JULIÁN ANDRÉS BEDOYA SIERRA

ESTEFANÍA MEJÍA BETANCUR

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA

ADMINISTRADORES Y DIRECTORES.

El seguro D&O es un seguro de responsabilidad civil profesional que buscan proteger

a los administradores y directivos al interior de las sociedades comerciales de las
contingencias y eventualidades que se puedan presentar como consecuencia o
derivadas de su ejercicio profesional. Tiene su origen en el derecho norteamericano,
se desarrolló en respuesta a importantes reformas en el sistema financiero de los
Estados Unidos, a saber, la Ley de Valores de 1933 la Ley de intercambio de valores
de 1934 debido a la responsabilidad adicional que imponía esta nueva legislación y
precisamente en un contexto de crisis financiera. Paulatinamente ha sido adoptado y
adaptado en una gran cantidad de países, y en Colombia particularmente a la luz de
la Ley 222 de 1994 y el régimen de responsabilidad aplicable a administradores y
directivos que ésta introdujo el seguro D&O ha cobrado una relevancia importante.

1. Marco de la póliza: Responsabilidad; obligaciones; deberes y derechos de

los administradores.

En el desarrollo de sus funciones al interior de una sociedad comercial los

administradores, representantes legales y cargos directivos se enfrentan
constantemente a la incertidumbre que representa las múltiples consecuencias de la
toma de decisiones, acciones u omisiones que desemboquen en un detrimento
patrimonial para la sociedad o para su patrimonio personal. Es allí donde cobra
importancia el seguro D&O cuya finalidad es precisamente proteger el patrimonio del
detrimento que pueda sufrir al afrontar procesos judiciales o sancionatorios;
indemnizaciones a cargo de la sociedad y en general cualquier reclamación que un
tercero haga frente al administrador en el ámbito de su quehacer al interior de la
sociedad comercial.

Particularmente en el contexto colombiano los administradores están sometidos a un

régimen de responsabilidad exigente en el que se les presume la culpa.
1.1 Ley 222 de 1995
Los administradores y directivos deben actuar de conformidad con la ley 222 de 1995
que es el instrumento legal vigente en el que se aglutinan las disposiciones atinentes
a las sociedades comerciales, conviene entonces examinar quiénes son considerados
bajo la Ley 222 administradores. Según el artículo 22 de la ley referida son
administradores el representante legal; el liquidador; el factor; los miembros de juntas
o consejos directivos; y/o quienes de acuerdo a los estatutos ejerzan o detenten esas
funciones.

La ley 222 cualifica para los administradores mencionados en sus artículo 23 un

régimen de responsabilidad civil que además debe complementarse con el régimen
de responsabilidad contenido en el código civil, es por ello que Arrubla afirma que
para que surja la obligación resarcitoria a cargo de los administradores deben de
presentarse todos los elementos de la responsabilidad civil por culpa, ello
independientemente de que estemos ante el régimen de responsabilidad civil de los
administrados o bien sea el régimen civil ordinario (2016,p.491).

En la misma línea, del párrafo precedente, la Corte Suprema de Justicia se pronunció

sobre la responsabilidad de los administradores en los siguientes términos

De acuerdo con los principios generales que gobiernan el régimen de

responsabilidad civil , el surgimiento de la obligación indemnizatoria a cargo de
los administradores del ente social, es decir de quienes tuvieran a su cargo la
representación y el manejo de sus bienes y negocios , sea que desarrollen
funciones de representación de la sociedad o solamente gestión, estaba
supeditado a que incurrieran en una acción dolosa o culposa , y que de ese
comportamiento se derivara un daño para los sujetos mencionados , es decir,
que entre su conducta y el perjuicio ocasionado existiese una relación de
causalidad adecuada , responsabilidad que debía y debe deducirse dentro del
marco de la responsabilidad civil extracontractual, cuando el sujeto
damnificado con la actuación del administrador de la empresa social es un
tercero ( Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de
marzo de 2005. Exp. 9879.
Así pues, teniendo en cuenta que a la responsabilidad de los administradores han de
aplicarse las disposiciones que sobre responsabilidad civil extracontractual contiene
el código civil, se hace necesario a la luz de dicha normatividad, esgrimir algunas
características del régimen contenido en la ley 222 de 1995, ello con el fin de
determinar, en otro momento de este texto, las características de la póliza objeto de
estudio.

Siguiendo a Arrubla, podemos decir que el régimen de responsabilidad de los

administradores posee cuatro grandes características, la cuales se explicaran acá de
forma somera, estas son i) se trata de una responsabilidad personal ii) se trata de una
responsabilidad patrimonial iii) se trata de una responsabilidad solidaria y iv) deben
concurrir los elementos de la responsabilidad civil.

i) Se trata de una responsabilidad personal

al tratarse de una responsabilidad por culpa la imputación del hecho dañino tiene que
recaer en el respectivo administrador cuya conducta se analice, pues como lo expone
el profesor Jaime Arrubla, carecería de toda razonabilidad que el administrador
responda por la implementación de decisiones que fueron tomadas por la junta
directiva o la asamblea general de accionistas o la junta de socios, dependiendo del
tipo de sociedad que administre el presunto autor de la conducta culposa (Arrubla
Paucar, 2016,p.492). El exmagistrado fundamente su postura en el principio de la
obediencia debida, pero hace la salvedad que en eventos donde le corresponda
ejecutar decisiones abiertamente ilegales, inconstitucionales o manifiestamente
perjudiciales para los fines sociales no le será posible invocar la debida obediencia
para exonerarse de la responsabilidad. Para complementar lo dicho por el profesor
de la Universidad Pontificia Bolivariana, se podría decir que la excusa de la obediencia
debida, no resultaría suficiente en cuanto el administrador que ejecute decisiones
ilegales, inconstitucionales o que vayan en contravía del interés social, estaría
violando los deberes fiduciarios contenidos en la primera parte del artículo 23 de la
ley 222 de 1995 y a su vez estaría actuando en contravía con algunos deberes
específicos como lo sería el contenido en el numeral dos del mismo artículo.
ii) Se trata de una responsabilidad patrimonial
Lo que se pretende con este régimen de responsabilidad civil es reparar los perjuicios
que hayan sido ocasionados a la sociedad, a los socios o a terceros. por alguno de
los sujetos que la ley 222 prevé como administradores.

iii) Se trata de una responsabilidad solidaria

Si el daño proviene de un órgano colegiado como lo son las juntas directivas, el daño
deberá ser reparado por todos los miembros de la misma, así pues, que el perjudicado
podrá reclamar a uno solo de ellos por la totalidad del perjuicio ocasionado por el
órgano (Arrubla Paucar, 2016, p.493). Dicha presunción de responsabilidad solidaria
encuentra su fundamento en el artículo 200 del código de comercio, el cual fue
introducido a dicho cuerpo normativo por la ley 222 de 1995. No sobra decir que el
administrador que paga se subroga frente a los demás acreedores corresponsables
por la cuota que les corresponde de la indemnización del daño, tal afirmación
encuentra asidero en los artículos 1569 y 1668 del Código Civil.

iv) Deben concurrir los elementos de toda responsabilidad civil

Como se ha venido advirtiendo, para que se configure un caso de responsabilidad
civil de los administradores deben concurrir los elementos esenciales de toda
responsabilidad por culpa, los cuales para Arrubla son: un hecho contrario a derecho,
una imputación, daño, nexo causal entre hecho y daño y que no se presentes
eximentes de responsabilidad (Arrubla Paucar, 2016, p.494).

2.El Seguro
El seguro de responsabilidad civil profesional para administradores y directores surgió
en los Estados Unidos de América, en una época álgida para la economía como lo
fue durante los años siguientes a la gran crisis de 1929 durante aquella época con la
expedición del Securities Act de 1933 y del Securities and Exchange Act de 1934 la
exposición de los directores a potenciales reclamos aumentó (López Gómez, 2014
p.66). Durante aquella época en los Estados Unidos no le era permitido a las
compañías indemnizar a sus administradores por los costos en los cuales incurrieron
al defenderse ante los posibles reclamos lo que llevó a la creación de la cobertura
personal del seguro de D&O (López Gómez, 2014.p.66). Posteriormente con el
cambio de legislación se permitió a las compañías indemnizar a los administradores,
por lo que aquellas comenzaron a asumir los costos de defensa, lo que produjo a su
vez un aumento de litigios en contra de las juntas directivas de dichas organizaciones,
la creciente demanda de protección ejecutiva hizo que más aseguradoras ingresaran
al mercado y a medida que aumentaba la competencia en este espacio las pólizas
con una cobertura más amplia estuvieron disponibles, una estructura de política de D
& O típica ahora brinda dos formas distintas de seguro: cobertura de Directores y
oficiales (conocida como A side), para proteger a los ejecutivos cuando la
indemnización corporativa no estaba disponible; y cobertura de reembolso corporativo
(conocida como B side), para proteger el balance de una compañía de los costos de
reclamo cuando se indemniza a la administración.

2.1 Clasificación y características

El seguro de responsabilidad civil profesional para administradores y directores tiene
como fin la protección frente al posible detrimento patrimonial de la sociedad a causa
de actos del administrador, por lo que al tenor del artículo 1082 del Código de
comercio se clasifica como un seguro de daños patrimoniales, donde la sociedad
funge como tomadora y los asegurados pueden ser tanto los administradores y
directores como la sociedad misma pues son ambos susceptibles de que se les
reduzca el patrimonio como consecuencia del desarrollo de las labores de
administradores. La prima por su parte será determinada por el riesgo declarado y
que en consecuencia asuma la aseguradora. El riesgo asegurable es precisamente
el detrimento patrimonial que puedan sufrir sociedad o administrador a causa de
costos de defensa; indemnizaciones; sanciones administrativas, etc. tienen interés
asegurable todos aquellos susceptibles de que se les reduzca su patrimonio, por lo
que más allá de administradores y compañía en sí, tienen interés los socios y
accionistas de la misma.

2.2 Coberturas
En cuanto a las coberturas la póliza de D&O indemnizará en nombre de los directores
y administradores las pérdidas que se vean obligados a pagar por una reclamación y
que no son asumidas por la compañía, incluso cuando esta no es solvente para
indemnizar (cobertura personal). También, se garantiza el reembolso a la sociedad
cuando ésta asuma las indemnizaciones que los directores y administradores debían
cubrir, lo que constituye otra ventaja del seguro para la sociedad. (López Gómez,
2014.p.70)
Otra de las coberturas importantes es la que se refiere a los costos de defensa, ya
que en ocasiones las sociedades no logran acuerdos con los demandantes y deben
afrontar los costos del proceso. Teniendo en cuenta que las reclamaciones se basan
en acciones u omisiones supuestamente llevadas a cabo o intentadas por los
administradores, aun cuando estos no sean culpables, deberán incurrir en costos para
probar su inocencia, aún más cuando, según la legislación, se presume su
culpabilidad. Por lo tanto, con esta póliza no se les premia a los directores por sus
actos incorrectos, sino que se les protege para que tomen decisiones trascendentales
para la compañía sin temor a reclamaciones, dado que afrontarán los procesos para
desvirtuar la presunción cubiertos por el seguro y sin tener que afectar su patrimonio
ni el del grupo corporativo. El amparo de costos de defensa, que hace parte de la
definición de pérdida, incluye las:
“costas judiciales, gastos y honorarios pagados a terceros con ocasión de la defensa,
investigación o evaluación de un reclamo, los gastos de apelaciones, la prima para la
constitución de cauciones exigidas por las autoridades para garantizar la
responsabilidad del asegurado, los gastos necesarios para constituir las cauciones
exigidas para garantizar su libertad provisional y los intereses no devengados como
resultado del depósito de dinero o títulos valores necesarios para la emisión de las
cauciones judiciales” (López Gómez, 2014.p.71)

Características sobre la cobertura (p.68)

De lo anterior, se puede concluir que la base de cobertura es claims made lo que
significa que el siniestro como “la realización del riesgo asegurado” es la reclamación
por los actos de los administradores. Esta debe ser presentada durante la vigencia de
la póliza sin importar la fecha de ocurrencia salvo que se estipule una fecha de
retroactividad que constituye el límite impuesto por la aseguradora “antes del cual los
hechos ocurridos se encuentran excluidos”. Una vez ocurrido el siniestro como hecho
futuro e incierto (condición suspensiva) surge la obligación del asegurador de pagar
la indemnización
Un acto de administración, también denominado por las aseguradoras como acto
culposo, se refiere a: “Toda acción u omisión llevada a cabo, supuestamente llevada
a cabo, intentada, o supuestamente intentada, con anterioridad o durante el Período
de Vigencia de la Póliza, por cualquier Asegurado en el desempeño de su Cargo
Directivo. Sujeto a los términos y condiciones de esta Póliza, tales acciones u
omisiones incluyen, pero no se limitan a la culpa grave en la medida en que la misma
sea asegurable bajo la Ley Colombiana. También se considerará Acto de
Administración cualquier asunto alegado contra cualquier Asegurado simplemente
por desempeñar un Cargo Directivo

2.3 Exclusiones
Las aseguradoras excluyen de la cobertura de las pólizas de responsabilidad civil
profesional para administradores y directores principalmente todos los actos del
administrador en los que haya mediado mala fe o dolo (y ocasionalmente también
culpa grave); se excluyen de la cobertura también aquellos hechos que le son
anteriores a la celebración del contrato de seguro, así como aquellos que son objeto
de cobertura de otro tipo de seguro de responsabilidad profesional como lo son los
E&O (seguros de omisiones y errores). En palabras de López Gómez:
El seguro de D&O no pretende amparar a los directores y administradores cuando
realizan actos contrarios al orden público de manera descarada e intencional porque
no tendría ningún sentido que la aseguradora respondiera cuando el asegurado no
tiene intenciones de preservar el estado del riesgo. Además, el incentivo de los
asegurados de realizar actos incorrectos sería mayor porque en todo caso la póliza lo
ampararía y su patrimonio permanecería intacto. (López Gómez, 2014. p.74)

REFERENCIAS
ARRUBLA PAUCAR J. A. (2016) Contratos Mercantiles. Teoría general del negocio
mercantil. Ed. Legis. Bogotá, Colombia.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de marzo de
2005. Exp. 9879 M.P Jaime Alberto Arrubla Paucar.
LÓPEZ GÓMEZ L.M. (2014) La importancia del seguro de directores y
administradores frente al régimen de responsabilidad de la ley 222 de 1995. Univ.
Estud. Bogotá (Colombia) N° 11: 61-86, enero-diciembre 2014