CONTRATACIÓN ESTATAL Y

RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO
APUNTES DE CLASE.

2017
UNIVERSIDAD DEL CAUCA: FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES; PROGRAMA DE DERECHO
karlam@unicauca.edu.co
Esta materia tiene dos contenidos

1. contratación estatal
2. responsabilidad contractual

LA CONTRATACIÓN ESTATAL

es sumamente importante en la medida que todos los días las entidades públicas están contratando,
todos los días las entidades públicas tienen la necesidad de proveer bien obras y servicios

Ej: la universidad del cauca necesita papelería combustible, marcadores, vigilantes, jardinero,
mantenimiento al edificio.

Las administraciones públicas tienen dos opciones para satisfacer sus necesidades, es decir
primera opción:

1. suplir sus necesidades con su propio personal y satisfacerlas con sus propios recursos; esto
resulta muy costoso. Ej: requiere pupitres la universidad, la universidad puede tener un taller
para hacer pupitres.

2. acudir a terceros o particulares que colaboren con la administración y provean esas

necesidades.

La contratación estatal es el mecanismo atreves del cual el estado convoca a los particulares
para que los particulares ayuden a la administración a proveer sus necesidades. Se hace
licitaciones públicas para que interesados contraten con la administración y en general para la
satisfacción de todas las necesidades que tiene el estado. los particulares lo hacen porque hay una
remuneración por esa prestación de servicios.

La contratación estatal es reglada, regulada por el orden jurídico donde se establece unos
parámetros, criterios que deben ser respetados para efectos de que el contrato tenga lugar, y es que
cuando uno como particular requiere un bien o servicio no está en la obligación de hacer una
contratación pública, entonces por ejemplo quiero construir mi casa, yo no tengo que hacer una
convocatoria pública, yo puedo escoger el contratista de mi casa particular porque no debo cumplir
normas.

Entonces el impacto de la contratación estatal es bastante grande desde el punto de vista

presupuestal. La contratación tiene un gran impacto para el presupuesto estatal. La contratación se
convierte en un medio para satisfacer las necesidades del estado pero también por su alto impacto
económico se convierte en un mecanismo de empleo, es decir es una manera de generar trabajo, y
entonces desde ese punto de vista se torna interesante para los particulares y por eso existen unas
reglas que posibiliten la participación de esos particulares.
Los contratos son muy apetecidos por políticos no honestos porque es un medio de enriquecimiento
y corrupción es por esto que se requiere bastante regulación, pero como la maldad es más grande
que la ley, debemos impartir este tema.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO O A RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO

En la vida estamos expuestos a diversos riesgos de la más diversa índole desde que nacemos, es
decir vivimos en la sociedad de los riesgos, se debe indemnizar a la persona que decidió terminar
unilateralmente el contrato perjudicando a una parte, el daño que sufre un particular lo debe asumir
el estado. Ej.: prisión injusta de libertad, accidentes con armas públicas, daños por operación
médica, deja a una persona sin tener hijos en una operación.

LA REGULACION DEL CONTRATO ESTATAL

Bases constitucionales, entonces digamos que la constitución política de Colombia establece los
principios y fundamentos de la contratación estatal al consagrar el derecho a la igualdad y la
prevalencia del interés general sobre el interés particular.

El derecho a la igualdad como directriz fundamental de la contratación estatal impone a las

entidades estatales en favor de los asociados el deber de propiciar y permitir su acceso a la
contratación pública sin efectuar discriminaciones, por ello en el artículo 13 de la constitución
nacional se ordena que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozaran de los mismos derechos libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo o raza ,origen nacional .etc. entonces el artículo 13
de la constitución establece el derecho de igual ante las autoridades, nos dice que no debe haber
discriminación de ningún tipo, esta norma se ve expresada en materia de contratación estatal en los
procesos de selección y el principio de transparencia .

En los procesos de selección esta norma se ve traducida, en la aplicación del principio de selección
objetiva supone entonces que en materia de contratación se les debe dar oportunidad a todas las
personas interesadas en participar en los procesos de selección.

Les decía la primera clase que la contratación estatal es atractiva a los contratistas en la medida que
es una fuente de ingresos, una fuente de riqueza, una forma de trabajo .entonces resulta que hay
muchas personas interesadas en contratar con el estado para obtener la ganancia que deriva de la
ejecución del contrato.

Entonces les decía que cuando uno de particular va a construir su casa yo no tengo que hacer una
convocatoria pública para garantizarle a todos los maestros a todos los ingenieros civiles igualdad de
oportunidades, no, yo como particular no tengo que hacer eso, la ley no me exige hacer eso, yo
puedo escoger como contratista a quien yo quiera. En cambio en materia de contratación pública
como quiera que esta está regida por el artículo 13 de la constitución debe garantizar la igualdad de
oportunidades a todas las personas por eso vamos a ver que la regla en materia de selección de
contratistas es, la convocatoria pública.

La mayoría de los procesos de selección exige convocatoria pública, es decir que se invite a todas
las personas interesadas en participar, por ejemplo la universidad el otro día hizo una convocatoria y
se presentaron 700 interesados y de esos 700 hay que escoger uno solo, eso da cuenta por el
desempleo tan verraco en el que estamos y de cómo es de apetecida la contratación, entonces por
eso deben de haber reglas claras que les garantice a todas las personas la posibilidad de participar
con criterios objetivos de selección.

El criterio objetivo de selección se opone al criterio subjetivo, el subjetivo es aquel en donde se

escoge al contratista a dedo, porque cuando se escoge el contratista a dedo, se frustra el derecho
a la igualdad de participar de las demás personas, por eso vamos a ver que la contratación directa
por escogencia a dedo es la excepción dentro de los procesos de selección y porque es la excepción
no puede ser la regla general, sin embargo vamos a ver que algunas administraciones convierten el
proceso de selección de contratación directa en la regla general como según he leído sucede en el
caso de Bogotá, este tan bueno para criticar y aplicar lo de la corrupción ha resultado ser bastante
enemigo de la legalidad, a los déspotas no les gusta la legalidad y este es un déspota despierto y no
le gusta la legalidad porque con la contratación directa yo puedo negociar, yo te escojo a ti, en
cambio en un proceso abierto donde al que le adjudican el contrato es el que se lo gano limpiamente
como le puede exigir dinero, entonces resulta que es más proclive a la corrupción la contratación
directa y ciertamente ustedes dicen bueno pero esta este principio pero yo veo que en la práctica se
privilegia a algunos contratistas.

Ciertamente se llega al extremo que hay alcaldes que le dicen a la persona que quiere contratar que
elabore los pliegos de condiciones, el elabora los pliegos a la medida de sus intereses, le dará valor,
mucho valor a aquellos aspectos donde él es fuerte y le quitara puntos a aquellos aspectos donde no
lo es, pero eso sucede. Pero el principio supone que se garantice el derecho a la igualdad a todas
las personas, el otro día sucedió con apropósito del terremoto del eje cafetero y la reconstrucción del
eje cafetero, como esos paisas son regionalistas, hasta el punto que terminan siendo operantes con
ese cuento; entonces hicieron convocatorias en donde solamente podían participar contratistas del
eje cafetero, por supuesto esa era una discriminación odiosa por el origen y entonces presentaron
una acción de tutela y la corte constitucional resolvió esa acción de tutela, ciertamente tutelo el
derecho a la igualdad ¿porque? porque no se puede privilegiar que se puede contratar con personas
de determinada región ahí está el artículo 13 de la constitución que garantiza el derecho a la
igualdad de oportunidades.

Entonces en principio no puede ser descalificada ninguna persona por ningún motivo, salvo que sean
los motivos de la competencia, por supuesto se podrá decir pueden participar únicamente personas
que sean ingenieros, si el asunto es de construcción, ahí por puesto hay criterios técnicos que se
requieren para la ejecución del contrato, pero lo que no pueden haber son discriminaciones odiosas
o sin fundamento racional alguno. Si, porque todas las personas tienen derecho a participar en
igualdad de oportunidades y por supuesto este principio entonces implica que se desdeña aquellas
prácticas donde se prescinde de los procesos de selección para acudir a la escogencia del
contratista a través de criterios subjetivos porque estos aparte de negar el derecho de los asociados
a participar es más proclive a la corrupción.

Por otra parte existe otro principio y es el de la prevalencia del interés general sobre el interés
particular, este principio aparece consagrado en el artículo 1 en el artículo 58 de la constitución y se
ve traducido en materia de contratación pública en que la administración contratante representa el
interés general ¿porque? porque el contratista representa el interés particular, al contratista cuando
contrata no le asiste un interés general, al contratista cuando contrata le asiste un interés particular
cual es la obtención de ganancia y el que tiene que velar por el interés general es la administración
contratante, entonces por esa razón vemos que en los contratos estatales la ley les concede a las
entidades contratantes unas facultades excepcionales: de

1. Terminación unilateral del contrato

2. Modificación unilateral del contrato
3. Interpretación unilateral del contrato
4. La posibilidad de declarar la caducidad del contrato

Entonces vemos que esta posibilidad en los contratos privados es casi que insólita porque en los
contratos privados el artículo 1602 del código civil establece la igualdad de las partes ante el
contrato. En el contrato estatal si bien se pretende una relación más igualitaria en lo cierto que la ley
le da facultades excepcionales a la entidad contratante para terminar, modificar, interpretar y declarar
la caducidad del contrato por cuanto la entidad estatal contratante tiene que vigilar, controlar, y
garantizar la ejecución de ese contrato y entonces por esa razón se dota la entidad estatal
contratante de esas facultades, imagínense que la administración puede si se dan las causales
terminar unilateralmente el contrato estatal, eso por supuesto es insólito en el contrato privado en
donde la terminación debe ser producto de mutuo acuerdo, la entidad estatal también puede
interpretar unilateralmente el contrato cuando quiera que se presente problemas de interpretación y
es que como las palabras tienen tanto significado en ocasiones el clausulado del contrato no suele
ser claro y se presenta problemas de interpretación, el otro día tuvimos un asunto que conocimos
aquí en la universidad del cauca como amigable componedor un conflicto entre concesiones
urbanas, un contratista y el IDU en Bogotá a propósito de la adecuación de la malla vial ,de la vía
NQS de Bogotá para Transmilenio y el conflicto consistía en que como el objeto del contrato era la
adecuación de la malla vial el distrito entendía que la adecuación de la malla vial implicaba la
construcción de puentes nuevos y el contratista entendía que la adecuación de la malla vial
implicaba el reforzamiento de los puentes antiguos y esa diferencia valía como 30 mil millones de
pesos entonces se suelen presentar problemas de interpretación en los contratos y hay ocasiones
en donde esos problemas de interpretación conducen al a paralización del contrato porque aquí
nosotros no tenemos mecanismos administrativos o judiciales expeditos donde se pueda ir a
consultar y eso se resuelva y el contrato continúe, no aquí en Colombia un proceso contencioso
administrativo puede durar si llega al consejo de estado por hay unos 15 años, imagínese de aquí a
15 años que se resuelva el asunto, pues ya las necesidades son otras, entonces se faculta a la
entidad estatal para que ciertamente a través de acto administrativo unilateral debidamente motivado
pueda interpretar el contrato de manera unilateral cuando quiera que se presenten diferencias en la
interpretación que puedan conducir a la paralización del contrato .
Entonces un criterio que habría que tener en cuenta es la propuesta, uno tendría que mirar que si
dentro de los costos de la propuesta que se incluyó reforzamiento de los puentes antiguos o puentes
nuevos, porque si dentro de la propuesta esta puentes nuevos entonces hay que hacer los puentes
nuevos con el precio del contrato que se le pago porque eso fue lo que se tuvo en cuenta al
momento de cancelarlo y si por el contrario se demuestra que en la propuesta se hizo el cálculo del
valor del contrato con reforzamiento de los puentes antiguos ahora se le exige puentes nuevos
entonces tendría que haber un incremento del valor, entonces de todas maneras insisto, las
facultades además de que sean unilaterales no pueden ser arbitrarias, es decir deben tener sustento
jurídico tanto en las normas contractuales como en los documentos contractuales, no puede haber
una interpretación traída de los cabellos.

Además de estos principios constitucionales también se aplica en la contratación estatal los

principios que derivan del artículo 209 de la constitución que establece que la función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, el artículo 209 se refiere a los principios de toda la función administrativa pero
como la contratación estatal hace parte de esa función administrativa también se aplica entonces
estos principios a la contratación estatal entonces nos dice:

1. Principio de igualdad, ya miramos en que consiste el principio de igualdad en materia de

contratación.

2. Moralidad, la moralidad se refiere a la ética pública, se supone que en materia de

contratación estatal los servidores públicos deben actuar con trasparencia.

3. Eficacia, supone que los procesos contractuales de la contratación estatal cumpla con sus
propósitos.

4. Economía de medios y Celeridad, en esto se hacen esfuerzos porque la contratación estatal

sea ágil porque ha hecho carrera que la contratación estatal es lenta y no necesariamente
tiene que ser así, la contratación estatal puede ser ágil, piensen en Bogotá, el metro de New
york tiene como 100 años y aquí se están haciendo estudios del metro dese hace 70 años y
cada estudio es una gran cantidad de dinero y ahí tenemos otro estudio del metro, pero ahí se
está estudiando si metro subterráneo, si Transmilenio ese decir, no sé si este monto de
kilómetros del metro de 30 kilómetros apenas se justifiquen si porque es que en Nueva york
hay cantidades de líneas de metros y acá apenas hay una línea de metro aspectos que se
debe tener en cuenta en materia de contratación: que haya economía de medios y eso vale
cantidad de recursos para 30 kilómetros en Colombia, entonces deberían poner unos
mecanismos menos costosos pero que sean más eficientes, entonces son los aspectos que
se tienen que tener en cuenta en contratación, entonces que haya economía de medios y
celeridad de los procesos, porque muchas veces aquí se hacen estudios y cuando se termina
de hacerse ese estudio, resulta que ya no corresponde con la época inicial en que se hizo ese
estudio, por ejemplo aquí el Dorado, ampliación del dorado y cuando se terminó el dorado se
dieron cuenta que lo que se necesita es otro aeropuerto después de haber invertido cantidad
de dinero en la ampliación de el Dorado.
 Nosotros aparte de cometer tanta corrupción de tanto ladrón que hay se comete mucha
improvisación, mucha falta de planeación en los procesos contractuales y uno lo ve aquí en
Popayán, “la mega obra, la doble calzada de Pomona”, eso está parado porque es que hay
unos problemas de predio, total, eso resulta que las obras sean inconclusas y no cumplan su
cometido.

5. Publicidad pues tiene que ver con el principio de moralidad, de transparencia mediante la
desconcentración de funciones.

Todos estos principios del artículo 209 se han de aplicar a la contratación estatal, finalmente la
misma constitución en su artículo 150 faculto al congreso para expedir el estatuto general de
contratación.

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. “Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones:
(…)
Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en
especial de la administración nacional.”

¿Porque es importante esta norma? Porque noten que es la misma constitución la que se preocupa
de que haya un estatuto general de contratación y el estatuto general se opone a la proliferación de
estatutos especiales que como vamos a ver existe en nuestro país porque la certeza jurídica de los
inversionistas exige que las reglas sean un ejemplo no que si es una entidad las reglas son uno ,si
voy a otra entidad las reglas son otras entonces observen que desde la constitución se pretendía un
estatuto general de la contratación estatal porque vuelve los procesos mucho más simples, más
homogéneos entonces acaba con esa dispersión por lo menos la pretensión es acabar con la
dispersión normativa .

BASES LEGALES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

EL ESTATUTO CONTRACTUAL: LEY 80 DE 1993

La ley 80 de 1993 es el actual estatuto contractual, Por el cual se reglamenta el sistema de compras
y contratación pública.

La ley 80 reemplazo, al decreto 222 de 1983 que era el estatuto contractual para esa época y lo
remplaza porque había la necesidad de elaborar un estatuto contractual que fuera más ágil ,que
fuera más flexible, que permitiera la eficiencia en la contratación porque el decreto 222 de 1983 se
caracterizaba por ser excesivamente reglamentarista y por tanto impedía la flexibilidad necesaria que
requiere la contratación pública de cara a las nuevas realidades que vivía el país ¿cuáles eran esas
nuevas realidades? La apertura económica que se da en el gobierno de Gaviria, la apertura
económica es la apertura hacia los mercados, es decir se pasa de un esquema proteccionista a un
esquema abierto en donde las empresas nacionales compiten con las empresas internacionales y
eso empieza en el gobierno de Gaviria y es que el inversionista sobretodo el inversionista extranjero
que tiene referencias en prácticas contractuales en otros países exige normas contractuales seguras
que tengan la flexibilidad necesaria para darle agilidad a la contratación estatal y entonces desde ese
punto de vista la ley 80 lo que pretendió fue atemperar la contratación estatal a la nueva realidad de
la apertura económica que se instauro, que se empezó a efectuar en el país a partir de los año 90.

Entonces les decía que se pasó de una norma absolutamente reglamentarista como era el decreto
222, en algunas ocasiones, aquí el legislador se lo ha pasado en Colombia tratando de cambiar las
normas, para acabar con la corrupción, para hacer la contratación más ágil, pero aquí en Colombia
se formula un dicho según la cual dice: “hecha la ley hecha la trampa” y algunos tienen la capacidad
de atemperarse, a adecuarse y superar esa corrupción, entonces es por eso que cada tanto se
cambian, reforman las normas contractuales cuando se detectan prácticas de corrupción o se
detectan que no son agiles.

Entonces el decreto 222 de 1983 lo que pretendía era que si se reglamentaba al máximo, con eso se
evitaba la corrupción, pero se ha demostrado que eso es lo que tornaba los procesos en lentos,
resulta que un proceso de selección de contratista podría demorar 2 años para una obra cuya
ejecución demoraba un año, es decir más se demoraba más la escogencia del contratista que la
ejecución del contrato.

Por eso la idea es establecer un estatuto contractual que sea eficiente, ágil, que en lugar de
establecer tanta reglamentación establezca unos grandes principios que han de guiar la contratación
estatal y entonces eso caracterizo la ley 80, de esta forma la eficacia de reglamentación y flexibilidad
aparecen como palabras claves en la ley 80 de 1993

La ley 80 de 1993 se caracteriza por ser una ley general de principios, establece los grandes
principios de la contratación y por la ausencia de detalle en la regulación que lo torna más flexible
que el estatuto anterior.

Por otra parte la ley 80 de 1993 pretendió unificar el régimen de los contratos es decir que existiera
un solo estatuto contractual acabando con la dispersión normativa preexistente hasta entonces y por
esa razón acabo con la distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de
la administración que establecía el decreto 222 de 1983, porque en este decreto se hacía una
distinción, contratos administrativos, entonces la característica de los contratos administrativos
enumeraba 10 contratos administrativos, típicamente administrativos, y la característica de estos
contratos administrativos era que se aplicaban clausulas exorbitantes y sus controversias se
resolvían ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cambio los contratos de derecho
privado de la administración eran todos los demás que celebraba la administración pública y se
aplicaba el derecho privado y conocía de sus controversias la jurisdicción ordinaria,

Contratos administrativos  10 contratos  controversias ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo.

Contratos de derecho privado  controversias ante la jurisdicción ordinaria

Eso tornaba dificultoso la aplicación de las normas de contratación, la ley 80 en lugar de hablar de
contratos administrativos y de contratos de derecho privado de la administración ahora habla es de
contratos estatales, estableció una sola modalidad de contratación: los contratos estatales
independientemente del régimen jurídico aplicable, considera que cada vez que una entidad estatal
celebre un contrato estamos en presencia de un contrato estatal y la jurisdicción de lo contencioso
administrativo conoce de las controversias de los contratos estatales, esa fue otra pretensión de la
ley 80 de 1993.

Plantea igualmente la ley 80 un reequilibrio de las relaciones entre la administración contratante y el

contratista por lo que propende correlaciones más igualitarias entre estos; al contratista se lo ve
como un colaborador de la administración y por tanto además que tiene deberes u obligaciones
también se les reconocen derechos que debe garantizar la administración contratante; entonces que
la relación sea más igualitaria supone que se acaba con esa exorbitancia en los poderes que tenía la
administración en el anterior contrato administrativo, era que en el anterior contrato administrativo
que era producto de la teoría francesa de los contratos administrativos se consideraba que la
administración contratante tenía muchas facultades de manera que la relación era una relación de
subordinación, aquí se plantea una relación mucho más igualitaria entre la entidad estatal
contratante y el contratista habida cuenta que se ve al contratista como un colaborador de la
administración.

En conclusión entonces la ley 80 puede presentarse como un estatuto que define los grandes
principios de los contratos de las entidades públicas sobre la base de un equilibrio entre el interés
general quien representa la administración contratante y el interés particular que representa el
contratista, una vocación universal de establecer un estatuto único de contratación, una doble
finalidad de la actividad contractual que tiene en cuenta al mismo tiempo los intereses de la
administración contratante y también los intereses del contratista; y también la determinación de los
medios para lograr esa finalidad entonces estas son las características de la ley 80, es un estatuto
de principios, donde se pretendió ser un estatuto universal, objeto único de contratación donde se
respeta unas relaciones más igualitarias entre las partes y en donde se establecen esos medios para
garantizarlas.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL NUEVO ESTATUTO CONTRACTUAL O LEY 80 DE 1993

A pesar que la ley 80 de 1993 pretendió establecer un régimen único de contratación estatal en la
práctica esto no se ha dado, porque por una parte siguieron coexistiendo algunos estatutos
especiales de contratación que se habían expedido antes de la ley 80 de 1993 e incluso después de
esta el legislador siguió expidiendo estatutos especiales de contratación pero lo paradójico es que la
misma ley 80 permitió la supervivencia de algunos regímenes especiales, así el artículo 38 de la ley
80 de 1993 el cual se refiere al régimen especial para las entidades estatales que prestan el servicio
de telecomunicaciones.
Artículo 38º.- Del Régimen Especial para las Entidades Estatales que Prestan el Servicio de
Telecomunicaciones. “Las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y
actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y suministro de
equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no
estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta Ley.

Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán
pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los
procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración.

Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas
entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia,
economía y responsabilidad establecidos en esta Ley.”

Osea que hay un reenvió hacia estatutos internos de contratación en materia de telecomunicaciones.

Lo mismo el artículo 76 de la ley 80 de 1993, la cual establece otra excepción.

Artículo 76º.- De los Contratos de Exploración y Explotación de los Recursos Naturales. “Los
contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como
los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las
entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán
rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a
dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los
contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que
deben sujetarse.

Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de
selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta
Ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de
Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos.”

¿Qué queremos destacar entonces? queremos destacar que la ley 80 de 1993 pretendió ser un
estatuto único de contratación pero lo más curioso es que la misma ley permitió la supervivencia de
regímenes especiales, entonces hay regímenes especiales: según la naturaleza jurídica de la
entidad contratante, según la clase de contrato, según el objeto del contrato, etc. y ello con la
falsa idea que de prescindir del estatuto único de contratación es aplicar el derecho privado a esos
regímenes especiales de contratación en la falsa idea que normas de derecho privado perse deben
de ser más eficientes que las normas de derecho público, y no necesariamente, si no que nuestro
medio ha hecho carrera que lo público es ineficiente, y no, hay empresas públicas que funcionan de
manera eficiente como las empresas públicas de Medellín por ejemplo, no por ser públicas tienen
que ser ineficientes se dice que en algunas empresas se tiene que garantizar la competencia en el
mercado y la única manera de garantizar esa competencia es prescindiendo del estatuto de
contratación estatal y aplicando en su lugar el derecho privado por ejemplo el caso de Ecopetrol ,el
de empresas industriales y comerciales del estado pero por ejemplo, la ley 30 de 1992 que es la ley
que regula las universidades publicas estableció un estatuto especial de contratación para las
universidades públicas que por aquello de la autonomía universitaria, yo no veo que tiene que ver la
autonomía universitaria con la contratación estatal, la autonomía universitaria supone la posibilidad
de que las universidades tengan la iniciativa para ofrecer determinados programas sin limitaciones o
determinaciones de la administración central pero eso nada tiene que ver con prescindir del estatuto
general de contratación, entonces la ley 30 de 1992 estableció un régimen especial para las
universidades publicas pero lo propio, la ley 100 de 1993 un régimen especial para las SS que son
los hospitales públicos y en fin hay como 30 regímenes especiales de contratación que ustedes van
a investigar.

CLASIFICACIÓN DE LOS REGÍMENES ESPECIALES

1. POR LA NATURALEZA DE CIERTAS ENTIDADES ESTATALES:

1. Entidades exceptuadas en el sector defensa
2. Empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios
3. Empresas sociales del estado
4. Universidades estatales u oficiales
5. Fondos de servicios educativos
6. Entidades financieras de carácter estatal
7. Banco de la República
8. Entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones
9. Ciertas Empresas Industriales y Comerciales del Estado y ciertas Sociedades de Economía
Mixta

10. POR EL OBJETO CONTRACTUAL:

1. Contratación de la administración del subsidio de salud
2. El "contrato de aporte" del ICBF
3. Contratos y asociaciones con entidades sin ánimo de lucro
4. Contrato de asociación para actividades científicas y tecnológicas
5. Contratación de la operación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar
6. Contratos para el desarrollo de proyectos culturales
7. Contratación con organismos internacionales.
8. Contratación del servicio público educativo
9. Contrato de concesión minera
10. Explotación de hidrocarburos
11. Fiducia sobre excedentes de tesorería
12. Contratos de recuperación y/o conservación de antigüedades y valores náufragos
13. Disposición por parte de la DIAN de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas
14. Enajenación de acciones del estado
15. Concesión de servicios postales
16. Concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones
17. Prestación del servicio de TV
18. Contratación para el ejercicio de funciones administrativas por particulares
19. Contratación de la operación del monopolio de licores

Como pueden ver que hay como 30 regímenes especiales de la contratación, lo que supone
entonces que la pretensión unificadora de la ley 80 de 1993 resulto frustrada por cuanto el legislador
ha ampliado con desmesura muchos regímenes especiales y con las más diversas justificaciones
que unen el derecho público y supuestamente la idea es aplicada al derecho privado en la errónea
consideración que se aplican en derecho privado se es más eficiente per se lo cual no es verdad, y
entonces vemos que existen regímenes especiales de las más diversas índoles y por razones
declives por ejemplos de las universidades públicas .Y por cuenta de que las universidades públicas
deben de tener un régimen de contratación? que autonomía universitaria, que tiene que ver la
autonomía universitaria con prescindir de la contratación? Que el bando de la república y porque? Y
en fin cantidad que excepciones que a juicio no se justifican y que lo vamos a mirar que lo único que
contribuye es a esclarecer más el panorama normativo de la contratación estatal y que al aposte lo
único que atribuye es a la ineficiencia y a la ausencia de transparencia.

Sin embargo hay que admitir que el régimen general de contratación estatal que es el que vamos a
estudiar, tiene un ámbito de aplicación importante tanto en el sector central nacional, en el
centralizado y a nivel territorial y por eso entonces es importante es que lo estudiemos.

Aquí simplemente o que quiero destacar es que hay bastantes regímenes especiales porque si
eventualmente salen a trabajar por ejemplo en el bienestar familiar hay un régimen especial al igual
que con una universidad, entre otras. Bien, eso es lo que tiene que ver con el nuevo ámbito de
aplicación del nuevo estatuto contractual, entonces un estatuto general de contratación frente al cual
existen como esos 30 regímenes especiales.

REFORMA AL ESTTUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINSITRACION PÚBLICA O

LEY 1150 DE 2007

La ley 1150 de Julio 16 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y
transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación
con recursos públicos” reformo el estatuto general de contratación de la administración publica, ley
80 de 1003 y su propósito no fue derogar la ley 80 sino ajustarla y complementarla, así como dictar
otras normas referentes a la contratación con recursos públicos.

Uno desde el titulo lee, si hay necesidad de una ley para introducir medidas para la eficiencia y
transparencia en la ley 80, quiere decir que se presentaban problemas en la ley 80 en cuanto la
eficiencia y la transparencia. Y es que ciertamente el legislador cada tanto establece regulaciones
pero la gente tiene la capacidad de permear la ley para encontrarle atajos a la ley y por eso cada
tanto le toca salirle al paso a esos atajos de ciertas personas que realizan prácticas de corrupción en
las contratación estatal.

Pues bien en ese marco se inscribe la ley 1150 de 2007. Y entonces pretendió transparencia y
eficiencia pero también busco simplificar los procesos de selección a través de la adopción de
unos nuevos procesos o criterios de selección porque en tanto que la ley 80 la licitación pública
es la regla general junto a la licitación pública existía la contratación directa, en la ley 1150, se
reducen las causales de contratación directa y para ello entonces se introducen nuevas formas de
selección entre ellas la selección abreviada y el concurso de méritos.

La ley 1150 de 2007 amplio el espectro de los modos de selección en desmedro de la contratación
directa, es decir, redujo las causales de la contratación directa, trata de ponerle frenos a la
contratación directa porque se ha revelado que la contratación directa es un gran foco de corrupción,
entonces, pese a ser necesaria la contratación directa se advierte que hay un gran foco de
corrupción y por eso trato reducir la contratación.

También fortaleció el registro único de proponentes -RUB-.

Puso en funcionamiento el sistema electrónico para la contratación pública -CECOP-.

Introduciendo así la publicidad electrónica de los procesos contractuales, entonces, pone al día con
los nuevos medios de comunicación la contratación estatal. A partir de esta ley va a ser obligatoria
la publicación de todos los procesos estatales en la página del CEBOP que es el sistema electrónico
de la contratación estatal y en la página web de la entidad respectiva. Significa lo anterior que si yo
estoy interesado en contratar con la universidad del cauca, tengo que contratar o a la página del
CECOP o a la página de la universidad del cauca.

Se autoriza el uso de subastas en la contratación estatal y vamos a ver que en materia de

contratación estatal las subastas son los verdaderos vagases, es decir, no es quién da más sino
quien ofrece por menos, y entonces las subastas vamos a ver que constituyen una forma de oferta
dinámica en donde los oferentes tienen la posibilidad de mejorar la oferta en la audiencia y entonces
para la entidad estatal es mucho mejor porque los distintos interesados puede pujar durante la
subasta y eso le interesa al estado porque en eso se logran mejores precios.
DECRETO 4170 DE 2011

El decreto 4170 de 2011 creo la unidad administrativa especial, agencia nacional de

contratación pública, Colombia compra eficiente, con la finalidad de impulsar políticas, normas y
unificar procesos en materia de compras y contratación pública, articular sus partícipes, generar una
política clara y unificada en materia de compras y contratación pública estableciendo lineamientos
que sirvan de guía a los administradores públicos en la gestión y ejecución de los recursos que
generen una mayor transparencia y eficiencia en la contratación estatal.

Entonces, que hizo el decreto 4170 de 2011? Creo la unidad administrativa especial, agencia
nacional de contratación pública, Colombia compra eficiente. Antes de esta norma estábamos
huérfanos en el país de una entidad encargada de la contratación pública, encargada de las compras
públicas, y entonces se crea esta entidad, es una entidad encargada de dar los lineamientos,
inclusive pueden presentar proyectos de ley en materia de contratación, ilustran, guían, sacan
cartillas respecto de los distintos aspectos de la contratación estatal, se hace pedagogía con la
contratación estatal. Cuando uno estudia en el derecho comparado, encuentra que en todos los
países por lo menos en Latinoamérica, existe una agencia dedicada a la contratación estatal, en el
marco de ese contexto Colombia también tiene una agencia que se llama Colombia compra eficiente.
DECRETO REGLAMENTARIO 1510 DE 2013

Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública.

Ya hemos visto en el semestre pasado que la función reglamentaria por parte del ejecutivo consiste
en regular la norma para hacer posible su ejecución, entonces las leyes de contratación han tenido
distintos decretos reglamentarios a lo largo de su vigencia, pero algunos de estos decretos
reglamentarios han sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y otros han sido
derogados, y porque les menciono el decreto 1510 de 2013? Porque es el decreto reglamentario que
está vigente en la actualidad, y entonces regula complementariamente la contratación estatal hoy en
día. Si ha habido, eventualmente encontraran en libros, en jurisprudencia que se mencionan otros
decretos reglamentarios, lo que hay que ver es si están vigentes o no están vigentes, el que está
vigente es el decreto reglamentario 1510 de 2013.

NOCION DE CONTRATO ESTATAL

Ya hemos visto que el decreto 222 de 1983 adoptaba el concepto de contrato administrativo y junto
al concepto de contrato administrativo adoptaba el de contratos de derecho privado de la
administración, y a los primeros aplicaba el derecho público y a los segundos aplicaba el derecho
privado, de sus conflictos en el caso de los primeros conocía de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, en el segundo caso concia la jurisdicción ordinaria, pues bien la ley 80 de 1993 acabo
con esa dualidad y adopto una sola denominación cual es la del contrato estatal.

Contrato administrativo  Derecho público  Conflictos de la jurisdicción de lo contencioso

administrativo.

Contratos de derecho privado  Derecho privado  Conflictos de la jurisdicción ordinaria.

Y cuando estamos en presencia de un contrato estatal? La ley 80 adopto un criterio orgánico para
identificar el contrato estatal, según el cual si una de las partes en el contrato es una entidad estatal
de las mencionadas en el artículo 2 de la ley 80 de 1993 estamos en presencia de un contrato
estatal, independientemente del contenido del contrato, cualquier sea la prestación que se estipule,
si una de las partes es una entidad estatal de las que menciona el artículo 2 de la ley 80 el contrato
se denomina “contrato estatal” con las consecuencias que ello deriva, sin perjuicio que lo sean las
dos partes, si lo son las dos partes estaríamos en presencia de un contrato o un convenio
interadministrativo.

Vamos a ver entonces cuáles son esas entidades en el estatuto contractual que dan lugar a la
celebración de contratos estatales.

Artículo 2º. De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. “Para los solos efectos
de esta Ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos
especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las
sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por
ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en
las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas
adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la

Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías
departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría
Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias,
las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a
los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994.”

Entonces el artículo 2 menciona las entidades estatales que celebran contratos estatales, en el literal
A se refieren a las típicas personas de derecho público y en el literal B se refieren a los organismos
que sin ser personas jurídicas de derecho público pueden celebrar contratos estatales, y como
pueden ver el catalogo es amplio, se refieren a todas las entidades estatales y los organismos del
estado que pueden celebrar contratos estatales.

Decimos, el criterio es orgánico y estamos en presencia de un contrato estatal cuando por lo menos
una de las partes es una de estas entidades u organismos estatales independientemente del objeto
del contrato, de las prestaciones, lo importante es: entidad estatal – contrato estatal.

Ahora decíamos sin perjuicio de que las dos partes sean entidades estatales, en cuyo caso
estamos en un contrato interadministrativo o un convenio interadministrativo, cual es la
diferencia entre el uno y el otro? En el contrato interadministrativo la entidad estatal contratista se
comporta como un verdadero particular y realiza la prestación para obtener un beneficio, una
ganancia, por ejemplo que el departamento del cauca contrate con la universidad la construcción de
un acueducto, entonces ahí la universidad se comporta como si fuera un verdadero particular, realiza
el contrato procurando una remuneración, en cambio el convenio interadministrativo supone el
acopio o que se aúnen esfuerzos entre distintas entidades públicas con el fin de cumplir un propósito
o finalidad que les es común, por ejemplo el municipio compra las motocicletas y que la policía
aporta el personal, eso es un convenio, uno aporta y el otro aporta pero no hay contraprestación de
ningún tipo, simplemente es la suma de esfuerzos, ambos aportan para procurar un propósito que es
común.

TIPOLOGIA DEL CONTRATO ESTATAL.

El artículo 32 Señala que son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el pendiente estatuto.

TIPOS:
1. contratos previstos en el derecho privado: Son:
1. Civil (compraventa, arriendo, comodato)
2. comercial (transporte, seguro)

3. contratos previstos en normas especiales: EJ:

4. derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad: contratos atípicos (los que no

están previstos, definidos, en la legislación civil, comercial o en leyes especiales, porque
puede que después pueden haber prestaciones que requiere una entidad estatal y que no se
encuentre dentro de ningún tipo contractual, en alguna ocasión sucedió cuando asesoraba un
municipio y se necesitaba utilizar un semental para mejorar la raza y también un toro, eso que
llaman en el campo la monta y entonces la pregunta allí es un contrato de compraventa, de
arrendamiento, no cuadra en ninguno de los contratos típicos, pero no ser un contrato típico
no significa que puede dejar de realizarse la prestación, no importa, no le tenemos que
colocar nombre de arrendamiento o compraventa, lo que importa es colocar la prestación que
se va a hacer.

Son contratos producto del acuerdo de voluntades asi no sean contratos típicos, por supuesto
que el acuerdo de voluntades pero ajustado a la constitución y la ley, es decir, en el contrato
estatal predomina el acuerdo de voluntades pero dentro de los marcos de la constitución y la
ley, aquí lo que me importa definir es que pueden celebrarse cualquier prestación haciendo un
encuadre a los contratos típicos.

5. así como el titulo enunciativo se definen a continuación: el artículo 32 de la ley 80 de

1993 de manera enunciativa los contratos que han sido típicamente administrativos:

Artículo 32. De los Contratos Estatales. “Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación

1o. Contrato de Obra

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento,
instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes
inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o
concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la
entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren
imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.
2o. Contrato de consultoría Reglamentado por el Decreto Nacional 2326 de 1995

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios
necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o
factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de
coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de
obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y
proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el
interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los
términos del respectivo contrato.

3o. Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo
podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por
el término estrictamente indispensable.

4o. Contrato de concesión

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una
persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o
parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una
obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias
para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración
que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue
en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

5o. Encargos fiduciarios y fiducia pública.

Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias
autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de
los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo
previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta Ley.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades
estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con
plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán
delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo
del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del
fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta
ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos
con las sociedades fiduciarias.

El inciso 4 fue modificado por el art. 25, de la Ley 1150 de 2007 así: La selección de las
sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del
procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería
de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios
administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo
fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las
disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la
entidad estatal fideicomitente.

Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a
la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la
República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de
los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la
actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia de
acuerdo con la constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.

La fiducia que se autoriza para el sector público en esta Ley, nunca implicará transferencia de
dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la
respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la
fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en
cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta Ley.

So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del

artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir
contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato.

Parágrafo 1º.- Modificado por el art. 15, Ley 1150 de 2007, así: Los Contratos que celebren los
Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de
carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a
dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.
Parágrafo 2º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 4533 de 2008, Derogado por el art. 39, Ley
1508 de 2011. Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de
una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se
incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación
de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la
estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se
lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual
ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. y 3o. del
artículo 30 de esta Ley.

Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta
alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el
citado artículo 30.

Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el
contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla
plenamente con los requisitos exigidos en el mismo.

Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas
naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensables para la cabal ejecución del contrato
de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden
organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación
que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el
que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta.
Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad
estatal en el pliego de condiciones.

Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento
de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará
a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y
constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su
representante legal. (La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.)”

Los contratos estatales son los celebrados por alguna entidad estatal y la tipología del contrato
estatal es que son muchos tipos de contratos los que se pueden celebrar y en eso se diferencia el
decreto 222 de 1983 que apenas eran 10 y aquí pueden ser muchos, recuerden que hay contratos
que pueden ser por la autonomía de la voluntad y los hay de los más diversa índole, distintas
prestaciones que pueden surgir en las entidades, entonces, eso no es óbice para que se deje de
contratar.

FINALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

Este artículo 3 se refiere a los fines de la contratación estatal en los siguientes términos:
Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. “Los servidores públicos tendrán en
consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la
consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades
estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran
con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
(El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.)”

Entonces este artículo establece dos finalidades:

1. FINALIDAD PUBLICA: las entidades estatales a través de los contratos estatales han de
pretender primero el cumplimiento de los fines estatales contemplados en el preámbulo y en el
artículo 2 constitucional (principal finalidad del estado es servir a la comunidad, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos), lo que significa que siempre que se celebra un
contrato debe estar de presente como finalidad servir a la comunidad, significa que un
contrato no debe estar animado por los intereses particulares, a veces uno el ánimo el alcalde
le dice que le haga un contrato de prestación de servicios que está pegado de la aguja y no
consigue trabajo, y el alcalde le inventa un contrato, no, allí no se está sirviendo a la
comunidad sino que se está sirviendo a un interés particular. Entonces siempre todo contrato
debe tener un ánimo de servir a la comunidad, no como ese presidente López que contrato la
construcción una carretera en los llanos que paso justo pro su finca, por lo que le dio
valorización a su finca, eso no puede ser!.

Un segundo fin público es la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, ustedes
saben que el estado presta los servicios públicos y entonces los contratos de manera directa
e indirecta tienen que ver con la prestación de los distintos servicios públicos.

2. FINALIDAD PARTICULAR O PRIVADA: Se garantizan los derechos de los contratistas que

colaboran con la administración en la ejecución de dichos fines. Significa entonces que el
contratista tiene a su vez una finalidad que garantiza el estado, entonces por ejemplo ayer
escuchaba a Vargas Lleras que en buena hora un gobierno se ocupa de esta región y para
efectos de darle inicio a el contrato de la doble calzada Popayán – Santander de Quilichao y
es que esta es una región absolutamente atrasada, uno va al Valle del Cauca y ve todas las
vías de doble calzada y en cambio aquí apenas estamos pavimentando apenas la ruta del
libertador, por allá paso Simón Bolívar y hasta ahora la estamos pavimentando y con unas
especificaciones muy estrechas, y Vargas Lleras habla de las casas y se allí un interés
público, al igual con la entrevista al contratista, un señor Solarte que son constructores y allí
se ve el interés particular.”

DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES

Aparece regulado en el artículo 4 de la ley 80 de 1993:

Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. “Para la consecución de los
fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

1. “Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia
podrán hacer al garante.”

En que consiste que la ejecución sea idónea? Consiste en que la ejecución del contrato se adecue a
los parámetros técnicos establecidos en el contrato.

En todo proceso (estamos hablando particularmente de las obras públicas) se definen previamente
los aspectos técnicos, entonces que vamos a hacer una carretera, la carretera tiene que tener unas
especificaciones técnicas, de que material, de que ancho, de que espesor la capa asfáltica, y
entonces desde los estudios previos tiene que definirse cuales son los requerimientos técnicos de
esa obra, por ejemplo, porque allí están pavimentando por donde van a pasar los buses de ese
sistema de transporte nuevo, porque se supone que esas especificaciones técnicas de esa carretera
deben ser exigentes para el peso que van a manejar, entonces por ejemplo en Bogotá, las losas de
transmilenio no pueden ser de cualquier especificación porque van a tener que soportar buses
articulados que pesan bastantes toneladas, pues bien la entidad que va a contratar tiene que decir
“estas son mis necesidades”, “estas son mis especificaciones técnicas”; y entonces a la entidad le
corresponde verificar que el contrato cumple con las especificaciones técnicas, si se dieron cuenta
creo que el año pasado un puente que pasaba por la brigada de alla en Bogotá se cayó? Que
pusieron a unos soldados a la prueba de carga, los conejillos de indias, si se cae, pues nos sirve, y
entonces los soldados que? Estaría bien hecho el puente?

Por eso es importante que la entidad verifique la idoneidad de la ejecución de la obra. El otro día, un
contrato de un alcantarillado, por allá en el pacifico, que el interventor lo recibió a satisfacción, y
cuando lo fueron a probar las aguas negras se devolvían para las casas, entonces la inclinación la
hicieron al revés, el agua no se iba sino que se devolvía, y entonces nos e cumple con las
especificaciones técnicas, le corresponde entonces a la entidad estatal verificar la idoneidad del
contrato, osea que no sirve que se haga la obra de cualquier manera sino que se haga conforme las
especificaciones establecidas en el contrato, si el contrato dice que la plancha debe de ser de 30 cm
pues el interventor tiene que verificar que la losa sea de 30 cm porque se le ha pagado para que sea
de 30 cm y no de 25 ni de 20 porque esa no es la especificación que se presentó.
La ejecución es oportuna cuando se exige el cumplimiento del contrato dentro del término
establecido, por es dentro del clausulado del contrato se establecen unos plazos y el plazo se
supone que es el tiempo máximo en que se debe de hacer la obra, por ejemplo ayer se escuchaba a
Vargas Lleras que el contrato de la doble calzada Popayán – Santander de Quilichao tiene una
duración de 6 años, entonces se supone que ese es el plazo máximo en que debe de estar la obra y
a la entidad debe de estar verificando que ciertamente la obra se va a hacer ene se tiempo porque si
se hace posteriormente hay un incumplimiento del contrato y eso acarrea prejuicios para la entidad
estatal, por eso dígase lo de las vías del transmilenio que deben de estar por ejemplo a septiembre
de este año y que no se haga, entonces quiere decir que cada día que no se hagan esas vías se
genera un perjuicio.
Resulta que lo contratos estatales como están sometidos a una serie de contingencias de riesgos, la
ley exige una serie de amparos o de garantías respecto de algunos riegos, lo que se está diciendo
allí que se le debe de exigir tanto al contratista como al garante, constreñir al contratista para que
cumpla porque es usted el garante el que debe de responder.

2. “Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones

pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.”

Resulta que ene contrato estatal hay dos tipos de sanciones pecuniarias

1. Las multas
2. La cláusula penal pecuniaria

LAS MULTAS son un mecanismo de constreñimiento al contratista ante incumplimientos parciales

del contrato, entonces por ejemplo, una obra pactada a doce meses y en el mes 6 debe de haber un
50% del avance de la obra y apenas va en el 20% de avance de la obra, entonces la entidad puede
empezar a ponerle multas sucesivas para que el contratista se ponga al día en el avance de la obra,
entonces fíjense que el control que se hace a través de las multas no es al finalizar el contratista sino
durante la ejecución es una manera de constreñir al contratista para que se ponga al día cuando
quiera que hay incumplimiento parciales del contrato.

LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIA es una sanción pero frente al incumplimiento definitivo del
contrato, quiere decir que venció el plazo contractual y el contrato no se ejecutó.

Les decía que como los contratos están amparados por garantías, aquí lo que se está diciendo es
que la entidad estatal contratante debe cobrar las garantías cuando quiera que se den los siniestros.

3. “Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que
alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.”

Resulta que en los contratos estatales debe de regir el principio del equilibrio económico o financiero
del contrato, lo anterior significa que las prestaciones entre las partes son equivalentes, entones
puede suceder que al firmar el contrato las prestaciones eran equivalentes pero a la ejecución del
contrato se rompió el equilibrio o la ecuación económica del contrato, es decir, las prestaciones
dejaron de ser equivalentes. Ejemplo: el equilibrio económico del contrato se puede romper en contra
de la entidad estatal o se puede romper en contra del contratista, resulta que el contratista contrata la
obra cuando el precio del cemento estaba a $7000 pesos e hizo el cálculo de la obra a $7000 pesos
el bulto de cemento pero cuando fue a ejecutar el cemento se sube a $25000 pesos el bulto
entonces ahí resulta un hecho a sobrevenir sin posibilidad de haberlo anticipado que rompe el
equilibro económico en contra del contratista o puede suceder al revés, se pactó el contrato con un
precio del cemento a $25000 pesos y después resulta que se presenta la guerra del cemento entre
las cementeras y bajan el precio de manera artificial hasta 7000 pesos y cuando se va a ejecutar ya
el cemento no vale $25000 pesos sino $7000 pesos entonces allí el contratista recibe un precio
adicional que no tiene justificación alguna.
4. “Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes
suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por
los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes
cuando dichas condiciones no se cumplan.

Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos
una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.”

Aquí lo que nos está diciendo que la entidad estatal contratante debe estar revisando la ejecución del
contrato permanentemente, ahí se dice que debe de ser continua, por ejemplo yo construir mi casa y
adivinen cuando iba a revisar el avance de la casa, todos los días, fíjense que cuando uno hace las
cosas de uno verifica todos los días si la obra está bien, de la misma manera pasa con el estado,
revisar si esta hecho conforme a los parámetros establecidos a los estudios previos, porque lo que
no puede suceder es uno ir cuando ya se trate de algo que ya está hecho y no se puede echar para
atrás, ese es el caso de las aguas residuales del pacifico.

Observen que dentro de los deberes de la entidad estatal esta la verificación de la calidad, la calidad
es presupuesto esencial del cumplimiento de los contratos ye s que debe de ser así, por supuesto
que sí, uno debe verificar las condiciones de calidad, el otro día compraron el en Valle unos aparatos
clínicos que establecían que los vivos estaban muertos y los muertos estaban vivos, imagínense un
equipo que funcione de esa manera, ¡pues la locura¡ entonces toda obra debe de revisarse en
termino de calidad permanentemente.

5. “Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se
ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de
la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas
colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos
reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos
internacionales suscrito por Colombia.”

Esto es así porque recuerden que en el mercado están los Chinos y los Chinos hacen todo, imitan de
todo, pero ustedes saben que la calidad no es buena, se insiste nuevamente en la calidad, la calidad
conforme a estándares internacionales, hay estándares de calidad patrones de calidad de más de un
producto o en su defecto los estándares nacionales por eso en Colombia existen las normas Icontec
que establecen parámetros de calidad, no pues que el acero chino de dobla, no pues ese acero no
sirve, se necesita algo que cumpla con los parámetros tanto internacionalmente o nacionalmente.

6. “Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran
en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.”

Resulta que el contratista con su incumplimiento él puede ocasionar daños a la entidad estatal
contratante y el ejemplo es el que les decía el de la demora de las calzadas del transmilenio, cada
día de demora, de atraso en entrar en funcionamiento, el transmilenio son millones y millones de
pesos los que se pierden, entonces lo que nos dice aquí es que cuando la entidad estatal sea objeto
de daños por parte de su contratista entonces al entidad estatal tiene que hacer la consiguiente
reclamación.

7. “Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el
contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban
pagar como consecuencia de la actividad contractual.”

Resulta que hace 10 años ocurrió en el país un accidente en donde una cama baja que es el carro
donde transportan las maquinarias pesadas de las obras públicas, se cae y le cae encima a un bus
que transportaba niños del colegio agustiniano de Bogotá entonces el que ocasiona daños es el
contratista pero resulta que conforme a la jurisprudencia del consejo e estado cuando el contratista
causa daños es responsable solidario la entidad estatal contratante para la cual se servía ese
contrato, entonces demandan al IDU al distrito y entonces aquí nos dice que deben de haber dos
alternativas, el llamamiento en garantía (se hace durante el proceso) tanto a los servidores públicos
o en este caso el contratista como la acción de repetición (inciso 2 articulo 90 constitución política,
después de condenado y pagado la condena, el estado si se demuestra que es por culpa grabe o
dolo de un agente estatal puede vincularlo en acción de repetición).

8. “Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del
contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de
proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los
casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de
precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si
fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado

intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el
valor histórico actualizado.(La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley
1150 de 2007.)”

Aquí lo que se dice es que la entidad estatal no puede cambiar las reglas de juego, no puede
cambiar los aspectos técnicos, económicos y financieros del contrato, no que es que yo o quería el
puente metálico sino que yo lo quería en hormigón, en cemento, o si lo hace entonces debería de
reconocerle al contratista el sobrecosto que implica esa variación; o las condiciones financieras, no
que yo le pagaba el 40% del anticipo y no se lo va a pagar, si no se le va a pagar el anticipo el
contratista no puede iniciar la obra. Una maravilla es lo que decía ayer Vargas Lleras, este contrato
de la ampliación es sin anticipo porque los anticipos se los roban, el otro día tuve un caso de una
compañía de seguros en Gualmatan, Nariño, donde se hacía una construcción de un parque del
pueblo y el contratista era un abogado para construir el parque, entonces imagínense la corrupción,
le dieron 300’000.000 y la obra nunca fue ejecutada.

9. “Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor
onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el
menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los
 mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las
diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.”

El otro día vi una obra de la doble calzada Girardot – Bogotá, había un tramo que no se podía hacer
porque salía un señor con un machete alegando que no se le había comprado el bien y eso es
imputable a la entidad estatal, al entidad estatal cuando acomete la obra tiene que tener resuelto el
asunto de los predios, creo que eso fue lo que paso con la doble calzada de Pomona que hay un
problema de predios en disputa con la Universidad del Cauca, entonces la entidad estatal tiene que
tener resuelto los problemas de los predios al momento de acometer la obra, porque si no lo hace
implica Stand By del contrato y eso implica sobrecostos y entonces por ejemplo que el puente de allí
de Lácteos está parado, pues hay que hacer la revisión de precios, porque por ejemplo el
arrendamiento de la maquinaria se tiene que seguir pagando a pesar de que no se esté utilizando,
entonces eso lo tiene que reconocer la entidad estatal.

10. Numeral adicionado por el art. 19 de la Ley 1150 de 2007, así: “Respetarán el orden de
presentación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por razones de interés público, el
jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia de tal actuación.

Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentación por parte de los
contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los
contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno.
Dicho registro será público.

Lo dispuesto en este numeral no se aplicará respecto de aquellos pagos cuyos soportes

hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de
requisitos previstos en el contrato del cual se derivan".

Esto es porque no se respetan los turnos, eso es como cuando uno va a la vía, en la cebra del
semáforo y entonces llegan las motos y se hacen delante de uno y los buses se atraviesan en frente
de uno, no se respetan los turnos, cuando uno está en el banco dos horas haciendo la fila y llega la
chica toda bonita allí, le pica el ojo al cajero, y el la atiende de primero y uno sin manera de competir
con esa chica, nada que hacer.

Esto quiere decir que el legislador advierte que se presentaba problemas con los turnos y lo que se
hace es exigir que se respeten esos turnos.

Si hay una excepción para faltar a los turnos y es cuando haya razones de interés público, podría
pensar uno en la necesidad de liberar recursos para unos contratos que sean prioritarios, y entonces
hay de contratos a contratos por ejemplo los contratos de construcción de los estadios para el
mundial o para comprar vacunas cuando hay virus, entonces hay contratos que son más prioritarios
en su ejecución que otros.

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS

Estos derechos y deberes de los contratistas aparecen regulados en el artículo 5 de la ley 80 de
1993 en los siguientes términos:

Artículo 5º. De los Derechos y Deberes de los Contratistas. “Para la realización de los fines de que
trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:

1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de
la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el
equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de
situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al
momento del nacimiento del contrato.

2o. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto
contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el
desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las
distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse.

3o. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del
contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren.

Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación,

adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al
contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y
reclamaciones por parte de éste. La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150
de 2007.

4o. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello.

5o. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de
obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente
de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas
adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la
celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del
contrato.”

Ciertamente el primer derecho que tienen los contratistas por sus prestaciones es recibir la
remuneración pactada. En el segundo inciso hablamos en un primer caso del restablecimiento de la
ecuación económica del contrato a un punto de no perdida; el punto de no perdida es que se
reconoce únicamente el daño emergente y no el lucro cesante, es decir se reconocen únicamente los
gastos en que se ha incurrido pero no se reconocen las ganancias. Entonces la situación es la
ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas, en conclusión, es
que se rompa el equilibrio y en donde esa ruptura del equilibrio no sea imputable a ninguna de las
dos partes, como se restablece el equilibrio? A un punto de no perdida, únicamente se reconocen los
mayores costos en que ha incurrido el contratista. Luego hablan de un segundo caso es que si ese
equilibrio se rompe por culpa de la entidad estatal contratante, se tendrá que restablecer toda la
ecuación económica del contrato, se tiene que reconocer tanto mayores gastos como las
expectativas de ganancias que tenía el contratista.

Las situaciones imprevistas pueden ser de tres maneras:

Alea físico
Alea económico y social
Alea jurídico

1. EL ALEA FÍSICO: se refiere a situaciones materiales imprevistas que dificultan o hacen más
oneroso el cumplimiento del contrato, como por ejemplo la dureza excesiva de los materiales;
si se va a construir un túnel y más o menos se prevé la dureza de los materiales pero ya
durante la construcción se advierte que se han encontrado rocas que eran imposible de haber
previsto su dureza y para romperlas se necesitan de una maquinaria especial entonces ahí
estamos ante un alea físico o una sujeción imprevista.

2. ALEA ECONOMICO O SOCIAL: viene derivada de la circunstancia de que se presenten

situaciones económicas y sociales que encarezcan el contrato y que no eran previsibles al
momento de su celebración, por ejemplo el alza excesiva del dólar, no se sabía hace un año
que cuando el dólar estaba a 2000 pesos y que se iba a trepar a 3000 y algo y que seguiría
subiendo entonces por ejemplo, una persona que tenga que adquirir maquinarias en dólares o
insumos en dólares, resulta que les va a resultar sumamente costoso y entonces ahí se va a
romper el equilibrio económico del contrato. De la misma forma aspectos sociales, como por
ejemplo de ese loco de Maduro en Venezuela que hace locuras y que cierra la frontera lo que
impide que lleguen insumos desde Venezuela entonces eso implicaría costos adicionales que
tendrían que ser cubiertos por la entidad estatal contratante.

3. ALEA JURIDICA: se da lo que se denomina el hecho del príncipe que es cuando la

administración contratante u otra entidad estatal introducen modificaciones normativas que
terminan encareciendo el contrato. Este hecho del príncipe se clasifica en latu sensu o
estricto sensu dependiendo de si el que introduce la modificación.

El segundo numeral se dice que el contratista se demanda que cumpla con honestidad con buena fe
en condiciones de calidad, les decía en clases anteriores que el contrato no se lo debe de cumplir de
cualquier manera sino con los parámetros de calidad establecidos en los pliegos y en el contrato, y
entonces por eso se exige que los contratistas obren con lealtad y buena fe, y eso lo exige la norma
porque algunos contratistas son desleales y son deshonestos.

El tercer numeral nos dice que aquí lo que hace la norma es partir de la base de que el contratista
así como tiene deberes también tiene derechos y estos derechos le son exigibles a la administración
contratante y entonces restablece allí las distintas posibilidades que tiene el contratista de acudir en
vía judicial a reclamar sus derechos, incluso prohíbe en su inciso segundo condicionamientos para el
reconocimiento de esos derechos por parte de las entidades estatales contratantes.

El cuarto numeral relata que vuelve la norma a insistir en la calidad

El quinto numeral se refiere a que resulta cuando uno va en estas vías hacia el Huila que están
pavimentando a esta carretera del libertador, eso uno no hace sino orar, se hecha la bendición y se
va, porque eso por allá no se ve ninguna autoridad, lo único que se ve es guerrilla, delincuencia
común y los operarios que están trabajando esa maquinaria, que pavimentan esa vía. Pues lo que
dice la ley es que si la guerrilla les sale allí a los operarios y les dicen: “miren es que necesitamos el
buldócer, necesitamos la volqueta” entonces el contratista le tiene que decir: “que pena señor
guerrillero, yo no lo puedo hacer, porque el articulo 5 numeral 5 de la ley 80 dice que yo tengo que
denunciar ante las autoridades esta petición que usted me está haciendo” casi que es trasladarle a
los contratistas la inseguridad que existen en el país; por supuesto que es absolutamente desfasado
de la realidad, porque incluso disque da lugar a la declaratoria de caducidad del contrato como si el
contratista a la larga pudiera resistirse a etas amenazas, incluso la realidad en el país es que los
extorsionan, por ejemplo, estas entidades funcionan porque los extorsionan, o si no les queman la
maquinaria y no los dejan trabajar. Esa es la realidad, lo que debe de hacer el estado es que eso no
pase y no trasladarle al contratista estos tipos de riesgos.

Bien entonces, la consecuencia es que si no le declaran la declaratoria de caducidad del contrato, es

una causal absolutamente anormal de declaratoria de caducidad.

MEDIOS PARA LOGRAR LA FINALIDAD DEL CONTRATO ESTATAL

La ley 80 de 1993 busca el cumplimiento de la finalidad de la contratación estatal a través de la

consagración de 6 grandes principios que guían la actividad estatal esos son:

El principio de transparencia.
El principio de economía.
El principio de responsabilidad.
El principio de planeación.
El principio de selección objetiva del contratista.
El principio de la ecuación contractual.

Hemos dicho que la ley 80 es una ley de principios, porque estos 6 grandes principios guían la
actividad contractual, esto significa que en toda actividad contractual ha de respetarse, ha de
cumplirse estos 6 grandes principios.

Estos principios se establecen en los siguientes artículos:

Artículo 23º.- De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. “Las
actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los
principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que
rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la
conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.”

Artículo 24º.-. Del principio de Transparencia. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996.
“En virtud de este principio:

1o. Numeral Derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. La escogencia del contratista se
efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que
se podrá contratar directamente:

a) Menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan,
determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la
presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

b) Empréstitos

c) Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro

d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo
puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de
actividades científicas o tecnológicas.

e) Arrendamiento o adquisición de inmuebles.

f) Urgencia manifiesta

g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones,

o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación.

i) Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

j) Cuando no exista pluralidad de oferentes.

k) Reglamentado por el Decreto Nacional 2503 de 2005. Productos de origen o destinación

agropecuaria que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas.

l) Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud. El
reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos
correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios.

m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales
propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta,
con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta Ley.
2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los
informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que
permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.

3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán
abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo
273 de la Constitución Política.

4o. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copia
de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las
patentes, procedimientos y privilegios.

5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: La expresión "Términos de referencia"

fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de

selección. Literal reglamentado por el Decreto Nacional 679 de 1994.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de

ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias de
desierta de la licitación o concurso. Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-932 de 2007, en el entendido de que los principios de transparencia, selección
objetiva e igualdad permiten que dentro de los factores de escogencia o criterios de ponderación, en
los pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas. La expresión "Concurso" fue
derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios
necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la

responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la
Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la
entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta
su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los
contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones
por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados. La expresión "Términos de referencia" fue
derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
6o. En los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de
condiciones o términos de referencia, se señalarán las reglas de adjudicación del contrato. Las
expresiones "Concurso" y "Términos de referencia" fueron derogadas por el art. 32 de la Ley 1150 de
2007.

7o. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual con ocasión de ella, salvo
los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de
evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.

8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias
exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los
procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.

9o. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o
ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al
nombre o cargo de ningún servidor público.

Parágrafo 1º.- Derogado por el art. 32, Ley 1150 de 2007. Los casos de contratación directa a que
se refiere el numeral 1 del presente artículo, no impedirán el ejercicio del control por parte de las
autoridades competentes del comportamiento de los servidores públicos que hayan intervenido en
dichos procedimientos y en la celebración, y ejecución del contrato.

Parágrafo 2º.- El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la
promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y
desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella.

Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato

alguno por ninguna entidad estatal so pena de su nulidad.

Parágrafo 3º.- Cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba efectuarse por el
sistema de martillo, se hará a través del procedimiento de subasta que realicen las entidades
financieras debidamente autorizadas para el efecto y vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

La selección de la entidad vendedora la hará la respectiva entidad estatal, de acuerdo con los
principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva y teniendo en cuenta la
capacidad administrativa que pueda emplear cada entidad financiera para realizar los remates.”

Artículo 25º.- Del Principio de Economía. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996.
“En virtud de este principio:

1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la
escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente
necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito,
se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las
autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones. La expresión "Términos de referencia" fue
derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den
ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse
de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias
inhibitorias.

3o. Se tendrán en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la

actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, contínua y eficiente
prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los
administrados.

4o. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las
dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.

5o. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias
que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten.

6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de
contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. La expresión
"Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para
ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al
de la firma del contrato, según el caso.

8o. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones

administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los
previstos en este estatuto.

9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la
entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento.

10. Numeral subrogado por el art. 37, Decreto Nacional 2150 de 1995, así: Los jefes o
representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para
celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías
que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las
fijará el reglamento.

11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán
en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la
adjudicación en caso de licitación.
De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o. y 313, numeral 3o. de la
Constitución Política, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales autorizarán a los
gobernadores, y alcaldes respectivamente, para la celebración de contratos.

12. Modificado por el art. 87, Ley 1474 de 2011. Con la debida antelación a la apertura del
procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los
estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia. La
expresión "Términos de referencia" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o

fabricación con diseño de los proponentes. Inciso 2° derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando
como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los
ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir
los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la
revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales
de los contratos por ellas celebrados.

15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados,

reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o
exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al

proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el
rechazo de los ofrecimientos hechos. Inciso 2° derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal
no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es
favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el
funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de
esta Ley.

17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la
inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su
tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en
ellas.

Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean
presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere
lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por escrito los
motivos en que se fundamente tal determinación.
18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o
causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se
señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión. La expresión
"Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

19 Numeral derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. El contratista prestará garantía única
que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente
durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.
Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas
para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de

sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria
unilateral.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de

seguros. Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de
trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que
celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las
características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este
sentido se adoptará mediante resolución motivada.

NOTA: El numeral 19, fue reglamentado por los Decretos Nacionales 280 y 2790 de 2002.

20. Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán
ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la
obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.”

Artículo 26º.- Del Principio de Responsabilidad. “En virtud de este principio:

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación,
a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del
contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán
indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o
concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos
de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos
de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o
confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.
La expresión "Concurso" y "Términos de referencia" fueron derogadas por el art. 32 de la Ley 1150
de 2007.

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración
de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y
a la justicia.

5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de

selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o
consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores,
ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones
económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del
contrato.

7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o
prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.”

Artículo 27º.- De la Ecuación Contractual. “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según
el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías,
condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e
intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de
que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas
necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma
o en la siguiente vigencia de que se trate.”

CAPACIDAD Y COMPETENCIA PARA CONTRATAR

Un requisito de validez en la celebración del contrato es la aptitud del sujeto que expresa la voluntad
y que en materia de contratación estatal nos lleva a hablar de capacidad y de competencia para
contratar.

La capacidad como expresión del principio de la autonomía de la voluntad es la regla general en

tratándose de particulares y por excepción limitada en los distintos eventos en que lo establece la
ley. Así el artículo 1503 del código civil señala que toda persona es legalmente capaz excepto
aquellas que la ley declare incapaces.

Por el contrario, la competencia es un criterio redentor en la medida en que por aplicación del
principio de legalidad se tiene en los precisos eventos en que el orden jurídico así lo faculta.

Entonces la capacidad se predica de los particulares y por principio tenemos capacidad para
contratar, salvo los casos que la ley establece que no los tenemos; en tanto que la competencia
requiere autorización especial por aplicación del principio de legalidad (recuerden que el principio de
legalidad para gobernados supone que únicamente podemos hacer aquello que este precisamente
autorizado por el orden jurídico de manera que en materia de competencia también se requiere esa
autorización.

Entonces lo que supone que los sujetos deben de estar habilitados para contratar, en el caso de las
personas naturales deben tener capacidad y en el caso de las personas morales deben de tener
personería jurídica; sin embargo la ley 80 de 1993 en su artículo 2 faculta de manera excepcional a
organismos que no son personas jurídicas para contratar.

COMPETENCIA PARA CONTRATAR

Es la facultad o poder jurídico que tiene la autoridad para ejercer determinadas funciones, es la
capacidad pero referido al campo público que habilita a la entidad e contratar y al funcionario a
expresar la voluntad de esa entidad. Vamos a ver que no cualquier persona puede expresar la
voluntad a nombre de una entidad estatal sino aquel que este expresamente autorizado,
expresamente habilitado.

LA COMPETENCIA PARA CELEBRAR CONTRATOS EN LEY 80 DE 1993

La ley 80 de 1993 define de manera específica la competencia para celebrar contratos; así en su
artículo 11 numeral 1 establece la regla general según la cual la competencia para ordenar y dirigir la
celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de
la entidad según el caso.

Artículo 11º.- De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos
estatales. “En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2.

1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger
contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.” (La expresión "Concurso" fue
derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.)

Osea que la regla general es que la competencia reside en el jefe o representante legal de la
entidad; supone entonces que para saber en una entidad quien es el que tiene esa competencia
pues tenemos que indagar quien es ese representante legal, por ejemplo el representante legal de la
universidad del cauca es el rector el representante legal de manera que el es válidamente el único
que puede vincular a la universidad, no lo puede hacer el vicerrector, no lo puede hacer el decano,
salvo en el caso de los vicerrectores en que obre una delegación.

LA NACION COMO CONTRATANTE

Según el artículo 189 numeral 23 de la carta política corresponde al presidente de la república como
jefe de estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa celebrar los contratos que le
corresponda con sujeción a la constitución y la ley.

De manera que es la misma constitución la que establece que el presidente de la república tiene
competencia para contratar según lo establece la ley. Vamos a ver que dice la ley sobre ese
particular. Esta competencia aparece especificada en el artículo 11 numeral 2 de la ley 80 de 1993
que dice:

Artículo 11º.- De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos
estatales. “En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2. (…)

2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República.

3o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva

1. Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los

superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado
de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal
General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la
Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil.

2. A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los
distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los
representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios
indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas
legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.”

En principio el que tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la nación es el presidente
de la republica salvo de que exista otra autoridad que tenga esa competencia especifica porque tal
como loe establece el numeral 3 del articulo 11 en tratándose de la nación existen otras autoridades
que también pueden celebrar contratos, significando que el presidente tiene una competencia
residual en materia de contratos de la nación, allí donde no exista una autoridad especifica que
pueda celebrar esos contratos las tendría el presidente de la república.

COMPETENCIA PARA CELEBRAR CONTRATOS EN ORGANISMOS DEL ESTADO CON

PERSONERIA JURIDICA
El artículo 2 de la ley 80 de 1993 define cuales son las entidades estatales, para los solos efectos de
la aplicación de esa ley, y en el literal A menciona a las típicas personas jurídicas de derecho
público, como son: la nación, los entes descentralizados, etc. Y entonces la característica de estas
entidades que menciona el literal a del artículo 2 es que en tanto personas jurídicas de derecho
público tienen representante legal, y entonces lo que la norma nos dice es que en todas estas
entidades, el que tiene competencia para contratar es el representante legal.

Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. “Para los solos efectos
de esta Ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

1. La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos
especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas
y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al
cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás
personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.”

COMPETENCIA PARA CELEBRAR CONTRATOS EN ORGANISMOS DEL ESTADO SIN

PERSONERIA JURIDICA PERO CON CAPACIDAD PARA CONTRATAR SEGÚN LA LEY 80 DE
1993 Y QUE NO TIENEN REPRESENTANTE LEGAL

El articulo 2 numeral 1 literal b faculta para contratar a organismos que no tiene personería jurídica,
estos son: el senado de la república, la cámara de representantes, el consejo superior de la
judicatura, la fiscalía general de la nación, etc.

Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. “Para los solos efectos
de esta Ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

(…)
2. El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las
contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación,
la Registradora Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos,
las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o
dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.”

En estos casos como son organismos que no tiene personería jurídica no tienen representante legal,
por ello entonces en el artículo 11 numeral 3 se establece quien es el que tiene la competencia para
contratar en esos organismos y por ello se menciona a los ministros, a los directores de
departamentos administrativos, a los súper intendentes a los jefes de unidades administrativas
especiales, etc.

Artículo 11º.- De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos
estatales. “En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2.
(…)
3o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva

a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los

superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la
República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación,
el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional
del Estado Civil.”

En lo que son personas jurídicas  el representante legal.

En el literal b que no son personas jurídicas sino que son los organismos que se les da capacidad
para contratar  articulo 11 numeral 3.

COMPETENCIA A NIVEL TERRITORIAL

Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva a nivel territorial, los
gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de las distintas capitales especiales,
los contralores departamentales, etc. De esa manera encontramos que a nivel territorial en el articulo
11 numeral 3 literal b.

Artículo 11º.- De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos
estatales. “En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2.

3o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva

(…)
b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los
distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los
representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios
indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que
regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.”

LA DELEGACION PARA CONTRATAR Y LA DESCONCENTRACION PARA CONTRATAR

Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. “Para los solos efectos
de esta Ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos
especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las
sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por
ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas
en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas
adopten, en todos los órdenes y niveles.”

Artículo 11º.- De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos
estatales. “En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2.

3o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva

(…)
c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.”
(Literal c) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia, C-178 de 1996.)

Las entidades descentralizadas  representante legal.

LA CAPACIDAD EN LOS CONTRATISTAS

La capacidad para contratar es un concepto que tiene en cuenta la aptitud del particular que colabora
con la administración, es la facultad que tiene el particular para obligarse válidamente en la
contratación estatal de acuerdo a las normas del código civil y del código de comercio y con las
limitaciones que establece la constitución y la ley.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o
autorización de otra. Artículo 1502 inciso 2 del Código Civil. Se refiere a la posibilidad de poderse
obligar por sí mismo, cuando una persona no puede obligarse por sí mismo no tiene capacidad
contractual o capacidad jurídica, que es lo que pasaba con las mujeres hasta mediados del siglo XX,
recuerden ustedes que para esa época la mujer tenía matrimonio el único habilitado para contratar
era el esposo, osea que ella no se podía obligar por sí misma, lo que significa que ahora nos ha
tocado una mejor época de reconocimiento de derechos.

Cuando uno se puede obligar por sí mismo se dice entonces que tiene capacidad jurídica, el artículo
6 de la ley 80 de 1993 referido a la capacidad para contratar establece:
Artículo 6º.- De la Capacidad para Contratar. “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales
las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán
celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a
la del plazo del contrato y un año más.”

Según lo anterior pueden ser contratistas de la nación: las personas naturales, las personas
jurídicas, los consorcios y las uniones temporales, y en la práctica también se utiliza una figura
llamada la promesa de sociedad futura a pesar de que no aparece en la norma.
EL CONTRATISTA PERSONA NATURAL

El artículo 74 del Código Civil establece que “Son personas naturales todos los individuos de la
especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, extirpe o condición”; que en relación con las
personas naturales la regla general ya vimos es la capacidad excepcionada en los precisos eventos
que los señala la norma, por eso el articulo 1504 repito, dice:

Artículo 1504. Incapacidad absoluta y relativa. “Son absolutamente incapaces los dementes, los
impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entenderse.

Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los
disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las
leyes.

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.”.

Artículo 34. Palabras relacionadas con la edad. Modificado parcialmente por la Ley 1306 de 2009.
“Llamase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, que no ha cumplido catorce
años; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha
cumplido veintiún años, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.”

Y por tanto se tiene como capacidad contractual a partir de los 18 años

EL CONTRATISTA PERSONA JURIDICA

Lo que pasa es que lo que hace el derecho es habilitar a ciertas organizaciones para que esas
organizaciones que no son personas realmente puedan actuar en el tráfico jurídico como si lo fueran.
Entonces se le da esa especial capacidad jurídica a esas organizaciones como si fueran sujetos de
derechos y obligaciones, independientemente de los sujetos que lo integren, quien se obliga es la
organización y no los sujetos que lo integren, por eso el artículo 633 del Código Civil nos dice que:

Artículo 633. Definición de persona jurídica “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz
de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”

Las personas jurídicas nacen de la voluntad de la ley como en el caso de las personas jurídicas de
derecho público o nacen de la voluntad de los particulares cuando cumplan todos los requisitos
legales y se clasifican entre personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de derecho
privado.

Tratándose de personas jurídicas su capacidad está determinada por su objeto, porque para ellas
rigen el principio de especificidad según el cual pueden actuar en aquello que el sujeto les permita;
así por ejemplo un banco solo puede actuar en el sector financiero, un banco en principio no tiene
capacidad para actuar como un constructor porque su objeto es la actividad financiera. El otro día
sucedió que cuando era asesor jurídico de un municipio había la necesidad de construir una escuela
en un municipio de influencia indígena y los indígenas dijeron que esos contrataron se celebraran
con el cabildo para que esa plata se quedara en el cabildo, consultando esos aspectos, mire el
objeto y dentro del objeto del cabildo no está la construcción, entonces le dije al alcalde que allí no
tiene capacidad jurídica para ser constructor porque no está dentro del sujeto; lo mismo sucede con
las juntas de acción comunal que a veces también pretenden realizar contratos de la más diversa
índole allí también tendríamos que mirar si el objeto de la entidad corresponde con el objeto del
contrato; así con cualquier persona jurídica tendríamos que mirar cual es el objeto de la persona
jurídica para efectos de establecer su capacidad, salvo que se trate de una sociedad por acciones
simplificadas – S.A.S – creadas por la ley 1258 de 2008, cuando en el documento de constitución se
establezca que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil tal como lo posibilita el
artículo 5.

Artículo 5o. Contenido del documento de constitución. “La sociedad por acciones simplificada se
creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro
Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal,
en el cual se expresará cuando menos lo siguiente:

5o. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la
sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de
constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita.”

Entonces miren que es una sociedad para el cual no rige el principio de especificidad, porque si no
se establecen las actividades dice la autoridad que puede realizar cualquier actividad lícita, y
entonces es de lo más extraño porque no hay principio de especificidad, allí se trata de una persona
jurídica que puede hacer cualquier cosa inclusive así su objeto no lo establezca, lo que no deja de
ser como cuestionable, por ejemplo que puede que un abogado cree una S.A.S. para hacer una
construcción, y eso que tendría que ver con nuestra formación? Pareciera que la razón de esto es
para posibilitar, estimular la creación de sociedades, entonces cual ams crean ese tipo de
sociedades.

EL CONTRATISTA PLURAL (EL CONSORCIO Y LAS UNIONES TEMPORALES)

Son una modalidad de participación plural que posibilita que varias personas puedan presentar una
propuesta conjunta, no se trata de una persona jurídica sino de una oferta y de un contrato integrado
por varias personas. Resulta que una persona tiene capacidad económica pero no tiene experiencia
y hay una persona que tiene experiencia pero no tiene capacidad económica y hay otra persona que
tiene maquinaria, si cada uno se presenta la oferta de manera individual pues no cumple los
requisitos y tiene la posibilidad de que sea rechazada la oferta o que simplemente no gane, pero si
los 3 se unen y presentan una propuesta conjunta la idea es unir capacidad de contratación para que
le adjudiquen el contrato; pero el consorcio y la unión temporal no forman una persona jurídica sino
que es una propuesta integral por las distintas personas que lo conforman.

Artículo 7º.- De los Consorcios y Uniones Temporales. “Para los efectos de esta Ley se entiende
por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para
la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada
una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos
los miembros que lo conforman.

2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el
cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento
de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.”

La diferencia entre consorcio y unión temporal es que en el consorcio es que la responsabilidad es

solidaria para todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato en
cambio en la unión temporal las sanciones las responde según el porcentaje de participación de la
ejecución de cada uno de los miembros.

CONSTITUCION DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES

La ley 80 de 1993 señala que esta modalidad de participación aparece cuando dos o más personas
deciden unirse libremente para presenta una propuesta conjunta a una entidad para la celebración
de un contrato, sus integrantes son personas particulares que ofrecen contratar conjuntamente, no
son una sociedad de personas, no constituyen una persona jurídica independiente, se constituyen
con la presentación conjunta de la oferta, es decir, no se requiere constituir a través de una escritura
pública sino con la presentación conjunta de la oferta es que se conforma el consorcio o la unión
temporal; sin embargo se requiere de un documento privado en el que aparezca consignado el
contenido del acuerdo consorcial o de unión temporal que la ley exige en donde se deben establecer
las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad, articulo 7 parágrafo 1
de la ley 80 de 1993

Artículo 7º.- De los Consorcios y Uniones Temporales. “Para los efectos de esta Ley se entiende
por:

Parágrafo 1º.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión

temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la
propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la
entidad estatal contratante.
Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los
efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las
relaciones entre ellos y su responsabilidad.”

Es un representante mas no un representante legal porque ellos no son una persona jurídica, es una
persona con la cual la entidad contratante se necesita interlocutar, necesitan entenderse porque si
son 6 los integrantes del consorcio o unión temporal imagínense poniéndose de acuerdo con los 6,
entonces se requieren que nombren uno para intrerlocutar con ellos.

Al momento de presentar la propuesta los oferentes indicaran si se presentan como consorcio o

como unión temporal. Repitiendo, la diferencia entre consorcio y unión temporal es que en el
consorcio es que la responsabilidad es solidaria para todas y cada una de las obligaciones derivadas
de la propuesta y del contrato en cambio en la unión temporal las sanciones las responde según el
porcentaje de participación de la ejecución de cada uno de los miembros.

DOCUMENTO CONSTITUTIVO DE CONSORCIO Y UNIÓN TEMPORAL.

Dentro de las obligaciones habla de la responsabilidad solidaria por el incumplimiento del contrato.

Tanto en la unión temporal como en el consorcio la responsabilidad es por el total de la obligación y

en la unión temporal si existe la obligación de establecer el porcentaje de participación para efectos
de una eventual sanción, entonces que se dispondrá dependiendo del porcentaje de participación.

En el artículo 7 ley 80 habla de que la responsabilidad es según el porcentaje de participación esto

es en la unión temporal, sino sería un consorcio.

Los modelos los hacen mal, por lo que hay que basarse en la ley, ya que la responsabilidad solidaria
se da es en el consorcio a diferencia de la unión temporal que es según el porcentaje de
participación.

El consorcio y la unión temporal no constituye una persona jurídica, por eso el problema es hasta
cuando existe esa propuesta conjunta, ej.: algunos dicen que hasta la fecha del contrato, otros un
año después, pero lo recomendable es hasta que se hagan efectivas las respectivas garantías,
porque incluso hay garantías de estabilidad de la obra que son 5 años, entonces es mucho más del
año que a veces adoptan en algunos modelos.

*¿Si se llegase a conformar un consorcio y tenga en el objeto como tal y se celebra en 5 años y el
acta de constitución diga 1 año, ahí perdería el objeto total del consorcio?
R/: El asunto es que el consorcio figura como organización durante el tiempo de su vigencia,
después el problema sucede como con las personas jurídicas cuando se disuelven o se liquidan el
problema es que ya no hay sujeto de derecho a quien exigirle. Ahorita miramos la sentencia y como
la capacidad para ser parte da la oportunidad para demandar y también para ser demandado. El
evento en que se disuelve un consorcio pues ya no hay a quien demandar, el problema es con quien
se hacen efectivas las obligaciones, pues por eso sería deseable que las entidades exigieran pues
que éstas existieran por lo menos durante el termino en que se hacen efectivas las garantías para no
tener ese problema.

*¿Por ej. En la sentencia decía que el consorcio se hacía hasta el cumplimiento, entonces ahí se
podía quitar o sustituir antes?
R/: El problema es que se disuelve el sujeto de derecho y ya no hay con quien hacer exigibles las
obligaciones.

*¿En una unión temporal decía que si se le adjudicaba la obra se comprometían a crear la unión
temporal, si ganaban la licitación, sino no constituían ninguna unión temporal?
R/: Existe la promesa de sociedad futura que es una figura que no aparece en el art. 6 de la ley 80,
pero de todas maneras se utiliza y dice que si les adjudican entonces se constituyen pero como
persona jurídica no como consorcio ni unión temporal, por escritura pública, esa es la promesa de
sociedad futura, porque el consorcio y la unión temporal existe desde que se presenta la propuesta
es decir, no puede estar condicionada a la adjudicación para su existencia sino desde que se
presenta la propuesta, recuerde incluso que esa es la discusión que se presenta en la sentencia ahí
cuenta de que como no se le adjudicó entonces se plantea en la contestación de la demanda, que
como no se le adjudicó, el consorcio no existe y que por tanto no podían presentar la demanda y
entonces vamos a ver con la nueva postura del consejo de estado en el sentido de que
independiente si existe así no se le adjudique el contrato existe frente a la posibilidad de reclamar o
de demandar el acto administrativo de adjudicación que le negó la posibilidad de que les entregaran
el contrato.

*¿Pero en este caso ellos tienen la capacidad de presentar la propuesta y si está válido esa
condición que de ellos unirse y colocan que cuando les adjudiquen el contrato ya se convierten en
una persona jurídica?
R/: Para la promesa de sociedad futura si, esa es una figura que se utiliza, es decir no encuentra
fundamento legal en el art. 6, ahí el fundamento es la práctica jurídica pero tiene que ver con que si
le adjudican entonces se constituyen como sociedad como persona jurídica.

Hechos de la sentencia:

Se demanda el acto administrativo que adjudicó el contrato y que según ellos le adjudico a una
persona que no tenía la mayor calificación.

Cuál es el argumento para la procedencia de esa nulidad y restablecimiento del derecho?

R/: Ahí se menciona que le bajaron puntos en la calificación que ellos tenían 900 y se los bajaron a
800..

Quien presentó la demanda? El consorcio representado por el representante legal, solo él…

Problema jurídico: el asunto es que aquí no demandaron todos y cada uno de los representantes
del consorcio, sino que solo demanda el consorcio representado por su representante legal.
Entonces la pregunta es que si tiene capacidad para ser parte el consorcio así representado o si
tienen que demandar todos y cada uno de sus integrantes teniendo en cuenta que se trata de un
contratista plural.

El segundo problema es: que si se logra demostrar que era el oferente el que estaba mayormente
calificado ese es el problema que tiene que resolver el consejo de estado.

Como resolvió la primera instancia ese problema jurídico?

R/: la primera instancia niega las pretensiones de la demanda y adujo falta de legitimación en la
causa por activa por cuanto el consorcio no tenía capacidad jurídica para ser parte.

Que resolvió el consejo de estado sobre ese punto de la falta de legitimación en la causa por activa?
R/: Esta es una sentencia de unificación de la jurisprudencia, y estas sentencias lo que hacen es
sentar pautas jurisprudenciales que son obligatorios para las autoridades y en la sentencia se
menciona que antes de esta sentencia existía otra postura y la postura anterior del consejo de
estado era que los consorcios y uniones temporales no tenían capacidad para ser parte y que tenían
que demandar o ser demandados todos y cada uno de sus integrantes del consorcio. Ahora cambia
la posición y cuál es el argumento para ello, cuales son las razones en que se funda el consejo de
estado para decir esto… articulo 6. Capacidad jurídica no es necesario ser persona… El consejo de
estado se funda en el art. 7 cuando dice que para todos los efectos legales será el representante y
dice el consejo de estado que no se limita que solo sea para representarlo en la ejecución del
contrato en el evento en que le adjudiquen el contrato, ahí dice que es para todos los efectos legales
y que cuando la ley lo distingue no cabe el intérprete de manera que también puede representarlo
para efectos de ejercer el derecho de acción. Incluso el consejo de estado menciona ejemplos en
donde hay organismos o patrimonios que tienen capacidad jurídica y que no son personas jurídicas
pero menciona la herencia adyacente y menciona los patrimonios autónomos, entonces quiere decir
que en el orden jurídico existe esa posibilidad y dice que ésta igualmente es un ejemplo de esto, en
conclusión el consejo de estado cambia de postura y le reconoce capacidad juridica para ser parte a
los consorcios y uniones temporales los cuales pueden demandar a través de su representante sin
necesidad de que tengan que demandar todos y cada uno de sus integrantes, esa es la postura
actual del consejo de estado.

LAS INHABILIDADES Y LAS INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR

Las inhabilidades e incompatibilidades para contratar son limitaciones a la capacidad contractual

establecidas en la constitución y la ley. Tienen por propósito garantizar el principio de transparencia
tanto en la selección del contratista como en la ejecución del contrato, por ello establece distintas
causales de la más variada especie pero que tienen el propósito común de garantizar la moralidad
en la contratación estatal de manera que no incidan elementos extraños-diferentes al mérito para
acceder al contrato estatal.

NOCIÓN DE INHABILIDAD

La jurisprudencia define la inhabilidad como la falta de aptitud o la carencia de una cualidad, calidad
o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con las
entidades estatales, eso lo dice la Corte Constitucional en Sentencia C-489 de 1996.
Aparecen reguladas en el art. 8 de la ley 80 de 1993, que dice:

Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

1. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades
estatales.

Pues la limitación son de 2 tipos: tanto para participar en los procesos de selección como para
contratar que son 2 momentos distintos, uno es participar y otro es contratar.

1. “Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la constitución y la ley.”

Es decir, pareciera redundante que la norma diga son inhábiles para contratar los que se encuentren
inhabilitados por la constitución y la ley, allí lo que la norma quiere decir es que las inhabilidades e
incompatibilidades no son solamente estas que menciona el art.8 sino que eventualmente pueden
haber inhabilidades en la constitución y en normas diferentes, por ejemplo las normas que regulan el
estatuto municipal, el derecho municipal que establecen ciertas limitaciones en relación con los
concejales. Entonces lo que quiere decir es que la norma está remitiendo a otras disposiciones que
eventualmente y de manera aislada contemplen limitaciones a la capacidad de contratar.

2. “Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal
anterior estando inhabilitados.”

Es decir, Si un contratista está inhabilitado no puede contratar, porque si contrata se hace acreedor a
una nueva inhabilidad y la inhabilidad es por 5 años a partir de esa celebración del contrato
estando inhabilitado. Por ej. Al contratista le faltaba un día para cumplir la inhabilidad y contrata
estando inhabilitado se hace acreedor a 5 años de inhabilidad, porque contrató estando inhabilitado.
Esto es para el contratista y para quien contrata? Si puede eventualmente haber sanciones si la
entidad tenía la manera de darse cuenta a partir del registro único de proponentes e hizo caso omiso
de eso, pues los funcionarios que tenían esa responsabilidad pueden hacerse acreedores a
responsabilidad penal, disciplinaria, a la responsabilidad que le corresponda dependiendo de la
conducta realizada.

La segunda inhabilidad empieza a correr a partir de que termina la primera.

*Entonces ahí si le adjudican el contrato los otros consorcios puede demandar la nulidad de ese
contrato? R/: Según el artículo 44 de la ley 80, allí están establecidas las causales de nulidad y nos
dice dentro de estas causales así: “causales de nulidad absoluta, “los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1. Se celebren
con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la constitución y la
ley”; ahí está la causal de nulidad por lo que se celebró con una persona incursa en una causal de
nulidad, entonces ahí lo que se puede pretender es que se declare la nulidad del contrato o que
incluso la misma administración de por terminado el contrato de manera unilateral por estar incurso
en esa causal.
3. “Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.”

Es decir, la caducidad es la máxima sanción que se puede imponer en materia contractual como
consecuencia del incumplimiento grave del contrato por parte del contratista y que pueda conducir a
la paralización de los servicios que de éste dependen. Aparece regulado en el art. 18 de la ley 80 de
1993 y comporta la terminación del contrato y la liquidación del contrato en el estado en que se
encuentre. Dice el artículo 18:

Artículo 18º.- De la Caducidad y sus Efectos. “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual
si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede
conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará
por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de
control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria
de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe
inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro
contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor
a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.”

Entonces cuando el contratista ha incurrido en un incumplimiento grave del contrato que conduzca a
la paralización de los servicios que de él dependen entonces la administración tiene que declarar la
caducidad de ese contrato a través de acto administrativo debidamente motivado.

Que comporta la declaratoria de caducidad? R/:

1. La terminación del contrato,
2. a liquidación del mismo en el estado en que se encuentre y
3. la sanción de inhabilidad para el contratista por 5 años a partir de la declaratoria de
caducidad.
*Esa declaratoria afecta solo ese contrato o también si el contratista tiene más obras afecta los
contratos demás que se encuentre en vigencia? R/: Al estar inhabilitado él no puede continuar,
recuerda que esas inhabilidades son para participar y para ejecutar los contratos, es decir que
cuando queda inhabilitado él pierde la capacidad contractual para seguir ejecutando cualquier
contrato que tuviere diferente al que le declaran la caducidad, es decir la caducidad no opera
respecto de un contrato particular, la caducidad, mejor dicho los efectos la inhabilidad mejor, que
depende esta caducidad opera para toda la capacidad contractual en general, o sea que tendría que
cesar todos los contratos que estén en ejecución.
*Y si esa persona que se le ha operado la caducidad hace parte de un consorcio o una unión
temporal ahí que pasa? R/: Entonces como allí el inhabilitado es una sola persona lo que tiene que
hacer el consorcio o la unión temporal es excluirlo y reemplazarlo por otra persona diferente a los
integrantes del consorcio o la unión temporal, para que la capacidad que él aportaba al contrato sea
reemplazada por un tercero. Luego vamos a mirar que en algún tipo de sociedades no se puede
hacer eso.

Otra causal especial de caducidad es la contemplada en el artículo 5 numeral 5 de la ley 80 y es

cuando el contratista accede a peticiones o amenazas realizadas por personas al margen de la ley.
Aquí la caducidad procede no por el incumplimiento grave del contratista del contrato sino por el
incumplimiento de esa prohibición establecida en el artículo 5 numeral 5 de la ley 80 de 1993. Ej.
Présteme el buldócer o denos tanta plata si quiere seguir trabajando, entonces allí si el contratista
accede a ello es que le declaran la caducidad del contrato. Allí la ley le traslada la responsabilidad al
contratista por la falta de seguridad en el país, por supuesto que él no puede cargar con la
inseguridad, de todas maneras la norma dice que sin justa causa, habría que demostrar que tuvo
una bis absoluta que le impidió proceder de otra forma, recuerda que eso ve uno en familia, penal
cuando le ponen el revólver y que lo llevan a casar; pero resulta que eso no tiene valor porque la
persona fue afectada en su voluntad por una bis absoluta en este caso igualmente seria el ejemplo
de una afectación a su voluntad porque no tuvo alternativa distinta a proceder como le decían.

*Aquí seria procedente una acción de inconstitucionalidad en el sentido de que el estado está
dejando de prestar la seguridad, dejando de cumplir con sus obligaciones, como hacer una
modulación en el sentido que donde sea la persona voluntariamente quiera contribuir con los
intereses para cumplir de forma voluntaria esa coacción? R/: Sí, incluso en Colombia hubo un
antecedente cuando aquí se sanciono penalmente a las personas que pagaban el secuestro,
recuerden que Rene Higuita estuvo en la cárcel porque él intermedió en un secuestro y esa conducta
era delictiva para entonces, pero eso ciertamente fue declarado inconstitucional habida cuenta de
que la persona que así procede es porque no tiene alternativa ni el estado le brinda ninguna otra
posibilidad, pero no sé si esa norma ha sido demandada en acción de inconstitucionalidad pero en el
evento en que así sea la Corte tendría que proceder de esa manera porque es trasladarle la
responsabilidad por la ausencia de seguridad al contratista particular.

4. “Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de

derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con
destitución.”
Es decir, aquí se contemplan 2 situaciones: primero al que le hayan impuesto una pena accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas; resulta que hay penas principales y accesorias, las
principales son: la prisión, la multa y hay una pena accesoria que es la limitación de los derechos
civiles y políticos, y lo que dice la norma es que cuando un juez penal pone esa pena accesoria
entonces se hace acreedor el contratista a una inhabilidad por 5 años, independientemente del
termino de duración de la pena accesoria, por ejemplo La pena accesoria es por 3 meses pero la
inhabilidad es por 5 años, es decir la inhabilidad no se hace depender del término de la pena
accesoria, sino que el solo hecho de que le hayan impuesto una pena accesoria genera una
inhabilidad por 5 años.
Y la segunda variante que establece los que hayan sido sancionados disciplinariamente con
destitución, el ejemplo es el caso de Petro, él está destituido por la Procuraduría, simplemente que
ese acto administrativo ha sido demandado por acción de nulidad y restablecimiento del derecho y
se ha solicitado la suspensión provisional y así ha accedido el consejo de estado, pero en el evento
en que no se declare la nulidad de esa destitución entonces se hace acreedor a una inhabilidad por 5
años, salvo que la destitución no contemple una sanción mayor. Si porque en el caso de Piedad
Córdoba creo que la destitución es por 18 años, entonces allí se aplica la que establece la
destitución, es decir si es menor a 5 años se aplica 5 años, pero si es mayor se aplica la que
establece la destitución.

5. “Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.”

Es decir, aquí hay 2 momentos: uno es la adjudicación que es la decisión unilateral por parte de
la administración de escoger a su eventual contratista a la mejor oferta y otro momento es el
contrato, entonces la sanción es para aquel oferente que habiendo sido escogido y a través de acto
administrativo se le haya adjudicado un contrato sin justa causa no concurra a la firma de ese
contrato, lo que significa entonces que pueden haber justas causas para abstenerse de celebrar el
contrato y puede ser por ejemplo cuando la entidad estatal contratante cambia entre la adjudicación
y el contrato las condiciones del mismo, por ejemplo que en los pliegos se establecía un objeto unas
especificaciones técnicas y resulta que en el clausulado del contrato se ha variado y eso le resulta
más costoso al contratista y el contratista intenta renegociar el precio y resulta que la administración
no accede a esa renegociación; ese sería el típico ejemplo de ruptura de las relaciones de igualdad,
de compatibilidad que deben guiar los contratos estatales. De lo contrario si eso no es así está en la
obligación de firmar el contrato y si no lo firma se hace acreedor a una inhabilidad por 5 años.

6. “Los servidores públicos.”

Quienes son servidores públicos según la constitución? R/: Los trabajadores oficiales, los empleados
públicos, los miembros de las corporaciones públicas artículo 123 de la constitución.

Artículo 123. “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.”

Los empleados públicos que son aquellos que tienen una relación legal y reglamentaria, es decir
aquellas cuyas relaciones laborales están establecidas en la ley y el reglamento.
Los trabajadores oficiales, que son aquellos que se vinculan a través de un contrato de trabajo y su
regulación están en el contrato de trabajo. Y Los miembros de las corporaciones públicas
(congresistas, diputados, concejales, ediles).

Como son servidores públicos no pueden contratar con el estado, así sea medio tiempo no puede
contratar con el estado. La excepción es la cátedra universitaria.

7. “Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del

segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que
formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.”
Ejemplo: Si la esposa presenta una propuesta inhabilita al esposo, si el hermano presenta una
propuesta inhabilita a su hermano, o si el cuñado presenta una propuesta inhabilita al cuñado o a la
suegra.

El asunto es quienes son compañeros permanentes, cuantos días de convivencia se requieren para
ser compañeros permanentes? R/: Había en la ley 100 de 1993 una norma que exigía 2 años de
convivencia para que la pareja pudiera afiliar a su pareja a la seguridad social y entonces fue
demandada esta norma porque se decía que el artículo 42 de la constitución no establece
diferencias respecto al origen de la familia, que la familia puede nacer por vínculos jurídicos o
naturales; fue demandada pero si la corte la declara inconstitucional quedaría en que ya no se
necesita ningún número de días ningún requisito y desde el primer segundo ya son compañeros
permanentes, cosa que si sucede cuando se casan que apenas salgan de la iglesia pueden ir a
afiliar a la esposa no se necesita tiempo, entonces la Corte dijo que de todas maneras se necesitaba
una formalización ante el notario y es que debe de ser así para que quede claro que ahí han nacido
relaciones jurídicas, pero resulta que un aspecto tan importante como lo es la conformación de una
familia y los derechos que de él devienen resulta que no se exige ninguna formalidad lo que crea
problemas para saber a ciencia cierta si estamos o no en presencia de una familia, por eso la
sugerencia es que se acabe con la unión marital de hecho y se exija al menos un principio de
formalización ante el personero, así sean 2 renglones que digan: tú y yo queremos ser una familia,
entonces así las 2 personas manifestaron ante una autoridad que quieren formar una familia y ya a
partir de ahí se tiene la certeza de que hay todos los derechos que devienen de una familia.

8. “Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o
cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo
de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que
formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación”

Aquí se inhabilita a una sociedad que ha presentado una propuesta la cual inhabilita a otra en tanto
el representante legal o cualquiera de los socios de la primera sociedad igual tenga parentesco con
el representante legal o con cualquiera de los socios de la segunda sociedad; igual la excepción son
las sociedades anónimas abiertas que están reguladas en el artículo 5 del decreto 669 de 1994 y
son aquellas que tienen más de 300 socios, sus acciones se cotizan en bolsa y que nadie pude
tener más de 30% de esas acciones.

Entonces aquí una sociedad inhabilita a otra en tanto el representante legal o los socios tengan
parentesco con la otra sociedad y los socios de las sociedades de personas que se ha declarado la
caducidad así como aquellos que formen parte de sociedades de personas con posterioridad a dicha
declaratoria.

9. “Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así
como las sociedades de personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha
declaratoria.”
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5)
años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la
sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y
e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del
hecho de la participación en la licitación , o de la celebración del contrato, o de la de expiración del
plazo para su firma.”

Sociedades de personas: sociedad colectiva y sociedad comandita simple; si a una de estas

sociedades se les declara caducidad se le inhabilitan los socios porque lo que pasaba es que
inhabilitaban a la sociedad de personas y se presentaban como socios naturales, entonces quedan
inhabilitados los socios como personas naturales, pero también quedan inhabilitadas las
sociedades de personas que aquellos quieran conformar después de que le hayan declarado la
caducidad, entonces resulta que han declarado la caducidad de una sociedad de personas y
después conformamos otra, entonces, también quedan inhabilitadas las sociedades que lleguen
a conformar aquellos socios de la persona que se le declaro la caducidad.

Les he dicho que todas estas situaciones generan una inhabilidad por 5 años a partir de ese hecho
generador.

10. “Modificado por el art. 1, Ley 1474 de 2011. Literal adicionado por el art. 18, Ley 1150 de
2007, así: “Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por
la comisión de delitos contra la administración pública (peculado, concusión, cohecho,
prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional) cuya pena sea privativa de la
libertad. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas,
con excepción de las sociedades anónimas abiertas.”

La inhabilidad de este literal se extenderá a las sociedades que sean socias tales personas a sus
matrices y a sus subordinadas con excepción de las sociedades anónimas abiertas, lo que no se
quiere es que se aluda la inhabilidad integrando una sociedad, la única excepción son las
sociedades anónimas abiertas.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de 20 años

11. Literal adicionado por el art. 2, Ley 1474 de 2011, adicionado por el parágrafo 2, art. 84, Ley
1474 de 2011: “Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la
República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por
ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales
en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades
públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido
el candidato”

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta
causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la
campaña política.
 Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a
constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o
cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona
campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías.

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de

prestación de servicios profesionales.”

Aquí la cosa es que yo les decía que como la política en Colombia se hace así, los contratistas
financian las campañas políticas para que después el alcalde o gobernador o presidente en poder les
de contratos y de esa manera les paguen el favor, entonces se ha establecido un límite que es un
2.5% ¿pero que hace un colombiano si quiere más plata? Pues nombra a otro colombiano por
interpuesta persona, entonces por supuesto que no va a parecer pero si quiere quedar bien con el
candidato más opcionado pues da más plata pero con interpuesta persona.

Esta causal también operara para las personas que se encuentren en segundo grado de
consanguineidad, segundo de afinidad o primero civil de la persona que ha financiado la campaña
política, aquí echamos de menos que no se incluye ni el cónyuge ni la compañera permanente y
entonces en tanto inhabilidad que es taxativa y su representación es restrictiva, de manera que si la
ley no contempla el cónyuge o la compañera permanente no hay que interpretarlo como incluido,
osea, puede perfectamente la esposa o la compañera o compañero o el esposo puede participar así
se haya pasado de esos dotes.

Pareciera que el contrato de servicios profesionales se permitiera algo de corrupción.

1. K. “El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante

relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan
constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o
pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
2.
3. Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la
ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa
correspondiente.”

Aquí la inhabilidades para el interventor que no haya cumplido bien con su función y que haya
realizado actos de corrupción, y supone que la administración declare mediante acto administrativo
que el interventor está incurso en una de estas causales y que por lo tanto queda inhabilitado por 5
años.

Otras inhabilidades se presentan también en la ley 1474 de 2011 en su articulo 90:

Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. “Quedará inhabilitado el contratista que
incurra en alguna de las siguientes conductas:
1. Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o
varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales;

La ley le permite que le hayan puesto 4 multas, ya 5 le produce inhabilidad.

2. Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2)
contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales;

Supone que la ley permite que le incumpla con lo menos un contrato.

3. Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma
vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.

La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la
última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información
remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del
respectivo certificado.

Uno lo que no entiende es como la ley es laxa con el incumplimiento del contratista, es laxa porque
permite que permita que tenga 4 multas y un incumplimiento, pero adicionalmente la inhabilidad es
muy poquita por eso, 3 años; en tanto a la regla general son 5, aquí por incumplir con el contrato o
hacerse merecedor de una multa son 3 años en el cual por supuesto pues deja mucho que desear.

Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de

sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de
personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.”

Eso en lo que tiene que ver con la inhabilidad.

LA NOCIÓN DE INCOMPATIBILIDAD

La jurisprudencia la define como las prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera
simultánea con el ejercicio de un cargo

Aparecen reguladas en el artículo 8 numeral 2 de la ley 80 de 1993, dice así:

4. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad
respectiva:

1. “Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad

contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los
niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a
partir de la fecha del retiro.”

En el manual de funciones de cada entidad tendrán que establecerse quienes pertenecen al nivel
directivo, asesor o ejecutivo, por ejemplo: los secretarios de despacho, el asesor jurídico. El toro día
tuve un caso de una persona, cuando yo asesoraba municipios que hasta el viernes era el secretario
de hacienda y después fui el lunes y me dijo que ya no era secretario e hacienda sino que el alcalde
lo había contratado como asesor contable, eso no se puede ser porque la norma dice que tiene que
dejar pasar un año, si una persona ha ocupado un cargo de nivel ejecutivo, asesor o ejecutivo, tiene
que esperar un año para poder contratar con esa misma entidad o si ha sido de la junta o consejo
directivo.

2. “Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles
directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las
personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”

Entonces por ejemplo, si yo tengo un hermano que es secretario de despacho, yo no puedo contratar
con ese municipio, porque la norma habla del segundo grado de consanguineidad, segundo de
afinidad, si tengo un cuñado, si tengo una suegra, si tengo un yerno.

También debe destacar que con respecto a quienes ejercen el control fiscal, entonces por ejemplo si
un hermano del contralor departamental, este no podrá contratar con un municipio porque el
contralor departamental ejerce el control fiscal sobre esa entidad.

3. “El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles
directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza
funciones de control interno o de control fiscal.”

Aquí este último es para el cónyuge o para los compañeros permanentes, entonces la esposa del
secretario el despacho no puede contratar o la esposa o el esposo del asesor o asesora jurídica.

4. “Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el

carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás
sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o
ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera
permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de
cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.”

Aquí se inhabilita es a la persona jurídica en la cual el funcionario o sus parientes o su cónyuge o

compañera permanente, tenga participación o tenga la dirección o manejo de esa persona jurídica,
claro porque sería muy fácil por cómo estaba inhabilitada mi esposa o mi hermano entonces
conforman una sociedad y contraten con el municipio, entonces aquí también se inhabilita a la
persona jurídica, la única excepción para estos casos son las sociedades anónimas abiertas

5. “Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica
respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que
la misma esté adscrita o vinculada.”
Un miembro de la junta de la licorera del Cauca no puede contratar con la licorera del Cauca y ni
puede contratar con el departamento porque la licorera está inscrita o vinculada con el
departamento, así se inhabilita tanto para contratar con al licorera como con el departamento porque
la licorera está inscrita o vinculada con el departamento, lo mismo pasa con EMTEL porque es una
empresa industrial y comercial del orden municipal.

6. Literal adicionado por el art. 4, Ley 1474 de 2011: Artículo 4°. Inhabilidad para que ex
empleados públicos contraten con el Estado. Adiciónase un literal f) al numeral 2 del artículo
8° de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

“Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en
entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a
cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público,
cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer
grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.”

Por ejemplo una persona que trabajo en la secretaria de educación tiene que esperar 2 años para el
servicio especial por ejemplo una asesoría en materia de educación, pues tendrá que esperar 2 años

Aquí observamos que no se contempla igualmente al cónyuge o a la compañera permanente y

entonces hacemos el mismo comentario de que si la ley no lo contemplo entonces quiere decir que
queda excluido de la inhabilidad

Parágrafo 1º.- “La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en
relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando
por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en
ellas cargos de dirección o manejo.

En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por
muerte o por disolución del matrimonio.”

En alguna ocasión nos encontramos con un caso de una sociedad por allá en el municipio de Cajibio
en donde decía que el presidente honorario de esa sociedad eral alcalde, lo mismo ocurre con esas
juntas pro semana santa, junta pro carnaval de Barranquilla, que son organizaciones privadas pero
que vinculan a la autoridad en título honorifico. Entonces allí lo que dice es que como la autoridad
se vincula por virtud de los estatutos de esta entidad, eso no inhabilita al municipio a contratar con
esa entidad porque la vinculación lo es pro virtud de esos estatutos.

En el segundo inciso del parágrafo supone que siempre que siempre que hay una disolución del
matrimonio los esposos quedan odiándose, pero que tal que no queden odiándose, hay unos que
contento el, contento ella porque se van a divorciar y entonces en se casó si siguen por ejemplo la
ex esposa del alcalde si siguieron siendo amigos, ah pero como la norma sigue diciendo eso
entonces contrata con la ex esposa, pero resulta que la ex esposa es la mama de sus hijos y por
supuesto voy a querer que trabaje mi ex esposas porque si ella gana más yo le pago menos
alimentos a mis hijos, entonces nose cuál es la razón de ser; y lo otro por ejemplo en el caso de los
cuñados, pueden divorciarse pero no necesariamente los cuñados quedan bravos con el esposo o la
esposa de sus respectivos hermanos o hermanas, entonces me parece que no es esta el propósito
claro porque no siempre que se disuelve un matrimonio necesariamente queden mal y entonces se
puede prestar a la larga para corrupción.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES

Se dice que hay inhabilidad sobreviniente cuando al momento de elección o antes de la ejecución del
contrato no exista la inhabilidad del contrato, pero se presenta durante su ejecución. Ejemplo:
persona contrata con un municipio y resulta que la esposa queda alcaldesa justo cuando está
ejecutando el contrato, al momento de celebrarse el contrato no existía la inhabilidad porque ella no
había sido elegida como alcaldesa, pero al ejecutarse el contrato se presenta la inhabilidad entonces
al pregunta es ¿Qué hacemos en estos casos? Aparece regulado en el artículo 9 de la ley 80 de
1993 así:

Artículo 9º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades “Sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir

inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de
la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una

licitación, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los
derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión

temporal, éste cederá su participación a una tercera previa autorización escrita de la entidad
contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o
unión temporal.”

Si es un proponente se entiende por ley que renuncia a la participación en el proceso de selección y

a los derechos surgidos del mismo, esto hay que concordarlo con lo establecido en el artículo 9 de la
ley 1150 de 2007 en su inciso tercero:
Artículo 9o. De la adjudicación.: (…) “El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al
adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del
contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra
que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá
aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.”

Entonces allí lo que la norma nos dice es que pasa si la norma de incompatibilidad acaece en el
momento de la adjudicación del contrato y antes de la firma del mismo, es decir, ya ha habido
adjudicación del contrato, la norma lo que nos dice es que en ese caso se revoca el acto
administrativo y se aplica lo que sería el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la ley 80 de
1993.
Artículo 30º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. “De la Estructura de los
Procedimientos de Selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(…)
12. (…). En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado,
podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en
segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad.”

Entonces se revoca el acto de adjudicación y se le adjudica al que haya quedado en el

segundo lugar, esa es la solución.

El inciso primero del artículo 9 nos dice “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el
contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no
fuere posible, renunciará a su ejecución.”

Si el contratista, él debe ceder el contrato a un tercero en tanto así lo autorice la autoridad estatal
contratante, pero si no lo autoriza deberá renunciar a su ejecución, la pregunta es que fíjense que
hay un inciso primero y este último porque el anterior inciso dice “se entenderá que renuncia”, aquí
dice “renunciara” la pregunta es ¿Qué pasa si no renuncia? Si no renuncia se aplica la solución
contemplada en el artículo 44 y 45 de la ley 80 de 1993, dice así:

Artículo 44º.- De las Causales de Nulidad Absoluta. “Los contratos del Estado son absolutamente
nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la

Constitución y la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre
tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta
Ley.”

Artículo 45º.- De la Nulidad Absoluta “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el
agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de
saneamiento por ratificación.

En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante
legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo
debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.”
La solución si no renuncia a la ejecución, la solución será que a través de acto administrativo
unilateral, la administración contratante declare terminado el contrato y ordene su liquidación, por
estar incurso en una causal del artículo 44 de la ley 80 de 1993.

Luego el inciso tercero del artículo 9 de la ley 80 de 1993 nos dice que la esposa de uno de los
integrantes del consorcio o unión temporal queda de alcaldesa, este cederá su participación a un
tercero, fíjense que no es todo el consorcio, el que tiene que ceder es solamente la persona
inhabilitada, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita a la entidad
contratante, en ningún caso podrá haber sesión del contrato entre quienes integran el consorcio o
unión temporal, la razón para que no se pueda ceder el contrato entre los que conforman el
consorcio o unión temporal es que el consorcio o unión temporal es el producto de la suma de
capacidad contractual, si sale uno y quedan dos, no se pueden repartir entre los dos que quedaron
porque esos dos tienen una determinada capacidad y le va a hacer falta la de la persona que
finalmente se vaya retirar, entonces Se necesita un tercero que aporte como mínimo la capacidad
contractual de la persona que salió de dicho consorcio o unión temporal.

EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

Aparecen reguladas en el artículo 10 de la ley 80 de 1993

Artículo 10º.- De las Excepciones a las Inhabilidades e Incompatibilidades. “No quedan cobijadas
por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que
contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se
refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las
personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o
consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren
contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”

Hay personas que tienen que contratar por obligación legal, el ejemplo es el siguiente, en una
ocasión conocí los recursos de la salud subsidiaria donde se tenía que hacer un contrato tripartita
donde se tenía que hacer con el municipio, la dirección departamental de salud (ahora secretaria de
salud) y la empresa que iba a prestar los servicios de seguridad social en salud, y resulta que en una
ocasión la alcaldesa era la esposa del director de la dirección departamental de salud, pero la ley es
la que dice que ellos tiene que contratar, entonces ellos no contratan porque quieran sino porque la
ley dice que tienen que hacer un contrato entre el municipio y la dirección departamental de salud y
ha coincidido de que ellos eran esposos, entonces allí hay una excepción porque ellos contratan por
obligación legal; en todos los eventos en donde a pesar de estar incursos de estas causales se
contrata por obligación legal, dígase pro un hermano o un primo y así.

Existe otro ejemplo con respecto a este artículo con EMTEL y el gerente, el gerente ¿puede contratar
los servicios públicos domiciliarios de telefonía con EMTEL? Sí, porque estaría dentro de la
excepción, porque es un contrato que se ofrece al público en condiciones comunes a todos quienes
los soliciten, ni más faltaba que todo mundo pudiera contratar con el acueducto menos el gerente del
acueducto. Entonces si se puede porque es un servicio que se ofrece en condiciones comunes a
todas las personas.
Otro aspecto de este artículo es el ejemplo del representante del sector productivo en el consejo
superior, resulta que en los estatutos de la universidad debe de haber un representante del sector
productivo, pero eso lo es por los estatutos de la universidad, no quiere decir que entonces a la larga
el sector productivo este inhabilitado para contratar con la universidad porque hay un representante
pero es por virtud de los estatutos de la universidad.

El último aspecto de este artículo es con respecto al artículo 60 de la constitución:

Artículo 60. “El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a
democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones
solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La
ley reglamentará la materia.”

Entonces por ejemplo cuando ECOPETROL puso en venta parte de sus acciones, si no existiera
esta excepción, resulta que todo el mundo podría comprar acciones menos los trabajadores de
ECOPETROL por eso se dice que en este caso que el articulo 60 habla, pues esta es la excepción,
que los trabajadores de las entidades pueden contratar cuando se trate de la venta de la propiedad
de estas entidades.

EL REGISTRO DE PROPONENTES

Es un mecanismo de verificación de las condiciones de los proponentes que contiene la información

de quienes aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, es decir, es un acopio de
información requerida por la entidad estatal respecto de los eventuales contratistas de la
administración, información referida a su capacidad contractual, información referida a las
actividades que realizan o que ofrecen estos interesados, información referida al cumplimiento de los
contratos, a las sanciones, en fin, es una información útil para efectos de futuras contrataciones

Inicialmente, el decreto 222 de 1983 posibilitaba que cada entidad estatal llevara su propio registro
de proponentes, el problema que se presentaba era que existían tantos registro como entidades
estatales hubieren y entonces en todas las entidades estatales había que llevar toda la
documentación que respaldara la información de los interesados porque cada entidad llevaba su
registro de proponentes, con la característica de que cada entidad establecía distintos criterios de
valoración de la capacidad contractual, entonces una persona tenía una capacidad contractual y en
otra entidad otra capacidad contractual, entonces el asunto era caótico.

Luego, la ley 80 de 1993 creo e registro único de proponentes con el propósito de eliminar la
proliferación de registros que daba lugar el decreto ley 222 de 1983 y se llamó registro único porque
encargo o estableció la obligación de registrarse una vez en la cámara de comercio del domicilio
principal de la persona natural o la persona jurídica, como una solamente tiene un domicilio principal
entonces allí es donde debe inscribirse, en esa cámara de comercio y esa cámara de comercio lleva
el registro único de proponentes.

El art 22 ley 80 de 1993 lo exigió para las personas naturales o jurídicas que aspiraban a celebrar
contratos con entidades estatales contratos de obra, de consultoría, de suministro y
compraventa de bienes muebles; es decir, lo exigió para 4 contratos. Es decir, el que quería
celebrar contratos de obra, de consultoría, de suministro y de compraventa de bienes muebles debía
registrarse en la cámara de comercio y tenía que hacer una autoevaluación de su capacidad
financiera, técnica y de organización, es decir la misma persona llenaba un formato y se
autoevaluaba en cuanto a su capacidad financiera, técnica y de organización y también debían
clasificarse según la actividad que fuera a ofrecer, entonces la persona iba compraba un formulario
en la cámara de comercio y se autoevaluaba y se autocalificaba; el problema es que la ley no
contemplo un mecanismo de verificación de esa información, como estamos en Colombia entonces
más de uno podía engañar con esa información, entonces ¿Qué sucedió? Que como las entidades
no creían en ese registro, en cada proceso de selección se dieron a la tarea de exigir la
documentación que corroboraba esa información, osea que fue peor que antes, porque antes era
cada entidad la que entregaba eso y aquí para cada proceso se exigía aporte de toda su historia de
todos los contratos que ha celebrado para efectos de soportar la información, y eso entonces se
tornaba costoso y demoraba los procesos contractuales, entonces frente a esto el artículo 22 de la
ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007 y en su lugar la verificación de
las condiciones de los proponentes fue regulada por el artículo 6 de la ley 1150 de 2007 en la cual
fue modificada por el articulo 221 del decreto ley 19 de 2012; esta norma contempla la regla general,
es exigible estar inscrito en el registro de proponentes para todas las personas que aspiren a firmar
contratos con entidades estatales. Fíjense que pasamos de 4 contratos de donde era exigible y
ahorita la regla general es para todos los contratos, ciertamente hay unas excepciones, la regla es
que todo aquel que aspira celebrar contratos con alguna entidad estatal debe de estar inscrito
en el registro único de proponentes.

El articulo 6 habla de la verificación de las condiciones de los proponentes y nos establece que al
momento de inscribirse, la cámara de comercio le corresponde hacer la verificación documental de la
información suministrada por el interesado; de manera que la certificación constituye plena
prueba de las circunstancias que en esta se hagan constar y en consecuencia las entidades
estatales no podrán exigir en los procesos de contratación documentos ya recogidos y
verificados en el registro. Igualmente es unos procesos de auto calificación porque confía a los
proponentes la responsabilidad de calificarse y clasificarse en el –RUP –.

La excepción es no exigencia de inscripciones en el registro para unos pocos contratos como lo

establece el artículo 6 inciso 2 de la ley 1150 de 2007 modificado pro el artículo 221 del decreto ley
19 de 2012.

Artículo 6o. De la verificación de las condiciones de los proponentes. <Artículo modificado por el
artículo 221 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> “Todas las personas naturales o
jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar
contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del
Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos
para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del
Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación
agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos
que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de
concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades
contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica,

financiera y de organización del proponente y su clasificación.

6.1. Del proceso de inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP). Corresponderá a los
proponentes inscribirse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras
de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al
momento de inscribirse en el registro.

El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella
se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la
verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se
demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas
condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán
exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el
registro.

No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar
se requiera la verificación de requisit

..os del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación
en forma directa.

Cuando la información presentada ante la Cámara de Comercio no sea suficiente, sea inconsistente
o no contenga la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su existencia y validez,
esta se abstendrá de realizar la inscripción, renovación o actualización que corresponda, sin perjuicio
de las acciones legales a que haya lugar.

La información deberá mantenerse actualizada y renovarse en la forma y con la periodicidad que

señale el reglamento. La información contenida en el registro es pública y su consulta será gratuita.”

EL REGISTRO DE PROPONENTES
Es un mecanismo de verificación de las condiciones de los proponentes que contiene la información
de quienes aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, es decir, es un acopio de
información requerida por la entidad estatal respecto de los eventuales contratistas de la
administración, información referida a su capacidad contractual, información referida a las
actividades que realizan o que ofrecen estos interesados, información referida al cumplimiento de los
contratos, a las sanciones, en fin, es una información útil para efectos de futuras contrataciones

Inicialmente, el decreto 222 de 1983 posibilitaba que cada entidad estatal llevara su propio registro
de proponentes, el problema que se presentaba era que existían tantos registro como entidades
estatales hubieren y entonces en todas las entidades estatales había que llevar toda la
documentación que respaldara la información de los interesados porque cada entidad llevaba su
registro de proponentes, con la característica de que cada entidad establecía distintos criterios de
valoración de la capacidad contractual, entonces una persona tenía una capacidad contractual y en
otra entidad otra capacidad contractual, entonces el asunto era caótico.

Luego, la ley 80 de 1993 creo e registro único de proponentes con el propósito de eliminar la
proliferación de registros que daba lugar el decreto ley 222 de 1983 y se llamó registro único porque
encargo o estableció la obligación de registrarse una vez en la cámara de comercio del domicilio
principal de la persona natural o la persona jurídica, como una solamente tiene un domicilio principal
entonces allí es donde debe inscribirse, en esa cámara de comercio y esa cámara de comercio lleva
el registro único de proponentes.

El art 22 ley 80 de 1993 lo exigió para las personas naturales o jurídicas que aspiraban a celebrar
contratos con entidades estatales contratos de obra, de consultoría, de suministro y
compraventa de bienes muebles; es decir, lo exigió para 4 contratos. Es decir, el que quería
celebrar contratos de obra, de consultoría, de suministro y de compraventa de bienes muebles debía
registrarse en la cámara de comercio y tenía que hacer una autoevaluación de su capacidad
financiera, técnica y de organización, es decir la misma persona llenaba un formato y se
autoevaluaba en cuanto a su capacidad financiera, técnica y de organización y también debían
clasificarse según la actividad que fuera a ofrecer, entonces la persona iba compraba un formulario
en la cámara de comercio y se autoevaluaba y se autocalificaba; el problema es que la ley no
contemplo un mecanismo de verificación de esa información, como estamos en Colombia entonces
más de uno podía engañar con esa información, entonces ¿Qué sucedió? Que como las entidades
no creían en ese registro, en cada proceso de selección se dieron a la tarea de exigir la
documentación que corroboraba esa información, osea que fue peor que antes, porque antes era
cada entidad la que entregaba eso y aquí para cada proceso se exigía aporte de toda su historia de
todos los contratos que ha celebrado para efectos de soportar la información, y eso entonces se
tornaba costoso y demoraba los procesos contractuales, entonces frente a esto el artículo 22 de la
ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007 y en su lugar la verificación de
las condiciones de los proponentes fue regulada por el artículo 6 de la ley 1150 de 2007 en la cual
fue modificada por el artículo 221 del decreto ley 19 de 2012; esta norma contempla la regla general,
es exigible estar inscrito en el registro de proponentes para todas las personas que aspiren a firmar
contratos con entidades estatales. Fíjense que pasamos de 4 contratos de donde era exigible y
ahorita la regla general es para todos los contratos, ciertamente hay unas excepciones, la regla es
que todo aquel que aspira celebrar contratos con alguna entidad estatal debe de estar inscrito
en el registro único de proponentes.

El articulo 6 habla de la verificación de las condiciones de los proponentes y nos establece que al
momento de inscribirse, la cámara de comercio le corresponde hacer la verificación documental de la
información suministrada por el interesado; de manera que la certificación constituye plena
prueba de las circunstancias que en esta se hagan constar y en consecuencia las entidades
estatales no podrán exigir en los procesos de contratación documentos ya recogidos y
verificados en el registro. Igualmente es unos procesos de auto calificación porque confía a los
proponentes la responsabilidad de calificarse y clasificarse en el –RUP –.

La excepción es no exigencia de inscripciones en el registro para unos pocos contratos como lo

establece el artículo 6 inciso 2 de la ley 1150 de 2007 modificado pro el artículo 221 del decreto ley
19 de 2012.

Artículo 6o. De la verificación de las condiciones de los proponentes. <Artículo modificado por el
artículo 221 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> “Todas las personas naturales o
jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar
contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del
Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos

para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del
Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación
agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos
que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de
concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades
contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica,

financiera y de organización del proponente y su clasificación.

6.1. Del proceso de inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP). Corresponderá a los
proponentes inscribirse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras
de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al
momento de inscribirse en el registro.

El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella
se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la
verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se
demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas
condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán
exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el
registro.

No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar
se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la
entidad podrá hacer tal verificación en forma directa.

Cuando la información presentada ante la Cámara de Comercio no sea suficiente, sea inconsistente
o no contenga la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su existencia y validez,
esta se abstendrá de realizar la inscripción, renovación o actualización que corresponda, sin perjuicio
de las acciones legales a que haya lugar.

La información deberá mantenerse actualizada y renovarse en la forma y con la periodicidad que

señale el reglamento. La información contenida en el registro es pública y su consulta será gratuita.”

ETAPA PRECONTRACTUAL Y LA PLANECION DEL CONTRATO

La ley 850 de 2007 fortaleció lo que antecede al proceso de selección como una manera de hacer
realidad la eficiencia y la transparencia en materia de contratación.

Todo contrato tiene que tener dentro de la planeación del contrato unos estudios previos, los
estudios previos o la planeación del contrato pretenden satisfacer interrogantes tales como, el ¿qué?
El cómo? El cuándo? Y el ¿cuánto me vale? Cada vez que nos encontramos frente a un proceso
contractual la administración debe resolver estos aspectos, osea, el ¿qué? El ¿cómo? El cuándo? Y
el ¿cuánto me vale?

Es decir, primero determinar la necesidad, y es que eso hace uno en la vida cotidiana, cada vez que
se requiere satisfacer una necesidad pues tiene que advertirse ¿cuál es esa necesidad? Por
ejemplo: la necesidad del transporte de un estudiante universitario como ustedes, se surte con un
vínculo, ustedes necesitan máximo dos puestos, no necesitan más, en cambio si ya están casado, ya
tienen hijos y un perro grande, pues resulta que el fijo no satisface esa necesidad, ya necesitan una
camioneta. Entonces igual debe proceder la administración, debe primero determinar cuál es la
necesidad, la necesidad no se la debe determinar el contratista; el otro día vi un contrato cuyo objeto
era construir un colegio conforme dos diseños que presente el contratista, es decir en un colegio
pueden haber salones, pero un salón puede ser un bohío, por ejemplo en Neiva que hace tanto
calor, en el colegio campestre los salones son bohíos (bohío es como una choza, como un techo de
paja), entonces eso puede ser en una ciudad caliente, pero en Popayán cuando hacia frio, porque
como ahorita ya con el calentamiento global va a tocar también con bohíos entonces de esta manera
no se suplía esta necesidad, cada entidad entonces debe de determinar cuál es la necesidad que
tiene, el ¿qué?.

El ¿cómo? es como se satisface esa necesidad, fíjense que un gran problema en Colombia de la
contratación tiene que ver con las irregularidad en la planeación, las entidades no se toman enserio
la planeación y entonces es absolutamente inconcebible que en el aeropuerto el Dorado en Bogotá
cuando apenas lo remodelaron se dieron cuenta que lo que Bogotá necesitaba era otro aeropuerto y
hoy en día se escucha a German Vargas que están proyectando en construir otro aeropuerto cuando
acaban de remodelar el que había, eso implica que no había una buena planeación, que no se
determinó cual es la necesidad para haber acometido de una vez la construcción de un nuevo
aeropuerto.

El ¿cuánto me vale? Es como cuando uno va a hacer una remodelación en la casa, uno puede
tener una necesidad y entonces se elabora un presupuesto, hay que elaborar ese presupuesto para
ver entre otras cosas si yo tengo disponibilidad para hacer conforme ese presupuesto y sino pues
tengo que hacer los ajustes de tal manera que yo pueda acometer esos trabajos con el presupuestos
que tengo, porque si no tengo esos presupuestos no puedo meterme a realizar una actividad que va
a quedar incompleta, aquí el problema en Colombia sucede con que muchas veces se empiezan
procesos contractuales sin tenerse la disponibilidad presupuestal, los recursos para acometer esa
obra y entonces por eso quedan elefantes blancos, si se dan cuenta? obras a medio terminar, que lo
único que le interesa al funcionario de turno es inaugurar, colocar la primera piedra pero que en
ultimas queda allí inconcluso porque entre otras cosas no se tiene la disponibilidad presupuestal.

Pues bien entonces, la planeación es un requisito, un presupuesto importante que implica la

elaboración de estudios previos, el artículo 20 del decreto 1510 de 2013 que es el decreto
reglamentario que está vigente en materia contractual establece los requisitos mínimos que han de
tener los estudios previos.

Artículo 20. Estudios y documentos previos. “Los estudios y documentos previos son el soporte
para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a
disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes
elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:

1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de

Contratación.

2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licen-cias

requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los
documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los funda-mentos

jurídicos.

4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté
determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y
soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no
debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la
modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de
concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su
estructuración.

5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.

6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo.

7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación.

8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial.

El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía.”

Fíjense entonces esa secuencia, con base en los estudios se hace el proyecto de pliego, después se
hacen los pliegos y después se hace el contrato. Hoy en día la ley 1150 exige elaborar un proyecto
de pliego de condiciones, yo les dije el otro día que consultaran, que fueran a internet y consultaran:
¿Qué es un pliego de condiciones? Un pliego de condiciones tiene básicamente dos contenidos:

1. La determinación del objeto, lo que se pretende contratar con todas las especificaciones.
2. Reglas del proceso de selección.

Entonces con base en esos estudios previos hoy en día se elabora un proyecto de pliego de
condiciones y la entidad publica ese proyecto de un pliego de condiciones electrónicamente para que
los interesados le hagan observaciones a ese proyecto de pliego de condiciones, observaciones de
la más diversa índole, por ejemplo la semana pasada estuve colaborando en una observación
respecto de una licitación que va enviar el departamento y entonces había una inquietud respecto de
cuál era la experiencia que debía tener el oferente, en algunos apartes del proyecto de pliego se
decía que era una experiencia para construcción en general, en otro se decía que era una
experiencia referida a la construcción de edificios públicos, en tora parte decía que en una
experiencia prefería la construcción de instalaciones deportivas, como quiera que es así entonces
hago esta observación al proyecto de pliego de condiciones. También había una incidencia respecto
de que todos los integrantes del consorcio o unión temporal debían acreditar una experiencia
mínima, entonces una observación es que si un consorcio y una unión temporal es la suma de
capacidades de manera en que no se le tiene que exigir a todos una experiencia mínima, así
entonces al proyecto de pliego de condiciones le hace unas observaciones y la administración toma
nota de esas observaciones y como consecuencia de ello elabora unos pliegos definitivos, y después
como consecuencia de los pliegos se elabora el clausulado del contrato; entonces fíjense que ahí
hay una relación entre estudios previos, proyecto de pliego de condiciones, pliego de condiciones y
el clausulado del contrato.

Nos dice la norma que los estudios previos han de tener los siguientes elementos:

1. “La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de
Contratación.”

Debe quedar claro que es lo que necesita la entidad, porque las necesidades son muy variadas, no
es lo mismo una vía para transmilenio que una línea que no va a tener, que no va a utilizar esos
vehículos articulados que son pesados, por eso es que aquí hay eso de movilidad futura y entonces
implica previamente adecuar las vías porque ahí se van a utilizar vehículos que son pesados,
entonces, la administración tendrá que establecer cuál es su necesidad, pero como digo: la
necesidad no al pueden determinar los particulares, es la administración que tiene que establecer
cuál es su necesidad.

2. “El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licen-cias
requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los
documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

La entidad tiene que determinar precisamente cual es el objeto del contrato, el toro día tuvimos una
controversia que resolvió la universidad en la que participe como amigable componedor porque el
objeto del contrato era la adecuación de la NQS para la transmilenio, y entonces existía la inquietud
respecto de que si la adecuación implicaba reforzar los puentes antiguos o construir puentes nuevos,
por indeterminación del objeto, entonces el objeto debe quedar claramente determinado,
debidamente especificado, porque el objeto es lo que se va a realizar, y entonces con los diseños,
incluso los diseños deben de estar perfectamente bien elaborados, aquí el problema es que se
elaboran malos diseños y entonces el constructor trabaja con diseños mal elaborados y por supuesto
se frustra lo que se espera de ese contrato y nos dice que con la licencia la administración debe
previamente haber resuelto lo de las discusiones sobre la propiedad, debe quedar en claro
finalmente ese aspecto, debe quedar claro lo de las licencias ambientales, lo de las licencias de
construcción, incluso hoy en día hay otro adicionamiento que es al consulta de comunidades,
ustedes saben que la corte constitucional se ha inventado que hay que consultarle a la comunidad,
eso se resuelve con plata, la plata es líder y entonces acepta, entonces estoy hablando de líderes
que no son sus familiares, pero en eso se traduce eso. La administración debe resolver eso para que
no pase más de una obra que quede inconclusa porque al momento de construcción hay problema
de diseño, hay problemas de predios, hay problemas de permisos, de licencias y entonces se frustra
y se paraliza la obra, si mal no estoy creo que ese es un problema que le ha pasado a la doble
calzada de Pomona, la “mega obra de Popayán”, ahí hay un problema que por lo menos la
universidad tiene un problema de predios allí pero eso lo deben de resolver antes porque resulta que
eso después encarece el contrato, allí se cometen muchos errores en la contratación estatal, porque
primero se contrata y luego sobre la marcha pretenden resolverse esos problemas.

3. “La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los funda-mentos

jurídicos.”

La modalidad de selección del contratista no es caprichosa, no depende de la veleidad de la

administración sino que debe de ser conforme a los parámetros legales dependiendo de la
naturaleza del contrato, el objeto del contrato, del precio del contrato, entre otras variables, para que
no pase lo de Petro, que para una obra pública consistente en tapar los huecos de la ciudad, para lo
cual se necesitaba licitación pública se inventaron que ese era un contrato de ciencia y tecnología
para hacer contratación directa y eludir el proceso de licitación, eso no puede ser así, no podemos
caprichosamente escoger la manera de selección sino que ya la ley tiene establecidos cuales son los
criterios de selección dependiendo de la naturaleza del contrato, el objeto del contrato, del precio del
contrato, etc, por eso debe de estar justificado porque la modalidad de selección escogida.

4. “El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté
determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y
soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no
debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la
modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de
concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su
estructuración.”

Si han escuchado que han denunciado a ese fiscal que resulto ser bastante corrompido, 4 mil
millones de pesos en un contrato con una periodista, y uno mira ese objeto contractual
indeterminado, que hacer unas variables, que hacer unas recomendaciones, que hacer un estudio,
de donde salen 4 mil millones de pesos? Fíjense que ponen al ratón a cuidar el queso y más de un
contrato con el magistrado de las altas cortes del consejo de estado que fueron los que votaron a
favor que se quedara 4 años, triste, y él se llamaba ser probo, se llamaba ser honesto y realiza estas
prácticas de corrupción, 4 mil millones de pesos, aquí dice que debe justificar el precio, ahí está
embolatado, por eso es que el tipo se vio todo afanado por tener fuero, ahora que hubo una reforma
política porque el sabia en lo que se estaba metiendo, y tener fuero es tener la posibilidad de tener
impunidad porque una comisión de absoluciones no condena delitos.

Pues bien aquí estamos diciendo que la entidad debe establecer el precio, ¿Cuáles precios? Pues
los precios del mercado, entonces debe de haber un estudio de precios del mercado para que la
obra no valga más de lo que vale en el mercado, desafortunadamente también ha hecho carrera que
los contratos estatales son más costosos que si se tratara de contratos entre particulares, pero en
realidad eso es corrupción, porque de ahí del fuero sacan las correas y de ahí sacan paga pagar al
uno y para pagar al otro, no, deben ser los precios del mercado porque a partir de estos precios se
tienen que establecer cuál es la disponibilidad presupuestal con la que se cuenta para hacer ese
contrato y entonces también los oferentes tendrán que tener en claro que ese es un precio razonable
por el cual se puede ofrecer, porque no puede ser un precio que no puedan efectuar los contratistas,
que se vayan a tazar y que al aposte de lugar al incumplimiento del contrato, por eso debe de ser un
precio enteramente razonable, porque por eso es que sucede es que existen contratos con precios
insostenibles y al proponente le adjudican el contrato y se quejan y no cumplen con el contrato.

5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.

Como se trata de un concurso en los estudios previos deben de determinar cuáles son los criterios
que ha de tener la entidad para escoger la oferta, cuales son los ítems que dan punto, cuales son los
criterios de calificación, cuales son los criterios de desempate para que después de esos pliegos eso
quede perfectamente claro, esa es una manifestación del principio de legalidad con el cual todos los
interesados tienen claro cuáles son las pautas del proceso de calificación.

6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo.

Resulta que los contratos estatales están sometidos a una serie de contingencias, de riesgos, y
entonces al ley 1150 exigió hacer un análisis de riesgos, ¿cuáles son los riesgos dependiendo del
objeto del contrato? Hay contratos que comportan unos riesgos, hay contratos que comportan otros
riesgos, por ejemplo: en materia de obra pública, la estabilidad de la obra, ¿Cuál riesgo? Que el
puente se caiga, que el edificio se caiga; si se trata de un contrato de prestación de servicios, pues
no existe riesgo de estabilidad de la obra por la naturaleza del contrato, habrán otro tipo de riesgos
diferentes, entonces hay que estudiar, analizar cuáles son los riesgos para efectos de distribuirlos
entre la entidad estatal contratante y la entidad contratista y también para efecto de establecer los
amparos y las garantías, por eso el séptimo dice:

7. “Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación.”

Me preguntaban en el otro curso ¿y porque esas garantías tan pequeñas en el porcentaje? 10% para
el cumplimiento del contrato es el mínimo y la razón que uno ve allí, pues simplemente es que no
predomina la defensa de lo público, me pregunta uno ¿y porque no uno del 100%? Seria deseable
que se garantizara el 100% del porcentaje por el incumplimiento del contrato y uno diría que si, que
efecto tiene? Pues que es más costosa la póliza, es verdad, es como cuando un asegura el vehículo,
por ejemplo, yo tengo asegurado mi carro en 1.500.000.000 de responsabilidad civil extracontractual,
y la ley exige como 30.000.000 para asegurar los vehículos del servicio público, ellos que están
expuestos a más riesgos, resulta que la ley le exige un mínimo, un amparo como de 30.000.000,
sucede un siniestro donde resultan muertos 10, 20, 30 personas, esos 30 millones de todos modos
no sirven para nada, pero la ley lo exige así, y uno dice ¿Por qué eso es así? Por el lobby de los
transportadores, fíjense que la mayoría de los concejales tienen que ver con el sector transporte, y
eso es así. En materia de contratación, debiera ser así, debiera de ampararse el 100% de los
riesgos, pero no se hace, de todas maneras vamos a ver después que esos porcentajes son
mínimos, eso implica que la administración pueda distribuir más amparos o más porcentajes del
establecido allí, porque es que a la hora de la compañía paga el 10% y ¿quién responde por el 90%?

8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial.

Eso se refieren los TLC, como hoy en día el estado colombiano está celebrando tratados de libre
comercio, habrán países con los cuales tendrán un trato preferencial por virtud de esos acuerdos
comerciales.

EL MANEJO DEL RIESGO CONTRACTUAL

El artículo 4 de la ley 1150 de 1007 establece que:

Artículo 4o. de la distribución de riesgos en los contratos estatales. “Los pliegos de condiciones o
sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles
involucrados en la contratación.
En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el
momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad
revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.”

Entonces estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles, les decía ahora que hay un
estudio de riesgos, cuales son los riesgos y a quien se los asignamos, es objeto de negociación, los
riesgos, la doctrina dice que en los riesgos previsibles se le deben asignar al contratista, y los
riesgos imprevisibles los asume la entidad estatal contratante, eso por supuesto destacando
que de todas maneras son objeto de negociación, los riesgos, pero la regla que manera la doctrina
es que los previsibles los asuma el contratista y los imprevisibles los asuma la entidad estatal
contratante, eso implica entonces hacer un estudio de riesgos célebre, lo que pasa es que en la
práctica estos comités los que hacen estos estudios previos lo que hacen es que trabajan sobre
modelos y en realidad no hay un verdadero proceso de estudios previos.

LOS REQUISITOS HABILITANTES

El artículo 29 de la ley 80 de 1993 regulaba la selección objetiva de contratistas en los siguientes

términos, digo que regulaba porque este artículo fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de
2007, decía así:

Artículo 29º.- Artículo derogado por el artículo 32, de la Ley 1150 de 2007. Del Deber de
Selección Objetiva. “La selección de contratistas será objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y

a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general,
cualquier clase de motivación subjetiva

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como
cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y
concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el
análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más
ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos
en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. Si el plazo
ofrecido es menor al previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no será objeto
de evaluación.

El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes
ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y
deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios

para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización.”

Luego fijándonos en el inciso tercero nos dice que los factores de escogencia era el cumplimiento,
experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de
los mismos, todos estos factores daban punto de calificación, entonces resulta que luego se
cuestionó esos criterios de escogencia porque se decía que aquí no se evaluaba la oferta sino que
se evaluaba el oferente porque era posible que una buena oferta no ganara simplemente porque el
que la hacía no era un buen oferente, no tenía una buena experiencia, una capacidad de
organización, unos equipos, es decir, habían uno que tenía más experiencia, mas capacidad de
prestación, mas equipos y eso daba puntos a pesar de que su propuesta fuera la menos apta, o la
menos conveniente para la entidad.

Se decía, con esos criterios entonces se evalúa es al proponente y no se evalúa la oferta, por eso
entonces la ley 1150 de 1007 derogo en su artículo 32 este artículo 29 y en su lugar regula la
selección objetiva del artículo 5, dice así:

Artículo 5o. De la selección objetiva. “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al
ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración
factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En
consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos
de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de

los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la
participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el
numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional
a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones
antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en
el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La
oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de
escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad
la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra
pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las
comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o
condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores
o asesores designados para ello.

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la
oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

1. La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas

señaladas en el pliego de condiciones; o

2. La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de

costo-beneficio para la entidad.
3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones
para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único
factor de evaluación el menor precio ofrecido.

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación

destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las
condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del
oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de
consultores.

PARÁGRAFO 1o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura

contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de
título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos
requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las
entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos
procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberá ser solicitado hasta el
momento previo a su realización.

PARÁGRAFO 2o. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de

calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o
concursos.”

Que quiere decir con el inciso 1, que hoy en día la capacidad jurídica, la capacidad de organización,
la capacidad financiera y la experiencia son requisitos habilitantes pero no son objeto de calificación,
no dan puntaje, ¿Qué quiere decir que son requisitos habilitantes? Son requisitos de pasa o no pasa,
son unos mínimos que se establecen que se deben cumplir para que su oferta pueda ser estudiada
y calificada por ejemplo, se tiene que establecer una experiencia, por ejemplo que se debe
establecer una capacidad financiera, por ejemplo que se deba tener una capacidad jurídica
determinada, si se cumple con eso requisitos la propuesta puede ser estudiada, si no la propuesta
debe de ser rechazada, a esto se le denominan “requisitos habilitantes obligatorio de la capacidad
jurídica” ya hemos visto que es la capacidad jurídica entratandose de las personas jurídicas
decíamos que el sujeto que está establecido la capacidad para realizar ese objeto contratar, ¿cómo
se demuestra? Con el registro único de proponentes – RUP –, por eso es que el certificado del
registro único de proponentes aparece la información respecto de la capacidad financiera, la
capacidad jurídica y recuerden que el artículo 6 de la ley 1150 prohíbe exigir documentos que hayan
acreditado que hayan servido para soportar la información en el registro único de proponentes,
entonces por eso es que es importante el registro único de proponentes porque certifica la
información que contienen los requisitos habilitantes.

Según el numeral primero del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 los requisitos habilitantes son:

1. Capacidad jurídica
2. Experiencia
3. Capacidad financiera
4. Capacidad de organización

Entonces aparte de la capacidad jurídica que siempre se debe de exigir solo deben pedirse como
requisitos habilitantes aquellos con condiciones adecuadas y proporcionales a la naturaleza del
objeto del contrato a suscribirse y a su valor. Pues por supuesto que depende de la complejidad del
contrato tendrá que exigirse unos requisitos habilitantes.

El artículo 16 del decreto 1510 de 2013 establece sobre este particular:

Artículo 16. Determinación de los Requisitos Habilitantes. “La Entidad Estatal debe establecer los
requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta:

(a) el Riesgo del Proceso de Contratación;

(b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación;
(c) el análisis del sector económico respectivo; y
(d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.

La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar
los requisitos habilitantes.”

Como se pueden dar cuenta entonces la entidad dependiendo de la complejidad del contrato
establece esos requisitos habilitantes pero destacamos que los requisitos habilitantes no son objeto
de calificación sino que son requisitos de pasa o no pasa que se requieren acreditar para efectos de
que su propuesta sea evaluada.

LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN DE LEY 80 DE 1993

Conforme al artículo 24 de la ley 80 de 1993 que regulaba el principio de transparencia existían dos
modalidades de selección:

1. La licitación o concursos públicos (regla general)

2. Contratación directa facultativa en las precisas causales que señalaba la norma

Artículo 24º.-. Del principio de Transparencia. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996.
“En virtud de este principio:

1o. Numeral Derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. La escogencia del contratista se
efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que
se podrá contratar directamente:”

Entonces resulta que en el artículo 24 de la ley 80 de 1993 la regla general era la licitación pública,
pero el problema es que el articulo 24 consagro muchas excepciones para contratación directa y
entonces las administraciones se forzaban para realizar contratación directa porque es que en la
contratación directa el administración publico escoge a dedo a su contratista, ahí esta este caso en la
fiscalía con la señora Natalia con un apellido muy raro y resulta que como nosotros somos dados a
considerar que si tienen un apellido extranjero pues es más importante, pues bien ella
aprovechándose de esa manera de ser de nosotros se ha colocado así, 4 mil millones de pesos,
¿quién la escogió? El fiscal ¿Porque la escogió? Porque le dio la gana, ella dice que es doctora en
filosofía del derecho o en filosofía, y es que decía el fiscal cuando la entrevisto “es que yo tengo que
creerle por el principio de buena fe” no señor, la administración no tiene porque creerle la
administración tiene que verificar toda la información, se dan cuenta entonces, el tipo escoge a esta
señora porque le da gana, algunos medios están insinuando que seguramente tiene algún enredo
con ella nose que, es bonita, es simpática, es amiga, bueno, lo que sea, pero el único criterio para
escoger en contratación directa es la voluntad, el capricho, la veleidad.

Entonces es más proclive a la corrupción en la contratación directa porque es más fácil en la

contratación directa ¿y cómo va ahí? Yo te escojo, 4 mil millones de pesos, no estoy diciendo, no me
consta lo del fiscal, pero es mucho más fácil negociar con el contrato; listo, yo te escojo, pero como
voy yo ahí? En cambio cuando es un proceso de selección como el otro no lo escogió pro capricho
sino que ha ganado la selección por ser la mejor propuesta, pues él no le debe nada a nadie y no
tendría por qué pagarle nada a nadie si lo ha conseguido por su propio merito entonces es cuando le
exigen contraprestaciones.

Cuando es en concurso le dan mucha más transparencia a los procesos de selección y entonces las
administraciones se esfuerzan por la contratación directa, no ven a Petro? Un contrato para tapar los
huecos en Bogotá, ese es un contrato de obra pública que requiere licitación pública y el tipo lo
convirtió en contrato de ciencia y tecnología que es una causal de ciencia y tecnología que es una
causal de contratación directa, un contrato como de 2 mil millones de pesos, ¿Por qué? Pues para
escoger al contratista.

Pues bien, ante eso entonces, la ley 1150 de 2007 reacciona y vamos a ver las modalidades de
selección en la ley 1150 de 2007

MODALIDADES DE SELECCIÓN EN LA LEY 1150 DE 2007

Según el artículo 2 de la ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 94 de la ley 1474 de 2011 las
modalidades de selección son las siguientes:

1. Licitación pública
2. Selección abreviada
3. Concurso de méritos
4. Contratación directa
5. Contratación de mínima cuantía

Fíjense que se amplió el espectro de las modalidades de selección, pasamos de tener 2

modalidades a tener 5 modalidades, y ¿qué fue lo que paso? Que más de una causal de
contratación directa paso a ser alguna causal de modalidad de selección concursada, ¿Cuál era la
idea? Reducir las causales de contratación directa y convertirlas en modalidades de selección
concursada.

1. LICITACION PUBLICA

CONCEPTO:

Artículo 30º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. De la Estructura de los
Procedimientos de Selección. “La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(…)
Parágrafo.- Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento
mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de
oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable.”

El primer requisito es que debe de ser una convocatoria pública, ¿Qué significa? Que toda las
personas pueden participar porque se convoca a todo el mundo no a esa tal Natalia, pero que tal que
haya personas que puedan hacer ese objeto contractual mejor que ella pero este señor no tuvo
manera de saber porque escogió directamente a esta persona, entonces se garantiza así la
pluralidad de los oferente porque es públicamente al convocatoria para que en igualdad de
oportunidades, es decir, se garantiza el derecho a la igualdad, que no hayan privilegios de unas
personas por ser amigos del funcionario público, por ser el novio, por ser la novia, por ser el
copartidario, etc. Y se selecciona entre ellas la más favorable, el criterio para la escogencia en la
licitación pública es la propuesta más favorable para la entidad, entonces hay un mérito para escoger
la propuesta, no acoja al más amigo, al más cercano al servidor público, sino que se escoge la
propuesta más favorable. Ese debe de ser entonces el criterio que guie la escogencia en la licitación
pública, se debe escoger la más favorable.

La licitación pública es la regla general y excepciones cuando tenga a lugar la selección abreviada, el
concurso de méritos, la contratación directa y la contratación de mínima cuantía.

Artículo 2o. de las modalidades de selección. “La escogencia del contratista se efectuará con
arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de
méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de
licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.

Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación pública podrá ser
presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones
que fije el reglamento.”

Osea que es una regla general supletiva, ¿Qué significa lo anterior? Que lo primero que tiene que
hacer la administración es mirar si ese tipo de contrato encuadra en selección abreviada, en
concurso de mérito, en contratación directa o de contratación de mínima cuantía, si encuadra en
alguno de ellos pues se escoge a través de esta modalidad, si no encuadra en ninguno de ellos
entonces de manera supletiva se acude a la licitación pública. Es una regla general en ausencia de
un criterio diferente o especifico de selección, es un criterio residual.

La licitación pública es la regla general y es un criterio residual.

Pero ya vemos que las administraciones se esfuerzan, el otro día leía como en Bogotá el 85% de la
contratación es contratación directa y eso que Petro es adalid supuestamente de la moralidad de
este país, que denunciaba a los contratistas y eso y no tiene que ser el 86% cuando no es la regla
general.

FORMAS DE OFERTAR EN LA LICITACION PÚBLICA.

1. La forma tradicional a través de la presentación de ofertas en sobre cerrado. La

característica es que aquí la oferta no es susceptible de mejorarse.

2. La oferta dinámica de subasta inversa, “Cuando la entidad estatal así lo determine, la oferta
en un proceso de la licitación pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera
dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.” Artículo 2,
numeral 1, inciso final, ley 1150 de 2007, reglamentado por el artículo 38 del decreto
reglamentario 1510 de 2013.

La subasta inversa en realidad no es una subasta sino una bagasa, es decir, no es quién da más
sino quien ofrece por menos, entonces la característica que tiene es que es dinámica, es decir,
que la propuesta es susceptible de ir mejorándose para la entidad, ya no es a sobre cerrado sino
que van a una audiencia y entonces yo ofrezco los computadores por ejemplo por mil millones de
pesos, después el toro dice, no yo lo hago por 980 millones y el otro 970 y así hay lances y
lances durante la audiencia hasta que finalmente nadie mejore la oferta y entonces ese
finalmente será la mejor oferta y será al que escoja la entidad.

Por eso es que es oferta dinámica, porque es susceptible de mejorarse durante la audiencia, la que
se aporta en sobre cerrado no es susceptible de mejorarse,

*Profe, en qué sentido comunicar total o parcialmente? R/: Pues total pueden ser todos los ítem, por
ejemplo los aspectos técnicos y los económicos, y es parcial cuando se escoge cuando unos son
dinámicos y otro no, es decir, unos aspectos de la propuesta son susceptibles de mejorarse y otros
no, a esos se refiere *pero esos sirven para todos? R/: si, para todos.

PROCEDIMIENTO EN LA LICITACION PUBLCIA TRADICIONAL (aquella que no es dinámica).

Aparece regulada en el artículo 30 de la ley 80 e 1993 y contempla las siguientes etapas:

1. Los estudios previos.

2. Elaboración de los pliegos de condiciones.
3. Acto de apertura.
4. La publicidad.
5. Audiencia de aclaración de pliegos.
6. Plazo para presentar las propuestas.
7. Etapa de evaluación de las propuestas.
8. traslado de evaluaciones y observaciones a las evaluaciones.
9. Audiencia de adjudicación.

1. LOS ESTUDIOS PREVIOS: aparece regulada en el artículo 30 numeral primero, inciso 2.

Artículo 30º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. De la Estructura de los
Procedimientos de Selección. “La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:

1o. (…)

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta Ley, la resolución de

apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice
la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición
o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio
deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o
factibilidad.”

En clases anteriores hemos visto los estudios previos dentro del principio de planeación, antes de
acometer cualquier licitación la entidad tiene que hacer unos estudios previos, recuerden que los
estudios previos son: el ¿Qué?, el ¿Cómo?, el ¿Cuándo? Y el ¿Cuánto me vale?; ¿qué necesita la
entidad, ¿cómo lo necesita?, ¿cuáles son así características técnicas?, ¿Cuánto es el precio?, ¿Cuál
es la disponibilidad presupuestal?, ¿Cuáles los diseños?, ¿Cuáles los permisos?, ¿Cuáles las
licencias?, todo tiene que estar resuelto, es lo primero que se hace, hacer estudios previos respecto
del contrato, para que la entidad tenga claro ¿Qué es lo que necesita?, ¿Cómo lo necesita?,
¿Cuánto vale? Y si tiene recursos para ello.

2. ELABORACION DE LOS PLIEGOS DE CONDICONES: aparece regulado en el artículo 30

numeral 2 de la ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

Artículo 30º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. De la Estructura de los
Procedimientos de Selección. “La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(…)
2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de
referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta Ley, en los
cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación
jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores
objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren
necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.”

En ultimas los pliegos de condiciones tienen dos partes: una referida al objeto del contrato: ¿Qué es
lo que necesita la entidad?, ¿Cuáles son las particularidades?, ¿Cuáles son sus especificaciones
técnicas?; y otra parte referida al aspecto concursal: ¿Cuáles los criterios de calificación?, ¿Cuál es
la manera de ponderar esa calificación?, ¿Cómo se va a evaluar?, ¿Cuál es el calendario? Etc. Etc.

Entonces, dos partes tienen los pliegos: una refería a que es lo que se va a contratar y otra referida a
las reglas que regulan el proceso de selección.

Las entidades tienen que hacer los pliegos con base a los estudios previos. El problema que se
presenta en la práctica, es que muchas veces cuando quieren torcer la ley, lo que el administrador le
dice al oferente es “haga usted los pliegos” y adivinen que esos pliegos son hechos a la medida de
ese oferente, entonces por ejemplo: si él tiene experiencia en colocación de grama, entonces coloca
“el que quiere tener tanta experiencia de colocación de grama: mil puntos” entonces se coloca
muchos puntajes en las cosas que él tiene y le baja a las cosas que tienen los demás, que son sus
adversarios.

Eso se los comento porque eso se hace desafortunadamente, es decir, la idea de uno es que uno
enseña que los pliegos deben de hacerse de manera autónoma las entidades sin ningún prejuicio de
ninguna clase ni favorecimiento, pero algunos hacen eso, y algunos pliego están amañados y están
direccionados desde su elaboración desafortunadamente; por supuesto que ahí es lo que le
corresponde a las personas es denunciar es denunciar eso, el asunto pues es probatorio ciertamente
que sí.

3. ACTO DE APERTURA: regulado en el artículo 30 numeral 1.

Artículo 30º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. De la Estructura de los
Procedimientos de Selección. “La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:

1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto
administrativo motivado.

Pero la secuencia es la siguiente, estudios previos y con base a esos estudios previos se hace el
proyecto de pliego de condiciones, porque una cosa es el proyecto y otra cosa es el pliego, el
proyecto se pública para que le hagan observaciones los interesados y la entidad vera si acoge o no
las observaciones, si las acoge pues después publica los pliegos definitivos; después de que ya
tenga los pliegos definitivos expido un acto administrativo en el que le da apertura al proceso de
licitación pública; y luego viene una cuarta etapa que es la publicidad.

4. LA PUBLICIDAD: aparece regulado en el numeral 3 del artículo 30 de la ley 80 de 1993:

Artículo 30º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. De la Estructura de los
Procedimientos de Selección. “La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(…)
3o. Modificado por el art. 224, Decreto Nacional 019 de 2012. Dentro de los diez (10) a veinte (20)
días calendario anteriores a la apertura de la licitación se publicarán hasta tres (3) avisos con
intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del
contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad, o a falta de
estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión.

En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados de acuerdo con los
criterios que disponga el reglamento se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales
lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberán incluir uno de
los días de mercado en la respectiva población.

Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva

licitación”.

Donde se publica el acto administrativo de apertura? R/: En la página web de la entidad inicialmente
y en el sistema electrónico para la contratación pública – SECOP –, por eso es que los contratistas
viven mirando las páginas de las entidades y las páginas del SECOP, para darse cuenta de los
procesos de apertura de la licitación.

Que es lo que se ha de informar? El objeto y las características especiales del contrato que se va a
celebrar para que los interesados se hagan al conocimiento de que se ha abierto ese proceso de
licitación pública.

Entonces se publica el acto administrativo y también se publican los pliegos, entonces también las
personas pueden hacerse a lo pliego de condiciones. Por eso es que ustedes pueden buscar en el
SECOP los pliegos.

5. AUDIENCIA DE ACLARACION DE PLIEGOS: aparece regulado en el numeral 4 del artículo

30 de la ley 80 de 1993.

Artículo 30º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. De la Estructura de los
Procedimientos de Selección. “La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(…)
4o. Modificado por el art. 220, Decreto Nacional 019 de 2012. Dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las
personas que retiraron pliegos de condiciones, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar
el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se
levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante

de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere
necesario, el plazo de la licitación hasta por seis (6) días hábiles.
Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar
aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita,
copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos.”

*Que puede suceder? R/: que yo consulte los pliegos y encuentro que los pliegos no son claros, en
una parte del pliego que la experiencia es una cosa y en otra parte me dice que la experiencia es
otra cosa; en una parte del pliego me dicen que es tal y construir tal cosa y en otra parte me dice
otra; entonces como es así, la norma me dice que dentro de los 3 días hábiles siguientes al inicio del
plazo para la presentación de las ofertas, porque uno es el acto de apertura de la licitación a través
de acto administrativo y otro es el inicio de plazo para la presentación de la propuesta, me dice que
dentro de los 3 días siguientes yo le puedo solicitar a al entidad que haga una audiencia de
aclaración de pliegos. *Que se hace en esa audiencia? R/: entonces se citan, se reúnen, pero miren
que yo aquí tengo esta inquietud, porque aquí se dice esto? Porque aquí dice aquello? El otro toma
la palabra entonces todos los interesados hacen la solicitud de aclaración de aspectos dudosos que
contienen los pliegos. *Profe, y en esa audiencia se pueden modificar los pliegos de peticiones? R/:
claro como consecuencia de la solicitud de aclaración la entidad puede modificar los pliegos y por
ello amplía el plazo para que presenten las ofertas conforme esa aclaración de los pliegos que se ha
hecho.

6. PLAZO PARA PRESENTAR LAS PROPUESTAS: aparece regulado en el numeral 5 del

artículo 30 de la ley 80 de 1993.

Artículo 30º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. De la Estructura de los
Procedimientos de Selección. “La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(…)
5o. El plazo de la licitación, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de
la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones,
de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato.

Modificado por el art 89, Ley 1474 de 2011. Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o
cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones
dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del
inicialmente fijado.”

Entonces en los pliegos se dice el día y la hora a partir del cual se empiezan a recepcionar las
propuestas en tal oficina y el día y la hora límite hasta cual se recepcionan las ofertas. Tienen que
ser en reloj oficial de la entidad, porque es que en la práctica todos dejan para lo último presentar las
propuestas, pero no porque sean negligentes sino que al experiencia demuestra que muchas veces
el que presenta la propuesta con antelación, la propuesta se la abren y la mejoran, entonces por eso
casi todos van a la ultima hora del ultimo día a presentar la propuesta.

7. ETAPA DE EVALUACION DE LAS PROPUESTAS: aparece regulado en el numeral 7 del

artículo 30 de la ley 80 de 1993.
Artículo 30º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. De la Estructura de los
Procedimientos de Selección. “La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(…)
7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones, se
señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos,
económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los
proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.”

Entonces son 3 evaluaciones:

1. La jurídica
2. La técnica
3. La económica

La primera que se debe de hacer es la jurídica porque con la jurídica se verifican requisitos
habilitantes como la capacidad jurídica por ejemplo, entonces lo primero que debe entrar a realzar
eso es un abogado para mirar si se cumplen con los requisitos jurídicos, los requisitos habilitantes; si
se cumplen entonces la propuesta puede ser estudiada y seguir en los aspectos técnicos y
económicos que son los que dan puntada y entonces se elabora una lista dependiendo del orden de
calificación, el que va de primero, el que va de segundo, el que va de tercero, y este es el puntaje y
estos son los criterios de evaluación.

4. TRASLADO DE EVALUACIONES Y OBSERVACIONES A LAS EVALUACIONES: aparece

regulado en el numeral octavo del artículo 30 de la ley 80 de 1993.

Artículo 30º.- Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. De la Estructura de los
Procedimientos de Selección. “La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(…)
8o. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por
un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen
pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o
mejorar sus propuestas.”

Se hace la evaluación y de esa evaluación se corre traslado a los interesados, con los ingenieros
pasa como con las reinas de belleza, hoy no vino el ingeniero? Ah no! No vino!, si se dan cuenta que
cuando quedan las 5 finalistas todas se cogen de la mano y todas son amigables entre ellas hasta
que escogen a la reina y cuando escogen a la reina y les muestran las caras de las que perdieron ¡y
hacen unas carotas!; entonces así les pasa a los contratistas, son amigos antes de la evaluación,
cuando evalúan entonces todos los demás quieren hacerle observaciones al que quedo en el primer
lugar con el propósito de que a él le bajen el puntaje y con el propósito de que a ellos les suban, eso
se acostumbra hacer, entonces la idea es descabezar el primero y que a ellos le suban. Entonces se
corre traslado de las evaluaciones y de las observaciones de las evaluaciones, entonces ellos dicen
miren que este aspecto a ellos se les califico así y no debió de habérsele calificado de esta manera
por esto y por esto en cambio a mí no se me tuvo en cuenta este aspecto y debió de habérsele
tenido en cuando por tanto debieron de habérmele subido.
Así son las observaciones, todo el mundo hace lo propio, la idea como el digo es descabezar el
primero y que les suban el puntaje a ellos.

5. AUDIENCIA DE ADJUDICACION: aparece regulada en el numeral 9 del artículo 30 de la ley

1150 de 2007.

Artículo 9o. De la adjudicación. “En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y
en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en
audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente
favorecido en dicha audiencia.

Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación,

los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las
observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior,

si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo,
sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios
ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso
final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos
en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un
porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos
de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de
selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar.”

Artículo 273. “A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y

demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una
licitación tenga lugar en audiencia pública.

Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la
evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán señalados
por la ley.”

Entonces fíjense que en el 273 de la constitución política es una norma que se ocupa de la
adjudicación de los contratos, fíjense de la importancia de la licitación pública y de la adjudicación
que hasta la constitución ocupo un aparte de la norma para ello, y nos dice que a pedido de algún
interesado la contraloría convocara a que la audiencia se haga pública, pero el articulo 9 nos dice
que no solamente de hará la adjudicación en audiencia pública sino en todos los eventos de licitación
pública se hará en audiencia pública, ¿antes cómo se hacía? A través de acto administrativo escrito,
entonces las personas presentaban las observaciones y la administración a través de acto
administrativo escrito resolvía las observaciones y adjudicaba al que consideraba que había ganado,
hoy en día tiene que ser en audiencia pública, entonces en la audiencia se tendrán que escuchar
todas las observaciones, la administración tendrá que dar respuesta a esas observaciones, como
consecuencia de ello podrá modificar o no podrá modificar la calificación y entonces adjudica de
forma oral, y la norma dice que se tendrá notificado al proponente favorecido en dicha audiencia.

1. SELECCIÓN ABREVIADA

Es un procedimiento de selección que utiliza distintos mecanismos concursales que son más
simplificados que el de la licitación pública.

Entonces la selección abreviada es ciertamente una modalidad de selección que es concursal, que
es cuya escogencia es producto de la comparación de ofertas simplemente que el procedimiento es
más simple que la de la de la licitación pública simplemente que es concursal.

CAUSALES

Se tiene en cuenta:

1. La naturaleza del objeto

2. La Clase de bien o servicio que se requiere
3. La Cuantía del contrato
4. Tipo de entidad que contrata
5. El hecho de haber fracasado en una licitación pública
6. Algunas causales de contratación Directa de la ley 80 de 1993 artículo 24 que se volvieron
concursales

ARTÍCULO 2 NUMERAL 2 LEY 1150 DE 2007 CAUSALES:

1. La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de

común utilización.

2. La contratación de menor cuantía.

3. contratos para la prestación de servicios de salud.

4. La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto.

5. Enajenación de bienes del estado.

6. Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos.

7. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales
propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales.

8. Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de
protección de personas amenazadas.
9. La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

1. LA ADQUISICIÓN O SUMINISTRO DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS

TÉCNICAS UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN

Corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de
su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad
objetivamente definidos.

Entonces lo determinante del concepto es que comparten las mismas especificaciones técnicas con
independencia en su diseño o las características descriptivas. El legislador a través de la ley 1150
hace una nueva definición de productos que definió suministro de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización.

Recuerden que cuando fuimos al INVIAS solicitaban mezcla de asfalto, entonces la mezcla la
califican como bien y servicio de características técnicas uniformes y de común utilización porque
cualquiera que la suministre debe ser la misma, pero también es la arena, el cemento, puede haber
muchas marcas pero siempre va ser el mismo, como también es papelería, marcadores, gasolina.

Es decir, lo que hizo el legislador fue establecer una categoría de productos que son uniformes, que
son cotidianos, que comparten las mismas características tecinas y las denomino adquisición o
suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización

El artículo 3 del Decreto 1510 de 2013 hace la definición de características técnicas y uniformes:
procedimiento para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de
común utilización, aparece regulado en el artículo 2 numeral 2 literal a inciso segundo de la ley 1150
de 2007:

Describe tres formas de adquisición:

1. Subasta inversa
2. Compra a través de bolsa de productos
3. Adquisición por catálogo a través de acuerdos marco de precios

1. SUBASTA INVERSA:

Es una puja dinámica de precios, el único criterio de selección es de Precios porque es uniforme, la
calidad no lo es por ser uniforme. es una puja dinámica de precios a la baja (no es quién da más,
sino quien ofrece por menos, sin desmedro de que se hagan ofertas artificialmente bajas y por eso la
entidad las debe rechazar, es decir por eso los estudios y los pliegos, la entidad tiene que haber
hecho un estudio de precios para saber cuál es el precio del mercado porque si se ofrece por debajo
del mercado de manera inicialmente baja la entidad tiene que llamar la atención sobre esa
circunstancia porque puede ser que se utilice ese proceso para lavar dinero ilícito o si es honrado
puede incumplir el contrato).
MODALIDADES DE SUBASTA INVERSA:

1. ELECTRÓNICA: en línea por recursos o medios electrónicos. Si la entidad decide adelantar la

subasta electrónicamente debe fijar en los pliegos de condiciones el sistema que utilizara para
la subasta inversa y los mecanismos de seguridad para el intercambio de mensajes de datos,
articulo 44 decreto 1510 de 2013, el problema de la subasta inversa electrónica es que sea
fiable el recurso electrónico para evitar que sea saboteado, por ejemplo de que no deje enviar
datos de otro oferente una para que alguien presente una oferta menor, por eso la hacen por
lo general presencialmente.

2. PRESENCIAL: se realiza en audiencia con la concurrencia física de los oferentes

PROCEDIMIENTO PARA LA SUBASTA INTERNA

Aparece regulado en el artículo 41 decreto 1510 de 2013 ya fue dicho en clase, se reúnen, hay
lances hasta que alguien no haga más.

Artículo 41. Procedimiento para la subasta inversa. “Además de las reglas generales previstas en la
ley y en el presente decreto, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa:

1. Los pliegos de condiciones deben indicar: a) la fecha y hora de inicio de la subasta; b) la

periodicidad de los lances; y c) el margen mínimo para mejorar la oferta durante la subasta inversa.

2. La oferta debe contener dos partes, la primera en la cual el interesado acredite su capacidad de
participar en el proceso de contratación y acredite el cumplimiento de la Ficha Técnica; y la segunda
parte debe contener el precio inicial propuesto por el oferente.

3. La entidad estatal debe publicar un informe de habilitación de los oferentes, en el cual debe indicar
si los bienes o servicios ofrecidos por el interesado cumplen con la ficha técnica y si el oferente se
encuentra habilitado.

4. Hay subasta inversa siempre que haya como mínimo dos oferentes habilitados cuyos bienes o
servicios cumplen con la Ficha Técnica.

5. Si en el proceso de contratación se presenta un único oferente cuyos bienes o servicios cumplen

con la ficha técnica y está habilitado, la entidad estatal puede adjudicarle el contrato al único oferente
si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato, caso en el
cual no hay lugar a la subasta inversa.

6. La subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en con-secuencia,
solamente serán válidos los lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea
mejorada en por lo menos el margen mínimo establecido.
7. Si los oferentes no presentan lances durante la subasta, la entidad estatal debe adjudicar el
contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo.

8. Al terminar la presentación de cada lance, la entidad estatal debe informar el valor del lance más
bajo.

9. Si al terminar la subasta inversa hay empate, la entidad estatal debe seleccionar al oferente que
presentó el menor precio inicial. En caso de persistir el empate la entidad estatal debe aplicar las
reglas del numeral 1 al 5 del artículo 33 del presente decreto.”

3. COMPRA A TRAVÉS BOLSA DE PRODUCTOS

Son como las bolsas de valores, lo bueno de comprar en bolsa de valores es que la bolsa refleja
genuinamente los precios del mercado ustedes se han dado cuenta el caso de las bolsas de valores
las acciones todos los días cambian de valor dependiendo las condiciones económicas, sociales,
políticas del país. Entonces también hay una bolsa de productos por lo general de productos
agropecuarios porque se pueden comprar en bolsas, entonces el asunto es que para comprar en una
bolsa se requiere contratar con un intermediario, con un comisionista de bolsa; a través del él se
realiza el contrato de comisión y se escoge conforme a las reglas de la bolsa. Aquí se aplica las
reglas de la Bolsa es decir privado y entonces no se aplica las de la ley 80 de 1993. Entonces allí lo
característico es que se contrata con el intermediario y el intermediario compra a los valores
establecidos de la bolsa de valores y ahí lo costoso es que hay que pagar la intermediación del
comisionista y que se utilizan las normas de derecho privado.

4. INSTRUMENTO DE COMPRA POR CATÁLOGO DERIVADO DE LA CELEBRACIÓN

MARCO DE PRECIOS

¿Qué es compra por catálogo? Es lo que uno llega al salón y muestran la revista, que pantys y todos
eso, me gusto ese, bueno compra ese, compra de acuerdo a la referencia. Bueno resulta que las
entidades estatales compran todo lo que requieren, las entidades todos los días requieren papelería,
tinta para la impresora, marcadores, lapiceros, bueno todo esto de oficina, bueno la entidad hace una
lista de todo lo que necesita en todo el año, bienes y servicios de común utilización y uniformes y
entonces invita a los proveedores para que les ofrezcan un precio determinado por esos elementos
por un tiempo determinado, bueno con eso se establece quien va ser el proveedor que ofrezca
menos precio, allí todavía no hay un contrato, allí lo que hay es un acuerdo de precios, por eso el
acuerdo marco de precios, entonces cada vez que la entidad lo requiera se hace una orden de
compra de esos productos con el almacén con el que acordaron; es una manera muy ágil de
comprar bienes y servicios de características técnicas y uniformes durante un tiempo determinado a
través de los acuerdos que se han celebrado previamente.

El decreto 1510 de 2013 reglamento esta figura y asigno a Colombia compra eficiente la celebración
de contratos marco de precios y aparece regulado en el artículo 46 del Decreto 1510 de 2013:

Artículo 46. Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. “Las entidades estatales de la Rama
Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150
de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir
Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios
vigentes.

Las entidades territoriales, los organismos autónomos y los pertenecientes a la Rama Legislativa y
Judicial no están obligados a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a
través de los Acuerdos Marco de Precios, pero están facultados para hacerlo.”

Ósea que el decreto reglamentario obliga a las entidades estatales del orden Nacional a adherirse a
los acuerdos marco de precios que celebre Colombia Compra Eficiente.

Hasta donde sé Colombia Compra Eficiente solo ha celebrado dos acuerdos de marco de precios,
uno es el de la gasolina, la ventaja es que se negocia por volumen, por cantidad.

5. LA CONTRATACIÓN DE MENOR CUANTÍA.

La menor cuantía es establecida en el artículo segundo, numeral segundo, literal b, de la ley 1150 de
2007.

Artículo 2o. De las modalidades de selección. “La escogencia del contratista se efectuará con
arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de
méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva

prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias
de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos
simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Serán causales de selección abreviada las siguientes:

(…)

b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación
se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas
expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos
legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales
e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850
salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales
e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios
mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales
e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios
mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales.”

Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en
función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos
legales mensuales.

EJERCICIO: Cuantía de entidad que tenga como presupuesto de 80 mil millones (salario Mínimo:
644.350) Rta/: la cuantía es 289.956 mil millones.

80.000’000.000 % 644.350 = 124.156  se encuentra en un rango superior o igual a 120.000 smlmv

e inferior a 400.000 smlmv, por lo tanto la menor cuantia será
hasta 450 smlmv

644.350 x 450 smlmv = 289.957

La menor cuantía es un valor que fija el límite a partir del cual se requiere contratación de selección
abreviada o licitación pública

Aparece regulado por el artículo 59 del decreto 1510 de 2013.

Artículo 59. Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía. “Además de las normas
generales establecidas en el presente decreto, las siguientes reglas son aplicables a la selección
abreviada de menor cuantía:

1. En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del
Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del
mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

2. Si la entidad estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de interés puede continuar el
proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes continuará el
Proceso de Contratación. La entidad estatal debe establecer en los pliegos de condiciones si hay
lugar a sorteo y la forma en la cual lo hará.

3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas empezará a correr el día hábil
siguiente a la fecha en la cual la entidad estatal informe a los interesados el resultado del sorteo.

4. La entidad estatal debe publicar el informe de evaluación de ofertas durante tres (3) días hábiles.”
6. CONTRATOS PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD.

La entidad estatal que requiera la prestación de servicios de salud debe utilizar el procedimiento de
selección abreviada de menor cuantía

Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de
contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las
garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante
encargos fiduciarios

También se encuentra regulados en el artículo 60 del decreto reglamentario 1510 de 2013

Artículo 60. Contratos de prestación de servicios de salud. “La entidad estatal que requiera la
prestación de servicios de salud debe utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor
cuantía. Las personas naturales o jurídicas que presten estos servicios deben estar inscritas en el
registro que para el efecto lleve el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces.”

Ejemplo: eso que el loco del maduro está haciendo, que está sacando a todos de allá, bueno para
atender a esas personas desplazadas se puede hacer un contrato de selección abreviada de menor
cuantía para prestar un servicio de salud

7. LA CONTRATACIÓN CUYO PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA HAYA SIDO

DECLARADO DESIERTO

La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la
entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la
declaración de desierta del proceso inicial

Se encuentra regulado en la Ley 80 de 1993 artículo 25 numeral 18.

Artículo 25º.- Del Principio de Economía. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996.
“En virtud de este principio:

(…)

18. La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que
impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma
expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.”

Se puede declarar desierta cuando ninguna de las propuestas no cumple con los requisitos de los
pliegos o no hay oferentes la propuesta y no se puede adjudicar.

Artículo 61. Contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto. “La
entidad estatal que haya declarado desierta una licitación puede adelantar el Proceso de
Contratación correspondiente aplicando las normas del proceso de selección abreviada de menor
cuantía, para lo cual debe prescindir de: a) recibir manifestaciones de interés, y b) realizar el sorteo
de oferentes. En este caso, la entidad estatal debe expedir el acto de apertura del proceso de
contratación dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la declaratoria de desierta.”

Si nadie se presente la entidad debe revisar los pliegos de condiciones hacer una nueva
convocatoria.

8. ENAJENACIÓN DE BIENES DEL ESTADO.

Con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995.

Artículo 88. Aplicación. “La selección abreviada es la modalidad para la enajenación de bienes del
Estado, la cual se rige por las disposiciones contenidas en el presente capítulo, salvo por las normas
aplicables a la enajenación de los bienes a cargo del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y
Lucha contra el Crimen Organizado y la enajenación de que tratan la Ley 226 de 1995, el Decreto-ley
254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006.”

En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de subasta
y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando
en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección
objetiva.

En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo comercial y
ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización esperada,
administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que se debe
enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno
Nacional.

La enajenación de los bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y
Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, se hará por la Dirección Nacional de Estupefacientes,
observando los principios del artículo 209 de la Constitución Política y la reglamentación que expida
el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta las recomendaciones que para el efecto imparta el
Consejo Nacional de Estupefacientes.

El Reglamento deberá determinar la forma de selección, a través de invitación pública de los

profesionales inmobiliarios, que actuarán como promotores de las ventas, que a su vez, a efecto de
avalúos de los bienes, se servirán de evaluadores debidamente inscritos en el Registro Nacional de
Evaluadores y quienes responderán por sus actos solidariamente con los promotores.

Las reglas y procedimientos que deberán atender la administración y los promotores y la publicidad
del proceso deberán garantizar la libre concurrencia y oportunidad de quienes participen en el
mismo.

Los bienes serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en pública subasta. La
adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia pública, en donde se conozcan las
ofertas iniciales y se efectúe un segundo ofrecimiento, frente al cual se adjudicará el bien a quien
oferte el mejor precio. En la subasta pública, de acuerdo con el reglamento definido para su
realización, el bien será adjudicado al mejor postor.

La venta implica la publicación previa de los bienes en un diario de amplia circulación nacional, con
la determinación del precio base. El interesado en adquirir bienes deberá consignar al menos el 20%
del valor base de venta para participar en la oferta

Es cuando el estado va vender bienes, lo debe hacer de la manera más benéfica para el estado,
debe ser concursal y la que más beneficio represente para la entidad es decir la de mayor valor.

9. ADQUISICIÓN DE PRODUCTOS DE ORIGEN O DESTINACIÓN AGROPECUARIOS QUE

SE OFREZCAN EN LAS BOLSAS DE PRODUCTOS LEGALMENTE CONSTITUIDAS

Artículo 62. Adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria. “La entidad estatal debe
aplicar el proceso de adquisición en bolsa de productos de que tratan los artículos 50 a 58 del
presente decreto para adquirir productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en las
bolsas de productos. La entidad estatal puede adquirir tales productos fuera de bolsa si lo hace en
mejores condiciones. En este caso la entidad estatal debe expresar en los documentos del proceso
esta situación.”

10. LOS ACTOS Y CONTRATOS QUE TENGAN POR OBJETO DIRECTO LAS ACTIVIDADES
COMERCIALES E INDUSTRIALES PROPIAS DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES ESTATALES Y DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

Con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993

Artículo 63. Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado. “Las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las
empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no
se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedi-miento de selección abreviada
de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial,
salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo
fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda.”

Ejemplo: empresa licorera del cauca, es empresa comercial del departamento, requiere comprar
alcohol o botellas, como es propio de la empresa lo puede hacer mediante selección abreviada de
menor cuantía; si esta requiere construir un edificio como no es su objeto no puede hacerlo mediante
selección abreviada.

11. LOS CONTRATOS DE LAS ENTIDADES, A CUYO CARGO SE ENCUENTRE LA

EJECUCIÓN DE LOS PROGRAMAS DE PROTECCIÓN DE PERSONAS AMENAZADAS.

Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de
protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida
civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos
 familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de
protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o
jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio
económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de
vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y
preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden

Artículo 64. Contratación de entidades estatales dedicadas a la protección de derechos humanos

y población con alto grado de vulnerabilidad. “Las entidades estatales que tengan a su cargo la
ejecución de los programas a los que se refiere el literal h) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley
1150 de 2007 deben aplicar el procedimiento establecido para la selección abreviada de menor
cuantía.”

12. LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS QUE SE REQUIERAN PARA LA

DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL.

Artículo 65. Selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios para la De-fensa y
Seguridad Nacional. “Las entidades estatales que adquieren bienes y servicios para la Defensa y
Seguridad Nacional deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para las
siguientes categorías:

1. Materiales explosivos y pirotécnicos, materias primas para su fabricación y accesorios para su

empleo.

2. Paracaídas y equipos de salto para unidades aerotransportadas, incluidos los equipos y partes
necesarios para su mantenimiento.

3. Los equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestos y accesorios.

4. Los elementos necesarios para mantener el orden y la seguridad en los establecimien-tos de

reclusión nacional del sistema penitenciario y carcelario colombiano, tales como sistemas de
seguridad, armas y equipos incluyendo máquinas de rayos X, arcos detectores de metales,
detectores manuales de metales, visores nocturnos y demás.

5. Los bienes y servicios requeridos por la Registraduría Nacional del Estado Civil para adelantar el
proceso de modernización de la cedulación, identificación ciudadana, los requeridos por las
entidades estatales para acceder a los sistemas de información de la Registraduría Nacional del
Estado Civil y los requeridos para las elecciones populares.

6. La alimentación del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que comprende las
raciones de campaña, el abastecimiento de las unidades en operaciones, en áreas de instrucción y
entrenamiento, cuarteles, guarniciones militares, escuelas de for-mación militar y policial y cualquier
tipo de instalación militar o policial; incluyendo su adquisición, suministro, transporte,
almacenamiento, manipulación y transformación, por cualquier medio económico, técnico y/o
jurídico.
7. Elementos necesarios para la dotación de vestuario o equipo individual o colectivo de la Fuerza
Pública.

8. Medicamentos e insumos médicos-quirúrgicos de estrecho margen terapéutico, para

enfermedades de alto costo.

9. La prestación de servicios médicos asistenciales y prioritarios para enfermedades de alto costo.

10. Equipos de hospitales militares y establecimientos de sanidad del sistema de salud de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, equipos de sanidad de campaña y equipos militares de
campaña destinados a la defensa nacional y al uso privativo de las Fuerzas Militares.

11. El diseño, adquisición, construcción, adecuación, instalación y mantenimiento de sistemas de

tratamiento y suministro de agua potable, plantas de agua residual y de desechos sólidos que
requieran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

12. Los bienes y servicios que sean adquiridos con cargo a las partidas fijas o asimiladas de las
unidades militares y a las partidas presupuestales asignadas en los rubros de apoyo de operaciones
militares y policiales y comicios electorales.

13. Adquisición, adecuación de las instalaciones de la Rama Judicial, del Ministerio Público y
excepcionalmente de la Unidad Nacional de Protección, que se requieran por mo-tivos de seguridad,
en razón de riesgos previamente calificados por la autoridad competente.

14. Adquisición de vehículos para blindar, repuestos para automotores, equipos de seguridad,
motocicletas, sistemas de comunicaciones, equipos de rayos X de detección de armas, de
explosivos plásticos, de gases y de correspondencia, para la seguridad y protección de los
servidores y ex servidores de la Rama Judicial del Ministerio Público.

15. El mantenimiento de los bienes y servicios señalados en el presente artículo, así como las
consultorías que para la adquisición o mantenimiento de los mismos se requieran, incluyendo las
interventorías necesarias para la ejecución de los respectivos contratos.

16. Bienes y servicios requeridos directamente para la implementación y ejecución del Sistema
Integrado de Emergencia y Seguridad (SIES) y sus Subsistemas.

17. Los contratos celebrados por la Fiscalía General de la Nación o el Consejo Superior de la
Judicatura que requieren reserva.

18. Los contratos celebrados por el Instituto Nacional de Vías (Invías) para el desarrollo del
Programa de Seguridad de Carreteras, siempre que la adquisición de bienes, obras o ser-vicios se
haga con recursos que administra con destinación específica para el sector defensa.
Cuando los bienes y servicios para la Defensa y Seguridad Nacional sean Bienes y Servicios de
Características Técnicas Uniformes, las entidades estatales deben utilizar la subasta inversa, el
Acuerdo Marco de Precios o la bolsa de productos.

NOTA: Artículo suspendido de manera provisional, en su totalidad, mediante Fallo del Consejo de
Estado S11001-03-26-000-2014-00035-00(50222) de 2014.”

13. CONCURSO DE MERITOS

Que da lugar a proyectos de consultores y proyectos de arquitectura artículo 2 numeral 3 de la Ley

1150 de 2007 modificado por el art. 219 del decreto Ley 19 de 2012 esto es una modalidad de
selección para dos tipos de contratos:

1. El contrato de consultoría.
2. Los proyectos de arquitectura.

El artículo 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993 se refiere a cuales son los contratos de consultoría:

Artículo 32. De los Contratos Estatales. “Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

2o. Contrato de consultoría Reglamentado por el Decreto Nacional 2326 de 1995

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios
necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o
factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de
coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de
obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y
proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el
interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los
términos del respectivo contrato.”

Los contratos de consultoría son los enunciados en este artículo 32. ¿Qué características tienen
estos contratos de consultoría? Que se requiere aspectos técnicos y aspectos intelectuales, tiene
que ver con diseños, con estudios de prefactibilidad, de factibilidad, con estudios de diagnóstico,
proyectos de inversión, tiene que ver con gerencia de obra o de proyectos y también la
interventoría.
Para saber si un contrato es de consultoría tenemos que remitirnos al artículo 32, para ver si está
dentro de la enumeración taxativa que se hace en ese artículo 32. Entonces los diseños para el
metro de Bogotá, ¿cómo se contratan ?a través de una consultoría, que hay que diseñar un
acueducto, que hay un proyecto de arquitectura o una gerencia de proyectos o un estudio de
factibilidad o prefactibilidad ello a través de un contrato de consultoría , y la modalidad de selección
se denomina concurso de méritos. la característica del contrato de consultoría son aspectos
técnicos, donde se valora lo que tiene que ver con aspectos intelectuales .

En la selección de consultores la entidad estatal podrá utilizar el sistema de concurso abierto o el

sistema de concurso con precalificación. En ningún caso se tendrá el precio como factor de
escogencia o selección; en el concurso de méritos el precio no es el criterio para la escogencia del
contratista. Hemos visto hasta ahora que en Licitación pública se tiene en cuenta aspectos técnicos y
económicos, selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas
uniformes: el precio; selección abreviada de menor cuantía: aspectos técnicos y económicos,
concurso de méritos: únicamente aspectos técnicos porque el precio no juega como factor de
calificación.

CONCURSO ABIERTO

El concurso abierto es usado en una competencia amplia en donde la complejidad de la oferta sea
menor y su costo sea bajo como podría ocurrir en la contratación de interventoría para obras de
menor entidad. El concurso es abierto cuando se hace la convocatoria pública, en el SECOP se
invita a todos a participar, eso entonces, allí se llama concurso abierto.

CONCURSO CON PRECALIFICACION

En el concurso con precalificación se debe usar solo en aquellos procesos en que su complejidad lo
amerite como lo establece el artículo 68 del decreto reglamentario 1510 de 2013

Artículo 68. Precalificación para el concurso de méritos. “En la etapa de planeación del concurso de
méritos, la entidad estatal puede hacer una precalificación de los oferentes cuando dada la
complejidad de la consultoría lo considere pertinente.”

Entonces en la precalificación lo que se hace es una convocatoria previa al concurso para escoger a
los oferentes que se va a invitar al concurso, es decir en tanto en el concurso abierto se invita a todo
el mundo, en la precalificación lo primero que se hace es una preselección de los interesados que
va a invitar la entidad contratante, la precalificación es un pequeño proceso de selección ,en algunas
partes se hace un sorteo, pero la norma habla de debe sujetarse a un criterio de escogencia ,para
escoger los 10 o los 5 que le interese a la entidad, por eso se utiliza la precalificación para asuntos
más complejos (Diseños del metro de Bogotá), complejos que implican mayores conocimientos,
mayores experiencias, que requiere la precalificación de los proponentes .el procedimiento de
precalificación aparece regulado en los artículos 69, 70 y 71 del decreto reglamentario 1510 de 2013
Artículo 69. Aviso de convocatoria para la precalificación en el concurso de méritos. “Si la entidad
estatal decide adelantar el concurso de méritos con precalificación debe convocar a los interesados
por medio de un aviso publicado en el Secop que debe tener la siguiente información:

1. La mención del proceso de contratación para el cual se adelanta la precalificación.

2. La forma en la cual los interesados deben presentar su manifestación de interés y acreditar los
requisitos habilitantes de experiencia, formación, publicaciones y la capacidad de organización del
interesado y su equipo de trabajo.

3. Los criterios que la entidad estatal tendrá en cuenta para conformar la lista de preca-lificados,
incluyendo la mención de si hay un número máximo de precalificados.

4. El tipo de sorteo que la entidad estatal debe adelantar para conformar la lista de precalificados,
cuando el número de interesados que cumple con las condiciones de la precalificación es superior al
número máximo establecido para conformar la lista.

5 El cronograma de la precalificación.”

Artículo 70. Informe de precalificación. “Luego de recibir las manifestaciones de interés y los
documentos con los cuales los interesados acrediten la experiencia, formación, publi-caciones y la
capacidad de organización, la entidad estatal debe adelantar la precalificación de acuerdo con lo
dispuesto en el aviso de convocatoria para la precalificación. La entidad estatal debe elaborar un
informe de precalificación y publicarlo en el Secop por el término establecido en el aviso de
convocatoria para la precalificación. Los interesados pueden hacer comentarios al informe de
precalificación durante los dos (2) días hábiles siguientes a la publicación del mismo.”

Artículo 71. Audiencia de precalificación. “La entidad estatal debe efectuar una audien­cia pública en
la cual conformará la lista de interesados precalificados para participar en el proceso de contratación
respectivo. En la audiencia contestará las observaciones al informe de precalificación y notificará la
lista de precalificación de acuerdo con lo establecido en la ley. Si la entidad estatal establece un
número máximo de interesados para conformar la lista de precalificados y el número de interesados
que cumple con las condiciones de pre-calificación es superior al máximo establecido, en la
audiencia de precalificación la entidad estatal debe hacer el sorteo para conformar la lista, de
acuerdo con lo que haya establecido en el aviso de convocatoria.

Si la entidad estatal no puede conformar la lista de precalificados, puede continuar con el proceso de
contratación en la modalidad de concurso de méritos abierto o sin precalificación.”

Artículo 72. Efectos de la precalificación. “La conformación de la lista de precalificados no obliga a la

entidad estatal a abrir el proceso de contratación.”

La precalificación permite como ir seleccionando los proponentes más calificados para determinado
contrato.
PROCEDIMIENTO DEL CONCURSO DE MERITOS

Lo primero que hay que destacar es que los proponentes cuando presentan su propuesta, presentan
la propuesta técnica por aparte, en un sobre cerrado y por otra parte la propuesta económica
¿porque? Porque lo que se evalúa son los aspectos técnicos. Dice así el artículo 67 del decreto
reglamentario 1510 de 2013

Artículo 67. Procedimiento del concurso de méritos.” Además de las reglas generales previstas en la
ley y en el presente decreto, las siguientes reglas son aplicables al concurso de méritos abierto o con
precalificación:

1. “La entidad estatal en los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará, entre
otros, los siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo, y b) la
formación académica y las publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo. “

Básicamente el criterio de calificación es la experiencia, la experiencia general que tenga la firma y la

experiencia especifica de los integrantes de esa firma, lo que más se valora es eso, entonces por
ejemplo vamos a hacer un metro entonces vamos a recibir ofertas de personas que tengan
experiencia en el diseño de metros, ¿porque es importante la experiencia? porque eso permite
determinar que no va a ser un lego en el asunto al que le vamos a adjudicar el contrato, sino una
persona, una organización, una empresa que lleva mucho tiempo realizando ese tipo de actividades.

La norma habla básicamente de la experiencia del interesado, el equipo de trabajo, la formación

académica y las publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo, eventualmente también
se le puede dar puntos a las publicaciones, las revistas indexadas, tesis de maestrías, tesis de
doctorado, eso tiene reconocimiento, tiene implicaciones, se le puede dar tantos puntos por
publicaciones, tantos puntos por experiencia entonces eso sube el puntaje de la empresa
respectiva.

2. “La entidad estatal debe publicar durante tres (3) días hábiles el informe de evaluación, el cual
debe contener la calificación técnica y el orden de elegibilidad.”

Así como la licitación pública se hace una calificación pero de los aspectos técnicos. El precio no se
compara, el precio da puntos. Hasta ahí el único sobre que se ha abierto es el de la propuesta
técnica y se establece un orden de elegibilidad

3. “La entidad estatal debe revisar la oferta económica y verificar que está en el rango del valor
estimado consignado en los documentos y estudios previos y del presupuesto asignado para el
contrato.”

Ya después con el que quedo de primero en el orden de elegibilidad, se le abre su propuesta

económica y se mira si su propuesta económica está dentro del presupuesto que tiene la entidad
para ese contrato, si esta por fuera lo descartan y si esta por dentro lo consideran.
4. “La entidad estatal debe revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad la
coherencia y consistencia entre: i) la necesidad identificada por la entidad estatal y el alcance de la
oferta; ii) la consultoría ofrecida y el precio ofrecido, y iii) el precio ofrecido y la disponibilidad
presupuestal del respectivo proceso de contratación. Si la entidad estatal y el oferente llegan a un
acuerdo sobre el alcance y el valor del contrato, dejarán constancia del mismo y firmarán el
contrato.”

Se negocia el aspecto económico, la idea es llegar a un acuerdo sobre el valor, si llegan a un

acuerdo se firma el contrato, sí no llegan a un acuerdo se hace lo propio con el que quedo en
segundo lugar, fíjense que el precio no es objeto de calificación, él precio es objeto de negociación
después de que hayan sido calificados los aspectos técnicos.

5. “Si la entidad estatal y el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad no llegan a un

acuerdo dejarán constancia de ello y la entidad estatal revisará con el oferente calificado en el
segundo lugar de elegibilidad los aspectos a los que se refiere el numeral anterior. Si la entidad
estatal y el oferente llegan a un acuerdo dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato.”

6. “Si la entidad estatal y el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad no llegan a un

acuerdo, la entidad estatal debe declarar desierto el proceso de contratación.”

Solo llega hasta el segundo, si no se llega a un acuerdo, se declara desierto y se abre una nueva
convocatoria.

Es claro que este es un procedimiento concursal en donde se valoran los aspectos técnicos e
intelectuales en donde el precio no da puntaje porque no es objeto de calificación, el precio es objeto
de negociación con el que quedo en primer lugar y si este no se pone de acuerdo con la entidad
entonces se dispone a llegar un acuerdo con el que quedo en segundo lugar.

Cuando fracasa un proceso de selección las entidades tendrán que analizar cuáles son los aspectos
que han llevado a fracasar el proceso, por ejemplo si los precios que está ofreciendo la entidad son
demasiado bajos; si los dos interesados que quedaron en primer orden de elegibilidad ninguno
corresponde con el precio que ofrece la entidades porque la entidad está ofreciendo por debajo del
precio real y entonces la entidad tendrá que revisar esos aspectos.

La idea es que las entidades estatales, las relaciones entre entidad estatal y contratista son
relaciones igualitarias, una relación de conmutatividad y entonces las ´prestaciones tiene que ser
equivalentes porque de lo contrario se corre ese peligro aparece regulado en el artículo 67 del
decreto reglamentario 1510 de 2013

1. LA CONTRATACION DIRECTA

Se reduce a aquellas causales excepcionales en las que no se requiere adelantar un proceso

concursal de selección articulo 2 numeral 4 de la ley 1150 de 2007
Artículo 2o. De las modalidades de selección. “La escogencia del contratista se efectuará con
arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de
méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en

los siguientes casos:

a) Urgencia manifiesta;

b) Contratación de empréstitos

c) <Inciso 1o. modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:>
Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación
directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de

conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública
cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con
participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la
asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras.
Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de
licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del
presente artículo.

<Inciso 2o. modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> En
aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la
Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que
la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la
ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades
derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las
personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y
proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las
entidades estatales;

d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de

Seguridad, DAS*, que necesiten reserva para su adquisición;

e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;

f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el
Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las
normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del
sector público;

g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de

trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.

j) <Literal adicionado por el artículo 125 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La
contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI), que requieran
reserva para su adquisición.”

CAUSALES

1. URGENCIA MANIFIESTA

Aparece regulada en el artículo 42 de la ley 80 de 1993

Artículo 42º.- De la Urgencia Manifiesta. “Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del
servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el
inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción;
cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o
constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general
cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o
concursos públicos.

La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado.

Parágrafo.- Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se
podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del
organismo o entidad estatal correspondiente.”

¿Qué es el inmediato futuro?, lo que es ya es ya, por ejemplo con estas sequias que Dios quiera que
se acaben, una sequía tenas, cuando hay sequias uno se da cuenta lo importante que es el agua,
hay municipios en Colombia donde la gente está haciendo manifestaciones por el agua. Se requiere
agua pero ya, entonces hay que declarar una urgencia manifiesta ¿porque? para contratar la
construcción de pozos subterráneos para sustraer agua.

Esa es la primera causal, la necesidad de bienes y servicios en el inmediato futuro, es decir ya.
CUANDO SE PRESENTEN SITUACIONES RELACIONADOS CON LOS ESTADOS DE
EXCEPCIÓN

Que son los estados de excepción? Son rupturas al orden constitucional normal.

En el orden constitucional normal hay división de poderes públicos, los poderes públicos se controlan
entre si y en los estados de excepción se presenta una ruptura a la división de poder y el ejecutivo
concentra el poder público, los estados de excepción son: conmoción interior, guerra exterior y
emergencia manifiesta.

Por ejemplo, ese loco de maduro se le ocurrió sacar a los colombianos, entonces están estos
colombianos en la frontera y se declaró la emergencia económica y social, entonces hay que
atenderlos, se requiere contratar dentro de esta situación de estado de excepción, también en una
guerra es necesario contratos en los estados de excepción.

CUANDO SE TRATE DE CONMEMORAR SITUACIONES EXCEPCIONALES RELACIONADOS

CON HECHOS DE CALAMIDAD O CONSTITUTIVOS DE FUERZA MAYOR O DESASTRE QUE
DEMANDEN ACTUACIONES INMEDIATAS

En el 2011 hubo en Colombia unos inviernos muy tenaces, se inundó casi todo el país, es una
situación de calamidad que demanden actuación del estado de manera inmediata, se requerían
motobombas, los acueductos se dañaban, allí también entonces se declara la urgencia manifiesta y
en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de
selección, entonces el criterio es cualquier circunstancia que impida acudir a los procesos normales
de selección, ¿Porque? Porque se requiere una actuación inmediata del estado.

Pero no por negligencia del estado como lo hace Petro , él iba a declarar la urgencia manifiesta para
tapar los huecos en Bogotá (según el profe se tiro la pregunta del examen) ¿es procedente? No,
porque ese no es un asunto que se dio de la noche a la mañana que requiere una actuación
inmediata, ese es un asunto que es crónico de la ciudad, lleva mucho tiempo y la urgencia
manifiesta no es para conjurar situaciones de urgencia manifiesta, dejo de actuar durante mucho
tiempo y ahora declara la urgencia manifiesta para contratar de manera directa y prescindir de los
procesos de selección eso no se puede hacer.

La urgencia manifiesta se declara mediante acto administrativo motivado, debe haber un acto
administrativo debidamente motivado en que se justifique en que causal del artículo 42 se sustenta la
declaratoria de urgencia manifiesta, ¿con que propósito? Para que no se abuse de la figura.

El artículo 43 de la ley 80 de 1993 nos habla del control de la contratación de urgencia.

Artículo 43º.- Del Control de la Contratación de Urgencia. “Inmediatamente después de celebrados

los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto
con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas
de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva
entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y
circunstancias que determinaron tal declaración.

Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público
que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la
correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios
competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de
urgencia será causal de mala conducta.

Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el
reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia.”

Una vez declarada la urgencia manifiesta y celebrados los contratos se deben enviar a la entidad
que ejerza el control fiscal, si se trata de un municipio a la contraloría departamental, si se trata de
una entidad nacional pues a la contraloría igualmente nacional. A las contralorías les corresponde
analizar la nulidad de la declaratoria de la urgencia manifiesta.

Si se declara la urgencia manifiesta y no hay razones para ello es una causal de mala conducta y
puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria, responsabilidad fiscal es decir todo tipo de
responsabilidad por utilizar la urgencia manifiesta en asuntos en que no se debe y es que no podría
ser de otra manera porque si no se podría abusar de la figura para prescindir de los procesos de
selección, recuerde que cualquiera sea el precio del contrato si es en urgencia manifiesta es
contratación directa

Respecto del procedimiento de contratación en urgencia manifiesta el artículo 41 de la ley 80 de

1993 nos dice lo siguiente “en caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo
42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito se prescindirá de este y aun del
acuerdo acerca de la remuneración no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización
impartida por la entidad estatal contratante.”

El articulo 41 lo que nos dice del perfeccionamiento del contrato estatal es que para que se
perfeccione, debe haber un acuerdo sobre el objeto y la sobre contraprestación y este se debe
elevar a escritura. Pero la urgencia manifiesta en una excepción a esa exigencia, en urgencia
manifiesta se puede celebrar un contrato estatal sin necesidad de que conste por escrito, inclusive
sin necesidad de que haya acuerdo sobre la remuneración, pero se debe dejar constancia escrita de
la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

No tiene contrato por escrito ,no hay acuerdo sobre la contraprestación ,como se resuelve entonces
dice la norma que se podrá poner de acuerdo después sobre el precio y si no se ponen de acuerdo
después entonces se acudirá al justiprecio que fije el perito, ósea que es tal la excepcionalidad de la
urgencia manifiesta que se prescinde del requisito de que el contrato conste por escrito y se
prescinde aun del acuerdo sobre la remuneración, el cual puede ser negociado posteriormente o
definido a través de peritos . ¿Y si no pagan? las entidades estatales pagan porque pagan, tarde
pero pagan.
Entonces en este caso como no se necesita la disponibilidad presupuestal, hay lo que la norma dice
es que se podrán hacer esos traslados presupuestales correspondientes .un traslado presupuestal
es cuando dentro del presupuesto se dice esto tenia destinado para tal cosa, entonces lo voy a
destinar para esto, es sacar presupuesto de cosas que no sean tan necesarias para cubrir los
gastos que sean más necesarios.

2. CONTRATACIÓN DE EMPRÉSTITOS

Son créditos, es cuando una entidad requiere un crédito, y porque la contratación de empréstitos es
directa? Porque si las entidades hicieran una convocatoria para ver quien les empresta plata, nadie
les prestara, entonces por eso el alcaldes, el gobernador tienen que ir a negociar los empréstitos de
manera directa con las entidades financieras nacionales y extranjeras

3. CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS SIEMPRE QUE LAS OBLIGACIONES

DERIVADAS DEL MISMO TENGAN RELACIÓN DIRECTA CON EL OBJETO DE LA
ENTIDAD EJECUTORA SEÑALADO EN LA LEY O EN SUS REGLAMENTOS

Hay una diferencia entre los convenios interadministrativos y los contratos interadministrativos .los
convenios interadministrativos es la suma de esfuerzos de entidades estatales o de particulares
para un propósito común, el municipio pone las motos y la policía pone el personal y hacen un
convenio para la seguridad, las partes aportan para cumplir una finalidad, en cambio en el contrato
interadministrativo, aquí si se vende algo, se negocia algo por un precio se celebra entre entidades
estatales, pero se hace por un precio. Por ejemplo a veces a la universidad del cauca la contratan
para hacer esas pruebas de las notarías, entonces entre la registraduria y la universidad del cauca
se celebra ese contrato, la universidad le vende un servicio por un precio

La reforma, la ley 1474 se vio obligada a establecer que se pueden celebrar contratos
interadministrativos en tanto la entidad tenga por objeto ese contrato, ¿porque? Porque se estaba
abusando, la gente trata de evadir la ley, entonces se estaba utilizando las universidades públicas
para contratar directamente cualquier tipo de contrato, independientemente del sujeto para que la
contratación fuera directa por ejemplo un contrato de obra pública con la universidad pedagógica y
esta forma es profesores, entonces no tiene la infraestructura, el personal para hacer una vía, pero
se aprovechaban de que era un contrato entre entidades estatales, ¿para qué? para eludir los
procesos de selección, por eso entonces la reforma lo que hace es que exige que tengan relación
directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en su reglamento. Yo puedo
contratar con una entidad estatal en tanto tenga por objeto ese tipo de contratos y si no, no lo puedo
hacer, se estableció una limitación.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios .etc. cuando los celebren las
universidades públicas, sociedades de economía mixta y demás personas jurídicas sin ánimo de
lucro, dice que si la universidad pública quiere contratar una obra pública, una prestación de
servicios tiene que concursar como cualquier otro particular.
4. LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS EN EL SECTOR DEFENSA Y EN EL
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS, QUE NECESITEN RESERVA
PARA SU ADQUISICIÓN.

Nosotros hemos visto que es una causal de selección abreviada la compra de equipos para el sector
defensa, pero cuando se trata de equipos que necesitan reserva para su adquisición entonces es
una causal de contratación directa.

Fijémonos que son equipos que se adquieren bajo el presupuesto de que es una causal de
contratación directa y en esas circunstancias entonces se trata de que son procesos contractuales
donde no hay una limitación pública, donde el objeto o el carácter reservado mejor dicho de la
información implica que no pueden ser procesos concursales abiertos, sino que deben ser de
selección bajo la escogencia de la modalidad de la contratación directa, esta disposición aparece
reglamentada en el artículo 78 del decreto reglamentario 1510 de 2013 y dice así: Contratación de
bienes y servicios en el sector defensa, la dirección nacional de inteligencia y la unidad nacional de
protección, que necesiten reserva para su adquisición.

Artículo 78. Contratación de Bienes y Servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de

Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que necesiten reserva para su adquisición. “Las
entidades estatales no están obligadas a publicar los documentos del proceso para adquirir bienes y
servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de
Protección que requieren reserva. En estos procesos de contratación la adquisición debe hacerse en
condiciones de mercado sin que sea necesario recibir varias ofertas.

Los siguientes bienes, obras y servicios requieren reserva para su adquisición:

1. Armas, sistemas de armamento y sus repuestos, municiones, elementos para la ins-trucción de las
mismas, manejo, incluyendo los elementos contra motines, torpedos y minas, herramientas y
equipos para pruebas y mantenimiento de estos y estas.

2. Equipos optrónicos y de visión nocturna, sus accesorios, repuestos e implementos necesarios

para su funcionamiento.

3. Redes, sistemas de información y comunicaciones, incluyendo hardware y software, servicios y

accesorios, infraestructura para la ciberdefensa y ciberseguridad informática y física, incluyendo la
consultoría, el diseño, las metodologías de análisis, implementación y configuración, requeridos para
el Sector Defensa y la Dirección Nacional de Inteligencia.

4. Naves, artefactos navales y fluviales, y aeronaves, y cualquier otro equipo para el transporte
aéreo, marítimo o fluvial requerido para la defensa nacional, así como sus acce-sorios, repuestos,
elementos de su operación y funcionamiento, combustible y lubricantes.
5. Vehículos militares y policiales de transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo con sus accesorios
repuestos, combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para el transporte de personal y material
del Sector Defensa, de la Dirección Nacional de Inteligencia.

6. Servicios de transporte especializado que requieren reserva para garantizar la vida y la integridad
de personas protegidas por la Unidad Nacional de Protección.

7. Material blindado y la adquisición de vehículos para blindar para el Sector Defensa, la Dirección
Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieren reserva.

8. Equipos de detección aérea, de superficie y submarinas, sus repuestos y accesorios, equipos de

sintonía y calibración para el Sector Defensa.

9. Los bienes, obras y servicios relacionados con la señalización y las ayudas de navegación aérea,
marítima y fluvial, con sus accesorios, repuestos y demás insumos para su operación, información
técnica tendiente a proteger y salvaguardar los límites y fronteras y garantizar la soberanía, la
integridad del territorio nacional y el orden constitucional, así como las compras y los contratos
relacionados con proyectos de ciencia y tecnología destinados a establecer la conformación física y
morfológica del territorio nacional para su defensa.

10. Los bienes, obras y servicios que tengan por finalidad garantizar la vida e integridad del
Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República.

11. Los bienes y servicios para la administración, conservación, clasificación, ordenación, guarda y
sistematización de los archivos generales como de inteligencia que hacen parte del Departamento
Administrativo de Seguridad en supresión y de la Dirección Nacional de Inteligencia.

12. Los bienes y servicios que por razón de su especificación técnica permiten mante-ner líneas
logísticas estandarizadas con equipamiento existente de la Fuerza Pública, sin consideración de
marcas u origen.

13. Equipo y vestuario con funcionalidades orientadas a la protección personal, balís-tica, nuclear,
biológica o química y textiles con acabados funcionales especiales para la confección de vestuario.

14. Las obras públicas que tengan relación directa con la defensa y seguridad nacional, inteligencia y
contrainteligencia, la seguridad de las instalaciones, la integridad del personal y de las operaciones
de la Fuerza Pública y de la Dirección Nacional de Inteligencia, así como las consultorías e
interventorías relacionadas con las mismas.

15. Los bienes, obras y servicios relacionados con la capacitación, instrucción y entre-namiento del
personal de la Fuerza Pública, de la Unidad Nacional de Protección y de la Dirección Nacional de
Inteligencia, así como para el diseño de estrategias relacionadas con la defensa, la seguridad
nacional, inteligencia y contrainteligencia.
16. Los bienes, obras y servicios derivados de la compensación a cargo de países y proveedores de
los bienes y servicios previstos en el artículo 65 y en el presente artículo. Estos bienes y servicios
deben ser adquiridos a través de convenios de cooperación in-dustrial y social, llamados offset, que
tienen como propósito incentivar la transferencia de tecnología tanto al sector público como al sector
real, así como favorecer el desarrollo industrial y social del país.

17. Los bienes, obras y servicios para garantizar la defensa y seguridad de la infraestruc-tura
petrolera, minera, energética, vial, de comunicaciones y para la erradicación de cultivos ilícitos,
incluyendo la dotación de las unidades militares comprometidas en esta tarea y los equipos,
elementos y servicios necesarios para garantizar su permanencia y operación en las áreas objeto de
protección.

18. Los servicios de mantenimiento de los bienes, obras y servicios señalados en el pre-sente
artículo y las interventorías necesarias para la ejecución de los respectivos contratos.

19. Los equipos de inteligencia, los estudios de confiabilidad y credibilidad para personal de
inteligencia y la consultoría e interventoría en materia de inteligencia.

20. Los bienes y servicios enumerados en el presente artículo contratados con personas extranjeras
de derecho público, o con proveedores autorizados por estas.”

¿Porque no se habla del DAS en el decreto reglamentario? R/: porque el DAS ya desapareció y en
su lugar está la dirección nacional de inteligencia y la unidad nacional de protección y dice que las
entidades estatales no están obligadas a publicar los documentos del proceso para adquirir bienes y
servicios en el sector defensa, la dirección nacional de inteligencia y la unidad nacional de protección
que requieren reserva; entonces ni siquiera se requiere o es una excepción al principio de publicidad
porque ni siquiera se permite la convocatoria pública, en estos procesos de contratación la
adquisición debe hacerse en condiciones de mercado sin que sea necesario recibir varias ofertas.

Los siguientes bienes, obras y servicios que requieren reserva para su adquisición, hay una lista de
20 bienes y servicios:

Menciona 20 bienes y servicios que requieren reserva para su adquisición, que son de carácter
reservado y que se pueden adquirir bajo la modalidad de contratación directa, incluso pueden ser
buques, barcos, aviones que pueden ser muy costosos y es de contratación directa y de carácter
reservado.

Hace unos años se dio un escándalo precisamente con la mala utilización que se hacía de estos
gastos reservados ¿porque? R/: porque en la práctica como no es concursal y es casi que un
manejo secreto de la información entonces no tienen no son objeto de mucho control y se presentó
un problema por unas comisiones que estaban pagando la CIME a unos generales por virtud de que
la CIME escogía para estos contratos, entonces ahí lo preocupante es que son contratos que son
muy cuantiosos y en tanto se consideren que están dentro los 20 bienes y servicios que menciona la
norma y como requieren reserva para su adquisición entonces la contratación es directa.

5. LOS CONTRATOS PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTÍFICAS Y

TECNOLÓGICAS.

¿Y porque las actividades científicas y tecnológicas son contratación directa? R/: por el carácter
intuito persona de este tipo de contratos, es decir cuando se contrata un científico, cuando se
contrata lo que tiene que ver con ciencia y tecnología entonces se considera que es el carácter
intuito persona el que da lugar al tipo de contratación, aparece reglamentado por el artículo 79 del
decreto 1510 de 2013 y dice así:

Artículo 79. Contratación para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. “La

contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas debe tener en cuenta
la definición contenida en el Decreto-ley 591 de 1991 y las demás normas que lo modifiquen,
aclaren, adicionen o sustituyan.”

El decreto ley 591 de 1991 define que debe entenderse por actividades científicas y tecnológicas, y
entonces el asunto es que no cualquier actividad es una actividad científica y tecnológica, ahí es
cuando cuestionamos con razón a la administración de Petro que contrato directamente tapar
huecos en Bogotá a través de la maquina tapa-huecos, para justificar la contratación directa dijeron
que era un contrato de ciencia y tecnología cuando de verdad se trata de un contrato de obra
pública, porque allí no se está contratando los servicios de ciencia y tecnología o un científico ni
nada de eso y entonces para que sepan que aquello que sirve que sirve para identificar un contrato
de ciencia y tecnología pues tienen que consultar el decreto ley 591 de 1991 que en su primera parte
establece q debe entenderse por ciencia y tecnología.

6. LOS CONTRATOS DE ENCARGO FIDUCIARIO QUE CELEBREN LAS ENTIDADES

TERRITORIALES CUANDO INICIAN EL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE
PASIVOS A QUE SE REFIEREN LAS LEYES 550 DE 1999, 617 DE 2000 Y LAS NORMAS
QUE LAS MODIFIQUEN O ADICIONEN, SIEMPRE Y CUANDO LOS CELEBREN CON
ENTIDADES FINANCIERAS DEL SECTOR PÚBLICO.

Encargo fiduciario son aquellos contratos de fiducia que se celebran para ejecutar un contrato
particular y la fiducia pública para todas las demás situaciones.

7. CUANDO NO EXISTA PLURALIDAD DE OFERENTES EN EL MERCADO.

Significa que la entidad estatal en los estudios previos haya verificado que no existe pluralidad de
oferentes en el mercado, es decir que existe un único proveedor para ese bien o servicio, por
ejemplo: que se trata de hacerle mantenimiento a unos ascensores marca otis y resulta que otis
únicamente tiene un proveedor autorizado en el país. Entonces para qué hacer una convocatoria
pública a sabiendas de que en Colombia existe un único proveedor, un único representante de esa
marca, cuando eso es así y en los estudios previos se determina y hay manera de verificarse pues
entonces en ese caso no se hace proceso de selección concursal sino contratación directa.
Se encuentra reglamentado en el articulo 80 decreto ley 1510 de 2013 y dice así:

Artículo 80. Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes. “Se considera que no
existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el
servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser
proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo
que soporta la contratación.”

8. PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN,

O PARA LA EJECUCIÓN DE TRABAJOS ARTÍSTICOS QUE SÓLO PUEDAN
ENCOMENDARSE A DETERMINADAS PERSONAS NATURALES.

Entonces aquí se trata de los contratos de prestación de servicios que aparecen regulados en el
artículo 32 de la ley 80 en su numeral 3 y dice así:

Artículo 32. De los Contratos Estatales. “Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación

(…)

3o. Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar
actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo
podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por
el término estrictamente indispensable.”

Significa lo anterior que los contratos de prestación de servicios están limitados en el tiempo, es decir
no puede haber un contrato de prestación de servicios perenne para siempre, indefinida, sino que los
contratos de prestación de servicios se caracterizan por ser temporales para proveer
transitoriamente situaciones administrativas o funciones administrativas que se requieren para
atender una determinada situación, pero no puede ser porque si es de manera permanente en
realidad lo que realmente se requiere allí es un empleado público que supla esas necesidades.
Entonces por ej. leyendo un caso en la jurisprudencia de personas que llevan 10 años vinculados por
contrato de prestación de servicios renovados cada 6 meses, si son 10 años lo que en verdad se
necesitaba es un empleado público y no una prestación de servicios, por eso entonces nos introduce
en el tema del contrato realidad, el cual tiene reconocimiento constitucional en el artículo 53 de la
constitución, en este caso se aplica cuando el puridad de verdad no hay un contrato de prestación de
servicios sino cuando se dan las características propias de un empleo público, prestación personal,
contraprestación, y trabajo subordinado. Cuando el contratista de servicios reúne estas
características el puridad en realidad no es una prestación de servicios sino que está dando la figura
del contrato realidad.

Entonces por ejemplo lo que caracteriza la prestación de servicios es el trabajo autónomo

(autonomía en cuanto a los horarios, es decir que la persona pueda disponer de la manera como se
cumple ese contrato), pero por el contrario cuando el contratista de servicios tiene que cumplir
horarios, cuando el contratista de servicios tiene subordinación, recibe directrices, recibe
memorandos, tiene que realizar las mismas tareas que los empleados públicos, entonces allí lo que
se puede hacer es demandar el reconocimiento de perjuicios para que se reconozcan prestaciones
sociales.

Entonces ¿cuál es la mecánica para ello? R/: la mecánica es que después de 10 años de tener una
vinculación de servicios la persona es retirada se le termina el contrato, entonces ahí lo que tiene
que hacer es presentar un derecho de petición solicitando el reconocimiento de prestaciones
sociales y la administración se lo va a negar alegando que en los contratos de prestación de
servicios como lo dice el artículo 32 no se generan relaciones laborales, ni prestaciones sociales, ese
acto administrativo que niega el reconocimiento de las prestaciones sociales se demanda ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho y se solicita ya a manera de indemnización del restablecimiento del
derecho se ordene el pago de las prestaciones sociales derivado de la relación previa de la
celebración del contrato realidad; entonces el juez verifica si ciertamente no había un contrato de
prestación de servicios sino que había un contrato realidad entonces el juez ordena no el reintegro
como si fuera un empleado público porque no es empleado público porque no ha accedido al cargo a
través de la carrera administrativa, ni ha sido nombrado ni posesionado, pero lo que ordena es que
se le paguen a tipo de restablecimiento del derecho las prestaciones dejadas de percibir durante
todo ese tiempo y esa es la solución que se contempla para el contrato realidad.

También está regulado por el artículo 81 del decreto reglamentario 1510 de 2013.

Artículo 81. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la

ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.
“Las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de
servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en
capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la entidad estatal verifique la
idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es
necesario que la entidad estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador
del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual

diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal,
así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

La entidad estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en-comendarse
a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos
previos”
9. EL ARRENDAMIENTO O ADQUISICIÓN DE INMUEBLES.

Aquí es cuando la entidad estatal requiere o comprar un inmueble o lo requiere en arrendamiento,

entonces por obvias razones no puede haber una convocatoria pública, porque imagínense que la
fiscalía requiere un edificio y le van a vender uno por allá en una zona bien peligrosa entonces en
ese caso no se puede hacer; por eso será la entidad la que tendrá que escoger el tipo de edificación
que requiere, el sector donde lo requiere atendiendo condiciones logísticas, técnicas, de seguridad, y
nos dice la norma que entre los inmuebles que reúnan esas características se debe hacer un avaluó
para ver cual resulta más beneficioso para la entidad estatal, esto aparece reglamentado en los
artículos 82, 83 del decreto 1510.

Artículo 82. Adquisición de bienes inmuebles. “Las entidades estatales pueden adquirir bienes
inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

1. Avaluar con una institución especializada el bien o los bienes inmuebles identificados que
satisfagan las necesidades que tiene la entidad estatal.

2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las ne-cesidades
identificadas y las opciones de adquisición, análisis que deberá tener en cuenta los principios y
objetivos del sistema de compra y contratación pública.

3. La entidad estatal puede hacer parte de un proyecto inmobiliario para adquirir el bien inmueble
que satisfaga la necesidad que ha identificado, caso en el cual no requiere el avalúo de que trata el
numeral 1 anterior.”

Por ejemplo que se va a hacer un edificio y que dentro de ese edifico se puede construir una oficina
para una entidad estatal, entonces lo que hace la entidad es que se hace parte de ese proyecto y no
necesita de hacer avalúos porque se ha hecho parte de ese proyecto de construcción.

Entonces la idea es que la entidad identifica los bienes que más o menos suplen sus necesidades y
el sector que les interesa entonces se hace el avaluó para escoger la mejor propuesta, pero no como
producto de un concurso sino que la entidad escoge la de mejor avaluó la que mejor requiere sus
solicitudes.

El artículo 83 nos habla del arrendamiento de bienes inmuebles.

Artículo 83. Arrendamiento de bienes inmuebles. “Las entidades estatales pueden al­quilar o
arrendar inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

1. Verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la entidad estatal requiere
el inmueble.

2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las nece-sidades
identificadas y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en cuenta los principios y
objetivos del sistema de compra y contratación pública.”
Entonces aquí también verifican las condiciones del mercado inmobiliario, es decir, primero se
establecen cuáles son los inmuebles que eventualmente se requieren por la entidad y entonces se
hace un análisis de precios del arrendamiento de los inmuebles de ese sector para escoger la mejor
oferta para la entidad.

10. LA CONTRATACIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA

Tiene lugar cuando el contrato no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad contratante, es
decir hasta el 10% de la menor cuantía la modalidad de selección es la que vamos a estudiar. Como
ustedes ya saben calcular la menor cuantía entonces solo le sacan el 10% a la menor cuantía y
entonces los contratos que queden dentro de esa mínima cuantía se contratan a través del
procedimiento que vamos a ver.

Esta modalidad de selección no apareció contemplada en la ley 1150 de 2007 dentro de las
modalidades de selección establecidas en el artículo 2, por ello entonces el gobierno la incorporo
esta modalidad de selección a través de los decretos reglamentarios de las leyes contractuales (la
ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007), entonces como no aparecía en la ley el gobierno lo hizo a
través de la facultad reglamentaria, sucedía que el gobierno excedía la competencia reglamentaria
porque a través de la reglamentación no se le puede introducir una coma a la norma, entonces estos
decretos reglamentarios eran demandados a través de la acción de nulidad y la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, el consejo de estado declaraba nulos estos decretos que habían fijado
esta modalidad de selección por rebasar la competencia reglamentaria.

Eso sucedió durante la administración Uribe (ex-presidente) en donde el introducía a través de

decretos reglamentarios que declaraban nulos entonces volvía y hacia el decreto reglamentario y
volvían y se lo anulaban por esa razón; entonces ante tales fracasos la iniciativa del gobierno, ya del
gobierno santos, el congreso regulo legalmente la modalidad de contratación de mínima cuantía a
través de la ley del plan de desarrollo 2010 – 2014 que es la ley 1450 de 2011 articulo 274. aquí lo
insólito es que una norma contractual fue incluida dentro de la ley del plan de desarrollo por lo cual
no hay unidad de materia legislativa lo que es una causal de inexequibilidad de la norma, entonces el
artículo 274 dice así: adiciónese el artículo 2 de la ley 1150 de 2007 el siguiente numeral:

Artículo 274. Contratación mínima cuantía. “Adiciónese el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, el
siguiente numeral:

5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la
menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las
siguientes reglas:

a) “Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el
objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas.”
La norma habla de una invitación que no puede ser inferior a un día hábil, esa aclaración es porque
en la práctica las administraciones para privilegiar a sus amigos muchas veces hacían invitaciones
por una hora y esos amigos eran los que hacían la propuesta.

b) “El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil.”

En la práctica ponen 1 o 2 días, son procesos rápidos

c) “La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el

menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas.”

El criterio de evaluación es el precio, ya hemos visto licitación pública, aspectos técnicos y

económicos, precio y aspectos técnicos.

Selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes 

El precio

Selección abreviada de menor cuantía  aspectos técnicos y económicos

Concurso de méritos  aspectos técnicos

Selección de mínima cuantía  el precio

Entonces se escoge esa oferta que cumpla con los criterios técnicos exigidos en la invitación,
entonces por ejemplo el objeto del contrato era hacer los formatos que requería el tránsito para
controlar las taxis y otros y se exigía como requisito técnico la experiencia. Entonces si el que tiene
el mejor precio reúne esos requisitos se acepta la oferta y la aceptación de la oferta constituye el
contrato, dice así:

d) “La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato
celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.”

Esta modalidad de contratación también fue regulada por el estatuto anticorrupción ley 1474 de
2011en su artículo 94.

Osea q a falta de una regulación legal, ahora tenemos 2 regulaciones legales y si uno mira el articulo
94 la regulación es exactamente la misma a la anterior y la razón puede ser de que el gobierno pudo
caer en cuenta de que la norma puede ser demandada en acción de inconstitucionalidad por no
tener unidad en materia legislativa por el plan de desarrollo y previendo eso la incluyo en otra norma
legal.

Esta última ley fue reglamentada por los artículos 85 y siguientes del decreto 1510 de 2013:
Artículo 85. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. “Las siguientes reglas son
aplicables a la contratación cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad estatal,
independientemente de su objeto:

1. “La entidad estatal debe señalar en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía la
información a la que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del artículo anterior, y la forma como el
interesado debe acreditar su capacidad jurídica y la experiencia mínima, si se exige esta última, y el
cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas.”

2. “La entidad estatal puede exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el pago contra
entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. Si la entidad estatal exige capacidad
financiera debe indicar cómo hará la verificación correspondiente.”

El pago contra entrega es que el contratista me entrega el vehículo y no le pago hasta que me
entregue el objeto ej. Compre un buldócer entonces cuando me lo entreguen le doy la plata, es la
mejor modalidad de pago que existe porque uno puede verificar las condiciones del producto que le
están vendiendo.

3. “La invitación se hará por un término no inferior a un (1) día hábil. Si los interesados formulan
observaciones o comentarios a la invitación, estos serán contestados por la entidad estatal antes del
vencimiento del plazo para presentar ofertas”

Fíjense que los tiempos son corticos.

4. “La entidad estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple
con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple con las condiciones de la invitación, la entidad
estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo
mejor precio, y así sucesivamente.”

Entonces se escoge el primero y miramos si cumple con los requisitos de la invitación y si los cumple
se celebra el contrato aceptando la oferta y si no cumple el primero el del mejor precio, entonces se
mira el segundo del mejor precio y así sucesivamente hasta que cumpla.

5. “La entidad estatal debe publicar el informe de evaluación durante un (1) día hábil.”

6. La entidad estatal debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las
condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. En la
aceptación de la oferta, la entidad estatal debe informar al contratista el nombre del supervisor del
contrato.

6. “(Sic) En caso de empate, la entidad estatal aceptará la oferta que haya sido presentada primero
en el tiempo.”
Es un criterio que ha establecido el decreto reglamentario si hay empate entonces a la que presento
primero a esa se le adjudica

7. “La oferta y su aceptación constituyen el contrato.”

En materia comercial cuando un establecimiento de comercio hace una oferta y cuando uno lo
acepta ahí se cierra el convenio, cuando el interesado acepta la oferta, aquí igualmente como la
entidad ha hecho una invitación la persona ha presentado una propuesta y si la entidad acepta la
propuesta entonces eso constituye el contrato mismo.

PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCION EL CONTRATO ESTATAL

El perfeccionamiento del contrato supone que cumplan todos los requisitos para tener el contrato
como existente, y entonces dentro de este tema vamos a ver las formalidades del contrato estatal.

La regla es que el contrato debe constar por escrito, tal y como lo establece el artículo 41 de la ley 80
de 1993 y la única excepción es la urgencia donde como ya vimos se puede prescindir de que el
contrato conste por escrito, es un escrito pero es un escrito privado, no requiere escritura pública;
¿en qué eventos se requiere escritura pública? Se requiere escritura pública en todos los eventos en
que la ley civil y comercial así lo establecen, por ejemplo si se trata de comprar un inmueble, si un
municipio va a comprar un inmueble pues tiene que hace rescritura publica, si va a comprar una
aeronave debe de hacerse la escritura pública pero porque así lo establece el código de comercio,
pero la regla entonces es por escrito en una escritura pública y excepcionalmente en caso de las
urgencias manifiestas no se requiere que conste por escrito.

CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL

¿Qué se puede estipular ese contrato? Se puede estipular cualquier clausula como producto de la
libertad contractual, de la autonomía de la voluntad, pero esa autonomía de la voluntad no puede ser
contraria a derecho, es decir no se puede disponer dentro del contrato cláusulas que sean contrarias
a derecho porque esas cláusulas se tornarían ineficaces.

Como les decía se puede estipular con forme a la autonomía de la voluntad lo establezca pero el
límite es el ordenamiento jurídico, por ejemplo no se puede estipular contractualmente contrario a
derecho, entonces les decía que no puede existir una clausula donde se obliga al contratista a
renunciar al equilibrio económico del contrato porque como ya hemos visto el artículo 4, 5 y el
artículo 27 de la ley 80 de 1993 establecen la garantía del equilibrio económico del contrato estatal.

EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL

Les decía que el perfeccionamiento del contrato estatal hace referencia al cumplimiento de todos los
requisitos legales para tener el contrato como existente, y según el artículo 41 inciso primero de la
ley 80 de 1993.
Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato. “Los contratos del Estado se perfeccionan
cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.”

Entonces ¿cuándo nace el contrato? Cuando haya un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y
este se eleve a escrito; ¿Cuál es la importancia? La importancia es que el contrato nace a la vida
jurídica independientemente de que se tenga una disponibilidad presupuestal, sino con el solo
acuerdo entre el objeto y la contraprestación y que de este se eleve a escrito.

El consejo de estado en alguna ocasión exigió el requisito del registro presupuestal como requisito
de perfeccionamiento, vamos a ver que una es la disponibilidad presupuestal y otra el registro
presupuestal. La disponibilidad presupuestal es la certificación o da el presupuesto o quien haga
sus veces de que dentro del presupuesto de la entidad hay un rubro que cubre el contrato que se va
a realizar, en cuyo caso entonces lo que se tiene que hacer el tesorero es mirar el presupuesto para
ver por ejemplo, se va a construir una escuelita rural, entonces tiene que mirar escuelas rurales que
hay doscientos millones para eso, entonces se puede contratar, se puede comprometer el
presupuesto hasta doscientos millones para eso; el registro presupuestal es cuando el tesorero
toma nota de ese compromiso y entonces va descargando esa disponibilidad presupuestal, por
ejemplo, hay doscientos millones en el presupuesto y ya hubo contrato por cincuenta millones de
pesos y entonces el registra en el registro presupuestal que ya hay un compromiso de cincuenta
millones de pesos con cargo a ese presupuesto, por tanto le quedan ciento cincuenta millones para
comprometerme, eso es lo que se denomina el registro presupuestal.

Pues bien, el consejo de estado, en auto del 27 de enero del 2000, exigió que el registro
presupuestal era un requisito de perfeccionamiento contrariando lo que establece claramente el
articulo 41 y posteriormente a partir de una sentencia del 28 de septiembre del 2006 el consejo de
estado cambio su postura y estableció que el registro presupuestal no es un requisito e
perfeccionamiento sino de la ejecución del contrato.

EJECUCIOON DEL COTNRATO

Una vez nacido el contrato a la vía jurídica viene su ejecución y la ejecución es la etapa en la cual se
realizan las prestaciones mutuas, es decir, es la etapa en la cual se puede empezar a ejecutar el
contrato y entonces vamos a ver los requisitos que se requieren para que se empiece a ejecutar el
contrato y ahí si la existencia del rubro y el registro presupuestal correspondiente.

Para que el contrato se empiece a ejecutar se necesita el rubro y el registro presupuestal

correspondiente de manera que la entidad estatal no puede desembolsar dineros por concepto de
anticipo al contratista sino tienen la disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal.

El contrato puede nacer a la vida jurídica sin registro presupuestal pero el contrato no se
puede ejecutar sin registro presupuestal, es decir, la entidad no puede desembolsar dineros al
contratista sin que se dé el requisito del rubro y el registro presupuestal correspondiente.

El segundo requisito es la aprobación de la garantías, resulta que la ejecución del contrato, desde el
proceso de selección, existen riesgos en el contrato, entonces lo que la ley exige es que el
contratista tiene que amparar esos riesgos a través de distintas formas de amparo, y entonces el
requisito es que se aprueben esas garantías, las garantías en la contratación son dos:

1. De los proponentes: prestar garantía y seriedad de la oferta, tal como lo establece el artículo
7 de la ley 1150 de 2007; la garantía y la seriedad de la oferta lo que ampara es que el
oferente seleccionado firme el contrato, el siniestro se da cuando se adjudica el contrato y el
oferente seleccionado o escogido no firma el contrato, y ya los contratistas tienen que prestar
la garantía única para el cumplimiento del contrato.

CLASES DE GARANTIAS:

El artículo 111 del decreto 1510 de 2013 estableció tres clases de garantías:

Artículo 111. Clases de garantías. “Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar
para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son:

1. Contrato de seguro contenido en una póliza.

2. Patrimonio autónomo.
3. Garantía Bancaria.”

En la práctica la que más se utiliza es el seguro, se compra una póliza en una compañía de seguros,
sin embargo se abrieron dos alternativas habida cuenta en que en ocasiones se torna difícil
conseguir una póliza de seguros porque las compañías de seguros no amparan determinados
contratos por los riesgos que estos conllevan.

El monto vigencia y amparos o coberturas de las garantías son determinados por el decreto
reglamentario 1510 del 2013.

Entonces, el decreto reglamentario regula lo concerniente a cuales son los montos, cuales son los
términos de vigencias de las garantías y entonces ahí se establecen unos porcentajes que son
mínimos, por ejemplo se establecen en el caso de incumplimiento del contrato, un amparo del 10%
del valor del contrato, esos son amparos mínimos, se puede exigir un 20%, un 30%, un 40%, etc. Lo
de los plazos también, el decreto reglamentario establece unos plazos que son mínimos, por ejemplo
se establece un lazo mínimo de estabilidad de la obra de 5 años, que significa que se garantiza que
el puente no se va a caer en 5 años y si se cae antes de 5 años pues se da el siniestro y se cobra la
garantía.

El artículo 112 del decreto 1510 estableció un criterio de la regla general según el cual hay una
indivisibilidad de las garantías.

Artículo 112. Indivisibilidad de la garantía. “La garantía de cobertura del Riesgo es indivisible. Sin
embargo, en los contratos con un plazo mayor a cinco (5) años las garantías pueden cubrir los
Riesgos de la Etapa del Contrato o del Periodo Contractual, de acuerdo con lo previsto en el
contrato.
En consecuencia, la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones para la Contratación debe indicar
las garantías que exige en cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual así:

1. La Entidad Estatal debe exigir una garantía independiente para cada Etapa del Con-trato o cada
Periodo Contractual o cada unidad funcional en el caso de las Asociaciones Público-Privadas, cuya
vigencia debe ser por lo menos la misma establecida para la Etapa del Contrato o Periodo
Contractual respectivo.

2. La Entidad Estatal debe calcular el valor asegurado para cada Etapa del Contrato, Periodo
Contractual o unidad funcional, tomando el valor de las obligaciones del contratista para cada Etapa
del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional y de acuerdo con las reglas de suficiencia de
las garantías establecidas en el presente decreto.

3. Antes del vencimiento de cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual, el contratista está
obligado a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la
Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, si no lo hiciere se aplicarán las reglas
previstas para el restablecimiento de la garantía.

Si el garante de una Etapa del Contrato o un Periodo Contractual decide no continuar garantizando
la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, debe informar su decisión por escrito a la
Entidad Estatal garantizada seis (6) meses antes del vencimiento del plazo de la garantía. Este aviso
no afecta la garantía de la Etapa Contractual o Periodo Contractual en ejecución. Si el garante no da
el aviso con la anticipación mencionada y el contratista no obtiene una nueva garantía, queda
obligado a garantizar la Etapa del Contrato o el Periodo Contractual subsiguiente.”

¿Qué sucedió? Que en el túnel de la línea, que es un contrato de más de 10 años, ninguna
compañía de seguros amparaba a ese contrato durante los 10 años, entonces se ve precisado en
este caso el ejecutivo a reglamentar la norma en el sentido de permitir que se pudiera dividir el
contrato para efectos de asegurarlo, dividirlo por etapas contractuales, o dividirlo por tiempos; por
ejemplo, un contrato a 10 años con una compañía de seguros, con una compañía de seguros se
amparan 2 años, con otra compañía de seguros se aparan otros 2 años, y así sucesivamente, lo
importante es que en todo el tiempo quede cubierto porque resulta que si no estaba esta solución
habían problemas en relación con contratos que llevan mucho tiempo de ejecución y que las
compañías de seguros no los ofrecen.

Y también la garantía del oferente plural, regulado por el artículo 113 del decreto 1510 de 2013

Artículo 113. Garantía del oferente plural. “Cuando la oferta es presentada por un proponente plural,
como Unión Temporal, Consorcio o promesa de sociedad futura, la garantía debe ser otorgada por
todos sus integrantes.”

RIESGOS AMPARADOS

Aparecen amparados en los articulo 118 a 126 del decreto 1510 del 2013.
Artículo 118. Suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta. “La garantía de seriedad de la
oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de
cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la
oferta.

El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de

Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) smmlv.

El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa
y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial
estimado del Proceso de Contratación.

Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón

(1.000.000) de smmlv se aplicarán las siguientes reglas:

1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de smmlv y hasta cinco millones

(5.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos
punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta.

2. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de smmlv y hasta diez millones
(10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el
uno por ciento (1%) del valor de la oferta.

3. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal

puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor
de la oferta.”

Artículo 119. Suficiencia de la Garantía de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo. “La
Garantía de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo debe estar vigente hasta la liquidación
del contrato o hasta la amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal.
El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) de la suma establecida como anticipo,
ya sea este en dinero o en especie.”

Artículo 120. Suficiencia de la Garantía de Pago Anticipado. “La garantía de pago an­ticipado debe
estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento
de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado, de
acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por
ciento (100%) del monto pagado de forma anticipada, ya sea este en dinero o en especie.”

Artículo 121. Suficiencia de la Garantía de Cumplimiento. “La garantía de cumplimiento del contrato
debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. El valor de esta garantía debe ser
de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato a menos que el valor del contrato sea
superior a un millón (1.000.000) de smmlv, caso en el cual la Entidad Estatal aplicará las siguientes
reglas:
1. Si el valor del contrato es superior a un millón (1.000.000) de smmlv y hasta cinco millones
(5.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos
punto cinco por ciento (2,5%) del valor del contrato.

2. Si el valor del contrato es superior a cinco millones (5.000.000) de smmlv y hasta diez
millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al
menos el uno por ciento (1%) del valor del contrato.

3. Si el valor del contrato es superior a diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal
puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor
del contrato.

4. Colombia Compra Eficiente debe determinar el valor de la garantía única de cum-plimiento del
Acuerdo Marco de Precios de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en este.”

Artículo 122. Suficiencia de la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e

indemnizaciones laborales. “Esta garantía debe estar vigente por el plazo del contrato y tres (3) años
más. El valor de la garantía no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato.”

Artículo 123. Suficiencia de la garantía de estabilidad y calidad de la obra. “Esta garantía debe estar
vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la Entidad
Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor de esta garantía en
los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las
obligaciones contenidas en el contrato.

La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años
previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato.”

Artículo 124. “Suficiencia de la garantía de calidad del servicio. La Entidad Estatal debe determinar
el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en el contrato. En los contratos de interventoría, la vigencia de este amparo debe ser
igual al plazo de la garantía de estabilidad del contrato principal en cumplimiento del parágrafo del
artículo 85 de la Ley 1474 de 2011.”

Artículo 125. Suficiencia de la garantía de calidad de bienes. “La Entidad Estatal debe determinar el
valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza, las obligaciones
contenidas en el contrato, la garantía mínima presunta y los vicios ocultos.”

Artículo 126. Suficiencia del seguro de responsabilidad civil extracontractual. “El valor asegurado
por los contratos de seguro que amparan la responsabilidad civil extracontractual no debe ser inferior
a:
1. Doscientos (200) smmlv para contratos cuyo valor sea inferior o igual a mil quinientos (1.500)
smmlv.

2. Trescientos (300) smmlv para contratos cuyo valor sea superior a mil quinientos (1.500)
smmlv e inferior o igual a dos mil quinientos (2.500) smmlv.

3. Cuatrocientos (400) smmlv para contratos cuyo valor sea superior a dos mil quinientos (2.500)
smmlv e inferior o igual a cinco mil (5.000) smmlv.

4. Quinientos (500) smmlv para contratos cuyo valor sea superior a cinco mil (5.000) smmlv e
inferior o igual a diez mil (10.000) smmlv.

5. El cinco por ciento (5%) del valor del contrato cuando este sea superior a diez mil (10.000)
smmlv, caso en el cual el valor asegurado debe ser máximo setenta y cinco mil (75.000)
smmlv.

La vigencia de esta garantía deberá ser igual al período de ejecución del contrato.”

En cuanto a la garantía y la seriedad de la oferta ampara el riesgo consistente en que el oferente al

que se la adjudica el contrato no firme el contrato.

Con respecto al buen manejo y correcta inversión del anticipo, ustedes se han podido dar cuenta de
lo que ya hemos visto de contratos que se acostumbra en los contratos estatales de tracto sucesivo
de que la entidad estatal pague un anticipo; el anticipo es similar a lo que uno le paga al carpintero
cuando manda a hacer algo para la casa, que uno le paga para que el compre los materiales y eso,
si uno no le da al carpintero no le inicia el trabajo. Aquí igualmente ha hecho carrera que hay que
pagarle un anticipo a los contratistas, como es una manera de financiarle al contratista la ejecución
del contrato, NO ES UNA OBLIGACION PAGAR EL ANTICIPO, de hecho esta doble calzada
Popayán – Santander de Quilichao se va hacer sin pagarle el anticipo al contratista; los que más
reclaman anticipo son los contratistas que están empezando, que no tienen musculo financiero para
ejecutar una obra, los que ya llevan mucho tiempo no se preocupan por el anticipo porque pueden
financiar las obras.

Entonces, si se paga anticipo hay que cubrir un amparo que se llama buen manejo y correcta
inversión del anticipo, ¿qué es lo que se protege? Que se roben el anticipo, porque en la práctica
más de un contratista se roba el anticipo, o devolución del pago anticipado que es el tercer amparo.

La diferencia entre el anticipo y el pago anticipado es que el anticipo son dineros públicos que se le
entregan al contratista para que lo destine a al obra, si el contratista destina mal esos recursos
podría haber ahí un peculado por destinación oficial diferente por ejemplo y el pago anticipado ya es
una forma de pago, ya el dinero es del contratista pero sin embargo si no se ejecuta en la obra pues
igualmente se daría a lugar a que se dé el siniestro.

Con respecto al cumplimiento de las obligaciones incluyendo en ellas el pago de multas y la cláusula
penal, entonces se ampara allí es que el contratista cumpla en cuanto aspectos de tiempo y de
calidad en el contrato, si ha vencido el plazo contractual y el contratista no ha cumplido entonces se
da el siniestro del incumplimiento y lo que posibilita es que se haga efectiva la cláusula penal
pecuniaria y también con esto se garantiza el pago de las multas que como les decía son pagos
parciales que se hacen.

También hay otro amparo que es el pago de salario y de indemnizaciones laborales, ¿Cuándo tiene
lugar este amparo? Cuando el contratista utiliza terceros para realizar el contrato con los cuales tiene
una relación laboral, por ejemplo el contratista contrata a sus trabajadores y ¿Por qué razón es este
amparo? Porque el consejo de estado en la jurisdicción contencioso administrativa ha dicho que en
el evento en que el contratista incumpla se general una obligación solidaria con la entidad estatal
contratante, de manera que si el contratista no paga los salarios el trabajador puede demandar por el
pago de salarios y prestaciones sociales a la entidad estatal contratante y en eso consiste el amparo
para el evento en que el contratista no pague salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
laborales.

De acuerdo con la estabilidad y calidad de la obra hace relación a que se garantice de que la obra no
se va a caer, no se va a dañar antes de un tiempo determinado, les decía que el decreto
reglamentario habla de 5 años como un tiempo mínimo para amparar, pueden ser 10 años, 15 años.
En ese sentido pienso que si yo trabajara en la administración debería ser más exigente respecto el
tiempo de cobertura de estos amparos.

El séptimo amparo es la calidad y correcto funcionamiento de los bienes y quipos suministrado, aquí
lo que se ampara es cuando se compran equipos la calidad y el correcto funcionamiento, que si se
compran computadores, pues que esos computadores no se dañen al otro día sino que sirvan al
propósito para el cual han sido adquiridos

De acuerdo con la calidad de servicios se utiliza en relación con contratos de prestación de servicios
y entonces lo que se garantiza es que ese servicio se cumpla conforme a los requerimientos de la
entidad.

Finalmente la responsabilidad civil extracontractual, lo que pasa es que hay contratos en donde se
pone en riesgo a terceros como en el contrato de obra pública, un caso muy sonado aquí en
Colombia si es el daño acaecido con una cama baja en una obra del IDU en Bogotá que le cayó a un
bus del colegio agustiniano, eso hace como unos 10 años, entonces aplasto a unos niños que
transitaban por debajo de esa cama baja y allí se demanda entonces al IDU como entidad
contratante porque también se genera la solidaridad, entonces, cuando quiera que un contrato, no
cualquier contrato sino los que eventualmente puedan poner en peligro a terceros entonces se exige
el amparo de responsabilidad civil extracontractual.

APROBACION DE LAS GARANTIAS

Las garantías se aprueban a través de un acto administrativo debidamente motivado y entonces la

administración tendrá que decir porque aprueba las garantías y porque no las aprueba, ¿Cuándo hay
lugar a aprobar las garantías? Cuando las garantías se adecuan a lo exigido en el pliego y a lo
exigido en el contrato, a todo en cuanto amparo, cobertura, términos, etc., etc. Si se cumple con
todos estos requisitos no pude hacer más la entidad que aprobar las garantías

DECLARATORIA DEL SINIESTRO

La declaratoria del siniestro se hace a través de acto administrativo. El acaecimiento del siniestro
que ampara las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante
la notificación del acto administrativo que así lo declare. Entonces, fíjense que al contrario de lo que
sucede en materia civil en donde uno tiene que presentarle una solicitud de pago a la compañía de
seguros, aquí lo que se hace es una reclamación a la compañía de seguros, aquí unilateralmente la
administración, a través de un acto administrativo declara el siniestro, por supuesto que debe de ser
un acto administrativo debidamente motivado y entonces es ese acto administrativo el que se le
comunica a la compañía de seguros con el objeto de hacerlo efectivo y que cumpla pues con esa
garantía.

EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS

Aparece regulado por el artículo 128 del decreto 1510 del 2013

Artículo 128. Efectividad de las garantías. “La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías
previstas en este capítulo así:

1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y
ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha
cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro.

2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el
pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro.

3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumpli-miento, puede
hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al
garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros.”

Con respecto al primer (1) punto si la administración declara la caducidad del contrato, el solo acto
administrativo de caducidad constituye el siniestro y no hay necesidad de expedir otro acto
administrativo declarando el siniestro, esto cuando se da el fenómeno de la caducidad.

Con respecto al segundo (2) punto donde también cuando se imponen multas entonces, la sola
imposición de las multas constituye el sinestro y se pueden hacer efectivas.

Con respecto en el tercer (3) punto donde pro medio de acto administrativo debidamente motivado
como les decía anteriormente.

Bien, entonces, se firmó el contrato, se empezó a ejecutar el contrato, ahora vienen las clausulas
excepcionales
CLAUSULAS EXCEPCIONALES

Las clausulas excepcionales son prerrogativas concedidas a la entidad contratante para ejercer la
dirección, el control y la vigilancia del contrato en procura de asegurar lo fines de la contratación
estatal.

En los contratos entre particulares las partes se encuentran en igualdad de condiciones, en cambio
en los contratos estatales o administrativos, la entidad estatal goza de una serie de facultades para
actual unilateralmente sobre el contrato, esas son las denominadas las clausulas excepcionales y
cuáles son?

1. Cláusula de interpretación unilateral.

2. Cláusula de modificación unilateral.
3. Cláusula de terminación unilateral.
4. Cláusula de caducidad.
5. Cláusula de sometimiento a las leyes nacionales.
6. Cláusulas de reversión.

1. CLAUSULA DE INTERPRETACION UNILATERAL

Aparece regulada en el artículo 15 de la ley 80 de 1993.

Artículo 15º.- De la Interpretación Unilateral. “Si durante la ejecución del contrato surgen
discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan
conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con
el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo
debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.”

Resulta que como en los contratos estatales constan por escrito y suele suceder que a veces se
presentan antinomias o contradicciones en el contenido del contrato o en el contrato no corresponde
a lo que establece en los pliegos y entonces el contratista interpreta de una manera y la entidad
estatal contratante interpreta de otra, por ejemplo, en un caso que tuvimos que resolver aquí en la
universidad del cauca donde el objeto contractual era la adecuación de la avenida NQS de Bogotá
para transmilenio, entonces el problema era que en tanto que el contratista entendía que la
adecuación consistía en reforzar los puentes existentes, el IDU consideraba que la adecuación era
hacer nuevos puentes, osea el problema era respecto a la interpretación que tenía que haber con el
objeto del contrato.

Cuando se presente un problema de interpretación que pueda poner en peligro la ejecución del
contrato y conducirlo a su paralización y cuando no se pongan de acuerdo las partes entonces la ley
le da la facultad a la entidad estatal contratante de interpretar el contrato de manera unilateral,
entonces fíjense de tremenda facultad, si no nos ponemos de acuerdo yo lo puedo interpretar de
manera unilateral, pro supuesto es un acto administrativo debidamente motivado, debe estar bien
sustentado para efectos de justificar la interpretación.
Este acto administrativo puede ser cuestionado en la vía gubernativa y también mediante el ejercicio
de la acción contractual tal como lo establece el artículo 14 numeral primero inciso tercero y el
artículo 77 inciso segundo de la ley 80 de 1993 y hay lugar a pagar perjuicios en caso de que le
causen al contratista.

Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del
Objeto Contractual. “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al
celebrar un contrato:

1o. (…)
(…)
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación
unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede
intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.”

Artículo 77º.- De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. “(…)

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo
serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con
las reglas del Código Contencioso Administrativo.”

2. CLAUSULA DE MODIFICACION UNILATERAL

La cláusula de modificación unilateral está regulada en el artículo 16 de la ley 18 de 1993

Artículo 16º.- De la Modificación Unilateral. “Si durante la ejecución del contrato y para evitar la
paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario
introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la
entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición
de obras, trabajos, suministros o servicios.

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el
contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la
liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren
necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.”

Se presenta porque durante la ejecución de los contratos muchas veces se hace necesario la
supresión o adicion de obras, trabajos, suministros o servicios, es decir, eso sucede cuando uno
empieza hacer una obra en la casa y el maestro dice “mire pero es que se presentó esto, entonces,
¿lo hacemos? O ¿no lo hacemos? Si no lo hacemos la obra queda chueca” entonces uno dice
“¡Hagámoslo!”; así pasa con las obras públicas, sobre la marcha muchas veces se advierte la
necesidad de hacer andenes, de hacer obras de arte, de hacer canales de desagüe, etc. Y entonces
cuando eso se presenta pues las posibilidades de que se pongan de acuerdo las partes en cuanto a
supresión o adicion de obras, suministros, o servicios. Si se ponen de acuerdo pues listo; si no se
ponen de acuerdo y esa falta de acuerdo puede conducir a la paralización del contrato, entonces la
administración puede introducirle modificaciones al contrato de manera unilateral.

Por ejemplo, el toro día, en un caso del consejo de estado habían contratado la construcción de un
tanque de agua pero después se dieron cuenta que el tanque debía de estar más alto y grande, y si
el contratista se niega a aceptar a pesar de que la administración sabe de qué así va a quedar
inservible, entonces modifica el contrato de manera unilateral.

¿Cómo se hace? A través de acto administrativo debidamente motivado, igualmente hay lugar a
indemnización de perjuicios

3. CLAUSULA DE TERMINACION UNILATERAL

Es la posibilidad que da la ley para que cuando se den las causales que vamos a ver a continuación
la administración termine el contrato de manera unilateral.

Artículo 17º.- De la Terminación Unilateral. “Reglamentado por el Decreto Nacional 1436 de 1998.
La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del
contrato en los siguientes eventos:

1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo
imponga.

2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por
disolución de la persona jurídica del contratista.

3o. Por interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista.

4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que
afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá
continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal

evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor
en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para
asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio.”

Con respecto a la primera (1) causal. Exigencia del servicio pública se da cuando por ejemplo resulta
que se presenta una epidemia y entonces que hay que atender de manera inmediata y para lo cual
no hay recursos pero en entre cuando está cometiendo compromisos por ejemplo con los juego
nacionales, esa destinando recursos para los estadios; en ese caso por el interés del servicio público
pueden suspenderse esas obras por ser superfluas o menos importantes y atender la emergencia
sanitaria que se va a presentar o cuando la situación de orden público lo imponga por ejemplo que el
estado no le garantice al contratista la ejecución del contrato y entonces siempre exista presencia de
guerrillas o de paramilitares en esas vías que impidan la ejecución del contrato y pues en ese caso
no puede quedar suspendido indeterminadamente

Con respecto a la segunda (2) causal. Pues si se muere el contratista pues es imposible continuar
con el contrato; o cuando por incapacidad que le impida ejecutar el contrato estatal. Si
definitivamente no se puede por ejemplo si se trata de una obra de arte y el pintor perdió la mano
pues no podemos seguir con el contrato con él porque está en incapacidad absoluta de realizarlo. Si
es una persona jurídica recordemos que terminara con la disolución del contrato como tal.

Con respecto a la tercera (3) causal. En la declaratoria de quiera.

Con respecto a la cuarta (4) causal. Cuando la administración advierta que el contratista va camino a
su quiebra y entonces que empiece a incumplir los contratos entonces entra a cesación de pago o
concurso de acreedores y entonces en ese caso hay lugar a declarar la terminación unilateral.

Hay lugar a la indemnización de perjuicios en el evento en que la terminación le sea ajena al

contratista.

4. CLAUSULA DE CADUCIDAD

La cláusula de caducidad es la facultad que tiene al administración para terminar el contrato pero
cuando se presente un

1. Incumplimiento de las obligaciones de parte del contratista.

2. Afecte de manera grabe y directa en la ejecución del contrato.
3. Conduce a su paralización.

Artículo 18 de la ley 80 de 1993

Artículo 18º.- De la Caducidad y sus Efectos. “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si
se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede
conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará
por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de
control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria
de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe
inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro
contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.
Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor
a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.”

Entonces, cuando hay un incumplimiento grabe del contrato que lo afecte de manera ostensible y
que pueda conducir a la paralización de los servicios que de él se derivan entonces al administración
tiene que declarar la caducidad.

La diferencia entre las otras causales de terminación unilateral y la caducidad es que la caducidad
obra frente al incumplimiento del contratista.

OPORTUNIDAD PARA DECLARAR LA CADUCIDAD

La caducidad solo puede ser declarada mientras está en ejecución el contrato, si el contrato esta en
plazo vencido ya no procede la declaratoria de caducidad

FORMA DE DECLARAR LA CADUCIDAD

Se hará a través de acto administrativo debidamente motivado.

EFECTOS DE LA CADUCIDAD

1. La terminación del vínculo contractual sin indemnización para el contratista por cuando nadie
puede beneficiarse de su propio dolo y negligencia, de manera que si el contratista es el que
ha dado lugar al incumplimiento pues no hay lugar a que se le indemnice perjuicio alguno.

2. Debe ordenarse y realizarse la liquidación del contrato.

3. Declarar la constitución del siniestro de incumplimiento

4. Inhabilidad para contratar por un término de 5 años a partir del acto que la declara.

Hay un régimen especial que ya hemos alcanzado a ver que es el establecido en el artículo 5
numeral quinto de la ley 80 de 1993 que es cuando el contratista accede a peticiones o amenazas
por quienes actúan por fuera de la ley; entonces, allí ya es una declaratoria de caducidad no por el
incumplimiento del contrato sino por incumplimiento de esta prohibición de acceder a peticiones o
amenazas por quienes actual al margen de la ley.

5. CLAUSULA DE SOMETIMIENTO A LEYES NACIONALES

Con esta cláusula de busca que los contratos se rijan con la legislación nacional siempre que su
celebración y ejecución ocurra en el país.
Si un contrato se va a ejecutar en Colombia pues es enteramente normal que se debe regir por las
leyes nacionales que es por aquello de la soberanía y en donde la administración tiene la posibilidad
de usar a los jueces colombianos y etc. etc.

6. CLAUSULA DE REVERSION

Artículo 19º.- De la Reversión.” En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se

pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes
directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello
ésta deba efectuar compensación alguna.”

Consiste en que una vez vencido el término de la concesión, los bienes destinados a la explotación
de los recursos pasaran a la propiedad de la entidad pública contratante.

Los contratos de concesión, pues ya sabemos que son aquellos mediante los cuales el estado le
entrega al particular la explotación de una actividad o un servicio, entonces la cláusula de reversión
consiste en que una vez vencida esa concesión por ejemplo una concesión vial por 20 años y
ustedes se dan cuenta que en la concesión vial que hay ambulancias, que hay grúas, que hay
gacetas del peaje, entonces lo que se pretende es que después del término de la concesión, todos
esos bienes que se utilizaron para la misma sean entregados a la entidad estatal contratante.

CONTRATOS EN LOS QUE SON OBLIGATORIOS LA UTILIZACION DE FACULTADES

EXCEPCIONALES

No en todos los obligatorios, incluso en estos son obligatorios así no se pacten en el clausulado
contractual la ley los entiende por incorporados

1. Contratos para la concesión para la explotación de monopolios.

2. Contratos de prestación de servicios públicos.
3. Contratos de explotación de bienes del estado
4. Contratos de obra publica

Aparecen regulados en el artículo 14 del estatuto contractual.

Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del
Objeto Contractual. “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al
celebrar un contrato:
(…)
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos
que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de
servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de
obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de
reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación
de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun
cuando no se consignen expresamente.

Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de

cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y
arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que
tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los
contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las
cláusulas o estipulaciones excepcionales.”

En estos contratos es obligatorio pactar las clausulas excepcionales y si no se pactan se entienden

incorporados por la ley

CONTRATOS EN LOS QUE SON FACULTATIVOS PACTAR CLAUSULAS EXCEPCIONALES

1. Contrato de suministro
2. Contrato de prestación de servicios

COTNRATOS EN LOS QUE SON PROHIBIDOS PACTAR CLAUSULAS EXCEPCIONALES

1. Contratos con personas públicas internacionales o de cooperación, ayuda o asistencia.

2. Contratos interadministrativos.
3. Contrato de empréstito.
4. Contrato de donación.
5. Contrato de arrendamiento.
6. Contrato que tenga por objeto el ejercicio de actividades comerciales so industriales de las
entidades estatales que no correspondan a los casos donde son obligatorios o facultativos.
7. Contratos de ciencia y tecnología.
8. Contratos de seguros.

CLAUSULAS SANCIONATORIAS E INDEMNIZATORIAS

1. Cláusula penal pecuniaria

2. Cláusula de multa

CLAUSULA PENAL PEUNIARIA

Es una sanción que acuerdan las partes para el contratista incumplir, la cláusula pecuniaria no es
una clausula excepcional, es una clausula producto del acuerdo de voluntades de manera que si las
partes no la pactan no la puede imponer de manera unilateral la administración.
CLAUSULA DE MULTA

Las cláusulas de multa también no son clausulas excepcionales sino del resultado de la voluntad
contractual de las partes pero la multa en tanto que la cláusula penal se utiliza como una sanción
frente al incumplimiento definitivo del contrato; la multa es una sanción frente al incumplimiento
parcial del contrato, y dirán ustedes ¿Cómo se verifica el cumplimiento parcial del contra? Por
ejemplo un contrato de un año que a los seis meses debe ir en un 50% de ejecución y que apenas
lleve un 30%, entonces la administración empieza a colocar multas diarias sucesivas hasta que el
contratista se ponga al día en el cronograma de trabajos.

EXIGIBILIDAD DE LAS MULTAS Y LAS CLAUSULAS PENALES

El consejo de estado ha tenido dos posiciones:

1. Las entidades estatales pueden imponer multas y declarar el incumplimiento para hacer
efectiva la cláusula penal; es decir, se estableció que la entidad estatal podía unilateralmente
imponer las multas y declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal.

2. La administración no tiene competencia para hacer efectivas las multas y clausulas penales y
tiene que solicitarlo al juez del contrato.

Entonces la ley 1150 de 2007 entro a dirimir este conflicto entre las pautas jurisprudenciales y
estableció que las entidades contratantes tiene facultad para imponer las multas y declarar el
incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal.

¿Quién lo puede efectuar? Lo pueden efectuar directamente las entidades estatales aun acudiendo a
la jurisdicción coactiva; es decir, la entidades puede imponer la multa y adicionalmente hacerla
efectiva a través de la jurisdicción coactiva, osea que la facultad es bastante importante para actuar
de manera unilateral.

Artículo 17. Del derecho al debido proceso. “El debido proceso será un principio rector en materia
sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a
las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la
facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que
deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y
procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así
mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las
entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación
de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el
pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas

respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos
celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de
las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas
efectivas.”

Requisitos en relación con las multas proceden mientras se hayan pactado y por supuesto que
como se adoptan a través de acto administrativo debidamente motivado debe garantizar el respeto
al debido proceso; el hecho de que sea unilateral no significa que se sea arbitrario, puede ser
unilateral, ciertamente que si pero debe estar debidamente motivado y garantizar el debido proceso

Igualmente en relación con la cláusula penal procede previa declaratoria de incumplimiento del
contrato por la entidad contratante e igualmente se debe garantizar el debido proceso.

LA TERMINACION DEL COTNRATO

La terminación del contrato puede ser

1. Normal
2. Anormal

LA TERMINACIÓN NORMAL DEL CONTRATO: es cuando l contrato se ejecuta dentro del plazo
contractual; lo normal es que los contratos se ejecuten dentro del plazo contractual de manera que si
así termina, pues hemos dicho que el contrato ha terminado de manera normal.

LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL CONTRATO: son las hipótesis donde el contrato termina sin
haberse ejecutado las prestaciones contractuales; venció el plazo y sin embargo no se ejecutaron las
prestaciones contractuales.

DISTITNAS SITUACIONES DE TEMRINACION ANORMAL DEL COTNRATO

1. Por vencimiento del plazo.

2. De mutuo acuerdo.
3. Declaratoria de caducidad.
4. Por modificación unilateral del contrato.
5. Terminación unilateral del contrato.
6. Razones de fuerza mayor.
7. Excepción del contrato no cumplido.
8. Inhabilidad sobreviniente.
POR VENCIMIENTO DEL PLAZO: El plazo es la época en que se fija para la ejecución del contrato,
si vence el palo contractual y el contratista no ha ejecutado las prestaciones el contrato termina, una
vez vencido el plazo contractual; quiere decir que el contratista incumplió el contrato.

DE MUTUO ACUERDO: Por aquel principio del derecho que las cosas se deshacen así como se
hacen, el artículo 1602 del código civil establece la posibilidad de que las partes dejen sin efectos los
acuerdos que han logrado entre ellas y entonces de mutuo acuerdo también se puede acabar el
contrato, por ejemplo que por x o y razón no le interesa el contrato a la entidad estatal contratante ni
le interesa al contratista, entonces, es insólito pero se puede dar.

DECLARATORIA DE CADUCIDAD: Ya vimos que la declaratoria de caducidad pone fin al contrato

durante su ejecución en el contrato en que se encuentra.

POR MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO: El artículo 16 inciso segundo de la ley 80 de

1993.

Artículo 16º.- De la Modificación Unilateral. “(…)

Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el
contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la
liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren
necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.”

Hemos dicho que la entidad estatal contratante puede modificar el contrato pero la ley concede al
contratista la posibilidad que si la modificación supera un 20% de más o de menos respecto del
precio inicialmente establecido entonces de manera unilateral el contratista puede terminar el
contrato.

TERMINACION UNILATERAL: cuando se vea en algunas de las causales de terminación que vimos
anteriormente.

RAZONES DE FUERZA MAYOR: ya hemos visto que la fuerza mayor es aquel imprevisto que es
imposible resistir, entonces que por ejemplo que llego una avalancha y se llevó el puente que se
estaba construyendo y se ampliaron las márgenes del rio, pues allí el contratista tiene una
imposibilidad absoluta de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados y entonces allí
no puede menos que terminar el contrato y negociarse uno nuevo

EXCEPCION DEL CONTRATO NO CUMPLIDO: quiere decir que ningún contratista en mora de
cumplir si igualmente el contratista no cumple.

Lo estableció el artículo 1609 del código civil de la posibilidad de terminar el contrato cuando ni la
entidad contratante cumple, ni el contratista cumple; cuando eso es así entonces se pone fin al
contrato.
INHABILIDAD SOBREVINIENTE: Como ya hemos visto que la inhabilidad sobreviviente implica la
terminación del contrato y en ese caso deberá cederlo a un tercero

LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL

Termino el contrato y después viene la liquidación. La liquidación del contrato es un corte de cuentas
que se hace entre la entidad estatal contratante y el contratista par determinar quien le debe a quien
en el contrato, ¿Cómo es eso? Como la liquidación del contrato opera respecto de los contratos de
tracto sucesivo (los contratos de tracto sucesivo son los que se ejecutan en el tiempo) y entonces es
como cuando uno con el maestro que le está arreglando la casa uno le da una plata para que
compre unas cosas el fin de semana y entonces dice “yo compre tantas cosas, resulta que me hace
falta plata o que yo le preste o que le sobro tanta plata”, eso es liquidar el contrato, es hacer el cruce
de cuentas a ver como quedaron las cuentas después de ejecutar el contrato, ¿cómo deben de
quedar las cuentas? Empatadas, que nadie le deba a nadie, o que el contratista le deba a la entidad
estatal contratante o que la entidad estatal contratante le deba al contratista.

Entonces, tiene lugar a la terminación normal o anormal de los contratos de tracto sucesivo aquellos
que se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran. Artículo 60 de la ley 80 de 1993,
modificado por el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 y por el art. 217, Decreto Nacional 019 de 2012

Artículo 60º.- De Su Ocurrencia y Contenido. Modificado por el art. 217, Decreto Nacional 019 de
2012. “Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el
tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya
lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las
partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía

del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de
repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad
civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del
contrato.”

LIQUIDACION DE MUTUO ACUERDO

Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. “La liquidación de los contratos se hará de
mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro
del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro
de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato
o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la
disponga.”

Primero viene la liquidación de mutuo acuerdo; la liquidación de los contratos se hará de común
acuerdo dentro del término dejado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes o dentro de que
acuerden las partes para el efecto, de no existir aquel termino la liquidación se realizara dentro de los
cuatro (4) meses siguientes a la aspiración del término previsto para le ejecución del contrato o a la
expedición del acto administrativo que ordene en la terminación o a la fecha del acuerdo que lo
disponga.

¿Cuándo se debe liquidar el contrato? En la fecha que hayan establecido en los pliegos o el contrato,
en defecto, la norma nos habla de cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto
para la ejecución del contrato.

Primera pauta, liquidación de mutuo acuerdo bilateral del contrato dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del mismo.

LIQUIDACION UNITALERAL

En aquellos casos en que el contratista nos e presente en la liquidación, previa notificación o

convocatoria que le haga la entidad o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la
entidad tendrá la facultad de liquidar de forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes de
conformidad en el artículo 136 del CCA, articulo 11 de la ley 1150 de 2007.

Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. “(…)

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o

convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la
entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.”

Entonces 4 meses para hacerlo de manera bilateral, y si no se llega a un acuerdo o el contratista no

comparece a la liquidación del contrato, hay 2 meses para que la administración lo haga de manera
unilateral, y si se hace de manera unilateral pues debe hacer una acto administrativo debidamente
motivado para que justifique las cuentes de la entidad estatal.

LIQUIDACION JUDICIAL

Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. “(…)

(…)

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser

realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se
refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este
evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto
de acuerdo.”

¿Cuáles son las alternativas?

1. Liquidar de común acuerdo  4 meses.

2. Liquidar unilateralmente  2 meses.
3. El juez liquida el contrato  2 años

Artículo 136. Caducidad de las acciones.<Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de
2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el
siguiente:> <Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:>”

1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto.

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del
día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin
embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo
por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones
pagadas a particulares de buena fe.

3. La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier
tiempo

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Agraria, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma
Agraria, Incora, caducará en dos (2) años, contados desde el día siguiente al de su publicación,
cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos. Para los terceros, el término
de caducidad se contará a partir del día siguiente de la inscripción del acto en la correspondiente
Oficina de Instrumentos Públicos.

5. La acción de revisión contra los actos de extinción del dominio agrario o contra las resoluciones
que decidan de fondo los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de los baldíos
deberá interponerse dentro de los quince (15) días, contados a partir del día siguiente de su
ejecutoria. Para los terceros, el término de caducidad será de treinta (30) días y se contará a partir
del día siguiente a la inscripción del acto en la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos.

6. La acción de expropiación de un inmueble agrario deberá presentarse por el Incora dentro de los
dos (2) meses, contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la resolución que ordene
adelantar la expropiación.
7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2)
años, contados a partir del día siguiente al de su expedición.

8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del
día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la
ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o
por cualquiera otra causa.

<Inciso adicionado por el artículo 7 de la Ley 589 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Sin
embargo, el término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de
desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto
desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción
pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición.

9. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> La de repetición caducará al

vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total
efectuado por la entidad.

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir
del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se
cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes,
contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más
tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a
más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la
administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo
convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la
jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años
siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

e) <Literal condicionalmente EXEQUIBLE> La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por
las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos
(2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a
dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de
cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará
estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente
algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil,
se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas
del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión,
eficiencia y acceso a la justicia".

f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años,
contados a partir de su perfeccionamiento.

11. La acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, caducará al
cabo de cinco (5) años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad
será la señalada por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial.

12. La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual
se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el
nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad
de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o
nombramiento.

Parágrafo 1o. Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e
inenajenables la acción no caducará.

Parágrafo 2o. Los actos de extinción del dominio de bienes distintos a los regulados por la Ley
Agraria deberán ser demandados dentro de los mismos término señalado para éstos.”

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

Clase 24 de abril
Sentencia rotura himen,
la sentencia es importante en lo que tiene que ver con la noción de daño, lo que vamos a
continuación y signado en las consecuencias del hecho de la lesión y no en la lesión misma, sobre
eso vamos a volver ahora, también la lectura, me imagino que habrán hecho la lectura de García
Amado "quien corre con la mala suerte" ciertamente hay gente que nace con estrella, otra que nace
estrellada, entonces en la carrera de la vida, él dice que hay gente que nace con ventaja entonces yo
pienso por ejemplo, personas así como ese tal Maluma, es decir un guache, un gamín que se vuelve
una estrella y gana mucho dinero, un perfecto gamín, si no existiera ese reggaetón le estuviera
robando en las calles de Medellín pero entonces cómo se inventaron eso que es un género musical y
a las mujeres les gusta entonces, el tipo se vuelve famoso por esas circunstancias, como les decía el
otro día esa Kim Kardashian que por la única circunstancia de que se ha puesto una estrambótica
cola de silicona entonces es famosísima por eso, entonces en la vida de algunas personas que
nacen con ventajas por ejemplo caro Cruz presentadora de televisión, presentadora de radio sin
necesidad de pasar por la facultad de comunicación social.

Elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado

Tradicionalmente la jurisprudencia y la doctrina ha considerado que son tres los elementos para que
se considere la responsabilidad patrimonial del Estado

1. Un daño
2. Un nexo causal entre la conducta de la administración y el daño
3. Un criterio de imputación

El daño en sentido material

El término daño es un término que pertenece al lenguaje común, al lenguaje usual y supone
nocimiento, afectación, menoscabo, o perjuicio causado por cualquier circunstancia, entonces
pueden ser circunstancias de orden natural como por ejemplo lo que pasó en el caso de Mocoa o en
el caso de Manizales, o circunstancias donde se causan afectaciones por las conductas de las
personas, pero no necesariamente el hecho de que las personas experimenten daño en sentido
material supone que sea un daño del que se ocupa el derecho, el derecho no se ocupa de daños
cuya causa sea la naturaleza, el derecho no se ocupa de daños que son jurídicamente tolerados, por
ejemplo que sufre uno por prestar el servicio militar que pierde un año o dos años de su vida, el
derecho no se ocupa de eso a pesar de que ciertamente ha habido una afectación, el derecho no se
ocupa de los daños que sufren los deportistas como consecuencia de las lesiones producidas dentro
de la competición, el derecho nos ocupa de los daños surgidos por las rupturas de pareja. Entonces
son daños en el sentido material, pero no son daños en el sentido jurídico entonces nos vamos a
ocupar de aquellos intereses que ocupan al derecho y que ciertamente dan lugar a daños
resarcibles, entonces dentro de esa consideración vamos hablar del daño en sentido jurídico

El daño en sentido jurídico

Es aquél que ocupa al derecho, son los intereses legítimamente protegidos que ocupan al derecho y
que dan lugar a reparación de perjuicios, en este orden de ideas vamos a ver daños que son
resarcibles y daños que no son resarcibles.

El daño en sentido jurídico ha sido definido tradicionalmente como la lesión a un derecho o a un

interés legítimamente protegido, nosotros discrepamos de este concepto y pensamos que a esta
noción le falta algo y entonces nuestro concepto de daño resarcible es la pérdida o menoscabo
sufrido como consecuencia de la lesión a un derecho o a un interés legítimamente protegido, ¿ qué
le hemos agregado ?, La pérdida o el menoscabo sufrido, con lo que estamos diciendo que la sola
lesión de un derecho no constituye daño resarcible, se requiere adicionalmente que esa lesión al
derecho apareje consecuencias, pérdidas, o menos cabos en las personas por ejemplo esta
sentencia que la he colocado a leer en otros semestres hay algunas chicas que dicen que no les
importa la pérdida de la virginidad, es más no me acuerdo cuando perdí la virginidad, entonces era
una chica eminentemente liberal que sufriendo una lesión en ella la consecuencia no sería una
depresión, la angustia, la tristeza, el estrés y entonces no se puede predicar de esta persona que
haya sufrido una lesión resarcible, es decir la chica liberal y la chica conservadora han tenido el
mismo evento de la lesión física pero en tanto que en la una no tiene consecuencias anímicas no se
puede predicar daño resarcibles, en tanto que en la otra persona, en tanto tenga consecuencias
anímicas entonces si se puede predicar daños resarcibles, entonces vamos a ver que en últimas el
agregado que le hemos hecho el concepto tiene que ver con que no es solamente la lesión del
derecho lo que da lugar a indemnización de perjuicios sino las manifestaciones, y por supuesto uno
no es nadie para decir esta chica tan tonta como le va a dar valor a himen, hasta el punto de
deprimirse, por supuesto las personas experimentan las circunstancias de diversa manera, por
ejemplo el otro día tuve una chica que en un examen estaba llore y llore y no escribía nada en el
examen y yo le pregunté y que le pasa mija, que pasó el novio la dejó?, Entonces me dice no, que se
le había muerto el perrito, estaba llorando deprimida porque se le murió el perro, habrán personas a
las que se le muere el perro, van a la veterinaria, compran uno de una raza igual, que ponen el
mismo nombre y superado el problema, cada persona le da valor a las cosas y a las circunstancias
entonces lo que el juez tiene que mirar, es ciertamente el efecto que eso le produce en las personas,
entonces insisto no es solamente la lesión del derecho sino las consecuencias, las pérdidas, o los
menoscabos que aparejan eso, por ejemplo, recientemente se ha venido desarrollando una
modalidad de responsabilidad wroungfull conception, que es la responsabilidad que deviene por los
nacimientos de niños cuando ha habido una anticoncepción definitiva, entonces una persona se
somete a una anticoncepción, de manera definitiva y queda en embarazo y nace un niño, o una
persona estando dentro de las circunstancias para practicarse una interrupción voluntaria del
embarazo no se la practican y nace el niño, y entonces el asunto se discute si hay lugar a
indemnización de perjuicios, en los Estados Unidos los médicos les preguntan a los padres ¿ usted
quiere a su niño?, ¿Ustedes feliz con su niño? Si, si, entonces para qué va a demandar. ¿Entonces
se violan los derechos reproductivos y se ha realizado un mal procedimiento de esterilización
definitiva o interrupción del embarazo, ciertamente que sí, pero resulta que si el niño trae alegría a la
familia se puede predicar la existencia daño sí o no? El otro día yo les contaba el caso de un señor
que tenía 36 años y resulta que sufría el corazón y tenía tres hijos y no quería tener más hijos, y
entonces se somete un proceso de anticoncepción definitiva, una vasectomía, el señor manifiesta
que su esposa quedó en embarazo, entonces lo primero que preguntó fue que, si su esposa le había
sido infiel, que, si era lechero, del panadero etcétera etcétera. Y entonces me contrataron mis
servicios para que demande por la indemnización de perjuicios, a mí no me gusta llevar este tipo de
demandas, porque todavía tengo reticencias sobre el perjuicio que pueda causar un niño, pero
estamos en eso cuando me llama y me dice nació mi hijo y estoy feliz, pero quiero demandar
además es parecido a mí. En ese caso se le violaron los derechos reproductivos porque él aspiraba
tener tres hijos, pero estaba feliz con su hijo entonces en ese evento fíjense que no se puede
pretender la existencia de un daño resarcible no porque no haya habido lesión del derecho,
ciertamente ha habido lesión del derecho, simplemente que no se manifestaban unas consecuencias
nocivas para esta persona

Pregunta Lenny
¿Hay mujeres que han decidido no tener hijos, y se realiza una intervención y esto le representa una
depresión, habría lugar a una reparación?

R/ hay depresiones a depresiones, yo les decía las mujeres tienden a deprimirse pues claro, la figura
se les deforma, aumentan de peso, se engordan, el esposo ya casi no las accede con mucho cariño,
claro porque entonces cuidado con el niño, cuidado con el niño, entonces por eso se tiende a poner
triste, pero es normal, si ya es una patología de una depresión severa entonces podría pensarse que
es un daño que dan lugar a la reparación de perjuicios.

Hay un caso aquí en Popayán, un médico que le hizo una cesárea a una señora y habían convenido
que le iba a practicar una ligadura de trompas y al médico se le olvidó hacerle la ligadura de trompas
y ciertamente la señora queda en embarazo y entonces han demandado al médico, y éste dijo que si
es tanto problema el niño que se lo entregara y él lo iba a adoptar. Esto para destacar los problemas
de tipo ético y moral de este tipo de situaciones.

¿Cómo puede haber eventos en donde haya fallado la lesión médica donde haya vulneración del
derecho a la salud, pero sin embargo no tener consecuencias negativas, el otro día un señor fue a mi
consulta, a mi oficina de abogado a plantearme un caso en donde a la señora le hicieron una
necesaria y requirió un suministro de sangre en el hospital San José y no había en el banco de
sangre y entonces hubo necesidad de llevarla a la clínica la estancia, y que pasó? Pues quedó bien,
entonces demoré las gracias a Dios. La única manera para demandar era que la señora siguiera
muerta o hubiese quedado con la lesión.

O por ejemplo el caso del derecho de petición, un día de chismoso presente un derecho de petición
para que me facilitaran el contrato de estas obras que se están haciendo para ver cuando se vencía
el término del contrato y no me lo contestaron el tiempo, me vulneraron el derecho, pero ¿eso me
causo tristeza, angustia, depresión? No. Y si no hubo afectación que voy a solicitar que me
indemnice.

Para mi tiene que ver algo adicional y es una afectación, un menoscabo o una pérdida como
consecuencia de la violación del derecho, para otros autores basta solamente con el daño.

Pregunta Eliana
¿cuál es la posición prominente en el Consejo de Estado?

Yo tratando esforzarme por convencerlos a ustedes y me pregunta criterios de autoridad, el Consejo

de Estado cuando lea mi concepto va a apoyar mi concepto.

Efectos que comporta la noción de daño resarcible propuesta

Si hay afectación una persona pero no lesión de derechos ajenos, no hay lugar a daño resarcible,
como por ejemplo con la construcción de una variante, por ejemplo se proyecta que se va a construir
la carretera a Pasto que no pase por el municipio el bordo y uno entra al municipio el bordo porque
tiene que pasar para entrar a Pasto, porque de lo contrario hasta donde yo he visto eso es lleno de
cantinas y no es nada atractivo y me disculpan los que sean del bordo, entonces cuando construyan
esa vía se van a ver afectado los habitantes del bordo y quienes tengan establecimientos de
comercio porque las personas ya no van a entrar con la misma frecuencia a la ciudad, ciertamente
van a tener afectación pero allí no estamos hablando de que se les violó un derecho, porque no se
tiene derecho a exigir al Estado que no construya vías alternas, del mismo modo del que se
construye bolardos en los andenes, no hay un derecho a impedir esa circunstancia por lo tanto por
más de que haya afectación no hay un derecho o un interés legítimamente protegido y en cuyo caso
no se habla de daño resarcible, del mismo modo cuando se pierde un concurso de méritos por
razones legales ya que quien ganó el concurso de méritos tenía mejor puntaje. Hay daños que
debemos soportar por ejemplo caso que les daba cuando íbamos a prestar servicio militar, uno
pierde un año de la vida, además uno se vuelve bruto porque lo más intelectual que yo hacía era
armar y desarmar el fusil, de lo contrario trote trote, cante y cante y grite, aunque hay casos donde
incluso la persona puede perder la razón porque allí aún no lo humillan, lo golpean, por ejemplo les
voy a contar una anécdota " disparamos y no le estábamos pegando a la Diana y después venían
militar superior a revisar cómo estábamos disparando y cómo estábamos tan mal no decían que por
cada tiro que erráramos nos iban a pegar un palazo imagínense usted disparar sobre la base de que
si erra que van a pegar palazo, y nos pegaban palazos en la cola y entonces al otro día cuando nos
estamos bañando en el río todos con la cola negra por los golpes que nos pegaban" ahora uno lo
toma de manera chistosa, pero hay personas que se deprimen y eso les causa trauma psicológico y
si le causa un trauma psicológico habría lugar a pretender la indemnización de perjuicios.

Cosa diferente es que, si el daño acaece, pero hay un interés legítimamente protegido, tenía derecho
a ganar el concurso, pero no ganó el concurso porque le hicieron trampa, en ese caso tendría lugar a
pretender que se indemnicen los perjuicios ya que tenía mejor derecho que el que ciertamente
quedó.
De la misma manera tampoco y perjuicios si hay violación de derechos ajenos, pero no afectación
del patrimonio económico y moral del titular del derecho, como es el ejemplo del derecho de petición,
se violan los derechos ajenos pero no hay afectación del patrimonio económico y moral del afectado
o por ejemplo el ingreso no consentido a un predio para elevar una cometa, por ejemplo en la Loma
del tablazo la gente en agosto entra en un predio que es un predio particular a elevar una cometa, al
entrar al previos se ha violado el derecho de propiedad, el solo ingreso al predio por más de que
suponga lesión a un derecho ajeno no da lugar a indemnización de perjuicios en tanto no implique
afectación al titular del derecho.

No hay daño resarcibles en la afectación de intereses que no estén jurídicamente tutelados, así no
se puede pretender lo que es fruto de una actuación ilegal, por ejemplo las FARC no podrían
demandar el Estado para que el establecimiento indemnice el dinero que dejaron en esas guacas
que encontraron los soldados enterrados en unas canicas, las FARC tuvieron un daño pero ese año
no es un interés jurídicamente protegido porque esos recursos provienen de la actividad ilegal en
ladrón que roba a ladrón tiene 100 años de perdón, entonces en ese caso no hay lugar a
indemnización de perjuicios.

Del mismo modo no pueden reclamar el lucro cesante la persona que deriva sus ingresos de la
actividad ilícita, entonces consideramos que la muerte de Raúl Reyes cuando él estaba dormido en
la frontera con el Ecuador fue una irregularidad del Estado no podía decirse que se Raúl Reyes
generaba mensualmente producto de la extorsión, el narcotráfico, del voleteo 10,000 millones de
pesos mensuales, no porque eso no tiene protección jurídica, porque no es un interés legítimamente
protegido, ¿podrían reclamar indemnización moral los familiares de la víctima? Si los sentimientos se
protegen.

¿Puede reclamarse el lucro cesante en relación con el ejercicio de la actividad de la prostitución?

Entonces por ejemplo una chica se lesiona las caderas, no puede volver a ejercer la prostitución y
entonces puede reclamar lucro cesante ya que ella dice que le ingresaban mensualmente millón de
pesos por el ejercicio de la prostitución, por una acción irregular del Estado.

En 1991 una sentencia el Consejo de Estado relación con ese caso y el Consejo de Estado
consideró que no había lugar a indemnización porque se trataba de una actividad indigna. Soy de la
opinión de que hoy en día hay lugar a que se indemnizará porque en Colombia no está prohibida la
prostitución en mayores de edad.

26 de abril de 2017

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

Efectos que comporta la noción de daño resarcible propuesta

Como el daño resarcible se refiere a la lesión de derechos ajenos, la autolesión no constituye un

daño resarcible que dé lugar a la responsabilidad de otro, pues aquí es la víctima la que se vulnera a
sí misma, salvo que otra persona por virtud de disposiciones jurídicas tenga una posición de garante,
en principio la autolesión no genera responsabilidad de otros, salvo que la persona que se
autolesiona debiera estar al cuidado de otra que tenga una posición de garantía frente a ella, ejemplo
los enfermos psiquiátricos en un hospital psiquiátrico, resulta que estas personas están bajo la
garantía del hospital psiquiátrico y hace que el hospital responda por ellos, lo mismo el caso de los
menores que en las guarderías infantiles están al cuidado del ICBF, yo tuve un caso de una niña en
uno de estos hogares, le dieron la alimentación y la niña estaba comiendo sola y se produce una
bronco aspiración, la llevan al hospital y fallece, entonces la niña estaba bajo la guarda del ICBF y
fue ella la que se produjo la bronco aspiración pero es el Estado-ICBF el llamado a responder (si el
preso se lesiona con un arma que estaba prohibido su ingreso a la cárcel si se hace responsable el
Estado, si se ahorca con la sábana no, aquí la condición de garantía no llega hasta ese extremo
como si sucede con los enfermos psiquiátricos o los incapaces).

(Aquí viene una larga discusión por los daños psicológicos en los detenidos preventivamente y
Serrano se enoja y grita y bla bla bla, peina a Mariana y ¡si yo tengo gastritis no cometo delitos!,
conclusión: si el detenido preventivamente, al terminar el proceso es absuelto hay lugar a
responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, si es condenado le toca
asumir los daños psicológicos propios de la pena)

No hay daño resarcible en relación con la afectación consentida de un derecho que es disponible en
cuyo caso por más que se haya causado el daño, éste no representa la violación de los derechos de
la víctima, por ejemplo hay gente que le gusta tener relaciones sexuales así todas emocionantes, al
estilo Cristian Grey y entonces átame, tortúrame, si la chica le dice que le haga eso pues se le tiene
y después la chica no puede salir a decirle al juez civil que éste me dañó, porque no hay
responsabilidad civil, porque es la afectación consentida de un derecho, o como cuando les hacen
las expansiones en las orejas, él no puede después demandar a quien le hizo las expansiones,
entonces cuando es la persona que voluntariamente permite eso, no hay lugar a indemnización ,
salvo de que se trate de un derecho indisponible como por ejemplo la vida, como el caso del alemán
que colocó en internet que quería que se lo comieran, y otro ni corto ni perezoso se lo comió,
entonces por más de que haya allí voluntad por parte de la víctima comporta responsabilidad porque
se trata de un derecho indisponible. Igual reflexión se puede hacer frente al conocimiento informado
del paciente, el otro día tuvimos un caso de un niño que se sometió a una operación cardiaca, luego
de ésta el niño quedó inválido, pero resulta que la familia no había sido advertida de este riesgo,
entonces eso comporta responsabilidad, si hay consentimiento y el riesgo se realiza y el
procedimiento está bien pues no hay lugar a responsabilidad, pero si no hay consentimiento eso da
lugar a responsabilidad.

Estoy preparando una demanda contra el hospital san José por un muchacho de 28 años que se
somete a una intervención, una neurocirugía y después de la intervención sale ciego y empieza a
hacer parálisis en el cuerpo, entonces hay que analizar el consentimiento informado en el paciente,
entonces el asunto es que ahí el que firma el consentimiento es el paciente pero casi todo el tiempo
estuvo en estado de inconciencia, tenemos que valorar la idoneidad del consentimiento respecto de
una persona que está con problemas neurológicos, si es idóneo o no es idóneo, si lo es entonces se
presentó el riesgo no hay lugar a responsabilidad pues se presentó una complicación que se había
consentido, pero si no lo es entonces hay lugar a responsabilidad y los perjuicios, entonces el
consentimiento informado tiene que ver con que el médico informa de la patología, de los riesgos de
no practicarse el procedimiento y de los riesgos de practicarse el procedimiento de tal manera que el
paciente tendrá que ponderar los riesgos, los beneficios, entonces eventualmente se pueden dar
resultados adversos y no comprometer la responsabilidad del médico.

Pregunta de Keilly, no se escucha bien pero al respuesta fue: un pariente da la autorización, si es un

menor, los padres, si es un adulto y tiene pareja, pues la pareja, pero entonces debe ser un familiar
cercano el que dé el consentimiento, si no tiene familia y es incapaz hay una dependencia de ética
médica en las instituciones asistenciales y ella recomendará si hacer o no el procedimiento, sería en
el evento en que no haya nadie que dé el consentimiento.

Diferencia entre el daño y el perjuicio

A pesar de que cotidianamente se los entiende como sinónimos algún sector de la doctrina considera
conveniente diferenciar el concepto de daño con respecto a los perjuicios.

El daño se refiere a la afección material sufrida y lo perjuicios las consecuencias que devienen del
daño. Entonces el daño es la afección material, al derecho, el lesionamiento, el menoscabo, en tanto
que el perjuicio son las consecuencias de ese daño, de forma que dos personas pueden
experimentar el mismo daño pero tener diferente perjuicio si las consecuencias son diferentes, por
ejemplo no es lo mismo que se lesione un meñique el pianista a que se lo lesione un locutor, el
pianista lleva 20 años en la profesión y sin el dedo meñique no podrá ejercer su profesión, la
consecuencia es una incapacidad total frente a su profesión, en tanto que el locutor puede seguir
ejerciendo sin el dedo meñique, en últimas lo que se repara no es el daño, sino el perjuicio o las
consecuencias del daño, no solamente aplica respecto del daño material, sino también el inmaterial,
entonces dos personas pueden sufrir el mismo acontecimiento pero tener incidencia en sus afectos
de manera diferente, ya les comentaba el caso de la muchacha que se fue a presentar el examen y
estaba llorando porque se le había muerto el perrito, otros como Polanco, pueden no verse
afectados, compran otro perrito y le ponen el mismo nombre y resuelven el asunto.

Entonces fíjese que el daño en ambos eventos es el mismo, pero el perjuicio es diferente porque las
consecuencias son diferentes, entonces al fin y al cabo cada ser humano es un mundo aparte y cada
ser humanos e deja incidir de forma diferente en sus afectos.

EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO

Ojo leer la sentencia que dejó

Responsabilidad patrimonial del Estado Clase de 03 de mayo de 2017

RESARCIMIENTO DEL DAÑO

El daño una vez realizado, por razones de absoluta imposibilidad no se borra del mundo de los
hechos, lo que fue, fue, con la reparación no se busca que lo que fue ya de je de ser, sino que se
busca dejar la situación lo más parecido a la que había antes del hecho dañino, entonces lo primero
que se intenta es una reparación in natura, que es dejar las cosas tal y como estaban antes, en los
eventos en que sea posible, por ejemplo un auto se estrella contra una casa y desbarata una pared,
la reparación in natura sería reconstruir la pared tal y como estaba o si alguien es estrellado por otro
vehículo la reparación in natura será reparar el auto dejándolo como estaba antes del accidente.

Otros autores consideran que si hubo una injuria o se hace una ofensa a través de un medio de
prensa, entonces la reparación se hará en el medio de prensa, entonces primero en los eventos en
que procede se busca la reparación in natura, en qué eventos no procede? Cuando le cortan un
brazo o pierde la vida, porque no es posible volver al estado anterior, (hacen una pregunta sobre qué
pasaba con los perjuicios morales, Serrano: en los perjuicios morales estoy dando el ejemplo de la
calumnia o injuria, que algunos autores consideran que se repara in natura con una retractación
pública, pero yo pienso que la retractación no borra del imaginario colectivo lo que ha pasado).
Otra modalidad de resarcimiento es la compensación por equivalente monetario, en el evento en el
que un daño tenga un equivalente monetario, entonces dígase el caso del daño emergente o el lucro
cesante, que hubo una pérdida total del vehículo, entonces el vehículo no se puede reparar, no
procede la reparación in natura, entonces lo que procede será pagar el valor del vehículo de las
condiciones en las que se dañó, si era un carrito viejo se hace un peritaje para determinar el valor, se
hace porque el bien dañado tiene una apreciación económica, y esa apreciación es la que se ordena
devolver.

Para el caso de los perjuicios extra patrimoniales, se considera, como en el caso del daño moral que
no tiene un equivalente monetario por cuanto el dolor no es medible, no tiene un valor equivalencial
en dinero y que entre otras cosas algunos argumentan que no se debe reparar el daño por moral por
carecer de un equivalente monetario, entonces lo que la doctrina ha dicho es que en este evento la
reparación cumple una finalidad de satisfacción, es decir brindar unos agrados a la persona para
apalear el desagrado que sufre por el daño. No es una especie de conmutatividad equivalente, sino
una medida de satisfacción.

Entonces la idea es que la reparación sea consonante con el daño sufrido, si se trata de un perjuicio
material debe haber un resarcimiento consistente en pagarle una suma al interesado, al afectado
equivalente al daño sufrido.

Con los efectos no hay equivalencia, con el daño material si hay compensación, pero en los extra
patrimoniales hay satisfacción, porque el dolor no tiene valor equivalencial en dinero.

Por eso pensamos que el juez debe tener en cuenta las específicas particularidades de la víctima y
nos oponemos donde se prescinde de esa particularidad, por ejemplo en materia de lucro cesante
por privación injusta de la libertad, el Consejo ha dicho que se reconoce lucro cesante por todo el
periodo en el que ha estado privado de la libertad más un periodo de 8.75 meses que según el SENA
es lo que nos demoramos en conseguir un trabajo en promedio, lo rechazamos porque no es
conseguir cualquier trabajo, es conseguir el que la persona hacía.

Respecto a los perjuicios inmateriales, además del reconocimiento económico se vienen

implementando a partir del sistema interamericano de derechos humanos, medidas de satisfacción
como la realización de una obra, por ejemplo la memoria colectiva, nombrar un calle, pedir excusas
públicas, hacer un documental, entonces, no sé que utilidad práctica tenga, porque tengo un caso en
el que ordenaron publicar la sentencia como medida de satisfacción, y los vecinos se dieron cuenta
que se habían ganado un poco de plata y eso los puso en peligro, por ello debería preguntárseles a
las víctimas si quieren estas medidas, como en el sistema interamericano de derechos humanos.

Principio de reparación integral

Impone que la medida de la reparación corresponda con la entidad del daño causado o lo que es lo
mismo hay que reparar todo el daño, solo el daño y nada más que el daño, porque si se repara más
hay enriquecimiento injusto para las víctimas y si se repara menos, hay empobrecimiento injusto
para las víctimas, o sea que la medida de la reparación es el daño, no se debe reconocer más ni
menos, con la reparación del daño no se pretende enriquecer a las víctimas, sino en el estado en el
que estaban, o sea dejar rico al rico y pobre al pobre.
Incluso hay eventos en los que se repara a víctimas que no han sido dañadas, como en la masacre
de Mapiripan, que les pagaron a personas que no tenían nada que ver.

La otra circunstancia es cuando se repara menos del daño causado, el Consejo de Estado tuvo que
intervenir en las conciliaciones porque ofrecían muy poco, entonces dijo que se debía ofrecer mínimo
el 75%, se estableció ese parámetro. En Colombia este principio ha sido acogido legislativamente en
el artículo 16 de la ley 446 de 1998.

Artículo 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la
Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas,
atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos
actuariales.

O sea que ha sido acogida la reparación integral en Colombia. Acá se presenta un problema con la
adopción de los rubros indemnizatorios por la jurisprudencia, porque resulta que en Colombia los
rubros indemnizatorios, salvo el daño emergente y el lucro cesante, son creados por la
jurisprudencia, es decir no existe legalmente una norma que nos indique cuáles son los perjuicios
inmateriales que se deben reconocer.

Entonces encontramos inicialmente que la Corte Suprema de justicia maneja unos rubros de
perjuicios con unos topes indemnizatorios, la justicia penal otros y el Consejo de Estado otros, por
ejemplo en relación con el daño moral el Consejo de Estado reconoce hasta 100 SMLMV como regla
general, la Corte Suprema dice que son 60 millones y la justicia penal habla de 1000 SMLMV, o sea
que el mismo daño en diferentes jurisdicciones da lugar a diferentes reparaciones, lo que quiere
decir que no se está reparación todo el daño, solo el daño y nada más que el daño.

(La situación del victimario no puede considerarse a efectos del resarcimiento, sino el perjuicio
causado, porque eso autorizaría a las personas a dañar, la pobreza no puede ser un argumento para
justificar la comisión de un daño. El valor de la reparación lo da es el daño y no la situación del que lo
ocasiona).

(La reparación únicamente tiene una función indemnizatoria, nunca una sancionatoria, porque es de
la jurisdicción penal)

Una reflexión dentro de este tema la merecen las denominadas indemnizaciones administrativas,
que son las ayudas que hace el estado para las víctimas de determinados delitos o padecimientos,
consistentes en aportes económicos a manera de ayuda para soliviar una situación, que es producto
de la solidaridad social, que consiste en el pago de unos montos fijos de dinero, los cuales no
comprenden todos los daños sufridos por la víctima, en Colombia se adoptó la ley 1448 de 2011 que
es la ley de víctimas y ahí se estableció la obligación de reparar las víctimas del conflicto, la misma
ley dice que no se suma la indemnización administrativa con la judicial, si no que se descuentan.
Artículo 133

ARTÍCULO 133. En los eventos en que la víctima no acepte de forma expresa y voluntaria, que la
entrega y recepción de la indemnización administrativa se entiende realizada en el marco de un
contrato de transacción en los términos del artículo anterior, y el Estado sea condenado
judicialmente a repararla, se descontarán de dicha condena la suma de dinero que la víctima haya
recibido de cualquier entidad del Estado y que constituyan reparación. (Claro porque entonces sería
una doble indemnización la persona que reclama vía ley de víctimas y luego se presenta a demandar
al Estado, hay que descontarle porque si no se violaría el principio de la reparación integral) De igual
forma, de la condena judicial se descontará el valor monetario de los predios que sean restituidos, de
conformidad con la tasación monetaria que se realice de los mismos.

MUCHACHOS, SERRANO LEYÓ ESTE ARTÍCULO QUE FUE MODIFICADO, PERO EL TEXTO
CAMBIÓ BASTANTE.

Artículo modificado:

ARTÍCULO 133. INDEMNIZACIÓN JUDICIAL, RESTITUCIÓN E INDEMNIZACIÓN

ADMINISTRATIVA. <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto
es el siguiente:> De igual forma, de la condena judicial se descontará el valor monetario de los
predios que sean restituidos, de conformidad con la tasación monetaria que se realice de los
mismos.

ELEMENTOS DEL PERJUICIO

clase responsabilidad 8 de mayo

Los elementos del prejuicio

Para que el perjuicio sea indemnizable se requiere que éste sea personal, y además debe de ser
cierto

1. Carácter personal del perjuicio: el daño por el que se reclama ser inferido un interés relativo a la
persona o los bienes del demandante, esto es el perjuicio sea sufrido por la persona que solicita la
reclamación por aquella que es representada por otro que el perjuicio sea personal quiere decir que
lo padezca la persona del demandante, y cuando se actúa tras de representante, pues que
representado sea el que padezca ese perjuicio, entonces lo que se trata es de demostrar la
titularidad de los derechos o bienes afectados encabeza el demandante, o lo que es lo mismo
solamente podemos reclamar nuestro propio perjuicio, no podemos demandar por los perjuicios que
padece otra persona. El otro día tuve un caso de una señora que había perdido su bebé durante el
alumbramiento la señora está muy afectada, y me llamó la hermana de la señora que estaba
interesante mandar porque su hermana no quería demandar, porque no quería saber nada al
respecto, ella puede mandar por su propio perjuicio pero no puede demandar por el perjuicio de su
hermana, salvo la acción hereditaria que es una excepción, también podemos demandar por otra
persona pero cuando lo representamos y es cuando se trata de incapaces, los incapaces no pueden
concurrir directamente el proceso y a veces se presentan problemas de ese tipo, en alguna ocasión
lleve un caso de una muchacha que había tenido un hijo con un señor y resulta que este señor no
reconoció a su hija de manera voluntaria y fue preciso un proceso de filiación para que así se lo
declarara, de manera que este señor no tenía ningún vínculo afectivo con su hija ni con la que fue la
mamá de su hija, y esa muchacha tenía una relación con un soldado profesional y resulta que le
terminó la relación a ese soldado y consiguió otro novio y el con arma de dotación oficial le pegó
varios tiros, es decir el soldado mató a su novia porque había terminado la relación y se había ido
con otro, entonces pilas con eso caras vemos, corazones no sabemos, no se vayan a meter con el
primer loco que vean por ahí porque hoy se están dando cuenta que está sucediendo así, cuando
terminan la relaciones los tipos están locos están matando sus ex parejas, inclusive algunos matan a
sus hijos también, es decir ha llegado al extremo de la locura, que esto están haciendo, mata a su ex
pareja con su arma dotación oficial y entonces hay lugar a demandar al Estado, el problema es quién
demanda por su hijo, el Papa que no la quiso reconocer, el derecho llama a demandar
representando a su hija a un señor que es totalmente ajeno a su hija que no ha tenido ningún vínculo
afectivo con ella pero el derecho lo llama él, nosotros le dijimos al juez que la niña vivía sus abuelos,
entonces reconózcale encabeza los abuelos y el juez de primera instancia así procedió, pero el
tribunal hace la fácil y dijo no, la ley dice es el papá y le reconoció el papá, el Papa cogió la Plata y
se la gastó y no le tocó nada a la hija.

Entonces este tema del carácter personal del perjuicio tiene que ver con la legitimación por activa, es
decir ¿quién puede demandar? Y puede mandar toda persona que muestre una titularidad sobre los
derechos o los bienes afectados, no necesariamente parientes, pueden demandar los cónyuges, los
compañeros permanentes, los amantes, los novios, las tinieblas y cualquiera relación que eso se
pueda dar, importantes demostrar que la persona resulta afectada por eso, de hecho hace poco se
ha publicado unas cartas de amor que le escribía el presidente de Francia a su amante, él era
casado y él tenía una amante, escribía tan bonito que eso hoy en día es un libro de manera que ella
se puede presentar con esas cartas y decir mire es el vínculo que se tenía, incluso la jurisprudencia
relata un caso en Colombia y que nosotros mencionamos en el libro que demanda la esposa y
demandan tres amantes, una de ellas hermana de la esposa es decir el asunto se quedaba en
familia, sobra decir que eso es en la costa. El asunto es que puede demandar cualquier persona que
demuestre ha sido afectada, los novios pueden demandar, lo que pasa es que no se acostumbra
incluso pueden tener una relación más intensa que los cónyuges, a veces las relaciones entre los
cónyuges son muy distantes algunos bien por conveniencia, no se quieren, en cambio algunos
novios viven esa pasión creen que la luna es un queso, y viven absolutamente enamorados, en esas
circunstancias claras los novios van a parecer por eso; por la muerte o lesión de amigos sin
necesidad de que sean gays, si son gays claro porque tienen una relación afectiva pero un amigo
puede demandar por la muerte o la lesión de otro amigo si se demuestra que resultó afectado con
esa muerte, dígase por ejemplo el caso de esos amigos que estudiaron en el jardín juntos, la
primaria juntos, el bachillerato juntos, fueron a la universidad, se casaron con sus respectivas parejas
y son los padrinos y entonces han mantenido una relación cercana, se reunían cada ocho días a
hacer asados y entonces esa es una relación de amistad por fuera de lo normal.

Entonces pueden matar toda persona que demuestre que ha sido afectada, cual es el número
demandados, eso depende del número de perjudicados, no necesariamente parientes, hay muchas
veces que los parientes no se quieren, como las novelas mexicanas donde los hijos aspiran a que la
mamá se muera así como este Carlos de Inglaterra aspira que la viejita se muera para el ser rey, e
imagino que así en más de una relación, entonces se familiares que no se quieren, en ese caso
incluso el Consejo de Estado ha negado las pretensiones ya que no hay ninguna afectación.

En algunas relaciones se presume la afectación a partir del vínculo, entonces es suficiente con que
se pruebe que son cónyuges o que son compañeros o que su padre e hijo con el registro civil allí se
presume el afecto. Aunque esto se puede desvirtuar.

2. El perjuicio debe de ser cierto

Qué significa esto, que el perjuicio debe ser real, que el perjuicio debe ser verdadero y se opone al
perjuicio hipotético o eventual, el perjuicio hipotético o eventual es el perjuicio que es especulativo, el
otro día resulta que se presentó un problema con unas prótesis PIP que resultaron de mala calidad y
se estaban estallando ocasionando enfermedades en las mujeres que se habían colocado esos
implantes y eso fue un escándalo mundial, eso fue un susto muy tremendo para los que se habían
colocado esos implantes y a mi consulta a la oficina de abogado mía fueron tres chicas que les
habían colocado implantes PIP, y entonces yo les pregunte ¿ya se les estalló el implante? No, ¿les
ha ocasionado una enfermedad? No pues entonces démosle gracias a Dios. Porque ahí que vamos
a demandar porque el perjuicio no se ha dado, es un perjuicio eventual, que se puede dar, pero
puede no darse y entonces simplemente se demanda cuando ciertamente el perjuicio se ha
manifestado.

3. Certidumbre del perjuicio futuro

Con respecto al perjuicio pasado el problema con la certidumbre porque eso se puede constatar
empíricamente, es decir si es un daño del pasado se puede decir cuántos gastos se han hecho,
aportó las facturas o los recibos y ya se sabe que se ha causado un perjuicio el problema respecto al
perjuicio futuro pero sí puede haber un perjuicio cierto que sea futuro, cuando es la prolongación
cierta de un estado de cosas actual, por ejemplo el caso de la sentencia del niño que quedó con
problemas neurológicos, hasta la sentencia se puede demostrar el daño que se le ha causado pero
la pregunta es hacia futuro como en el caso de este niño, que va a seguir demandando gastos que
se van a hacer por toda su vida probable, si la situación del niño irreversible o irreversible y
científicamente en la sentencia irreversible, puede que un milagro de Dios lo mejore pero como no
había sucedido, por eso podríamos que se nos reconociera ese daño futuro que es cierto.

4. Certeza del perjuicio a partir de la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad

Resulta que en algunas ocasiones se presentan circunstancias como la que conoció la jurisprudencia
francesa, había un señor que tenía un caballo y ese caballo era un caballo de carreras y competía en
todos los eventos, en todos los derbis cada semana competía el caballo eran los mejores y llegó el
día de la competencia del año que definía el ganador de toda la temporada y entonces el señor
había contratado con un transportador que le transportara el caballo y el transportador le incumple y
cuando lleva al caballo la carrera ya ha empezado o sea que su caballo no puede competir.
Entonces el problema aquí es respecto de la certidumbre de resultado, hay manera de saber a
ciencia cierta que si el caballo hubiere competido hubiere ganado la carrera o hay manera de saber
que si el caballo hubiere competido hubiere perdido la carrera, ni lo uno ni lo otro, entonces lo cierto
no es el resultado esperado sino lo cierto es la oportunidad perdida y los órdenes jurídicos le da valor
a la oportunidad perdida y entonces la pérdida de oportunidad si es cierta.

Concepto de pérdida oportunidad, es cuando un beneficio o una ganancia esperada se frustra como
consecuencia de la conducta del demandado donde no hay manera ya de saber si el resultado
esperado se hubiera obtenido, para ello entonces se tiene que demostrar la gran probabilidad que
había para obtener el resultado, entonces la escala de la certeza se divide, certeza, probabilidad, y
absoluta incerteza. Se aplica la teoría de la pérdida oportunidad no cuando hay certeza, cuando hay
certeza se aplica la certeza ni cuando hay absoluta incerteza no se sabe cuándo hay probabilidad el
porcentaje de alcanzar el resultado, entonces por ejemplo en el caso del niño que requería el
surfactante la probabilidad respecto al aporte que le hubiera hecho su salud el surfactante lo
establecieron los médicos, eso no lo establecí yo como abogado litigante, porque yo no tengo
conocimiento de eso, fueron los mismos médicos que establecieron que el niño tenía probabilidad de
sanación si se suministraba dentro de las primeras 24 horas y en el caso del manitol también fueron
los médicos y la literatura médica los que indican que existe una probabilidad de mejoría, de manera
entonces que si existe probabilidad entonces hay una oportunidad perdida, si no existe ninguna
probabilidad no hay ningún chance perdido, sencillamente porque no existía ninguna posibilidad de
mejoría, entonces la teoría de pérdida de oportunidad se mueve en aquellos eventos donde existe
una probabilidad de alcanzar el resultado, por ejemplo si fuera el peor caballo de todos, el que
siempre perdía, pues ahí no se ha perdido nada porque era el caballo más malo, pero en este caso
era el caballo que estaba en los primeros lugares, entonces esa oportunidad perdida tiene valor, se
aplica principalmente en los casos de responsabilidad médica. El otro día tuve un caso también de
responsabilidad médica que nos fue bien donde un señor le diagnosticaron una enfermedad terminal
y los médicos ordenaron una cirugía, y como es la salud aquí Colombia el señor requirió un año
entre tutelas y desacatos para que le ordenara procedimiento, cuando ya lo fueron intervenir los
médicos dijeron no le hacemos nada porque ya la cirugía no le sirve, entonces tenemos dos
momentos uno en donde tenía probabilidad y otro donde ya no tenía probabilidad, pero el señor al
momento en que le ordenan esa cirugía si tenía probabilidad y por algo los médicos habían prescrito
el procedimiento y eso entonces tiene valor, aquí es el juez que en base de las pruebas establece un
porcentaje que por lo general es del 50%, se indemniza conforme al porcentaje de la probabilidad
que la persona tenía, por ejemplo si se le restó un 60% probabilidad entonces todas las pretensiones
la reconocen en un 60%. También se aplica en distintas circunstancias, por ejemplo, el caso de la
chica que no pudo participar en el reinado de Cartagena porque le habían dejado una nalga más
grande que la otra y entonces no participó, ustedes saben lo que representa para una chica no ir a
Cartagena, es perderse la oportunidad de ser presentadora en últimas un trampolín para lo que
pretenden. Por ejemplo, la persona que va a participar en un concurso y se extravía la hoja de vida
que envió al concurso y la persona no puede participar. Esa teoría también se ha aplicado en
Colombia en el caso de una persona que excluyeron del registro único de proponentes y no pudo
participar en la licitación y perdió la oportunidad de querer han adjudicado la licitación. La persona de
un municipio de Nariño le habían otorgado la licencia de uso de suelos para colocar prestación de
servicios a través de una administrativo y la persona empezó a construir y después demandaron ese
acto administrativo en acción de nulidad y el juez declaro la nulidad de ese acto administrativo y ya el
señor por el principio de legalidad había empezado construir y entonces tuvo que dejar a medio
terminar su estación de servicio, allí también se condenó por teoría de pérdida de oportunidad, pues
bien entonces esta teoría tiene aplicación en distintos eventos en donde se discute que no ha
alcanzado un beneficio que se dé la conducta del demandado.

Clase de 10 de mayo de 2017 Responsabilidad patrimonial del Estado

CLASIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS

Corresponde a los distintos rubros de perjuicios que reconocen los jueces, entonces en el mundo
hay una gran clasificación entre los perjuicios materiales, patrimoniales o pecuniarios y los perjuicios
inmateriales, extra patrimoniales o no patrimoniales, dependiendo de la afección hay daños que
tienen la virtualidad de afectar el patrimonio económico de las personas y por lo tanto es susceptible
de valoración económica y vemos que hay daños que afectan a la persona en otras esferas,
dimensiones o intereses que no son susceptibles de valoración económica y estos serían los daños
no patrimoniales de manera general.

Entonces la regla general es que en el mundo entero se acepta la clasificación de daños

patrimoniales y no patrimoniales si afectan intereses, ámbitos de la vida de la persona que no son
patrimoniales o susceptibles de valoración económica, como por ejemplo lo sentimientos que no
tienen un equivalente económico.

Perjuicios materiales

Son aquellos que afectan el patrimonio de las personas y por tanto son susceptibles de valorarse en
dinero, tienen un valor equivalencial en dinero, en nuestro país el artículo 1613 del C.C establece
que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, vamos a ver
que en Colombia únicamente, desde el punto de vista legislado, del derecho positiva, nuestro código
civil consagró los denominados perjuicios patrimoniales, el daño emergente y el lucro cesante,
vamos a ver que los perjuicios no patrimoniales son de reconocimiento por vía jurisprudencial, hay
países como Argentina en los que se reconoció el daño moral vía legal, pero en Colombia
solamente se reconoció vía legal el daño emergente y el lucro cesante.

Daño emergente y lucro cesante

Según el artículo 1614 del C.C Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene
de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado su cumplimiento y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a
consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su
cumplimiento.

Entonces el daño emergente se identifica con la pérdida sufrida en tanto que el lucro cesante con la
ganancia frustrada. Entonces daño emergente son todos los daños que emergen o que salen del
patrimonio de la víctima para atender las consecuencias del hecho dañoso, es decir son todos los
gastos que hay que hacer para atender las consecuencias del hecho dañoso, puede ser pasado o
futuro. El pasado son todos los gastos hechos desde el hecho dañoso hasta el momento de la
sentencia, entonces el juez en la sentencia calcula todos los gatos realizados. El daño emergente
futuro son todos los gastos que se realizarán en el futuro, ya veíamos en la anterior clase que hay
daños futuros que son ciertos, cuando es la prolongación cierta de un estado de cosas actual, como
en el caso del niño que quedó con problemas neurológicos que va a demandar durante toda su vida
gastos, es posible calcularlo haciendo proyecciones hasta la vida probable del niño, la cual la
determinará un perito, porque las personas con esos padecimientos tienen una vida probable menor.

Lo mismo el lucro cesante también puede ser pasado o puede ser futuro, es pasado lo que deja de
obtener la víctima desde el hecho dañoso hasta la sentencia y el futuro es lo que deja de obtener la
víctima o el demandante desde la sentencia en adelante, podría ser la vida probable de las
personas.

(Con las amas de casa es lucro cesante, según la nueva edición del libro porque resulta que la
señora aporta en especie o industria porque eso es lo que deja de aportarle la señora, ¿por cuánto
tiempo? Por la menor vida probable del señor o la señora, la menor. En ausencia de prueba se
presume un salario mínimo)

Daño emergente derivado de la muerte

En caso de muerte el daño emergente son todos los gastos que hay que hacer para atender las
consecuencias de la muerte, entonces como los mortuorios, de la funeraria y esas cosas, los viajes
de los familiares, todos los gastos, pero son los que asume la persona que demanda, no los de un
tercero, como cuando se tienen seguros exequiales (no sé cómo se escribe eso .-.) no se puede
reclamar por ese gasto.

Daño emergente derivado de la lesión a la persona

Son indemnizables las lesiones que afecten la salud de las personas, entonces allí el daño
emergente son todos los gastos que hay que hacer para atender las consecuencias de la lesión,
lesión que puede ser física o puede ser psíquica, entonces que los medicamentos, las terapias, los
tratamientos, como el niño que quedó con problemas neurológicos tenían que hacerle unas terapias
en Cali, entonces se aportan los recibos hasta de los peajes, son todos los gastos que se han hecho
para recuperar la salud para que se indemnicen.

Daño emergente derivado de la lesión a bienes

Cuando el hecho recae sobre bienes muebles e inmuebles que implican erogaciones para lograr que
estos vuelvan a estar en la situación más parecida a la que tenían antes del hecho dañoso, esos
gastos son el daño emergente, como puede ser la destrucción de un carro para los bienes muebles o
la destrucción de un edificio o de una casa para los bienes inmuebles o de una cosecha, de unos
cultivos, entonces por ejemplo en el daño emergente en un vehículo son todos los gastos que hay
que hacer para dejar el vehículo como estaba antes del hecho dañoso, si hay pérdida total, si no se
puede reparar, entonces el daño emergente consiste en pagarle lo que vale un vehículo de las
mismas características que tenía la persona antes del hecho dañoso, no quiere decir que le den la
plata de un vehículo nuevo, aquí revisan la revista motor y establecen el valor del bien. También si
se destruye una casa, como el año pasado que en Bogotá una avioneta le cayó a una panadería,
entonces todos los gastos que implican volver a construir el edificio, eso sería el daño emergente.

Lucro cesante

clase responsabilidad mayo 15

Lucro cesante

Se refiere al daño derivado de la lesión de las personas, se refiere a las secuelas que ocasionan la
afectación a la integridad física en caso de muerte o de lesión.

1. En caso de muerte cuando fallece una persona que realizaba alguna actividad económica con la
que ayudaba a otra de manera regular y permanente, esta última tiene derecho a reclamar
indemnización por lucro cesante, normalmente los damnificados son los familiares más cercanos,
cónyuge, compañera permanente, los hijos pero nada obsta para que sea otra persona entonces por
ejemplo el amante o la amante en tanto se muestra en tanto se muestren que el señor de manera
regular ayudaba económicamente a esta persona, entonces va don Tito el de la tienda y dice sí, el
señor me dijo a mí que fiara todo lo que pidiera la señora y él todos los meses sacramentalmente iba
y pagar la cuenta, o por ejemplo se muestra el señor le consignaba a su amante una suma mensual,
entonces en ese caso estaría demostrando el lucro cesante, aquí hay que demostrar para reclamar
el lucro cesante, que la persona generaba ingresos y la ayuda permanente que ocasionaba, o si se
trata de un amigo, por ejemplo, yo conocí el caso de un amigo que su amigo quedó lesionado con
paraplejia y el amigo mensualmente le consignaba $300,000 todos los meses sagradamente le
consignaba $300,000 y finalmente muere el amigo por un accidente de tránsito y finalmente el amigo
acude a reclamar lucro cesante porque no era una ayuda esporádica sino una ayuda permanente,
entonces debe probar la actividad económica y la ayuda económica, cuando se trata de asalariados
no hay dificultad con demostrar el monto de los ingresos porque el tesorero de la entidad certifica
cuánto ganaba, la dificultad son los que realizan actividades independientes, entonces si se
demuestra que era una persona económicamente activa que realizaba una actividad independiente,
se presume que gana el salario mínimo legal mensual, salvo que se demuestre un mayor ingreso, el
otro día tuve un caso de una chica que estudiante de la facultad de derecho que a la vez era
ingeniera civil y ella había sido objeto de amenazas por parte de unas personas y había puesto en
conocimiento a las autoridades y estas no le colocaron atención y las amenazas se concretaron en
un atentado que le dejó una pérdida de capacidad laboral del 30%, entonces teníamos que mostrar
los ingresos, demostramos los ingresos con los contratos, las liquidaciones de los contratos, la
declaración de renta, y logramos demostrar que tiene un promedio ingreso de 3 millones de pesos
mensuales, si uno logra probar en los independientes esos ingresos pues entonces se presumirá que
gana el salario mínimo, también se puede acudir una prueba pericial para establecer lo que se gana
en una respectiva actividad, en relación con la cuantificación del lucro cesante el Consejo de Estado
ha utilizado como criterio que se debe tener en cuenta los ingresos, que percibía la persona al
momento de la muerte, criterio del que discrepamos porque el verdadero daño es la potencialidad
para generar riqueza y les voy a dar un ejemplo, un señor había trabajado 30 años en Telecom, era
un ingeniero electrónico con mucha experiencia y resulta que el gobierno de Uribe se liquidó
Telecom y entonces el señor se quedó sin trabajo y justo cuando estaba cesante, es muerto por la
acción del Estado entonces si tenemos en cuenta el criterio que dice que hay que tener para
cuantificar el lucro cesante el último salario percibido por esta persona, pues resulta que éste no
tenía salario porque estaba cesante a pesar de que sí tenía una potencialidad para generar riqueza,
pero curiosamente esto que planteo lo ha aplicado el Consejo de Estado de manera excepcional en
dos casos que conozco, primero lo aplicó en el caso del ex ministro de justicia Enrique, que había
sido ministro de justicia y había sido amenazado por la mafia razón por la cual tuvo que salir del país
y lo nombraron embajador por allá en Suiza y después cuando las aguas se calmaron regreso al país
el recién estaba reanudando sus actividades económicas como docente en la Universidad externado
de Colombia y ganaba $400,000 de salario, él había sido consejero de Estado y entonces fue muerto
por la mafia entonces el Consejo de Estado dice no vamos a tener en cuenta los 400 que el ganaba
sino vamos a tratarlo como si fuera el único estadista y entonces vamos indemnizarlo como si fuera
un magistrado del Consejo de Estado, bonito así, estoy de acuerdo con eso pero se debería aplicar a
todas las personas, no porque se tratara de un exmagistrado, lo mismo sucedió en el caso del ex
alcalde de Bogotá Martin Ferrero que fue privado injustamente la libertad y cuando fue privado de la
libertad no tenía ingresos porque estaba cesante y se le calcula el monto como si él todavía fuera
alcalde, entonces debe el criterio ser no el monto que gana la persona al momento del hecho dañoso
sino la potencialidad de generar riqueza que tenía la persona, porque puede suceder que
eventualmente la persona no tenga salario en ese momento.

Sobre la anterior suma se adicionará el 25% que se presume recibiría la víctima por concepto de
prestaciones sociales, para este tipo de años hay que tener en cuenta los gastos de subsistencia de
la víctima, se presume que la víctima destina un 25% de sus ingresos para su propia subsistencia, es
decir si una persona gana 1 millón de pesos se considera que el destina $250,000 para sus propios
gastos, como así sus propios gastos, pues el tinto, comprar ropa, transporte etcétera etcétera y que
el otro 75% en los destinos familia, de ese 75% se supone que destina el 37.5 por ciento para su
esposa y el 37.5 para sus hijos lo que supone que uno entonces trabaja para la esposa según la
lógica el Consejo está, como presunción que se puede desvirtuar, se puede demostrar o que el
señor dedicaba apenas el 10% de sus ingresos, que vivía muy austeramente y todo lo demás era
para la familia o se puede demostrar que el señor dedicaba casi todo lo que ganaba para él y a su
familia le daba muy poco.

También se tiene que tener en cuenta la proyección en el tiempo de la ayuda económica que le iba
prodigar el fallecido a su familia, entonces si se trata de un cónyuge que ha fallecido la ayuda
económica se proyecta hasta la menor vida probable de los dos, entonces por ejemplo el señor
falleció y tenía una expectativa de vida de 20 años y su esposa tenía una expectativa de vida de 30
años, o sea se tiene en cuenta una proyección hasta por 20 años que era la menor vida probable del
señor ayudaba su esposa o en caso contrario el señor iba a vivir 30 años y la señora iba vivir 10,
entonces en ese caso por más que el señor le que en 30 años de vida como su señora que depende
de la apenas le quedan 10 entonces se tiene en cuenta los 10 años, la menor vida probable entre los
dos, se maneja la constante de probabilidad de vida de toda la población, la proyección de vida las
mujeres es más alta porque los hombres suelen morir más de manera violenta.

Cuando se trate de padres que ayuden económicamente a sus hijos, o de hijos viven
económicamente sus padres, la proyección de la ayuda económica se prolonga hasta los 25 años de
los hijos que es la edad en que los hijos abandonan el hogar para formar su propia familia, ese es un
chiste para los milenials, el 25 años están pensando en todo menos en irse de la casa, esos propio
para nuestra generación que los 25 años estábamos casados, sin embargo el Consejo de Estado
dice que un muchacho de 21 años que ayudaba sus padres, si fallece se proyecta la ayuda hasta los
25 años porque se supone que de ahí en adelante él iba a formar su propio hogar, o también si se
trata de padres que ayudan económicamente sus hijos con un hijo de 21 años y fallecen los padres
entonces se les proyecta hasta los 25 años. Cuando se trata de un hijo de mayor edad y que todavía
viva en la casa si se evidencia que el tipo tenía ganas de quedarse en la casa por siempre, entonces
en ese caso se proyecta la ayuda por toda la vida probable de los padres o también cuando se trata
de unos padres que requieran de una ayuda económica especial por ser absolutamente pobres o
enfermos o de hijos que también requieran de una ayuda económica especial por ser desvalidos, y
entonces se sobreentiende que un padre con un hijo que tiene una minusvalía no le va a ayudar
solamente hasta los 25 años sino toda la vida probable el padre o del hijo.

En caso de lesiones se refieren los ingresos que dejan de percibirse como consecuencia de la
incapacidad laboral derivada de las lesiones que sufre la víctima, el problema que se presenta en
este aspecto es la determinación de la incapacidad laboral porque ordinariamente los jueces acuden
a la junta de calificación de invalidez para establecer la pérdida de capacidad laboral, pero la junta de
calificación invalidez no tienen cuenta las particularidades de la víctima, por ejemplo un pianista
pierde el dedo meñique ellos simplemente aplican las tablas y las tablas dirán que la pérdida
capacidad laboral es de un 5% en tanto que para ser pianista la pérdida capacidad laboral es del
100% porque él no podrá volver a ser pianista sin su dedo meñique, nosotros proponemos que se
haga un peritaje pero teniendo cuenta las particularidades del oficio que desempeñaba la víctima
antes del hecho dañoso.

En lo que tiene que ver con el monto de la indemnización esta se calcula teniendo en cuenta el
porcentaje la incapacidad laboral que se haya padecido y no el ingreso realmente percibido,
entonces puede suceder que una persona haya perdido el 50% de capacidad laboral pero que el
empleador por solidaridad le conserve el salario plenamente, la pregunta es ¿en este caso el lucro
cesante? Lo que se debe tener en cuenta es la pérdida de capacidad laboral y no el ingreso, ya que
la pérdida de capacidad laboral es el verdadero daño en el ingreso, porque el ingreso es contingente,
hoy puede tener ese ingreso, pero mañana puede que no lo tenga, en cambio la verdadera afección
es la pérdida capacidad laboral ya que la va a tener por siempre, en ese caso se deberá tener en
cuenta cual es la verdadera afectación que ha tenido.

Lucro cesante en caso de detenciones

En caso de detenciones también se reconoce el lucro cesante, entonces una persona que tenía un
trabajo, una determinada actividad y que fue detenido se lee reconocer lucro cesante por todo el
tiempo en que duró detenido más 8.75 meses que es el tiempo en que según el laboratorio laboral
del Sena dura una persona en conseguir empleo en Colombia, entonces yo tengo mi observación
sobre esa solución porque ese es el tiempo que pueda tener una persona para conseguir cualquier
empleo y la pregunta es el tiempo que necesita una persona para conseguir el empleo que tenía
antes del hecho dañoso, por ejemplo conozco el caso de un señor que le lleve un asunto, que
trabajaba para la unidad legislativa de Jesús Ignacio García, senador para esa época y fue privada
injustamente de la libertad, duró un año privado de la libertad y cuando el sol llegaron finalmente fue
recuperar su trabajo y de eso han pasado 10 años y nunca recuperó su trabajo, y entonces no le
puede decir el Consejo de Estado no, es que usted al otro día puede agarrarse a vender minutos en
las esquinas, porque ese no era el trabajo que tenía la persona antes del hecho dañoso, por eso soy
de la opinión de que no se utilice un rasero general sino que se le consulte a peritos cuales el
promedio que una persona tarda en obtener el empleo que tenía antes del hecho dañoso y con base
en eso hacerse el cálculo.
Lucro cesante derivado de la lesión a bienes

Se refiere a la suma de dinero, que deja de ingresar al patrimonio de la víctima como consecuencia
de la afectación de un bien mueble o inmueble como vehículos, equipos, fábricas, bodegas, cultivos,
edificios, etcétera. Entonces por ejemplo se halló el taxi quedaba un producido diario, la pregunta
entonces es porque tanto tiempo se reconocerá el lucro cesante y el Consejo de Estado ha
manejado el criterio de que hay que establecer un límite al lucro cesante para el caso de los muebles
maneja un término de seis meses porque dice que no se puede avalar la tragedia eterna, porque no
puede el dueño del taxi decir que no arregla el taxi y espera tres o cuatro años y dice que le
reconozcan todo ese tiempo de lucro cesante, el Consejo dice no, se concede un plazo máximo de
seis meses para que arregle el taxi o por lo menos dentro de seis meses se le reconoce el lucro
cesante y en el caso de los inmuebles se ha establecido un plazo de 12 meses, ahí en el libro
relatamos el caso de un hotel que se ha quemado y entonces genera lucro cesante mientras el hotel
estuvo inservible y conceden un plazo de 12 meses para restaurarlo, que me parece que 12 meses
para reconstruir un edificio es muy poco tiempo, por ejemplo yo vi en televisión la situación de una
panadería que le cayó hace un año un avioneta y destruyó la panadería y mostraban que hace un
año fue la tragedia, y eso en este momento es un lote porque o no se tiene la plata, o un años muy
poco tiempo para reconstruir, pero en todo caso los plazos que se manejan son 6 y 12 meses.

Responsabilidad 17 de mayo de 2017

PERJUICIOS INMATERIALES

Son aquellos que afectan intereses que no son patrimoniales, o no son susceptibles de valoración
económica y por tanto no tienen un valor equivalencial en dinero, eso dio lugar entonces a que un
sector de la doctrina considerara que estos perjuicios no debían reconocerse, alegando varias
razones, primero que era inmoral colocarle precio a los sentimiento, segundo que como no eran
susceptibles de valoración económica no debían indemnizarse y porque en últimas quedaban
librados a la valoración del juez.

Entonces el sector de la doctrina mayoritaria considera que si se deben indemnizar los perjuicios
inmateriales porque el principio de reparación integral supone que se debe reparar todo el perjuicio y
si no se reparan estos perjuicios entonces sería incompleta y por otra parte que independientemente
de que no tengan un valor económico la idea de la reparación no es la equivalencia económica, sino
adoptar medidas de satisfacción que de alguna manera contribuyan a apalear los efectos dañosos.

Entonces vamos a ver que los países adoptan distintos perjuicios no patrimoniales, el más común es
el denominado daño moral, pero al lado de este en los países se reconocen otros daños no
patrimoniales o inmateriales, como el daño existencial, el daño al proyecto de vida, el daño sexual, el
daño fisiológico, el daño a la salud, en fin distintas denominaciones que se recogen algunas en la
categoría daño moral.

Son pocos los países en los que los perjuicios no materiales o inmateriales se han reconocido
legislativamente, en Latinoamericana está el caso de Argentina y Perú, pero en nuestro código civil
no se reconoce el daño no material, pero hay que advertir que para la época de su creación no había
el desarrollo de la doctrina, entonces en Colombia ha sido la jurisprudencia la encargada de crear e
implementar estos perjuicios inmateriales, lo ha sido a partir de una sentencia de la sala de casación
civil de la Corte Suprema de Justicia de 21 de Julio de 1922, en un caso que es el siguiente, un
señor de nombre Leon Villaeces entabló una demanda contra el municipio de Bogotá porque él había
comprado un lote en el cementerio para su difunta esposa y él iba a visitarla y un día se encontró con
que los huesos de su esposa habían sido retirados y habían sido llevados al losario, entonces para la
época no se podían identificar los restos, bueno la Corte Suprema de Justicia reconoció por primera
vez el daño moral, consideró que se había causado un daño moral y le encomendó a unos peritos
para que dijeran cuánto costaba hacer un busto de la señora y ellos calcularon que valían 3000
pesos y la Corte ordenó que se les pagaran al señor, que era el valor que taso la Corte según la
recomendación de los peritos.

Entonces tenemos que desde este año 1922 se reconoció el daño moral. El código penal si habría
de introducir este concepto pero en el daño derivado de la comisión de delitos, en materia
contencioso administrativa se reconoció hasta el año 1993 cuando la jurisprudencia del Consejo de
Estado reconocería otro perjuicio que denominaría perjuicio fisiológico o a la vida de relación, en el
año 2000 adoptaría la denominación de perjuicio a la vida de relación y en el año 2007 este perjuicio
evolucionaría a uno que se llama alteración grave a las condiciones de existencia hasta el año 2011
en el que se crearía otro perjuicio llamado daño a la salud que al parecer subsumió el daño a la vida
de relación y alteración a las condiciones de existencia y se crearía otro perjuicio que se denomina
perjuicio por violación de derechos e intereses constitucional y convencionalmente protegidos,
entonces ese es el camino que ha recorrido los perjuicios no patrimoniales en la jurisprudencia del
Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia también reconoce perjuicio a la vida de relación y
daño moral.

Daño moral

Hay que diferenciar cuando se lo asimila de manera genérica con el daño no patrimonial, hay países
donde el daño moral se lo confunde con el daño no patrimonial, o sea a todas las subespecies del
daño no patrimonial las confunden con daño moral que en nuestro país es una especie del daño no
patrimonial y se lo identifica con el denominado pretium doloris, o precio del dolor y entonces a pesar
de que hay distintos conceptos de daño moral, hoy en día para mí el daño moral es el dolor físico o
psíquico que se experimenta por cualquier circunstancia de vulneración a un derecho o a un interés
legítimamente protegido y entonces causa aflicción causa tristeza, que causa afectación, es decir
cualquier acontecimiento susceptible de causar o dolor físico o dolor en el alma pero que por
supuesto sea producto de la violación o de un derecho o un interés legítimamente protegido porque
entonces sino hacemos esa última aclaración ahí cabría el dolor por un ruptura amorosa, ocasionado
por cualquier circunstancia de vulneración de un derecho, patrimonial o no patrimonial.

En el libro inicialmente identificamos que el daño moral es la afectación a derechos no patrimoniales

o personalísimos, hoy en día pensamos que el daño patrimonial también puede generar daño moral,
como cuando se quema un hotel, porque la persona se ha quedado sin sustento mientras se
reconstruye el hotel y eso generará tristeza, congoja, aflicción. (Una cosa es pagar cuánto vale el
edificio, lo que se dejó de ganar con el hotel o pagar la tristeza que generó en las personas)
entonces es cualquiera circunstancia con la capacidad de ocasionar este tipo de aflicción o de dolor
es constitutiva de daño moral, generalmente es la muerte o las lesiones los casos más emblemáticos
que dan lugar a causar daño moral, pero puede ser cualquier otra circunstancia, como la privación de
la libertad, la destrucción de una cosa, la muerte de una mascota.
(Si la persona pierde un miembro es daño a la salud, pero si le duele, es daño moral, porque es la
aflicción, el dolor, si lo pierde es daño a la salud, también entra el dolor físico que requiere
indemnización en el daño moral)

Para la tasación del daño moral, ciertamente como estos perjuicios no tienen valor equivalencial en
dinero entonces se ha acudido a una valoración subjetiva, es decir es lo propio que los daños no
patrimoniales no se pueden valorar objetivamente porque no tienen valor equivalencial en dinero,
entonces siempre el criterio de valoración es subjetivo con una figura que se llama el arbitrio judis o
arbitrio judicial, arbitro de tasación prudencial por parte del juez, no arbitrariedad y hasta antes del
año 2001 se utilizaba el código penal, el reconocimiento en pesos para el máximo dolor hasta 1000
gramos oro, hoy en día a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001 se consideró que era
más apropiado acudir al arbitrio judicial tasando hasta cien SMLM para el máximo dolor, entonces
pasamos del patrón oro al patrón salarios mínimos porque dicen que los salarios mínimos consultan
más la economía.

Tasación en caso de muerte

En caso de muerte de padres, hijos, cónyuges o compañeros permanentes se presume el máximo

dolor y se reconoce 100 SMLM

En las sentencias de unificación jurisprudencial sobre perjuicios inmateriales del 28 de agosto de

2004 la Sala plena de la sección tercera del Consejo de Estado estableció los siguientes parámetros
para la tasación de perjuicios morales en caso de muerte. USTEDES TENRÁN QUE LER LAS
OCHO SENTENCIAS

Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o,
en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges
o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100
SMLMV). (Cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos)

Nivel No. 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil
(abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del
tope indemnizatorio.

Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o
civil (Tío, sobrino). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope
indemnizatorio.

Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil
(Primos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel
corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio (amigos, novios, en
principio).
Esta es una tabla que establece presunción porque se puede demostrar en contrario, por ejemplo
hay de hermanos a hermanos, como por ejemplo los gemelitos de la facultad que todo lo hacen
juntos, son hermanos que tienen una relación diferente a la normal y podrían reclamar más del 50%
o por ejemplo el hermano mayor que trabajó porque se murieron sus padres y cuida a los otros o al
contrario que los hermanos se odien entonces no hay lugar a la indemnización. El otro día tuve un
caso de unos novios, ella estaba en embarazo y estaban buscando apartamento para irse a vivir,
resulta que ella falleció porque la atropelló un vehículo oficial y nosotros demandamos no como
novios sino como si fueran compañeros permanentes y se le reconoció de esta forma, como
compañero permanente.

Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.
Fíjese que es afecto se presume a partir del parentesco o de la relación porque por regla general los
cónyuges se aman, los padres y los hijos se aman, los hermanos se aman. Entonces para el primero
y segundo nivel solamente es necesario aportar el registro civil de matrimonio, el registro civil de
nacimiento o acreditar que son compañeros permanentes y de ahí se presume el dolor.

Para los niveles 3 y 4 además del parentesco se requerirá la prueba de la relación afectiva. No es
suficiente acreditar con el registro civil. Tendrán que demostrar relaciones de afecto, con testigos.

Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. En el caso de los amigos que tengan un
vínculo especial, a menos que sea un vínculo muy especial, el asunto allí es probatorio.

Sin embargo este tope de los cien SMLM para el máximo dolor moral no es absoluto, porque en
algunos eventos se han superado estos topes en casos especiales como por ejemplo cuando se
violan gravemente los derechos humanos, sobre este último aspecto en la sentencia de unificación
de 28 de agosto de 2014 “En casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos
humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos
anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y
gravedad del daño moral sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el
triple de los montos indemnizatorios antes señalados. Este quantum deberá motivarse por el juez y
ser proporcional a la intensidad del daño”.
Y en la sentencia de 28 de agosto de 2014 EXP. 26251 M.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Entonces cuando se trata de grave violación a los derechos humanos se puede reconocer hasta el
triple de ese tope, o sea 300 SMLM solución que cuestionamos porque la indemnización no se hace
depender de la gravedad de la conducta sino en la del daño, si es una grave violación tendrá
incidencia en materia penal, tendrá una mayor sanción penal, pero no puede ser que la gravedad de
la conducta repercuta en la reparación, por supuesto que si hay mayor gravedad en el daño moral
por supuesto que sí, pero no la gravedad de la conducta, sino la gravedad del daño lo que determina
el monto de la indemnización.

También se ha considerado como una excepción cuando el daño provenga del delito en cuyo caso
tiene aplicación el artículo 97 del código penal el que establece que se reconocen hasta 1000 SMLM.
Y creemos que el quantum de la reparación no ha de depender de la clase de conducta sino de la
gravedad de la afectación. Debe mirarse si se ha afectado o no la persona.

La sala advierte que esta regla de excepción no contradice la sentencia de unificación de la sección
tercera de 25 de septiembre de 2013 pues esta unificó la jurisprudencia en relación con el tope
indemnizatorio de los perjuicios morales en los eventos en los que el daño antijurídico imputable al
Estado tiene su origen en una conducta penal. Esto lo dijo la sentencia EXP. 32988 de 28 de agosto
de 2014.

Daño moral en caso de lesiones físicas o psíquicas

Estas también son constitutivas de daño moral, tanto para la víctima directa como para sus allegados
y el monto de la indemnización se hace depender de la mayor o menor gravedad de la lesión.
Entonces ciertamente una lesión física puede ocasionar dolor, congoja, por ejemplo una persona
accidentada que perdió un órgano queda afectada desde el punto de vista moral, pero también una
lesión psíquica y es que hace un tiempo presentamos una demanda de un caso de una señora que
presenció el último atentado que realizó las FARC en Buenos aires Cauca y resulta que la fuerza
púbica estaba acampada en un polideportivo contiguo a un colegio y la señora vivía en el colegio y a
ella le tocó presenciar todas las muertes, entonces la señora quedó afectada psíquicamente, tuvo
que ir al psiquiatra y no duerme, entonces fíjese que no ha sido una lesión física sino una lesión
psíquica la que le causa angustia, depresión y congoja, entonces vamos a ver que se el daño moral
se presume en la victima directa y también en sus parientes más cercanos.

Encontramos cuestionable que el daño moral se haga depender de la gravedad de la lesión, porque
insistimos, no es la gravedad de la conducta o de la lesión lo que da lugar a la reparación sino la
gravedad de la incidencia de la lesión, porque puede suceder que sea una lesión menor, pero la
persona puede quedar muy afectada, dígase por ejemplo una chica que sea muy vanidosa y que su
razón de vivir sea su cuerpo, su razón de vivir su cuerpo y le queda una cicatriz y por supuesto a las
personas las afecta una cicatriz, pero a unas más que a otras, entonces no es la gravedad porque en
ambas personas la lesión sería la misma, sino la incidencia de la lesión en los sentimientos, en el
aspecto anímico. Pueden haber personas que ese acontecimiento no haga que se marginen de la
vida, entonces insisto que no debe ser la gravedad de la lesión sino la incidencia de la lesión sobre la
persona, porque las personas reaccionamos de diferente manera ante los acontecimientos.
En las sentencias de unificación jurisprudencial sobre perjuicios inmateriales de 28 de agosto de
2014 la sala plena estableció los siguientes parámetros para la tasación de perjuicios morales en
caso de lesiones:

Se fijaron seis rangos así:

De manera que si el juez valora que la gravedad de la lesión es igual o superior al 50%, mire que no
habla de incapacidad, sino de gravedad, para el nivel 1 (cónyuges, compañeros permanentes, hijos y
padres) 100 salarios reconoce, para el nivel dos 50 salarios, para el nivel tres 35 salarios, nivel
cuatro 25, nivel cinco 15, es decir lo reconoce igual a que si fuera en caso de muerte.

Porque es que tengo un caso de un niño que al nacer, al practicarle a cesárea a la mama le hicieron
al niño tres incisiones en el cuero cabelludo entonces el caso es que a el niño no le sale pelo donde
le hicieron las incisiones, entonces al niño le hacen matoneo en el colegio y tiene que ir con
cachucha. Imagínense cuando quiera conseguir novia, en primera instancia condenaron el 100 %
segunda instancia es un señor, falta ver si el señor considera que es grave o no.

El asunto es que el Consejo de Estado en estas sentencias de unificación lo que ha querido es

establecer unos topes porque a veces en ausencia de ellos, no habían criterios estandarizados,
entonces en algunas circunstancias en eventos similares se reconocía diferente. Entonces hubo un
caso de una sede la U libre que cerró el ministerio de educación y los estudiantes dejaron de
estudiar y tuvieron perjuicios y demandaron y en primera instancia condenaron el perjuicio moral
como si fuera caso de muerte, pero en segunda instancia dijeron que no, que tampoco significaba la
muerte y el Consejo dijo que era lo que considerara el juez.

Daño moral en caso de detenciones injustas

En este tipo de casos la salsa reconoce perjuicio moral tanto para la víctima directa como a sus
familiares más cercanos estableciendo una tasación que oscila hasta los 100 SMLM, que establecía
el juez acudiendo al arbitrio judicial. Entonces en el libro analizamos que en diferentes sentencias por
diferentes tiempos privados de la libertad se reconocía lo mismo, porque no había criterios
unificadores y entonces el juez reconocía según le parecía. Incluso un magistrado en una sentencia
le reconocieron 5.1 de indemnización por mes privado de la libertad.

Entonces hay una sentencia de 28 de agosto de 2013 en los que se unificaron estos criterios.

En las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2014 se reiteran estos parámetros, pero se

establece una tabla (la que acabé de poner). Sentencia 25022.

Primer nivel como si fuera en caso de muerte.

Con todo hay antecedentes donde el monto de la indemnización ha superado estos topes y en la
sentencia del 29 de enero de 2014 de la subsección A M.P Hernán Andrade Rincón. Rad. 33806
relativa a la privación injusta de la libertad del señor Alberto Puvís quien se lo sindicó de haber
matado a Galán, donde se indemnizó a 300 SMLM. En este caso después de que recobró la libertad
murió y fue una injusticia muy grande.

Esto da a entender que se puede pasar de estos topes cuando la situación es muy grave, nosotros
advertimos que si bien son parámetros hay que tener en cuenta las situaciones particulares del
privado de la libertad, como la persona que lo privaron por un día pero lo violaron, o una experiencia
muy traumática. Es importante hacer la diferencia entre los condenados y los inocentes. Como el
caso del hermano de un estudiante que estuvo en la cárcel y vio el suicidio de un compañero y el tipo
salió de la cárcel y quedó traumatizado no podía ni dormir con las luces apagadas.

Entonces habría que ver en los casos de indemnización por perjuicios morales en la privación injusta
de la libertad no necesariamente el tiempo ha de ser el criterio para reconocer le perjuicio moral, sino
la afectación que la persona haya tenido durante su privación injusta de la libertad, como que lo
hayan lesionado, todas las cosas adicionales que suceden en una cárcel y que por supuesto la
persona no estaba en la obligación de soportar porque era inocente.

Perjuicio moral en caso de daños a las cosas

En cuanto a la procedencia de daño moral por la pérdida de bienes el Consejo de Estado ha

encontrado posible su reconocimiento y así lo ha manifestado en sentencia del 5 de octubre de 1989.
Entonces es posible que una persona sufra afección moral por el daño a las cosas, en principio el
juez es reticente a su reconocimiento porque es darle vía al materialismo, sin embargo es posible
por ejemplo en la muerte de una mascota, el asunto es que no se presume, se tiene que demostrar
el daño moral producto del daño a las cosas.

Por ejemplo que se dañe la biblioteca del abuelo que era un magistrado o una casa por donde pasó
Bolívar, o por ejemplo un carro, como los que les ponen nombre como la verdolaga, y los engallan y
todo y se los dañan entonces hay un perjuicio moral, otras personas no tendrán problema que le den
el precio del carro y ya, pero otras que los llevan a concursos que desarrollan relaciones afectivas
con las cosa, pero entonces deben demostrarlo.

En caso de desplazamiento

Hay eventos en los que se ha indemnizado el perjuicio moral cuando se ha producido la destrucción
de inmuebles como consecuencia de ataques de la insurgencia a objetivos oficiales, pero no por la
destrucción en sí misma sino por el desplazamiento que ocasionan estos ataques que implican
cambios abruptos en las condiciones de vida de las personas.

Ciertamente el desplazamiento, es decir irse de un momento a otro donde ha tenido toda su vida, es
acontecimiento muy traumático para una persona entonces el Consejo de Estado reconoce
indemnización en estos casos.

Otras situaciones que dan lugar a daño moral

En ocasiones el Consejo de Estado ha dado indemnización por el mero susto, por ejemplo en el caso
del palacio de justicia, que los indemnizaron por el susto que pasaron, aunque no les pasó nada
físicamente. También en sentencia del 27 de diciembre de 2005 indemniza 1300 gramos oro por el
sufrimiento causado a una persona por el tiempo que pasó con un diagnóstico errado de SIDA, era
un peluquero que perdió hasta la clientela por ese hecho y se lo indemniza por dicho valor.

Perjuicio fisiológico a la vida de relación

Hoy nos corresponde ver un tercer rubro de perjuicios, que fue introducido por la jurisprudencia el
Consejo de Estado atrás de la sentencia el 6 de mayo de 1993 expediente 7428 al el Consejo de
Estado denominó perjuicio fisiológico o a la vida de relación.

Perjuicio fisiológico o a la vida de relación

El perjuicio fisiológico o a la vida de relación tiene su origen en la aplicación de los conceptos traídos
de experiencias jurídicas diferentes, en primer lugar el daño a la vida de relación del derecho italiano
y el perjuicio fisiológico del derecho francés, el daño a la vida de relación del derecho italiano se
refieren a las consecuencias no económicas de las lesiones físicas o psíquicas que sufran las
personas, porque de las consecuencias económicas se ocupa el lucro cesante, entonces respecto de
las consecuencias no económicas derivadas de la lesión se denomina daño a la vida de relación y en
el derecho francés se denomina perjuicio fisiológico, igualmente las consecuencias que se derivan
de la afectación fisiológica de la persona, y cuáles pueden ser ejemplos de esas afectaciones no
patrimoniales derivadas de la lesión, entonces se tenía en cuenta situaciones como que a raíz del
daño la persona no pudiera realizar actividades de placer que antes realizaba y que como
consecuencia de la lesión no puede realizar, por ejemplo una persona que le gustaba trotar ya no
puede trotar, una persona que le gusta bailar ya no puede bailar como consecuencia la lesión, le
gusta escuchar música y ya no lo puede hacer, le gustaba el cine y si quedó ciega ya no lo podrá
ser, entonces se refería a aquellos acontecimientos nocivos no patrimoniales derivados de las
lesiones físicas, entonces en Colombia se hace esa amalgama de las nociones del derecho italiano y
el derecho francés e inicialmente tenía esa significación o esa connotación, entonces se refería a
daños, afecciones, productos de lesiones físicas, al momento demandar tenía que demostrarse que
la persona había sufrido una lesión física y que adicionalmente esa lesión física le había aparejado
una afectación de un hobby o actividad de agrado que antes realizaba, entonces había que
demostrar que antes bailaba, que miraba televisión, cine etcétera. Entonces ésa fue primigeniamente
la concepción que se le quiso dar a este perjuicio, básicamente era un perjuicio de desagrado propio
del derecho francés.

Adopción de la denominación daño a la vida de relación

Mediante sentencia del 19 de julio de 2000 expediente 11,842 el Consejo de Estado habría de
abandonar la expresión perjuicio fisiológico y habría de adoptar la expresión daño a la vida de
relación exclusivamente, pero a la vez que cambio la denominación también también cambió el
concepto porque dijo que este perjuicio no alude exclusivamente a la imposibilidad de gozar de los
placeres de la vida, de realizar actividades placenteras sino cualquiera limitación para realizar
actividades cotidianas como consecuencia de la lesión, entonces en cuyo caso cualquier actividad
que se hiciera más dificultosa independientemente de demostrar que era que tenía una afición ya
constituía perjuicio a la vida de relación, pero adicionalmente diría que el perjuicio a la vida relación
no solamente se provocaría con afectaciones físicas sino con otros eventos capaz de afectar la vida
exterior de la persona y entonces plantearía por ejemplo la pérdida de la vida cuando esta produce
un acontecimiento doloroso de afectación moral tan trascendente de vulnerar la vida exterior de las
personas y ciertamente hay personas que la muerte de un ser querido puede significarle una
afectación a la manera como se relaciona con el mundo, por ejemplo la persona pierde un ser
querido y la persona se ausenta de la vida, no el de salir de la casa, por ejemplo persona que ha
perdido su cónyuge o compañero permanente y deja su trabajo, y entonces además del dolor moral
que experimentado se advierte en ella una afectación de la manera en cómo ella se relaciona con el
mundo y como ahora lo hace, de igual manera que podría dar lugar a daño de perjuicio de la vida de
relación como cualquier acontecimiento de una calumnia o una atribución deshonrosa que afectara la
vida exterior de la persona, también del Consejo de Estado en esta sentencia una pérdida
económica tan grande el margen del aspecto puramente pecuniario también incidiera en la vida
exterior de la persona, por ejemplo, una persona que tenga reconocimiento social y que por virtud de
su capacidad económica tiene una vida social muy amplia y resulta que sus bienes son embargados
por ejemplo y de un momento pasó de ser rico a ser pobre y así entonces como la canción de
Villamil "amigo cuanto tienes cuanto vales" y entonces ya perdió la vida social que tenía podría ser
daño a la vida de relación, entonces en últimas podría ser cualquier acontecimiento con posibilidad
de afectar la vida exterior de la persona o de la manera como nos relacionamos con el mundo, lo
cual significa que en Colombia el perjuicio de la vida relación adquirió una connotación propia
diferente a la concepción original del derecho italiano y del derecho francés.

Perjuicio por alteración grave de las condiciones de existencia.

Resulta que cuando más o menos se había depurado el concepto de daño a la vida de relación en
sentencia del 15 de agosto de 2007 el Consejo de Estado abandonaría la expresión perjuicio de la
vida de relación y la reemplazaría por alteración grave a las condiciones de existencia, el hecho lo
aplicó en un evento que tuvo lugar en abril de 2001 en el área del río Nayo en desplazamiento
forzado aquí en el Cauca donde los demandados pidieron perjuicio de alteración grave de las
condiciones de existencia el Consejo de Estado consideró en que debía aplicarse este concepto de
perjuicio en lugar de perjuicio a la vida relación y cambia el concepto, es un concepto más
omnicomprensivo, mucho más general y se refiere a cualquier alteración superlativa sobrevenida o
brusca en la vida de una persona, el ejemplo por excelencia puede ser el desplazamiento forzado
puesto que supone un cambio abrupto en la vida de la persona que incide negativamente en ella y
por tanto daba lugar a reparación, entonces tenemos que en este caso no solamente cambia la
denominación sino también cambia el concepto y se vuelve más comprensivo que el anterior, se
vuelve más abarcante y se refiere a toda situación sobrevenida, superlativa en la vida de una
persona ocasionada por cualquier circunstancia, como la muerte de un ser querido una lesión física,
un imputación injuriosa o calumniosa, una afectación económica o cualquier acontecimiento
capacidad de producir esa afectación es decir que hasta ahora teníamos daño moral, daño fisiológico
o perjuicio la vida de relación en 1993 y en el 2000 teníamos daño moral, perjuicio de la vida de
relación, y en el 2007 tenemos daño moral y afectación grave a las condiciones de existencia porque
el perjuicio a la vida de relación fue subsumido por alteración grave a las condiciones de existencia.

El daño a la salud

Inesperadamente y cuando el tema referido al otro perjuicio extra patrimonial diferente al daño moral
se había decantado en la jurisprudencia el Consejo de Estado introduce nuevamente el concepto de
perjuicio fisiológico bajo la denominación de daño a la salud y es así como produce dos sentencias
de fecha 14 de septiembre de 2011 expediente 19,031 y 38,222, ambas con ponencia del consejero
Enrique Gil Botero, estas sentencias tienen de particular que ambas se refieren a lesiones de
soldados, es decir a la base de los hechos se trata de soldados que quedaron con lesiones por virtud
de la prestación del servicio militar, entonces también tiene de particular que en una de esas
sentencias se piden un poco de perjuicios extra patrimoniales, daño estético, daño sexual, daño de la
vida relación, una cantidad de perjuicios inmateriales entonces el Consejo de Estado aprovecha la
oportunidad de introducir en Colombia el denominado daño a la salud, el daño a la salud es una
figura que proviene del derecho italiano donde se denomina daño biológico o daño a la salud, en
Italia la razón histórica de ser de la introducción de este año es porque en el código civil italiano no
se reconoce daño moral por los ilícitos civiles, únicamente se reconoce daño moral por los ilícitos
penales entonces de alguna manera la doctrina y la jurisprudencia para salirle al paso a esta
limitación trata de ampliar el espectro de años extra patrimoniales y es así como llega a la noción de
daño a la salud o daño biológico, que consiste en la afectación psicofísica de la persona que afecta
la salud de la misma, y cuando decimos afectación psicofísica es decir cualquier afectación
psicológica o física que altera la salud de la persona, pues bien entonces en Colombia como somos
dados a copiar seguro el magistrado leyó esta experiencia y el magistrado seguro le gustó y dijo
apliquemos en Colombia eso, pero la sentencia parte de cuestionar como el perjuicio fisiológico se
había incluido en el daño a la vida relación o alteraciones condiciones de existencia cuando se
trataba de perjuicios autónomos, pero curiosamente a la introducir al daño en la salud dice que
dentro del daño a la salud ahora se incorpora el daño a la vida de relación o el daño de las
condiciones de existencia a pesar del partido la premisa que se trata de daños autónomos, con lo
cual está diciendo la sentencia que el daño extra patrimonial en Colombia es el daño moral y el daño
a la salud con lo cual desaparecía el perjuicio a la vida relación y alteraciones las condiciones de
existencia, solución que se torna problemática en primer lugar porque esta sentencia se refiere a
lesiones personales y no se refieren a muertes, entonces si es verdad que desapareció el perjuicio a
la vida relación y alteración a las condiciones de existencia tendríamos que aceptar que sería más
grave la lesiones personales que una muerte porque las lesiones personales se reconoce el daño
moral y el daño a la salud y en caso de muerte no cabría hablar de daño a la salud porque el muerto
quedó muerto y el muerto no quedó enfermo y entonces a lo que a nosotros nos parece una
incongruencia lógica porque a mi manera de entender es mucho más grave una muerte que unas
recientes personales sin embargo esta sentencia si las llevamos a los eventos de muerte entonces
tendríamos que decir que los eventos de muerte sólo se reconocería daño moral más no daño a la
salud y se dejaría de reconocer el daño a la vida de relación o daño a las condiciones de existencia
habida cuenta que en esta sentencia se está diciendo que el daño a la salud lo reemplaza, pero
además plantea dificultades como las siguientes, en el caso que yo les planteaba de la señora que
dejó su trabajo para atender al niño que había quedado con problemas neurológicos pues resulta
que el niño podría reclamar el daño a la salud pero la señora no podría reclamar el daño a la salud
porque la señora no quedó enferma y entonces antes de esta sentencias podría reclamar alteración
a las condiciones de existencia o perjuicio a la vida de relación porque su vida si se vio
absolutamente modificada porque pasó de ser una profesional que ejercía su profesión en un cargo
de carrera hacer una señora que había perdido su faceta profesional que es importante hoy en día el
caso de las mujeres, vemos que la señora fue afectada de manera muy grave en ese aspecto pero
que conforme se sentencias no tendría posibilidad de resarcirse habida cuenta de que no quedó
afectada su salud, entonces consideramos que hay eventos de alteración a las condiciones de
existencia o daño por perjuicio la vida relación y quedarían sin protección bajo el esquema de que
solamente además del daño moral sólo queda el daño a la salud, adicionalmente en otra
circunstancia, por ejemplo el caso del señor se queda con impotencia, y entonces queda con
aparejan con la cual no puede volver a tener relaciones sexuales, el señor reclamaría daño a la salud
pero la señora no podría reclamar daño a la salud a no ser de que se vuelva loca por la ausencia
relaciones sexuales con su esposo pero en principio la sola circunstancia y no tener relaciones
sexuales con su pareja daría lugar a considerar de que sufre una afección pero dentro del contexto
del daño a la salud no tendría posibilidad de protección, entonces nosotros estamos diciendo mire,
es que hay algunos eventos que han quedado desprotegidos si sólo se reconoce el daño a la salud
al lado del perjuicio moral entonces estas motivaciones han dado lugar a que esta sentencias sean
bastante cuestionadas, también han tenido dificultad de su valoración porque este magistrado
tratando de copiar la experiencia italiana, en Italia se indemniza con patrones objetivos con base en
unas tablas, dependiendo de la pérdida capacidad laboral y entonces el señor introdujo en esta
sentencias que para cuantificar el daño a la salud se introdujeran unos criterios, un criterio objetivo
basado en la pérdida capacidad laboral dependiendo de la afectación con que haya quedado y un
criterio subjetivo adicional que el juez valoraba acudiendo a su buen criterio, entonces el problema
de hacer depender el monto del daño a la salud, de la pérdida capacidad laboral es que hay eventos
montañosos que no están referidos a la pérdida capacidad laboral y entonces por ejemplo la pérdida
capacidad de reproducción de una mujer que consultando estas tablas de pérdida capacidad laboral
seguramente que no daría mucho o el hecho de que quede con disfunción eréctil en un hombre, a no
ser de que sea Nacho Vidal que trabajan películas porno en cuyo caso sería el ciento por ciento de
su pérdida capacidad laboral, pero como la mayoría personas no se dedican a eso no tendría mayor
incidencia en la pérdida capacidad laboral y a pesar de que el daño su salud sería grave.

Entonces el Consejo de Estado en las 8 sentencias de 28 agosto 2014 se vio la necesidad de

adoptar o de clarificar en unas tablas para cuantificar el daño a la salud y entonces se dice que
hemos pasado un criterio cuantitativo en donde solamente se valora el daño a la salud dependiendo
de la pérdida capacidad laboral a un criterio cualitativo en donde lo que se ha de tener en cuenta es
la gravedad de la lesión y es así entonces como se establece una tabla que dice lo siguiente.

Gravedad de la lesión igual o superior al 50% observen que no dice gravedad de la pérdida de
capacidad laboral sino gravedad de la lesión, entonces da 100 salarios mínimos legales mensuales
para la víctima del daño a la salud, si la gravedad de la lesión es igual o superior al 40% inferior al
50% 80 salarios mínimos legales mensuales, si es igual o superior al 30% inferior al 40% 50 salarios
mínimos legales mensuales el problema es que la sentencia no se dice cómo se pondera
exactamente la gravedad de la lesión y entonces le remito el caso del niño que quedó con la
laceración de su cuero cabelludo que impide que le crezca pero allí, la juez consideró que la
gravedad de la lesión era el ciento por ciento y reconoció 100 salarios mínimos legales mensuales el
asunto es que si el magistrado en segunda instancia es sensible a considerar que la gravedad de la
lesión es igual del 100%, con lo que quiere significar que en últimas la gravedad de la lesión es de
apreciación subjetiva, aunque hay una tabla tanto así que de manera excepcional se ha dicho que en
casos excepcionales, esto es cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor
intensidad y gravedad del daño a la salud podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada
en la tabla anterior sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto
pueda superar la cuantía equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales, es decir cuando
sea de tal magnitud la gravedad se puede reconocer de manera excepcional hasta 400 salarios
mínimos legales mensuales, en el caso que yo les he traído de Dani vivas el niño quedó con
problemas neurológicos de tres magistrados una magistrada salvo el voto ella considero que debería
aplicarse la excepción porque el niño quedó prácticamente un paraplejia y entonces ella pensó eso,
pero los otros dos magistrados que le hacían sala consideraron que no entonces miren cómo una
misma circunstancia es valorada de manera diferente por los jueces, lo que me permite reafirmar en
últimas que este criterio no deja de ser un criterio subjetivo y si se quiere caprichoso.

Perjuicios por afectación de bienes o derechos protegidos convencional y

constitucionalmente

Del mismo modo en la sentencia gemelas de 14 de septiembre de 2011 expedientes y 19031 y

38222 , ponencia de Enrique Gil Botero se reconoce un nuevo rubro de perjuicios a patrimonial que
denomina la sala afectación de derechos o intereses legítimos constitucional o jurídicamente
tutelados que hoy se llaman afectación de bienes o derechos protegidos convencional y
constitucionalmente, en últimas de que se trata de la violación de derechos fundamentales
consagrados en la constitución y en la convención interamericana de derechos humanos y entonces
curiosamente cuando uno lee la sentencia gemelas pareciera que la preocupación era reducir los
rubros indemnizatorios pero se introduce otro rubro indemnizatorio que en últimas amplía bastante el
panorama de los rubros a indemnizar en Colombia porque se nos está diciendo que cualquier
vulneración a un derecho fundamental protegido en la constitución o en la convención da lugar a
reparación y ahí se plantean unos ejemplos como la afectación a la honra, al buen nombre etcétera,
lo llamativo de este asunto es que en esta sentencias del 28 agosto de 2014 se establece que se
privilegia la reparación no pecuniaria o a través de medidas de satisfacción para la víctima directa o
sus familiares más cercanos y cuáles son las medidas de satisfacción, las excusas públicas, el
perdón público, colocar un monumento, una placa, publicar la sentencia, se privilegia entonces esa
forma de reparación pero vamos a ver que una excepción, de manera excepcional se puede
reconocer para la víctima directa una indemnización de carácter pecuniario cuando se advierta que
la medida de satisfacción no es suficiente, entonces que sucede con esto, se introduce un nuevo
rubro de perjuicios pero la forma reparación principal es a través de medidas de satisfacción y
excepcionalmente cuando consideren que éstas no son suficientes entonces a la víctima directa se
le puede reconocer hasta 100 salarios mínimos legales mensuales, el problema esta solución es que
no se sabe cuándo una medida satisfacción reparen integralmente el perjuicio y cuando se requiere
entonces una reparación pecuniaria, y les voy a plantear un ejemplo referido a tres soluciones que al
Consejo de Estado en relación con el mismo aspecto y es con respecto a la privación injusta la
libertad, resulta que en la privación injusta la libertad encontramos tres soluciones, cuando la
persona lo privan de la libertad se le afecta el derecho libertad, el derecho buen nombre, el derecho
a la honra, el derecho al habeas data, el derecho la familia etcétera sin embargo en una sentencia el
Consejo de Estado consideró que no se había violado estos derechos fundamentales, tenemos una
sentencia igual de privación injusta de la libertad donde le Consejo de Estado consideró que si se
habían violado sus derechos fundamentales pero que la reparación únicamente sería través de
medidas satisfactorias y encontramos otra sentencia igual de privación injusta de la libertad donde el
Consejo de Estado consideró que si se habían violado estos derechos pero que las medidas de
satisfacción en insuficientes y además ordenaba la reparación pecuniaria, con lo que la postre
tenemos que no existe ningún criterio para establecer cuando hay lugar a reparación pecuniaria y
cuando hay lugar a las medidas de satisfacción, entre otras cosas porque pienso que la víctima así
como en el sistema interamericano sería la llamada a solicitar si requiere una medida satisfacción,
con lo que estoy diciendo que la indemnización debiera ser pecuniaria y si complementariamente la
víctima requiere una medida satisfacción pues que lo solicite como sucede en el sistema
interamericano, para que no haya eventos como cuando se ordenó publicar la sentencia y en lugar
de procurarle reparación lo que estaba era Re victimizándolos porque los vecinos de esa familia que
vivía en un barrio pobre, se enteraron de la gran cantidad de dinero que iban a recibir con lo cual
terminan amenazados, o habrán personas para los cuales una placa conmemorativa puede ser
motivo suficiente de reparación como para personas que eso no le significa absolutamente nada y es
el caso del perdón con estos terroristas de las FARC, resulta que algunos de los familiares que han
dicho que las excusas que han pedido esas personas les han sido suficientes como ahora personas
que esas excusas no entienden que reparan su perjuicios, entonces soy de la opinión que si la
víctima considera un criterio o una solución de satisfacción le procurar la reparación entonces que lo
solicite, de lo contrario deberá haber una reparación pecuniaria, porque en cuyo caso eso sería un
saludo a la bandera que no tiene mayor incidencia práctica. Con esto terminamos de ver el primer
elemento de la reparación de la responsabilidad extra contractual que es el daño o el perjuicio. Ahora
veremos el nexo causal

Nexo causal

Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia exigen para que se configure la responsabilidad

patrimonial del Estado que haya un nexo causal entre la conducta de la administración y el o lo que
es lo mismo que la administración o que el Estado haya causado el daño, sin embargo encontramos
en bastantes eventos en donde se declarar la responsable a patrimonial del Estado a pesar de que
éste no ha sido el que ha causado el daño como en el caso de la responsabilidad por daños
ocasionados por atentados terroristas dirigidos a blancos oficiales, en estos eventos el que ha
causado el daño es la banda terrorista, sin embargo a considerar Consejo de Estado que si el blanco
del ataque terrorista va dirigido a un objetivo oficial habría lugar a la responsabilidad del Estado, no
porque el Estado le hubiera causado sino que hay lugar a la atribución de ese año al Estado
igualmente en el caso de muerte lesión de un preso por otro preso, resulta que no es un agente del
Estado el que ocasionaba el daño y sin embargo el Estado tiene la responsabilidad, lo que nos lleva
preguntarnos en últimas que es lo que da lugar a la atribución de resultados dañosos y encontramos
que la doctrina y la jurisprudencia han dado respuestas, en primer lugar lo que da lugar a la
atribución de resultados dañosos es el nexo causal, el nexo causal porque pareciera ser lo más
explícito, lo más evidente, lo más lógico, que lo que une el daño con el responsable es la
circunstancia de que el responsable lo haya causado, entonces la primera explicación que da el
mundo jurídico para justificar la atribución de un resultado dañoso es la circunstancia de que
responsable haya causado el daño y es así entonces como la causalidad juega como el primero de
los criterios de atribución desde el punto de vista histórico.

Causalidad como criterio de atribución de resultados daños

La causalidad refiere a los distintos acontecimientos que dan lugar a un resultado entonces vemos
que para que el resultado se produzca tienen que darse una cantidad ilimitada de acontecimientos, y
entonces vamos a ver el nexo de causalidad con causalidad natural primero.

El nexo de causalidad como causalidad natural implica aplicar la causalidad tal y como sucede la
naturaleza para solucionar problemas jurídicos, la crítica que se le hace a esta primera teoría es que
hacer derivar la responsabilidad de la causalidad tal como sucede en la naturaleza conduce a una
cadena infinita de responsables porque para que un acontecimiento se dé deben suceder muchas
situaciones, así por ejemplo el caso de la chica que le termina a su novio la relación incidida por su
mamá porque la mamá le decía que dejara ese me ayudo con piercing que a lo mejor hasta
mariguanero sería y la chica lo deja, el chico se va todo triste para 1 bar y empieza a tomar cerveza y
escuchar vallenato llorón y en esas estaba cuando no encuentra un amigo y le dice que no sea bobo,
vamos y yo lo llevo por allá a un lugar en Timbío donde hay una chicas que le levantan el ánimo, y se
han ido en moto a ese lugar y en el camino son arrollados por la tracto mula y el muchacho que
estaba entusado fallece, cuando uno analiza la serie de acontecimientos causales que han llevado a
ese resultado tiene que la causa de esa muerte es la novia porque aunque mal paguen ellas, ella
finalmente al terminar hizo que se pusiera triste, que se fuera para bar, quiero invitar al amigo y que
lo cogiera la tracto mula pero ahondando más en la causalidad encuentra uno que es la suegra
porque fue la suegra la que le dijo que terminaran y después llegaríamos hasta Eva porque resulta
que Adán estaba tranquilo en el paraíso, esto se puede leer en Génesis, estaba tranquilo Adán y le
dijo Eva oiga Adán motivada por la serpiente, comamos del fruto del árbol prohibido que era el árbol
de la ciencia del bien y el mal y entonces el muy mandado así como somos nosotros que hacemos
caso le hizo caso y entonces por haber desobedecido a Dios los echó del paraíso y a partir de allá se
dañó todo esto. El asunto es que hacer derivar la responsabilidad de la causalidad tal como sucede
en la naturaleza que es la cantidad de acontecimientos que dan lugar a resultado conduce a una
cadena infinita de responsables y eso no le sirve al derecho y la otra situación es que la causalidad
explicada desde el punto de vista natural no explica la causalidad en la omisión en donde no hay
aportación causal alguna y sin embargo tiene lugar la responsabilidad y entonces vamos a ver el
caso de un bañista en la playa y es presenciado por el guardián de la bahía y el bañista, ambos se
están dando cuenta que el bañista se está ahogando y ninguno de los dos hace nada para salvar
¿ellos le causaron la muerte? No, el agua le causó la muerte, ¿son responsables las personas de
esta muerte? Según como se mire todo depende dice jarabe de palo, allí lo llamativo es que el
guardián de la bahía sin causarle el daño se le atribuye esa muerte porque en materia de omisión el
no haber evitado el daño es como si hubiera causado, no es que lo hubiera causado, sino que el
derecho reconduce los resultados y se lo atribuye a aquel que teniendo el deber de actuar no actuó.

Entonces ante esas dificultades se implementa otra causalidad y esa causalidad es la causalidad
jurídica, la causalidad jurídica cuestiona la aplicación de la causalidad natural para resolver asuntos
del derecho y dicen que debe haber una causalidad propia el derecho que se limite o que el delimite
aquellas circunstancias que merecen ser consideradas causas, las más preponderantes, las más
determinantes y es así entonces como se proponen una serie de teorías causales.

Teorías de la causalidad

1. Teoría de equivalencia de condiciones: la teoría equivalencia de condiciones nos dice que toda
las condiciones que intervienen en un fenómeno son causa de este fenómeno sin distinguir entre
ellas y entonces voy a traer otro ejemplo de la vida real, el novio que invita a la novia a un
restaurante y entonces ella le dice que vayan a un lugar donde venden pescado, él no quiere ir
porque él no sabe comer pescado y sin embargo como somos nosotros hacerles caso y complacer y
complacer a la chica así como en mi novia polly que el tipo tiene colon irritable y va y como ella le
gusta la comida hindú que es bastante irritante igual el tipo va y hace el sacrificio, pues bien, se ha
tragado una espina, se traga la espina y entonces van al seguro social y para tratar de sacarle la
espina le hacen una endoscopia y le perforan el estómago, hay necesidad de llevarlo a otra clínica
para que le hagan una cirugía iban en la ambulancia y son estrellados por otro vehículo y entonces
finalmente llegar a la clínica y lo tienen la camilla y justo antes de operarlo lo dejan caer de la camilla
y el muchacho fallece, este es un caso de la vida real, este día ese muchacho se moría porque se
moría y tenía 27 años, entonces cuando uno analiza esta teoría volvemos que es la novia por ser tan
caprichosa, que es la mamá de la novia por haber hecho una hija tan caprichosa y así
sucesivamente y conduce a una cadena ilimitada de responsables ante ellos se proponen las teorías
individualizadas.

2. Teorías individualizadoras: lo que estas teorías pretenden es delimitar la causalidad y entonces

se plantean distintas teorías primero la teoría la causa próxima, la teoría la causa próxima propone
que se debe tener por causa la última de las causas que estuvo en contacto con el daño y que se
deben desechar las demás causas y entonces esta teoría es criticada por demasiado artificiosa y
mecánica porque no necesariamente la última de las causas en la causa más preponderante y les
voy a dar un ejemplo, cuando uno va a Disney a los parques de Disney, uno paga para que lo
asusten y entonces uno toma allí fotos cuando uno viene bajando esas atracciones mecánicas y la
gente sale con la cara transformada por la angustia tan tenaz que sufre, el que diga que no se
angustia con eso es un mentiroso, toda la gente se angustia sólo que unos lo pueden soportar más
que otros, resulta que un señor se ha subido en esas atracciones y el señor falleció, le dé un ataque
cardiaco si se aplica la teoría de la causa próxima diríamos el responsable es la atracción porque fue
en el desarrollo de la atracción que se murió el señor, pero resulta que eso no es verdad, no todo el
mundo que se sube a esas atracciones fallece, es decir la mayoría no fallece, que decir que señor
tenía una circunstancia antecedente que fue la preponderante y es la circunstancia de sufrir el
corazón, de tener una afección cardiaca, con este ejemplo se deja en entredicho aquella teoría
según la cual la última de las causas es la más preponderante entonces se plantea la teoría de la
causa eficiente o causa preponderante, según el cual se ha de tener por causa la que sea más
eficiente o más preponderante, el problema este criterio es que funciona en la teoría pero no en la
práctica porque no existe la máquina que nos establezca la preponderancia y entonces en ocasiones
es difícil establecer vale la preponderancia causal, en cuyo caso también sigue siendo mecánica y
artificiosa, porque eso que dependiendo de la valoración del intérprete, por ejemplo que vi que falló
el Consejo de Estado, de una escuela donde los niños tiene que pasar la vida, donde la escuela
quedaba antes de una curva, y los niños no podían ver si venía un carro uno y los niños se metieron
y una volqueta los arroyo y los mató y entonces la demanda estaba estructurada en el sentido decir
de que no había señal de zona escolar ni había reductores de velocidad y resulta que la maestra
ponente dice que no, que eso no tendría mayor incidencia preponderante en la configuración del
resultado, yo discrepo esta opinión ya que cuando yo vengo de donde yo vivo por la parte de
Torremolinos a reductores de velocidad y si no mermó la velocidad el carro se desbarata ciertamente
tengo que mermar la velocidad porque son varios policías acostados eso me demuestra a mí que la
valoración de la preponderancia también depende del intérprete pues bien también esta teoría se ha
desechado, y entonces viene la teoría de la causalidad adecuada que es la teoría que hoy en día
aplica los jueces, en una época se aplicó por muy absurda que nos parezca la teoría de la
equivalencia de condiciones la aplicó tanto el derecho penal como el derecho civil, hoy en día se
aplica la teoría de la causalidad adecuada y la teoría de la causalidad adecuada parte de la
regularidad como sucede los fenómenos para considerar que una circunstancia es causa en tanto
regular y previsiblemente conduzca a producirla, ejemplo, resulta que una señora va a visitar una
amiga y a la visitante le da dolor de cabeza y le dice su anfitriona que le regalé por favor una aspirina
y la anfitriona le regala una aspirina, ni ella ni la visitante saben que esta señora es alérgica la espina
y entonces hace una reacción anafiláctica y muere se aplicamos la teoría equivalencia condiciones la
anfitriona sería causante esa muerte, tendríamos que decir que si porque contribuyó con el resultado
pero la teoría de la causalidad adecuada lo que nos dice es que hay que mirar si regular y
previsiblemente ese acontecimiento daría lugar a producir ese resultado, como regular y
previsiblemente darle una aspirina a una persona no le produce la muerte tendríamos que decir que
no sería causa, observen ustedes que en esta teoría se aplica el criterio de la previsibilidad que es
un criterio de culpabilidad, la crítica que se le hace esta teoría es que para determinar la causalidad
se utiliza otro elemento que la culpabilidad o lo que es lo mismo se hace depender la causalidad de
la culpabilidad que son entidades diferentes y que se trata más que una teoría causal una teoría de
imputación y entonces ante las dificultades que presenta la causalidad para atribuir la
responsabilidad se viene planteando la teoría del imputación tanto en derecho civil como
posteriormente en derecho penal en lo que se denominó la teoría del imputación objetiva, eso se la
pasan viendo derecho penal y aparte de que eso no sirve para nada no aprenden, imputación
objetiva parte de considerar que la responsabilidad no se estructura en la causalidad sino que parte
de darle significación social a la conducta para considerar que independientemente de la causalidad
son los roles que juegan en la sociedad las personas los que permiten la atribución de resultados
dañosos entonces Jacobs planteaba algo que se llama la prohibición de regreso y da un ejemplo,
llega una persona a una panadería y le dice al panadero venderle un pan que voy envenenar a mi
suegra y el panadero le vende el pan y el yerno ciertamente le echa veneno y envenenar la suegra
pregunta Jacobs si el panadero de responsable de esa muerte, dice Jacobs que a pesar de que
contribuyó a la producción del resultado esa persona no vulnerados expectativa de rol porque su rol
es hacer pan y vender parte e hizo pan y vendió pan, el que vulneró su expectativa fue el yerno que
no debía haber matado a su suegra y lo mismo pasa con eventos, como un médico a una persona le
da un ataque en una fiesta y la sociedad demanda del médico que ayude a la persona, el derecho le
ha significado social diferente a la conducta dependiendo del rol que tenga cada uno con lo que
estamos demostrando que divertía con la teoría causalidad objetiva no juega como factor de
atribución sino la imputación derivada picado social de la conducta, ¿si les habían enseñado eso o
me lo estoy inventando? Entonces eso nos lleva a un nuevo criterio de atribución que es la
imputación.

Clase de responsabilidad 24 de mayo de 2017

CAUSALES EXONERATIVAS DE RESPONSABILIDAD

Pretenden eximir de responsabilidad al Estado cuando quiera que se demuestre que la causa del
daño es ajena a la administración y se clasifican en:

1. Fuerza mayor o caso fortuito

2. Hecho de un tercero
3. Hecho de la víctima

Fuerza mayor y caso fortuito

La fuerza mayor y caso fortuito son sinónimos en el código civil, en materia administrativa se los
diferencia, estableciendo que la fuerza mayor es aquel acontecimiento externo a la administración y
que es imprevisibles y además irresistible. Significa que sea imprevisible que en nuestra humana
condición no podemos anticipar, resulta que hay acontecimientos en los que nuestra mente finita no
tiene posibilidad de anticipar, como los terremotos, que son imprevisibles o por ejemplo una lluvia
torrencial como en Mocoa, eso tampoco es imprevisible, lo es que llueva pero no de una manera
exagerada. Es irresistible cuando en nuestra humana condición no permite contrarrestar sus efectos.

Entonces un acontecimiento es imprevisible cuando no lo podemos soportar.

Distinto es que se advierta una situación como una roca que está que se cae y no se hace nada, en
ese caso sería previsible.

La fuerza mayor exonera de responsabilidad en todos los eventos, el hecho fortuito es un

acontecimiento imprevisible e irresistible interno a la administración, que de alguna manera la
administración tiene la posibilidad de controlar y el ejemplo clásico es cuando a un vehículo se le van
los frenos, resulta que en el ejercicio de actividades peligrosas el caso fortuito no exonera.

El hecho de un tercero

Se configura cuando el causante del daño es una persona ajena a los demandantes o a los
demandados, es decir cuando el que causa el daño es una persona por el cual el Estado no está
llamado a responder. Entonces por ejemplo que un delincuente mate a una persona por robarle un
celular, el Estado no responde porque el daño lo causó un tercero y el Estado no está llamado a
responder, aquí el único caso es que se responde en atentos terroristas, es el único país del mundo
en el que se hace.

Un ejemplo de cuando el Estado se responsabiliza por daños causados por terceros es el de la

señora que se murió porque le realizaron una cesárea y necesitaba un trasplante de plaquetas y no
habían en el hospital y las mandaron a traer de Cali pero por el paro no pudieron pasarlas y la
señora eventualmente murió, por lo tanto se responsabiliza al Estado por permitir que tapen la vía,
por no garantizar un transporte de estos insumos que son necesarios para la vida de las personas.

Habrá actuaciones de terceros que pueden comprometer al Estado en tanto el estado tenga alguna
incidencia en la que el Estado eventualmente pudo haber arreglado el problema de alguna manera y
no lo hizo.

Hecho de la víctima

Es cuando es la misma víctima la que se expone al daño, cuando ella propicia su propio daño, como
el caso de Ingrid Betancourt, que el gobierno le advirtió que no fuera y ella se fue y la secuestraron,
como ocho años y demanda al estado cuando fue ella quien propició su daño.

Entonces el hecho de la víctima se da cuando la víctima es quien da lugar a su daño, como el caso
de Piendamó que los papás de la niña le manejaron un dolor de estómago con aguas y al tercer día
la llevaron al hospital, la remitieron por peritonitis y en el hospital se hizo todo lo posible para salvarla
pero falleció. Los que dieron lugar al daño fueron los padres de la niña porque el hospital hizo lo que
debía pero la niña ya tenía peritonitis.

(En las plaquetas se demandó por pérdida de oportunidad, porque si hay una alternativa hay que
brindársela como las plaquetas, en tanto se prescriba algo es porque existe la alternativa)

Imputación como criterio de atribución de resultados dañosos en la responsabilidad administrativa

La causalidad ha sido cuestionada como criterio de atribución de la responsabilidad, por ello se

desarrolló la imputación, que son los criterios jurídico normativos que permiten vincular un daño con
un responsable, si se quiere es una justificación jurídica que permite radicar el daño en un
responsable, nosotros en nuestra tesis de doctorado dijimos no es la causalidad lo que da lugar a la
responsabilidad, sino la imputación, es decir si existe una justificación jurídica que permite reconducir
un daño en un sujeto determinado, entonces lo que tenemos que encontrar es esa justificación, en
los casos de atentados terroristas tenemos que encontrar una justificación teórica de porque el
Estado que no fue el causante del daño se tiene que hacer responsable.
Existen diferentes criterios de imputación, los primeros que se utilizaron en Colombia fueron los
propios del derecho civil:

- Tesis de la responsabilidad indirecta: resulta que el primer argumento de que echó mano el
Juez Colombiano para atribuir la responsabilidad del Estado en ausencia de normas
específicas fue acudir al derecho civil, a la construcción de responsabilidad entre particulares,
resulta que los artículos 2347, 2348 y 2349 del C.C establecen la responsabilidad por el hecho
de otro, curiosamente encontré que se establece la responsabilidad sin causalidad,
responsabilidad de los padres por los daños de los hijos, el daño lo causó el hijo, no el padre,
pero el derecho lo reconduce y hace responsable al padre, la responsabilidad de los
curadores por los daños que ocasionan sus pupilos, la responsabilidad de los directores de
escuela por los daños que ocasionen sus alumnos, ejemplo el caso de la reunión de
profesores y soltaron a los niños a las 9 de la mañana, los padres sabían que siempre salían a
las 12 y no fueron a recogerlos y en el camino garabito violó y mató a un niño cuando estaba
bajo la dependencia, la custodia de la escuela, ese es un ejemplo de la responsabilidad de la
escuela por el daño de otro (Por eso no nos quiere llevar a San Andrés y Lenithie expresa que
hay pérdida de oportunidad, por su parte Serrano va a procesar en qué consiste esa pérdida
de oportunidad :v) también el artículo 2349 nos hablaba de la responsabilidad de sus amos
por los daños causados por sus sirvientes, porque cuando fue redactado el código civil
todavía habían vestigios de la esclavitud.
La corte suprema de justicia utiliza esos criterios para justificar la responsabilidad del Estado,
que el fundamento es algo que denominó culpa in eligendo y culpa in vigilando que cuando un
agente del Estado causaba un daño se presumía la culpa en la elección y en la vigilancia de
su subalterno por parte de la administración que era una responsabilidad indirecta porque
podría dar lugar a exonerarse de responsabilidad demostrando que el empleador fue diligente
a momento de escogerlo o al momento de vigilarlo.
Posteriormente pasaríamos a la etapa de:

- Tesis de la responsabilidad directa: se cambia el fundamento y se aplica el artículo 2341

del C.C que establece la responsabilidad directa por el daño que se le causa a otra persona,
dijo la Corte Suprema de Justicia que tratándose de personas morales que necesariamente
actúan a través de sus agentes de manera que el daño que ocasione uno de los agentes de la
persona moral compromete directamente a la persona moral.
El daño del agente es el daño de la persona moral, entonces eso en materia estatal
significaba que cuando el Estado a través de sus agentes ocasionaba un daño comprometía
la responsabilidad de la administración o sea que no se presumía, sino que la culpa del
agente es la culpa de la administración.

CRITERIOS DE IMPUTACION PROPIOS DEL DERECHO PÚBLICO

TEORÍA DE LA FALLA DEL SERVICIO

clase 1 de junio responsabilidad

La responsabilidad patrimonial del Estado en la constitución de 1991 y sus elementos
estructurantes

Antes de la constitución de 1991 no existía en Colombia una norma constitucional que estableciera
un principio general de responsabilidad patrimonial del Estado y entonces el constituyente de 1991
quiso establecer una norma constitucional que fijará un principio de responsabilidad patrimonial del
Estado, antes de la constitución del 91 el Instituto resarcitorio del Estado era de construcción
eminentemente jurisprudencial, quiere decir que haya sido creado por la jurisprudencia tomando por
referencia la experiencia de Francia es decir nuestra Corte Suprema de Justicia y nuestro Consejo
de Estado adoptaron la experiencia francesa en nuestro país, con la falla de servicio como principal
criterio de imputación y junto a la falla de servicio criterios imputación objetivos como el daño
especial y el riesgo excepcional, pues bien con la constitución del 91 el constituyente quiso elevar a
rango constitucional un principio que se refiriera a la responsabilidad patrimonial del Estado y es así
entonces como se adopta la teoría de la lesión o del daño antijurídico propio del derecho español
que estaba en boga para la época, recuerden ustedes que la constitución del 91 tiene como
referencia inmediata la constitución española de 1978, es decir varias instituciones de nuestra
constitución del 91 han sido asimiladas a partir de la constitución española de 1978, y la
responsabilidad patrimonial del Estado no es la excepción, entonces resulta que la constitución
española del 78 se había adoptado la teoría de la lesión o del daño antijurídico como el paradigma o
como el referente para la construcción de la responsabilidad administrativa del Estado y que
característica tenían esta teoría de la lesión, que según sus autores había establecido en España
una forma de responsabilidad objetiva o sin culpa, otra característica que tiene la responsabilidad
patrimonial es que fue adoptado este principio en el artículo 90 la constitución, que plantea o acoge
un principio general de responsabilidad patrimonial del Estado.

Los elementos estructurantes de la responsabilidad a partir del artículo 90 de la constitución

Cuando uno mira el artículo 90 de la constitución encuentra se quiso establecer la responsabilidad

del Estado en todas sus expresiones, es decir antes de la constitución de 1991 se hablaba de la
responsabilidad administrativa, pero a partir de la constitución de 1991 se habla la responsabilidad
del Estado en todas las expresiones del poder público, es decir responsabilidad del Estado
administración pública, responsabilidad del Estado legislador, responsabilidad del Estado juez y
responsabilidad de las autoridades autónomas independientes, entonces se amplió el espectro o el
panorama de la responsabilidad y hoy se predica de todas las expresiones del Estado, no solamente
de la administración pública y entonces ciertamente la constitución del 91 amplió e hizo más
abarcante la responsabilidad del Estado, pues están escuchando voces que están planteando
acabar con la responsabilidad del Estado o reducirla a partir de unas demandas billonarias entonces
el asunto no es como la metáfora del señor que su señora les infiel en el sofá y lejos de cambiar de
señora va y cambia el sofá, entonces el problema no es la institución de la responsabilidad, el
problema es cuando las autoridades dan lugar a la responsabilidad, si las autoridades no ocasionan
falsos positivos pues no hay que responder, si las autoridades no matan a las personas
indemnemente no hay que responder, si no se presentan fallas médicas no hay que responder, si no
se presentan daños con armas de dotación oficial, entonces frente a las voces que claman reducir la
responsabilidad patrimonial del Estado hay que responder que hay responsabilidad porque hay
daños, donde nos ocasionaran los daños no habría responsabilidad, el Estado lo que tiene que
proponerse es que no hayan daños y se reducen los daños entonces se reduce responsabilidad.
Según el artículo 90 de la constitución son todos los elementos estructurantes para qué la
responsabilidad del Estado se declarada, el artículo 90 de la constitución dice lo siguiente "el Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídico se le sean imputables causados por la acción
o la omisión de las autoridades públicas" y el segundo inciso dice "en el evento de ser condenado el
Estado a la reparación patrimonial de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa
o la conducta culposa de un agente suyo aquel deberá repetir contra este" o sea que el artículo 90
establece dos formas de responsabilidad, en el inciso primero se establece la responsabilidad del
Estado frente los particulares, el Estado responderá por los daños antijurídicos que le sean
imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades, entonces el Estado responde
cuando cause un daño antijurídico que les sea imputable a las autoridades públicas. Inciso segundo
se establece la denominada acción de repetición que es la posibilidad tiene el Estado que ha sido
condenado y apagado una condena de demandar a su agente que con su conducta dolosa o
gravemente culposa ha dado lugar a la responsabilidad, fíjese que la exigencia para que se declare
la posibilidad de la acción de repetición es más grande, es una culpa cualificada, se requiere el dolo
o casi dolo para que el agente responda en cambio para que el Estado responda solamente se
requiere que haya un daño antijurídico que le sea imputable al Estado.

Los elementos estructurantes de la responsabilidad patrimonial del Estado conforme el

artículo 90 de la constitución

Cuando uno analiza el artículo 90 de la constitución encuentra que son dos los elementos que se
requieren para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, primero un daño
antijurídico y segundo la imputación de ese daño en Estado, noten que deliberadamente hemos
prescindido del nexo causal habida cuenta que ya en varias ocasiones hemos demostrado que no
siempre se requiere el nexo causal para que la responsabilidad se declara, pero lo que si siempre se
requiere es que haya un daño antijurídico y ese daño le sea imputable al Estado, bien en eso
coincide hoy el día el Consejo de Estado con nuestra opinión en el sentido de que son dos los
elementos que se requieren para que haya un daño antijurídico, primero vamos a analizar el daño
antijurídico.

El daño antijurídico

El problema del daño antijurídico es que es una noción que nos es ajena, es decir antes de la
constitución de 1991 no existía en nuestra tradición jurídica la figura del daño antijurídico, sino que
es una figura introducida por el artículo 90 de la constitución, significa lo anterior que nosotros no
sabíamos lo que es el daño antijurídico, entonces para poder saber que significa el daño antijurídico
tenemos que hacer varias indagaciones del daño antijurídico en los antecedentes en la asamblea
nacional constituyente de 1991, entonces para saber qué quiso establecer el artículo 90 cuando
funda la responsabilidad del Estado en el daño antijurídico, pues hay que analizar los documentos
para ver qué era lo que se creía establecer en Colombia y entonces lo primero que advertimos es
que el constituyente quiere prescindir de él esquema tradicional francés basado en la teoría de la
falla del servicio porque considera que ese esquema es insuficiente para poder justificar todos los
casos de responsabilidad administrativa, entonces se puso como propósito cuestionar el esquema
francés y entonces acogió de manera deliberada la teoría de la lesión o del daño antijurídico que se
estaba aplicando en España a partir de la constitución de 1978 que como les he dicho planteaba
según sus cultores una forma responsabilidad objetiva porque dijo el constituyente de 1991
parodiando a la doctrina española que lo que debía analizarse no era la antijuricidad de la conducta
sino la antijuricidad del daño, y la antijuricidad de la conducta se refiere a la falla en el servicio, o sea
que cuando analizamos los antecedentes del artículo 90 en la Asamblea Nacional constituyente y su
concepto de daño antijurídico encontramos que lo que se quiso implementar en Colombia fue la
teoría de la lesión o del daño antijurídico propio y la experiencia española, pues bien entonces
tenemos que remitirnos a la experiencia española.

El concepto de daño antijurídico derivado del esquema de responsabilidad de las

administraciones públicas en España
Encontramos que en España aparte de unas normas precedentes el artículo 106.2 de la constitución
española regula la responsabilidad administrativa en los siguientes términos dice así: "los
particulares en los términos establecidos por la ley tendrán derecho a ser indemnizados por toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor
siempre de la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos" cuando uno
analiza este artículo observa que sea implementado una forma de responsabilidad objetiva que dice
que se responde por toda lesión salvo fuerza mayor siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos, no dice siempre que sea consecuencia el funcionamiento
anormal de los servicios públicos o irregular de los servicios públicos sino que dice que se responde
por toda lesión que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos y cuando habla de
las excepciones no habla de el buen servicio público como una excepción o la ausencia de falla sino
que únicamente habla de la fuerza mayor, en consecuencia se interpretó que en España se había
establecido una forma de responsabilidad objetiva o sin falta basada en la teoría de la lesión o el
daño antijurídico, pero para saber cuál es la teoría la lesión o del daño antijurídico tenemos que
remontarnos al doctrinante español Eduardo García de Enterría, quien es el padre de la noción de la
teoría de la lesión o del daño antijurídico, García parte por diferenciar entre que hay daños que son
jurídicos y que tenemos el deber de soportar porque existe un imperativo jurídico que así nos lo
impone y hay daños que son ante jurídicos que no tenemos el deber de soportar porque no existe un
imperativo jurídico que nos obliga soportarlos, ejemplo de años que son jurídicos: pagar impuestos,
ustedes todavía no les toca pero cuando ya unos adultos y tiene que pagar impuestos eso para unos
un daño ni el tenaz por ejemplo cuando empieza el año hay que pagar impuesto predial, o en julio o
agosto el que pagar el impuesto de renta entonces el patrimonio de uno se ve afectado pero ahí no
cabe demandar el Estado por eso porque es un daño que tiene una justificación jurídica, lo mismo el
daño que se deriva por prestar el servicio militar, yo que presten servicio militar se me ocasionó un
daño ni el tenaz mi vida se divide en dos antes del servicio militar y después del servicio militar, por
lo menos perdí un año de mi vida, pero yo no puedo demandar el Estado por ese año que le dediqué
a la patria, porque es un daño que tiene justificación jurídica, o lo mismo por ejemplo la expropiación
cuando se requiere para una obra pública, por ejemplo yo tengo una parcela y le tengo un afecto
muy grande a esa parcela porque ahí se criaron mis hijos pero se requiere la parcela porque por ahí
va pasar una carretera y entonces por más de que me paguen no puedo pretender indemnización de
perjuicios morales esas cosas porque es un daño que tiene una justificación jurídica o por ejemplo
los daños que se derivan de daños como el pico y placa, el día sin carro, entonces ese día uno tiene
que venir en taxi, en Uber, o cualquier otra cosa, en todo caso hay daños que son jurídicos, son
jurídicos porque existe un título jurídico que lo justifica, una justificación, pero en cambio hay daños
que no son jurídicos porque no existe ningún título válido que lo justifique, entonces el Estado debe
responder de todos los daños que sean antijurídico, que sean causados por sus agentes entonces
dice García que la responsabilidad administrativa no deviene de la conducta antijurídica de la
administración sino de los daños ante jurídicos de la administración, es decir acentúa su valoración
no en la conducta sino en el daño, entonces cual es el daño antijurídico, todo aquel daño que no
estamos en la obligación jurídica de soportar, vemos que en teoría la nación funciona, en la práctica
a veces es difícil establecer cuando estamos o no estamos en la obligación jurídica de soportar.

El concepto daño antijurídico en la jurisprudencia el Consejo de Estado

Resulta que el Consejo de Estado hasta 1991 tenía un saber hacer que era aplicar el esquema
francés de falla el servicio como criterio subjetivo imputación, riesgo excepcional y se encontró con
que se expidió la constitución de 1991 que en su artículo 90 fundaba el principio general de
responsabilidad en el daño antijurídico y entonces como el constituyente no definió que era el daño
antijurídico entonces empezó a darle contenido entonces vamos a ver los distintos contenidos que le
dio el Consejo de Estado al concepto daño antijurídico.
1. Como responsabilidad objetiva: ante la ausencia una definición constitucional del daño antijurídico
el primer contenido que le al Consejo de Estado a la nación daño antijurídico era que era una forma
de responsabilidad objetiva y entonces el Consejo de Estado tuvo que resolver un asunto que
consistía en que unas personas que transitaban entre Ipiales y pasto les ha caído una roca desde lo
alto de la montaña y los ha lesionado, hoy en día uno podría pensar que eso es una fuerza mayor y
ajeno a la administración, pero para esa época el Consejo de Estado estaba emocionado con la
noción de daño antijurídico y aplicó por primera vez esa noción, en una sentencia de 31 de octubre
de 1991, consejero ponente Julio César Uribe Acosta expediente 65 15 y el Consejo de Estado dice
así: fácilmente se comprende que los ciudadanos que transitan por las vías públicas no tienen por
qué soportar ningún detrimento patrimonial por el hecho de hacerlo, la sola circunstancia de que la
piedra se desprenda de las alturas y cause un daño al peregrino que pasa permite afirmar que se ha
registrado una antijuricidad objetiva, el Consejo de Estado consideró responsabilidad objetiva y no se
pudo analizarse haría falta o no había falta, se había fuerza mayor, por eso algunas veces en esto el
litigio uno tiene que tener suerte no solamente ser bueno si no es andar con esas circunstancias que
cambió la pauta constitucional y el Consejo de Estado dijo responsabilidad objetiva.

2. Como tendencia objetivizante: sin embargo esta tesis plantea en términos tan absolutos empieza
ser flexibilizado, pues posteriormente el Consejo de Estado considera que esta responsabilidad se
ha tornado en grado sumo objetiva reconociendo que el cambio operado con el artículo 90 de la
carta consiste en que la culpa ha dejado de ser el fundamento único del sistema indemnizatorio,
observen entonces como de pasar a una consideración tajante de que era objetivo dice que es
objetivante porque la culpa es uno de los criterios de atribución.

3. Sistema de carácter mixto: posteriormente el Consejo de Estado en sentencia de julio 30 de 1992

diría que la faceta objetiva de la responsabilidad no se aplicaría en relación con aquellos asuntos de
daños ocasionados por violación de obligaciones de medios, la típica obligación de medios es la
responsabilidad médica o sea dijo el Consejo de Estado la faceta objetiva no se aplica en la
responsabilidad de medios o sea que era mixta, porque para unos eventos responsabilidad objetiva y
para las obligaciones de medios responsabilidad subjetiva.

4. Esquema de responsabilidad donde la falla de servicios es predominante: para luego proclamar

que a pesar de que esta norma constitucional le había dado cierta tendencia objetivizante a la
responsabilidad la falla en el servicio seguía siendo el principal título de imputación, con lo que
regresamos al esquema francés que existía antes de la constitución en 1991.

Luego diría que el daño antijurídico es el género y los criterios de imputación tradicionales son las
especies, lo que vemos es el Consejo de Estado no sabe qué hacer con el daño antijurídico, el
Consejo de Estado sabía un hacer con la teoría francesa, la constitución del 91 le trae la experiencia
española y el Consejo de Estado no sabe qué hacer con esa experiencia española y entonces como
no sabe qué hacer con el daño antijurídico entonces dijo que el daño antijurídico es el género y la
falla del servicio y el riesgo excepcional son las especies.

Después diría que el daño antijurídico es un criterio de imputación autónomo que concurre junto a la
falla del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional.

Finalmente diría que la constitución no privilegio ningún título imputación en sentencia de la sala
plena de la sección tercera de fecha 19 de abril de 2012, de manera que el juez tendrá que mirar en
cada caso cual título imputación aplica en aplicación de este principio iura novit curia, el principio iura
novit curia supone dame los hechos y yo te haré derecho, algo que se le presentan los hechos y el
juez da el derecho. Pero en la práctica encontramos que el juez privilegia el título subjetivo
imputación que es la regla general, en su defecto aplica criterios objetivos de imputación como el
daño especial o el riesgo excepcional, entonces vemos que hemos regresado a lo que había antes
de la constitución de 1991 y que el Consejo de Estado no sabe qué hacer con el daño antijurídico, es
más yo litigo sin acudir al noción de daño antijurídico, no lo menciono, solamente demuestro que hay
un daño y que hay un título imputación que permite atribuir ese daño al Estado y en naciones
sentencia el Consejo de Estado menciona el daño antijurídico, cuando lo menciona lo menciona
tangencialmente o sea que en la práctica la jurisprudencia ha rebasado la norma constitucional, es el
ejemplo de una norma constitucional superada por la jurisprudencia y después nos dice que si la
jurisprudencia tiene poder, claro que tiene poder hasta el punto que el Instituto resarcitorio ha
impuesto los parámetros jurisprudenciales en defecto de los parámetros constitucionales, hoy en día
es así y entonces es el panorama que existe en esta materia.

Es decir daño antijurídico o lo interpretó como daño común y corriente, es decir violación de
derechos o intereses jurídicamente tutelados y además del daño debe haber un título imputación que
le permita radicar en el Estado la responsabilidad, entonces deber por ejemplo una falla servicio,
daño especial, riesgo excepcional eventualmente hay asuntos en donde se requiere la discusión
respecto el nexo causal, pero no en todos los eventos lo que me permite sostener y lo hecho el
Consejo de Estado que los dos elementos de la responsabilidad son el daño antijurídico para mí el
daño a secas y un criterio imputación que justifique la radicación de este resultado dañoso en el
Estado.

Bien, entonces esto era todo lo que les tiene que decir a propósito el curso tanto de contratos como
la responsabilidad, aspiro que hayan aprendido entonces fíjense que uno era el acontecer que tenían
antes de este curso y ahora un después del curso, no me resta más que agradecerles la deferencia
que han tenido para conmigo el desarrollo del curso. Estado no sabe qué hacer con esa experiencia
española y entonces como no sabe qué hacer con el daño antijurídico entonces dijo que el daño
antijurídico es el género y la falla del servicio y el riesgo excepcional son las especies.

Después diría que el daño antijurídico es un criterio de imputación autónomo que concurre junto a la
falla del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional.

Finalmente diría que la constitución no privilegio ningún título imputación en sentencia de la sala
plena de la sección tercera de fecha 19 de abril de 2012, de manera que el juez tendrá que mirar en
cada caso cual título imputación aplica en aplicación de este principio iura novit curia, el principio iura
novit curia supone dame los hechos y yo te haré derecho, algo que se le presentan los hechos y el
juez da el derecho. Pero en la práctica encontramos que el juez privilegia el título subjetivo
imputación que es la regla general, en su defecto aplica criterios objetivos de imputación como el
daño especial o el riesgo excepcional, entonces vemos que hemos regresado a lo que había antes
de la constitución de 1991 y que el Consejo de Estado no sabe qué hacer con el daño antijurídico, es
más yo litigo sin acudir al noción de daño antijurídico, no lo menciono, solamente demuestro que hay
un daño y que hay un título imputación que permite atribuir ese daño al Estado y en naciones
sentencia el Consejo de Estado menciona el daño antijurídico, cuando lo menciona lo menciona
tangencialmente o sea que en la práctica la jurisprudencia ha rebasado la norma constitucional Este
es un ejemplo de una norma constitucional superada por la jurisprudencia es cuando dicen que si la
jurisprudencia tiene poder, claro que tiene poder hasta el punto que en el Instituto resarcitorio se ha
impuesto los parámetros jurisprudenciales en defecto de los parámetros constitucionales, hoy en día
es así y entonces ese es el panorama que existe en esa materia.

Entonces, daño antijurídico hoy yo lo interpreto como si fuera daño común y corriente es decir
aquella violación de derechos interés jurídicamente tutelados y además del daño debe haber un título
imputación que le permita radicar en el Estado la responsabilidad, entonces deber por ejemplo una
falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional igualmente hay asuntos en donde se requiere
la discusión respecto el nexo causal, pero no en todos los eventos, lo que me permite sostener y lo
ha dicho el Consejo de Estado que los dos elementos de la responsabilidad son el daño antijurídico
para mí el daño a secas y un criterio de imputación y signifique la radicación de ese resultado
dañoso en el Estado.

Bien, entonces eso era todo lo que les tenía que decir a propósito del curso tanto de contratos, de
responsabilidad, aspiro que hayan aprendido bastante, entonces fíjese que uno era el acontecer que
tenían antes de este curso que ahora después del curso, no me resta más sino agradecerles pues la
deferencia que han tenido para conmigo en el desarrollo del curso.