Carolina Apa

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI CONTABILIDAD
DEDICATORIA
Dedicado a la ABOGADA FLORES CONDORI, NATALIA ELOISA, quién se ha tomado el arduo
trabajo de transmitirnos sus diversos conocimientos, a GUTIERREZ QUISPE KAROLINA PAOLA y
a mi compañera YUJRA LAURACIO JACKELINE ESTHER, especialmente del campo y de los temas
que corresponden a nuestra profesión. Pero además de eso, ha sido usted quién ha sabido
encaminarnos por el camino correcto, y quien nos ha ofrecido sabios conocimientos para lograr
nuestras metas y lo que nos propongamos.

INDICE
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 1
1. MARCO TEORICO ....................................................................................................................... 4
1.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA SOBRE DESPIDO ARBITRARIO ................................................. 4
1.2. EL DESPIDO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ .................................................... 5
1.3. EL DESPIDO ......................................................................................................................... 9
1.3.1. CONCEPTOS BÁSICOS DE DESPIDO ARBITRARIO (SEGÚN AUTORES) .......................... 9
1.3.2. OTRAS DEFINICIONES DE DESPIDO ARBITRARIO:...................................................... 11
1.3.3. PASOS DEL DESPIDO ARBITRARIO ............................................................................. 12
1.3.4. REQUISITOS PARA LLEVAR A CABO DICHO PROCESO SON LOS SIGUIENTES: ........... 13
1.3.5. QUE DEBES HACER ANTE UN DESPIDO ARBITRARIO:................................................ 13
1.4. PERIODO DE PRUEBA: ...................................................................................................... 14
1.4.1. EL OBJETO DEL PERÍODO DE PRUEBA ....................................................................... 15
1.4.2. DEFINICIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA: .................................................................... 16
1.4.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL PERIODO DE PRUEBA.: ................................................. 17
1.4.4. DURACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA: ...................................................................... 18
1.4.5. DERECHO DEL TRABAJADOR AL SUPERAR EL PERIODO DE PRUEBA ......................... 19
1.4.6. EXONERACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA:................................................................ 20
1.4.7. EL PERIODO DE PRUEBA EN LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD ................... 21
1.5. EXTINCIÓN DE LA RELACION LABORAL............................................................................. 22
1.5.1. CAUSAS DE LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL ............................................. 22
1.5.2. FORMAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO ............................................. 23
1.5.3. INDEMNIZACIÓN: ...................................................................................................... 26
1.6. DESPIDO NULO: ................................................................................................................ 27
1.6.1. LA NULIDAD EN EL DERECHO ESPAÑOL: ................................................................... 27
1.6.2. EL DESPIDO NULO POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. .............. 29
1.6.3. CAUSAS DEL DESPIDO NULO: .................................................................................... 31
1.6.4. LA NULIDAD DEL DESPIDO POR VIOLACIÓN DERECHOS FUNDAMENTALES
INESPECÍFICOS ..................................................................................................................... 32
1.7. ACCIONES JUDICIALES FRENTE AL DESPIDO:.................................................................... 36
1.7.1. INDEMNIZACIÓN: ....................................................................................................... 36
1.7.2. DEMANDA POR REPOSICIÓN: ..................................................................................... 37
1.7.3. GRATIFICACIÓN, VACACIONES Y CTS .......................................................................... 37
1.7.4. INCUMPLIMIENTO DE LA LEY ..................................................................................... 38

1.7.5. CONSECUENCIAS DE ACCIONES JUDICIALES FRENTE AL DESPIDO ............................ 39
2. CONCLUSIONES ....................................................................................................................... 41
3. BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................................... 43
4. ANEXOS ................................................................................................................................... 44
INTRODUCCIÓN
El tema del despido en nuestro país siempre ha sido un hecho jurídico de suma
importancia, tanto para el Estado, los trabajadores y los empleadores. Ello es así
porque el Estado es consiente que la actividad laboral es el motor de la Nación,
función física e intelectual que opera como única vía de subsistencia del ser humano
y como la forma más ideal de alcanzar la autosatisfacción y dignificación de las
familias, es decir, de la Nación en su conjunto. Sin trabajo casi todos los demás
derechos estarían ahí, a la vista de todos, pero nadie los podría hacerlos efectivos.
Sin el movimiento económico que se produce por la actividad laboral el Estado no
recaudaría tributos y todo sería una anarquía. En una Nación donde prevalece
el Estado Constitucional de Derecho, como ratificación de la supremacía de los
derechos fundamentales sobre el mismo ordenamiento infraconstitucional, en un país
donde ya hace algunos años el crecimiento macroeconómico acelerado es envidiable
para las economías de América Latina (siendo las beneficiadas las empresas), en una
Nación donde lo que hace falta incluso es la creación de más puestos de trabajo; No
se puede dejar de lado la protección al trabajador ante un despido arbitrario.
Sin duda alguna, los estudiosos del Derecho del Trabajo, han reconocido y reconocen
que la Constitución de 1979, que se promulgó ese mismo año, le dio al trabajo la
debida importancia, nos referimos a una regulación íntegramente constitucional. En
efecto, esta Norma Fundamental consagró al derecho al trabajo como uno
fundamental y esencial de toda persona humana, de conformidad con los diversos
instrumentos supranacionales, entre ellos, el Protocolo Adicional a la Convención
Americana.
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Entre los muchos temas que incorporó esta Constitución están, por una parte, el
reconocimiento de los principios del Derecho del trabajo, y, por otra parte, el
reconocimiento de la estabilidad absoluta del trabajador, que suponía que el
trabajador solo podía ser despedido por una causa justificada, siendo nulo todo tipo
de despido incausado o injustificado.
Sin embargo, no es hasta el año 1991 en que se produce un gran cambio en el Perú,
pues precisamente en ese año el Gobierno encabezado por el ex presidente Alberto
Fujimori implantó una "flexibilización laboral" cuyo origen tuvo un sustento
interesante, que fue el generar una mayor apertura del mercado laboral, en otras
palabras, que más personas cuenten con un empleo, aunque sea de manera
temporal, y que los empresarios tengan mayores facilidades para la contratación de
trabajadores; no obstante, adelantándonos a nuestras conclusiones, podemos decir
que supuso un gran error, a lo que con mucho acierto importantes autores se han
referido como "desregulación salvaje" "huida del Derecho del trabajo", ello en gran
medida a que las normas producto de esta mal llamada flexibilización laboral lo que
en realidad generaron fue la "deslaboralización" del Derecho del trabajo, pues no
existía forma de hacer eficaz el pleno respeto de los derechos laborales y, en muchos
casos, los derechos empresariales eran desmedidos e ilimitados, generándose con
ello un grave desbalance de las relaciones laborales, en donde el gran perdedor era
el trabajador. Ni que decir de los legisladores peruanos, que en muchos casos –
seguramente por conveniencia propia– obviaban la notoria desigualdad.
En dicho contexto permisivo, se han generado de manera recurrente decisiones
arbitrarias por parte de los empleadores, quienes extinguen la relación laboral de
manera unilateral, motivando posiciones jurisprudenciales emitidas por el Tribunal
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Constitucional que han ido variando en el tiempo, según el contexto político,
debilitando al Derecho Laboral que antaño se caracterizaba por su rol tuitivo, en
correspondencia con sus principios y enunciados constitucionales.
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1. MARCO TEORICO
1.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA SOBRE DESPIDO ARBITRARIO
El despido arbitrario se ha transformado, con el pasar del tiempo, en el principal
enfrentamiento entre el principio de continuidad laboral de los trabajadores y el costo
del despido para el empleador, ya que con la aprobación y posterior publicación del
Decreto Legislativo N° 728, este significo un debilitamiento de la estabilidad laboral
que estaba establecido en el artículo 48 ° de la Constitución Política de 1979,
considerado como un derecho fundamental, esta reforma legislativa también modifico
la reposición que tenía carácter obligatorio, para ser reemplazada por el
resarcimiento. Entonces de qué manera la ley le otorga apropiada protección contra
el despido, cuando hay un trato desigual ya que se establece un tope máximo de
remuneraciones que condiciona el monto de la indemnización, sin tomar en
consideración los años laborados, teniendo en cuenta que anteriormente no existía
esta escala indemnizatoria. En consecuencia, reconocer lo establecido en el artículo
38°, le permite al empleador a realizar este tipo de despidos, considerando que el
monto de la indemnización es únicamente para cubrir contingencias originadas por el
cese; pero no toma en cuenta los perjuicios que puedan producirse con ocasión a
ello, sino que comprende solo los daños que razonablemente debe generar.
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1.2. EL DESPIDO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
La Constitución Política del Perú recoge diversos artículos que son fundamentales
para delimitar el tratamiento del despido, al respecto tenemos: “Artículo 1°. - La
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.” Este artículo y el mandato que contiene sobre respeto a la
dignidad humana es fundamental a fin de comprender, como señala Arce, el elevado
índice de lesión de los derechos fundamentales del trabajador en las relaciones
laborales, precisamente por la situación de desequilibrio existente entre el empleador
y el trabajador. El empleador tiene el poder de dirección en la relación laboral,
potestad que se desprende de su derecho a la libertad de decidir cómo se va a
desarrollar el contrato de trabajo, siendo sus decisiones obligatorias para el trabajador
debido a la subordinación que caracteriza el contrato de trabajo. Teniendo en cuenta
que las decisiones que adopte el trabajador mantienen una presunción de legitimidad,
muchas veces las lesiones a los derechos fundamentales se ven encubiertas tras
actos de aparente legalidad.
Por lo cual es necesario siempre tener presente la dignidad del trabajador como límite
al poder empresarial. Como bien señala Kauffman, “El principio básico de que “el
trabajo es humano” no sólo desacredita las doctrinas ortodoxas de libre comercio y
libertad de contrato – por lo menos en forma sólida – sino que también ayuda a
construir una justificación científica y ética para las intervenciones institucionales en
mercados laborales.
Por otro lado, debe tenerse presente el artículo 23 de la Constitución Política del Perú:
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“Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y
al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y
económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de
educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie
está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.”
A partir de este artículo los derechos fundamentales del trabajador son objeto de
protección especial por parte de nuestro ordenamiento, y la vez, son límite al ejercicio
del poder de dirección del empleador, siendo una obligación del Estado establecer
medidas de protección especial frente el ejercicio arbitrario de esta potestad.
Precisamente, como describe Blancas, desde los tiempos de la República de Weimar
y el surgimiento del Estado Social, “Se comienza a reconocer que los derechos
fundamentales son susceptibles de ser lesionados por sujetos privados frente a lo
cual sería responsabilidad del ordenamiento jurídico procurar su defensa no solo ante
actos del poder público, sino respecto de actos lesivos de los particulares”.
Uno de los actos del empleador que tiene mayor relevancia en la relación laboral, es
el ejercicio del poder de dirección a través de su potestad disciplinaria, la cual tiene
una afectación directa de los derechos fundamentales del trabajador cuando se
produce un despido, es por ello que la Constitución ha reconocido límites al ejercicio
de esta facultad a través de dos artículos:
“Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un
medio de realización de la persona”.
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Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario” El derecho al trabajo, conforme a lo establecido por la doctrina, y que luego
sería validado por nuestro Tribunal Constitucional, presenta dos manifestaciones, por
un lado "El derecho adquirir un empleo, y por otro lado el derecho a conservar un
empleo”. El derecho a conservar un empleo se manifiesta en que " todo trabajador
tiene derecho a conservar el empleo salvo que existiera una causa justa para privarle
de él".
Siendo el despido una forma de extinción de la relación laboral, solo puede afectar
legítimamente los derechos fundamentales del trabajador cuando tiene una causa
justa debidamente comprobada, caso contrario este despido sería uno arbitrario el
mismo que debe ser proscrito por nuestro ordenamiento jurídico.
Precisamente para desalentar al empleador de realizar un ejercicio abusivo de sus
potestades en la relación laboral, según el sistema normativo propio de cada
legislación se establece diversas medidas que sancionen el despido ilegitimo e ilegal
que se desarrolle sin expresión de causa justa debidamente fundamentada y
comprobada. Comúnmente se denominada estabilidad laboral al modelo de
protección recogido por cada legislación, el que generalmente se diferencia entre
reposición o indemnización, las mismas que pueden reconocerse simultáneamente.
Tanto la Constitución Política vigente, como su antecesora la Constitución de 1979,
reconocen el derecho a la estabilidad laboral, es decir, el reconocimiento del principio
por el cual se busca proteger al trabajador frente al despido arbitrario; sin embargo,
la forma de protección en ambas Constituciones, al igual que en toda nuestra historia
jurídica laboral, siempre ha estado expresamente establecido en la legislación. Lo
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señalado no solo es reconocido por la doctrina, sino también por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en un reciente fallo contra el Estado peruano,
el Sin embargo, estas dos normas fundamentales tienen una fuerza vinculante que
no permite al legislador establecer a su mero arbitrio la adecuada protección contra
el despido arbitrario, sino por el contrario, al igual que los otros dispositivos
constitucionales, constituyen límite que deben ser observados por el legislador al
momento de establecer las diversas medidas de protección del derecho al trabajo y
la causa justa en el despido.
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1.3. EL DESPIDO
El Despido es una forma de extinción de la relación laboral, que se caracteriza porque
se encuentra fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador.
Al respecto Blancas señala: “coinciden en destacar el rol decisivo que juega la
voluntad unilateral del empleador en el despido, en forma independiente a la
existencia o ausencia de causa justificada o a cuál fuera ésta, calificando con dicha
expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del
empleador su fuente productora”.
Es por esto que se debe indicar que el despido deviene en una “institución causal”,
debido a que existe en la mayoría de los ordenamientos laborales la exigencia de
sustentar el despido en una causa justa, poniendo así un límite al poder del empleador
para extinguir la relación laboral, el mismo que pasó a considerarse como un poder
excepcional.
1.3.1. CONCEPTOS BÁSICOS DE DESPIDO ARBITRARIO (SEGÚN AUTORES)

 Como menciona Paredes, el despido arbitrario no solo está agrupado al pago del
quantum indemnizatorio, sino que también se configura la vulneración del derecho al
trabajo, a la estabilidad laboral, amparándose en que la ley le otorga apropiada
protección contra el despido arbitrario; tal como indica nuestra Carta Magna, en su
artículo 27°, sin embargo, no se menciona que la ley le otorga la estabilidad laboral al
trabajador.
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 Aparicio, señala que el despido arbitrario es aquél que se origina al cesar a un
empleador por la propia voluntad del empleador sin expresarle la causa o porque no
se pudo demostrar ésta en el juicio.
 Según Gómez, menciona que el despido arbitrario es conocido por la doctrina como
despido ad nutum, quiere decir que el empleador no se preocupa si al trabajador, se
le explica o no los motivos del cese ya que utiliza su el libre albedrío, su voluntad
unilateral sin tomar en consideración la normatividad vigente.
 Para Figueroa, la Constitución de 1993 mencionaba una forma de regularlo mediante
el artículo 27°, “La Ley le otorga adecuada protección contra el despido arbitrario”.
Este artículo prácticamente la permite al empleador realizar libremente y por su propia
voluntad sin realizar ninguna consulta, haciendo prevalecer su autonomía, teniendo
conocimiento que la misma ley le obliga a pagar una indemnización.
 El Despido según Montoya (como se citó en Blancas, 2013, p. 65), señala que el
despido, como extinción de la relación de trabajo, fundada solamente en la voluntad
unilateral del empleador, tiene las características de ser un acto unilateral del
empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante;
es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido,
sino que él lo realiza directamente y es un acto recepticio, en cuanto su eficacia
depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a
quien está destinada.
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1.3.2. OTRAS DEFINICIONES DE DESPIDO ARBITRARIO:

 El despido arbitrario es aquel que se produce al cesar a un trabajador por acto
unilateral del empleador sin expresión de causa o porque no se pudo demostrar está
en juicio. En estos casos el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización
como única reparación por el daño sufrido, lo que no impide que pueda
simultáneamente demandar el pago de cualquier otro derecho o beneficio social aun
no hecho efectivo.
 El artículo 34º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que
frente al despido arbitrario el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización
establecida en el artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido. Siendo el
monto de la indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria
mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12)
remuneraciones.
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1.3.3. PASOS DEL DESPIDO ARBITRARIO
 Cuando se denuncia un despido inmediato ante la policía, esta se encuentra obligada
a concurrir a la empresa a comprobar lo sucedido.
 El despido puede denunciarse también ante el Ministerio de Trabajo y promoción
Social.
 Al hacer una demanda en el poder judicial, hay que presentar todos los documentos
que comprueben que se trabajó en la empresa demandada.
 Actúa de forma inmediata, no pierdas tiempo e inicia una consulta con el Ministerio
de Trabajo y promoción Social para asegurarte que te están pagando todo lo que te
corresponde.
 Recuerda que este proceso se encuentra disponible solo para aquellos que hayan
trabajado para un empleador privado.
1.3.3.1. ¿QUÉ DERECHOS TENGO COMO TRABAJADOR ANTE UN DESPIDO

ARBITRARIO?
 El despido arbitrario es el cese del vínculo laboral por iniciativa del empleador
sin que obedezca a una causa justa contemplada por la ley. El trabajador que es
despedido arbitrariamente tiene derecho a una indemnización que equivale a una
remuneración y media ordinaria mensual.
 En ese caso, si un trabajador tuviera más de ocho años de servicios,
igualmente su indemnización no podrá superar dicho tope de 15 remuneraciones.
(D.S. N° 003-97- TR, Ley de Competitividad y Productividad Laboral, arto 34° y 38°).
Para solicitar la verificación del despido arbitrario deberá presentar un~ solicitud,
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según formato, ante la Sub Dirección de Inspección, Higiene y Seguridad Ocupacional
de este Ministerio.
1.3.4. REQUISITOS PARA LLEVAR A CABO DICHO PROCESO SON LOS

SIGUIENTES:
 Demanda firmada por abogado
 Documento que acredite la relación laboral (Boletas de pago).
 Carnet de Trabajo, Acta de Inspección, etc.).
 Medios probatorios (Todos los que señala el Código Civil).
 Copia simple del documento de identidad del solicitante.
 El trabajador se encuentra exonerado del pago de Tasa Judicial si su petitorio no
excede las 70 URP.
 Finalmente, el procedimiento judicial implica: Presentación de la Demanda,
Contestación de Demanda, Audiencia única y Sentencia.
1.3.5. QUE DEBES HACER ANTE UN DESPIDO ARBITRARIO:
Si la empresa donde trabajas ha decidido desvincularte y no sabes qué hacer al
respecto, te explicamos cuáles son los derechos que te asisten.
 Algunas empresas optan por despedir trabajadores antes de fin de año para evitar
así el pago de sus derechos laborales, como la gratificación por Navidad.
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 Según el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) si no has cometido
ninguna falta grave que explique el despido, se trata de una decisión
arbitraria porque no hay una causa o motivo justificable para la desvinculación
laboral.
 Una falta grave es el abandono de trabajo por más de 3 días consecutivos. Cuando
esto ocurre la empresa desvincula al trabajador y éste tiene un plazo de 6 días para
presentar su descargo.
1.4. PERIODO DE PRUEBA:
 No es un tiempo para despedir colaboradores de forma libre y repentina, sino de
evaluación constante para definir qué perfiles se acoplan mejor a nuestra
organización.
 La existencia de un mundo competitivo obliga a las empresas a contar con el personal
idóneo para lograr sus objetivos, siempre mediante los mecanismos legales
adecuados, la legislación laboral vigente no es ajena a esta necesidad y regula el
periodo de prueba.
 Este lapso al inicio del contrato permite al empleador evaluar el desempeño de los
trabajadores para prescindir de aquellos que no tengan el rendimiento deseado y
mantener a los que sí respondan a sus expectativas.
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 Este periodo no está pensado para que el trabajador evalúe el desempeño de su
empleador, ya que siempre podrá extinguir su contrato con una carta de renuncia.
Una vez que finalice este tiempo, el empleador solo podrá despedir al colaborador por
causa justa, sin posibilidad de ejecutar un despido arbitrario y pagar la compensación
económica establecida por ley, ya que la jurisprudencia constitucional ha establecido
que el daño generado por despido arbitrario solo puede ser reparado con la reposición
en el trabajo.
 La legislación laboral vigente establece que el periodo de prueba es de tres meses.
Una vez superado, el trabajador adquiere protección contra el despido arbitrario, sea
contratado a plazo indeterminado como fijo. La excepción son los colaboradores a
tiempo parcial, que no tienen esta protección.
 El objetivo del periodo de prueba es permitir al empleador corroborar la idoneidad de
los trabajadores para ocupar determinados puestos de trabajo y cumplir sus funciones
respectivas
1.4.1. EL OBJETO DEL PERÍODO DE PRUEBA
La causa del período de prueba.
 Una vez hemos analizado los requisitos legales configuradores del período de prueba,
es momento de descender al terreno práctico a fin de conocer cuál es el compromiso
concreto al que quedan vinculadas las partes, o dicho de otro modo, cuál es la
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actuación que ha de ser observada por empleador y trabajador en este especial lapso
temporal.
 BARREIRO define que el objeto del contrato de trabajo con período de prueba es el
mismo que el del contrato de trabajo definitivo, lo que en definitiva significa reconducir
a la prueba a los elementos definitorios de la prestación laboral: trabajo y salario.
 El experimento al que se alude en la ley como obligación a la que quedan vinculadas
las partes –BARREIRO- viene a erigirse, ya no en el contenido de la relación de
trabajo instaurado con el pacto de prueba, sino más exactamente en la valoración de
lo que constituye el objeto típico de todo contrato de trabajo.
 Este autor después de recoger categóricamente cuanto se ha expuesto introduce un
matiz siguiendo en este punto a lo expresado por RODRÍGUEZ PIÑERO, la
especialidad surge por: “La comprobación de si las prestaciones objeto del contrato
satisfacen, en sus resultados, la medida de los deseos de las partes a los efectos de
la convalidación de una relación amenazada, mientras tanto, de provisionalidad”. En
un sistema de relaciones laborales como es el nuestro en la que la mayor parte de los
vínculos son eventuales, no podemos dejar de manifestar nuestra disconformidad con
el planteamiento de RODRÍGUEZ PIÑERO.
1.4.2. DEFINICIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA:
 El periodo de prueba es de 3 meses, cuyo término el trabajador alcanza protección
contra el despido arbitrario. Solo en los casos de trabajadores de dirección o de
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confianza las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran
de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de
responsabilidad, tal prolongación pueda resultar justificada.
 La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en
conjunto con el periodo inicial, de 6 meses en el caso de trabajadores calificados o de
confianza y de un año tratándose de personal de dirección.
 El exceso del periodo de prueba que se pactase superando los 6 meses o el año en
los casos mencionados, no surtirá efecto legal. No son computables en el periodo de
prueba los días de ausencia del trabajador del centro laboral, pues el fin de dicho
periodo es evaluar el rendimiento y capacidad del trabajador. En los contratos sujetos
a modalidad (plazo fijo) rige el periodo de prueba legal o convencional, anteriormente
señalado.
1.4.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL PERIODO DE PRUEBA.:
 Sobre la naturaleza jurídica del periodo de prueba, en un principio se le entendió como
un precontrato. Pero en materia de trabajo no puede hablarse de un contrato previo
al contrato definitivo de trabajo, pues, desde la misma iniciación de la relación laboral,
todos los elementos sustanciales del contrato de trabajo se manifiestan plenamente,
razón por la cual el trabajador adquiere desde ese instante la protección legal
prodigada en su favor por los poderes públicos.
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 También se ha sostenido que el periodo de prueba es un contrato sujeto a condición,
porque bilateralmente establece las condiciones en las que se desarrollara el trabajo
futuro. La condición primordial es la de ejecutar el contrato definitivo, vale decir,
cuando ya se obtenga la protección contra el despido arbitrario.
 Se afirma que el plazo Individual del periodo protección contra el despido arbitrario.
Se firma que el plazo del periodo seria el mismo reservado a una condición resolutoria,
pues si se supera el periodo de prueba, automáticamente el trabajador obtiene tal
protección.
 A la inversa, si una de las partes considera que hay elementos suficientes para
rescindir el contrato simplemente el derecho a la protección aludida no sería
alcanzable porque, se extingue este. Conforme lo hemos visto, el empleador es el
juez supremo y único detector de la decisión de reconducir o rescindir el contrato de
trabajo durante el periodo de trabajo. en tal sentido, la tesis de la condición resolutoria
para definir el carácter de dicho periodo, no sería aceptable en nuestra legislación.
1.4.4. DURACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA:
 En la generalidad de los casos, es de tres meses, sin embargo, el empleador y el
trabajador pueden pactar un plazo mayor, si las labores a realizar requieren de un
periodo de capacitación o adaptación superior a los tres meses. También puede
pactarse un mayor plazo, si la naturaleza de las labores o el grado de
responsabilidad del trabajador justifican tal ampliación.
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 El periodo de prueba de acuerdo al Art. 10º de la ley de productividad y
competitividades laboral; que es de tres meses para los trabajadores en general, se
puede ampliar, mediante convenio escrito y remitido a la autoridad administrativa de
trabajo, a un periodo de seis meses en el caso de trabajadores calificativos o de
confianza y de un año en el caso de personal de dirección.
 Los trabajadores calificados son aquellos que realizan oficios técnicos y que
requieren de cierta calificación, como por ejemplo los mecánicos, electricistas,
choferes, técnicos e informática y/o personas que requieren una calificación
universitaria para ocupar determinados cargos, etc.
 El personal de confianza ésta conformado por los trabajadores que laboran en
contacto personal y directo con el empleador o con sus representantes, teniendo
acceso a información reserva o a secretos industriales, comerciales o profesionales.
El trabajo de secretariado es el típico caso de personal de confianza; puede serlo
también el personal doméstico, de seguridad, etc.
1.4.5. DERECHO DEL TRABAJADOR AL SUPERAR EL PERIODO DE PRUEBA
 Superado el periodo de prueba de tres meses, o el periodo ampliado, le corresponde
al trabajador el derecho de protección contra el despido arbitrario, significa que, si el
empleador quiere rescindir el contrato de trabajo, tendrá que pagarle al trabajador,
además de los beneficios de ley, una indemnización por despido arbitrario.
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 Ahora el trabajador que haya superado el referido periodo solo cuenta con la
protección contra el despido arbitrario. Esto significa que cuando este es afectado
solamente se le brinda la oportunidad de ser indemnización.
1.4.6. EXONERACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA:
La legislación vigente, la ley de productividad y competitividad laboral contempla
ningún caso de exoneración del periodo de prueba, como si lo establecida el derogado
artículo 44º del decreto legislativo Nº 728, ley de fomento del empleo. En efecto,
estableció las siguientes exoneraciones:
 Los trabajadores que ingresan por concurso. El artículo 11º del reglamento
establecido que dicho concurso merecía necesariamente una convocatoria expresa,
efectuada con la participación de los o más personas y que se evalué los requisitos
correspondientes de acuerdo personal, la entrega de currículos o una prueba
individual y privada determinaba la satisfacción de este requerimiento.
 Los reingresantes al servicio del mismo empleador, salvo que el trabajador
reingresase a un puesto notorio y cualitativamente distinto al que ocupara
anteriormente.
 Aquellos que hayan estipulado expresamente. Consideramos que todavía mantendría
su vigencia la exoneración estipulada por las partes contratantes.
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1.4.7. EL PERIODO DE PRUEBA EN LOS CONTRATOS SUJETOS A

MODALIDAD
 La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece: artículo 75º que en los
contratos sujetos a modalidad riegue el periodo de prueba, legal o convencional,
previsto en la presente ley. Esta disposición modifica la posición garantista aplicada
en la legislación anterior, en la que no se establecida este periodo para los contratos
a plazo fijo, toda vez que los trabajadores sujetos a estos no tenían la condición de
contratados en forma indefinida y porque se suponía que antes de la protocolización
del contrato el trabajador es debidamente evaluado.
 En consecuencia, en los contratos sujetos a modalidad procede la aplicación del
periodo de prueba de tres meses para los trabajadores en general, el mismo que
puede ser ampliado de 6 meses a 1 año para los trabajadores calificados o de
confianza y para los trabajadores de dirección. Así, el empleador puede despedir sin
causa motivada a un trabajador contratado a plazo determinado, pagándole
solamente la compensación por tiempo de servicio y las vacaciones truncas si fuere
el caso. No correspondería el pago de la indemnización por despido arbitrario.
 El artículo 76º de la ley de productividad y competitividad laboral establece que “si el
empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato,
deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y
media ordinaria mensual por cada mes dejado de laboral hasta el vencimiento del
contrato, con el límite de 12 remuneraciones”.
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1.5. EXTINCIÓN DE LA RELACION LABORAL
El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto
de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, a tenor de lo dispuesto en
el artículo 1.254 del Código Civil.
De este modo, el contrato de trabajo, puede definirse como aquel en que dos
personas (trabajador y empresario) se obligan recíprocamente a trabajar y a
remunerar o retribuir el trabajo efectivamente realizado, y en su virtud la extinción del
contrato de trabajo, podría definirse como la extinción definitiva de las obligaciones
reciprocas de las partes anteriormente significadas.
1.5.1. CAUSAS DE LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
De conformidad con el TUO del Decreto Legislativo N°728 (D.S. N° 003-97-TR), el
contrato de trabajo se extingue por las siguientes causas:
a) Fallecimiento del trabajador.
b) La renuncia.
c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria, y
el vencimiento del plazo en los contratos sujetos a modalidad.
d) El mutuo disenso.
e) La invalidez absoluta permanente.
f) La jubilación.
g) El despido
h) Causa objetiva
22
1.5.2. FORMAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
La extinción del contrato por cumplimento.
 Por expiración del tiempo pactado o conclusión del trabajo convenido.
 Por el cumplimiento de la condición resolutoria.
La extinción del contrato por desaparición, jubilación o incapacidad de los
sujetos.
 Muerte, jubilación o incapacidad del trabajador.
 Muerte, jubilación o incapacidad del empresario o extinción de la empresa, como
persona jurídica.
La extinción del contrato por decisión de las partes.
 Por la voluntad conjunta del empresario y del trabajador (mutuo disenso).
 Por la voluntad del trabajador (causal, ad nutum o abandono).
 Por la voluntad del empresario (el despido en cualquiera de sus formas).
A tenor de lo establecido en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, el contrato
de trabajo se extingue:
 Por mutuo acuerdo de las partes y como expresión de su libre voluntad.
23
 Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas
constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
 Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del
contrato.
 A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los
contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de
cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar
ocho días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la
normativa específica que sea de aplicación.


 Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de
duración, incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por
una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados
automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y
el trabajador continúe prestando servicios.
 Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los Convenios
Colectivos o la costumbre del lugar.
 Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin
perjuicio de la suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo en
los supuestos de incapacidad del trabajador susceptible de mejoría establecida en
el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores.
24
 Por jubilación del trabajador.
 Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la
Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa, o
por extinción de la personalidad jurídica del contratante.
 Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo siempre que
su existencia haya sido debidamente constatada por la Autoridad Laboral, previo
expediente instruido al efecto, y ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 51.7 del
Estatuto de los Trabajadores.
 Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a lo
dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.
 Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del
empresario, de los enumerados en el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores.
 Por despido del trabajador, basado en un incumplimiento contractual grave y culpable,
conforme a lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.
 Por causas objetivas legalmente procedentes, conforme a lo dispuesto en el artículo
52 del Estatuto de los Trabajadores.
25
 Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su
puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género (Véase
la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra
la Violencia de Género).
1.5.3. INDEMNIZACIÓN:
La extinción del contrato de trabajo generalmente lleva aparejada una indemnización
a cargo del empresario, que varía entre:
 Los 12 días de salario por cada año de servicio de los contratos temporales.
 Los 20 días de salario por cada año de servicio en los supuestos de extinción por
causas objetivas.
 El mes de salario en los supuestos de muerte, jubilación o incapacidad del
empresario. Y los 33 días de salario por cada año de servicio en los supuestos de
extinción por voluntad del trabajador, basada en un incumplimiento por parte del
empresario (artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores) y por despido disciplinario
calificado por el Juez como improcedente, con un máximo de 24 mensualidades
(artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores).
26
1.6. DESPIDO NULO:
 Es el acto por el cual el empleador cesa a un trabajador por motivos discriminatorios.
Si el trabajador interpone demanda judicial de nulidad del despido y ésta es declarada
fundada, éste tiene derecho a la reposición en su puesto de trabajo y al pago de las
remuneraciones dejadas de percibir, salvo que opte por una indemnización por
despido.
1.6.1. LA NULIDAD EN EL DERECHO ESPAÑOL:
 Después de hacer un repaso de la concepción histórica del despido en España,
debemos dar al lector unas breves notas sobre la nulidad en el ordenamiento jurídico
español. Intentaremos señalar las notas comunes de la nulidad en los diferentes
órdenes jurídicos, sobre todo en el civil, y administrativo, abstraer unas notas
comunes para aplicarlas al derecho laboral, observar qué características tiene, y
cómo funciona.
 La nulidad es la mayor sanción que otorga el ordenamiento jurídico5 , pues su
consecuencia es que el negocio jurídico celebrado entre las partes y calificado como
nulo, no produce ningún tipo de efecto desde el origen del negocio, lo que en derecho
se denomina efectos ex tunc.
 En el caso del derecho civil la nulidad queda reservada para aquellos negocios
jurídicos u obligaciones que carecen de alguno de sus elementos esenciales, o por
ser contrarios a la ley. Las principales causas de nulidad de los contratos las podemos
27
dividir en dos grandes grupos, las que recoge el artículo 1.261 del Código Civil, y la
que recoge el artículo 6.3 del Código Civil.
 El artículo 1.261 del Código Civil establece que se calificarán nulos los contratos en
los que falte el consentimiento de cualquiera de las partes intervinientes en el negocio
jurídico, en los que no exista objeto en el negocio, y en los que no exista causa, si
bien debemos precisar que la falta de consentimiento no produce la nulidad, sino la
anulabilidad del acto, existiendo entre ambas figuras diferencias que no podemos
entrar a detallar en el presente trabajo.
 Por otro lado, el artículo 63 del Código Civil establece que serán nulos de pleno
derecho los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, salvo que
en ellas se establezca un efecto distinto.
 Como decíamos al principio la nulidad es la mayor sanción que otorga el
ordenamiento jurídico a cualquier tipo de negocio jurídico, pues no se puede permitir
que un acto contrario a la ley produzca efectos, ni uno en el que falte el consentimiento
de una de las partes.
 Los tribunales han otorgado una serie de particulares respecto de la acción de
nulidad, así se puede apreciar de oficio por los tribunales, es una acción
imprescriptible, y la puede solicitar cualquier parte interesada en la misma no sólo las
que intervienen en el negocio.
28
1.6.2. EL DESPIDO NULO POR VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES.
1.6.2.1. DERECHOS ESPECÍFICOS Y DERECHOS INESPECÍFICOS:
 Dentro de la variedad de derechos fundamentales que recoge nuestra Constitución
podemos encontrar una serie de derechos que van dirigidos para los trabajadores,
como puede ser el derecho a huelga o libertad sindical.
 Son derechos que encuentran su causa y esencia en una relación laboral, es decir,
son derechos específicamente laborales. Así lo explica Palomeque López
 Por otro lado, encontramos otra serie de derechos fundamentales que son inherentes
a la persona por su condición, que todo individuo ostenta por el mero hecho de serlo.
Son derechos de titularidad general que los trabajadores pueden ejercer dentro de su
relación laboral.
 Palomeque López25 argumenta que, al ser derechos fundamentales de carácter
general, si se atribuyen a los trabajadores en el marco de su relación de trabajo
adquieren una dimensión sobrevenida.
 Es necesaria esta aclaración porque tras las consideraciones iniciales que vamos a
realizar, estudiaremos los derechos fundamentales divididos en la clasificación
anterior, realizada por Palomeque López y acogida actualmente por la mayoría de la
doctrina.
29
 Tras las recientes sentencias por parte del Tribunal Constitucional español en el caso
de una trabajadora de Inditex y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
caso Bărbulescu creemos que es necesario hacer una breve introducción sobre la
dicotomía entre los derechos fundamentales del trabajador y la modulación que sufren
como consecuencia de la integración en una organización privada y el sometimiento
a un poder de dirección.
 El problema no es menor, pues a día de hoy los tribunales siguen dictando sentencias
que modifican la anterior jurisprudencia, no hay mejor ejemplo que las expuestas
anteriormente.
 No existe un consenso jurisprudencial sobre el tema, ni doctrinal, pues como vamos
a ver no es trivial y dar una respuesta definitiva al problema se antoja complicado. Por
ello pensamos que antes de ahondar en el tema de los derechos fundamentales
debemos anticipar una serie de notas introductorias que ayuden al lector a
comprender el caso.
 Como ejemplo para presentar el caso, podemos pensar en el derecho a la intimidad
recogido en el artículo 18 de la Constitución, que entra en conflicto con el derecho a
la vigilancia que ostenta el empresario en virtud de los artículos 38 de la Constitución
y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.
 El primero sufre una modulación consecuencia del segundo, pues de lo contrario el
empresario no podría fiscalizar el trabajo de sus empleados. Conocer dónde está el
límite de la doblez, hasta dónde se puede mover la línea sin vulnerar el derecho
30
fundamental que se modula, es lo que ha dado diversa jurisprudencia que, a día de
hoy, como decíamos arriba, sigue cambiando.
 La cuestión es resolver, al fin y al cabo, una colisión de derechos entre particulares,
pues tanto el trabajador tiene una serie de derechos, como el empleador. Habrá que
conocer y delimitar cuando el empresario se extralimita en el ejercicio de sus derechos
de vigilancia y control vulnerando los derechos fundamentales del trabajador.
1.6.3. CAUSAS DEL DESPIDO NULO:
 La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.
 Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa
calidad.
 Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso
del artículo 25º.
 La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
 El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación
o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido
tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia
de causa justa para despedir.
 Cuando el trabajador sea portador del SIDA.
31
 El trabajador que se vea afectado por un despido nulo puede solicitar su reposición o
en su defecto puede optar por la indemnización, pudiendo elegir sólo una de estas
opciones.
1.6.4. LA NULIDAD DEL DESPIDO POR VIOLACIÓN DERECHOS

FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS
Debemos empezar explicando la diferencia entre discriminación y desigualdad, para
ello traemos a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional34 cuando desarrolla
que:
 El principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo 14 hace referencia
inicialmente a la universalidad de la Ley, pero no prohíbe que el legislador contemple
la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas, y de darles un
tratamiento diverso, que puede incluso venir exigido en un Estado social y
democrático de Derecho. Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la
discriminación, como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución; es
decir, que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable.
Pero dicha igualdad no vincula al poder empresarial, así lo ha declarado el Tribunal
Constitucional35 de forma reiterada que:
 La legislación laboral, desarrollando y aplicando el art. 14 de la Constitución ha
establecido en el art. 4.2.c del Estatuto de los Trabajadores y en el 17 de igual norma
la prohibición de discriminación entre trabajadores por una serie de factores que cita,
32
pero según general opinión, no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en
el sentido absoluto. Ello no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio
de autonomía de la voluntad.
 En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo cuando declara que,
pues como decíamos anteriormente deja abierta la puerta a la libre voluntad, siempre
que no se de una discriminación.
33
MODELO DE DEMANDA POR DESPIDO NULO
AL JUZGADO DE LO SOCIAL DE MOQUEGUA QUE POR TURNO CORRESPONDA
Don ........................................., con D.N.I. número ................, mayor de edad, casado,
y con domicilio en Moquegua, calle de ............................................., ante ese
JUZGADO DE LO SOCIAL comparece y, como mejor proceda en Derecho, EXPONE:
Que mediante el presente escrito formula demanda por despido nulo contra la
empresa .........................................., S.A., domiciliada en Moquegua, calle de
........................................., en base a los siguientes hechos y fundamentos de
Derecho.
HECHOS
Primero. - Que el demandante ha venido prestando sus servicios en la empresa
demandada desde el .........................., con la categoría profesional de oficial
administrativo y un salario mensual, incluida la prorrata de pagas extras, de 120.000
pesetas.
Segundo. - Que, con fecha .........................., la empresa demandada le comunicó
verbalmente su despido, sin entregarle carta alguna ni alegar motivo alguno de la
referida decisión.
Tercero. - Que la omisión de la notificación escrita conduce a la calificación del
referido acto extintivo como nulo.
Cuarto. - Que el suscrito no ocupa ni ha ocupado cargo efectivo sindical ni está
amparado por garantías sindicales dimanantes del ejercicio del mismo.
34
Quinto. - Que se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC con resultado
de sin efecto por incomparecencia del demandado; lo que queda acreditado por la
certificación que se acompaña.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, que aprueba el texto articulado
de la Ley de Procedimiento Laboral, y en particular el artículo 21 para hacer constar
la intención del actor de acudir a juicio asistido de letrado.
II. Articulo 55 del R.D.L 1/95, del Estatuto de los Trabajadores.
Por lo expuesto
SUPLICA al JUZGADO DE LO SOCIAL que habiendo por presentado este
escrito con las copias y documentos que se acompañan, los admita a trámite
convocando a las partes al acto de conciliación y juicio en la debida forma y celebrado
este, dictar sentencia por la que reconociendo la nulidad del despido condene a la
demandada a readmitirle en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios
dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar.
Me interesa el derecho de esta parte que se cite al representante legal de la
empresa demandada a fin de que, mediante confesión en juicio, absuelva las
posiciones que le sean formuladas, declarándosele confeso en caso de
incomparecencia.
35
1.7. ACCIONES JUDICIALES FRENTE AL DESPIDO:
 Según el DECRETO LEGISLATIVO 728 en su Artículo 70.- Producido el despido el
empleador puede proponer la reposición del trabajador durante el juicio. En tal caso
el juez dictará resolución cortando la secuela del procedimiento disponiendo que el
trabajador opte por la reposición o por la indemnización a que se refiere el artículo 76.
La oposición deberá ser ejercitada por el trabajador dentro de ocho (8) días hábiles
de notificado con la citada resolución. De no producirse se entenderá que éste optó
por la indemnización.
 Los trabajadores deben saber que es muy importante cumplir con ciertas normas de
conducta cuando se forma parte de una organización.
 En ese sentido, Jorge Toyama, experto en temas laborales, realizó un análisis sobre
los derechos que tienen las personas que son despedidas de sus trabajos.
 Según el experto, los colaboradores tienen derechos laborales, que deben ser
cumplidos en caso sean despedidos.
1.7.1. INDEMNIZACIÓN:
Es un concepto adicional a la liquidación, que corresponde solo en casos de despido
arbitrario (por decisión unilateral del empleador).
La indemnización se calcula con la fórmula que todos conocen, es 1.5 sueldos por
cada año completo de servicios en el caso de un trabajador fijo.
36
Y, 1.5 sueldos por cada mes pendiente al vencimiento del contrato en el caso de un
trabajador con contrato. En ambos casos, la indemnización no puede ser superior
a 12 sueldos.
1.7.2. DEMANDA POR REPOSICIÓN:
Se da cuando el juez considera que el despido nunca existió, por lo que el trabajador
tuvo la disposición de su fuerza productiva durante todo el proceso judicial.
Eso quiere decir que en ese tiempo el empleador decidió no hacer uso de esa fuerza
productiva. De esta manera, las remuneraciones -de salir victorioso el colaborador-
tendrán que ser pagadas por el empleador, por ese tiempo de inhabilitación laboral.
En caso de contar con un contrato indeterminado, el empleado gana un sueldo y
medio por cada año de servicio, con un tope de máximo 8 años de labor o 12
remuneraciones. Por el contrario, en caso de tener un contrato, el colaborador ganará
un sueldo y medio por mes pendiente de labor.
1.7.3. GRATIFICACIÓN, VACACIONES Y CTS
Todo trabajador del régimen general tiene el beneficio de cobrar la gratificación, las
vacaciones y la CTS de manera trunca.
Para calcular la liquidación se puede tomar el siguiente ejemplo:
37
Si alguien trabaja más de un año y medio con un sueldo de S/1.300 y decide renunciar
en septiembre del segundo año deberá recibir:
 Gratificación: S/1.300 en Julio (un sueldo)
 Cuando renuncia en septiembre se le dará la tercera parte: S/650 por concepto de
gratificación trunca.
 Es decir, se divide el sueldo entre 6 y se multiplica por 3 (julio, agosto y septiembre).
 Vacaciones: en este caso si no tomó sus vacaciones luego de cumplir un año de
servicio se le reconocerá un sueldo (S/1.300).
 Los depósitos de CTS son en mayo y octubre. En este caso ya se habría hecho el
depósito de un sueldo en mayo. Al renunciar en septiembre, se divide el sueldo entre
6 y se multiplica por 5, que sería S/1.083, por ser gratificación trunca.
Conclusión: este trabajador recibirá su liquidación de S/. 3033.00 en el caso de no
haber tomado sus vacaciones y si las tomó recibirá S/. 1733.00
1.7.4. INCUMPLIMIENTO DE LA LEY
Se explica que por ley, el empleador habrá tenido que cobrar sus beneficios
laborales a las 48 horas de ocurrido el despido. Caso contrario, se le envía un
comunicado a la empresa preguntando el motivo. Si el empleador se niega, se puede
visitar al Ministerio de Trabajo, quienes son los responsables de tomar acciones.
Este tipo de trámites suelen durar un promedio de 30 a 60 días, porque se deben
escuchar a ambas partes y recopilación la información.
38
1.7.5. CONSECUENCIAS DE ACCIONES JUDICIALES FRENTE AL DESPIDO
Designación del órgano judicial al que va dirigida la demanda; el demandante debe
identificar el órgano judicial destinatario de su pretensión impugnatoria de despido
(siguiendo las reglas que disciplinan la competencia objetiva, funcional y territorial de
los órganos jurisdiccionales del orden social.
 Datos del demandante y de aquellos otros interesados que deben ser llamados al
proceso y sus domicilios, indicando, número DNI, nombre y apellidos de las personas
físicas y la denominación social de las personas jurídicas.
 Una enumeración clara y concreta de los hechos que se alegan, por el empresario y
de todos aquellos que resulten necesarios para resolver las cuestiones planteadas.
Lugar de trabajo, categoría profesional, características particulares si las hubiera del
trabajo que se realizaba antes de producirse el despido, salario, tiempo y forma de
pago y antigüedad en la empresa.
 Fecha de efectividad del despido y forma en que se originó.
 Si el trabajador es o ha sido, en el año anterior al despido, representante legal o
sindical de los trabajadores.
 Si el trabajador se encuentra afiliado a algún sindicato, en el caso de que se alegue
la improcedencia del despido por haberse realizado sin previa audiencia de los
delegados sindicales, en caso de haberlos.
39
 Un domicilio en la localidad donde resida el Juzgado o Tribunal, en caso de que el
demandante litigase por sí mismo, para practicar todas las diligencias necesarias.
40
2. CONCLUSIONES
 La configuración de los despidos laborales siempre ha sido materia de análisis y
discusión por parte de los legisladores y jueces nacionales; sin embargo, dicha forma
de extinción de la relación laboral se ha positivizado con margen de liberalidad en
nuestro país, desde comienzos de los noventa, trayendo consigo como una de sus
principales características la facultad concedida al empleador para despedir al
trabajador sin expresión de causa, previo pago de una indemnización.
 El principio de inmediatez, pocas veces examinado con amplitud en nuestro medio,
constituye una figura de suma importancia cuando nos referimos principalmente al
despido de un trabajador, sin embargo, debe recalcarse que su utilización no es
únicamente aplicable ante la comisión de una falta por parte del empleado o por la
deficiencia de su capacidad, pues este principio rige también para los casos de
hostilidad laboral.
 Cuando un trabajador es despedido, tiene alternativamente la posibilidad de recurrir
ante el órgano Jurisdiccional, en ejercicio de su derecho a la Tutela Judicial efectiva,
demandado como pretensión la Nulidad del Despido y su consecuente reposición a
su puesto de trabajo o la acción de indemnización por despido arbitrario, dependiendo
de las circunstancias del cada caso en concreto.
 Si bien es cierto el Tribunal Constitucional, ha establecido como precedente
vinculante, los casos de procedencia del amparo, para demandar la nulidad del
despido por las causales específicas, los jueces deben evaluar otros casos
concretos, con especial motivación que no encuentran tutela de urgencia en la vía
41
ordinaria, ejemplo violación al debido proceso, vulneración del Principio
de Legalidad y Tipicidad, etc.
 Frente a la mal llamada "flexibilización laboral" que en realidad ha generado la
"deslaboralización" del Derecho del trabajo, pues no existía forma de hacer eficaz el
pleno respeto de los derechos laborales, los jueces deben ser muy cuidadosos al
momento de resolver las pretensiones de los trabajadores, debiendo recurrir a
los principios que inspiran al Derecho Laboral Peruano, en caso de divergencia
normativa.
 Podemos indicar que el reciente criterio jurisprudencial busca evitar situaciones
abusivas en el uso del cese por no haberse superado el período de prueba, ya que la
decisión unilateral del empleador de optar por un cese por no haberse superado el
período de prueba requiere contar con sustento que permita evidenciar que el
trabajador recientemente contratado no cubrió las expectativas establecidas por el
empleador (capacidad y conducta); y, sólo si no se contase con tal justificante, el
trabajador afectado podría reclamar la declaratoria de invalidez de su desvinculación.
42
3. BIBLIOGRAFIA
 blancas bustamante, carlos. el despido en el derecho laboral peruano. ara editores.
lima. 2002, pág. 48.
 http://ius360.com/privado/laboral/el-periodo-de-prueba-en-la-relacion-laboral.
 BAYLOS GRAU, Antonio & PÉREZ REY, Joaquín. El despido o la violencia del poder
privado. Editorial Trotta, Madrid, 2009, pág. 49.
 HARO CARRANZA, Julio Enrique. Derecho Individual del Trabajo. RAO, Lima, Julio,
2003, pág. 289.
 Asesoramiento y análisis laborales. “Extinción de la Relación Laboral, Condiciones y
Procedimientos para el Despido”. JL Impresores, 3ra Edición, Lima, Junio, 2004, pág.
62.
 http://www.mitramiss.gob.es/es/Guia/texto/guia_7/contenidos/guia.
 http://diccionarioempresarial.wolterskluwer.es/Content/Documento.
 https://ebuah.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/32371/EL%20DESPIDO%20N
ULO.pdf?sequence=1
 https://www.monografias.com/trabajos99/despido-peru/despido-peru.shtml
 https://es.scribd.com/doc/73594491/el-despido-arbitrario-en-el-peru
43
4. ANEXOS
44

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UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI CONTABILIDAD

Dedicado a la ABOGADA FLORES CONDORI, NATALIA ELOISA, quién se ha tomado el arduo

trabajo de transmitirnos sus diversos conocimientos, a GUTIERREZ QUISPE KAROLINA PAOLA y

nuestras metas y lo que nos propongamos.

1.7.4. INCUMPLIMIENTO DE LA LEY ..................................................................................... 38

porque el Estado es consiente que la actividad laboral es el motor de la Nación,

y como la forma más ideal de alcanzar la autosatisfacción y dignificación de las

Sin el movimiento económico que se produce por la actividad laboral el Estado no

el Estado Constitucional de Derecho, como ratificación de la supremacía de los

derechos fundamentales sobre el mismo ordenamiento infraconstitucional, en un país

donde ya hace algunos años el crecimiento macroeconómico acelerado es envidiable

se puede dejar de lado la protección al trabajador ante un despido arbitrario.

debida importancia, nos referimos a una regulación íntegramente constitucional. En

efecto, esta Norma Fundamental consagró al derecho al trabajo como uno

fundamental y esencial de toda persona humana, de conformidad con los diversos

instrumentos supranacionales, entre ellos, el Protocolo Adicional a la Convención

reconocimiento de la estabilidad absoluta del trabajador, que suponía que el

de despido incausado o injustificado.

pues precisamente en ese año el Gobierno encabezado por el ex presidente Alberto

Fujimori implantó una "flexibilización laboral" cuyo origen tuvo un sustento

temporal, y que los empresarios tengan mayores facilidades para la contratación de

trabajadores; no obstante, adelantándonos a nuestras conclusiones, podemos decir

en realidad generaron fue la "deslaboralización" del Derecho del trabajo, pues no

casos, los derechos empresariales eran desmedidos e ilimitados, generándose con

el trabajador. Ni que decir de los legisladores peruanos, que en muchos casos –

seguramente por conveniencia propia– obviaban la notoria desigualdad.

En dicho contexto permisivo, se han generado de manera recurrente decisiones

arbitrarias por parte de los empleadores, quienes extinguen la relación laboral de

manera unilateral, motivando posiciones jurisprudenciales emitidas por el Tribunal

Constitucional que han ido variando en el tiempo, según el contexto político,

debilitando al Derecho Laboral que antaño se caracterizaba por su rol tuitivo, en

correspondencia con sus principios y enunciados constitucionales.

1.1. REALIDAD PROBLEMÁTICA SOBRE DESPIDO ARBITRARIO

El despido arbitrario se ha transformado, con el pasar del tiempo, en el principal

enfrentamiento entre el principio de continuidad laboral de los trabajadores y el costo

Decreto Legislativo N° 728, este significo un debilitamiento de la estabilidad laboral

que estaba establecido en el artículo 48 ° de la Constitución Política de 1979,

considerado como un derecho fundamental, esta reforma legislativa también modifico

la reposición que tenía carácter obligatorio, para ser reemplazada por el

resarcimiento. Entonces de qué manera la ley le otorga apropiada protección contra

el despido, cuando hay un trato desigual ya que se establece un tope máximo de

remuneraciones que condiciona el monto de la indemnización, sin tomar en

consideración los años laborados, teniendo en cuenta que anteriormente no existía

esta escala indemnizatoria. En consecuencia, reconocer lo establecido en el artículo

38°, le permite al empleador a realizar este tipo de despidos, considerando que el

monto de la indemnización es únicamente para cubrir contingencias originadas por el

1.2. EL DESPIDO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

para delimitar el tratamiento del despido, al respecto tenemos: “Artículo 1°. - La

defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la

dignidad humana es fundamental a fin de comprender, como señala Arce, el elevado

índice de lesión de los derechos fundamentales del trabajador en las relaciones

laborales, precisamente por la situación de desequilibrio existente entre el empleador

y el trabajador. El empleador tiene el poder de dirección en la relación laboral,

potestad que se desprende de su derecho a la libertad de decidir cómo se va a

desarrollar el contrato de trabajo, siendo sus decisiones obligatorias para el trabajador

debido a la subordinación que caracteriza el contrato de trabajo. Teniendo en cuenta

actos de aparente legalidad.

trabajo es humano” no sólo desacredita las doctrinas ortodoxas de libre comercio y

construir una justificación científica y ética para las intervenciones institucionales en

“Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención

prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y

al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y

económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de