Nº2

AÑO 2019
FACULTAD DE DERECHO
FACULTAD DE DERECHO
REVISTA ESTUDIANTIL / UNIVERSIDAD CENTRAL

Perspectivas sobre
Derechos Humanos
INTRODUCCIÓN

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 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

La presente edición de la Revista Perspectivas sobre Derechos
Humanos constituye un esfuerzo en la investigación jurídica
de estudiantes de derecho de pregrado de la Facultad de
Derecho de la Universidad Central de Chile y de la Facultad
de Derecho de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja,
Colombia, que abarca temas tan relevantes como la tutela
laboral y la discriminación, el derecho a vivir en familia por
parte de los niños/as y adolescentes, la libertad religiosa en
los establecimientos educacionales colombianos, y la vivienda
de interés social bajo la misma la legislación colombiana.
Asimismo, se incluye un extenso estudio crítico que aborda
la nueva Ley de Identidad de Género bajo el prisma del
sistema binario.
Estas características de los derechos humanos, es decir, su
carácter progresivo y dinámico, pero también los conflictos
que se suscitan en su ejercicio, exigen una revisión constante
de su contenido y alcance, y la búsqueda de fórmulas que
permitan una vigencia progresiva y consistente de sus
respectivos campos de protección.
Nada hay de obvio en este camino, siempre puede haber una
perspectiva nueva o un desafío que es necesario abordar en la
materia, y el esfuerzo argumentativo nunca puede descansar.
Esta Revista, haciéndose cargo de esa ineludible realidad,
pretende estimular la reflexión crítica de los estudiantes en
estos siempre complejos pero apasionantes temas jurídicos.

Es gratificante ver cómo en el presente texto los nuevos

estudiantes de derecho han hecho motivo de sus
preocupaciones e investigaciones los temas más actuales y
candentes de la deliberación política y jurídica, entregando
puntos de vistas fundados y articulados con los actuales
progresos en materia de derechos humanos. Como ha
señalado la Corte Interamericana de Derechos, el derecho
internacional en la materia es un sistema progresivo y
expansivo que abarca áreas de la vida humana impensadas
hace pocos años, con una vocación dinámica de proteger
la dignidad humana en sus más diversos aspectos, lo cual
tiene una correspondencia muy clara a nivel del derecho y la
jurisprudencia nacional.

Los trabajos aquí presentados, dan cuenta de la intensa

interacción entre los derechos humanos, en sus aspectos
civiles, culturales, económicos y políticos. Nada hay que se
escape del campo de los derechos humanos y ninguno de
sus aspectos dejan de estar imbricados mutuamente, en
una sinergia que muchas veces potencia la protección de
la persona humana pero que también exige un delicado
esfuerzo de ponderación cuando los derechos entran en
tensión.
Autor: Sergio Fuenzalida B.
Director Revista Perspectiva sobre Derechos Humanos

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CAPITULO I / MANOGRAFÍAS

CAPITULO I
MONOGRAFÍAS

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PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

1. TUTELA LABORAL EN FAVOR DE UN TRABAJADOR

DISCRIMINADO POR SU SITUACIÓN DE
DISCAPACIDAD EN CHILE
Autor: Matias Villarroel Flores

2. DERECHO A VIVIR EN FAMILIA DE LOS NIÑOS,

NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL SISTEMA
PROTECCIONAL
Autor: Yaritza Arce Pizarro

3. LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LAS INSTITUCIONES

EDUCATIVAS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO
COLOMBIANO
Autor: Erika Natalia Porras Rivera

4. LA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL EN COLOMBIA.

REALIDAD Y RETOS
Autor: Farid Stemberg Parra Caro

5
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS

1
TUTELA LABORAL
EN FAVOR DE UN
TRABAJADOR
DISCRIMINADO POR
SU SITUACIÓN DE
DISCAPACIDAD EN CHILE

AUTOR
MATIAS VILLARROEL FLORES1

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 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
TUTELA LABORAL EN FAVOR DE UN TRABAJADOR
DISCRIMINADO POR SU SITUACIÓN DE
DISCAPACIDAD EN CHILE
RESUMEN:
La Ley n° 20.940 que moderniza el sistema de relaciones
laborales, consagra expresamente la discapacidad como
categoría prohibida de discriminación del artículo 2° del
Código del Trabajo (en adelante CT), diferenciación que es
reclamable vía tutela laboral. Teniendo presente lo anterior,
veremos la regulación internacional y nacional en materia
de discapacidad y trabajo, para luego analizar la tutela, su
regulación, principales aspectos procesales, y los derechos
que protege al trabajador discriminado por discapacidad.
Creemos que la tutela laboral es la acción que conlleva más
ventajas para la protección de este trabajador, debido al
marcado carácter protector de la legislación laboral, lo que se
refleja diversos aspectos de esta acción, como derechos que
protege al trabajador y algunos de sus aspectos procesales.
Palabras clave: Igualdad y no discriminación, trabajador en
situación de discapacidad, tutela laboral.
7
INTRODUCCIÓN
El trabajo es un derecho fundamental de naturaleza
social2, que constituye un elemento de la dignidad de la
persona, y como señala la Organización Internacional del
Trabajo (en adelante OIT), le permite desarrollar plenamente
su potencial humano3. Como sociedad debemos considerar
que el trabajador, además de ser tal, puede poseer ciertas
condiciones de vulnerabilidad, en razón de su edad, sexo,
etnia, origen, religión, o por encontrarse en situación de
discapacidad, por lo cual como ha establecido en reiteradas
ocasiones la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante CIDH), es obligación del Estado hacerse cargo
de esta situación4, y adoptar acciones positivas que tiendan a
la protección y promoción de sus derechos, equiparándolos
en cuanto a condiciones respecto de los demás, y que
prohíban su discriminación5.
De acuerdo a las últimas cifras del Servicio Nacional de
Discapacidad (en adelante SENADIS)6, en el año 2015 un
20% de la población de Chilena se encontraba en situación
de discapacidad, dentro de las cuales un 42,8 % participaba
1 Autor: Matias Villarroel Flores, Egresado Facultad de Derecho
Universidad Central de Chile. Correo electrónico:
Matias.vf.94@gmail.com.
2 Organización de las Naciones Unidas. (1948). Declaración
Universal de Derechos Humanos. Artículo 23.1: “Toda persona tiene
derecho al trabajo (…)”.Disponible en: https://www.leychile.cl/
Navegar?idNorma=1000396
Organización de las Naciones Unidas. (1969). Pacto internacional
de derechos económicos, sociales y culturales. Artículos 6, 7 y 8.
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=12382
3 Organización Internacional del Trabajo. (1998). Declaración relativa
a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Disponible
en: http://www.ilo.org/declaration/lang--es/index.htm
4 Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2006). 4 de julio
de 2006. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Título VI. Párrafo 103.
Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
Seriec_149_esp.pdf
5 Organización de Naciones Unidas. (2006). Convención sobre los
derechos de las personas con discapacidad. Artículo 4, n° 1, letra b) y
c). Publicada en el D.O con fecha 17 de septiembre de 2008. Disponible
en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=278018&r=1
6 Servicio Nacional de Discapacidad. (2015).Segundo estudio nacional
de discapacidad de Chile. Disponible en: http://www.senadis.gob.cl/
descarga/i/3315
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS
en el mercado laboral, y gran parte de ellos aduce haber
sufrido algún tipo de discriminación laboral. Frente a tal
situación el Estado debe otorgar protección reforzada a
estos trabajadores, estableciendo acciones judiciales para
su protección. En nuestro ordenamiento jurídico tenemos
la acción constitucional de protección, la acción especial
del artículo 57 de la Ley n° 20.4227, la acción civil de
indemnización de perjuicios y la tutela laboral de derechos
fundamentales.
Teniendo presente lo anterior, y los últimos avances legales,
el presente artículo tratará sobre la tutela laboral en favor
de un trabajador discriminado en razón de su discapacidad.
Esto se justifica, por ser un tema de gran relevancia social,
que se encuentra muy poco desarrollado, teniendo en
cuenta la reciente entrada en vigencia de la Ley n° 20.940
que consagra expresamente la discapacidad del trabajador
como categoría prohibida de discriminación laboral, actos de
discriminación que por expreso mandato del artículo 485
inciso 2 del Código del Trabajo pueden ser reclamados vía
tutela laboral. De ahí que a través de una metodología de
análisis descriptiva conceptual, abordaremos la normativa
internacional y local en materia de discapacidad y trabajo,
con énfasis en la recién Ley n° 21.0158, para luego examinar
los principales aspectos de la tutela, para finalmente exponer
nuestras conclusiones respecto a estas las temáticas.
1. NORMATIVA INTERNACIONAL
EN MATERIA DE DISCAPACIDAD Y
EMPLEO
El año 1999 la Organización de Estados Americanos
adopta la Convención Interamericana para la eliminación de
todas las formas de discriminación contra las personas con
discapacidad9, que entra en vigencia en Chile el año 2002.
Dicho tratado afirma el compromiso de nuestro país por
prevenir y eliminar la discriminación contra las personas en
situación de discapacidad. Entre sus aspectos importantes
7 Ley N° 20.422. (2010). Establece normas sobre igualdad de
oportunidades e inclusión social de las personas con discapacidad.
Publicada en el D.O con fecha 10 de febrero de 2010. Disponible en
http://www.leychile.cl/Navegar?idLey=20422
8 Ley N° 21.015. (2017). Incentiva la inclusión de personas con
discapacidad al mundo laboral. Publicada en el D.O con fecha
15 de junio de 2017. Disponible en https://www.leychile.cl/
Navegar?idNorma=1103997
9 Organización de los Estados Americanos. (1999). Convención
Interamericana para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra las personas con discapacidad. Publicada en
D.O con fecha 20 de junio de 2002. Disponible en: https://www.
leychile.cl/Navegar?idNorma=199523
8
cabe resaltar el artículo 3.1, que establece la adopción por
parte del Estado de medidas legislativas y de otra índole en
el ámbito laboral para eliminar la discriminación contra las
personas en situación de discapacidad.
Posteriormente el 2006 la Asamblea General de
Naciones Unidas adopta la Convención sobre derechos de
las personas con discapacidad y su protocolo facultativo10
(en adelante CDPD o Convención), entrando en vigencia en
Chile el año 2008. A partir de esta Convención se cambia el
paradigma respecto a la discapacidad, pasando a un modelo
un nuevo modelo basado en los derechos humanos11 y
la dignidad de la persona, denominado enfoque social de
derechos12.
Por ello la CDPD dispone la adopción por parte del
Estado de un conjunto de acciones positivas para promover,
y asegurar el pleno goce en igualdad de condiciones de los
derechos de las personas en situación de discapacidad, y
su plena inclusión en todos los aspectos de la vida, entre
ellos el trabajo, lo que es concordante con los dos grandes
ejes de la Convención; diversificación de los derechos e
igualdad y no discriminación13. En cuanto al trabajo y empleo,
el artículo 27.1 establece el derecho de las personas con
discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con las
demás, y especificando más aun en materia de igualdad, su
letra a) consagra el deber de los Estados de adoptar medidas
que tiendan a prohibir la discriminación por discapacidad en
todas las formas de empleo y etapas de la relación laboral.
Finalmente, encontramos diversos Convenios aplicables
a las personas en situación de discapacidad en el ámbito
laboral, como el Convenio n° 159 de la OIT14, sobre
10 Organización de Naciones Unidas. (2006). Convención de Naciones
Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. Publicada
en el D.O con fecha 17 de septiembre de 2008. Disponible en: https://
www.leychile.cl/Navegar?idNorma=278018&r=1
11 Cisternas, Ms. (2015). Desafíos y avances en los derechos de las
personas con discapacidad: una perspectiva global. Anuario de
Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos Universidad de
Chile, n° 11, pp. 17-37, p. 20. Disponible en: http://www.anuariocdh.
uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/37486/39164
12 Palacios, A; Bariffi, F. (2007). La discapacidad como una cuestión
de derechos humanos. Una aproximación a la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
1ra edición. Madrid: Ediciones Cinca, p. 11. Disponible en: http://
repositoriocdpd.net:8080/bitstream/handle/123456789/402/L_
PalaciosA_DiscapacidadDerechosHumanos_2007.pdf?sequence=1
13 Cisternas, Ms. (2015). Desafíos y avances en los derechos de las
personas con discapacidad: una perspectiva global. Anuario de
Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos Universidad de
Chile, n° 11, p. 21.
14 Organización Internacional del Trabajo. (1983). Convenio sobre
la readaptación profesional y el empleo de personas invalidas.
Ratificado por el Estado de Chile con fecha 14 de Octubre de 1994.
Disponible en: http://digitalcommons.ilr.cornell.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=1528&context=gladnetcollect
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
readaptación profesional y empleo de personas invalidas15,
con su respectiva recomendación n° 168, y el Convenio
n° 111 de la OIT16 relativo a discriminación en materia de
empleo y ocupación, que pese a referirse de manera general
a la discriminación, no cabe duda que cobra importancia en
materia de discapacidad.
2. NORMATIVA LOCAL APLICABLE
AL TRABAJADOR EN SITUACIÓN DE
DISCAPACIDAD
En cumplimiento de las disposiciones de la CDPD, y
demás normativa internacional en materia de discapacidad,
el año 2010 en Chile entra en vigencia la Ley n° 20.42217
relativa a normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión
social de personas con discapacidad. Luego encontramos la
reciente Ley n° 21.015 que incentiva la inclusión de personas
con discapacidad al mundo laboral, que entro en vigor el 1
de abril del año 2017, cuyo objetivo principal es: “incentivar
la inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral
y establecer un mecanismo que garantice la reserva legal de
empleos para personas con discapacidad”18. Introduciendo
importantes modificaciones a la vigente, particularmente al
Código del Trabajo y a la Ley n° 20.422, lo que analizaremos
posteriormente.
Estas leyes al ser posteriores a la CDPD adoptan el
denominado enfoque social en materia de discapacidad,
velando por una efectiva inclusión de la persona en situación
de discapacidad en todos los aspectos de su vida, entre los
cuales se encuentra el trabajo. En este sentido, la Ley n°
20.422 otorga protección reforzada a aquellas personas que
además de encontrarse en situación de discapacidad posean
otras condiciones de vulnerabilidad respecto al trabajo.
Cabe resaltar el párrafo 3°, que establece disposiciones
en favor de las personas en situación de discapacidad en
el ámbito laboral, y el artículo 43, relativo a la promoción
y adopción por parte del Estado y sus organismos de un
conjunto de acciones positivas para fomentar la inclusión y
15 El uso del término “invalidas”, es inadecuado, y no se adapta a un
enfoque social de derechos que establece la CDPD, y se debe a que
este Convenio es anterior a la CDPD.
16 Organización Internacional del Trabajo. (1958). Convenio
relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación.
Ratificado por el Estado de Chile con fecha 20 de Septiembre
de 1971. Disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/
es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C111
17 Ley N° 20.422. (2010).
18 Cámara de Diputados. (2011). Informe de la comisión de superación
de la pobreza, planificación y desarrollo social recaído en el proyecto
de Ley que incentiva la inclusión de discapacitados al mundo laboral
y en el proyecto que modifica la Ley n° 20.422, para establecer
reserva legal de empleos para personas con discapacidad, boletines n°
7.025-31 y 7.855-13 (refundidos). Disponible en: https://www.camara.
cl/pley/pdfpley.aspx?prmID=15304&prmTIPO=INFORMEPLEY
9
no discriminación laboral de las personas con discapacidad.
En cuanto al cumplimiento efectivo de las disposiciones de
la Ley n° 20.422, su artículo 57 establece una acción especial
conocida por el Juzgado de Policía Local respectivo, en
favor de las personas en situación de discapacidad, frente
a cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de los
derechos de esta Ley, entre ellos los relativos a su inclusión
laboral.
Creemos que esta acción no es la más efectiva para
la protección del trabajador que sufre una discriminación
laboral, debido a que es conocida por un juez que no es
especialista en materia laborales, y además solo establece
como medidas de reparación multas a beneficio fiscal,
no otorgando un efectivo restablecimiento del derecho
vulnerado.
Por otro lado, en conformidad al artículo 47 de la Ley
n° 20.422 los trabajadores en situación de discapacidad sin
limitación de edad alguna19, prestan sus servicios en virtud del
contrato de aprendizaje del artículo 78 del Código del ramo,
lo que atenta contra su efectiva inclusión laboral, y vulnera
el artículo 12.2 de la CDPD, referente a la plena capacidad
jurídica, y derechamente es del todo discriminatorio20, no
existiendo fundamento razonable para que el trabajador
en situación de discapacidad no se rija por el contrato de
trabajo del artículo 7 del Código del Trabajo, que establece
como mínimo a recibir el sueldo mínimo mensual. Tal
discriminación se funda en el hecho de que conforme al
artículo 81 del mismo Código, en el contrato de aprendizaje
la remuneración es libremente convenida con el empleador,
sin ningún mínimo establecido legalmente, por lo que el
trabajador en situación de discapacidad podría recibir un
sueldo inferior al mínimo mensual. Este punto viene a ser
modificado por la Ley n° 21.015, que limita la aplicación del
contrato de aprendizaje a los trabajadores con discapacidad
solo hasta los 26 años de edad, lo cual es un avance pero no
una solución efectiva, ya que solo introduce una restricción
etaria.
En el Código del Trabajo también encontramos
diversas disposiciones aplicables al trabajador en situación
de discapacidad, como el artículo 2 inciso 4, que consagra
19 Conforme al artículo 79 del Código del Trabajo la regla general, es
que solo pueden celebrar el contrato de aprendizaje los trabajadores
menores de veintiún años, lo que se altera tratándose de trabajadores
en situación de discapacidad.
20 Deben tenerse presente las recomendaciones que el Comité de
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
realizo al Estado de Chile. Comité sobre los derechos de las personas
con discapacidad. (2016). Observaciones finales sobre el informe
inicial de Chile, 18 de abril de 2016. Disponible en: http://acnudh.org/
comite-sobre-los-derechos-de-las-personas-con-discapacidad-crc/#_
ftn1
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS
expresamente la discapacidad del trabajador como una
categoría prohibida de discriminación laboral. Luego
tenemos el artículo 154, que establece las disposiciones
mínimas del reglamento interno de la empresa, entre ellas:
“n° 7 Las normas especiales pertinentes a las diversas clases
de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores,
y a los ajustes necesarios y servicios de apoyo que permitan al
trabajador con discapacidad un desempeño laboral adecuado”.
Este precepto se encuentra en el libro I, título III de dicho
código, denominado “Del reglamento interno”, el cual con la
entrada en vigor de la Ley n° 21.015 pasa a denominarse
“Del Reglamento Interno y la Inclusión Laboral de Personas con
Discapacidad”. Además la Ley n° 21.015 introduce en este
título, el capítulo II denominado “De la Inclusión Laboral de
Personas con Discapacidad”, de tal manera que el Código del
Trabajo pasó a contar con un capitulo que contiene normas
que expresamente regulan al trabajador en situación de
discapacidad.
Dentro de ellas podemos destacar el nuevo artículo
157 bis relativo a la obligación de reserva legal de empleos
para personas con discapacidad, y que es aplicable tanto al
ámbito privado, como al público (Estado y sus organismos).
Antes solo se establecía una selección preferente de los
trabajadores en situación de discapacidad por parte de los
organismos del Estado, no a si una obligación de contratación.
Esta obligación de reserva legal implica que las empresas
que cuenten con 100 o más trabajadores, deben contratar
o mantener contratados, al menos un 1% de personas con
discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de
invalidez de cualquier régimen previsional, esto en proporción
a la totalidad de sus trabajadores, lo que es una efectiva
medida de inclusión laboral de aquellas por las que vela el
artículo 27 de la CDPD. Cuando esta norma hace referencia
a la empresa debemos entender por tal aquella a que se
refiere el artículo 3° inciso 3 del Código del Trabajo la: “(…)
organización de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo la dirección de un empleador(…)”, el
inciso 4 entrega la posibilidad de que dos o más empresas
puedan ser consideradas como un solo empleador para
efectos laborales y previsionales, cuando exista una dirección
laboral común y, concurran a su respecto condiciones tales
como la similitud o necesaria complementariedad de los
productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia
entre ellas de un controlador común. Todo ello en base a
las modificaciones que introdujo la Ley n° 20.76021, sobre
supuesto de multiplicidad de razones sociales consideradas
21 Ley N° 20. 760. (2014). Establece supuesto de multiplicidad de
razones sociales consideradas un solo empleador, y sus efectos.
Publicada en el D.O con fecha 9 de julio de 2014. Disponible en:
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1063750&idParte=
9486585&idVersion=2014-07-09
10
un solo empleador, y al concepto de unidad económica de
la empresa desarrollado por la jurisprudencia de la Corte
Suprema22.
La importancia que tiene la referencia que hace el
nuevo artículo 157 bis al concepto de empresa, es que
puede ocurrir que dos o más empresas sean declaradas
judicialmente como una unidad económica, y en tal caso
nos enfrentamos a la interrogante de que sucederá con
la obligación de reserva legal, respecto de estas empresas
declaradas como una unidad económica, cuestión que ha
sido resuelta por la Dirección del Trabajo (en adelante D
T) al disponer que para estos efectos “(…)se considerará
la suma total de trabajadores en su conjunto”. Además, esta
entidad laboral también ha aclarado que el inciso 1° del
artículo 157 bis del Código no considera la clasificación de
empresa del artículo 505 bis, eliminándose, en definitiva, el
concepto grandes empresas23.
El nuevo artículo 157 ter del Código mencionado
consagra medidas alternativas de cumplimiento que podrá
aplicar la empresa en caso de que por razones fundadas no
pueda cumplir la obligación de reserva legal de empleos para
trabajadores con discapacidad, tales medidas estas son: a)
celebrar contratos de prestación de servicios con empresas
que tengan contratadas personas con discapacidad, o b)
efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas
de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que
se refiere el artículo 2 de la Ley n° 19.88524. Este cierto
grado de flexibilidad de la norma es positivo, por cuanto
la experiencia comparada ha demostrado que establecer
medidas totalmente rígidas y sobre protectoras en favor del
trabajador en situación del discapacidad, terminan por traer
consigo un efecto totalmente contrario al perseguido por la
norma, tendiendo a desincentivar su contratación e inclusión
laboral25.
Pero hay una aspecto de estas medidas alternativas que
es criticable, que para su ejecución el empleador solo debe
22 Corte Suprema. 16 de diciembre de 2014. Sentencia Rol n°
2832-2014. Unificación de jurisprudencia. “Sindicato de trabajadores
de la empresa Consorcio de Seguros con Consorcio Financiero s.
a”. Considerando primero. Disponible en: http://www.jurischile.
com/2015/03/declaracion-de-existencia-de-holding.html
23 Dirección del Trabajo. 5 de septiembre de 2017. Dictamen Ord. N°
4137/101. p.5. Disponible en: http://www.dt.gob.cl/legislacion/1611/
articles-112681_recurso_1.pdf
24 Ley N° 19.885 (2004). Incentiva y norma el buen uso de donaciones
que dan origen a beneficios tributarios y los extiende a otros fines
sociales y públicos. Publicada en el D.O con fecha 6 de agosto de 2003.
Disponible en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=213294
25 A si ocurrió en Colombia con el artículo 26 de la Ley 361, por la
cual se establecen mecanismos de integración social de las personas
con limitación, véase: Senado de la Republica de Colombia. (2015).
Proyecto de Ley 18 de 2015, por el cual se promueve el acceso al
trabajo para personas con discapacidad y se dictan otras disposiciones.
P. 10. 27 de julio de 2015. Disponible en: http://acmineria.com.co/
sites/default/files/regulations/texto_original_pl_018-15_derecho_al_
trabajo_personas_con_discapacidad.pdf
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
enviar una comunicación electrónica a la DT con copia a la
Subsecretaria de Evaluación Social del Ministerio de Desarrollo
Social, al SENADIS y al Servicio de Impuestos Internos, en
que indique la razón invocada y la medida adoptada. No
existiendo la obligación de un fundamento acerca de la
procedencia de tales medidas, queda su ejecución entregada
al solo arbitrio del empleador, lo que podría derivar en una
aplicación abusiva de las medidas, lo que desincentivaría
la contratación de trabajadores con discapacidad en el
sector privado, habida consideración que podrían ser más
conveniente que el cumplimiento de la obligación de reserva
legal, ya que la inserción de estos trabajadores trae aparejado
la adopción de ajustes razonables por parte de la empresa
que permitan a los trabajadores desarrollar correctamente
sus labores.
También tenemos en el libro I del Código del Trabajo
el artículo 161 bis, referente a la terminación del contrato
de trabajo de trabajadores en situación de discapacidad,
prohibiendo su despido, cualquiera que sea su tipo de
invalidez. Al efecto su inciso primero establece: “La invalidez,
total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de
trabajo (…)”.Y finalmente, los artículos 184 y 187, contenidos
en el Titulo II “De la protección a los Trabajadores”, si bien
no se refieren expresamente al trabajador en situación de
discapacidad, estas normas se les aplican y cobran especial
importancia para ellos, debido a su situación que merece
una especial protección. Según Pinto de los mencionados
artículos 161 bis, 184 y 187 del Código, se desprende la idea
de que el despido sería la última ratio para poner término
a la relación laboral de los trabajadores en razón de su
discapacidad, ya que en caso de que una labor cause riesgo
a la salud e integridad del al trabajador, en primer lugar el
empleador tiene la obligación de adaptar el trabajo a sus
condiciones, o cambiarlo a labores que no puedan perjudicar
su salud e integridad, y solo una vez agotadas todas estas
instancias recién se podría poner término a su contrato26.
3. EL DERECHO A LA IGUALDAD
Actualmente la judicatura de Chile ha otorgado
protección a las personas en situación de discapacidad que
son discriminadas, adoptando al derecho a la igualdad ante la
Ley como el principal fundamento de sus fallos27, lo mismo
ocurre en el caso específico de las discriminaciones sufridas
por los trabajadores en situación de discapacidad.
26 Pinto, M. Despido Discriminatorio del Trabajador con Discapacidad.
Santiago: Librotecnia, 2015, p. 75.
27 Cisternas, MS. (2015). Análisis de la jurisprudencia de los tribunales
superiores de justicia de Chile respecto a los derechos de las personas
con discapacidad. Dirección de Estudios de la Corte Suprema. p. 11.
11
La igualdad está consagrada en el artículo 1 inciso 1 de la
Constitución Política de la Republica como un principio, y al
mismo tiempo se encuentra establecida en su artículo 19 n°
2 como una garantía constitucional de derecho a la igualdad
ante la Ley.
También hay que señalar como fuente del derecho a
la igualdad ante la Ley y prohibición de discriminación, los
tratados internaciones de derechos humanos relativos a la
materia, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,
los cuales se incorporan a la legislación interna, en virtud
del artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política, pasando a
tener jerarquía Constitucional tanto material como formal, y
formando parte del bloque de constitucionalidad28. Entre los
tratados internacionales más importantes relativos al derecho
a la igualdad ante la Ley y su prohibición de discriminación
podemos señalar, la Convención Americana de Derechos
Humanos29, en particular sus artículos 1 y 24, la CDPD y su
artículo 5, que como ya señalamos consagra la igualdad y no
discriminación como sus ejes principales. También tenemos
el Convenio n° 111 de la OIT relativo a discriminación en
materia de empleo y ocupación, pudiendo señalar dentro de
sus disposiciones relevantes los artículos 1 y 2.
En cuanto a la conceptualización del derecho a la igualdad
ante la Ley, el Tribunal Constitucional de Chile ha establecido
que implica: “(…) aplicarse la Ley en cada caso conforme a
las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por
lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren
en la misma condición”30. Esto sustentándose en el criterio de
razonabilidad aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos31 y la CIDH32.
28 Esto adoptando la postura del profesor Cea Egaña que considera que
estos tratados internacionales tienen jerarquía formal y sustancial
de Constitucional. Cea, JL. “Los tratados de derechos humanos y la
Constitución política de la República”. Ius et Praxis 1997, 2 [Fecha
de consulta: 29 de septiembre de 2018] Disponible en: http://www.
redalyc.org/articulo.oa?id=19720206
En contraposición a otros autores como Nogueira Alcalá que considera
que los tratados internacionales de derechos humanos tendrían una
jerarquía superior a la Constitución, o al profesor Silva Bascuñan que
afirma que estos tratados se encontrarían debajo de la Constitución.
http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2010/de-pizarro_s/pdfAmont/
de-pizarro_s.pdf
29 Asamblea General de Naciones Unidas. (1948). Convención
americana de derechos humanos. Disponible en: https://www.
leychile.cl/Navegar?idNorma=1000396
30 Tribunal Constitucional. 4 de noviembre de 2010. Sentencia rol
1399-09. p. 12.
31 Tribunal Europeo De Derechos Humanos. 1968. Caso Lingüística
Belga. Disponible en: https://madalen.files.wordpress.com/2008/03/
tedh_caso_lingc3bcc3adstico_belga.pdf
32 Corte Interamericana de Derechos Humanos. (1984). Opinión
consultiva OC-4/48 del 19 de enero de 1984, propuesta de
modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con
la Naturalización. Título IV Párrafo 57. Disponible en: http://www.
acnur.org/fileadmin/scripts/doc.php?file=fileadmin/Documentos/
BDL/2002/1267
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS
En definitiva como establece Figueroa el principio de
igualdad, no siempre implica que se deba aplicar una igualdad
de tratamiento a las personas (igualdad por equiparación),
ya que también en ciertos casos este principio exige que se
aplique un trato diferenciado en base a las divergencias fácticas
existentes entre ellas (igualdad por diferenciación)33, solo a
través de estas operaciones se puede garantizar la igualdad de
trato, y no incurrir en una discriminación arbitraria.
4. EL PRINCIPIO Y/O GARANTÍA DE
PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN
Conforme a los criterios mencionados realizar una
diferenciación entre personas que se encuentran en una
misma situación o condición, sin justificación razonable
alguna, constituye una discriminación arbitraria, lo que atenta
contra el derecho a la igualdad ante la Ley, tal vulneración
se encuentra protegida por el principio de prohibición de
discriminación.
El principio o garantía de prohibición de discriminación,
es una manifestación del derecho a la igualdad ante la Ley. A si
se aprecia del inciso 2 del artículo 19 n° 2 de la Constitución
que establece: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer
Diferencias arbitrarias”.
En materia de discapacidad la discriminación ha sido
definida por el artículo 2 de la CDPD como:
(…)cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos
de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o
ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político,
económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas
las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de
ajustes razonables (…).
Cabe resaltar que a diferencia de los demás conceptos
de discriminación, la CDPD incorpora la adopción por los
Estados de medidas que aseguren la aplicación de “ajustes
razonables”, lo que es primordial para la promoción de la
igualdad y no discriminación34.
En tanto en Chile la Ley n° 20.60935, que establece
medidas contra la discriminación, ha establecido en su
artículo 2 que discriminación arbitraria es:
33 Abramovich, V., Figueroa, R., et al. (2000). Igualdad, Libertad
de Expresión e Interés Público. Santiago: Escuela de Derecho
Universidad Diego Portales, p. 14 y 15.
34 Cisternas, MS. “Desafíos y avances en los derechos de las personas
con discapacidad: una perspectiva global”. Anuario de Derechos
Humanos, Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile, n° 11
, 2015, p. 21.
35 Ley N° 20.609. (2012). Establece medidas contra la discriminación.
Publicada en el D.O con fecha 24 de julio de 2012. Disponible en:
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1042092
12
(…) toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o
particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza
en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales (…).
En base a estos conceptos, podemos afirmar que para
que exista una discriminación arbitraria, deben concurrir
tres requisitos. En primer lugar debe existir una distinción,
exclusión o restricción, la cual debe carecer de toda
justificación razonable, y por último, la mencionada distinción,
exclusión o restricción debe producir como resultado una
restricción, perturbación, o amenaza en el ejercicio de los
derechos fundamentales.
El principio de prohibición de discriminación en materia
laboral se encuentra consagrado a en el artículo 19 n° 16
de la Carta Política, referente a la libertad de trabajo y su
protección, que en su inciso 2 consagra la garantía de libre
contratación por parte del empleador, para luego en el
inciso 3 limitarla, a través de la prohibición de discriminación.
Concretamente establece que las distinciones que el
empleador realice al contratar a un trabajador deben tener
una justificación razonable, que solo pueden fundarse en la
falta de capacidad, de idoneidad personal o por el hecho de
que el trabajador no cumpla con los límites de edad exigidos
por la Ley.
Igualmente este principio lo encontramos consagrado en
el inciso 3 del artículo 2 del Código del ramo: “Son contrarios
a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”.
Otro aspecto relevante de este artículo se encuentra su
inciso 4, que establece un catálogo de categorías prohibidas
de discriminación laboral, a las que a partir de la entrada
en vigencia de la Ley n° 20.940, se agrega “la discapacidad “
del trabajador, entrando así a situarse expresamente dentro
del ámbito de protección contra la discriminación laboral,
modificación que pese a su gran importancia ha pasado
desapercibida.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley
20.940 para incorporar la discapacidad del trabajador al
catálogo de discriminaciones prohibidas por el CT se debía
realizar una labor de interpretación, e inferirse de diversas
disposiciones, ya que por un lado el artículo 19 n° 16 inciso
3 de la Constitución establece que constituye discriminación
laboral cualquier distinción que no se base en la capacidad,
idoneidad personal o límites de edad del trabajador. Por
su parte el artículo 2 del Código del Trabajo establecía un
catálogo de discriminaciones laborales, donde no se incluía el
caso del trabajador discriminado en razón de su discapacidad.
Pero el encabezado de este artículo al hablar de
manera genérica de “actos de discriminación” deja en
claro que tal enumeración no es taxativa, si no que no que
meramente enunciativa, por tanto igualmente comprendía
la discriminación por discapacidad, o cualquier otra
diferenciación irracional en el ámbito laboral. Así lo podemos
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
ver reflejado en una sentencia de tutela laboral del 201136,
en que se condena a una empresa por discriminación de una
trabajadora en razón de su discapacidad física:
(…) cabe tener en cuenta que si bien el artículo 2° del
Código del Trabajo señala de modo enunciativo algunos
motivos de discriminación, donde expresamente no se
enumera la discapacidad, la referencia … no es taxativa ya
que la discriminación se especifica como toda infracción del
principio general de igualdad(…)37.
En conclusión el artículo 2 del Código del Trabajo es
solo una especificación de la prohibición de discriminación
establecida en el artículo 19 n° 2, y n°16 de la Constitución,
por lo que cualquier distinción en el trato efectuado hacia
un trabajador que carezca de justificación razonable es un
acto discriminación arbitraria, entre ellas la discriminación
por discapacidad. Postura también acogida por la Dirección
del Trabajo, quien señala que: “(…) la incorporación en
nuestra legislación de un catálogo de situaciones respecto de
las cuales toda diferenciación resulta discriminatoria, no puede
agotarse en una formula cerrada, impidiendo la calificación
de discriminación de otras desigualdades de trato que no
obedezcan necesariamente a la enumeración legal.”38
Por ultimo debemos tener presente, que tal como señala
la referida Dirección, la protección que otorgan el artículo
2 del CT, y el articulo 19 n° 16 de la Constitución, frente
a actos de discriminación, conforme al Convenio n° 111
de la OIT, a la CDPD, y la ley n° 20.422, se extiende a las
tres etapas de la relación laboral, esto es: 1) a la etapa pre
ocupacional, es decir, posteriormente a la oferta de trabajo y
con anterioridad a la celebración del contrato (situación más
común); 3) a la etapa ocupacional, aquella que media desde
la celebración del contrato de trabajo hasta su extinción, y
por último, 3) a la post ocupacional39.
5. TUTELA LABORAL DE DERECHOS
FUNDAMENTALES EN FAVOR DE UN
TRABAJADOR DISCRIMINADO EN
RAZÓN DE SU DISCAPACIDAD
La tutela laboral tiene su génesis en la reforma laboral de
la Ley n° 20.087, estableciendo una acción particular ejercida
ante el Juzgado del Trabajo respectivo, destinada a proteger
los derechos fundamentales del trabajador, tanto aquellos
derechos de naturaleza laboral (libertad del trabajo y su
protección, libertad sindical), como los relativos al trabajador
36 Esta sentencia fue dictada con anterioridad a la introducción de la
discapacidad como categoría prohibida de discriminación laboral.
37 Primer Juzgado de letras del Trabajo de Santiago. 23 de mayo de
2011. Sentencia rit n° t-63-2011. Considerando vigésimo tercero.
Omevorich con I.s.s Servicios Ltda.”.
38 Dirección del Trabajo. Dictamen Ord. N° 2660/033. p.2.
39 Dirección del Trabajo. (2013). p. 24 y 26.
13
como persona (libertad de expresión, libertad de conciencia,
etc.), en síntesis, las garantías señaladas en el artículo 485 del
CT. Por ello, la tutela viene a ser una concreción de la idea de
la eficacia horizontal directa de los derechos fundamentales,
consistente en que: “(…) el derecho fundamental es también
oponible frente a sujetos privados,…con independencia de
que una ley haya procedido o no a delimitar el contenido
constitucionalmente protegido por el derecho”40, que se
desprende del artículo 6 inciso 2 de la Constitución Política,
y que en la acción de tutela se traduce en que permite hacer
oponible los derechos fundamentales del trabajador a el
empleador41.
Principales aspectos de la tutela laboral en favor del
trabajador discriminado en razón de su discapacidad:
a. Regulación: Libro V, capitulo II, párrafo 6° “Del Procedimiento
de Tutela Laboral” del CT, artículos 485 al 495.
Características42:
1.- Es conocida por el Juez de Letras del Trabajo
competente, lo que es favorable de para el trabajador en
situación de discapacidad, ya que su causa será juzgada
por un Juez especialista en materias laborales y derechos
fundamentales.
2.- Su tramitación obedece en gran parte al procedimiento
ordinario laboral, con algunas diferencias como el inicio
de la tramitación, la prueba, y el contenido de la sentencia.
3.- Se aplica solo respecto de las garantías constitucionales
señaladas en el artículo 485 del CT.
4.- Su interposición es incompatible con la acción de
protección por expreso mandato del artículo 485 inciso
final del CT.
b. Presupuestos de procedencia y ámbito de aplicación:
Cuestiones reguladas en los incisos primero y segundo
del artículo 485 del CT. Al efecto los requisitos de
procedencia de esta acción son tres. Debe tratarse de
cuestiones suscitadas en la relación laboral, lo que incluye
el vínculo trabajador empleador emanado del contrato
de trabajo, y la relación que surge del contrato de puesta
a disposición, en síntesis debe existir una relación laboral
40 Caamaño, E., (2006). “La eficacia de los derechos fundamentales
en las relaciones laborales y su reconocimiento por la Dirección del
Trabajo”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, Vol. 27- n° 1, pp. 19-44, p.28. Disponible en: http://www.
rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/view/611/576. [Fecha de visita
23 de mayo de 2017].
41 Ugarte, J. (2007). “La Tutela de Derechos Fundamentales y el Derecho
del Trabajo: De erizo a zorro”. Revista de Derecho Universidad
Austral de Chile, Vol. XX, n° 2, pp. 49-67, p. 61. Disponible en:
http://www.scielo.cl/pdf/revider/v20n2/art03.pdf
42 Henriquez, M., Acciones protectoras de derechos Fundamentales.
Santiago: Legal Publishing Chile. 2014, p.161.
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS
entre las partes del conflicto43. En segundo lugar, la
cuestión debe haberse suscitado por aplicación de las
normas laborales. Por último, la vulneración, o en este caso
la discriminación en razón de discapacidad debe afectar
derechos fundamentales del trabajador, entendiendo por
tales aquellos señalados en el artículo 485 del CT.
Por otro lado, para determinar el ámbito de aplicación
de la tutela debemos obedecer el campo de aplicación
del Código del ramo consagrado en el artículo 1 del
mismo cuerpo legal, y a sus excepciones. Respecto a las
materias a que se aplica la tutela son las siguientes:
“-Cuestiones suscitadas por aplicación de las normas
laborales que afecten los derechos fundamentales de los
trabajadores.
-Denuncias por prácticas desleales o antisindicales con
ciertas normas especiales.
-Cuestiones suscitadas por comisión de actos
discriminatorios”44.
Este último punto nos interesa en particular, ya que
dentro de los actos de discriminación laboral del artículo
2 del Código, en su inciso 4, encontramos a partir de la
entrada en vigencia de la Ley n° 20.940, la discriminación
laboral por discapacidad, actos que son reclamables vía
tutela laboral, legitimando al trabajador en situación de
dicacidad para incoar la acción de tutela, por expreso
mandato del artículo 485 inciso 2 del Código del Trabajo.
La protección de la tutela contra actos de discriminación,
se extiende solo a la etapa ocupacional, y post ocupacional.
En el primer caso, se trataría de una discriminación del
trabajador por su discapacidad durante la vigencia de
la relación laboral, y en la etapa post ocupacional, se
trataría de una discriminación con ocasión del despido.
La protección de la tutela no se aplica a la etapa pre
ocupacional (aquella relativa al momento de selección
del trabajador, no contratación de un trabajador
debido a su discapacidad), como se deduce del inciso
2 del artículo 485 del CT: “También se aplicará este
procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a
que se refiere el artículo 2 de este Código, con excepción de
los contemplados en su inciso sexto”. Inciso que se refiere
a las ofertas de trabajo efectuadas por el empleador que
son discriminatorias, por fundarse en la religión, opinión
política, nacionalidad, orientación sexual, y, a partir de la
entrada en vigor de la Ley n° 20.940, la discapacidad del
trabajador.
43 Palavecino, C. “El procedimiento de tutela laboral de derechos
fundamentales del trabajador en Chile”. Revista Chilena de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Chile, Vol.5,
N°9, 2014, p.34.
44 Henriquez, M., Acciones protectoras de derechos Fundamentales.
Santiago: Legal Publishing Chile. 2014, p.164.
14
Misma conclusión se desprende del tenor inciso primero
del artículo 485, que al momento de señalar los derechos
susceptibles de proteger vía tutela enumera la libertad
del trabajo y su protección, pero solo en lo relativo a
al derecho a la libre elección, y a lo establecido en su
inciso cuarto, no así respecto a su inciso 3, que trata la
prohibición de discriminación dirigida al empleador al
momento de la contratación del trabajador.
Por ello, el trabajador con discapacidad que es
discriminado al momento de selección, ya sea por medio
de una oferta de trabajo que a través de los requisitos para
postular lo excluya, o que en una entrevista de trabajo el
empleador no lo contrate debido a su discapacidad, no
podría ejercer la tutela. Esto es contrario a los ya citados
artículos 27.1 letra a) de la CDPD, artículo 1 letra a) del
Convenio n° 111 de la OIT, y al artículo 43 de la ley n°
20.422, que disponen el deber de adoptar medidas que
prohíban la discriminación laboral por discapacidad en
todas las formas de empleo, y en todas las etapas de la
relación laboral.
c. Principales aspectos procesales de la tutela en favor del
trabajador discriminado en razón de discapacidad:
i. Plazo de interposición: El trabajador que es
discriminado en razón de su condición, deberá
deducir la acción de tutela dentro del plazo de sesenta
días hábiles contados desde que se produzca tal
vulneración de derechos fundamentales, y en el caso
de que la discriminación se produzca con ocasión del
despido el plazo se cuenta desde la separación, en
este último caso el plazo se suspenderá hasta por
90 días en la forma a que se refiere el inciso final del
artículo 168 del CT45.
ii. Legitimación Activa: De acuerdo al artículo 486 del
Código laboral, debemos distinguir, si la discriminación
se produce con ocasión del despido la titularidad
de la acción es restringida, correspondiendo
exclusivamente al trabajador en afectado46, en cambio
si la discriminación se produce durante la vigencia de
la relación laboral la legitimación es amplia y radica en:
- El trabajador en situación de discapacidad que ha
sido discriminado.
- La organización sindical a que se encuentre afiliado el
trabajador en situación de discapcidad discriminado.
Además esta organización, directamente o por
intermedio de su organización de grado superior,
podrá hacerse parte en el juicio como tercero
coadyuvante cuando sea el trabajador quien haya
ejercido la acción de tutela.
45 En caso de que se interponga un reclamo ante la Inspección del
Trabajo.
46 Palavecino, C. (2014). “El procedimiento de tutela laboral de
derechos fundamentales del trabajador en Chile”. Revista Chilena de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Chile,
Vol.5, N°9, pp. 33-45, p.38 y 39.
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
- Cualquier trabajador u organización sindical, que
invocando un derecho o interés legítimo, considere
lesionados sus derechos fundamentales.
- La Inspección del Trabajo, por su parte, tiene el
deber de denunciar cuando en el ejercicio de sus
facultades fiscalizadoras tome conocimiento de tal
discriminación, y además podrá hacerse parte en el
proceso.
iii. El peso de la prueba: Uno de los aspectos que trae
más ventajas para el trabajador que demanda la
vulneración, de acuerdo al artículo 493 del CT se
produce una inversión del Onus Probandi47. En base
a esto, el trabajador debe aportar antecedentes de
los que resulten indicios suficientes de que se ha
producido la vulneración de garantías constitucionales,
recayendo el peso de la prueba en el empleador,
quien deberá acreditar el fundamento de las medidas
señaladas como vulneradoras.
iv. Suspensión de los efectos del acto constitutivo
de discriminación en razón de la discapacidad del
trabajador48: En conformidad al artículo 492 del
Código del Trabajo, una vez que se haya ejercido
la acción de tutela, el juez de oficio o a petición de
parte, dispondrá en la primera resolución que dicte la
suspensión de los efectos del acto de discriminación
laboral. Ello cuando aparezca de los antecedentes
acompañados que se trata de lesiones de especial
gravedad o cuando la vulneración pueda causar
efectos irreversibles, bajo apercibimiento de multa
de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales,
la que podrá repetirse hasta obtener el debido
cumplimiento de la medida decretada, y puede
también hacerse en cualquier tiempo, desde que se
cuente con dichos antecedentes.
d. El régimen indemnizatorio de la tutela en favor del
trabajador en situación de discapacidad:
En caso de que la discriminación por discapacidad se
produzca con ocasión del despido, y que la tutela sea
acogida, se ordenará un régimen indemnizatorio en favor
del trabajador, de acuerdo a los artículos 489 inciso 3
y siguientes del Código del Trabajo. En primer lugar se
establecerá el pago de la indemnización sustitutiva del
aviso previo y la indemnización por años de servicio con
su recargo correspondiente, además una indemnización
adicional, no inferior a seis ni a superior a once meses
de la última remuneración mensual, también cabe la
47 Academia Judicial de Chile. (2008). “Manual de Juicio del Trabajo”.
p. 142. Disponible en: http://www.escuelasindical.org/blog/
wp-content/uploads/ManualJuiciodelTrabajo.pdf
48 Academia Judicial de Chile. (2008). p. 141.
15
indemnización por daño moral. Por último, en caso de
que se declare mediante resolución fundada que el
despido del trabajador en situación de discapacidad es
discriminatorio, por haber infringido la prohibición del
inciso 4 del artículo 2° del Código, y ello sea calificado
grave, se tiene derecho a optar entre la reincorporación
o las indemnizaciones.
Creemos que este es uno de los aspectos que trae
mayores ventajas para el trabajador en situación de
discapacidad discriminado49.
e. Derechos que la tutela protege al trabajador discriminado
en razón de discapacidad:
En atención sus requisitos de procedencia la
discriminación laboral en razón de discapacidad debe
afectar los derechos fundamentales del trabajador, los
que deben encontrar expresamente establecidos en el
artículo 485 del Código del ramo, pudiendo tratarse de:
i. El derecho a la igualdad ante la ley, y el principio de
prohibición de discriminación del artículo 19 n° 2,
inciso 2 de la Constitución, ya que el artículo 485 del
Código del Trabajo en su inciso 2 establece: “También
se aplicará este procedimiento para conocer de los
actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2°
de este Código, con excepción de los contemplados
en su inciso sexto”.
ii. La prohibición especifica de discriminación laboral
del trabajador en razón de su discapacidad del
artículo 2 inciso 4 del Código del ramo, ya que como
mencionamos esta acción procede por expreso
mandato del artículo 485 inciso 2 contra los actos
discriminatorios enunciados en el artículo 2.
iii. Los derechos establecidos en instrumentos
internacionales de derechos humanos ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes, que establezcan
la garantía prohibición de discriminación laboral, entre
ellos el artículo 27.1 de la CDPD, y el artículo 1° del
Convenio n° 111 de la OIT, en relación al derecho a
la igualdad del articulo 19 n° 2 de la Constitución, y la
prohibición de discriminación laboral por discapacidad
del artículo 2 inciso 4 del Código respectivo.
iv. Los derechos establecidos en la Ley n° 20.422,
relativa a normas sobre igualdad de oportunidades e
inclusión social de las personas con discapacidad.
v. El derecho a la integridad psíquica, consagrado en
el artículo 19 n° inciso 1 de la Constitución, toda
49 Andrés Naudon señala lo mismo pero en relación a que la tutela es
la acción que traería más ventajas para la víctima de Acoso Laboral.
Naudon, A. (2012). Acciones Judiciales para hacer efectiva la
Responsabilidad del Empleador por Mobbing. Tesis de Maestría no
publicada, Universidad Adolfo Ibáñez, Santiago.
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS
vez que una discriminación laboral por discapacidad
puede traer consigo un daño a la salud mental o
fuero interno del trabajador, un daño moral.
vi. La libertad del trabajo y el derecho a su libre elección,
garantía consagrada en el artículo 19 n° 16 de la
Constitución Política de la Republica.
vii. La protección del trabajo, garantía consagrada en
el artículo 19 n°16 de la Constitución, y que se
manifiesta en diversas disposiciones del Código
del Trabajo, entre ellas su artículo 5° inciso 1, que
establece como limite a las facultades que la ley le
reconoce al empleador el respeto a las garantías
constitucionales de los trabajadores. También las
normas establecidas en el libro II del Código “De la
Protección a los trabajadores”.
CONCLUSIONES
El Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad es el instrumento internacional más
importante en materia de discapacidad en el ámbito
laboral, ya que a partir de su adopción cambia el paradigma
respecto a la discapacidad, adoptando un enfoque social de
derechos humanos, lo que se intentó hacer en instrumentos
anteriores pero sin mayores resultados. Por ello la normativa
que posteriormente se dictó en Chile en la materia es
concordante con los parámetros de dicho Convenio, como
la Ley n° 20.422, y la reciente Ley n° 21.015 que incentiva
la inclusión laboral de personas con discapacidad. No
obstante a lo anterior hay algunas disposiciones de la Ley
n° 20.422 que vulneran el tratado, como el mencionado
artículo 47, que permite que los trabajadores en situación
de discapacidad al regirse por el contrato de aprendizaje
puedan recibir un sueldo inferior al mínimo mensual, lo
que intentar ser solucionado por la Ley n° 21.015. Como
señalamos, hay un aspecto de la Ley n° 21.015 que merece
una reevaluación, esto es, la ejecución de las medidas
alternativas al cumplimiento de la obligación de reserva legal,
y que podrían llegar a desincentivar la contratación de las
personas con discapacidad.
Por otro lado, la introducción expresa de la discapacidad
como categoría prohibida de discriminación laboral al
artículo 2 del Código del Trabajo otorga cumplimiento al
mandato del Convenio de otorgar protección reforzada
a las personas en condiciones de vulnerabilidad. Estamos
en el caso frente una doble condición de vulnerabilidad,
se trata de una persona en situación de discapacidad que
16
además es trabajadora. Asimismo, la introducción de esta
disposición otorga amparo judicial al trabajador en situación
de discapacidad discriminado a través de la acción de tutela.
Creemos que en atención a los diversos aspectos de la acción
tutela que desarrollamos en este artículo y a su carácter
eminentemente protector, queda reflejado que es la acción
que trae mayores ventajas para el amparo del trabajador
discriminado en razón de su discapacidad. Sin embargo, se
está al debe en relación a la normativa internacional, en
cuanto a que no protege al trabajador discriminado por
discapacidad en la etapa pre ocupacional, donde las personas
con discapacidad encuentran mayores barreras de acceso y
discriminaciones.
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de superación de la pobreza, planificación y desarrollo social
recaído en el proyecto de ley que incentiva la inclusión de
17
discapacitados al mundo laboral y en el proyecto que modifica
la ley n° 20.422, para establecer reserva legal de empleos para
personas con discapacidad, boletines n° 7.025-31 y 7.855-13
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• NAUDON, Andrés. (2012). Acciones Judiciales para hacer
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CAPITULO I / MANOGRAFÍAS

JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA

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• CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS. (2006). 4 de julio de 2006. Caso Ximenes
Lopes vs. Brasil. Título VI. Párrafo 103. Disponible en: http://
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• CORTE SUPREMA. 16 de diciembre de 2014. Sentencia.

Rol n° 2832-2014. Unificación de jurisprudencia. “Sindicato
de trabajadores de la empresa Consorcio de Seguros con
Consorcio Financiero s. a”. Disponible en: http://www.
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• DIRECCIÓN DEL TRABAJO. 5 de septiembre de 2017.

Dictamen Ord. N° 4137/101. Disponible en: http://www.
dt.gob.cl/legislacion/1611/articles-112681_recurso_1.pdf

• PRIMER JUZGADO DE LETRAS DEL TRABAJO DE

SANTIAGO. 23 de mayo de 2011. Sentencia Rit n° t-63-2011.
“Omevorich con I.S.S SERVICIOS LTDA.”.
• TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. Segunda Sala.
4 de noviembre de 2010. Sentencia rol 1399-09. Disponible en:
http://www.tribunalconstitucional.cl/descargar_expediente.
php?id=10563
• TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.
1968. Sentencia caso Lingüística Belga. Disponible en:
https://madalen.files.wordpress.com/2008/03/tedh_caso_
lingc3bcc3adstico_belga.pdf

18
PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

DERECHO A VIVIR EN
2
FAMILIA DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES
EN EL SISTEMA
PROTECCIONAL

AUTOR
YARITZA ARCE PIZARRO1

19
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS
DERECHO A VIVIR EN FAMILIA DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL SISTEMA
PROTECCIONAL
RESUMEN:
En este artículo se realizara un análisis de la legislación que
regula las medidas de protección en Chile, que se refieran
especialmente al derecho a vivir en familia de los niños,
niñas y adolescentes. Para esto se revisaran los estándares
internacionales entorno a este tema, todo con el objetivo de
establecer la existencia e importancia que Chile le otorga a
la protección de este derecho fundamental. Realizado este
análisis se dejara en evidencia que nuestro actual marco
normativo es deficiente, lo que en consecuencia provoca
la vulneración, siendo la medida de protección denominada
“institucionalización” la que más vulnera el derecho a vivir en
familia.
Palabras clave: derecho a vivir en familia, medidas de
protección, derecho de los niños, niñas y adolescentes.
20
INTRODUCCIÓN
A lo largo de la historia la protección de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes ha tenido una evolución
lenta y paulatina. A nivel internacional, el desarrollo de una
legislación protectora de la infancia ha cobrado fuerza a
través del tiempo, con la creación de nuevas organizaciones
y cuerpos normativos que permitirían la construcción de un
sistema basado en nuevas garantías para el resguardo de la
infancia.
Situaciones como la violencia, la desprotección, y en
especial el alejamiento de un niño de su familia, constituyen
actos que vulneran los derechos y la protección de niñas,
niños y adolescentes (NNA). Resulta fundamental, entonces,
abordar estas problemáticas desde la perspectiva del sistema
de protección en Chile y como este vulnera el derecho a
vivir en familia, de tal forma que se logren comprender,
transformar y garantizar las relaciones y la interacción de los
miembros de la familia tanto al interior de la misma como
socialmente.
Los NNA al ser sujetos que se encuentran muchas veces
en estado de indefensión, es necesaria la intervención del
Estado para tutelar y proteger sus derechos. Por otro lado
el tema presenta suma relevancia, por cuanto permitirá
comprobar si Chile está cumpliendo con los diversos
tratados internacionales relativos a la infancia que ha suscrito,
especialmente respecto de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño.
La presente investigación tiene como objetivo analizar la
legislación existente en Chile dentro de nuestro sistema de
protección que se refieran al derecho a vivir en familia, de
esta forma establecer si efectivamente nuestro ordenamiento
jurídico cuenta con normas que reconozcan este derecho,
ya sea de carácter preventivo o reactivo que asegure su
protección efectiva. Para esto se debe conocer la regulación
1 Yaritza Arce Pizarro, estudiante de Derecho, Universidad Central de
Chile. Correo electrónico: yaritza.iap@gmail.com
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
internacional, indagando la presencia de este derecho en
convenciones y tratados internacionales, principalmente en
la CDN, además se tendrá especial consideración con los
documentos elaborados por la UNICEF2.
Frente a esta problemática la interrogante principal que
se busca responder es la existencia del derecho a vivir en
familia de los NNA en el marco normativo de Chile, y en
consecuencia establecer cuáles son las normas que lo regulan.
1. LA FAMILIA
La protección a la familia es el principio rector del derecho
a vivir en familia, ya que para resguardar correctamente este
derecho, en primer lugar debe existir un estatuto jurídico
que reconozca, proteja y resguarde a la familia como tal, es
por esto que para saber ¿cuál es la familia protegida?, nos
encontramos con que los catálogos de derechos no se
limitan a una idea tradicional de familia matrimonial, si no que
conscientemente se abstienen de entregar una definición,
pues aun cuando ciertas relaciones son especialmente
protegidas, como la filiación y el matrimonio; se evita limitar
la familia solo a estos casos, para no dejar desprotegidas
formas de convivencia basadas en el parentesco o el afecto,
pues la realidad social es siempre cambiante y evolutiva3.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en
su Preámbulo hace equivalente humanidad, género humano
y familia humana, lo que evidencia la amplitud de la palabra
familia y cómo el empleo de esa palabra busca enfatizar los
lazos de fraternidad entre los seres humanos.
Ahora bien en la normativa interna la Constitución
Política de la República no define el concepto de “familia”4. Sin
embargo, establece en su artículo 1º inciso segundo que “La
familia es el núcleo fundamental de la sociedad” y es deber del
Estado dar protección y propender a su fortalecimiento. Además,
a nivel legal tampoco existe una definición general de familia5.
2 UNICEF es el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia,
presente en 190 países, cuya principal finalidad es promover la
protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En
Chile, UNICEF está presente desde 1950 atendiendo las necesidades
de la infancia. Desde la década de los noventa trabaja para impulsar
una transformación en la sociedad chilena que permita garantizar el
pleno respeto de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
3 Biblioteca del congreso nacional. Guía de formación cívica: La
familia, normativa a nivel internacional, [en línea], Santiago, Chile,
2018, [fecha de consulta 29 de junio de 2018], disponible en: https://
www.bcn.cl/formacioncivica/detalle_guia?h=10221.3/45663
4 Biblioteca del congreso nacional. Guía de formación cívica: La
familia, normativa a nivel nacional, [en línea], Santiago, Chile, 2018,
[fecha de consulta 29 de junio de 2018 ], disponible en: https://www.
bcn.cl/formacioncivica/detalle_guia?h=10221.3/45664
5 El Código Civil, de manera excepcional y para fines muy limitados
(derechos de uso y habitación), en su artículo 815, entrega una
definición analítica. A su vez La ley Nº 20.066 sobre violencia
intrafamiliar, tampoco señala un concepto de familia, pero precisa
quienes puede ser objeto de este tipo de violencia, pero a diferencia
de otras normas agrega al conviviente civil.
21
Hasta hace pocos años se discutía en nuestro país si
la familia comprendía tanto la matrimonial como la no
matrimonial, o si exclusivamente se buscaba proteger a la
primera. En general la doctrina esta conteste a defender la
postura que señala que la familia comprende ambos tipos.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en un fallo ha señalado que en la Convención Americana no
se encuentra un determinado concepto cerrado de familia,
ni mucho menos se protege solo un modelo “tradicional”
de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto
de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio
y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las
partes tienen vida en común por fuera del matrimonio6.
Como se observa no existe una definición clara de quienes
componen la familia es por esto que para efectos de esta
investigación se tendrá especial consideración a lo establecido
por el Comité de los Derechos del Niño7, que al referirse a
la responsabilidad de los padres y la asistencia de los Estados
Partes, “reconoce que ‘familia’ aquí se refiere a una variedad de
estructuras que pueden ocuparse de la atención, el cuidado y
el desarrollo de los niños pequeños y que incluyen a la familia
nuclear, la familia ampliada y otras modalidades tradicionales
y modernas de base comunitaria, siempre que sean acordes
con los derechos y el interés superior del niño”. Igualmente,
“El Comité observa que en la práctica los modelos familiares
son variables y cambiantes en muchas regiones, al igual que la
disponibilidad de redes no estructuradas de apoyo a los padres,
y existe una tendencia global hacia una mayor diversidad en el
tamaño de la familia, las funciones parentales y las estructuras
para la crianza de los niños”8.
2. DERECHO A VIVIR EN FAMILIA Y SU
REGULACIÓN
2.1 REGULACIÓN EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO
INTERNACIONAL:
En primer lugar tenemos la Convención de los Derechos
del Niño9 (CDN), que es el instrumento internacional
6 Caso Átala Riffo y niñas vs Chile.
7 Es un órgano de Naciones Unidas conformado por expertos
independientes que supervisan la aplicación de la Convención sobre
los Derechos del Niño por los Estados Partes.
8 Comité de los Derechos del Niño. Observación General Nº 7,
Santiago, Chile, 40º período de sesiones, 2005. 53p.
9 La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada el 20 de
noviembre de 1989 por Naciones Unidas y busca promover en el
mundo los derechos de los niños y niñas, cambiando definitivamente
la concepción de la infancia. Chile ratificó este convenio internacional
el 14 de agosto de 1990, el que se rige por cuatro principios
fundamentales: la no discriminación, el interés superior del niño, su
supervivencia, desarrollo y protección, así como su participación
en decisiones que les afecten.
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS
específico de protección de derechos humanos de la niñez
que ha gozado de mayor aceptación y reconocimiento
internacional.
En su preámbulo reconoce a la familia como el medio
natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus
miembros, y en particular de los NNA. Asimismo, señala que
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
los niños deben crecer en el seno de una familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión que le permita
desarrollar estabilidad emocional. De allí que se pueda
afirmar el reconocimiento tácito del derecho a vivir en una
familia, además se reconoce a partir de una interpretación a
contrario sensu del artículo 9.1 que establece la obligación
estatal de velar que los NNA no sean separados de sus
padres en contra de su voluntad.
En su art. 5 señala la dirección y orientación de los
padres y madres, ya que es obligación del estado respetar
las responsabilidades y los derechos que estos tienen, el
Estado también está llamado a impartir al niño orientación
apropiada a la evolución de sus capacidades.
En esta misma línea el art. 18 expone la responsabilidad
de los padres y madres, advirtiendo que es responsabilidad
primordial de estos la crianza de los niños y es deber del
estado brindar la asistencia necesaria en el desempeño de
sus funciones, y para esto, el estado debe adoptar todas las
medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan
tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones
de guarda de niños para los que reúnan las condiciones
requeridas10.
El art. 19 de la CDN nos da una aproximación de cuáles
son las “situaciones de vulneración”, en virtud de las cuales
el Estado tiene la obligación de actuar. Por su parte
el art. 20 de esta misma convención establece el principio
de protección de los niños privados de su medio familiar,
lo que significa que es obligación del Estado proporcionar
protección especial a los niños privados de su medio
familiar y asegurar que puedan beneficiarse de cuidados que
sustituyan la atención familiar.
En segundo lugar encontramos con el art. 19 del Pacto
de San José de Costa Rica, que establece el derecho que
todo niño tiene a las medidas de protección, y por último,
encontramos en el art. 15 del Protocolo de San Salvador,
se refiera al Derecho a la Constitución y Protección de
10 Pérez, MT. “El entorno familiar y los derechos de las niñas, los niños
y los adolescentes: una aproximación”. Boletín Mexicano. [En línea].
2013, vol.46, n.138 pp.1151-1168 [Fecha de consulta: 2 de mayo de
2018], Disponible en:
< h t t p : / / w w w. s c i e l o . o r g . m x / s c i e l o . p h p ? s c r i p t = s c i _
arttext&pid=S004186332013000300010&lng=es&nrm=iso>. ISSN
2448-4873.
22
la Familia, reafirmando el carácter de garante que tiene el
Estado.
Todas estas normas, tratados y convenciones establecen
a la familia como el medio privilegiado en que los NNA
deben desarrollarse, es el medio más adecuado para el
sano crecimiento y protección, también se extrae que
el Estado debe propender a que la familia cumpla con su
función de cuidado, y que este solo debe intervenir cuando
sea estrictamente necesario, por lo que la separación de
los padres debe ser considerada como ultima ratio y solo
cuando el interés superior del niño los autorice.
2.2 RECONOCIMIENTO EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO:
En Chile nuestra Constitución Política de la Republica11 en
su art. 1°, inc. 1° señala que la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad, (…) Es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar protección a la población y a la
familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad
de oportunidades en la vida nacional.
A pesar de ello, la legislación chilena no contiene
en sede de protección especial una norma general que
garantice el derecho del NNA a vivir en familia, sino que
solo se refiere a este derecho con ocasión de la medida
que implica la separación del niño de ella, ya que, conforme
al inc. 2° del Art. 30 de la Ley de Menores12 (LM), si la
medida de protección es la del ingreso del menor de edad
en un Centro de Tránsito o Distribución, hogar substituto
o en un establecimiento residencial, el juez debe preferir
para que asuman provisoriamente el cuidado del menor la
familia extensa que se refiere a los parientes consanguíneos
o a otras personas con las que tenga una directa relación
de confianza. A su vez, en el inc. 3° la internación en un
establecimiento solo procederá en aquellos casos en que,
para cautelar la integridad física o síquica del menor de edad,
resulte indispensable separarlo de su medio familiar.
La Ley de Tribunales de Familia13 N° 19.968 (LFT) en su
art. 74, establece en términos similares que solo cuando sea
estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del
NNA, y siempre que no exista otra solución más adecuada,
11 Constitución Política de la Republica, Diario Oficial de la República
de Chile, Santiago, Chile, 21 de octubre de 1980.
12 Ley 16.618 Ley de menores, Diario Oficial de la República de Chile,
Santiago, Chile, 8 de Marzo de 1967.
13 Ley 19.968, Crea los Tribunales de Familia, Diario Oficial dela
República de Chile, Santiago, Chile, 30 de Agosto del 2004.
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
se podrá adoptar una medida que implique separarlo de uno
o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su
cuidado.
Como se puede advertir, el derecho a la vida familiar de
los NNA no se encuentra reconocido en nuestra legislación,
al contrario solo en relación a las medidas que implican su
separación del medio familiar. A pesar de ello, y como se ha
indicado antes, la separación de su familia (sea al sistema
residencial o sea a un programa de acogimiento) sigue
constituyendo una práctica ampliamente extendida en el
contexto de la adopción de medidas de protección.
Del análisis de las normas, se desprende que la medida
de protección puede consistir en el alejamiento del NNA de
su entorno familiar y comunitario, a través de la denominada
“institucionalización”, sólo cuando se hayan agotado todas
las acciones positivas tendientes al fortalecimiento familiar y
consiguiente permanencia en el núcleo fundamental de origen.
3. SISTEMA DE PROTECCIÓN
ESPECIAL DEL DERECHO A VIVIR
EN FAMILIA DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES EN CHILE
Nuestro actual marco normativo referente al sistema
de protección especial de NNA es precario, en especial
en el derecho a vivir en familia, ya que contiene normas
que obstaculizan este derecho, incluso niegan su existencia,
teniendo que hacer interpretaciones a contrario sensu de las
normas jurídicas para su resguardo.
El sistema proteccional está compuesto, principal pero
no exclusivamente, por tres cuerpos normativos: la CDN;
por la ley Nº 16.618, LM y por la ley Nº 19.968 LTF. A nivel
infralegal, las regulaciones más significativas son las del Acta
135-2010, que estatuye el Centro de Medidas Cautelares
de Santiago y las Orientaciones Técnicas del Sename sobre
Programas de Diagnóstico Ambulatorio (DAM) y todas las
otras del sistema proteccional. Esta lectura debe integrarse
con la citada Convención Americana de Derechos Humanos
y el amplio corpus juris de instrumentos internacionales
y observaciones generales que componen lo que se ha
dado en denominar soft law. Además de dos órganos que
intervienen, el Servicio Nacional de Menores14 (SENAME)
14 El Sename es un organismo, encargado de contribuir a proteger y
promover los derechos de los NNA que han sido vulnerados en el
ejercicio de los mismos y a la reinserción social de adolescentes que
han infringido la ley penal. fue creado por el Decreto de Ley N° 2.465
el 10 de enero de 1979, que constituye su Ley Orgánica publicada en
el Diario Oficial el 16 de enero del mismo año. Un decreto supremo
del 5 de diciembre de 1979, entró en funciones el 1 de enero de 1980.
23
cuya principal función la contiene el art. 80 bis15, que viene a
concretar el art. 4° de la CDN, por otro lado se encuentra
el Poder Judicial, que realiza la protección efectiva en casos
de niños gravemente vulnerados, así como de aquellos que
requieren medidas de carácter preventivas y de esta forma
evitar dicha vulneración.
Los juzgados de familia además de aplicar e interpretar
la ley, están encargados de llevar a cabo la fiscalización de
las medidas, es decir deben dar seguimiento a las causas en
que han intervenido, especialmente si la medida implica la
separación del NNA de sus padres.
Lamentablemente, la legislación vigente es poco clara
respecto de las funciones administrativas de supervisión. El
sistema jurídico chileno parece contar con algunas normas
respecto de la obligación de visita judicial y supervisión
judicial, así como un mandato débil respecto a la supervisión
de derechos por parte del SENAME16. En todo caso, ni
en uno ni en otro caso, la ley es precisa y clara sobre el
objetivo, características y estándares que deben cumplir los
mecanismos de supervisión de los derechos de los NNA
sujetos a una medida de protección17.
4. PRINCIPALES MEDIDAS QUE
VULNERAN EL DERECHO A
VIVIR EN FAMILIA EN EL ÁMBITO
PROTECCIONAL
El sistema de protección en Chile ha sido recientemente
objeto de un duro diagnóstico por parte del Congreso
Nacional, que atiende principalmente a aquellos factores
operativos en lo referido al actuar de los tribunales de
justicia, como del SENAME. Entre las más importantes
destacan:
a) Desproporcionalidad de las medidas de protección
adoptadas :
La desproporción se presenta debido a que, a pesar de
que las medidas deben orientarse hacia la protección de
derechos como la integridad física y psíquica de los niños o
15 Sename. 2011. Análisis sobre la aplicación del artículo 80 bis. [en
línea], Santiago, Chile, 2011 [fecha de consulta: 15 de mayo 2018]
disponible en: http://www.sename.cl/wsename/otros/estudios_2012/
analisis_80_bis.pdf
16 Unicef. Internación de niños: ¿El Comienzo del fin? Crisis de los
internados y transformación de las políticas de la infancia [en línea],
España, Italia y el Cono Sur, Octubre, 2002. [fecha de consulta: 15 de
mayo de 2018]. disponible en: http://www.unicef.cl/web/wp-content/
uploads/doc_wp/ internacion.pdf
17 Jeldres, M, Seminario de la infancia: Reflexiones, propuestas,
iniciativas, Mayo 2018, Santiago, Chile.
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS
de su derecho a la salud o la educación, un alto porcentaje de
estas restringen excesivamente otros derechos, en especial,
su derecho a vivir en familia.
La medida de protección que más desproporción
presenta, y que principalmente vulnera el derecho a vivir en
familia es la llamada “institucionalización” que es el ingreso
a una residencia a corto o largo plazo. En primer término
el ingreso de un niño a un hogar de protección supone la
vulneración grave de sus derechos, donde los protagonistas
han sido los padres o adultos responsables de su cuidado y
bienestar.
Según el último informe que contiene los datos públicos18
del SENAME, entre Enero y Diciembre de 2016, 100.254
NNA fueron atendidos por esta institución en sus distintas
modalidades. A su vez, de ese total, 9.673 NNA habían
sido atendidos en un programa en modalidad “residencial”
(ingresados a un centro dependiente del Servicio o de una
institución colaboradora) Se trata de una cifra excesiva si
se toma en cuenta el fuerte impacto que puede generar la
separación de un NNA de su familia de origen y solo 5.520
de ellos habían sido atendidos y derivados a un programa de
familia de acogida.
Así por ejemplo el caso que resuelve la sentencia de
la Corte Suprema de 9 de septiembre de 2010 la abuela
materna denuncia ante Carabineros un presunto abuso
sexual por parte del padre del NNA. El Juzgado ordena la
internación del NNA en un hogar por el plazo máximo de
un año, alejando a la menor de edad de su madre y abuela
materna, con quienes vivía hasta ese momento. La Corte
de Apelaciones confirma la sentencia. La Corte Suprema
finalmente revoca la resolución considerando que la medida
de separación del NNA de su familia es de última ratio. En
efecto, la Corte Suprema señala que los jueces del grado, no
obstante disponer una medida tan gravosa y radical como
la internación, no justifican su aplicación del modo que lo
prescribe la ley, es decir, bajo la premisa de no existir otra
posibilidad de brindar el amparo necesario al NNA que no
sea esta privación de su hogar de origen19.
En opinión de la Jueza de familia Mónica Jeldres referente
a este tema, señala que es lamentable que 28 años después
de haber ratificado la CDN, aún se permita este tipo de
18 Sename, Unidad de Estudios, Anuario estadístico institucional [En
línea], Santiago, Chile, Diciembre, 2016. [Fecha de consulta: 7 de
mayo de 2018] Disponible en:
http://www.sename.cl/web/wp-content/uploads/2017/01/
Anuario-Estadistico-2016_V-21-03 2018.pdf
19 Rit 11373-2010, 9 septiembre de 2010.
24
situaciones y peor aún que ninguno de los 3 poderes
del estado sea capaces de poner término al problema, la
protección de los niños vulnerados separados de su medio
familiar y entorno comunitario es obligación del estado, es
una política pública20.
Ahora bien los problemas que existen son de toda
índole y en que respecta al poder judicial en un análisis
realizado por la comisión de infancia21 que tiene la asociación
de magistrados se determina que los jueces de familia si
tienen responsabilidad, debido a que existen deficiencias
en el proceso, más de una causa por niño lo que significa
que efectivamente se está produciendo una vulneración al
debido proceso, no hay un orden, y que muchas veces se
traduce en largas permanencias de los niños en sistemas
residenciales , que genera un daño, que puede llegar a ser
irreparable si no se actúa a tiempo22.
“Hemos sido negligentes frente a esta problemática, tanto
es así que ni con la ONU en diciembre del año 2017, ni con
una medida cautelar de la Comisión interamericana de derecho
Humanos hemos sido capaz de solucionar el problema23”
b) Excesiva discrecionalidad en la determinación de la
vulneración:
Como se ha visto, en un número sustancial de casos,
las medidas de protección carecen de una justificación
estrictamente necesaria, en base a test formales y
objetivos de afectación al interés superior del niño. Ni las
recomendaciones que formula el SENAME para la adopción
de una medida de protección, ni las decisiones judiciales que
ordenan dicho tipo de medidas, se encuentran obligadas a
verificar criterios pre-determinados por la ley.
Esta ausencia de criterios formales establecidos en
la ley importa que muchas decisiones judiciales pueden
ser adoptadas sin tener en cuenta elementos objetivos,
asociados al bienestar del NNA, o que, de hacerlo, no se
recurra a medidas menos gravosas para sus derechos.
c) Excesiva judicialización del proceso para la determinación
de medidas de protección:
El sistema chileno de protección es exclusivamente
judicial. Son los tribunales de Familia los que determinan la
procedencia, forma y duración de una medida de protección,
así como los sujetos destinatarios de la misma, lo que genera
20 Jeldres, M, Seminario de la infancia: Reflexiones, propuestas,
iniciativas. Mayo 2018, Santiago, Chile.
21 Informe final, Comisión técnica de garantías de derechos de niños,
niñas y adolescentes en procesos judiciales, Consejo Nacional de la
Infancia, abril de 2015.
22 Ibíd.
23 Ibíd.
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
graves dificultades y consecuencias. Entre las consecuencias
encontramos, la sobrecarga de los tribunales de familia, dado
la cantidad excesiva de causas que sobrepasa la capacidad
de estos, tiempos de espera exagerados, lo que podría
ocasionar un daño irreparable.
Un adecuado marco normativo debe basarse en
una intervención prioritariamente administrativa, y
excepcionalmente judicial. Con el objetivo de garantizar
que el tribunal se aboque sólo a los conflictos jurídicos
que afecten derechos de NNA. En esta línea Alejandro
Morlachetti señala que: “Es elemental contar con una instancia
administrativa con facultades exclusivas en materias de
protección especial, tanto en la toma de decisiones, como en la
ejecución de las medidas”.
Por lo que, no se trata de prescindir de la intervención
judicial sino de concebirla en términos subsidiarios, es decir,
el sistema administrativo y judicial conviven sin perjuicio de
que el primero sea el prioritario.
d) Insuficientes mecanismos de revisión y supervisión de las
medidas adoptadas.
El sistema de protección carece de suficientes
mecanismos de revisión y supervisión, en particular exhibe
dos déficits: carece de un adecuado sistema global de revisión
y supervisión, diseñados en conformidad a la CDN. De otro
lado, los NNA no tienen acceso a un sistema de supervisión
autónomo e independiente (Ombudsperson o Defensor de
la Infancia), al que puedan acudir directamente, respecto de
las medidas de protección adoptadas. En otras palabras, son
las mismas instituciones que intervienen en el sistema de
protección especial, sea por vía de la determinación de una
medida (jueces) o en la ejecución de la misma (SENAME u
organismos colaboradores privados), las que deben, a su vez,
establecer si los derechos de los NNA han sido vulnerados
en el contexto de dicha intervención.
e) Desconexión de un sistema integral de garantías de
derechos:
Nuestro sistema se encuentra desconectado de un
sistema integral de garantías fuertemente anclado a nivel
territorial o municipal.
Si bien Chile se ha quedado atrás en cuanto a legislación
protectora de la infancia, con la creación de la Defensoría
de la Niñez se disminuye la brecha, esta institución tiene
personalidad jurídica y patrimonio propio, la cual tiene por
objeto la difusión, promoción y protección de los derechos
de los niños. La ley que crea esta entidad entra en vigencia el
30 de junio de 2018, cuyo defensor y representante es doña
Patricia Muñoz recientemente nombrada, entre las funciones
que debe realizar se encuentra interponer acciones y
25
presentar querellas cuando conozca de delitos en que las
víctimas sean niños; intermediar o servir de facilitador entre
los niños y los órganos de la Administración del Estado o
aquellas entidades que tengan por objeto la promoción
o protección de derechos de los niños, cuando conozca
hechos u omisiones que los puedan vulnerar; denunciar
vulneraciones a los derechos de los niños ante los órganos
competentes, remitiendo los antecedentes que funden dicha
denuncia24.
Además de la implementación de la defensoría se
encuentra en el Congreso Nacional el Proyecto de ley
“Sistema de protección especializada de niños, niñas y
adolescentes25” ingresado en abril del año 2013. Entre las
propuestas más destacadas del proyecto, tenemos que
consagra el derecho a ser cuidado por la familia de origen y
reconoce el papel prioritario de la familia en el cuidado del
NNA.
Este proyecto de ley se refiere a las medidas de
protección al establecer un procedimiento administrativo de
protección de los derechos de los niños que parece ser la
regla general. Sin embargo, al señalar que en aquellos casos
en que se encuentre “amenazada o afectada la integridad
física o psíquica del niño”, los órganos y entidades de la
administración del Estado correspondientes deberán remitir
los antecedentes al tribunal de Familia competente o en
caso de que sea necesario a los Juzgados de Garantía, el
proyecto restringe notablemente el ámbito administrativo
de aplicación de estas medidas. Ello, pues no es difícil
suponer que en un alto número de casos dicha autoridad
determinará la existencia de una amenaza o afectación de la
integridad del NNA, terminando por judicializar la situación.
Cabe destacar, además, que el proyecto de ley entrega a un
reglamento la regulación de este procedimiento.
24 Biblioteca del congreso nacional. Defensoría de los derechos de la
niñez. [En línea], Santiago, Chile, 2018 [fecha de consulta 10 de junio
de 2018]. disponible en:
https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/defensoria-de-los-derechos-de-
la-ninez
25 Este proyecto de ley está contenido en el Mensaje 066-361 de 24 abril
de 2013, y crea un sistema nacional de protección de los niños, una
política nacional de los niños y un plan de acción nacional, cuyo estudio
y diseño está fundamentalmente a cargo del Ministerio de Desarrollo
Social. Véase Boletín Nº 8911-18. Cabe tener en cuenta también que
en agosto de 2012 el Ejecutivo ingresó otro proyecto de ley, contenido
en el Boletín Nº 8487-07, que tiene por objetivo reestructurar el actual
SENAME, creando el Servicio Nacional de Protección de la Infancia
y de la Adolescencia –que tendrá a su cargo las áreas de protección y
adopción de NNA y que se encontrará sometido a la supervigilancia
del Presidente de la República a través del Ministerio de Desarrollo
Social– Chile estaría dando cumplimiento a las recomendaciones
finales de los años 2002 y 2007 efectuadas a los Informes Periódicos
enviados por el Estado chileno por el Comité de Derechos del Niño
de Naciones Unidas (Comité).
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS

CONCLUSION En síntesis Chile requiere de manera urgente cambios

importantes, además de una nueva legislación que se haga
La presente investigación ha tenido por objeto analizar cargo de las falencias del sistema, que cree nuevas instituciones
la existencia del derecho a vivir en familia de los NNA en que velen por la protección de los derechos del niño y que por
nuestro sistema proteccional, además de establecer como supuesto se ajuste a estándares internacionales, debe cumplir
se regula y cuál es el estatus jurídico que se le otorga a nivel de manera inmediata con las obligaciones internacionales
nacional. asumidas especialmente en tratados internaciones, además
de cumplir con las recomendaciones interpuestas por el
Se observó que en el plano jurídico internacional, se
comité de los derechos del niño a nuestro país. Para esto
reconoce plenamente la existencia del derecho a vivir en
debe establecer un sistema de protección integral de
familia, estando presente en diversas normas, siendo las más
derechos de NNA en una ley especial referida a la infancia
importantes aquellas contenidas en la CDN en sus artículos
y a la adolescencia. Esta ley debe incluir el tratamiento de
5, 9, 10, 18, 20 y 21, estableciendo a la familia como el
las medidas de protección especial de derechos de NNA
medio prioritario en que deben crecer, vivir y desarrollarse
a la luz de la CDN, así como mecanismos efectivos de
los niños. Por lo que la separación debe ser considerada la
prevención, defensa y restitución de los mismos. Este sistema
última medida, siempre se debe preferir la rehabilitación de
debe contar con una institucionalidad prioritariamente
la familia y para esto el Estado debe crear medidas cuyo
administrativa de protección especial de derechos de NNA,
principal objetivo sea el fortalecimiento familiar.
prever una intervención judicial subsidiaria.
A diferencia de lo anteriormente dicho, el ordenamiento
jurídico chileno reconoce el derecho a vivir el familia a través
de la ratificación de sus tratados internacionales, pero no
existe protección efectiva de este importante derecho en
nuestro país, peor aún se observa la existencia de normas
que obstaculizan o niegan la existencia de este derecho.
En materia de infancia nuestro país se encuentra en un
déficit legislativo, prueba de esto es que han pasado 28 años
de la ratificación de la CDN, y aun no contamos con una la
ley de protección integral de la niñez, es más, la regulación
en infancia está dada por la antigua Ley de Menores dictada
en el año 1967, por lo que es evidente que se necesita
urgente una renovación tanto legislativa como estructural.
Actualmente en Chile como lo señalan las estadísticas del
SENAME del año 2016, la tendencia es vulnerar el derecho a
vivir en familia, además podemos observar que en la medida
de protección donde se presenta un mayor índice de
vulneración es la llamada “institucionalización”, medida que
tiene como característica ser de “ultima ratio”, el problema
radica en la inobservancia de esta característica por parte de
nuestros sentenciadores de familia,
Otra de las falencias del sistema que requiere modificación
es la excesiva judicialización, ya que el Estado debe priorizar
las respuestas administrativas, para esto debe implementar
un sistema administrativo que dé respuestas en tiempo
oportuno, además de actuar de manera preventiva y así
reservar la vía judicial para aquellos conflictos de relevancia
jurídica en que se implique únicamente la separación del
niño de sus padres.

26
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

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27
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS

3
LA LIBERTAD RELIGIOSA
EN LAS INSTITUCIONES
EDUCATIVAS DESDE
LA PERSPECTIVA DEL
DERECHO COLOMBIANO

AUTOR
ERIKA NATALIA
PORRAS RIVERA1

28
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LAS INSTITUCIONES
EDUCATIVAS DESDE LA PERSPECTIVA DEL
DERECHO COLOMBIANO
RESUMEN:
La religión en Colombia se ha convertido en objeto
de estudio legislativo y jurisprudencial, en razón de la
constitución del Estado Social de Derecho, que significa en
sí mismo un reconocimiento a la pluralidad, y que acepta
que en una sociedad pueden existir distintos tipos de credos
y dogmas religiosas, y que por ende, es necesario que se
regule legalmente esta situación buscando que se proteja a
todas las personas de igual forma, independientemente de la
religión que profesen. Este tópico puede aplicarse a muchos
ámbitos en la sociedad, pero esta investigación se enfocó
en como la ley y la jurisprudencia ampara la pluralidad
religiosa de los niños y adolescentes en las instituciones
educativas colombianas, usando como principio derechos
fundamentales, tales como la libertad de cultos y la libertad
de conciencia, llegando a la conclusión de que una correcta
educación religiosa se convertirá en el cimiente de una
sociedad educada íntegramente en el tema de la religión.
Palabras clave: Libertad de cultos, pluralidad religiosa,
educación.
29
INTRODUCCIÓN
Si le pido al lector recordar al profesor o profesora que
le enseñó la materia de religión en el colegio, me atrevería
a decir que muy probablemente este maestro encajaba en
determinado concepto muy común de persona con fuertes
y arraigadas creencias católicas y que enseñaba los preceptos
de esta religión, de forma tal, que aunque se respetaban las
demás creencias, estas eran dejadas a un lado, restándoles
importancia. ¿Pueden imaginar que esta clase sea dictada por
un profesor que se declara ateo y que solo enseña la religión
católica como un tema más del plan de estudios, e incluye
temas como el panteísmo, el budismo, las creencias nórdicas,
como otras algo extrañas y poco ortodoxas como la religión
del movimiento de la creatividad o la cienciología, y que
incluso se atreve a cuestionar y juzgar críticamente a todas
las religiones, entre ellas, la religión católica? Sin lugar a dudas,
esto significaría el génesis de múltiples dudas e inquietudes
entre alumnos que, acostumbrados a determinados métodos
de enseñanza religiosa, se enfrentarían a un sistema educativo
más integro que les permitiría ver desde otra perspectiva
el tema de la religión, una perspectiva que contribuiría al
pensamiento crítico y el análisis de lo que hasta el momento
se encuentra establecido respecto a la enseñanza religiosa en
los establecimientos educativos colombianos.
Colombia es un país en donde:
“Un 92% de la población nacional dice profesar el
catolicismo o están registrados como católicos, pero
dentro de esa misma población se pueden contar grupos
de indiferentes religiosos. Estas cifras toman en cuenta el
porcentaje de bautismos católicos, que no necesariamente
refleja el número de creyentes.2”
Esta cita muestra claramente que la mayoría de
colombianos profesan el catolicismo, lo que podría tomarse
como una razón válida para que la religión preponderante
en los colegios colombianos fuese la religión católica, sin
1 Estudiante de Derecho de la Universidad Santo Tomás.
Correo electrónico: erika.porras@usantoto.edu.co
2 Colombia.com. Religión. Disponible en internet: https://www.
colombia.com/colombia-info/informacion-general/religion/
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS
embargo, esto podría darse solamente en el caso de que
el Estado no reconociera el respeto a la pluralidad religiosa
que constitucionalmente consagra, además, se suma el
hecho de que Colombia es un Estado social de derecho
y que este modelo de Estado protege los derechos de
las minorías, consecuentemente, es impetuoso traer a
colación la necesidad de que también sea reconocido
el hecho de que hay cierta cantidad de personas (por
pequeña que sea la cifra) en los colegios públicos y privados
colombianos que siguen otras creencias religiosas y que se
encuentran amparados de la misma forma por los derechos
fundamentales constitucionales.
Partiendo de lo anterior, planteo como problema jurídico
lo siguiente:
¿Es inconstitucional la prevalencia de la religión católica
en la enseñanza de la materia religiosa de los colegios
colombianos, teniendo en cuenta el artículo 19 de la
constitución política colombiana, que establece el derecho
fundamental a la libertad de culto, y teniendo en cuenta la
consagración de Colombia como un Estado laico?
Y de igual forma, considerando las anteriores nociones,
planteo la hipótesis de este trabajo de la siguiente forma:
La instrucción religiosa en colegios públicos y privados
colombianos debe estar fundamentada en los preceptos de
la libertad de culto, de conciencia y de catedra, garantizando
de esta manera que el Estado laico no sea un principio
meramente escrito, sino que por el contrario sea aplicado
de forma íntegra en estos espacios.
El siguiente trabajo tendrá como objetivo principal
desarrollar la idea de la necesidad que se tiene de un cambio
en la educación religiosa que se imparte en el país, buscando
la protección de los derechos fundamentales de las personas
y del Estado laico y las formas jurídicas en que esto se podría
lograr.
Para lograr lo propuesto anteriormente es necesario
plantearnos cuales son los objetivos específicos, resultando
de esta forma:
1. Comprender cuál es el papel de la religión en los colegios
colombianos, y que tanto influye en la educación básica
que reciben niños y jóvenes en estos recintos educativos,
considerando que es esencial conocer la generalidad de este
campo para poder estudiarlo más a fondo.
2. Reconocer el marco legal en el que se encuentra la
enseñanza religiosa en Colombia, para poder argumentar,
desde el punto de vista jurídico y jurisprudencial, las
circunstancias en las que se encuentra este tema,
examinando leyes, sentencias de la Corte Constitucional y
30
pronunciamientos de distintas entidades, para tener claridad
en el aspecto de como el derecho ha regulado esta temática
desde diversas opiniones y situaciones en nuestro país.
3. Después de comprender las condiciones de la
enseñanza religiosa en los colegios del país desde la
perspectiva social y de derecho, es procedente analizar cuál
es la problemática que genera esta situación, que desde
la perspectiva jurídica se resumiría en la transgresión del
estado laico como principio constitucional fundamental y
la transgresión al bloque de constitucionalidad colombiano,
que obliga a Colombia a respetar y garantizar los derechos
consagrados en distintos pactos y tratados a los que está
suscrito.
Entre estos podemos encontrar al Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, al que en este caso en específico,
se estaría infringiendo en su artículo 18, numerales 1 y 2:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad
de tener o de adoptar la religión o las creencias de su
elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus
creencias, individual o colectivamente, tanto en público como
en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las
prácticas y la enseñanza.”
“Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan
menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o
las creencias de su elección3”.
4. Por último, se revisarán las justificaciones jurídicas que
servirán como soporte a lo que se sugiere respecto a la
religión en los colegios colombianos, buscando explicar la
viabilidad de esto desde el punto de vista del derecho.
En el texto a continuación, se resolverán de manera más
extendida y analítica los puntos mencionados, buscando
siempre el entendimiento del lector y una idónea sustentación
de los argumentos planteados.
I. MARCO LEGAL Y
CONSTITUCIONAL DE LA
ENSEÑANZA RELIGIOSA EN EL PAÍS
La ley 115 de febrero 8 de 1994 consagra la Ley General
de Educación. En esta ley se reglamenta todo lo relacionado
con la temática educativa, incluyendo la educación religiosa
en los establecimientos educativos. Los artículos que
desarrollan el tema son:
3 Asamblea General de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Artículo 18, numerales 1 y 2. 16 de
Diciembre de 1996.
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
• Artículo 23, que establece a la educación religiosa como
una de las nueve (9) materias obligatorias y fundamentales
que deben formar parte del plan de estudios y del
proyecto educativo institucional. Esto se establece de esta
forma argumentando que estas materias son esenciales
para una formación integral de los colombianos.
Este artículo es acompañado también por un parágrafo
que estipula que la educación religiosa se brindará en
todos los establecimientos educativos teniendo en cuenta
la garantía constitucional consagrada en el artículo 68
superior de que nadie puede ser obligado a recibir esta
clase de educación.
• Artículo 24, este artículo establece que todas las personas
tienen derecho a recibir educación religiosa sin que esto
implique una violación a los derechos constitucionales
a la libertad de conciencia (Art. 18 superior) y a la
libertad de culto (Art. 19 superior). También se consagra
el derecho a que los padres de estudiantes menores
y los estudiantes mayores de edad escojan el tipo de
educación religiosa que desean recibir4.
Para establecer el nexo entre la libertad de cultos y
la libertad de conciencia, en donde esta última garantiza
a las personas que no serán obligados a actuar contra sus
creencias, la Corte se pronunció de esta forma mediante
sentencia T-575/16:
“La libertad religiosa no puede entenderse exclusivamente
desde la perspectiva de la permisión, en virtud de la cual
el hombre no puede ser obligado a actuar contra su creer
y su sentir, sino que también debe comprenderse desde el
punto de vista de una prerrogativa, de acuerdo con la cual
nadie puede impedirle obrar de acuerdo con sus creencias y
sentimientos, salvo que existan razones constitucionalmente
validas que justifiquen su restricción (…) En efecto, la
Constitución reconoce el derecho a toda persona para que
crea en lo que quiera, sin ningún tipo de restricción5”.
Es importante reconocer de esta cita la expresión “salvo
que existan razones constitucionalmente válidas que justifiquen
su restricción”. Esta cita es, visiblemente, una excepción y
limitación al desarrollo de la libertad religiosa y de conciencia,
en el sentido de que en el caso en que la expresión de
este derecho perjudique de alguna forma los derechos de
los demás, no se amparara ni protegerá la manifestación
del mismo. Esto puede ser fundamentado en el artículo 16
constitucional, que consagra el derecho al libre desarrollo de
la personalidad6.
4 Ley 115 de febrero 8 de 1994. Por la cual se expide la ley general de
la educación. Artículos 23 y 24.
5 Véase: Corte Constitucional. Sentencia de Tutela 575/16. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
6 Artículo 16°: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo
de la personalidad sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico”.
31
Por otra parte, encontramos la Ley estatutaria 133 de
1994, al cual desarrolla el derecho a la libertad religiosa y
de cultos. En el artículo 6, literales e, g y h, se desarrollan
las garantías de que nadie puede ser obligado a practicar
actos de culto que vayan en contra de sus convicciones
religiosas, de recibir e infundir información religiosa, y de que
los padres de menores o incapaces o los alumnos mayores,
pueden elegir el tipo de educación religiosa y moral que
desean recibir7. Para cumplir con esto en su totalidad, los
establecimientos educativos ofrecerán educación religiosa
y moral acorde con las creencias y convicciones de los
estudiantes.
Como complemento de la legislación mencionada
anteriormente, encontramos el Decreto 1860 de 1994
que desarrolla el tema de “orientaciones curriculares” en
el capítulo V8. También encontramos lo estipulado en el
artículo 23 de la ley 115/94 sobre las áreas obligaciones y
fundamentales del plan de estudios.
Teniendo en cuenta el derecho consagrado en el artículo 24
de la ley 115 de 1994, el Ministerio de Educación Nacional,
en su artículo “la enseñanza de la educación religiosa en los
establecimientos educativos” expresa lo siguiente:
“ Los alumnos menores de edad cuyos padres hacen uso
del derecho de no recibir educación religiosa y los alumnos
mayores de edad que hacen uso de ese mismo derecho,
plantean un problema serio de orden educativo que no
se reduce a problemas disciplinares. Se trata de que estos
alumnos se privan del acceso a un componente de la cultura
altamente formativo de la personalidad e integrador a la
plenitud de la misma (cultura). ¿Qué actividades curriculares
se deberán desarrollar con estos alumnos que seriamente
contribuyan al desarrolla integral de la personalidad y al
conocimiento pleno de su cultura de pertenencia y de las
demás culturas? La alternativa al área de educación religiosa
debe contemplar la misma seriedad académica y la misma
seriedad pedagógica y metodológica para que no queden
con un vacío formativo y cultural que afecte gravemente el
desarrollo integral humano de estos alumnos. El PEI debe
considerar seriamente en sus contenidos esta situación9”.
7 Ley 133 de 1994. Por la cual se desarrolla el Derecho de la libertad
Religiosa y de Cultos. Artículo 6.
8 Decreto 1860 de Agosto 3 de 1994: por el cual se reglamenta
parcialmente la Ley 115 de 1994, en los aspectos pedagógicos y
organizativos generales. Capítulo V.
9 Ministerio de Educación Colombia, La enseñanza de la educación
religiosa en los establecimientos educativos. Disponible en la web:
https://www.mineducacion.gov.co/1621/article-86905.html
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS
De lo anterior se infiere que sin perjuicio del derecho
a no ser obligado a recibir educación religiosa, es necesario
que el estudiante busque una alternativa a esta materia que
se adapte a sus convicciones y creencias, con el objetivo de
que las 9 áreas esenciales sean cubiertas y que la formación
humana sea integral e idónea. (Esto se complementa en la
Ley Estatutaria 133/94 en el artículo mencionado en párrafos
anteriores).
Como conclusión de este capítulo, podemos aducir que
esta temática tiene una amplia e importante protección
constitucional y legal y que mediante mecanismo procesales
(como la tutela en este caso, ya que estamos refiriéndonos
a derechos fundamentales) es posible exigir el respeto y
protección de estas libertades.
2. EL ESTADO LAICO COMO
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y SU
RELACIÓN CON LA EDUCACIÓN
RELIGIOSA.
Previo a desarrollar este punto, es necesario tener claro
el concepto de “Estado laico”, remontándonos a la definición
de “laicismo” que establece la RAE:
“Independencia del individuo o de la sociedad, y más
particularmente del Estado, respecto de cualquier
organización o confesión religiosa”10.
Es de vital importancia reconocer la importancia del
concepto de estado laico, que bajo ningún aspecto significa
que el estado se consagre como ateo, sino que ofrece
libertad a las personas a creer en lo que deseen creer o a no
creer en nada sin que esto implique que sean discriminados
o excluidos de la sociedad.
De igual forma, la Corte Constitucional ya se pronunció
sobre el tema y estableció una definición de Estado laico en
la sentencia C-350/94:
“Un estado que se define como ontológicamente pluralista
en materia religiosa y que además reconoce la igualdad
entre todas las religiones no puede al mismo tiempo
consagrar una religión oficial o establecer la preeminencia
jurídica de ciertos credos religiosos. Es por consiguiente un
estado laico. Admitir otra interpretación seria incurrir en una
contradicción lógica. Por ello no era necesario que hubiese
norma expresa sobre la laicidad del Estado. El país no puede
ser consagrado de manera oficial a una determinada religión,
incluso si esta es la mayoritaria del pueblo, por cuanto los
preceptos constitucionales confieren a las congregaciones
10 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española.
Definición de Laicismo. Tomado de: http://dle.rae.es/srv/
search?m=30&w=laicismo
32
religiosas la garantía de que su fe tiene igual valor ante el
estado, sin importar sus orígenes, tradiciones y contenido”11.
Lo anterior tiene como precedente el hecho de que en
el articulado de la Constitución no se exprese taxativamente
que Colombia sea un Estado laico, sin embargo, al no
circunscribirse a ningún credo o religión de manera oficial se
infiere el respeto por la pluralidad religiosa. La Corte ampara
esta desconexión del estado con la religión mediante la
sentencia C-350/94, en donde declara la inconstitucionalidad
de la consagración del país al “sagrado corazón de Jesús”:
“La constitucionalidad de la consagración oficial de Colombia
al sagrado corazón era plausible durante la vigencia de la
anterior constitución, la cual establecía que la religión católica
era la de la nación y constituía un esencial elemento del
orden social. Pero esa consagración oficial vulnera el nuevo
ordenamiento constitucional que establece un estado laico y
pluralista, fundado en el reconocimiento de la plena libertad
religiosa y la igualdad entre todas las confesiones religiosas.
(…) Esta discriminación con los otros credos religiosos
es aún más si se tiene en cuenta que la consagración se
efectúa por medio del presidente de la república, quien
según la constitución, es el símbolo de la unidad nacional”12.
En el caso de que una institución educativa (esté o no
circunscrita a algún credo religioso en específico) transgreda
el derecho a la libertad de culto de los estudiantes, podemos
colegir que a su vez se está transgrediendo al Estado laico.
Teniendo en cuenta la importancia de la consagración
de Colombia como un estado laico, podemos dirigirnos
a lo mencionado por el ministerio de cultura durante su
intervención en la sentencia C-570/16:
“La separación entre iglesia y estado y el mandato de
neutralidad connatural al estado laico, son ante todo medios
para garantizar en condiciones de igualdad la libertad de
conciencia y de cultos, así como para evitar injerencias
indebidas del Estado enderezadas a fomentar una
determinada religión o culto13”.
Considero que es valioso resaltar el progreso que significa
la separación entre Iglesia y Estado, observando que esto se
convierte en un fundamento para que la libertad de cultos
y de conciencia sea una de las máximas expresiones de
igualdad, y con mayor ímpetu si es precisamente la igualdad
un principio fundamental del Estado social de derecho.
11 Véase: Corte Constitucional. Sentencia Constitucional 350/94. M.P.
Alejandro Martínez Caballero
12 Ibídem
13 Véase: Corte Constitucional. Sentencia Constitucional 570/16. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
3. LA PROTECCIÓN DE LA
PLURALIDAD RELIGIOSA
COLOMBIANA POR MEDIO DE UNA
CORRECTA EDUCACIÓN RELIGIOSA.
Teniendo en cuenta todo lo mencionado en los acápites
anteriores, podemos llegar a la conclusión de que si todas
estas garantías no fueran simples acápites de los textos
legales sino que a contrario sensu se manifestaran en la
realidad de manera íntegra, podría lograrse un ejemplar
respeto a la pluralidad religiosa que Colombia establece
constitucionalmente en el artículo primero donde consagra
los fines esenciales del estado.
En razón del Estado pluralista, la Corte Constitucional se
pronunció mediante la sentencia T-493/10:
“el articulo 1°de la Constitución Política define que Colombia
en un Estado social de derecho, el cual se distingue por
garantizar la democracia, la participación y el pluralismo, pues
se funda en el respeto de la dignidad humana. Ciertamente,
la enunciación de los anteriores postulados, implica para
la realización de ellos que se debe garantizar, entre otros
derechos fundamentales, la libertad de conciencia, el acceso
a la información, la libertad de expresión y la libertad de
cultos, en cuanto a la ausencia de ellos, dejaría sin efecto el
estar en un estado pluralista”14.
Para obtener la educación religiosa fundada en la libertad
de cultos, considero necesario que en todas las instituciones
educativas se puedan encontrar profesores formados
cabalmente en esta área, de forma tal que esta formación
docente permita que ellos reconozcan y puedan enseñar
sobre las convicciones religiosas que se encuentran en
Colombia.
Respecto a esto, la Revista Semana publicó en 2013 el
artículo “las nuevas religiones que profesan los colombianos”
en donde indica las cifras resultantes en el panorama
religioso colombiano: católicos (70%), protestante (16,7%),
“cree en Dios pero no en la religión” (3,5%), Agnósticos
(2,5%), Ateos (2,2), testigos de Jehová (1.3%), adventistas
(0,5%) musulmanes, budistas (0.2%)15.
De las cifras indicadas anteriormente, podemos concluir
que aunque la religión católica es mayoritaria, no es la única.
Por lo tanto, aunque las cifras de personas que pertenecen a
14 Véase: Corte Constitucional. Sentencia de tutela 493/10. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub
15 Revista Semana online. Las nuevas religiones que profesan los
colombianos. Tomado de: https://www.semana.com/cultura/
multimedia/las-nuevas-religiones-que-profesan-los-colom-
bianos/456129-3
33
otras religiones son menores e incluso ínfimas, es procedente
constitucional y legalmente, proteger a las minorías que en
muchas ocasiones sufren discriminación y exclusión social.
Enlazando lo anterior con el problema que se plantea
en este trabajo, el núcleo de este asunto radica en que
en las instituciones educativas se ignora la existencia de
otras religiones que están presentes en Colombia, y por
consiguiente, se planea la educación religiosa en torno
al credo católico, haciendo que algunos alumnos que no
comparten los dogmas de esta religión, creen un concepto
de tedio y apatía hacia esta materia, ignorando el hecho de
que hay artículos constitucionales y leyes que protegen sus
derechos en este ámbito.
CONCLUSIONES
1. Es claro que existe un amplio desarrollo legal, constitucional,
jurisprudencial y procesal que garantizan la protección del
derecho a la libertad de culto de los colombianos, por lo
tanto, es posible argumentar el descuido de este tema en
Colombia más en la praxis que en la teoría, lo cual no deja
de ser un problema, pero que en todo caso, ya cuenta con
un fundamento teórico con el cual se puede buscar solución
a dicha problemática de una forma más idónea.
2. Si tenemos en cuenta que las instituciones educativas son el
primer lugar donde las personas desarrollan sus capacidades
sociales, culturales y comunitarias, es importante que estos
sean espacios en donde la libertad, la igualdad y la tolerancia
sean los principios fundamentales de formación, para que
esto se vea reflejado más tarde en la sociedad.
3. La educación religiosa que se brinda en las instituciones
educativas no puede estar circunscrita a ninguna religión, en
busca de garantizar la libertad religiosa que los colombianos
poseen como un derecho fundamental, acreditado de forma
constitucional, legal y jurisprudencial.
BIBLIOGRAFÍA
JURISPRUDENCIAL
• Sentencia T-575 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
• Sentencia C-350 de 1994. M.P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
• Sentencia C-570 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
• Sentencia T-493 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS

4
LA VIVIENDA DE
INTERÉS SOCIAL EN
COLOMBIA
REALIDAD Y RETOS

AUTOR
FARID STEMBERG
PARRA CARO1

34
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
LA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL EN COLOMBIA
REALIDAD Y RETOS
RESUMEN:
Este artículo presenta una revisión de las políticas relacionadas
con las Viviendas de Interés Social en Colombia a partir del
año 1991 bajo la reglamentación de éstas por la Ley 3 de
1991, fecha en la que se establece la responsabilidad del
Estado de generar las condiciones que favorezcan la tenencia
de vivienda y la promulgación de programas de interés social.
Así mismo, presenta un marco normativo de las Viviendas De
Interés Social en Colombia, junto a la protección y amparo
de las mismas, bajo la figura de la Acción de Tutela.
Palabras clave: Vivienda, Interés social, Acción de Tutela.
35
INTRODUCCIÓN
El artículo 51 de la Carta política de Colombia, estipula
que para garantizar el ejercicio del derecho a una vivienda
digna el estado brindará planes para garantizar la efectividad
del derecho; como lo es el caso de las viviendas de interés
social. Las Viviendas de interés social (VIS) son aquellas
desarrolladas para garantizar el Derecho a la Vivienda
(Art. 51 CPC)2 de los hogares con pocos ingresos. El valor
aproximado es de 32573 Dólares estipulado en el Artículo
104 de la Ley 812 de 2003. Siendo así, que en el Artículo 91
de la Ley 388 de 1997 se pronuncia en torno a las viviendas
de interés social, diciendo que “Se entiende por viviendas de
interés social aquellas que se desarrollen para garantizar el
derecho a la vivienda de los hogares de menores ingresos”
(Colombia C. d., Función Pública, 1997).
La Ley 3 de 1991 hace una institucionalización en lo que
respecta a las VIS, creando el Sistema Nacional de Vivienda
de Interés Social (SNVIS), estableciendo el subsidio familiar
de vivienda, reformando el Instituto de Crédito Territorial
(ICT), y dictando otras disposiciones. En el Capítulo I,
Del sistema nacional de vivienda de interés social, en su
Artículo 1, dicta la creación del SNVIS en dónde enfatiza
qué entidades son integrantes de la misma, incluyendo
entidades del sector público y el sector privado, junto
con el requisito de cumplimento en lo que respecta a
sus funciones de financiación, mejoramiento, reubicación,
habilitación y legalización de los títulos de viviendas de
dicha naturaleza; actuando siempre con las políticas y planes
generales adoptados por el gobierno nacional colombiano.
La función principal con la cual fue creado este sistema,
1 Estudiante de segundo semestre de Derecho de la Universidad
Santo Tomás – Tunja, Colombia. E-mail: Farid.parra@usantoto.
edu.co Estudiante adscrito a semillero de investigación; proyecto de
investigación “Derecho Administrativo y seguros.”
2 Artículo 51. “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna.
El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este
derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas
adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de
ejecución de estos programas de vivienda”. (Constitución Política de
Colombia, 1991)
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS
según lo planteado en la misma Ley 3, es que “El Sistema
es un mecanismo permanente de coordinación, planeación,
ejecución, seguimiento y evaluación de las actividades
realizadas por las entidades que lo integran, con el propósito
de lograr una mayor racionalidad y eficiencia en la asignación
y el uso de los recursos y en el desarrollo de las políticas
de vivienda de interés social.” (Colombia C. d., minvivienda,
1991)
En el Capítulo II de la Ley 3, Del subsidio nacional de
vivienda, en su Artículo 5 se establece las acciones por las
cuales se podrá acceder al subsidio nacional de vivienda,
haciendo énfasis que solo serán brindadas soluciones de
viviendas, las cuales son; un conjunto de procedimientos
que permiten a los beneficiarios mediante un subsidio, que al
momento de la finalización del proceso cuenten así con los
recursos necesarios para garantizar el derecho constitucional
de una vivienda digna (Art. 51 CPC), brindando dentro de
este subsidio lo siguiente: “- Construcción o adquisición de
vivienda; - Construcción o adquisición de unidades básicas
de vivienda para el desarrollo progresivo; - Adquisición
o urbanización de terrenos para desarrollo progresivo; -
Adquisición de terrenos destinados a vivienda; - Adquisición
de materiales de construcción; - Mejoramiento, habilitación y
subdivisión de vivienda; y - Habilitación legal de los títulos de
inmuebles destinados a la vivienda”. (Ley 3, 1991).
En los artículos 6, 7, 8 y 9 de la Ley 3 del 2 capítulo,
establece el “Subsidio Familiar de Vivienda como un aporte
estatal en dinero o en especie, otorgado por una sola vez
al beneficiario con el objeto de facilitarle una solución de
vivienda de interés social, sin cargo de restitución siempre
que el beneficiario cumpla con las condiciones que establece
esta Ley”. En dónde la cuantía del mismo lo determinará
el gobierno nacional, teniendo en cuenta los recursos
disponibles, las condiciones socioeconómicas de los futuros
beneficiarios, junto con los valores de las viviendas, mediante
un reglamento el cual comprobará las circunstancias, como
lo menciona el artículo 7 de la Ley 3/91. Los aspirantes a
beneficiarios deben demostrar que realmente carecen de
los recursos suficientes para adquirir una vivienda, mejorarla
o adquirir el título de la misma, y debe aceptar mediante un
contrato de adhesión el beneficiario las condiciones bajo las
cuales se le será otorgado el subsidio.
Para la efectividad de la Ley 3/91, se ha dictado una
ley especial en materia de vivienda, la Ley 546 de 1999.
En su Capítulo VI de Vivienda de Interés social, dispone
en su artículo 26, que todos los Planes de Ordenamiento
36
Territorial (POT) deben contener “…zonas amplias y
suficientes para la construcción de todos los tipos de vivienda
de interés social definidos por los planes de desarrollo y
por las reglamentaciones del Gobierno de tal manera que
se garantice el cubrimiento del déficit habitacional para la
vivienda de interés social” (Colombia C. d., Secretaria Senado,
1999). En su artículo 28 dispone que todas las entidades
financieras deban contar con planes destinados anualmente
al otorgamiento de créditos en pro de la financiación,
mejoramiento, construcción y adquisición de viviendas de
interés social. En su artículo 29 de la destinación de subsidios
para vivienda de interés social, dicha ley dispone que “Para
dar cumplimiento al artículo 51 de la Constitución Política
de Colombia las entidades del Estado o de carácter mixto,
que promuevan, financien, subsidien o ejecuten planes de
vivienda de interés social subsidiable, directa o indirectamente
diseñarán y ejecutarán programas de vivienda urbana y rural,
especialmente para las personas que devengan hasta dos (2)
salarios mínimos y para los desempleados. Dichos programas
se realizarán en distintas modalidades en los términos de la
Ley 3a. de 1991” (Colombia C. d., Secretaria Senado, 1999).
1. MARCO NORMATIVO QUE
REGULA LA VIVIENDA DIGNA
A nivel Internacional encontramos el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ratificado el
26 de Diciembre de 1968 por Colombia mediante la Ley 74
de 1968, destaca en su preámbulo los valores de la libertad
y la paz como base fundamental de la dignidad de todos
los miembros de la familia humana, la cual es inherente a
la misma, junto con los derechos inalienable e iguales, en
dónde es reconocida la dignidad de los miembros de la
familia, como derecho inherente de la persona humana.
En su parte III, Art. 11 inciso 1 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estipula que:
“1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí
y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados,
y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar
la efectividad de este derecho, reconocido la importancia
esencial de la cooperación internacional fundada en el libre
consentimiento.” El Estado Colombiano mediante la Ley
74/68 ratifica este tratado internacional y dispuso, que como
Estado colombiano reconocerá a las personas el derecho
a un nivel de vida adecuada para sí, su familia, incluyendo
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
su alimentación, vestido y vivienda adecuadas, mejorando
sus condiciones de vida. Como tratado internacional cabe
agregar que en el Estado colombiano existe una figura
Jurídica llamada Bloque de Constitucionalidad que hace
exigible e incluye dentro de su ordenamiento de obligatorio
cumplimiento los tratados o convenios ratificados por el
Estado colombiano.
La Constitución Política de Colombia (CPC) es norma de
normas3: la norma superior de todo el ordenamiento jurídico
en lo que respecta a todo el territorio nacional colombiano.
A partir de la CPC se desprende la normatividad, procurando
así un desarrollo de la ley siempre en aras de la protección
de un Estado Social de Derecho (ESD)4. Sin embargo,
debido a que la CPC se ha adherido y ratificado tratados
y convenios internacionales se crea la figura de “Bloque
de Constitucionalidad” en la legislación nacional, siendo
así que lo concerniente al BC5 y todas las normas que la
contienen (ratificadas) no serán de menor jerarquía que las
de la CPC, contando con un mismo espíritu (constitucional
e internacional ratificado). Por ende el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el cual fue
ratificado, tiene el mismo rango jerárquico de la Constitución
de Colombia, bajo la figura del Bloque de Constitucionalidad.
A nivel nacional encontramos la ley 49 de 1990 en dónde
establece que las Cajas de compensación familiar (CCM)6
tienen la obligación de tener fondos para subsidios de
viviendas, el cuál se hará la entrega de dinero (generalmente)
como forma de financiación en aras de una vivienda de
interés social.
En Colombia, la Ley 388 de 1997 dispone el Plan de
Ordenamiento Territorial7 en aras de crear políticas que de
una manera estratégica creen programas de interés social
como lo estipulado en su artículo 7, numeral 3; junto con
espacios urbanos los cuales demanden la necesidad de
vivienda. En dónde ésta permita que las entidades territoriales
participen en proyectos de interés social por medio de
los diferentes proyectos siempre y cuando no vayan en
contra de la ley, diciendo también que los ordenamientos
territoriales deberán contar con planes de acción, que
contendrán estrategias para suplir las necesidades que se
tienen en torno a la vivienda de interés social (Colombia C.
d., Función Pública, 1997).
3 Artículo 2. “La Constitución es norma de normas …” (Constitución
Política de Colombia, 1991)
4 Estado Social de Derecho
5 Bloque de Constitucionalidad.
6 “Las Cajas de Compensación Familiar son una entidad de carácter
privado, sin ánimo de lucro, de redistribución económica y naturaleza
solidaria. Estas fueron creadas para mejorar la calidad de vida de las
familias de los trabajadores colombianos, por medio de la gestión
y entrega de subsidios y servicios de una parte de los aportes de
seguridad social que realizan los empleadores” (ospina, 2018).
7 “El Plan de Ordenamiento Territorial (POT) es un instrumento técnico
y normativo de planeación y gestión del territorio a largo plazo, el
cual se formula para orientar el desarrollo de los municipios para
los próximos años, y que permite regular la utilización, ocupación
y transformación del espacio físico, tanto urbano, como rural.”
(Colombia A. d., 2009)
37
Por su parte, la Ley 46 de 1999 establece un sistema
de financiación a largo plazo de viviendas, en aras de
hacer efectivo el derecho a la vivienda digna (Art. 51
CPC) teniendo como objetivos bajo el Art. 2 de la misma;
resguardar, preservar, fomentar, financiar, etc, facilitando así el
acceso a la vivienda digna en condiciones de equidad.
El Decreto 973 de 2005, estipula el subsidio de vivienda
de interés social rural, el cual en aras de facilitar el accesos
en igualdad de condiciones como es el caso de los urbanos,
garantizando una igualdad en torno a la garantía del derecho
a la vivienda a las personas que cuentan con escasos recursos,
determinando que el Banco Agrario será quien brinde este
auxilio.
El Decreto 2190 de 2009, asimismo, dispone de una
reglamentación en torno al subsidio familiar de vivienda
de interés social en ayudas económicas para áreas urbanas.
Ese Decreto, junto con el Decreto 378 de 2007, indica el
proceso por el cual las personas que deseen adquirir este
subsidio deberán acreditar carencias en su actual vivienda,
configurándose un subsidio de mejoramiento de vivienda
saludable u otras disposiciones allí mencionadas.
Por último, la ley 1537 de 2012, facilita y promueve el
desarrollo territorial, junto con el acceso a la vivienda. Esta
norma determina las funciones y obligaciones estatales
y territoriales, junto con establecer las exigencias para
las empresas de sector privado en torno al desarrollo
de proyectos que incluyan la vivienda de interés social y
prioritario, como lo dice en su Art. 1, estimulándolos para
que se sigan promoviendo la ejecución de dichos proyectos.
2. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA DE
INTERÉS SOCIAL A TRAVÉS DE LA
ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
La Acción de Tutela es una garantía constitucional que
tiene toda persona (natural o jurídica), siendo un mecanismo
instituido en el Art. 868 de la CPC, que busca proteger los
Derechos Fundamentales evitando su amenaza o vulneración
8 Artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante
los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección
consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la
tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato
cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo
caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual
revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En
ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de
tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción
de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de
un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente
el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en
estado de subordinación o indefensión”. (Constitución Política de
Colombia, 1991)
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS
de cualquier autoridad pública. Es un mecanismo que funge
como último medio; su excepción es como mecanismo
transitorio, siempre y cuando se incoe so riesgo de un
perjuicio irremediable.
En el marco de desarrollo de la vivienda digna la Corte
Constitucional ha destacado en algunas sentencias de
tutela el deber por parte del Estado; siendo garante de ese
Derecho (Vivienda Digna), como lo es el caso de la sentencia
T-495/95, en dónde argumenta que: “El derecho a la vivienda
digna se encuentra consagrado en la Constitución Política.
Impone al Estado la responsabilidad de fijar las condiciones
necesarias para hacer efectivo el derecho en favor de todos
los colombianos y de promover planes de vivienda de interés
social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y
formas asociativas de ejecución de dichos planes” (Colombia
C. C., Corte Constitucional, 1995).
Por otro lado también encontramos que en la Sentencia
T-433 de 2016, donde la Corte Constitucional define el
derecho a una vivienda como “aquel por medio del cual, se
satisface la necesidad humana de poder contar con un sitio,
propio o ajeno, que disponga de las condiciones adecuadas
y suficientes para que quien lo habite pueda desarrollar, con
dignidad, su proyecto de vida” (Colombia C. C., Sentencia
T-433 de 2016, 2016).
En la Sentencia T-502 de 2016 la sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional se pronuncia en su numeral 4
incisos 1 y 2 diciendo que:
4.1. El Derecho a la vivienda digna se encuentra
consagrado en el artículo 51 de la Constitución Política,
al prever este que: “todos los colombianos tienen
derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones
necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá
planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados
de financiación a largo plazo y formas asociativas de
ejecución de estos programas de vivienda”.
4.2. Sobre el derecho a la vivienda digna, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que se trata de “un derecho
de carácter asistencial que requiere un desarrollo legal
previo y que debe ser prestado directamente por la
administración o por las entidades asociativas que sean
creadas para tal fin, sin olvidar que su aplicación exige
cargas recíprocas para el Estado y para los asociados que
pretendan beneficiarse de los programas y subsidios”.
En su inciso 6.3 nos dice que “En ese orden de ideas, las
normas que componen el Sistema de Vivienda de Interés
Social tienen, como propósito fundamental, garantizar
la efectividad del derecho a la vivienda en condiciones
dignas en cumplimiento de la obligación constitucional
38
en cabeza del Estado consagrada en el artículo 51 de
la Carta Política y de conformidad con lo lineamientos
establecidos en la Ley 3 de 1991 y la jurisprudencia de
esta Corporación. Por lo tanto, las entidades encargadas
de la adjudicación de los mencionados subsidios,
conforme al criterio de escasez de los recursos al interior
del Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, tienen
la obligación de interpretar las normas de forma que
permitan que sea la población más vulnerable de la
sociedad la que pueda obtener facilidades de adquisición
de vivienda para su núcleo familiar” (Colombia C. C.,
Sentencia T-502, 2016, 2016).
En este pronunciamiento vemos reflejados que se hace
referencia a la “población vulnerable”; esta población refiere
al grupo de personas que se encuentran en un estado de
desprotección, el cual el Estado deberá garantizarlo o suplir
dicha protección, como lo dice en el artículo 3 de la CPC “…
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos
o maltratos que contra ellas se cometan” (Constitución
Política de Colombia, 1991). Por ende el Estado brindará
esas facilidades de adquisición en torno a las viviendas de
interés social para la población vulnerable, contribuyendo así
a la ayuda de la formación integral y garantía de derechos
constitucionales y fundamentales reflejados en el núcleo
familiar.
En la sentencia T-669 de 2016 refiere al derecho a la
vivienda digna de la población desplazada (Población
vulnerable) en dónde el acceso a subsidios de viviendas de
interés social son una de las alternativas para promover el
derecho a una vida digna, junto con las financiaciones y las
asociaciones que ejecutan proyectos de vivienda. El Estado
colombiano como así lo dicta la CPC, está en la obligación de
buscar soluciones de vivienda a todas las personas afectadas
por desastres naturales o por las Fuerzas Armadas, o alguna
fuerza exterior que sea causante de la pérdida de su vivienda,
brindándole los mecanismos y medios para garantizarle ese
derecho a la vivienda digna consagrado en la CPC (Art. 51).
Como lo ratifica FONVIVIENDA9 en la sentencia diciendo
que “El procedimiento establecido en el Decreto 951 de
2001, reguló la asignación de subsidios familiares de vivienda
urbanos para la población en situación de desplazamiento,
a través de una distribución territorial de los subsidios,
9 “El Fondo Nacional de Vivienda “FONVIVIENDA”, es una entidad
pública, adscrita al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, creado en ejercicio de las facultades extraordinarias
conferidas por artículo 16, literal f) de la Ley 790 de 2002, y
reglamentado mediante Decreto No. 555 del 10 de marzo de 2003”.
(Colombia C. d., 2002)
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
celebración de convocatorias, criterios de calificación para
las postulaciones y asignación de las subvenciones. Con
fundamento en este marco normativo, FONVIVIENDA dio
apertura en los años 2004 y 2007 a convocatorias especial y
exclusivas para la postulación de población en condición de
desplazamiento, con enfoque de adjudicación de subsidios
en dinero (cartas de asignación o como eran denominadas
por la población desplazada “carta cheque”), para que fueran
aplicadas a soluciones de vivienda bajo las modalidades de
adquisición, construcción, mejoramiento o arrendamiento”
(Colombia C. C., Sentencia T-669, 2016, 2016)
Siendo así que en la Ley 3 de 1991 definió el subsidio
familiar de vivienda como un “aporte estatal en dinero o
en especie, que podrá aplicarse en lotes con servicios para
programas de desarrollo de autoconstrucción, entre otros,
otorgado por una sola vez al beneficiario con el objeto de
facilitar el acceso a una solución de vivienda de interés social
o interés prioritario de las señaladas en el artículo 5° de la
presente ley, sin cargo de restitución, siempre que el bene-
ficiario cumpla con las condiciones que establece esta ley.”
CONCLUSIÓN
El Artículo 51 de la Constitución Política de Colombia
prescribe que todos los colombianos tienen el derecho a
una vivienda digna. Siendo así que sobre el Estado recae
la responsabilidad de establecer todas las condiciones y
los planes necesarios para que sea efectivo ese derecho;
principalmente creando y desarrollando más políticas
públicas encaminadas a la creación de programas y politicas
publicas, encaminadas a un mayor impacto, junto con
programas y sistemas de financiación de mediano y largo
plazo para permitir el acceso progresivo de este derecho
fundamental, que esta con conexidad con la dignidad
humana y la prpteccion a la familia como nucleo escencia de
la sociedad.
Los subsidios han sido instrumentos de financiación, en
dónde el ahorro familiar y los créditos hipotecarios han sido
incluidos en las políticas de vivienda existentes, pretendiendo
darles un rumbo economico distinto, por otro lado se
constata que muchas de las políticas públicas han girado en
torno a ideas de mercado que buscan favorecer e incentivar
la inversion privada, sacrificando el componente social y
solidario, determinador del modelo de Estado Social de
Derecho.
Por otro lado, se constata que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional Colombiana ha defendido y aclarado
39
de una manera muy específica el derecho a la propiedad
como desarrollo del derecho fundametal de vivienda y
dignidad humana, atribuyendo al Estado cargas o deberes
obligaciones, que permitan no solo el acceso a una vivienda,
sino que la misma debe garantizar su uso en condiciones
dignas. Así la vivienda no es entedida simplmente como la
estructura y lugar de habitación, sino el espacio armonico
y digno donde sus integrantes construyen el concepto
fundamental de la sociedad como es la Familia.
El problema no solo radica en la mala calidad, sino también
lo concerniente a la financiación, debido a que el Estado no
se ha concentrado en los subsidios directamente, sino en
programas de ahorro y financiamiento de vivienda (actividad
financiera), como lo que sucede con FONVIVIENDA y las
CCM, en dónde ocurre un incremento de valor de las
viviendas indirectamente. Ahora bien, se puede ver ese gran
desarrollo legal amplio en torno a las viviendas de interés
social el cual va ligado a la vivienda digna y esta misma a
los derechos económicos, sociales y culturales; siempre
buscando su materialización por medio del desarrollo legal
y la implementación de políticas públicas, las cuales hasta el
momento han sido eficaces en materia de acceso. Existiendo
falencias frente a los amparos y garantías que el Estado debe
ofrecer en materia de calidad de las construcción, así como
lo indica Clemencia Escallón G, en su artículo “La vivienda de
Interés Social en Colombia, principios y retos” (G, 2012).Tema
este de vital importancia y de observación e investigación del
semillero de investigación, por cuanto el Estado ha centrado
sus esfuerzos en el acceso y cobertura, más no así en regular
y garantizar que éstas viviendas que tienen un gran impacto
sociocultural en lo colectivo, cuenten con amparos eficaces
y oportunos de protección ante riesgos técnicos inherentes
a la actividad constructora, viendo así desvanecer sus sueños
y esperanzas al perder su único patrimonio construido y
adquirido con esfuerzos.
CAPITULO I / MANOGRAFÍAS

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• Ospina, J. c. (01 de 02 de 2018). Pensiones, seguro social
• Ley 546, Artículo 29 (Congreso de la República de y cesantías. Obtenido de Rankia Colombia: https://www.
Colombia 23 de Diciembre de 1999). rankia.co/blog/pensiones-iss-cesantias/3233802-que-son-ca-
• Sentencia T-502, T-502 (Sala Segunda de Revisión de la jas-compensacion-familiar-para-sirven
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• Sentencia T-669, T-669 (Sala Sexta de revisión de la Corte
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• Colombia, A. d. (2009). Gestión del Riesgo Manizales-Co-
lombia. Obtenido de Plan de Ordenamiento Territorial:
http://www.gestiondelr iesgomanizales.com/index.
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• Colombia, C. C. (junio de 1995). Corte Constitucional.
Obtenido de Sentencia T-495/95 : http://www.corteconstitu-
cional.gov.co/relatoria/1995/t-495-95.htm
• Colombia, C. C. (2016). Sentencia T-433 de 2016. Obtenido
de Corte Constitucional: http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2016/t-433-16.htm
• Colombia, C. C. (2016). Sentencia T-502, 2016. Obtenido
de Corte Constitucional: http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2016/T-502-16.htm
• Colombia, C. C. (2016). Sentencia T-669, 2016. Obtenido
de CorteConstitucional: http://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/2016/t-669-16.htm

40
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

CAPITULO II
ESTUDIOS

41
CAPITULO II / ESTUDIOS

LA PRESENCIA DEL SISTEMA BINARIO EN LA NUEVA

LEY DE IDENTIDAD DE GÉNERO: LA PERVIVENCIA DE
LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y
LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN
Autor: Marianne Aránguiz Palma

42
PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

ESTUDIOS
LA PRESENCIA DEL SISTEMA BINARIO
EN LA NUEVA LEY DE IDENTIDAD
DE GÉNERO

AUTOR
MARIANNE
ARÁNGUIZ PALMA1

43
CAPITULO II / ESTUDIOS
LA PRESENCIA DEL SISTEMA BINARIO EN LA
NUEVA LEY DE IDENTIDAD DE GÉNERO:
LA PERVIVENCIA DE LA VULNERACIÓN DEL
DERECHO A LA IGUALDAD Y LA PROHIBICIÓN
DE DISCRIMINACIÓN
RESUMEN:
Bajo el boletín N° 8.924-07, el 07 de mayo de 2013 se
dio cuenta en sesión del Senado el ingreso del proyecto de
ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad
de género, iniciado en moción. A la fecha, el proyecto original
ha sufrido variados cambios, resultando especialmente
relevante para este trabajo la modificación de la definición
de “identidad de género”. En esa línea, se pretende realizar
un análisis crítico -bajo una óptica multidisciplinaria-, para
aclarar la efectividad del reconocimiento del derecho a la
identidad de género respetando el principio fundamental de
igualdad y no discriminación ya consagrado como norma jus
cogens, bajo el alero del binarismo de género.
Palabras clave: Derechos Humanos, Identidad de Género,
Igualdad y no Discriminación.
1 Marianne Aránguiz Palma. Egresada Facultad de Derecho,
Universidad Central de Chile.
Correo electrónico: mary.aranguiz@gmail.com
44
INTRODUCCIÓN
El Diccionario de la Real Academia Española2, define
género en su tercera acepción como “grupo al que
pertenecen los seres humanos de cada sexo, entendido
este desde un punto de vista sociocultural en lugar de
exclusivamente biológico”3. Luego, basándose en su forma
de pensar, sentir, actuar, toda persona se identificará, se
reconocerá a sí misma con un género, indistintamente de
su sexo y su orientación sexual formando su identidad de
género. Dicho de otro modo, la identidad de género alude
a la percepción subjetiva que un individuo tiene sobre sí
mismo en cuanto a su propio género, la que podría o no,
coincidir con sus características sexuales.
A su turno, el Instituto Nacional de Derechos Humanos4,
afirma la idea anterior advirtiendo que “dado que la mayoría
de las sociedades están estructuradas bajo la distinción de
sexo entre hombre y mujer, la protección de los derechos
de las personas trans5 que, por diversas circunstancias no se
reconocen en ellas, constituye un desafío”. Asimismo, destaca
que los Estados de manera gradual han abordado esta
realidad, pudiendo observar en los últimos años el desarrollo
de nuevas normas que buscan incorporar una noción más
amplia del género con el propósito de otorgar un efectivo
reconocimiento y protección6.
Acorde con lo dicho hasta aquí, el primitivo proyecto de
ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de
2 En adelante RAE.
3 Diccionario de la Real Academia Española [disponible en línea]
http://dle.rae.es/?id=J49ADOi [consultado septiembre de 2018]
4 En adelante INDH.
5 El movimiento trans propone englobar a transexuales, transgéneros,
travestis y toda aquella persona que vive en un género distinto al que
le ha sido asignado al nacer en base a su sexo, con independencia
de si ha modificado su cuerpo o de si ha recibido un diagnóstico de
trastorno de la identidad de género, bajo el término “trans”, en un
intento por salir del campo médico y cambiar el paradigma desde el
que se comprende la transexualidad.
6 INDH, Informe Anual 2013. Situación de los derechos humanos en
Chile. p. 165. [disponible en línea] http://bibliotecadigital.indh.cl/
bitstream/handle/123456789/605/INFORME%20ANUAL%202013.
pdf?sequence=4 [consultado septiembre de 2018]
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
género7 en su texto consagra como propósito y fin “terminar
con las situaciones de discriminación y exclusión que afectan a
muchas personas en Chile, por la imposibilidad de manifestar
abiertamente y vivir conforme con su identidad de género,
en los casos en que existe una incongruencia entre el sexo
asignado registralmente, el nombre, y la apariencia y vivencia
personal del cuerpo”8. Dice tener como objeto, “establecer
una regulación eficaz y adecuada, en conformidad con las
disposiciones constitucionales e internacionales en materia
de igualdad, no discriminación, derecho a la identidad y
protección en general de la dignidad humana, y los derechos
y libertades fundamentales, para acceder al cambio de la
inscripción relativa al sexo y nombre de una persona en el
Registro Civil e Identificación, cuando dicha inscripción no se
corresponde o no es congruente con la verdadera identidad
de género del o la solicitante.”
En este orden de ideas, una de las premisas de este
trabajo indica que, si es el género una construcción social,
no resulta imperante reducirlo a masculino-femenino
y, como constructo social que es, una persona podría no
identificarse con ninguno de los dos. Por consiguiente, tal
como se adelantó, se realizará un análisis crítico con miras
a determinar si el reconocimiento a la identidad de género
como un derecho en los términos del actual proyecto de
LIG -que se sitúa bajo el modelo binario predominante-
permite cumplir con su propósito, fin y objeto original.
1. ESTADO DE LA CUESTIÓN
“Si la causa lésbica/gay/bisexual ha copado el debate
público, las necesidades de la población transexual e
intersexual, aún están por ser reivindicadas en muchos
planos. Al menos dos factores inciden en esta causa: el
desconocimiento y/o los prejuicios hacia ese sector; y la
patologización de la que son objeto”9. El grave problema
de esto es la vulneración de los derechos humanos básicos
y los crímenes de odio transfóbico de que son objeto las
personas transexuales e intersexuales. En tal sentido, el 30
de junio de 2016 el Consejo de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, reafirmando la Declaración Universal
7 En adelante LIG.
8 Senado. Tramitación de proyectos. Búsqueda por boletín N° 8.924-07
[disponible en línea] http://www.senado.cl/appsenado/templates/
tramitacion/index.php [consultado septiembre de 2018]
9 Movilh. Por un Chile diverso. Propuestas contra la Discriminación.
Santiago, Chile, 2013. p. 43. [disponible en línea] http://www.
movilh.cl/chilediverso/Por_un_Chile_Diverso-Propuestas_contra_
la_discriminacion.pdf [consultado junio, 2017]
45
de Derechos Humanos, en resolución 32/210, entre otros,
declara que “deplora profundamente los actos de violencia
y discriminación que, en todas las regiones del mundo,
se cometen contra personas por su orientación sexual o
identidad de género”
Muestra lo anterior que, entre el 01 de octubre de
2016 y el 30 de septiembre de 2017 han sido reportados
325 homicidios de personas trans y género-diversas
constituyendo un aumento de 30 casos en comparación
con la actualización del año 2016. Destacando a Brasil
con 171 asesinatos ocurridos, constituyendo el país con la
mayoría, seguido por México y luego Estados Unidos. En
términos más globales, entre el 1 de enero de 2008 y 30
de septiembre de 2017 suman un total de 2.609 homicidios
reportados de personas trans y género-diversas en 71 países
en todo el mundo. En lo que toca a Chile, fueron reportados
9 homicidios11.
Siguiendo en el contexto nacional, el pasado 2017 “los
casos y denuncias por homofobia y transfobia incrementaron
un 45,7%, conociéndose 484 episodios de odio” dentro de
los que cabe destacar: 2 asesinatos, 56 agresiones físicas o
verbales perpetradas por civiles, 1 abuso policial, 38 casos
de discriminación laboral, 20 casos de exclusión educacional,
77 movilizaciones homo/transfóbicas […] Las denuncias
por abusos contra la comunidad trans bajó un 17% en
comparación con el 201612.
Explica el INDH, en su informe presentado al parlamento
durante la tramitación de la LIG, que “en el ordenamiento
jurídico chileno, la manera en que ha sido posible acceder al
cambio de nombre y sexo registral es a través de la justicia
10 Resolución 32/2 aprobada por el Consejo de Derechos Humanos
el 30 de junio de 2016, sobre protección contra la violencia y la
discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de
género, otorga mandato a un experto independiente sobre orientación
sexual e identidad de género, Vitit Muntarnhorn, profesor emérito
de derecho de Tailandia, a fin de que evalúe la aplicación de los
instrumentos internacionales de derechos humanos existentes
relacionados con la violencia y discriminación de las personas por
su identidad de género y orientación sexual para abordar las causas;
trabajar con los estados; prestar asesoría, entre otros varios. Para
revisar la resolución integra y el mandato otorgado, visite https://
www.ohchr.org/SP/Issues/SexualOrientationGender/Pages/Index.
aspx
11 Observatorio de Personas Trans Asesinadas. [disponible en línea]
http://transrespect.org/es/tdov-2017-tmm-update [consultado
septiembre, 2018]. Por petición del autor se cita como sigue:
Proyecto de investigación TvT (2017) “Observatorio de Personas
Trans Asesinadas (TMM) Actualización TDoV 2017” Sitio web del
proyecto TvT: http://transrespect.org/es/trans-murder-monitoring/
tmm-resources/
12 Movilh. Informe Anual de Derechos Humanos de la Diversidad Sexual
y de Género en Chile. Santiago, Chile, 2018. p. 13. [disponible en
línea] http://www.movilh.cl/documentacion/2018/Informe-DDHH-
2017-Movilh.pdf [consultado septiembre, 2018]
CAPITULO II / ESTUDIOS
civil, por medio de un procedimiento en que se interpreta
la ley 17.344 que autoriza el cambio de nombres y apellidos
bajo ciertas causales […] la causal referida a que cualquier
persona podrá solicitar el cambio de nombres cuando
éstos sean ridículos, risibles o la menoscaben moral o
materialmente, y también la que dice relación con que las
personas pueden cambiar su nombre cuando el solicitante
haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos
plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de
los propios […] las decisiones de los tribunales han sido
disímiles y, por regla general, desfavorables para el solicitante
[…] hay fallos que rechazan de plano la demanda por falta
de normativa específica; otros han rechazado por carecer de
intervenciones quirúrgicas o tratamientos hormonales que a
juicio del juez era determinante para acceder a la petición;
hay casos en que se ha accedido al cambio de nombre pero
no al cambio de sexo registral; y, hay fallos que han accedido
a la petición”13.
Refuerza el párrafo anterior el fallo de la Excelentísima
Corte Suprema de Justicia14 dictado con fecha 29 de mayo de
201815 que acogió recurso de casación en el fondo en contra
de sentencia de segunda instancia de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Santiago, que confirmaba la sentencia del
Juez de Letras en lo Civil que denegó la solicitud de una
persona para obtener el cambio de nombre y sexo registral,
siendo la primera vez que el máximo tribunal se pronuncia
sobre la materia16. El fallo del tribunal supremo señala en
su considerando segundo “[…] la sentencia impugnada
concluye que no existiendo norma que regule y autorice la
materia, los casos de cambio de nombre y sexo legal de las
personas transexuales han quedado entregados al criterio
personal de cada juez en lo civil que conoce del caso a través
de la respectiva gestión voluntaria [...] que siguiendo diversos
fallos de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago, no es
posible acceder a lo pedido, por cuanto no se ha acreditado
en autos antecedentes médicos que le otorguen validez a su
13 INDH. Informe Proyecto de ley que reconoce y da protección al
derecho a la identidad de género. Boletín 8924 – 07. Santiago,
Chile, 2014. p. 5. [disponible en línea] http://bibliotecadigital.
indh.cl/bitstream/handle/123456789/648/Informe.pdf?sequence=1
[consultado septiembre de 2018]
14 En adelante Corte Suprema.
15 Excma. Corte Suprema. Fallo Rol 70.584-2016. Santiago, Chile,
2018. [disponible en línea] https://oficinajudicialvirtual.pjud.
cl/ADIR_30543/suprema/documentos/docCausaSuprema.php
[consultado septiembre de 2018]
16 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Asesoría Técnica
Parlamentaria. Cambio de sexo registral. Santiago, Chile, 2018. p. 4.
[disponible en línea]
file:///C:/Users/Marianne%20Ar%C3%A1nguiz%20P/Downloads/
archivo%20(1).pdf [consultado septiembre de 2018]
46
petición […] y tampoco se han acompañado antecedentes
médicos que den cuenta de la cirugía de reasignación genital
o que den fe respecto de las circunstancias psicosociales17”.
Más adelante, en su considerando séptimo afirma el
error que cometen los jueces de instancia al señalar que ha
quedado entregado al criterio personal de cada juez en lo civil
que conoce de un caso de cambio de nombre y sexo legal de
las personas transexuales por no existir norma que regule y
autorice la materia. Lo anterior, ya que la interpretación de las
leyes nacionales, como ha señalado reiteradamente nuestra
jurisprudencia -dice la Corte Suprema- debe ser efectuada a
la luz de los principios constitucionales y legales, destacando
el derecho a la identidad y la dignidad de las personas los
que tienen una estrecha vinculación por lo que la identidad
les pertenece a todas las personas sin discriminación18.
De lo anterior, queda en evidencia la vulneración de los
derechos humanos para la población trans hasta la fecha,
pues, tras 5 años de discusión el recién pasado 12 de
septiembre de 2018, el proyecto de LIG culminó su trámite
en el Congreso Nacional al aprobarse y despacharse al
ejecutivo para el trámite de aprobación presidencial.
2. UN ENFOQUE MULTIDISCIPLINAR
Volviendo al género como construcción social que agrupa
a los seres humanos en masculino o femenino en directa
relación con su sexo registral hombre o mujer (asignado al
nacer) bajo el sistema predominante que es el binarismo
al mismo tiempo que una persona no se identifique con
ninguno de tales géneros e incluso con ninguno de los
dos sexos, resulta necesario precisar ciertos conceptos y
sus posibles orígenes, pues, en palabras de Janet Noseda,
psicóloga especialista en temáticas de género, “la ignorancia
es la madre de muchos males y en el caso de los prejuicios
y mitos acerca de homosexuales, lesbianas, bisexuales,
transexuales e intersexual19, estos pueden traducirse en
conductas discriminadoras o crímenes de odio”20.
17 Excma. Corte Suprema. Fallo Rol 70.584-2016. Santiago, Chile,
2018. [disponible en línea] https://oficinajudicialvirtual.pjud.
cl/ADIR_30543/suprema/documentos/docCausaSuprema.php
[consultado septiembre de 2018]
18 Excma. Corte Suprema. Fallo Rol 70.584-2016. Santiago, Chile,
2018. [disponible en línea] https://oficinajudicialvirtual.pjud.
cl/ADIR_30543/suprema/documentos/docCausaSuprema.php
[consultado septiembre de 2018]
19 En adelante LGBTI ya que son las siglas con las que se designa
a la comunidad de personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e
intersexuales. Janet Noseda hace hincapié en que las tres primeras
letras “LGB” hacen referencia a la orientación sexual y las dos
restantes “TI” aluden a la temática del género.
20 Noseda, J. LGBTI – Historia y Política de la sexualidad. Ceibo
ediciones. Santiago. 2016. p. 9.
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
DEL SEXO Y DEL GÉNERO
Para la Antropóloga Martín Casares, el concepto de
género podría tener su raíz histórica en una obra21 publicada
en 1673 en la que se destaca que la desigualdad social
entre hombres y mujeres estaba ligada de manera directa
a factores culturales y no era consecuencia de la naturaleza.
Tal idea fue tomada en la ilustración en intentos por romper
con la creencia de la inferioridad natural de la mujer. Luego,
en la década de los 80 las investigaciones se centraron
en separar las cualidades humanas biológicas (sexo) y las
cualidades humanas sociales (género), reconociéndose única
y universalmente dos sexos y el conjunto de atributos que se
asociarían a cada categoría biológica en determinada cultura
se concibió como el género, naciendo el dualismo hombre/
mujer - masculino/femenino22.
Por su parte, sostiene Pérez Fernández-Figares que,
a inicios del siglo XVI en el centro y sur del continente
americano, en sociedades cazadoras y agrarias primitivas,
así como también, en las sociedades de los indígenas de las
praderas de Norteamérica existían personas intersexuales,
transexuales y transgénero, quienes eran respetadas e
integradas completamente a la vida social y cultural ya que
se consideraba como una simple variante de la vida. Es más,
afirma que los datos históricos muestran que al menos existe
lo trans desde que se formaron las sociedades cazadoras
e hipotetiza que incluso se haya dado en las sociedades
recolectoras y en último término, desde siempre23.
Con relación a lo anterior, la ya citada antropóloga, sostiene
que los amerindios mantenían variadas denominaciones para
las personas que no clasificaban según la hoy predominante
clasificación binaria de hombre-mujer / masculino-femenino,
tales como: “tibasa”, que significa mitad mujer; “panaro”, que
quiere decir dos sexos. Agrega que, en la actualidad utilizan
el término genérico “two spirits”, es decir, con dos espíritus.
También se refiere a los “hijras”, varones que tenían rol de
género alternativo en la tradición religiosa hinduista, pero,
que en la India y Pakistán fueron transgéneros de hombre a
mujer, que asumían su feminidad gradualmente hasta llegar
al nirvan (renacimiento) que muchas veces iba acompañado
de la castración y que fue prohibida por los colonizadores
británicos24.
21 Obra de Poullain de la Barre, autor del siglo XVII, titulada De
l’Égalité des deux sexes o De la igualdad de los dos sexos.
22 Martín, C. Antropología del Género – Culturas, Mitos y Estereotipos
sexuales. Ediciones Cátedra. Madrid. 2008. pp. 37-39.
23 Pérez F. (Miquel M. y Gerard C.). Historia de la Patologización
y Despatologización de las Variantes de Género. El Género
Desordenado. Egales. Barcelona-Madrid. 2010. pp. 97-113.
24 Para mayor detalle de etnografía sobre géneros alternativos véase
Aurelia Martín Casares, Antropología del Género - Culturas, Mitos y
Estereotipos sexuales. 2008. p. 55.
47
Es oportuno continuar con conceptos contemporáneos
básicos como el otorgado por la RAE, que define sexo en
su primera acepción como “condición orgánica, masculina
o femenina, de los animales y las plantas”. El género, en
cambio, y tal como aparece en la introducción del presente
artículo, se define como “grupo al que pertenecen los seres
humanos de cada sexo, entendido este desde un punto de
vista sociocultural en lugar de exclusivamente biológico”25.
Ahora bien, para mayor entendimiento y comparación
conviene revisar las definiciones contenidas en la guía del
Ministerio de Educación26, titulada orientaciones para la
inclusión de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e
intersex en el sistema educativo Chileno, que señala: “sexo
es la clasificación asignada al nacer de las personas como
hombre, mujer o intersex, basándose en sus características
biológicas y anatómicas”; “género se refiere a los roles,
comportamientos, actividades y atributos construidos social
y culturalmente en torno a cada sexo biológico; que una
comunidad en particular reconoce en base a las diferencias
biológicas”27. Se observa claramente que la definición de
sexo aportada por el MINEDUC en un contexto de política
pública inclusiva y pro-diversidad agrega intersex a hombre
y mujer lo que resulta bastante relevante, ya que está
reconociendo un tercer sexo.
Sin dejar de lado la ciencia que estudia la estructura
de los seres vivos y sus procesos vitales se incluye la
afirmación de la doctora y profesora de biología, Anne
Fausto-Sterling: “nuestro cuerpos son demasiado complejos
para proporcionarnos respuestas definitivas sobre las
diferencias sexuales […] cuanto más buscamos una base
física simple para el sexo, más claro resulta que «sexo» no
es una categoría puramente física […] si un bebé nace con
cromosomas XX, oviductos, ovarios y útero, pero un pene y
un escroto externos, ¿es niño o niña? casi todos los médicos
dirían que es una niña, a pesar del pene, por su potencial para
dar a luz, y recurrirían a la cirugía y tratamientos hormonales
para validar su decisión. La elección de los criterios para
determinar el sexo, y la voluntad misma de determinarlo,
son decisiones sociales para las que los científicos no pueden
ofrecer guías absolutas.”28.
25 Diccionario de la Real Academia Española [disponible en línea]
http://dle.rae.es/?id=XlApmpe [consultado septiembre de 2018]
26 En adelante MINEDUC.
27 MINEDUC. Orientaciones para la Inclusión de las personas
lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en el sistema educativo
Chileno. [disponible en línea] https://www.mineduc.cl/2017/04/28/
mineduc-superintendencia-entregan-orientaciones-circular-resguar-
dar-derecho-la-educacion-ninos-ninas-jovenes-lgtbi [consultado
septiembre de 2018]
28 Fausto-Sterling A. Cuerpos Sexuados - La política de género y la
construcción de la sexualidad. Melusina. Barcelona. 2006. pp. 15-33.
CAPITULO II / ESTUDIOS
Para concluir este apartado, se destaca lo dicho en el
Informe de Mapeo LegalTrans29 de la Asociación Internacional
de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex30, referente a
la forma en que América Latina y el Caribe categorizan el
“sexo”, siendo una de ellas la que lo considera una categoría
biológica, reconociendo la existencia de solo dos sexos
en relación con los genitales de la persona, distinguiendo
entre sexo/biología y género/construcción social, lo que
justifica y privilegia las intervenciones quirúrgicas, médicas y
psiquiátricas como principal criterio para determinar el sexo.
La segunda forma de entenderlo es como un modo de
clasificación de los cuerpos basado en percepciones sociales
y culturales, no como una verdad biológica ni estática. En
este entendido, el sexo asignado al nacer no se basa en la
ciencia o la biología sino en prejuicios y estereotipos con
respecto a los genitales, privilegiando en esta segunda
categoría como criterio principal para determinar el sexo o
el género, el cómo las personas se identifican a sí mismas. En
suma, ambas concepciones impactan directamente en cómo
los Estados regulan el cambio de nombre y de marcador de
género. Así, mientras más cerca estén los sistemas legales
del primer punto de vista -sexo como una mera categoría
biológica- más difíciles son estos procesos para las personas
trans. Por el contrario, más cerca de la segunda visión -sexo
se asigna al nacer entendido como proceso cultural-, más
fáciles son los procesos31.
Como se ha mostrado, de diversas disciplinas y ciencias
se recoge que lo que hoy se presenta como normal-natural,
en algún momento no lo fue, no existía y más bien se
construyó por las sociedades en determinados momentos
históricos. Dentro de este marco ha de considerarse que las
definiciones de género y sexo no son únicas ni unívocas, que
las diferencias biológicas pueden o no estar relacionadas con
el género, pero en ningún caso determinarán el género de
una persona per se.
29 Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e
Intersex (ILGA): Chiam, Z., Duffy, S. y González Gil, M., Informe
de Mapeo Legal Trans 2017: Reconocimiento ante la ley. (Ginebra:
ILGA, noviembre de 2017).
30 En Adelante ILGA. Es la federación mundial de organizaciones
nacionales y locales dedicadas a lograr la igualdad de derechos para la
comunidad LGBTI. Fundada en 1978, cuenta con estatus consultivo en
el Ecosoc de las Naciones Unidas. Participa en foros internacionales
en nombre de organizaciones de la sociedad civil LGBTI dentro de
las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales, con
participación de 132 países, con sede en seis regiones: Pan África
ILGA, ILGA Asia, ILGA-Europa, ILGALAC América Latina y el
Caribe, ILGA América del Norte e ILGA Oceanía.
31 ILGA. Chiam, Z., Duffy, S. y González Gil, M. Informe de Mapeo
Legal Trans 2017: Reconocimiento ante la ley. Ginebra. 2017. p. 93.
[disponible en línea] https://ilga.org/downloads/ILGA_Informe_de_
Mapeo_Legal_Trans_2017.pdf [consultado septiembre de 2018]
48
DEL BINARISMO - LA
HETERONORMATIVIDAD Y LA
BIOPOLÍTICA
Este apartado trata los conceptos y la relación entre
heteronormatividad, biopolítica y binarismo de género,
también llamado sistema binario, dualismo de género o
modelo binario.
La Red Internacional por la Despatologización Trans,
fue categórica al criticar el sistema binario en uno de sus
manifiestos, en los siguientes términos: “con psiquiatrización
nombramos la práctica de definir y tratar la transexualidad
bajo el estatuto de trastorno mental […] a la confusión
de identidades y cuerpos no normativos (situados fuera
del orden cultural dominante) con identidades y cuerpos
patológicos […] la práctica oficial de dichas instituciones,
motivada por intereses estatales, religiosos, económicos
y políticos, trabaja sobre los cuerpos de las personas
amparando y reproduciendo el binomio de hombre y mujer,
haciendo pasar esta postura excluyente por una realidad
natural y verdadera. Dicho binomio, presupone la existencia
única de dos cuerpos (hombre o mujer) y asocia un
comportamiento específico a cada uno de ellos (masculino
o femenino), a la par que tradicionalmente ha considerado
la heterosexualidad como la única relación posible entre
ellos […] denunciando este paradigma, que ha utilizado el
argumento de la biología y la naturaleza como justificación
del orden social vigente, evidenciamos sus efectos sociales
para poner fin a sus pretensiones políticas”32.
Noseda, opina que la sexualidad heteronormada, aquella
que se da entre un hombre y una mujer, ha sido creada
intencionalmente para lograr la reproducción de la especie,
definida y cuantificada con gran influencia de la iglesia católica
para diferenciarla y separarla de la homosexualidad y otras
prácticas centradas en el placer. Se pregunta ¿qué sucede si
se quiere cambiar el orden de lo establecido? y se responde
que, inmediatamente las personas son patologizadas,
diagnosticadas y tratadas farmacológicamente33. Concluye,
que ese constructo social asigna cualidades positivas a las
personas heterosexuales, haciéndolas sentir que cumplen la
norma, que son el ideal y que el resto de las orientaciones
sexuales son “menos”, lo que se ve reflejado en la legislación
chilena, dando lugar a personas de primera y segunda
32 Red Internacional por la Despatologización Trans. Por la diversidad
de nuestros cuerpos y nuestras identidades. 2016. [disponible en
línea] https://stp2012.info/old/es/manifiesto. [consultado septiembre
de 2018]
33 Noseda, J. LGBTI – Historia y Política de la sexualidad. Ceibo
ediciones. Santiago. 2016. pp. 19-24.
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
categoría y lo que es peor, siguiendo esta lógica las personas
trans e intersex estarían en una categoría inferior34.
Lo anterior, ya ocupaba la mente de Foucault alrededor
de 1976, al escribir “si toda la atención charlatana con la que
se hacía ruido en torno a la sexualidad desde dos o tres
siglos atrás […] era acaso, cumplir la tarea de expulsar de la
realidad las formas de sexualidad no sometidas a la economía
estricta de la reproducción […] anexar la irregularidad sexual
a la enfermedad mental, definir una norma de desarrollo
de la sexualidad desde la infancia a la vejez caracterizando
cuidadosamente todos los posibles desvíos”. Finaliza
señalando que la preocupación elemental de todo aquello
es en síntesis montar una sexualidad económicamente útil y
políticamente conservadora. Michel Foucault, sostiene que
desde el siglo XVII se desarrolló un “poder sobre la vida” en
dos formas principales que constituyen dos polos enlazados
por relaciones intermedias: el primero se centraría en el
cuerpo como máquina, a través de procedimientos de poder
característicos de la disciplina se aseguraría su educación,
aumento de aptitudes, el crecimiento de su utilidad, su
integración al sistema económico; el segundo, formado más
tarde, se centra en el cuerpo como especie, que serviría de
soporte a los procesos biológicos, nacimiento y muerte, la
salud, la longevidad y todo lo que pueda hacerlos variar, es
decir, una biopolítica de la población, que dio origen a la era
del bio-poder, articulándose de esta manera la sexualidad35.
3. DERECHOS HUMANOS Y LA LEY DE
IDENTIDAD DE GÉNERO BINARIA
Ya tratados los términos y la relación que existe entre
sexo y género, acorde con el modelo binario plenamente
vigente y dominante, podría afirmarse que al nacer una
persona se le asigna un sexo (hombre-mujer) según sus
genitales. Luego, en relación directa con el sexo asignado,
esta persona se identificará con el género correspondiente
(masculino-femenino), de manera tal que se cumple el
constructo social denominándose a este grupo de personas
como cisgénero: aquellas que se ajustan con la norma social,
a lo heteronormativo, cerrando el modelo binario sin posible
crítica aparente. Sin embargo, es innegable que existen otros
grupos de personas que escapan a esta construcción social
y por tal motivo sufren discriminación y grave vulneración
34 Noseda, J. LGBTI – Historia y Política de la sexualidad. Ceibo
ediciones. Santiago. 2016. pp. 33-34.
35 Foucault, M. Historia de la Sexualidad – 1.- La Voluntad del Saber.
Siglo XXI Editores. Buenos Aires. 2005.
49
de sus derechos humanos. A consecuencia de lo anterior,
se busca mejorar la vida de estos otros grupos de personas
reconociendo su identidad de género como un derecho y
no como una imposición social. En los siguientes apartados
va el análisis correspondiente.
DE LA IGUALDAD Y LA NO
DISCRIMINACIÓN
La Corte Interamericana de Derechos Humanos36
ha señalado que “la noción de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del género humano
y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente
a la cual es incompatible toda situación que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo
con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior,
lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine
del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no
se consideran incursos en tal situación. Los Estados deben
abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera
vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones
de discriminación de jure o de facto. La jurisprudencia de la
Corte IDH también ha indicado que, en la actual etapa de la
evolución del derecho internacional, el principio fundamental
de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio
del ius cogens37. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del
orden público nacional e internacional y permea todo el
ordenamiento jurídico”38-39.
36 En adelante Corte IDH.
37 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Artículo 53:
Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general (“jus cogens”). Es nulo todo tratado que, en
el momento de su celebración. esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la
presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
Artículo 64: Aparición de una nueva norma imperativa de derecho
internacional general (“jus cogens”). Si surge una nueva norma
imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente
que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.
38 OC -24/17. Sobre identidad de género, e igualdad y no discriminación
a parejas del mismo sexo. p. 32. parr. 61. [disponible en línea] http://
www.corteidh.or.cr/CF/Jurisprudencia2/busqueda_opiniones_
consultivas.cfm?lang=es [consultado en septiembre de 2018]
39 Los pronunciamientos a que se refiere la Corte IDH contenidos en:
Opinión Consultiva OC-18/03, párr. 101; Caso Espinoza Gonzáles
Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 289, párr. 216;
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas,
párr. 79; Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, párr.91; Caso I.V. Vs. Bolivia.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 329, párr. 238, y Caso Flor
Freire Vs. Ecuador, párr. 109.
CAPITULO II / ESTUDIOS
Sin ir más lejos, el año 2012 el Estado de Chile resultó
responsable por la violación del derecho a la igualdad y la no
discriminación en el caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Esto,
fue expuesto con detalle por la abogada especialista en
derechos humanos doña Ximena Gauché, en la discusión
general del proyecto en el primer trámite constitucional40.
El fallo señala que, “teniendo en cuenta las obligaciones
generales de respeto y garantía establecidas en el
artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de
interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención,
lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General
de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal
Europeo y los organismos de Naciones Unidas […] la Corte
Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la
identidad de género de las personas son categorías protegidas
por la Convención”41-42.
La Corte IDH ha gestado un interesante trabajo
jurisprudencial que tiene a Chile como uno de los grandes
y tristes protagonistas, pues, el derecho a la igualdad y
a la no discriminación encuentra reconocimiento en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en los Pactos
Internacionales de 1966, y en casi la totalidad de los tratados
internacionales de derechos humanos de los que Chile es
parte y sin embargo, marcó un hito al resultar responsable
por la violación a tales derechos fundamentales.43
DEL DERECHO A LA IDENTIDAD Y SU
PROTECCIÓN
“Se dice que los seres humanos se diferencian de los demás
animales por su capacidad de mirarse desde fuera y de
pensarse a sí mismos. Esto conlleva que una de nuestras
preocupaciones más antiguas sea el reconocernos como algo,
40 Informe de la comisión de derechos humanos, nacionalidad y
ciudadanía. Discusión en general proyecto de ley boletín Nº 8.924-07.
pp. 1, 5-22. [disponible en línea] http://www.senado.cl/appsenado/
templates/tramitacion/index.php [consultado en septiembre de 2018]
41 Explica Ximena Gauché, que por discriminación el Sistema de
Naciones Unidas, a través del trabajo principalmente del Comité de
Derechos Humanos, entiende “toda distinción, exclusión, restricción
o preferencia que se basen en determinados motivos, como la
raza, el color, el idioma, la religión, el origen nacional o social, el
nacimiento o cualquiera otra condición social, y que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce
o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales de todas las personas”. Este mismo órgano
internacional ha dicho que se trata de una enumeración abierta
y que se pueden incluir otros motivos o categorías sospechosas
de discriminación. Por tanto, se deduce que también la integra la
identidad de género.
42 Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas, parr. 91. [disponible en línea] http://www.corteidh.or.cr/
cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=196&lang=es
[consultado en septiembre de 2018]
43 Informe de la comisión de derechos humanos, nacionalidad y
ciudadanía. Discusión en general proyecto de ley boletín Nº 8.924-07.
pp. 11-12. [disponible en línea] http://www.senado.cl/appsenado/
templates/tramitacion/index.php [consultado en septiembre de 2018]
50
como entidad autónoma y definida, como persona, como
ser […] el poder ser debería configurarse como uno de los
derechos humanos fundamentales; sin embargo, se da por
sobrentendido escondiendo de esta forma el hecho de que a
muchos se les niega directamente la posibilidad de ser”44.
Continuando con la exposición de la experta en derechos
humanos, alude a los artículos 1° y 5°45 de la Constitución
Política, en cuanto a que, “la persona se concibe como
centro de todo accionar, siendo el Estado un instrumento
creado para satisfacer sus necesidades, por lo cual éste debe
propender a crear las condiciones que le permitan a cada ser
humano el disfrute de la vida y su mayor realización espiritual
y material posible […] para esta total realización el nombre,
el sexo y el respeto a la identidad de género de cada quien
es un requisito básico [...] se complementa nuestro derecho
nacional con el derecho internacional de los derechos
humanos, donde existe base suficiente para entender que
debe ser protegido como un derecho fundamental”46.
Por otro lado, la Corte IDH en su opinión consultiva
OC-24/1747, refiriéndose al derecho a la identidad,
recuerda que “la Convención Americana sobre Derechos
Humanos48-49, protege uno de los valores más fundamentales
de la persona humana entendida como ser racional, esto es,
el reconocimiento de su dignidad […] valor consustancial a
los atributos de la persona, un derecho humano fundamental
oponible erga omnes […] debe entenderse que esa
protección se encuentra establecida de forma transversal
en todos los derechos reconocidos en la convención […]
la que contiene una cláusula universal de protección de la
dignidad, cuyo basamento se erige tanto en el principio de
la autonomía de la persona como en la idea de que todos
44 Biglia, B. & Lloret, I. Miquel M. y Gerard C. Generando Géneros
y Patologizando Sujetos. El Género Desordenado. Egales.
Barcelona-Madrid. 2010. pp. 211-228.
45 El inciso segundo del artículo 5° de nuestra Carta Fundamental,
consagra uno de los principios jurídico – político que constituyen las
bases de nuestra institucionalidad, cual es, el límite al ejercicio de la
soberanía, al señalar que, “El Estado reconoce como límite al ejercicio
de la soberanía el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, imponiendo como deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución
Política de la República y por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentren vigentes”. Dicho de otro modo, todos
aquellos derechos inherentes a la naturaleza humana no pueden
ser afectados en su esencia y, el Estado tiene el deber respetarlos y
promoverlos.
46 Informe de la comisión de derechos humanos, nacionalidad y
ciudadanía. Discusión en general proyecto de ley boletín Nº 8.924-07.
p. 6. [disponible en línea] http://www.senado.cl/appsenado/templates/
tramitacion/index.php [consultado en septiembre de 2018]
47 En adelante OC -24/17. Opinión Consultiva de 24 de noviembre de
2017 solicitada por la república de Costa Rica. Sobre identidad de
género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.
48 En adelante la convención americana o la convención.
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
deben ser tratados como iguales, en tanto son fines en sí
mismos según sus intenciones, voluntad y propias decisiones
de vida. También reconoce la inviolabilidad de la vida privada
y familiar, entre otras esferas protegidas. Este ámbito de la
vida privada de las personas, ha sostenido la Corte IDH, se
caracteriza por ser un espacio de libertad exento e inmune
a las injerencias abusivas o arbitrarias por parte de terceros
o de la autoridad pública”50.
La posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse
y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y
convicciones es un aspecto central del reconocimiento de la
dignidad. Las personas son libres y autónomas. El derecho
a la identidad, para Corte IDH, puede ser conceptualizado,
“como el conjunto de atributos y características que
permiten la individualización de la persona en sociedad y
que, en tal sentido, comprende varios derechos […] puede
verse afectado por un sinnúmero de situaciones o contextos
que pueden ocurrir desde la niñez hasta la adultez […] el
derecho a la identidad no puede reducirse, confundirse, ni
estar subordinado a uno u otro de los derechos que incluye,
ni a la sumatoria de los mismos. Ciertamente el nombre,
por ejemplo, es parte del derecho a la identidad, pero no
es su único componente […] el derecho a la identidad
se encuentra estrechamente relacionado con la dignidad
humana, con el derecho a la vida privada y con el principio
de autonomía de la persona […] uno de los componentes
49 La Convención Americana Sobre Derechos Humanos suscrita en la
conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos,
también llamada Pacto de San José de Costa Rica, fue firmada por
Chile el 22 de noviembre de 1969 y con fecha 21 de agosto de 1990,
Chile depositó en la Secretaría General de la OEA el instrumento
de ratificación, declarando: “Reconocimiento de Competencia:
a) El Gobierno de Chile declara que reconoce la competencia de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por tiempo
indefinido y bajo condiciones de reciprocidad, para recibir y examinar
las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado
Parte ha incurrido en violaciones de derechos humanos establecidos
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los
términos previstos en el artículo 45 de la mencionada Convención.
b) El Gobierno de Chile declara que reconoce como obligatoria de
pleno derecho la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos respecto de los casos relativos a la interpretación y
aplicación de esta Convención de conformidad con lo que dispone su
artículo 62. Al formular las mencionadas declaraciones, el Gobierno
de Chile deja constancia que los reconocimientos de competencia
que ha conferido se refieren a hechos posteriores a la fecha del
depósito de este instrumento de ratificación o, en todo caso, a hechos
cuyo principio de ejecución sea posterior al 11 de marzo de 1990.
Igualmente, el Gobierno de Chile, al conferir la competencia a la
Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, declara
que estos órganos, al aplicar lo preceptuado en el párrafo segundo del
artículo 21 de la Convención no podrán pronunciarse acerca de las
razones de utilidad pública o de interés social que se hayan tenido en
consideración al privar de sus bienes a una persona.”
50 OC -24/17. Sobre identidad de género, e igualdad y no discriminación
a parejas del mismo sexo. pp. 43. parr. 85-86. [disponible en línea]
http://www.corteidh.or.cr/CF/Jurisprudencia2/busqueda_opiniones_
consultivas.cfm?lang=es [consultado en septiembre de 2018]
51
esenciales de todo plan de vida y de la individualización de las
personas es precisamente la identidad de género y sexual”51.
Por tanto, para la Corte IDH, la identidad de género es
“un concepto amplio que crea espacio para la autoidentifi-
cación, y que hace referencia a la vivencia que una persona
tiene de su propio género”. Así, reconoce que tanto la
identidad de género como su expresión toman muchas
formas, resultando que algunas personas no se identifican
ni como hombres ni como mujeres, o se identifican como
ambos.52
El caso es que, la identidad de género admitiría, al menos
en el ámbito internacional, que esa vivencia, ese sentir, pueda
o no corresponder con el sexo registral, es decir, incluiría al
transexual que es aquella persona que se siente encerrada
en un cuerpo equivocado, considerando que su género es
el opuesto, buscando la cirugía de reasignación sexual e
intentando integrarse al sistema binario sexo-género. Así
también, incluiría al transgénero que es aquel que comparte
las características del transexual, pero se siente cómodo con
sus genitales por lo que no busca la cirugía de reasignación
sexual y cuestiona bastante el binarismo de género. Por
último, incluiría al intersexual que se diferencia del transexual
y el transgénero en que las bases para su identidad trans
son biológicas, ya sea tener características cromosómicas
de ambos sexos; nacer con un clítoris notoriamente más
desarrollado; nacer con una vagina cerrada; o nacer con
ambos genitales.53-54
El proyecto original de la LIG define la identidad de
género en términos similares con aquella que el derecho
internacional vigente ha indicado como conforme a Los
Principios de Yogyakarta55 y a otros documentos oficiales
elaborados por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los derechos humanos y La Corte
Interamericana de Derechos Humanos56. A saber: “Para los
51 OC -24/17. Sobre identidad de género, e igualdad y no discriminación
a parejas del mismo sexo. pp. 44-45. parr. 88-91. [disponible en línea]
http://www.corteidh.or.cr/CF/Jurisprudencia2/busqueda_opiniones_
consultivas.cfm?lang=es [consultado en septiembre de 2018]
52 OC -24/17. Sobre identidad de género, e igualdad y no discriminación
a parejas del mismo sexo. p. 16. parr. 32 [disponible en línea] http://
www.corteidh.or.cr/CF/Jurisprudencia2/busqueda_opiniones_
consultivas.cfm?lang=es [consultado en septiembre de 2018]
53 Noseda, J. LGBTI – Historia y Política de la sexualidad. Ceibo
ediciones. Santiago. 2016. pp. 67-77.
54 Recordar la definición de género de la guía del MINEDUC, que a
hombre-mujer agrega la persona intersex.
55 Son una serie de principios legales internacionales sobre la
orientación sexual, la identidad de género y el derecho internacional
que comprenden estándares que todos los Estados deben cumplir.
56 INDH. Informe Proyecto de ley que reconoce y da protección al
derecho a la identidad de género. Boletín 8924 – 07. Santiago, Chile,
2014. p. 12. [disponible en línea]
http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/648/
Informe.pdf?sequence=1 [consultado septiembre de 2018]
CAPITULO II / ESTUDIOS
efectos de esta ley se entenderá por identidad de género la
vivencia interna e individual del género tal como cada persona
la siente profundamente, la cual podría corresponder o no
con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo
la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la
modificación de la apariencia o la función corporal a través de
medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la
misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género,
incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”57. Sin
embargo, el proyecto aprobado por el Congreso Nacional, ya
en trámite de aprobación presidencial, modificó la definición
de identidad de género en los siguientes términos: “Para
efectos de esta ley, se entenderá por identidad de género la
convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como
la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o
no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del
nacimiento”58-59
Cabe la posibilidad de haber legislado sin tal cambio,
verbigracia, el caso de Alemania, que a partir del 01
de noviembre de 2013 es el primer país europeo en
implementar además de masculino y femenino, un “tercer
sexo” o categoría “indeterminado/a”, admitiendo que los
bebés cuya genitalidad no esté definida al momento de nacer
no sean inscritos bajo ningún género; Australia, que en 2011
a través del Ministerio de Relaciones Exteriores y la Oficina
de Pasaporte, habilitó la opción “X” aparte de las categorías
“femenino y masculino” para la identificación de las personas,
de acuerdo con el compromiso del gobierno australiano de
erradicar la discriminación con motivo de sexo e identidad
de género60. Una posible respuesta a la interrogante es que
los mencionados ejemplos fueron puestos en conocimiento
del Congreso Nacional en el informe emitido por el INDH
dejando de manifiesto el avance existente en el ámbito
internacional.
57 Senado. Tramitación de proyectos. Búsqueda por boletín N° 8.924-07
[disponible en línea]
http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php
[consultado septiembre de 2018]
58 Cámara de Diputados de Chile. Proyectos de Ley. Búsqueda por
boletín N° 8.924-07 [disponible en línea] https://www.camara.cl/pley/
pley_detalle.aspx?prmID=9331&prmBoletin=8924-07 [consultado
septiembre de 2018]
59 La modificación se realizó por indicación de los diputados Sergio
Ojeda, René Saffirio, Roberto Poblete y Raúl Saldivar. Puesta en
votación se aprobó por mayoría. Para más información revisar informe
de la comisión de derechos humanos y pueblos originarios de fecha
15 de enero de 2018. pp. 140-141. Cámara de Diputados de Chile.
Proyectos de Ley. Búsqueda por boletín N° 8.924-07 [disponible en
línea]
https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=9331&prm-
Boletin=8924-07 [consultado septiembre de 2018]
60 INDH. Informe Proyecto de ley que reconoce y da protección al
derecho a la identidad de género. Boletín 8924 – 07. Santiago,
Chile, 2014. p. 2. [disponible en línea] http://bibliotecadigital.
indh.cl/bitstream/handle/123456789/648/Informe.pdf?sequence=1
[consultado septiembre de 2018]
52
Pues bien, la ley aprobada reconoce el derecho a la
identidad de género como la facultad de toda persona cuya
identidad de género no coincida con su sexo y nombre
registral, de solicitar la rectificación de éstos, pero con la
modificación realizada al concepto de identidad de género
reduce tal derecho a ser parte del sistema binario, sin más.
Así las cosas, todas aquellas personas no binarias seguirán en
las mismas condiciones de vulneración de derechos.
4. REFLEXIONES FINALES
Este trabajo aborda latamente, desde perspectivas
multidisciplinarias diversos conceptos y clasificaciones en un
intento por comprender objetivamente qué es la identidad
de género y, desde ese punto de partida determinar si con la
LIG será posible terminar con las situaciones de desigualdad,
discriminación y exclusión que afectan a un grupo de
personas cuando existe una incongruencia entre el sexo que
se asigna al nacer, el nombre, la apariencia y vivencia personal
del cuerpo. Pues bien, la LIG reconoce que el derecho a
la identidad de género consiste en la facultad de toda
persona de solicitar la rectificación de su sexo y nombre
registral cuando su identidad de género no coincida con
éstos, además de establecer procedimientos para acceder a
la rectificación de la partida de nacimiento.
Hasta aquí, se cumpliría el propósito y fin que motiva
la ley, junto con su objeto (vistos en la introducción). No
obstante, la facultad no será para toda persona sino
únicamente para aquellas cuya identidad de género se
enmarca en el modelo binario, quedando marginado todo
aquel que no se identifique con el binomio hombre/mujer
– masculino/femenino. Es el caso de las personas intersex,
los transgénero y cualquier persona no binaria, puesto
que seguirá sin contemplarse en el ordenamiento jurídico
nacional una opción que reconozca la vivencia personal
e interna que se sitúa fuera del dualismo de género. En
consecuencia, conforme lo expuesto, la LIG no respeta el
principio fundamental de igualdad y no discriminación,
excluyendo a todas las personas de género no binario, en
contraposición con todo lo examinado sobre: disposiciones
constitucionales, posturas jurisprudenciales e instrumentos
internacionales en materia de igualdad, no discriminación,
derecho a la identidad, protección de la dignidad humana,
reconocimiento de derechos y libertades fundamentales.
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
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N° 8.924-07 [disponible en línea] http://www.senado.cl/
appsenado/templates/tramitacion/index.php [consultado
septiembre, 2018]
JURISPRUDENCIA
• Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones
y Costas. [disponible en línea] http://www.corteidh.or.cr/cf/
jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=196&lang=es
[consultado en septiembre, 2018]
• Excma. Corte Suprema. Fallo Rol 70.584-2016. Santiago.
Chile 2018. [disponible en línea] https://oficinajudicial-
vir tual.pjud.cl/ADIR_30543/suprema/documentos/
docCausaSuprema.php [consultado septiembre, 2018]
• Opinión Consultiva de 24 de noviembre de 2017. OC
-24/17. Solicitada por la república de Costa Rica. Sobre
identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas
del mismo sexo. [disponible en línea] http://www.corteidh.
or.cr/CF/Jurisprudencia2/busqueda_opiniones_consultivas.
cfm?lang=es [consultado en septiembre, 2018]
CAPITULO II / ESTUDIOS
ANEXO
Con miras a enriquecer lo expuesto y acercarnos
a la realidad del mundo trans es que se anexa entrevista
realizada en junio de 2017, a una persona trans, activista,
presidente de la asociación Organizando Trans Diversidades
- OTD Chile61 al momento de la entrevista, actualmente
coordinadore ejecutive62; y, a su madre quien también es
activista, relacionadora pública de la misma asociación a la
fecha de la entrevista, actualmente secretaria ejecutiva y
coach ontológica.
JIMENA NORAMBUENA
“El sistema heteronormado violenta a todas las
personas que escapan de la heteronorma”
Activista, feminista desde hace más de 10 años, luego de
contactarla para solicitar con fines académicos, información
relacionada con la identidad de género, en su calidad de
relacionadora pública de OTD coordina el primer encuentro
en las dependencias de la asociación. Con una evidente
pasión por su trabajo ofrece toda la colaboración posible63,
relatando la historia de OTD, mostrando las instalaciones,
permitiendo el acceso a la biblioteca, comentando sobre
los nuevos proyectos. Casi terminando el encuentro, al
preguntarle por el presidente de la organización, cuya
imagen aparecía en un folleto, con toda naturalidad y una
leve sonrisa en el rostro, responde: sí, él es el presidente de
OTD, es mi hije Michel. La mejor información que podía
entregar era su testimonio, su experiencia, junto con el de su
hije y de inmediato estuvo llana a colaborar.
¿Cuándo supiste que tu hije no estaba conforme con el
género que le fue asignado al nacer?
Cuando Michel -en este caso Araceli- tenía alrededor
de 3 o 4 años empezó a manifestar mucho gusto por la
ropa masculina. Además, tenía primos de la misma edad con
los que se identificaba mucho y jugaba de igual a igual, le
gustaban mucho los robots, los juegos de lego, jugó con todo
tipo de juguetes. Siempre le promoví que jugara con todo lo
que le gustara o llamara la atención y así desarrollara mucho
61 En adelante OTD
62 El nombre del cargo finalizado en “e” fue proporcionado por el propio
Michel Riquelme, quien se define a sí mismo como transgénero no
binario. Por tal motivo, cada vez que se haga referencia a Michel, será
en los mismos términos, respetando su identidad.
63 Para conocer más sobre el trabajo de Jimena Norambuena visita https://
vimeo.com/218399016 para ver su documental “transformaciones del
alma”.
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más creatividad e imaginación que es lo que recomiendan
según lo que yo había leído al respecto.
¿Cómo se vieron vulnerados los derechos de tu hije?
¿Cómo enfrentaron a la familia, a la sociedad?
Yo creo que la mayor vulneración fue que en su colegio
no se le respetara su expresión de género porque no quería
ponerse jumper y en la enseñanza media me llamaban para
decirme que no podía usar un delantal de hombre. Por la
cédula de identidad también ha tenido problemas cuando
viaja ya que dice “F” no “M” y su nombre es Michel un
nombre unisex, pero en cuanto a su apariencia y expresión
de género se ve como un hombre, entonces siempre lo
cuestionan porque su cédula dice “F” y no “M”.
La presión social y la de mi familia fue un poco lamentable
porque como no hay información y yo tampoco tenía las
herramientas para decirles no, esto no es malo, no es raro,
es una expresión más, fue difícil. No tienes el lenguaje para
decirles o explicarles que simplemente hay que respetar a las
personas por como son y que era violento exigirle ponerse
vestido si no quería, sin saber en ese minuto que él era un
niño trans o un adolescente trans.
¿Por qué ser activista? ¿Cuál es tu lucha?
Decidí ser activista cuando Michel transitó de género,
porque el sistema heteronormado violenta a todas las
personas que escapan de la heteronorma y eso lo aprendí
cuando él hizo su tránsito y cuando también veo que en
una sociedad machista se niega el derecho a las personas
a ser como quieran y amar a quien quieran, en ese sentido
la responsabilidad social que yo asumo estando en la
organización es por un tema de justicia social. El cambio
cultural ha sido siempre liderado desde las organizaciones
sociales y esa lucha es la que venimos dando hace más de 10
años como activistas.
¿Por qué es necesaria una ley de identidad de género64
en Chile?
La LIG es una estrategia de sobrevivencia literalmente
para las personas trans. Las niñas a los 9 años desertan del
sistema escolar por la transfobia, por el acoso, porque la
misma familia no soporta esta presión de que tienen que
obligarlos a que sean hombres si se sienten niñas. Es urgente
una LIG que incluya a los niños, niñas y adolescentes para
hacer una prevención en salud mental. Estadísticamente la
tasa de suicidio infanto-juvenil la lidera Chile en Latinoamérica
lo que no es menor.
64 En adelante LIG
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Un mensaje al lector
El mejor mensaje que puedo trasmitir o traspasar a las
nuevas generaciones es la visibilización desde las familias
trans, desde las personas que acompañamos procesos,
desde educar oportunamente, informadamente, con
veracidad. Que visiten las páginas de OTD Chile, las de
otras organizaciones trans que son la voz en este minuto
de este necesario proceso de transformación que tenemos
que hacer como sociedad para poder quitar el estigma a
las personas que son distintas y que forman parte de esta
diversidad humana.
MICHEL RIQUELME
“no solo existen hombres o mujeres, también existimos
todo el resto”
Habla sobre ti, quién eres, a qué te dedicas, cuáles son
tus gustos y pasatiempos.
Yo soy Michel Riquelme, tengo 32 años, soy una persona
transgénero, presidente de la Asociación OTD Chile y
en mi rol de presidente tengo que velar por aspectos
administrativos, ejecutivos y de liderazgo dentro de la
asociación que es lo que hago prácticamente todos los
días. Me gusta comer, dormir, tengo unos perritos, me gusta
jugar con ellos. Pasatiempos, ahora quizá el más constante
es colaborar con la iniciativa de una chica que tiene una
Bío-constructora en María Pinto, donde se dedican a
proyectos de construcción sustentables con materiales
biodegradables o reciclados, también pensando en el tema
del cuidado del medioambiente junto con el ecofeminismo.
¿Cuándo descubriste quién eras? ¿Cómo han sido
vulnerados tus derechos a lo largo de tu vida? ¿Cómo fue
tu transición?
De lo que recuerdo, debe haber sido a mis cuatro o
cinco años que comencé a darme cuenta del género en
mi vida, de cómo la sociedad me encasillaba y me trataba
bajo la lógica de que yo era una niña y eso no me gustaba.
Me revelaba frente a eso con llanto, gritos, rabietas, porque
a esa edad tampoco sabía qué era ser trans, ser mujer u
hombre, no tenía ningún elemento lingüístico respecto del
género. Simplemente era sentir que no encajaba en esas
expectativas y en esos roles que la sociedad, mi familia, la
escuela, los medios de comunicación, los otros niños y niñas
decían que yo era.
El término trans recién lo vengo a conocer como a los 15
años con internet y, ahí me identifique con esa experiencia de
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tránsito de género, pero siempre fue un tema muy difícil de
abordar ya que, como la mayoría de las personas (creo yo)
crecí interiorizando mucha homofobia, entonces cualquier
tema relacionado con orientación sexual o identidad de
género siempre era visto desde la burla, la denostación, lo
abyecto, lo incorrecto, lo pervertido, lo degenerado. No tuve
confianza para hablarlo con mi familia o con otras personas
hasta, ya derechamente, cuando inicio el tránsito de género
a los 20 años.
Muchos de mis derechos han sido vulnerados, como
la mayoría de las personas, pero relacionado al tema, creo
que el que no exista un reconocimiento a la identidad de
género de la persona trans es una violación tremenda a
nuestros derechos humanos y también la constante violencia
que ejercen sobre nosotros los medios de comunicación,
nuestras familias, el colegio, no tener acceso a la información
adecuada sobre temas de sexualidad, también creo que es
una violación a los derechos de las personas.
¿Qué opinas del género no binario?
Yo me identifico como una persona trans no binaria65,
en el sentido de que no me defino ni hombre ni mujer.
Habiendo experimentado esas categorías en la sociedad,
sentí mucho trato desigual, discriminación, violencia. Es
súper fuerte ver como la sociedad te trata cuando te ve
como mujer y cuando te ve como hombre. Eso me hizo
mucho clic cuando hice mi tránsito de género de femenino
a masculino, darme cuenta de esa tremenda desigualdad
en el trato y por eso hoy en día prefiero definirme como
no binario en términos de no identificarme como hombre
o mujer y hacerlo notar siempre. Es como decir, no solo
existen hombres o mujeres, también existimos todo el resto.
Desde el momento que aceptas el género como una forma
de clasificación, también tienes que aceptar la posibilidad
de que existan no solo 2 géneros, sino 3, 4 o 5, los que
haya. Hay ejemplo de sociedades que concebían más de 2
géneros. El tema de la clasificación de género es mucho más
amplio que solo hombre-mujer.
¿Por qué te convertiste en activista, cuál es tu lucha,
qué te motiva, qué quieres cambiar o mejorar y por qué
quieres hacerlo? – algún logro significativo para ti en esta
lucha.
Soy activista trans, porque tiene que ver con mi vivencia,
con mi experiencia. Hacer un tránsito de género me lleva a
una comunidad de personas trans que se estaba organizando
y desde ahí comienzo a cuestionarme todas las violencias
65 Para una mejor comprensión sobre el género no binario revisar
la edición especial de julio de 2017, de la revista letrans, titulada
ni hombres, ni mujeres: existir más allá del binarismo de género,
disponible en http://www.revistaletrans.cl/pdf/le_trans_nb.pdf.
CAPITULO II / ESTUDIOS
y discriminaciones constantes que tenemos que enfrentar.
Aparte, yo venía del lesbianismo feminista antes de hacer
el tránsito, con una visión crítica respecto de los temas de
género desde antes. Dentro de lo trans, me doy cuenta
de este match que hay entre el derecho a decidir sobre
tu cuerpo, tu identidad de género y las reivindicaciones
feministas de las mujeres, a decidir sobre su propio cuerpo y
me hace mucho sentido eso.
Considero necesario ser un activista para luchar por
mi libertad y la de todas las personas, la libertad de poder
decidir sobre el cuerpo, sobre la identidad, sobre el placer.
Quiero cambiar la sociedad que considero patriarcal, binaria,
muy fascista en esos aspectos. Me parece inconcebible
que te lleguen a matar simplemente por tu expresión de
género, por tu orientación sexual o por tu identidad de
género y que las personas no podamos ser libres respecto
de quiénes somos. Me motiva ver todas las injusticias que
experimentamos a diario las personas trans y quiero hacer
algo al respecto.
El primer logro significativo en esta lucha es levantar
una asociación como OTD, liderada por personas trans, con
voces propias, con discursos críticos, como una máquina que
se va moviendo, se va ampliando y va sumando cada día
a más personas, extendiéndose en una sociedad que está
hecha para matarnos, para discriminarnos, para excluirnos,
una sociedad que no nos quiere. Poder organizarnos como
comunidad trans desde el reivindicar quiénes somos con
orgullo, reivindicar nuestros derechos. Hacer un activismo para
luchar contra todas estas injusticias, eso ya es un tremendo
logro. No es algo que ocurra en todas partes, de hecho,
son pocas las ciudades de Chile donde hay organizaciones
trans y eso ya dice mucho. Otro logro importante es estar
luchando por una ley de identidad de género que hace no
muchos años atrás era algo quizás impensado.
¿Cómo ves a la sociedad chilena, a los órganos del
Estado?
La sociedad respecto al tema trans ha ido evolucionando,
se ha ido visibilizando el tema y cada vez hay más personas
dispuestas a entenderlo, por ese lado me parece bien. Lo que
me preocupa es cómo muchas veces las autoridades son
ignorantes y mediocres en el accionar respecto al tema. Por
ejemplo, en el caso del Poder Ejecutivo, si bien hay un apoyo de
este Gobierno al reconocimiento de la identidad de género,
siempre está este constante negociar los derechos de las
personas trans con los partidos, incluso hay parlamentarios
de izquierda que son súper conservadores y no quieren que
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haya un avance en los derechos de las personas trans o si
los quieren es súper restrictivo y patologizante, entonces me
parece que falta que se la juegue mucho más el Ejecutivo.
Respecto de los jueces, en Chile violan los derechos de
las personas trans cada vez que arbitrariamente te mandan
a hacer un examen al Servicio Médico Legal, donde te tienes
que desnudar frente a un extraño, un desconocido y contarle
toda tu vida sexual, amorosa, familiar, simplemente porque el
juez no entiende lo que es la identidad de género y cree que
exponiéndote a un examen sexológico va a determinar algo
que no sabe, lo cual es completamente absurdo porque si tú
estás pidiendo cambiar legalmente tu sexo es porque tienes
un sexo que no te identifica, entonces, qué sentido tiene
enviar a una persona a un examen completamente vejatorio
y humillante para que se verifique cuál es su sexo biológico
si eso ya está consignado en el acta de nacimiento, por algo
estoy pidiendo cambiarlo. Lo mismo con los médicos que
insisten en hablar de la disforia de género y del trastorno
de identidad de género como si se tratara de una patología
mental que debe ser certificada o validada antes de
brindarte el derecho a la salud, eso me parece sumamente
discriminatorio, vejatorio, abusivo y es una violación de parte
del Estado de Chile contra las personas trans.
Respecto a los parlamentarios creo que hay de todo,
algunos están a favor, aunque les daría una clase para que
mejoren sus argumentos porque en los debates del proyecto
de la LIG en el Senado quedó claro que pueden tener la
mejor de las voluntades, pero en términos de conceptos y
datos duros no se manejan. Por otro lado, los que se oponen
dicen cosas peores en términos de patologizar, confundir a
las personas que se quieren cambiar el sexo legal con las
personas que se quieren someter a una cirugía, que son
cosas completamente distintas, lo meten todo dentro de un
mismo saco. No han investigado, no se han concientizado,
ni educado lo suficiente como para legislar respecto de
este tema y la invitación sería a eso, que aprendan más, se
eduquen, conozcan personas trans y la realidad sobre la cual
están legislando. Pasa que un montón de gente cisgénero se
dedica a hablar de las personas trans a juzgarlas sin que haya
personas trans ahí. Es lo mismo que un panel compuesto
solo por hombres hable de aborto.
¿Por qué se necesita una LIG? ¿Para que ésta sea
suficiente, completa y cumpla con su objetivo, qué debería
contemplar como mínimo? ¿Qué opinas sobre la exclusión
de los niños del proyecto?
Es importante porque Chile no cuenta con legislación
respecto al reconocimiento de la identidad de género.
 PERSPECTIVA SOBRE DERECHOS HUMANOS / REVISTA ESTUDIANTIL / FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES / UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

Actualmente lo que se utiliza es la ley de cambio de nombre ¿Cuál sería tu mundo ideal?
que no fue pensada para eso, por lo tanto, se aplica muy
Mi mundo ideal sería uno donde no hubiese género,
mal, con una serie de exigencias innecesarias que violan los
donde a las personas no nos encasillaran por tener pene
derechos humanos. Cada vez va en aumento el número
o vagina. Creo que ahí se acabarían los femicidios, las
de personas que están demandando una rectificación
violaciones, la homofobia, la transfobia y todas las violencias
de nombre y sexo en su acta de nacimiento lo que hace
derivadas del género, la idea de que, si tienes determinados
necesario legislar al respecto.
genitales o apariencia física, tendrás determinados derechos,
Para que sea una buena ley tiene que cumplir con roles, poderes y si eres diferente no los tendrás. Creo que
algunos principios, por ejemplo, que se trate de un proceso el género es una de las peores cosas que le ha pasado a la
administrativo. En la mayoría de los países el cambio de humanidad.
nombre es un trámite administrativo. No tiene que ser
patologizante, no puede ser que validen tu derecho a la
identidad siempre y cuando tú acredites que tienes una
salud mental óptima para tomar una decisión así. El requisito
patologizante del certificado médico parte del prejuicio de
que las personas trans por querer cambiar de sexo tenemos
algún problema psicológico o psiquiátrico, cualquier persona
puede tener un problema psicológico o psiquiátrico y no
necesariamente tiene que ver con su identidad de género.
Debe tener reconocimiento para las personas trans
menores de 18 años, no puede ser que las dejen fuera, eso
es completamente nefasto y esperamos que se revierta en
el segundo trámite constitucional del proyecto de ley.
La identidad de género se manifiesta entre los 4 o 5 años.
A cualquier persona, sea cisgénero o transgénero, si uno le
pregunta a qué edad supiste que eras hombre o mujer, va a
decir a los 5 o 6 años, no va a pasar más allá de los 8 años
hasta que la persona se dé cuenta de cuál era su lugar o su
sentimiento respecto del género. Me molesta mucho cuando
dicen “es que son niños, no saben”, “están confundidos”. Tú,
pregúntate, recuerda a qué edad supiste si eras hombre o
mujer y probablemente esa edad va a ser antes de los 10
años. Por qué siempre el cuestionamiento sobre no saber
quién eres recae sobre las personas trans, pero en ningún
momento recae sobre las personas cisgénero.
Un mensaje al lector
A quien lea este artículo le diría que no juzgue a las
personas por su apariencia, no crean que, porque ven a una
persona con una apariencia supuesta de hombre o mujer,
asuma que lo es. Siempre pregunte a una persona cuál es su
identidad, con que pronombre o género quiere que la traten
ya que ese es el problema, cuando nosotros desde nuestra
perspectiva le atribuimos una identidad a otra persona, eso
es sumamente violento porque es no reconocer la forma en
que esa persona se identifica, es anularla, es no respetarla.

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