DERECHO PENAL ESPECIAL

9.- Delitos contra la vida el cuerpo y la salud.-

ABORTO.-
Artículo 114º. "La mujer que cause su aborto o consiente que otro se lo practique, será reprimida
con pena privativa de libertad no menor de dos años o con prestación de servicio comunitario de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas".
El comportamiento doloso se consuma con la muerte del embrión o feto, pudiendo admitirse la
tentativa.
La configuración delictiva, el presupuesto legal plantea dos situaciones:

La mujer que causa su aborto. Es sujeto activo puede incurrir en este delito, ya sea por acción
como por omisión.
La mujer conciente que otro le practique el aborto. Aquí la mujer realiza la conducta prestando
su consentimiento. El tercero que practique el aborto con el consentimiento de la mujer será
sancionado de acuerdo a lo prescrito en el artículo 115.
El sujeto activo sólo puede ser la mujer embarazada. El sujeto pasivo será el embrión o feto.

El concepto aborto proviene del vocablo "abortus", que a su vez deriva de ab, que significa "sin"
y ortos, que significa "nacimiento", entendiéndose la palabra como: "dejar sin nacimiento" o
"impedir el nacimiento de un nuevo ser".
Desde el aspecto médico el aborto resulta ser espontáneo o patológico, teniendo entre sus
principales causas las ovulares, malformaciones, infecciones, anomalías del útero, etc. En
consecuencia, dichas causas provocan la expulsión del feto o del producto de la concepción,
siendo importante anotar que durante el período del estado de embarazo o de gravidez, al
producirse la expulsión del producto de la concepción por causas naturales estamos hablando
del aborto desde el punto de vista médico; sin embargo, si dicha expulsión se produce o se realiza
luego de los seis primeros meses, ya no hablamos de aborto, sino de parto prematuro, ello
en función de la viabilidad o potencialidad de la vida del feto[2]
Ahora bien, para efectos legales el aborto es asumido desde diversos puntos de vista, de tal
forma que Francesco CARRARA llamaba al aborto "feticidio" concibiéndola como la
muerte dolosa del feto en el útero materno o su violenta expulsión del vientre
materno, acción esta última de la cual haya derivado la muerte del feto. Otros juristas como
Sebastián SOLER, define al aborto como "la muerte inferida a un feto".
Particularmente, en lo que se refiere a la determinación terminológica del aborto, coincidimos con
el jurista Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES, quien en su Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, define al aborto como el delito que consiste en dar muerte al embrión o feto, esto quiere
decir que de manera intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte
del embrión o feto en el seno de la madre o, logrando su expulsión prematura.

Aborto doloso causado por la gestante, consentimiento para el propio aborto;

Aborto doloso causado por tercero:
Tipo básico: Con consentimiento de la embarazada :

Artículo 115.- El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no
menor de dos ni mayor de cinco años.
Aborto consentido

El delito de aborto consentido previsto por el Artículo 115° del Código Penal, configura el tipo
base de esta clase de ilícitos en que se considera como sujeto pasivo, fundamentalmente, la
vida del feto en formación, esto es, la vida humana dependiente producto de la concepción.
Como aciertos de la descripción legal, podemos anotar que partiendo de una perspectiva
objetiva, se determina claramente los alcances jurídico-penales del delito bajo análisis, en el
sentido que es el agente quien causa el aborto a la mujer, pero con su pleno consentimiento.
La precisión es importante porque el legislador ha previsto que tanto para el autoaborto como
en aquel que cuenta con el consentimiento de la mujer, la penalidad será menos severa que
aquella que corresponda al aborto que se ejecuta sin la anuencia de la madre.
De otro lado, es importante destacar que el dispositivo en mención acota el supuesto de muerte
sobreviniente de la mujer a consecuencia de las maniobras abortivas a que es sometida; en tal
caso, se impone al agente una pena no menor de 2 ni mayor de 5 años, es decir, una sanción
superior a la que corresponde al tipo base, debiéndose resaltar que para fijar dicha agravación
de la pena, se tomó como parámetro el dolo eventual del agente.
En efecto, al describir la norma que "si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo
prever este resultado", implícitamente se está recurriendo a la figura del dolo eventual, esto es,
aquella condición que concurre cuando el agente a pesar de representarse claramente un
resultado adicional y distinto a aquel que constituye su objetivo directo, persiste en su conducta
ilícita logrando finalmente, además de tal propósito fundamental, también otro resultado que no
quería ni pretendía[4]
En el caso planteado, el dolo eventual se manifiesta por el hecho que el agente pretende
fundamentalmente acabar con la vida del producto en gestación; sin embargo, pese a tener la
representación material y objetiva de que con dicho accionar, puede también afectar la salud e
integridad física de la madre, decide proseguir en su conducta, razón por la cual halla
justificación que esta circunstancia merezca una sanción más grave que la que corresponde al
tipo base, es decir, el aborto propiamente dicho.

Sin consentimiento de la embarazada.-

a fuente de este dispositivo la encontramos en el Artículo 244° del Código Penal de 1863 y, luego,
en el Artículo 137° del Proyecto peruano de 1916, el que consignaba ya la frase "contra su
voluntad"; posteriormente, el aborto no consentido se tipificó en el Artículo 161° del Código Penal
de 1924, cuya redacción expresaba la ausencia de voluntad de la mujer gestante con los
siguientes términos: "sin su consentimiento" y "contra su voluntad". Obviamente esta fórmula
resultaba redundante ya que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer está actuando
consecuentemente, sin su consentimiento", por ello el Código Penal de 1991 recogió
dicha observación, limitándose a señalar y requerir únicamente la falta de consentimiento para
la configuración de dicho tipo punible.
Sobre el particular, el Código Penal de 1924 imponía una penalidad para este delito de
penitenciaría de tres a diez años y, para la forma agravada en caso de fallecimiento de la mujer
embarazada, de cinco a diez años de penitenciaría. Actualmente, nuestro corpus juris
penale sanciona la figura delictiva en comentario con pena privativa de libertad de tres a cinco
años y para la forma agravada en caso de muerte de la mujer gestante, de cinco a diez años de
pena privativa de libertad.
Anotación de importancia es que el aborto no consentido sacrifica fundamentalmente
dos bienes jurídicos:
a) La esperanza de vida del feto, el cual depende integralmente de la madre y,
b) El bien jurídico de la maternidad, que está amparado como contenido u objeto del derecho de
la mujer a ser madre.
En consecuencia, la vulnerabilidad de estos bienes jurídicos es lo que lleva a los Estados a
otorgar penas severas para dicho delito, ya que frente a este supuesto grave, no sólo se produce
un aborto sino que además se violenta la voluntad contraria de la mujer gestante. El aborto sin
consentimiento implica, entonces, la lesión de la vida prenatal, incurriéndose en un grave delito
de coacciones, estamos, más bien, ante un delito complejo de aborto y coacciones.
En efecto, si cuando la mujer quiere abortar se afirma como veremos, una contraposición de
intereses entre el libre desarrollo de su personalidad y la vida prenatal, cuando se produce un
aborto contra la voluntad de la embarazada, la lesión del bien jurídico es doble, y la consecuencia
jurídica ha de ser por ello mucho más grave[6]
ROY FREYRE, por su parte, señala que: "Si la gestante es persuadida, con argumentos más o
menos convincentes, pero sin amenazas de ninguna especie, entonces habrá prestado su
consentimiento y su conducta no será subsumible en el texto legal ahora comentado. Si la mujer
embarazada es menor de 18 años, se supone juris et de jure que el aborto se ha practicado no
contando con su consentimiento, sin perjuicio que pueda darse la hipótesis (más grave en
nuestro concepto) consistente en que el delito haya sido cometido contra su voluntad expresa".
Advertimos que si bien es cierto que la ausencia de consentimiento de una menor (inimputable)
es irrelevante al no posibilitar cambiar la hipótesis delictiva a la de un aborto consentido, también
es verdad que el aborto contra la voluntad psíquica de la menor es importante para graduar la
pena del autor o autores.

Aborto sin consentimiento

Artículo 116.- El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no
menor de cinco ni mayor de diez años.
Agravación de la pena por la calidad del sujeto.

Tipos agravados:
1. MUERTE DE LA MADRE: ARTÍCULOS 115 Y 116.
La preterintención está constituida por la mixtura de dolo (en la acción criminal) y de culpa
(en la producción del resultado más grave). Al causar dolosamente el aborto, el agente
puede producir un resultado más grave: la muerte de la mujer. Su fallecimiento, previsible,
debe ser efecto tanto de las maniobras abortivas, como de la imprevisión culpable. La
simple relación de causalidad (imputación objetiva) es insuficiente; pues, no basta la
responsabilidad por el mero resultado. El agente responde, por tanto, a título de culpa
(Roy, p. 271; Bramont. p. 30; Prado, p. 101) Nuestro legislador hizo bien en mantener, en
el Código de 1991, la fórmula suiza que alude, mediante la expresión "si el delincuente
pudo prever este resultado" (arts. 115, pf 2 y 116, pf 2), a la culpa del agente en relación
con el resultado más grave. Su acción está dirigida a destruir el feto (aborto doloso), pero
causa la muerte de la madre (homicidio culposo). Si esta muerte era imprevisible, debido
al estado personal de la víctima, el agente sólo será reprimido por aborto. Aún podría
imaginarse que la mujer fallezca a consecuencia de las maniobras abortivas, pero que el
nuevo ser sea salvado por su avanzado desarrollo. El delincuente será responsable de
homicidio preterintencional (por ejemplo, art 115, pf 2) v de tentativa de aborto (arts. 115
y 116, pf. 2). Por el contrario, si causa, dolosamente, la muerte de la mujer embarazada
(constándole este hecho), será reprimido por homicidio y aborto, en concurso ideal de
delitos mediante una sola acción se ocasionan dos resultados delictivos, siendo de aplicar
simultáneamente las dos disposiciones legales pertinentes (arts. 106 y 116) (ver Hurtado,
1987, p. 576 y ss.). El homicidio no comprende ni absorbe el aborto
(Maurach/Schröder/Maiwald, § 1 III, n. 8; Lay, § 218, n. 22). La pena se impondrá
conforme a la disposición que establece la más grave (art 48). A diferencia, por ejemplo,
del Código Penal brasileño (art. 127), el nuestro no prevé como agravante el hecho de
 causar culposamente lesiones graves a la madre. Si este es el resultado de las maniobras
abortivas y constituye un daño que sobrepasa el que normalmente es propio a dicho
comportamiento, debe comprobarse si no existe concurso de delitos (aborto y lesiones
graves dolosas o culposas).

2. ABUSO DEL ARTE O CIENCIA ARTICULO 117.

TIPO PENAL

El artículo 117 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo, conducta
agravada por la calidad o condición del sujeto activo, así tenemos:

El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o

arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación
conforme al artículo 36 incisos 4 y 8.
El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para realizar abortos
mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en una violación maliciosa
de sus deberes profesionales. Con igual criterio Bramont- Arias Torres/Garda Cantizano enseñan
que no se
castiga toda intervención sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o
arte para causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia
médica está el de cuidar los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan
de sus conocimientos en contra de estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más
grave.
Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del autor. Esto es, al depositarse
en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la salud de las personas,
actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca mayor alarma social y, por ende, aparece
más reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del profesional de la ciencia
médica resulta execrable, pues teniendo pleno conocimiento que está prohibido el aborto, lo
realiza con plena confianza de que no será descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda,
el profesional de la medicina practica el aborto con alevosía.

En aquel sentido, Prado Saldarriaga afirma que se trata en realidad de una agravante que se
basa en la condición personal del sujeto activo. El trato diferenciado resulta obvio, pues el
sanitario no solo viola la norma penal sino que, además, infringe sus deberes profesionales y
quebranta la confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos. De allí que el
legislador acentúe la represión en la forma de inhabilitación para el ejercicio de la actividad
profesional.

Por lo demás, no le falta razón al profesor Villa Stein cuando, basado en Roberto Terán Lomas,
asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento profesional se revela en el móvil que anima
al autor, quien preparado para rehabilitar y salvar la vida del embrión le tenica valiéndose
precisamente de esa preparación, en lo que se da en llamar falta de una finalidad terapéutica.
En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la gestante en
forma culposa a consecuencia de la práctica abortiva, será merecedor de la máxima pena
privativa de la libertad prevista en el párrafo segundo de los tipos penales de los artículos 115 y
116, ello por el hecho concreto de que por sus especiales conocimientos médicos tienen mayores
posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no lo
evitan.

Asimismo, se requiere que el profesional médico o sanitario actúe con conocimiento y voluntad
de practicar el aborto sin ninguna finalidad terapéutica, estando esté prohibido. Es una conducta
punible de comisión solo a título de dolo y, como en todas las figuras delictivas de aborto, no es
posible la comisión por culpa.

Aquí cabe hacer una observación. Abiertamente desatina Javier Villa Stein, cuando señala que
el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un conocimiento profesional, contra
toda finalidad terapéutica, para truncar el embarazo procurando el aborto y muerte del embrión.
Pues a todas luces aparece que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso del
conocimiento profesional para interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto.
Es decir, el profesional de la medicina sabe que practicar el aborto está prohibido, sin embargo,
voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestión diferente es
hacer uso o abuso del conocimiento médico. Esta circunstancia solo sirve para agravar la
conducta dolosa del sujeto activo.

Bien señala Roy Freyre que en nuestra dogmática penal no es punible, a título de autor del delito
de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pericia o por error, origina la muerte del
producto de la concepción (intervención quirúrgica inoportuna, medicación contraindicada, etc.),
pues no se prevé el aborto por culpa. En tanto que, en el mismo sentido, el profesor Bramont
Arias enseña que cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe en razón de los
remedios o el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedará
exento de pena porque este no se imputa a título de culpa.

Por el resultado culposo sobreviviente por la especial calidad del sujeto activo.-
Aborto violento doloso o culposo.-
ABORTO DOLOSO: El delito de lesiones al feto hace referencia al feto como sujeto pasivo de
las lesiones; el sujeto activo será aquella persona que dolosamente causa daño en el cuerpo o
en la salud del concebido.
ABORTO CULPOSO: Es el ocasionado por la imprudencia, impericia o negligencia de la madre
o de algún tercero.
Aquel que ocurre, como resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada, es decir,
que puede ocurrir que la propia madre realice alguna acción imprudente; se debe resaltar que en
legislaciones como la nuestra, no se encuentra regulada expresamente el tipo de aborto culposo,
a diferencia de otras legislaciones extranjeras que sí lo regulan y que haremos mención
posteriormente.
“El Aborto Culposo consiste en provocar la muerte del producto de la concepción en cualquier
momento de la preñez, por incumplimiento de un deber de cuidado que debía y podía haber
observado el autor, según sus condiciones personales y las circunstancias de realización del
hecho.
Antijuricidad.-
Antijuricidad El hecho que nuestro legislador se haya limitado a considerar las indicaciones
sentimental y eugenésica como circunstancias atenuantes en lugar de causas de impunidad,
hace necesario preguntarse qué circunstancias de justificación pueden ser consideradas
aplicables.
El problema existe en la medida en que el conflicto de intereses se da entre la vida embrionaria
y la libertad de la madre. Conflicto que ha sido resuelto - aunque incorrectamente - en favor de
la primera; de modo que no podría admitirse la no exigibilidad de otro comportamiento como
causa justificante porque, de lo contrario, el art. 120 resultaría siempre inaplicable.
El bien jurídico protegido Es la integridad y la salud física y psíquica del feto. Evidentemente,
con esta protección se persigue garantizar en último extremo la integridad del futuro niño, una
vez nacido, pero esta perspectiva puede aceptarse de forma mediata y no como bien jurídico
protegido en sentido estricto. A parte de la incongruencia a que daría lugar esta interpretación en
relación con el delito de aborto (pues, dentro de las discrepancias existentes sobre el bien jurídico
protegido en este delito, no hay posiciones que hayan sostenido que con él se proteja la vida de
la futura persona), el propio tenor literal del precepto impone la interpretación propuesta: la
causación en el feto de una lesión o enfermedad ha de tener como resultado típico alternativo,
perjudicar “gravemente su normal desarrollo” o “provocar “en el mismo una grave tara física o
psíquica”.
Sujeto activo y pasivo:
El delito de lesiones al feto hace referencia al feto como sujeto pasivo de las lesiones; el sujeto
activo será aquella persona que dolosamente causa daño en el cuerpo o en la salud del
concebido. Con ello se plantea la cuestión de determinar a partir de que momento ha de
entenderse protegida la vida en formación. No se trata aquí de dilucidar, cuándo comienza la
vida humana,6 sino cuando comienza la protección penal de la vida humana en formación, lo
cual no ha de ser necesariamente lo mismo; hay que diferenciar entre pre-embrión (desde la
concepción hasta unos 14 días después), embrión (desde ése momento hasta aproximadamente
dos meses y medio después) y feto (desde este momento hasta el parto). De allí que el objeto
material del delito se refiere al feto que se encuentra en el seno materno, lógicamente ya
implantado. Tradicionalmente la palabra “feto” en Derecho Penal se ha venido entendiendo como
equivalente a nasciturus, es decir, entendido a todo el proceso del embarazo anidado.
Causa de justificación:
El peligro no debe ser, necesariamente, inminente; al menos no en el sentido del art. 20, inc. 5,
que prevé el estado de necesidad (causa de justificación o de inculpabilidad). Basta que se
pronostique científicamente la posibilidad real del mal futuro que comporta la conservación del
embarazo. De haberse requerido la presencia de un riesgo inminente, hubiera sido superflua la
disposición referente al aborto terapéutico; porque se hubiera tratado de un caso de "estado de
necesidad" (En España, Muñoz Conde, p. 90, sostiene que "debería elaborarse aquí un criterio
'in dubio pro mullere' dejando que sea la mujer quien decida, una vez informada de la gravedad
del caso"). La exigencia establecida en el texto original del art. 21 Código Sanitario, de aportar la
"prueba indubitable de daño a la salud con muerte del producto de la concepción o de la madre"
no constituyó sino un fallido intento para restringir el dominio de aplicación de la indicación
médica. Para orientar a sus miembros en la aplicación del Código sanitario, el Colegio Médico
del Perú emitió la Resolución CMP/CN-20, del 4 de noviembre de 1970. De acuerdo con los arts.
2 y 3, cada caso de aborto terapéutico debía decidirse por una Junta Médica de no menos de
tres especialistas. Si se consideraba que era procedente, el aborto terapéutico debía efectuarse
en un hospital o clínica oficialmente reconocida. Por esto y vista la clara determinación en favor
de la fórmula original del Código Penal, debemos afirmar que no es indispensable, para la no
represión de la interrupción terapéutica del embarazo, comprobar en forma indubitable un daño
en la salud de la madre que ocasionaría la muerte del feto o acarrearía la muerte de la propia
madre (como lo exigía el art. 21 Código Sanitario).
Mediante la regulación del aborto terapéutico no se busca encasillar rígidamente la actividad
profesional de los médicos. Se justifica en la medida en que es establecida "en interés de la
seguridad jurídica y también para precisar, en la medida de lo posible, a lo que el médico tiene o
no derecho de hacer en materia de la interrupción del embarazo" (Logoz, art. 120, n. 1).
Generalidades.
Aborto terapéutico:
Artículo 117.- El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de
su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e
inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4 y 8.