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Se revisará las nociones básicas de esta rama del Derecho, cuáles son sus propósitos, como a su vez,
se entregará la terminología para la comprensión de los diversos atentados a la libre competencia.
El derecho a la libre competencia es una forma de frenar a las empresas, son ciertas restricciones que
apuntan a establecer autorizaciones tendientes a que las empresas y los distintos agentes del mercado
funcionen cumpliendo ciertas normas.
Es un derecho jurisprudencial porque las normas son muy generales, es por esto que la forma de
comprender la materia es a través de casos.
Competencia en sentido vulgar: “es la disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre alguna cosa;
oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa”.
Competencia en sentido económico: “la competencia es la contienda o disputa que realizan las empresas
para obtener una ventaja en el mercado mediante la mejora de las ofertas dirigidas a los consumidores”.
Lo que se disputa en este caso es la clientela.
La competencia es la manera más eficiente para asignar los recursos disponibles en el mercado.
De esta manera lo característico de la competencia económica es que los entes actúan con libertad, tanto
en el plano de la demanda como en el de la oferta, en otras palabras, sin interferencias, lo que llamaremos
inicialmente libre competencia.
Esta libertad para competir no es absoluta, puesto que no puede utilizarse para restringir la libertad de los
otros agentes en el mercado con prácticas abusivas, o bien, estableciendo pactos para eliminar la
competencia, tales supuestos son los llamados atetados a la libre competencia.
Estos presupuestos son insuficientes para explicar de mejor forma el fenómeno competitivo, que es
esencialmente dinámico y no estático, de ahí la necesidad de acudir a la ciencia económica.
Noción económica de la competencia:
El concepto competencia desde un prisma económico es polisémico, pero se destacan dos acepciones:
a. La competencia como una estructura (poder de mercado): para determinar si un mercado es
competitivo nos debemos detener en:
- Número de empresas
- Homogeneidad de los productos: los productos que se ofrecen en el mercado son sustitos unos de
otros.
- El grado de información existente en el mercado: esto significa que el comprador tiene toda la
información para optar por lo que más le conviene.
- La posibilidad que los recursos se movilice: esto se refiere a las barreras de entrada, que son ciertas
restricciones que tienen los agentes de mercado para entrar o salir del mismo.
Luego, la competencia perfecta es aquella en que hay una gran atomización y la imperfecta es aquella
en que hay uno o pocos agentes.
Tipología de competencia en su sentido económico: la variedad semántica del término competencia nos
e agota en el estudio de su sustantivo, sino que aparecen nuevas significaciones con los distintos adjetivos
que adornan la palabra competencia, ya sean en textos legales, doctrinales o jurisprudenciales.
a. Competencia perfecta: se considera que hay competencia perfecta en un mercado cuando la oferta y
la demanda están atomizadas, los productos son homogéneos, no hay barreras a la entrada o salida y
existe plena transparencia. El resultado de este modelo es que existiría una perfecta
descentralización económica, ya que ningún agente tendría poder sobre el precio.
Características:
- Número considerable de agentes.
- Homogeneidad del producto.
- Libre movilidad de recursos.
- Información completa.
b. Competencia imperfecta: esta es la realidad de los mercados y tiene lugar cuando fallan alguno o
algunos de los requisitos estructurales que definen la competencia perfecta, de forma que uno de los
agentes adquiere poder de mercado, y por ende, podrá ejercer algún control sobre el precio.
Así a modo de ejemplo:
- Cuando falta atomicidad, aparece la competencia oligopolista.
- Cuando falta la homogeneidad de productos, surge la competencia monopolista, pudiendo llegar al
extremo que exista un único oferente llamado monopolio.
Tipos de competencia imperfecta:
1. Monopolio puro: los efectos típicos del monopolio son que el monopolista tiende a reducir la
producción y aumentar los precios, generando ineficiencia (ausencia de atomicidad).
2. Competencia monopolista: se caracteriza por la existencia de un número relativamente
considerables de empresarios que fabrican un producto, que en términos generales es el mismo,
sin embargo es posible diferenciarlo, ya sea por calidad o publicidad (falla de homogeneidad).
3. Oligopolio: se presenta en aquellos mercados en el que existen pocos agentes, lo que crea una
situación de interdependencia e incertidumbre que genera rivalidad entre ellos. Frente a ello, estos
agentes reaccionan de dos formas:
- Compitiendo para captar clientela.
- Coordinándose para monopolizar conjuntamente el mercado.
2. El sistema de prohibición relativa o regla de la razón: conforme a este sistema una restricción a
la libre competencia no es per se ilícita, sino que el regulador debe analizar la razonabilidad de la
práctica, esto es, si afecta o no a la competencia, o si se sustenta en consideraciones de eficiencia.
En este modelo la labor de la autoridad es más compleja, puesto que se incrementa los costos de
investigación, pero resulta más justa para el acusado, puesto que un comportamiento, que a
primera vista puede verse como anticompetitivo, puede ser posteriormente juzgado como
beneficioso para la competencia en su conjunto.
De acuerdo a esta mirada, una empresa por el sólo hecho de detentar poder de mercado, o incluso
ser monopolista, no debe ser considerada como ilegal, puesto que su actividad puede ser hasta
beneficiosa para los consumidores, de manera que lo que se sanciona es el abuso de dicho poder
de mercado.
3. Sistemas mixtos: Ambas reglas pueden ser aplicadas dentro de un mismo sistema, aunque
evidentemente a supuestos distintos. Es así que la regla per se debe ocuparse a prácticas en que no
es apreciable ningún efecto positivo del comportamiento, y sin embargo, si se exhiben evidentes
perjuicios a la competencia. Por el contrario, para el resto de las conductas que no son en sí
mismas perjudiciales, debe prevalecer un enfoque basado en la regla de la razón.
Las prácticas empresariales que restringen o limitan la competencia en el mercado pueden ser de muy
variada naturaleza, aunque en términos generales se distinguen las siguientes:
- las practicas colusorias: es lejos la que mas daña la competencia
- el abuso de posición dominante
- los actos de competencia desleal aptos para afectar la estructura del mercado
Adicionalmente, como un análisis ex ante de un comportamiento el Dº de la libre competencia controla
las denominadas concentraciones empresariales.
Esta también el control de las concentraciones: cuando hay un atentado a la libre competencia aparece el
tribunal de defensa de la libre competencia (TDLC) que sanciona con multas.
El control ex ante es a través de un control de las concentraciones, antes de que se cometa un atentado se
va donde la fiscalía o al TDLC y se presenta un control de la concentración (de la unión) para llegar a una
solución. Por ejemplo Falabella con DyS.
a. Las prácticas colusorias: la típica es el acuerdo de precio. Otra es asignarse cuotas. También producir
menos para que el precio suba (a menor oferta, mayor precio).
El derecho de la competencia prohíbe a las empresas que se pongan de acuerdo sobre las condiciones de
la oferta que dirigen a sus clientes, las cuales pueden recaer en materias tales como el precio de los
bienes, la cuantía de la producción, el grado de innovación, el numero de competidores o las zonas en las
que éstos están presentes en un mercado.
- no es relevante la manera como se formalizan estos carteles
- mecanismos de clemencia para facilitar su castigo
- política estricta frente a los carteles denominados duros
- no todo acuerdo entre empresas es sancionado, pudiendo aplicarse la regla de la razón en
algunos casos puede ser eficiente para el mercado un acuerdo entre los competidores.
En el proyecto de ley nueva se sancionan a los carteles duros, que son los carteles de precio, de
asignación de cuota y de otros, en este caso la ley por si mismo los asigna atentatorios contra la libre
competencia por lo que no hay que hacer un análisis sobre su comportamiento en el mercado.
b. El abuso de posición dominante: cuando una empresa tiene poder de mercado y abusa del mismo.
El derecho de la libre competencia no prohíbe la mera creación o posesión de una posición dominante. En
este punto, no se puede objetar que una empresa alcance una elevada cuota de mercado gracias a la mejor
calidad o reducidos precios de sus productos. Lo que se sanciona es que tales empresas dominantes
abusen de dicha posición, el cual puede consistir en:
- establecer precios anormales elevados, abusando con ello de sus clientes
- discriminar a sus clientes, o negar la venta de sus productos
- imponer condiciones comercialmente injustificadas a sus clientes, por ejemplo, por medio de las
ventas atadas
- negar la utilización de las denominadas instalaciones esenciales
c. Las prácticas predatorias y los actos de competencia desleal: por prácticas predatorias se refiere a
aquellos comportamientos en que un empresario de manera sostenida vende sus productos bajo el costo a
fin de expulsar a sus competidores del mercado, luego de lo cual, al quedarse en una situación
monopólica procede a aumentar los precios.
En el caso de los actos de competencia desleal, se tarta de todos aquellos comportamientos que tienen por
propósito distorsionar el correcto funcionamiento del mercado, como lo son los actos de confusión,
publicidad engañosa, denigración a un competidor, publicidad comparativa engañosa, abuso e el ejercicio
de acciones judiciales, etc.
Como un paso previo a revisar los distintos atentados a la libre competencia se hace necesario
examinar la noción capital de mercado relevante.
LA DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE
Dentro del juicio de la libre competencia se discute si tiene lugar o no la conducta y si tiene relevancia en
el mercado.
Como un paso previo a revisar los distintos atentados a la libre competencia, se hace necesario examinar
la noción capital de mercado relevante.
Mercado relevante:
- la noción de mercado relevante o de referencia no se identifica con el mero lugar donde se
encuentra la oferta y demanda de productos. En este sentido, puede ocurrir que un fabricante de un
producto venda el mismo en diferentes mercados, o bien, que se trate de productos estrechamente
vinculados, pero que estén destinados a mercados distintos.
- De este modo, con el propósito de indagar si un determinado comportamiento puede infringir la
ley, es preciso circunscribir el mercado donde ellos ocurre, operación en que se tienen en cuenta
variables como los productos, el territorio o el tiempo.
- La importancia en la determinación del mercado relevante es evidente, ya que una definición muy
amplia o muy estrecha conduce a una subestimación o sobrestimación de las cuotas de mercado
delas empresas y de la tasa de concentración que hay en tales mercados.
- Debido a lo crucial de esta temática, las autoridades vigilantes de la competencia elaboran
directrices que entregan ciertos lineamientos para la fijación del mercado relevante, siendo
destacadas:
a. Comunicación de la Comisión de la UE relativa a la definición de mercado de referencia a
efectos de la normativa comunitaria de competencia.
b. Horizontal Merger Guidelines, del Departamento de Justicia y FTC, USA.
c. Guías para el análisis de Operaciones de Concentración, Fiscalía Nacional Económica (FNE).
- Un primer paso en esta tarea supone identificar las fuentes reales de suministro que pueden acudir
los consumidores de cierto producto en un tiempo más o menos inmediato. Para ello se debe
realizar un análisis teniendo en cuenta aspectos materiales (producto), territoriales (geográfico) y
temporales.
Mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los
consumidores consideran intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso
que prevea hacer de ellos.
Esta intercambiabilidad debe ser analizada desde el punto de vista de la demanda, a fin de responder si la
víctima de un comportamiento pretendidamente abusivo puede evitar las consecuencias de éste,
dirigiéndose hacia proveedores de bienes o servicios equivalentes.
Para la FNE conforman un mismo mercado relevante el producto o grupo de productos que sus
consumidores consideren sustitutos suficientemente próximos, debiendo tenerse en consideración la
habilidad de los competidores actuales o potenciales del agente examinado para disputarle su posición en
el mercado frente un aumento en los precios.
c) Precios
Resulta evidente que aunque un producto sea técnicamente sustituible por otro, en ningún caso podrá
integrar el mercado relevante en examen si su sustitución no es rentable por su alto precio comparado.
Ejemplo: autos. Decisión Perrier/Nestlé
g) Sustituibilidad de la oferta
En algunas ocasiones se pretende afinar la delimitación del mercado relevante no solo en relación a
los consumidores, sino también revisar la oferta de los productos.
En este sentido, puede acontecer que fabricantes de otros productos no sustituibles pueden en un
breve plazo, y sin inversiones significativas, entrar en el mercado en examen, en particular frente un
real o hipotético aumento del precio.
Una vez fijado el mercado relevante de una conducta anticompetitiva, es preciso indagar si el agente
de la misma detenta poder de mercado.
Antes de hacer cualquier gestión como abogado en una empresa, se tiene que saber si es que tiene o
no poder de mercado. Este poder depende de muchos factores. Hay casos en que es bien evidente. Si
no hay poder de mercado si se puede sugerir precios.
Este criterio no es absoluto, puesto que un alto coeficiente de concentración puede verse compensado
por una fuerte rivalidad entre los demás oligopolistas, lo que disipa la posición de dominio
Adicionalmente, es necesario revisar la presión competitiva en que se encuentra la empresa estudiada,
puesto que es posible considerar como dominante un agente que tenga una diferencia que excede un
20 % con relación a su seguidor en el mercado, y que tal condición se haya mantenido durante un
período significativo de tiempo.
b) Las barreras a la entrada se refeiren a cualquier tipo de obstaculo, ya sea legal, económico
onatural, que impide la entrada de la competencia.
Las cuotas de mercado se mantendrán inalterables en la medida que existan dificultades para acceder
al mismo por terceros. Tales barreras a la entrada pueden tener un origen legal o deberse a
condiciones naturales del mercado.
- Barreras Legales o Reglamentarias, pueden dar origen a monopolios legales, como lo son los
derechos de propiedad intelectual, las concesiones o permisos administrativos, cuotas de
importación, aranceles, etc.
- Barreras propias del funcionamiento del mercado, se refieren a obstáculos para competir como lo
son el acceso a tecnología compleja, dificultad de acceso a materias primas, economías de escalas
que restringen la competencia, fidelidad a las marcas.
Sobre estas barreras a la entrada, la FNE identifica las siguientes:
Barreras Legales.
Costos Hundidos costos que tiene la empresa para incorporarse al mercado y si se quiere salir
no los peude operar o vender. Por ejmplo se quiere hacer un restaurant de kibabb
Comportamiento estratégico por ejemplo el caso de JC Penny, Carrefur y SEARS. Mercado en
los cuales la marca es tan fuerte y hay tanta fidelizacion de los clientes que es imposible entrar.
Activos tangibles difíciles de replicar por los entrantes.
c) La integración vertical: Tiene lugar cuando una misma empresa está capacitada para fabricar,
transportar y vender sus productos al consumidor final. La integración vertical, que por sí no da
una posición de dominio, puede impedir que terceros puedan acceder al mercado.
d) Capacidad financiera del agente examinado: Este factor debe tenerse en consideración en la
medida que tenga incidencia una ventaja sustancial frente a sus rivales, como puede ser la
fortaleza para iniciar y mantener una guerra de precios.
En general este criterio no es admitido por las autoridades, puesto que se sostiene que la normas de
competencia no tienen por propósito proteger a los competidores, sino a la competencia.
De este modo, cualquier atentado de un carácter marcadamente individual debe ser resuelto por el
Derecho de la competencia desleal.
Sin embargo, un supuesto especial de dependencia económica que si es considerado por el Derecho de la
Libre Competencia es las llamadas instalaciones esenciales (essential facilities).
Esta doctrina tiene lugar en los casos que una o más empresas necesitan de un medio o recurso básico que
otra controla para poder desarrollar sus actividades.
Se debe tratarse de un recurso indispensable y no meramente útil o conveniente. De ahí que no basta que
sea un medio o instalación que sólo confiera una ventaja competitiva. Se han considerado de esa forma
puentes ferroviarios, red local de telecomunicaciones, ciertas materias primas, derechos de propiedad
intelectual.
En la doctrina comparada se ha discutido que ciertos ilícitos anticompetitivos son sancionados per se, y
por ello, no sería admisible defensas por parte del acusado tendiente a examinar los efectos reales o
potenciales en el mercado.
Particularmente son sancionados de esta manera los llamados acuerdos entre competidores sobre ciertas
materias, como lo son la fijación de precios o asignación de cuotas (carteles duros).
En nuestro sistema, en virtud del art. 3 del D.L. 211 vigente los Tribunales han admitido una relajación en
la determinación del poder de mercado para los casos de colusión, a modo de ejemplo, el TDLC ha dicho:
“En casos de colusión el grado de poder de mercado conferido por un acuerdo que se requiere acreditar es
menor que en un caso de abuso de posición dominante. Así por ejemplo, en los casos de acuerdos entre
competidores cuyo objeto sea fijar precios, el poder de mercado puede determinarse con el alza efectiva
de los mismos y si ella fue sostenible por un determinado período de tiempo.”.
En el actual Proyecto de Ley que reforma el D.L. 211 se recoge esta orientación más estricta de las
colusiones duras, en que tales prácticas anticompetitivas serán sancionadas sin necesidad de que se realice
un completo análisis del mercado relevante ni de sus efectos anticompetitivos, ni tampoco se admitirán
defensas de eficiencia en el mercado.
Por lo tanto, se elimina la referencia en la Ley del “poder de mercado” en este tipo de carteles.
Así, el inciso 2° letra a) del artículo 3° del D.L. 211 dice:
“Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar
precios de vente o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el
resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles
poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir
a actuales o potenciales competidores.”.
En el Derecho Europeo se ha establecido que empresas que ostentan un poder de mercado relevante o
superdominante tiene un deber especial de actuación en el mercado, de forma que responderán de manera
estricta frente a cualquier abuso.
a) Un primer aspecto a considerar es que el D.L. 211 impone a las autoridades pertinentes el deber de
promover y defender la libre competencia. Así:
(i) La promoción requiere una actividad positiva de las autoridades, que se traduce en el ejercicio de
las facultades legales por parte de la FNE y el TDLC en miras que se mejoren o mantengan las
condiciones de libertad en los mercados. [Art. 18 N° 3 y 4 del D.L. 211].
(ii) La defensa supone una actuación protectora de las autoridades frente a un atentado a la libre
competencia, de manera que tal amparo connota la idea de la represión de tales comportamientos
actuales o futuros. [Art. 18 N° 1 y 2 del D.L. 211]. Es una atribucion ex post, despues de ocurrido
el acto, despues se sanciona por el TDFL. Actuaemte son sanciones pecuniarioas para el agente
causante del atentado o a su representante.
Consulta: consiste en que la misma parte o una persona interesada le pregunta al TDLC, antes de que se
materialice el acto, para afectos de que lo autorice. Es una medida preventiva. Asi el tribunal no me va a
poder sancionar a futuro. Por ejemplo el caso de la fusión Dys – Falabella / Lan – Tam (en este caso un
3ro consultó).
b) Un segundo elemento a considerar es que tal promoción o defensa del D.L. 211 tiene por objeto la
libre competencia, de forma que ese bien jurídico preciso determina el campo de actuación de las
autoridades. En otras palabras, la FNE y el TDLC carecerán de potestades en aquellos ámbitos en
los cuales no se vea afectada la libre competencia, lo que impone indagar acerca de su contenido,
lo que se examinará en el apartado siguiente.
Art. 1 inc. 1 ¿qué quiere decir libre competencia? Hay una discusion a nivel de jurisprudencia y
doctrinal, es un concepto aun no tan preciso.
c) Un tercer aspecto de esta norma es que determina que las condiciones de libre competencia deben
presentarse en el mercado, siendo ese el lugar protegido por las normas. En este punto, el concepto
de mercado variará en atención a la conducta o comportamiento que se examina, siendo
importante para ello considerar el llamado mercado relevante, y el eventual poder de mercado que
posea el agente en particular. Art. 1 inc. 1 “… en los mercados” importante para el ámbito de
aplicación de la ley. Este mercado se refiere al mercado relevante.
2. A continuación, el inciso 2° del art 1° del D.L. 211 señala que:
“Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o
reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”. La ley al decir “atentado” usa un
concepto que no es jurídico, lo utiliza porque se quiere hacer una aplicación extensiva de la norma
castigando cualquier situación que atente contra la libre competencia.
a) Un primer aspecto de esta norma a destacar es la expresión “atentados”, la cual denota la voluntad
expansiva del Legislador de incluir cualquier comportamiento o situación que pueda afectar a la
libre competencia. En este sentido, esta norma debe ser vinculada al art. 3°, inc. 1° de la D.L. 211
que alude a “cualquier hecho, acto o convención”. Así, en virtud de esta amplitud se pueden
comprender tanto:
- Actos Unilaterales: Abuso de posición dominante.
- Actos Bilaterales o Plurilaterales: Colusión.
b) En segundo lugar, se debe mencionar que tales atentados contra la libre competencia deben tener
lugar respecto a las “actividades económicas”.
Acerca de dicho concepto, se ha sostenido que se vincula respecto a actividades en que los sujetos
pretenden obtener utilidad o lucro. Por consiguiente, quedarán fuera todas aquellas actividades
que no se refieran a la promoción de productos o servicios que se ofrecen en el mercado.
d) En cuarto lugar, tales atentados serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma prevista en
el D.L. 211.
La referencia a la “forma” alude a la garantía del debido proceso que debe observarse
particularmente por el TDLC al corregir, prohibir o sancionar los referidos atentados, como a su
vez, por la FNE, en el ejercicio de sus facultades de fiscalización.
La inobservancia de tales normas procedimentales puede dar lugar la nulidad de las actuaciones.
e) En una quinta posición, dichos atentados sólo serán corregidos, prohibidos o reprimidos con las
sanciones previstas en el D.L. 211.
El legislador consagra el principio de legalidad de las sanciones administrativas, de forma que
sólo las sanciones específicamente consagradas podrán ser aplicadas por el TDLC, que son
aquellas establecidas en el artículo 26°, inciso 2° del D.L. 211.
LA LIBRE COMPETENCIA COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
1. La doctrina de manera consistente ha destacado la importancia del bien jurídico en este tipo de
legislación, en atención a que debe servir como una guía interpretativa a las autoridades para
aplicar sus normas. En este sentido, lo característico de este régimen legal es la utilización por el
legislador de cláusulas generales o abiertas, las cuales deben ser interpretadas e integradas por el
juez.
En la definición de “libre competencia” se prefirieron cláusulas abiertas o general, a diferencia de un
catálogo cerrado de conductas.
A modo de ejemplo, el art. 3°, inc. 1° del D.L. 211, que dice: “cualquier hecho, acto o convención que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos…”
2. De este modo, la utilización de cláusulas abiertas es favorable ya que permite incluir bajo el
ámbito de la Ley las nuevas prácticas antitrust que se van generando por los competidores,
empero, tiene como contrapartida una inseguridad jurídica para el mercado acerca de la ilegalidad
o no de ciertos comportamientos.
De este modo, las leyes sobre libre competencia deben sancionar la obtención de poder de mercado o su
conservación mediante medios distintos a la competencia, como son el precio y la calidad, o sea basados
en la eficiencia productiva.
4. En cuanto a la historia de la Ley N° 19.911 por el cual se incorporó el art. 1° del D.L. 211:
a) Se debe indicar que inicialmente se expresaba que la defensa de la libre competencia era un
medio para la consecusión del derecho a participar en el mercado, promover la eficiencia, y con
ello el bienestar de los consumidores.
b) Sin embargo, con el transcurso de la tramitación se descartó definir la libre competencia, puesto
que se entendió que se correría el riesgo de hacer rígida la aplicación de las normas. En este
punto, se indicó que todas las conductas deben comprenderse como reglas de razón, y por ello,
ninguna de las normas del art. 3° serían ilícitos per se, utilizando el art. 1° como guía
interpretativa al efecto.
5. En cuanto a la jurisprudencia, se debe advertir que tampoco es posible apreciar una
conceptualización clara acerca de la libre competencia.
a) Es así que en las antiguas Comisiones Antimonopolios identifican la libre competencia con la
libertad de los agentes económicos para operar en el mercado, sea como oferentes como
demandantes.
b) La jurisprudencia actual ha hecho suya tales consideraciones, de este modo que el bien jurídico
no se identifica con la protección de un sujeto o sujetos en particulares, como competidores o
consumidores, sino lo tutelado es la comunidad en su totalidad, debiendo en la misma imperar
un sistema de libertad entre los agentes para producir más y mejores bienes a precios más
convenientes.
*leer sentencias: una se refiere a la obligación de no competencia esta olbigación usualemnte se genera
cuando se me compra una empresa o patente y a la vez se me obliga a no seguir actuando.
La otra a la licitación de ceirtos asepctros técnicos que se necesitan para hacer la telecomunicación.
b) En cuanto a la Fiscalía Nacional Económica, conforme el art. 33° del D.L. 211 es un servicio
público descentralizado, con personalidad jurídica propia, dirigido por el Fiscal Nacional
Económico, el cual es nombrado por el Presidente de la República, mediante el sistema de alta
dirección pública.
Sus funciones principales se encuentran en el art. 39 del D.L. 211, siendo particularmente importantes las
siguientes:
i. Instruir investigaciones, de oficio o a petición de parte, que digan relación con posibles atentados
a la libre competencia.
ii. Actuar como parte, representado el interés general de la colectividad en el orden económico, ante
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
iii. Velar por el cumplimiento de los fallos, resoluciones o instrucciones dictadas por el Tribunal de
Defensa de Libre Competencia.
iv. Solicitar información a los particulares en el curso de las investigaciones.
v. Celebrar acuerdos extrajudiciales y recibir delaciones compensadas.
Hay que analizar en primer lugar quién es el sujeto activo de la conducta atentatoria a la libre
competencia: la ley dice el que ejecute o celebre.
Esta norma establece ciertos elementos que conforman el ilícito antimonopólico, estos son:
a) Elemento Personal: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente….”
(i) El proyecto de Ley original decía: “Toda persona natural o jurídica, de Derecho Público o
Privado”. Se eliminó tal referencia por no ser exacta, ya que existen entidades como las
sociedades de hecho o los servicios públicos dependientes de Ministerio, que carecen de
personalidad jurídica.
(ii) De esta manera, se reemplazó por “el que”, puesto que es comprensiva de todo sujeto
económico, ya sea particulares o autoridades públicas, inclusive aquellas entidades sin
personalidad jurídica.
“Séptimo. Que, así, este Tribunal ha resuelto que la expresión amplia (“el que […]”) que
utiliza el legislador en el artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 para aludir al sujeto activo de una
infracción a las normas de defensa de la libre competencia, revela que éste no requiere de
ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurídica, sea
de derecho público o privado, que concurra a los mercados. Por lo tanto, dado que las normas
de protección de la libre competencia son de orden público, si se hubiese querido exceptuar de
cumplir con ellas a determinados órganos del Estado, tal excepción habría debido establecerse
por ley, lo que no ha sido el caso.
Los órganos públicos si están sometidos al TDLC, por licitaciones o por actividades del
Estado que afectan directamente a la libre competencia.
b) Elemento material: “Cualquier hecho, acto o convención”.
La noción es amplísima, ya que engloba situaciones fácticas, como son las prácticas paralelas
entre las empresas, como también los actos unilaterales, como el abuso de posición dominante, y
por último, convenciones, estas son, actos jurídicos bilaterales, como los acuerdos de fijación de
precios entre empresas competidoras.
c) Elemento de ilicitud: “que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
producir dichos efectos …”
(i) Cada uno de los verbos utilizados (Impedir=Estorbar); (Restringir=Reducir), y
(Entorpecer=Dificultar) se refiere a actos que tengan la virtualidad de dañar la competencia.
(ii) Se trata de un ilícito de peligro y no de resultado la detrminacion de esta conducta no
requiere un perjuicio efectivo, sino que sea idonea para producirlo.
(iii) Aunque se discute si es necesario la presencia de dolo en la ejecución de estas conductas, los
organismos antitrust usualmente realizan una valoración objetiva de las conductas, aunque
debe apreciarse una voluntariedad del agente.
“En el artículo 3° referirse a conductas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia, y lograr coherencia entre ambos incisos del artículo 3°. Este es un
tema que causó bastante discusión en el primer trámite constitucional, el proyecto busca incluir la
palabra efecto en las letras a) y c) del artículo 3° porque las infracciones a la libre competencia
son de daño y de resultado. No solamente deben ser sancionadas las conductas que tienen por
objeto impedir la libre competencia, sino que también las que tienen por efecto impedirlas. El
señor Fiscal aclara en este punto que esto no se traduce en consagrar la responsabilidad objetiva;
la responsabilidad en materia infraccional siempre es subjetiva, se trata que los delitos o
infracciones a la libre competencia son de daño o de peligro.” (Historia Ley N° 20.361) .
(iv) Sólo tendrán la calidad de atentados a la libre competencia aquellos que sean capaces de dañar
a la misma, cuestión que sólo puede apreciarse mediante un examen del mercado relevante y el
poder de mercado que tiene el hechor de la conducta. Lo anterior, se entenderá sin perjuicio de
ciertas conductas que son castigadas per se conforme al anteproyecto de Ley (Carteles Duros).
d) Elemento Sanción: “será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente
ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso …” hay dos sistemas de sanción:
uno es el sistema per se, en donde se sanciona por el solo hecho de efectuar actos contrarios a la
libre competencia; otro sistema es el de la razón en donde se debe acreditar si esos actos
atentatorios realmente producen efectos en el mercado, hay que revisar la relevancia de mercado.
Este segundo sistema es el que utiliza la ley. Por ejemplo que una imitación realmente dañe a la
libre competencia.
(i) Estamos en presencia de un Derecho Administrativo Sancionador, de manera que deben
cumplirse todas las garantías impuestas en dicho ordenamiento. Lo anterior, sin perjuicio de
las eventuales sanciones penales que son objeto de discusión legislativa actual.
(ii) El Remedio de la Responsabilidad Civil es accesorio en nuestro sistema legal.
(iii) El TLDC, junto con las sanciones, puede ordenar medidas preventivas, correctivas o
prohibitivas con el propósito de poner fin o evitar atentados a la libre competencia.
El sistema hoy día es que se obtiene una sentencia condenatoria y cuando ya se tiene esa sentencia, se
entra a un juicio sumario para estimar el monto de la sanción. No se puede hacer conjuntamente.
2. El artículo 3°, inciso 2° del D.L. dice:
“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la
libre competencia o que Ley 20361 tienden a producir dichos efectos, los siguientes:”. Enumeración no
taxativa, se enumeran las conductas mas usuales, sobretodo las letras a y b. Si no se enmarcan dentro de
estos ejemplos hay que ir a la clausula general del art. 1 inc.1.
(i) Acerca de esta norma, se destaca que la descripción de los tipos específicos es meramente
ejemplar, ya que son los supuestos tradicionales de atentados a la libre competencia.
(ii) De esta manera, será labor del TDLC determinar las conductas que deben ser enjuiciadas a la luz
del art. 3°, inc. 2°, para lo cual debe tenerse presente como guía interpretativa el bien jurídico
protegido.
(iii) Algunos ejemplos de aquello son:
a) Acaparamientos de bienes esenciales apunta a cerrar los mercados. Ver sentencia de conadeco.
Bienes esenciales para competir, por ejmplo: no quedan lugares para instalar sueprmercados y
líder tiene terrenos vacíos que solo los tiene para que jumbo no se instale.
b) Boicot actvidad colectiva que relizan distintos agentes con el propósito de dañar a uno
específico.
c) Restricción o cierre de mercados por órganos públicos.
El atentado más grave a la libre competencia es la colusión, de manera que es necesario revisar sus
aspectos doctrinales, para luego examinar el art. 3°, inciso 2°, letra a) del D.L. 211.
Siempre los distintos tipos de colusión van a tener un mismo objetivo: incrementar las utilidades de las
empresas que como contrapartida tiene una desmejora en el bienestar social se manifiesta por una
menor producción o subida en los precios.
2. Clasificaciones doctrinales
a) Colusión explícita: Implica la existencia de un acuerdo concreto escrito o verbal entre las
empresas intervinientes en el cartel.
b) Colusión tácita: Tiene lugar en situaciones en las que el comportamiento similares surgen como
resultado de estrategias independientes entre los agentes, a quienes no les conviene adoptar una
posición competitiva.
c) Colusión Abierta: Aquellas situaciones en las cuales la colusión se manifiesta a través de un
conocimiento concreto (incluso documental) entre las empresas participantes por la cual acuerdan
no competir en ciertos aspectos de sus negocios.
d) Colusión Encubierta: Tiene lugar cuando el acuerdo no es explícito, o es imposible su prueba,
pero los distintos participes del acuerdo operan como si el mismo existiera.
3. Principales prácticas colusivas son:
a) Acuerdo de precios: En estos casos los agentes de manera conjunta fijan los precios en los cuales
los productos serán comercializados, pudiendo observarse variables como precios uniformes,
precios máximos o mínimos, que dichas empresas deben respetar al comprar o vender productos.
Se incluyen bajo esta modalidad los acuerdos entre oferentes de una licitación público, donde
existe una repartición en los concursos, como también los casos en que hay acuerdo respecto a
elementos auxiliares a los precios (comisiones).
b) Acuerdo sobre cuotas o cantidades de producción: En estos casos los competidores convienen en
limitar su producción a ciertas cantidades preestablecidas y dividirse el mercado a ciertas
participaciones fijas por acuerdo entre ellas.
c) Acuerdo de reparto del mercado: Cada parte que forma el cartel se le asignan ciertos clientes,
áreas geográficas o categorías de productos de manera exclusiva en virtud del acuerdo.
El proyecto de Ley que modifica el D.L. 211 actualmente en trámite ante el Congreso Nacional
contempla estas modalidades de la siguiente forma:
“a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar
precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el
resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles
poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir
a actuales o potenciales competidores.” Cualquier acuerdo con el competidor, aunque no tenga poder
de mercado, es una práctica colusoria per se.
1. El atentado colusorio está regulado en el artículo 3°, letra a) del D.L. 211, que dice: “ a) Los
acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les
confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones
de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir
competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.”
2. Para el TDLC, para sancionar una conducta colusoria se debe acreditar la existencia de (i) un
acuerdo (ii) sobre una variable relevante de la competencia (tales como precio o cantidad, o reparto
del mercado) (iii) entre competidores y (iv) que ha otorgado poder de mercado a quienes han
participado en él.
3. Lo primero que debemos centrarnos es que debe comprender por “acuerdo”: olvidarse de la noción
de acuerdo del derecho civil, aquí es solo un concurso de voluntades. No importa la forma de
hacerlo ni la finalidad, sino que lo q interesa es el efecto que va a producir.
a) Este concepto no se identifica con la noción civil de contrato, en el cual existen efectos
vinculantes entre las partes, la única exigencia es que se trata de un concurso de voluntades,
pudiendo por tanto incluirse los denominados acuerdos de caballeros.
b) Así, el TDLC lo define como supresión de la voluntad individual de dos o más agentes
competidores y su cambio por una voluntad colectiva unificadora de sus decisiones.
c) De este modo, el término acuerdo debe ser interpretado sobre la base de criterios pragmáticos y
no conceptualistas, de manera que no se limitan por su forma, ni por su estructura externa, ni por
su naturaleza o finalidad de los mismos, pudiendo ser o no obligatorios, bilaterales o
multilaterales, escritos o verbales.
d) Lo relevante es el abandono del comportamiento independiente, y la existencia de un objetivo
común y una fórmula propia de cooperación de al menos dos empresas autónomas.
e) ¿El acuerdo debe ser jurídicamente obligatorio?
No es necesario que las partes consideren legalmente vinculante un cartel, es más, al tratarse
usualmente de un acuerdo secreto debido a que los participes conocen su ilegalidad, es evidente
que en modo alguno podrán solicitar su cumplimiento forzado. De ahí que no cabe alegar como
excepción su no vinculatoriedad.
f) Se requiere que sea un concurso de voluntades, de manera que quedan fuera de la colusión los
actos unilaterales. La discusión se centra respecto de los acuerdos entre empresas que forman un
mismo grupo empresarial, dando lugar a la doctrina del privilegio de grupo, conforme a la cual
todos los acuerdos celebrados por empresas de un mismo grupo o unidad económica, se
entenderán como actos unilaterales.
g) No tiene importancia para la sanción de la colusión conocer quién ha tomado la iniciativa, aunque
importará para efectos de la determinación de las multas.
h) Las prácticas concertadas ¿Es lo mismo que un Acuerdo? (art. 3 letra a)
Se sostiene que la práctica concertada supone una forma de coordinación entre empresas que, sin
llegar a un acuerdo o plan de acción, sustituye en forma consciente el riesgo de competencia por
una cierta forma de cooperación práctica.
Se concluye que acuerdo y práctica concertada son conceptos muy próximos, que se superponen
en el tiempo, y que su diferencia radicaría la prueba directa acerca de existencia. De este modo, el
concepto de práctica concertada adquiere importancia en los casos en que sólo se cuente con
pruebas indiciarias o muy indirectas sobre una supuesta infracción, y en tal caso, se recurra a
pruebas de presunciones.
De acuerdo al TJUE tres son los elementos que identifican una práctica concertada: (i) contacto
efectivo entre las partes, sea directo o indirecto; (ii) conductas paralelas en el mercado y (iii) nexo
de causalidad entre las dos anteriores.
i) Intercambio de información confidencial con esto se evitan los riesgos de la competencia
Reviste particular importancia en la determinación de las prácticas concertadas los intercambios
de información confidencial entre los competidores, en especial en materias como precios de
venta, listado de pedidos, stocks, etc.
Lo relevante es que sea información que debilite o suprima la incertidumbre sobre el
comportamiento en el mercado, alejándose por ello de los riesgos de la competencia.
Lo anterior, no significa que los agentes en el mercado puedan constituir asociaciones gremiales o
profesionales para los efectos de abordar cuestiones colectivas, pero se debe evitar en tales
instancias el intercambio de información confidencial que incentiva una práctica concertada.
j) El paralelismo consciente o colusión tácita
Tiene lugar en aquellos casos en que cada operador económico, sin que medie acuerdo ni
concertación alguna, actuando unilateral pero armónicamente, ajusta deliberadamente su
comportamiento al del otro competidor o competidores, evitando hacerse la competencia.
Este paralelismo consciente es frecuente en mercados de estructura oligopolística, de
homogeneidad de los productos y transparencia en los precios. De esta manera, cada empresa
determina su estrategia teniendo en cuenta el comportamiento de sus rivales, lo que se denomina
interdependencia, de forma de obtener una ganancia suficiente y no enfrentarse a un mayor riesgo
competitivo.
- Posición de Sanción: Se argumenta que existe un incremento de precios por sobre el nivel
competitivo y una disminución de la cantidad deseable de productos.
- Posición de Rechazo a su Sanción: Dicho comportamiento se basa en la propia estructura del
mercado y no resulta de la libre elección de los competidores, además supondría que los tribunales
fijarán el precio de los productos y la intensidad en que debe llevarse la competencia.
- La posición de la doctrina y la jurisprudencia de la CS hasta ahora es que tal actividad es lícita,
puesto que se considera que el mero seguimiento de un modelo de liderazgo entre los
competidores es un comportamiento inteligente.
k) Los acuerdos tácitos, que son aquellos desprovistos de toda forma o exteriorización, son
acreditados a través de prueba indiciaria, ocupando la CS de manera indistinta la expresión
práctica concertada o acuerdo tácito.
4. El segundo elemento a examinar se refiere a que tal acuerdo debe recaer sobre una variable
relevante de la competencia (como es el precio o cantidad o reparto de mercado).
5. Esta exigencia se aprecia en el artículo 3° letra a) al referirse a los contenidos que pueden tener el
acuerdo colusorio, a saber:
- Acuerdos sobre fijación de precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización.
- Acuerdos sobre limitación de producción.
- Acuerdo sobre repartos de mercado
- Acuerdo exclusorios
- Acuerdo respecto a los resultados de una licitación.
e) Por otro lado, conforme la norma examinada también son objeto de sanción los acuerdo que versan
sobre otras condiciones de comercialización, como pueden ser los pactos sobre plazos de entrega y
actividades promocionales, la adopción de prácticas sobre formas de pago, horarios de atención.
Acerca de los códigos de ética o de autorregulación se ha sostenido que si ellos se limitan a dar
información a sus asociados, en el marco normativo en que se desarrollan las actividades de los
asociados, y no tratar de orientar su conducta, no serían contrarios a la libre competencia.
9. Acuerdo exclusorios
a) Una distinta modalidad de colusión es aquella referida a acordar entre los agentes la exclusión del
mercado de un determinado competidor. Es así que usualmente se contiene bajo este supuesto el
denominado boicot colectivo, conforme al cual se imponen ciertas restricciones a clientes para
contratar con competidores del boicoteador.
b) Asimismo, otra forma de este exclusión se da cuando distintas empresas acuerdan que sólo
contratar con un cliente si éste se somete a las condiciones que unánimemente pactadas.
10. Acuerdos sobre la afectación de los resultados de una licitación
a) Estos acuerdos entre competidores tienen por propósito eliminar o restringir la competencia,
puesto que sus intervinientes afectan los resultados de la licitación, que dejan de ser fruto de la
competencia.
b) Es así que este beneficio común usualmente se expresa en:
- La obtención de un sobreprecio pagado por la entidad licitante que adquiere bienes o contrata
servicios mediante la licitación.
- La obtención de un precio inferior a aquel que se hubiere efectivamente obtenido de un remate
efectivo en la venta de bienes.
c) En cuanto a esta práctica el TDLC ha determinado que en su enjuiciamiento el mercado relevante
es el objeto de la licitación, puesto que este concurso específico, con sus bases y en un momento
dado, determinan el espacio donde tiene lugar el acto colusorio.
d) El legislador al utilizar la expresión “afectar” no implica llegar a predeterminar con exactitud los
resultados del proceso de licitación.
De este modo, la CS en numerosas sentencias ha expresado que el Cartel debe tener la aptitud
objetiva para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o
sólo potencial.
Ahora bien, ello se ha dicho no significa asumir una respuesta arbitraria en términos de deducir una
posibilidad abstracta de lesión, sino que se alude a un peligro concreto, razonablemente
determinable y previsible en cada caso particular.
En este punto, se considerará especialmente como elemento potencial dañador de la colusión el
poder de mercado de las empresas, la temporalidad de la colusión e importancia de los productos
involucrados.
Caso Pollos
“Sexagésimo primero: Que en consecuencia, en presencia de un mercado relevante en el que los
operadores nacionales requeridos tienen una participación de suyo importante, no cabe sino concluir que
el acuerdo colusorio ha tenido la aptitud objetiva para conferirles poder de mercado, afectando seriamente
el bien jurídico protegido por el legislador, esto es, la libre competencia en los mercados y ello –entre
otras vías–, por la de imponer condiciones de mercado uniformes, evitando o entrabando la natural
intermediación de los bienes.”
13. Prueba de la Colusión
Uno de los aspectos más delicados de la colusión es la dificultad de su probanza, puesto que
usualmente se trata de acuerdos secretos o tácitos, carentes de toda evidencia directa.
Para la CS: “La evidencia dura es cada vez más inusual de obtener para probar conductas
anticompetitivas por medio de carteles.”.
A modo de ejemplo, la CS en el caso Plasmas, indicó que a partir de hechos probados –incremento
de tráfico de llamados entre ejecutivos de las empresas involucradas- se pudo presumir que tales
llamadas de Falabella y Paris tenían por propósito bloquear la feria tecnológica.
Por su parte, el TDLC en el caso Farmacias estableció que la confesión de un miembro del cartel
constituye una prueba del acuerdo, y que desde el punto de vista procesal, cuando es usada contra
los demás demandados, ha de otorgársele el valor de una prueba testimonial.
Finalmente, hay autores que han postulado que respecto de los ilícitos que por su objeto son
anticompetitivos –como lo es la colusión- una vez que se ha acreditado su existencia, se presumirá
la afectación real o potencial a la competencia, de manera que el acusado deberá demostrar las
razones económicas que justificaron tal comportamiento, como pueden ser razones de eficiencia o
de economía de escala.
LECCIÓN 7: EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE
La explotación de una posición de dominio en el mercado es sancionado por la Ley, ya sea que tal
comportamiento sea dirigido en contra de los competidores del infractor o sus clientes.
(i) La posición de la empresa dominante: Si ésta es más sólida es más probable de la conducta
abusiva cierre el mercado.
(ii) Condiciones del mercado de referencia: Importante revisar barreras a la entrada, tales como
economías de escala.
(iii) La posición de los competidores de la empresa dominante: Se debe evaluar las condiciones de
una competencia efectiva, como estrategias eficaces o realistas, o capacidad de innovación de
los rivales.
(iv) La posición de los clientes o de los proveedores de insumos: Se debe evaluar la selectividad de
la conducta y su potencial daño a los competidores.
(v) Alcance de la conducta presuntamente abusiva: A mayor porcentaje de ventas, mayor
duración, y regularidad en la aplicación del abuso, mayor será el efecto de cierre en el
mercado.
(vi) Posibles pruebas de la existencia de cierre de mercado: Determinación en el tiempo de la
conducta y los resultados económicos de los intervinientes.
(vii) Pruebas directas de la estrategia de cierre de mercado: Documentos internos de la empresa,
como también pruebas de amenazas de medidas excluyentes.
RESTRICCIONES VERTICALES
4. Breve referencia a la integración y restricciones verticales
a) La producción y comercialización de los bienes está sujeto a la realización de diferentes etapas o
procesos sucesivos. Tales fases pueden ser ejecutadas por una sola empresa, o bien, por diferentes
actores conforme a su grado de especialización.
b) Cuando dos agentes económicos de distintas etapas se vinculan entablan una relación vertical,
pudiendo apreciarse distintos grados:
(i) Integración: Las dos unidades están sometidas a un control común.
(ii) Desintegración: Se caracteriza por la autonomía de los agentes, siendo su interacción sólo a
través de transacciones independientes y puntuales.
(iii) Restricciones verticales: Existe una relación más intensa entre los agentes en que se regulan
las condiciones de compra, venta o reventa de los productos.
c) De este modo, lo destacable de las restricciones verticales es que en ellas las partes asumen un
compromiso que puede afectar su independencia económica, y que se revela en alguno de los
siguientes aspectos:
(i) Fijación de precios de reventa: Se da cuando el fabricante le impone al proveedor el precio
final al cual deberá vender el producto que le compra.
(ii) Territorios exclusivos: En este caso el fabricante le garantiza a su proveedor que él será el
único revendedor de su producto en un área geográfica determinada, y el proveedor se
compromete a no vender fuera de dicha área.
(iii) Distribución exclusiva: El proveedor se obliga a vender sólo los bienes que le suministra el
proveedor, y por ende, no comprarle a sus competidores.
(iv) Prestaciones subordinadas: El proveedor impone a sus clientes que sólo podrán adquirir un
producto en conjunto con otros.
d) Clasificación de las Restricciones Verticales
I. Grupos de marca única
Son acuerdos que obligan al comprador a adquirir todos los bienes o servicios de un tipo, así como sus
sustitutos, a un único proveedor de una única marca, como ocurre en contratos de franquicia.
Este tipo de restricción se manifiesta a través de cláusulas de exclusividad, compras de ventas atadas,
compras de stock mínimos relevantes para el negocio, descuentos de fidelidad, cláusula inglesa o de
tanteo.
Aunque en ocasiones este tipo de cláusulas también pueden ser sancionadas, puesto que podrían funcionar
como de precio fijo o mínimo por:
(i) Poder de mercado del proveedor, quedándole poco margen al distribuidor para desviarse de la
recomendación.
(ii) Posición de mercado de los competidores. Se indica que en mercados oligopolísticos, la
publicación de precios máximos o recomendaciones es un intercambio indirecto de información
sobre precios entre proveedores, que acrecienta el riesgo de una práctica concertada.
Asimismo, se dice que respecto a los distribuidores exclusivos, la fijación de precios máximos o
recomendados, evita que éstos puedan abusar de su posición.
RESTRICCIONES VERTICALES
5. Evaluación de las restricciones verticales conforme guía FNE: *se abusa a los consumidores con la
colusión. Muchas veces estas practicas generan efectos exclusorios, muchas veces por las cláusulas de
exclusividad o cláusulas muy parecidas.
a) La FNE, siguiendo las modernas tendencias, ha mutado desde un análisis formal de las
restricciones verticales a uno de naturaleza material (regla de la razón), conforme al cual se debe
analizar los efectos actuales o potenciales en el mercado respectivo.
b) De esta manera, el análisis de estas restricciones debe realizar según la siguiente pauta
consecutiva:
(i) Revisar la participación de mercado de los intervinientes.
(ii) Examinar los efectos anticompetitivos, actuales o derivados, de la restricción vertical.
(iii) Eficiencias emanadas de la restricción que no se puedan lograr a través de otra medida menos
restrictiva de la competencia.
*Ver la guía de las restricciones verticales de la FNE que mandó el profesor.
(i) Participación de mercado
La FNE considera lícita una restricción vertical cuando la cuota de mercado del vendedor y la cuota de
mercado del comprador sea cada una de ellas del 35 % o menos. Que en aquellos casos en que la
restriccion vertical, cuaqlueire de los inetrvinientes tengan un porcentaje inferior al 35% de la cuota de
mrcado, es legal.
Junto con lo anterior, se indica que en materia de fijación de precios puede existir.