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CONTENIDO

CUESTIONES PRELIMINARES

I.- DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL.

1. Control Social.
2. Formas de control social según la doctrina.
2.1 Control Social Difuso
2.2 El Control Social Institucionalizado

3.- Los sistemas penales de seguridad ciudadana y el Derecho Penal


como Medio de Control Social.

3.1. Escuela de defensa social.


4.- La protección de la sociedad.
4.1 La misión del Derecho Penal.
4.2 La violencia punitiva del Estado dirigida a
la protección de la convivencia de las personas
en la comunidad no puede ser ejercida de
cualquier modo o sin consideración a su alcance.
4.2.1 La protección de la paz pública.
4.2.2 Aplicación de la justicia
distributiva.

Jurisprudencia

Lecturas

ARTIÌCULO DE PLURAMISMO JURIDICO EN EL ORDENAMIENTO PENAL


PERUANO.- DESARROLLADO POR EL DOCENTE PUBLICADO EN REVISTA
ACTUALIDAD PENAL- INDEXADA A LATIN DEX (SE ADJUNTA COMO ANEXO)

I.- DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL


1.- control social.
Son una serie de mecanismos institucionalizados o no (informales
o formales) que van a regular la vida y la conducta del individuo
(persona básicamente, hablando de manera general, puesto que el
término persona e individuo varían si es que profundizamos en los
diferentes tipos de derechos penales, tal es el caso del Derecho
Penal del enemigo) en sociedad.
El control social va a variar de acuerdo a la estructura
de poder que tiene una sociedad determinada, puesto que van a existir
grupos dominantes y dominados, con sectores más o menos alejados
a los centros de decisión. Conforme a esa estructura, se
“controlará” socialmente la conducta de los hombres (a todos de una
u otra forma se aplica este control, tanto a los que estén lejos
o cerca, fuera o al interior de estos grupos de poder).
Por ello podemos decir que el control social, debido a ésta
“centralización – marginación” de grupos más cercanos o lejanos al
poder, se presenta de manera bastante amplia. En conclusión podemos
decir que el control social, ese control (o serie de mecanismos)
que viene desde el Estado (formalizado, institucionalizado,
punitivo o no) hasta el difuso (medios masivos, familiar, rumores,
modas) para regular y controlar la vida del hombre en una determinada
sociedad, de acuerdo a ciertos tipos de variables, que, básicamente
vienen desde el poder y la ideología imperante en éste (poder) hacia
el control del Estado.
Es por eso que de aquí van a nacer diferentes tipos de
concesiones acerca de cómo debería ser o manejar el control social
institucionalizado punitivo. Cabe resaltar que, como la “idea de
control social” es tan amplia, es iluso reducir éste concepto a un
contenido mínimo como la es el sistema penal, sino es necesario
analizar también la estructura familiar, la educación, la medicina
y muchos otros aspectos que hacen al complicadísimo trabajo social.
Por eso justamente hablamos de control social, porque éste se va
a aplicar a toda una sociedad. Ahora que irá a controlar más a unos
que a otros, si es cierto; por ello hablamos de ideología y poder,
y de distintos tipos de derechos penales y variables respecto al
control social difuso.
2.-formas de control social según la doctrina.
2.1 El control social difuso.- Con los motivos e información de
los medios masivos de comunicación, que inculcan ideas, pautas de
conducta, sin que la población, en general, perciba eso como control
social, sino como formas de recreación
Ejemplo La familia, actividad artística, rumores, prejuicios,
modas etc.
2.2 El control social institucionalizado, En el cual se presenta
por medio de diferentes tipos de instituciones presentes en la
sociedad, que pueden ser no punitivas y punitivas.

3.- LOS SISTEMAS PENALES DE SEGURIDAD CIUDADANA Y EL DERECHO PENAL


COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL.
Sistema penal y seguridad ciudadana, si entendemos este sentido
estricto, de mayor seguridad para los individuos de una sociedad
legal, Es decir ambos conceptos no son necesariamente correlativos.
El sistema penal resulta disfuncional teórica y política y
socialmente es decir recae siempre dentro de una determinada parte
de población es decir sus mecanismos de generación de la norma como
en su aplicación, no encuentran clara legitimación, tampoco el
derecho penal ofrece vía legales de solución a los problemas con
que se enfrenta a la mayoría de la población.
Es decir no es fácil establecer un concepto de control social,
a fin de garantizar el control social. Es decir surge una necesidad
de un agrupamiento social.
3.1 Escuela de defensa social. Corriente de pensamiento a
nuestro parecer la predilecta para los sistemas de gobierno, donde
el caos, desorden, la ingobernabilidad. El concepto claro es un poco
peligroso porque solo descasa en las mentes de las elites sociales
de carácter económicos, lo que viola y afecta el llamado principio
de legalidad que viene plasmada desde la Constitución Política de
1828 en su articulado 150,lo que implicaría lo que exige precisión
o certeza: Ningún ciudadano … ,es decir descripción del delito y
ejecución de una acción punible realizada.

(Hans Heinrich Jescheck tratado de Derecho Penal parte General


Volumen I-II)Traducido de la 5.ª edición alemana, para el
Perú: primera edición (octubre-2014)- Recopilador Mg. Elmer
Fustamante Gálvez

4.- LA PROTECCIÓN DE LA SOCIEDAD-

4.1. La misión del Derecho Penal.- Es la protección de la


convivencia en sociedad de las personas. Con el tiempo nadie puede
ser absolutamente independiente, sino que más bien todos los
individuos están destinados, por la propia naturaleza de sus
condiciones esenciales, al intercambio, a la colaboración y a la
confianza recíproca. El Derecho penal tiene, por ello, un
significado fundamental como ordenamiento pacificador y protector
de las relaciones sociales. Esta no es, sin embargo, su naturaleza
primaria. La convivencia de las personas se desarrolla
primordialmente de acuerdo con reglas suministradas (normas) que
configuran el orden social en su conjunto1. La validez de estas
normas preexistentes esAbsolutamente independiente de su
imposición externa, puesto que se basan en la aceptación general
de su necesidad y son protegidas a través de sanciones inmanentes
que reaccionan por sí mismas frente a los comportamientos que las
transgreden (represión social mediata). Existe un sistema global de
controles sociales cuyos titulares son diferentes instituciones o
comunidades como la familia, el municipio, la escuela, la parroquia,
el vecindario, las empresas, las asociaciones y los gremios. La
tutela jurídico-penal es únicamente una parte de ese sistema y el
conjunto de las sanciones preventivas y represivas utilizadas son,
hasta cierto punto, recíprocamente intercambiables1

Sin embargo, el orden social no puede asegurar por sí mismo la


convivencia de las personas en la comunidad. Aquél debe ser
completado, perfeccionado y reforzado por el Ordenamiento jurídico.
En especial, este último debe garantizar las obligaciones generales
de todos como normas vigentes del Derecho y hacer frente a sus
infracciones. Titular del orden social preexistente es la sociedad,
mientras que del Ordenamiento jurídico metódicamente creado es el
Estado, cuya misión de protección bajo las condiciones de vida de
la sociedad plural resulta ser más importante que nunca a la vista
de la peligrosa existencia de la persona en el mundo moderno. El
Derecho penal asegura, en última instancia, la inviolabilidad del
Ordenamiento jurídico a través de la violencia estatal. En realidad,
también el Derecho civil y el Derecho público prevén la aplicación
de la violencia, pero para el Derecho penal la amenaza y aplicación
de la violencia están en el núcleo central. Además, el Derecho penal
se sirve del instrumento de poder más riguroso del que dispone la
violencia estatal: la pena pública. Cuando fracasan otras medidas
y posibilidades, el Derecho penal asegura en último término el
cumplimiento coactivo de lo permitido y lo prohibido por el Ordena-
miento jurídico (BVerfGE 51, 324 [págs. 343 ss.]). Tan pronto como
el Derecho penal no pueda garantizar más la seguridad y el orden,
existe el peligro de que los ciudadanos se tomen la justicia por su
mano y que los fuertes se impongan a los débiles sin consideración
alguna.

4.2. La violencia punitiva del Estado dirigida a la protección


de la convivencia de las personas en la comunidad no puede ser
ejercida de cualquier modo o sin consideración a su alcance. En
verdad, el Derecho penal debe contribuir a vencer el caos en el mundo

1
Kaiser, Strategien, págs. 20 ss.; el mismo, Kriminologie, §§ 35, 36; Maurach/Zipf, Allg. Teil I núm. 5 ss; (Hassemer) Vorbem.
págs. 295 ss., antes del § 1.
y a poner coto a la arbitrariedad de las personas a través de una
limitación graduable de su libertad, pero únicamente puede hacerlo
de modo que sea compatible con el estado de la cultura del pueblo
y con los derechos de losindividuos2. Bajo una concepción tal como
la que concibe a la República Federal de Alemania como un «régimen
fundamental libre y democrático» (BverGE, 2,1 [12 ss.]), el Derecho
penal sólo puede garantizar la protección de la sociedad asegurando
la paz pública de forma simultánea al respeto de la libertad de
acción de todos, luchando contra todo tipo de violencia antijurídica
y amenazando con sanciones para considerables vulneraciones del
Derecho, de acuerdo con el principio de justicia distributiva
(iustitia distributiva)3.

4.2.1 La protección de la paz pública.- significa la ruptura con


la supremacía del más fuerte y el posibilita miento del libre
desarrollo de la personalidad de todos los ciudadanos, a través de
la conciencia de una seguridad general y el respeto de los derechos
humanos. La seguridad general no es aquella situación en la que no
existe ningún delito, sino más bien aquella donde la criminalidad
se mantiene en la frontera y se coloca bajo el control del Estado,
puesto que los hechos punibles cometidos son aclarados en un alto
porcentaje y perseguidos sin desconsideración hacia la persona.

En sus esfuerzos por garantizar la seguridad de todos, el Estado


tiene que respetar simultáneamente los derechos fundamentales de
la persona como fundamento del orden jurídico y social. Como la
Constitución quiere garantizar la libertad de acción de las
personas; según jurisprudencia constante), el Derecho penal
únicamente puede disponer limitaciones cuando ello sea inevitable
para la protección de la sociedad. «La norma penal representa en
cierta medida la "última ratio" en el instrumental del legislador»
(BVerGE, 39, 1 [47])4.

2
Vid., aquí y en adelante, Bockelmann, Einführung, en especial págs. 38 ss. 53 ss. y 67 ss. Para más detalles al respecto, Hesse,
Grundzüge, núm. 128.
3
Vid. Henkel, Rechtsphilosophie, pág. 412; Engisch, Gerechtigkeit, págs. 174 ss.; Würtenberger, Peters-Festschrift, págs. 209 ss.
46
Ancel, Jescheck-Festschrift, TomoII, págs. 785 ss.; Baumann, Noll-Gedáchtnisschriftpág. 35.Citado por H.-H. JESCHECK/ T.
El Derecho penal debe crear, mediante el rechazo de la violencia
y la arbitrariedad, un espacio de juego dentro del cual se pueda
decidir libremente y adoptar sus resoluciones según su propia
discrecionalidad. Por ello, el Derecho penal no sólo limita, sino
que también crea libertad.

4.2.2 Aplicación de la justicia distributiva.- significa en


Derecho penal que vulneraciones considerables del Derecho, no
pueden ser bagatelizadas a través de atenuaciones arbitrarias ni
tampoco dramatizadas con excesiva dureza, sino que al autor se le
impone, «según se merezca», una mengua de su libertad, patrimonio
o prestigio, que haga reconocible de modo general el hecho
antijurídico cometido y queimpida su legitimación por la
consciencia de la comunidad5. No obstante, dado que la pena también
tiene, frente al infractor del Derecho, una función social, la pena
debe estar siempre pensada para su eficacia sobre la futura vida
en sociedad del condenado (vid. § 46 I 2). Finalmente, en Derecho
penal también debe ser tenido en cuenta el interés del lesionado
a través del hecho punible, puesto que se promueve la reparación
del daño por el autor (vid. § 46 a).

WEIGEND: Tratado de derecho penal. Parte general

5
Würtenberg, Jescheck-Festschrift, Tomo I, pág. 38 (ZurechnungzurSchuldais
«wichtígeKonstanteimsozialenZusammenleben»).
ANEXO:

ARTÌCULO:

Pluralismo Juicio en el ordenamiento Jurídico penal peruano.


Tratamiento actual del pluralismo jurídico en el ordenamiento jurídico
peruano
Elmer
Fustamante Gálvez
Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Escuela de
Post Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Doctorando en la
misma casa de estudios.
Catedrático universitario de la Universidad Particular de Chiclayo, UAP
y UCV- Chepen – Trujillo la Libertad.

1. Introducción
2. El pluralismo Jurídico
3. El multiculturalismo e interculturalismo Jurídico
3.1. Perspectiva multicultural
3.2. Pespectiva intercultural
4. El modelo intercultural jurídico que adopta la Constitución Política del Perú de
1993
5. La formación de un modelo intercultural Jurídico en el Derecho Peruano.
5.1. En materia de Derecho procesal penal
6. Los avances y retos para lograr el deseado Pluralismo Jurídico Intercultural.
7. Conclusiones
8. Bibliografía

I.- INTRODUCCIÓN
Por muchos años los operadores del Derecho Estatal(policías, abogados,
fiscales, jueces, etc.) han ejercido sus funciones considerando como única y
exclusiva forma de producción del Derecho, a las normas jurídicas concebidas por
el Estado y positivizadas en la Constitución, Leyes y reglamentos. Se muestra con
ello una clara visión unitaria o monista del Derecho, que conforme Sánchez
Castañeda “presupone que un sistema jurídico existe cuando las normas jurídicas son un
producto exclusivo del Estado. Todas aquellas normas que están fuera del Derecho estatal
no pueden ser consideradas como derecho”. Coincidiendo con el razonamiento del
jurista Austriaco Hans Kelsen6, quien señalaba que “nadie puede servir a dos señores, por
lo que el derecho solo existe en la forma de un sistema único y universal concebido por el Estado”
Dicha concepción monista del derecho concibe que el Derecho es el
producto histórico de la formación de los Estados Nacionales nacidos de la
disolución de las sociedades medievales que fueron pluralistas en sus

6
Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Porrúa, México, 1991.p.85.
orígenes al admitir distintos órdenes jurídicos: de la Iglesia, del Imperio,
de los Feudos, de las cofradías, etc. Así, el Estado moderno nació de la
eliminación y de la absorción de esa pluralidad de sistemas jurídicos,
tratando de monopolizar la producción jurídica. Fue Kelsen quien en su
teoría jurídico – positivista, señaló que el modelo del “monismo jurídico”
instaurado por los Estados modernos, concibe a estos como las únicas
entidades capaces de crear normas, procedimientos y estructuras
administrativas y judiciales para regular conflictos entre los miembros de
una sociedad, sin dar espacio a otros sistemas jurídicos.

Sin embargo, en la actualidad dicha visión monista resulta


anacrónica, y opuesta a la realidad; por cuanto, durante las dos últimas
décadas del siglo XX los países vienen reconociendo que las normas
reguladoras de las conductas de los seres humanos, ubicados en un mismo
ámbito geográfico, no solo son producto de la voluntad Estatal, sino que
además derivan de otros grupos u órdenes sociales organizados diferentes
al Estado, quienes ejercen el derecho viviente7 de su grupo, constituido
por los hábitos y usos reconocidos y aceptados por los miembros que lo
conforman. Así, las normas –escritas o no escritas- creadas por diferentes
grupos -y para el grupo- vienen a constituir esferas jurídicas
independientes a la creada por el Estado, las cuales en su conjunto
determinan la existencia del pluralismo jurídico.

Dicha pluralidad jurídica, también ha sido reconocida en nuestro país por


la Constitución Política de 1993. Sobre el particular el Programa de Acceso a la
Justicia en Comunidades Rurales (PROJUR), en su fase piloto de intervención, ha
identificado en el 2010 como alguna de las lecciones aprendidas que “Existen
diversas instancias, mecanismos de resolución de conflictos y operadores de Justicia, que
paralelo al sistema de justicia estatal forman parte de los sistemas de justicia local”
De esta manera, actualmente es posible observar al Derecho ya no desde
una visión monista sino plural, lo cual determina la necesidad de comprender el
fenómeno del pluralismo jurídico y cómo éste se viene desarrollando en nuestro
ordenamiento jurídico peruano.
Por ello, el presente ensayo tiene como objetivo, contribuir a satisfacer la
necesidad de comprensión del pluralismo jurídico y su actual tratamiento en el
Derecho peruano. Para ello desarrollaremos los siguientes temas: el pluralismo
jurídico; el multiculturalismo Interculturalismo jurídico; el Modelo Intercultural
Jurídico que adopta la Constitución Política del Perú de 1993; la formación de un
modelo intercultural en el derecho peruano; y los avances y retos para lograr el
deseado Pluralismo Jurídico Intercultural. Temática que si bien no es exhaustiva,
constituyen pautas importantes para motivar el estudio del pluralismo jurídico y

7Cfr. Ehrlich, Eugen, citado por COLOM GONZÁLES, Francisco, “Justiticia intercultural:
una reflexión práctica sobre la transitividad de los principios morales”, en Construyendo
Nuestra Interculturalidad, extraído de Construyendo Nuestra Interculturalidad [en línea],
abril de 2006, disponible en:http://bit.ly/1fBrrf9. Añade más adelante: “La noción de derecho
vivo, acuñada por uno de los precursores de la sociología legal, apuntaba precisamente al
dato de que para la mayoría de la gente los derechos y las obligaciones vienen marcados
por normas sociales de conducta y no necesariamente por un imperativo legal”
sus efectos en nuestro Derecho estatal. Para finalmente presentar las conclusiones.
2.- El pluralismo jurídico.
Según la Sociología y la Antropología Jurídica, el Derecho no sólo es una
creación formalsino un fenómeno natural social, por lo que no sólo deriva del
Estado sino además de otros grupos sociales diferentes a éste 8 . Los grupos
sociales, crean sus propias normas jurídicas –escritas o no escritas-,
coherentemente organizadas; y constituyen disposiciones que son aceptadas
obligatoriamente, que regulan la conducta de sus miembros disponen la forma de
su aplicación y la organización del grupo.
A este conjunto de normas creadas por un grupo y para el grupo se le
denomina sistema jurídico; que según Sánchez Castañeda: “Pueden tener elementos que
sean diferentes, pero que no necesariamente destruyen o debilitan su carácter jurídico. Cada sistema
es independiente y posee una autonomía propia, de manera que cada uno dentro de su esfera se
desarrolla libremente”9. Este hecho de negación, del Estado como único productor de
Derecho fue ya hace mucho tiempo atrás reconocido por Savigny quien
manifestaba: “El derecho, surge y vive en la conciencia de cada pueblo. Sin que ningún modelo,
mientras atienda correctamente las necesidades de cada sociedad, pueda ser calificado como mejor o
peor”10
En este punto, se puede sostener que la convivencia de distintos sistemas
jurídicos en un mismo ámbito espacial y temporal de validez y en un plano de
igualdad y respeto, se le denomina pluralismo jurídico. En similar sentido,
Torres Manrique expresa que “el pluralismo jurídico es la existencia de dos o más sistemas
jurídicos dentro del territorio de un Estado, uno de los cuales es el sistema jurídico nacional[…]”11

3.- Multiculturalismo e interculturalismo.


El pluralismo jurídico al explicar la realidad heterogénea de los sistemas
jurídicos en determinados espacios geográficos, debe ser observado y estudiado
para establecer correctamente las diferentes relaciones de coordinación que se
pueden y deben dar entre sistemas jurídicos disímiles. La tarea de comprensión
del pluralismo jurídico, dependerá de la perspectiva -multicultural o intercultural-
adoptada para comprender el fenómeno general de la pluriculturalidad, esto es, la
existencia de diferentes culturas en un mismo espacio geográfico y social.
2.1. Perspectiva multicultural.
El término “multiculturalismo” surgió inicialmente en el mundo
angloamericano, como un modelo de política pública y como una filosofía o
pensamiento social de reacción frente a la uniformización cultural en tiempos de
globalización. En su sentido meramente descriptivo, puede simplemente designar
la coexistencia de diferentes culturas en el seno de una misma entidad política

8Cfr. COTTERREL, Roger, citado por CHUNGA HIDALGO, Laurence, Pluralimos Jurídico
en el Perú, en el blog Entre hamacas y algarrobos, publicado el 13 de julio de 2007, disponible
en: http://bit.ly/1hsF1TV. Añade el autor: ”La vida social tiene su propia dinámica; el derecho
[...] no posee existencia independiente, sino que refleja dicha dinámica social. Está
profundamente enraizado en los procesos de desarrollo social [...]”

9
SÁNCHEZ CASTAÑEDA, Alfredo, “Los Orígenes del Pluralismo Jurídico”, en
Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau, vol.1, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, pp.472-473,
disponible en:http://bit.ly/1I0qGD4.
10
SAVIGNY, et al., La Ciencia Del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, p.35.
11
ALCÁNTARA SALAZAR, Henry. “Pluralismo Jurídico y Derecho Consuetudinario”,
en Revista Oficial 2011 de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, vol.1, n°4,
2011,p.135.
territorial12.
Según Mujica Pujazón13, es posible señalar como rasgos característicos de
la multiculturalidad: a) La proposición de políticas que garanticen la coexistencia
entre grupos étnica, cultural, religiosa, política y lingüísticamente disímiles; b)
La valoración de la diversidad y la consideración en cuanto a que ningún grupo
debe perder su cultura e identidad; c) La afirmación respecto a que las políticas
multiculturales se sustentan en el reconocimiento, la tolerancia y las acciones
afirmativas.
2.2. Perspectiva intercultural.
La interculturalidad surge como oposición a la multiculturalidad y apunta
a describir no solo la coexistencia, sino además, la interacción entre dos o más
culturas de un modo horizontal y sinérgico. Esto supone que ninguna de las
culturas se encuentra por encima de otra, una condición que favorece la
integración y la convivencia armónica de todos los individuos. De esta manera las
relaciones interculturales suponen el respeto hacia la diversidad; sin embargo no
es un proceso exento de conflictos, los cuales pueden resolverse mediante el
respeto, la generación de contextos de horizontalidad para la comunicación, el
diálogo y la escucha mutua, el acceso equitativo y oportuno a la información
pertinente, la búsqueda de la concertación y la sinergia.
Conforme a Bazán Cerdán 14 “Mientras que la interculturalidad surge
como critica a la multicultural aunque no supone una superación de la misma se
manifiesta a través de los siguientes datos: a) Propone construir un modelo que
permita la convivencia armoniosa entre culturas diferentes. b) La diversidad y las
diferencias deben ser comprendidas mediante mecanismos de relación e
intercambio. c) Se plantea crear una tolerancia propositiva de interacción y respeto
a través de una políticas de mínimos: principios rectores para la convivencia que
permiten la diversidad y garanticen la paz y seguridad del otro (los mínimos
comunes se alcanzan mediante consensos entre las culturas generados por el
aprendizaje mutuo y el establecimiento de mecanismos pacíficos de solución de
conflictos). ( por ejemplo, derechos humanos). […]”.
En tal sentido, a diferencia del multiculturalismo el modelo intercultural
no considera a las culturas como intangibles y las protege como tales; sino que,
propicia el intercambio, la interacción en igualdad entre culturas y las
disposiciones legales tutelan el diálogo intercultural.
No obstante, la multiculturalidad y la interculturalidad no se
encuentran exentas de problemas. Bazán Cerdán 15 ha identificado como
problemas de la multiculturalidad: a) el que baste la coexistencia y no se requiere
la convivencia puede generar sociedades paralelas o guetos; b) las acciones
afirmativas pueden producir políticas de asistencia y cuidado, así como
incrementar los prejuicios por el otro al “exotizarlo”, e implican tensiones en los
mínimos de convivencia y tolerancia. Asimismo, señala como problemas de la
interculturalidad que: a) en muchos casos, la cultura hegemónica es el modelo
sobre el cual se adecúa la diversidad; b) una política inclusiva sin protección de
los grupos no hegemónicos puede generar su dominación o marginación, así como

12 Conforme a lo expuesto en la enciclopedia virtual Wikipedia, disponible en:


http://bit.ly/1I80wfZ.

13
MUJICA PUJAZON, Jaris, Curso Realidad Social Peruana, Academia de la
Magistratura, Lima, 2010, p.32.
14
BAZÁN CERDAN, Jorge Fernando “ Una mirada Intercultural Al Codigo Procesal
Penal” en La otra Justicia. Revista de análisis sobre justicia intercultural, año 1, n°1,
diciembre de 2011, p.13.
15
Cfr. BAZÁN CERDAN, Jorge Fernando, Una mirada Intercultural Al Código Procesal
Penal”, cit., 31.
su ausencia en los espacios de deliberación y decisión pública.
De esta manera, a nuestro criterio, consideramos que la perspectiva más
adecuada para abordar el tema del pluralismo en general y el pluralismo jurídico
en específico, es la visión intercultural; por cuanto permite un análisis respetuoso
del fenómeno multicultural, estableciendo a través del diálogo e interacción
mutua, el acercamiento entre culturas con el fin de recibir de cada una lo mejor y
utilizarlo para enriquecer a la otra. Similar posición es asumida por Bazán
Cerdánquien sostiene que: “[…] si bien es un buen comienzo la adopción del modelo de política
multicultural en el ámbito de la representación política de los grupos étnicos y pueblos indígenas del
Perú, ésta debe ser la base de construcción del reconocimiento del diferente, pero debe apuntarse a
mediano y largo plazo como meta el asumir la interculturalidad como principio de convivencia […]”16

4. El modelo intercultural jurídico que adopta La Constitución Política de 1993


En las dos últimas décadas del siglo XX, algunos países latinoamericanos
como Ecuador, Bolivia y Colombia han venido reconociendo de manera expresa
en sus cartas políticas el carácter multiétnico y pluricultural de sus Estados.
El Perú no ha sido ajeno a este legítimo reconocimiento pluricultural, que
desde un punto de vista ético no hace más que promocionar el respeto de la
diversidad donde cada persona o colectivo tiene derecho “a ser como es”. Más aún
si como se establece en el Anteproyecto de Ley de Coordinación Intercultural de la
Justicia, propuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Republica “ El Perú tiene
entre sus pilares histórico- sociales a la pluralidad Étnica y cultural de la Nación.
Así, en el artículo 2. 19 de la Constitución Política del Perú de 1993, se
incorporó expresamente como derecho fundamental la pluralidad cultural en sus
dimensiones individuales y colectivas estableciendo que: “[T] toda persona tiene
derecho a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y
cultural de la Nación […]”. Y en paralelo, el Estado peruano, en noviembre del año
1993 ratificó el Convenio 169 de la OIT, denominado Convenio sobre pueblos
pueblos indígenas y tribales en Estados Independientes 1989 17 , el cual en su
articulo 2 numeral 1 establece que: Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de
desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y
sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su
integridad”.
Con el reconocimiento constitucional de la pluralidad cultural y la
ratificación del tratado internacional de protección de los pueblos indígenas y
tribales, el Estado Peruano, afirma y propugna el respeto de la diversidad cultural
en cualquiera de sus formas de manifestación: idiomática, lingüística, religiosa, así
como jurídica. Además la perspectiva pluricultural que establece nuestro Estado
peruano, no viene dado por un mero reconocimiento coexistencial a la usanza de
la visión multicultural, sino más bien por un reconocimiento convivencial, es
decir intercultural; pues ello se desprende meridianamente del texto
constitucional cuando hace referencia “al reconocimiento y protección de la
pluralidad étnica y cultural” y con claridad absoluta cuando en el convenio
internacional se indica que: “Los gobiernos deberán […] desarrollar […] una
acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos
pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”.
Más aún, si en la presentación del citado convenio Jean Maninat
Machado – Director de la Oficina Regional de la OIT para América Latina y el

16
Bazán Cerdán, Jorge Fernando, “Una mirada Intercultural al Código Procesal Penal”,
cit., p.13.
17Dicho convenio representa, sin duda, el instrumento jurídico internacional vinculante más
completo que, en materia de protección a los pueblos indígenas y tribales, se haya
adoptado hasta la fecha, y su adopción constituye un hito trascendental en la normatividad
internacional pertinente.
Caribe- ha señalado que: “[…] se propone llegar a numerosos pueblos indígenas de
lasAméricas en su propio idioma, al mismo tiempo quecontribuir a un mayor acercamiento
intercultural entre losdiferentes pueblos y entre éstos y los otros actores sociales, para la búsqueda
integral de un trabajo decente para todaslas personas sin ninguna distinción”18.
De igual manera Bernales Ballesteros, ha entendido que el reconocimiento
que el Estado peruano realiza a la pluralidad cultural, se da desde una
perspectiva intercultural, al señalar: “que el Estado reconozca [ la pluralidad cultural]
quiere decir que acepta su valor como un aporte a la sociedad en su conjunto. Que la proteja quiere
decir que debe desarrollar políticas de diverso tipo que permitan precisamente, que todos alcancen un
plano de igualdad y de mutuo respeto en los más diversos terrenos de la vida social.[N] o se debe
pretender que todos y cada uno de los peruanos compartan la misma raza y la misma cultura, sino que
respetando diferencias, se interactúe creativamente, produciendo en nuevas síntesis que
enriquezcan a la sociedad peruana y por ende a la humanidad […] “19
Por ello, teniendo en cuenta la perspectiva intercultural que adopta la
Constitución Política del Perú, la construcción del Estado, en sus diferentes
estamentos (geográfico, político, social y jurídico), debe realizarse asumiendo
políticas imbuidas de una visión intercultural, esto implica la convergencia de las
distintas culturas en sus diferentes manifestaciones (religiosas, lingüísticas,
artísticas y jurídicas) con respeto y reciprocidad.
Así se debe partir por no considerar a los sistemas culturales como islas
sin vinculación alguna, sino por el contrario corresponde tratarlos como un todo
orgánico e interrelacionado a fin de que se enriquezcan entre sí y no en la que un
determinado sistema cultural actúe como cultura hegemonizante en desmedro de
las otras 20 ; constituyendo los lazos vinculantes de los distintos sistemas
culturales (la tolerancia y el respeto recíproco de las diferencias); y teniendo como
elemento vinculante: el respeto “a los derechos humanos” en el actuar de cada
cultura no solo en relación a sus propios integrantes sino además de los “otros”
que conforman “otras” culturas.
Teniendo en cuenta que cuando se alude al ‘respeto a los derechos
humanos’, no debe entenderse a los Derechos Humanos exclusivamente como el
constructo social concebido desde la visión del sistema estatal, por cuanto
resultaría inválido adoptar la definición que concibe el sistema estatal como
universalizante, es decir, como válido para todos los sistemas culturales, ya que se
puede dar el caso que el grupo social en el que se va ha aplicar dicho constructo
estatal actúe con parámetros distintos. Por ejemplo el derecho fundamental a la
igualdad de género que concibe determinado Estado occidental, no puede formar
parte de la cosmovisión jurídica de un determinado sistema cultural tribal en el
que la figura matriarcal tiene connotaciones magnánimas frente a la figura
patriarcal, hecho que es reconocido y aceptado en dicho sistema cultural aunque
desde la perspectiva cultural estatal resulte “irracional”, por lo que conforme
indica Colom Gonzáles “intentar aplicar un criterio de justicia para nuestro ejemplo un
criterio de igualdad ajeno a un mundo de vida en el que debe operar y cobrar sentido lo torna estéril,
esto es, incapaz de aportar los rendimientos de integración subjetiva y regulación social que se les
supone como tales”. (Lo resaltado es nuestro).
Entonces cuando en un diálogo intercultural, se haga referencia a los

18
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio N° 169 sobre
pueblos indígenas y tribales en pueblos independientes, 2. a ed., Lima: OIT, Oficina
Regional para América y el Caribe, 2007, pp. 10-11, disponible en: <http:// bit. Ly/1x4
V90U>.
19
BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado,
5. a ed; Editora RAO, Lima, 1999, p.157.

20 Un claro ejemplo de enriquecimiento cultural, se tiene en que el derecho comunal va


incorporando patrones propios de la cultura urbana; así, en la resolución de conflictos
viene introduciendo la escritura y el idioma castellano, una formalidad que antes no existía.
derechos humanos, este término debe ser entendido desde su concepción moral
general como los valores que persisten en el tiempo y son comunes a todos los hombres y
pueblos del planeta y respecto de los cuales no puede existir transgresión alguna en ningún
sistema cultural, por cuanto negarlos sería negar la propia existencia humana. Respecto
de dichos valores, únicamente puede sostenerse la existencia de un verdadero
consenso intercultural; así por ejemplo dichos valores estarían dados –entre otros-
por el respeto a la dignidad humana y a la vida (lo que determina la negación a la
esclavitud, la tortura y la pena de muerte).
Resulta interesante indicar en este punto, tal como lo sostiene Bazán
Cerdán que :“[…]la interacción cultural debe realizarse a través de una política de los mínimos,
que vienen hacer principios rectores para la convivencia que permiten la diversidad y garanticen la
paz y seguridad del otro [ los cuales] se alcanzan mediante consensos entre las cultura[por
ejemplo,Derechos Humanos]”21.
Compartimos esta afirmación, pero recalcando que el término derechos humanos
tiene que ser tratado desde una perspectiva intercultural, esto, que se evite
hegemonizar la definición Estatal y se busque un consenso intercultural para su
entendimiento, debiéndose comenzar por establecer como su contenido a los
valores comunes a todos los seres humanos y sin los cuales se niega su propia
existencia. Por ello, a fin de establecer dichos valores comunes (o los mínimos
como refiere Bazán Cerdán), estos se irán identificando en el permanente diálogo
intercultural que se realice, en el cual imprescindiblemente deberán de participar
antropólogos además de juristas.

5.- Formación de un modelo intercultural jurídicoen el Derecho


Peruano
Una de las manifestaciones de la pluralidad cultural, viene dada por la
coexistencia de múltiples sistemas de justicia en un mismo ámbito geográfico, lo
cual, como se indicó anteriormente, constituye el Pluralismo Jurídico.
En el plano del Pluralismo Jurídico, el Estado peruano viene construyendo
su sistema de administración de justicia desde los lineamientos interculturales.
Precisamente en el artículo 149 de la Constitución Política vigente, se indica que:
"Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de
las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que
no violen los derechos fundamentales de la persona". Esta disposición normativa,
que en buena cuenta viene a ser una forma de desarrollo del principio de la
pluralidad étnica y cultural, regulado en el numeral 19 del artículo 2° de la
Constitución Política del Perú y de la que se desprende, que dentro del territorio
peruano además del sistema jurídico Estatal, conviven otros sistemas jurídicos
como el comunal campesino y el comunal nativo. A ello se debe agregar que
tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional han venido reconociendo
también el sistema jurídico de las Rondas Campesinas.
En cuanto al reconocimiento del sistema jurídico de las Rondas
Campesinas, resulta importante indicar que si bien en la Constitución de 1993 las
Rondas Campesinas aparecen como simples fuerzas de apoyo de las autoridades
de las comunidades campesinas y nativas para el ejercicio de sus tradicionales
funciones jurisdiccionales, y en la Ley N° 24571, que las reconoce, se las define
como simples colaboradoras de la autoridad; sin embargo, las Rondas
Campesinas, como bien loindica Aliaga Díaz se han convertido “en muy poco tiempo,
en un eficiente mecanismo de control social, con una marcada tendencia a afirmarse como un sistema
alternativo de solución de controversias comunales y no como simples colaboradoras de la Policía o de
las Fuerzas Armadas [… ]; pues no son un fenómeno de pluralismo jurídico clásico, como si lo son los

21
Cfr. BAZÁN CERDAN, Jorge Fernando, “Una mirada Intercultural Al Código Procesal
Penal”, cit.,p. 13.
casos de administración tradicional de justicia en las Comunidades Campesinas y Nativas” 22
Aún más, en la actualidad existe el Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116 en
donde Corte Suprema de Justicia de la República ha expuesto que” [ …] atendiendo a
que las Rondas Campesinas –según se tiene expuesto- son la expresión de una autoridad comunal y de
sus valores culturales de las poblaciones donde actúan, será el caso de atender –en vía de integración-
que pueden ejercer funciones jurisdiccionales […]” (f.j.8)
En definitiva, en la actualidad nuestro Estado peruano reconoce
cuatro sistemas jurídicos que cohexisten dentro del territorio peruano; siendo
estos, el sistema jurídico Estatal, el sistema jurídico Comunal Campesino, el
sistema jurídico Comunal Nativo y el sistema jurídico de las Rondas Campesinas.
En mérito ellos, los integrantes del territorio en el cual se desarrolla cada sistema
jurídico van a regular sus conductas y disponer su organización social, pero no
como sistemas jurídicos aislados, sino interrelacionados por lazos de tolerancia y
respeto recíproco, y teniendo como elemento vinculante en cada sistema jurídico,
el respecto de los derechos humanos entendidos como aquellos valores persistentes
en el tiempo y comunes a cada cultura, y sin los cuales se niega la propia existencia
del ser humano. (Por ejemplo el derecho a la vida, la dignidad, etc.).

5.1. En materia Procesal Penal


El Código Procesal Penal del 2004, contiene el enfoque intercultural, pues
en el artículo 18. 3 se establece que “La jurisdicción penal ordinaria no es competente para
conocer:[ …] 3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149 de la
Constitución[…]”.
De dicha disposición normativa se desprende, que el Estado reconoce y
respeta plenamente el pluralismo jurídico en materia penal, al punto de
establecer como excepción de la jurisdicción penal ordinaria su incompetencia
para conocer ciertos delitos y faltas, cuando éstos sean cometidos en el marco de la
competencia jurisdiccional penal de las comunidades campesinas y nativas, así
como de las Rondas Campesinas.
Este reconocimiento nos parece positivo, ya que conforme lo ha indicado
la Defensoría del Pueblo: “[…] al reconocerse la exclusividad de la justicia comunal [...] en
consecuencia, los actos que ésta realice, en principio no sólo no pueden ser objeto de procesamiento
alguno, sino que deben ser respetados por la justicia común y demás autoridades estatales” 23
Sin embargo, dicha convivencia de sistemas jurídicos penales –por lo
menos durante las primeras décadas- en algunos casos resultará conflictiva más
aún si no existen lineamientos claros que establezcan la solución a los conflictos de
competencia que se puedan presentar entre justicia ordinaria vs justicia especial
(ya sea comunal, ronderil ), las formas de cooperación de la justicia ordinaria para
el cumplimiento de la ejecución de las decisiones de la justicia especial y viceversa,
entre otros. En tal sentido consideramos necesaria la aprobación de la Ley de
Coordinación Intercultural de la Justicia.

6.- Avances y retos del pluralismo jurídico intercultural


a. Avances
El Poder Judicial ha realizado ciertos avances en materia de pluralismo
Jurídico, los cuales se evidencian en las siguientes acciones:
a) La Corte Suprema de Justicia de la República, en ejercicio de su
facultad constitucional de iniciativa legislativa, ha propuesto La Ley de
Coordinación Intercultural de la Justicia.

22
ALIAGA DÍAZ, César, La Justicia Campesina y el Derecho, en Revista Electrónica
Jurídica Cajamarca, año 1, N° 1, setiembre- diciembre de 2000, disponible: <http://bit.ly/1
PqJ65p>.
23
DEFENSORIA DEL PUEBLO, El Reconocimiento Estatal de las Rondas Campesinas.
Normas y jurisprudencia, 2ª ed, Lima, 2006, p.25.
b) Inicio de diálogos Interculturales. La Corte Suprema de Justicia del
Perú mediante resolución N° 340-2010-CE-PJ institucionalizó el
Congreso Internacional sobre Justicia Intercultural, habiéndose realizado
hasta la fecha tres congresos: El primer congreso celebrado en la
ciudad de la Merced del 28 al 30 de setiembre y 01 de Octubre del 2010
con el lema “Construyendo un País con Justicia Social”. El segundo
congreso realizado en la ciudad de Cajamarca del 8 al 10 de Diciembre del
año 2010 con el lema “Construyendo un país con justicia social”. Y el tercer
congreso celebrado en la ciudad de Huaraz del 27 al 30 de Noviembre del
2011 con el lema Hacia la consolidación del pluralismo en la Justicia.

c) La creación de Escuelas de Justicia Interculturalidad en las Cortes


Superiores de Justicia de San Martín, Cajamarca, Cusco, Madre de
Dios, Junín y Apurimac.

d) La expedición del acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116, referido a las


facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas.

b. Retos
En función a lo antes indicado, consideramos necesario realizar las
siguientes acciones a efectos motivar el pluralismo jurídico:
a) Desarrollar las políticas jurídicas estatales que asuma el Gobierno,
desde un enfoque intercultural, donde constituyan condiciones
básicas: el respeto mutuo y las relaciones de igualdad entre los
diversos sistema de justicia que interactúan en distintos ámbitos
geográficos y poblacionales del país.

b) Institucionalizar permanentes mecanismos de diálogo intercultural, a


efectos de establecer esos principios mínimos o valores
fundamentales, que limiten la actuación de los sistemas jurídicos en
defensa de la persona humana.

c) Buscar que la coordinación entre las distintas autoridades de los


diversos sistemas jurídicos, se realice con ánimo cooperativo y de
reciprocidad, eliminando toda forma de discriminación y ánimo
hegemonizante.

d) Generar espacios de formación, capacitación e intercambio de saberes


con enfoque intercultural para los operadores de justicia ordinaria y
de autoridades de la jurisdicción indígena, con participación
paritaria24.

7. Conclusiones
 Entonces corresponde comprender al pluralismo jurídico como la convivencia de
distintos sistemas jurídicos en un mismo ámbito espacial y temporal de validez, en
un plano de igualdad y respeto. Debe ser abordado desde la perspectiva

24 Sexta recomendación, de la Declaración de la Merced. Respecto del Primer Congreso


Internacional sobre justicia Intercultural en Pueblos Indígenas “Construyendo un País con
Justicia Social”
intercultural, esto es, a través del diálogo e interacción de los diversos sistemas
jurídicos, logrando con ello su enriquecimiento mutuo.

 El Estado peruano también reconoce la existencia del pluralismo jurídico en nuestra


nación, conforme se desprende del artículo 2.19 de la Constitución Política del Perú
de 1993 y del artículo 2.1 del Convenio 169 de la OIT ratificado por el Perú en
noviembre del año 1993, donde se señala además que dicho fenómeno jurídico
debe ser analizado desde la perspectiva intercultural.

 Así, actualmente nuestro ordenamiento jurídico, se conforma por cuatro sistemas


jurídicos que coexisten dentro del territorio peruano, los cuales son: el sistema
jurídico estatal, el sistema jurídico comunal campesino, el sistema jurídico co-
munal nativo y el sistema jurídico de las rondas campesinas. En mérito a ellos, los
integrantes del territorio en el cual se desarrolla cada sistema jurídico van a regular
sus conductas y disponer su organización social; pero no como sistemas jurídicos
aislados, sino interrelacionados por lazos de tolerancia y respeto recíproco y te-
niendo como elemento vinculante el respecto de los derechos humanos.

 En el Código Procesal Penal del 2004, igualmente se reconoce el pluralismo


jurídico desde un enfoque intercultural, así del artículo 18.3, de dicho cuerpo
normativo se desprende, que el Estado reconoce y respeta plenamente el
pluralismo jurídico en materia penal, al punto de establecer como excepción de la
jurisdicción penal ordinaria su incompetencia para conocer ciertos delitos y faltas,
cuando estos sean cometidos en el marco de la competencia jurisdiccional penal de
las comunidades campesinas y nativas, así como de las rondas campesinas.

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2011 de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, vol. I, n.° 4, 2011.
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