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CUESTIONES PRELIMINARES

Antijuridicidad e injusto Los conceptos sistemáticos penales

de la "antijuridicidad" y del "injusto" se distinguen,
principalmente, en que el primero: significa la contradicción con
el Derecho en cuanto que la concreta conducta humana suponga un
comportamiento contrario a las normas jurídicas, si no concurre
una causa de licitud que excluya la antijuridicidad. Por tanto, no
toda conducta típica, esto es, que pueda subsumirse en el tenor de
un tipo penal, es además antijurídica, pues debe comprobarse que
no concurre causa de licitud y por injusto se entiende la propia
acción típica y antijurídica, esto es, el objeto de valoración de
la antijuridicidad junto con su predicado de valor. Por lo que en
el concepto del injusto se reúnen las tres categorías delictivas:
acción, tipicidad y antijuridicidad.
Como se dijo, una conducta atípica no podía dar lugar a una
antijuridicidad penal, aunque ello no significaba la licitud del
hecho porque podía quedar subsistente todavía la posible licitud
general. Por el contrario, la exclusión de la antijuridicidad
general significa, de acuerdo con el principio de la unidad del
ordenamiento jurídico, que la acción se encuentra autorizada por
el Derecho y por ello no es posible deducir ninguna consecuencia
jurídica en contra de su autor, no sólo penal sino también civil.
CARRANCÁ y TRUJILLO, considera que la antijuridicidad penal
se distingue de la civil en su resultado y en su fin.
Antijuridicidad formal y material.
La distinción entre antijuridicidad formal y material se
promueve por FRANZVONLISZT, quien afirma que "materialmente"
antijurídica es la acción como conducta socialmente dañosa, la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico sólo es
materialmente antijurídica cuando es contraria, a los fines del
ordenamiento jurídico regulador de la convivencia.
De este modo, puede decirse que una acción es formalmente
antijurídica cuando contraviene una prohibición o un mandato
legal; y es materialmente antijurídica cuando representa una
lesión de bienes jurídicos.
De acuerdo con la teoría, la importancia práctica de la
antijuridicidad material se manifiesta, al menos, en tres campos:
De un objeto material, sino también las ofensas inferidas a
bienes jurídicos de tipo ideal que no tienen un sustrato material.
Así, la destrucción de la vida o de una cosa ajena en los delitos
de homicidio y de daños; la ofensa al honor en el delito de
calumnia, previsto este último, en el Titulo II Articulos 130,
132y 132 del Código Penal peruano. Normalmente, la forma consumada
de los tipos delictivos contiene una lesión del bien jurídico
protegido en dicho tipo. Junto a la lesión, en el Derecho Penal se
castiga también la puesta en peligro de bienes jurídicos.
La antijuridicidad presenta una clara naturaleza objetiva,
que resulta del contraste de la acción humana con el ordenamiento
jurídico, siendo indiferente que el autor resulte culpable o no.
Por ello cabe la defensa legítima, no sólo contra el agresor
culpable, sino contra el enajenado y el menor de edad.
La antijuridicidad consiste pues en la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico. Desvalor de acción y desvalor de
resultado. La antijuridicidad es un juicio de desaprobación del
hecho en cuanto ofensivo para un bien jurídicamente protegido. El
contenido material de la antijuridicidad no se agota, sin embargo,
en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. No toda
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de
resultado) es antijurídica, sino sólo aquella que se deriva de una
acción desaprobada por el ordenamiento jurídico (desvalor de
acción).

ANTECEDENTES:
El término antijuridicidad es un neologismo que representa el
intento de traducir la expresión alemana Rechtswidrigkeit, que
significa "contrario al Derecho".
Aunque se ha sostenido que podría haber sido utilizado
en español el término "ilícito" "ilicitud" o "contrario a la ley",
se ha estimado que este último podía resultar un concepto demasiado
amplio o vago, por cuanto suele trascender el ámbito meramente
jurídico.
Antijurídica término creado por el civilista alemán Rudolf
von Ihering, que lo invocaba para describir cualquier acto
contrario a derecho. Tras su adopción por la doctrina penalista,
particularmente por la Escuela Penal Alemana, seguidores de
la teorías causalistas y neocausalistas del delito, como por
ejemplo Franz von Liszt, Ernest von Beling, Gustav Radbruch,
, Edmund Mezger, se comienza a definir el delito como una acción
típica, antijurídica y culpable.
CARACTERIZACION
Superando la discusión lingüística en torno al concepto
"antijuridicidad", se le ha hecho una importante crítica de fondo.
Se ha indicado que el delito en realidad no es un
hecho antijurídico, sino todo lo opuesto, al ser precisamente un
hecho jurídico.
En respuesta a lo anterior, se ha señalado que el delito es
un hecho antijurídico en cuanto es contrario a las normas del
ordenamiento y, a la vez, es un hecho jurídico, en cuanto produce
efectos jurídicos. Es decir, el término tendría dos acepciones: la
primera en referencia a la calificación del hecho y la segunda a
sus efectos o consecuencias jurídicas.
Por otro lado, autores, especialmente italianos, han negado que la
antijuridicidad constituya un elemento de la estructura del
delito. Por ejemplo, Antolisei decía que dado que "el delito es
infracción de la norma penal y en tal relación se agota su esencia,
la ilicitud no puede considerarse un elemento que concurra a formar
el delito, sino ha de entenderse como una de sus características:
más áun, característica esencial".1
En doctrina, dicha posición es relativamente aislada y se le
considera errónea, pues la ilicitud es una sola, en todas las áreas
del ordenamiento jurídico, o sea, no existe una "ilicitud penal".
Además, la antijuridicidad no es la nota característica del delito,
ya que existe un enorme número de conductas que, estando prohibidas
(es decir, son antijurídicas), no constituyen delitos.
La antijuridicidad supone un desvalor. Ello por cuanto
el legislador, al dictar la ley, realiza una selección de
los bienes o intereses que desea proteger o resguardar, efectuando
una valoración que plasma en la norma legal, al declarar
jurídicamente valioso un bien o interés y, a su vez, disvalorando
las conductas que atenten contra éste.
Debido a que la valoración legislativa, antes mencionada, es
general y abstracta, pues el mandato de respeto al bien jurídico
y la prohibición de atentados contra él está dirigida a
toda persona, el juicio para determinar la antijuridicidad de una
conducta es meramente objetivo; sin perjuicio que el objeto del
juicio se compone de elementos físicos y síquicos (objetivos y
subjetivos).
Ahora bien, hay quienes cuestionan la antijuridicidad como
elemento dentro de la estructura del delito dado el juicio de valor
que comporta su contenido, promoviendo su abandono y el traslado
de las causas de justificación a la culpabilidad (para
considerarlas ahora como causa de inculpabilidad), pues se afirma
que ellas no logran desvanecer la tipicidad del hecho imputado.
Por tanto, hay quienes bajo tal óptica plantean redefinir el delito
como la acción típica, culpable y punible. Sencillamente porque
la pena es la consecuencia jurídica o conclusión final, luego de
culminados los juicios de valor que comportan cada uno de los
elementos que componen la estructura del delito
Tradicionalmente dentro de la antijuridicidad se ha
distinguido dos clases: la antijuridicidad formal y
la antijuridicidad material. Esta distinción proviene de la
discusión filosófica en torno a si el legislador puede
valorar arbitrariamente las conductas (ordenando o prohibiéndolas
sin limitaciones) o está sometido a restricciones derivadas de
la naturaleza o estado de las cosas.

Los partidarios de la primera posición sólo reconocen la

existencia de una antijuridicidad formal, concebida como simple
infracción de la ley positiva.

La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho

típico contrario a las normas del Derecho en general (no sólo
al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto,
no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita
que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda
aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de
justificación.
La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo
establecido en la norma jurídica. Para que sea delictuosa, la
conducta ha de ser típica, antijurídica y culpable. La
antijuridicidad es otro de los elementos estructurales del delito.
Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es
decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como
delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe
contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica.
Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre
el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota
como ésta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es
Derecho", aunque en realidad la conducta antijurídica no está fuera
del Derecho, por cuanto este le asigna una serie de consecuencias
jurídicas.

Antijuridicidad formal y material

Tradicionalmente, se ha venido distinguiendo entre la
antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por
la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.
En realidad, una antijuridicidad material sin la antijuridicidad
formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado,
la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de
tal modo que aquella conducta prohibida por la ley debe serlo
porque protege un bien jurídico.

Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es

"formalmente antijurídico" cuando a su condición de típico se une
la de ser contrario al ordenamiento sin que esté justificado por
la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza, como, por
ejemplo, legítima defensa. Por lo tanto, la antijuridicidad formal
no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento
jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto.

Antijuridicidad material: se dice que una acción es

"materialmente antijurídica" cuando, habiendo transgredido una
norma positiva, condición que exige el principio de legalidad,
lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el Derecho quiere
proteger. La antijuricidad propiamente dicha también se produce
cuando se vulnera el bien jurídico que se tutela, sea este la vida,
la libertad, la integridad física, etc
DIRIAMOS QUE LA ANTIJURIDICIDAD
Comprobada la tipicidad de la conducta, el siguiente nivel en
la estructura de la teoría del delito es establecer si la conducta
típica es antijurídica. La antijuridicidad implica contradicción
en el derecho y se establece la diferencia entre antijuridicidad
formal y material. Antijuridicidad formal es la relación de
contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico.
Antijuridicidad material se concibe como la ofensa al bien jurídico
que la norma busca proteger. Las causas de justificación son
aquellas que excluyen la antijuridicidad, convirtiendo un hecho
típico en lícito y conforme a derecho.
Estas causas tienen aspectos objetivos y subjetivos, por lo
que no basta que se presente objetivamente la situación
justificante, sino que además el sujeto debe tener conocimiento de
la situación justificante y actuar en consecuencia. La
configuración de este elemento subjetivo se asemeja a la del dolo,
es así que se requiere que el agente tenga un conocimiento referido
a la situación en sí (al presupuesto) y por otro lado el elemento
volitivo se plasma en esa consciente respuesta a la situación,
aunque sea a costa de lesionar un bien jurídico. Ejemplo: quien
actúa en legítima defensa debe saber que está siendo objeto de una
agresión ilegítima, ante la cual responde para defenderse. Las
causas de justificación tienen como presupuesto la existencia de
una situación de amenaza a bienes jurídicos, siendo ésta la que
impulsa la acción lesiva del autor y hace que ésta sea justificada.
Este presupuesto está representado en la legítima defensa por la
agresión ilegítima y en el estado de necesidad por la situación de
peligro.
Pero las causas de justificación no se agotan en el
presupuesto sino que requieren de elementos adicionales, por
ejemplo en la legítima defensa que se da entre la necesidad
racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente.
En el Código Penal se establecen las siguientes causas de
justificación: Legítima defensa (art. 20° inc. 3). Estado de
necesidad justificante (art. 20° inc. 4). Actuar por disposición
de la ley, en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de
un derecho (art. 20° inc. 8). Consentimiento (art. 20° inc. 10).
2.
Legítima defensa Se encuentra regulada en el artículo 20°
inciso 3 del Código Penal y puede entenderse como la defensa
necesaria ante una agresión ilegítima no provocada
suficientemente. La legítima defensa puede ser en defensa de bienes
jurídicos propios o de terceros, siendo por tanto su ámbito de
aplicación muy amplia.
Los requisitos de la legítima defensa son:
1) Agresión ilegítima. 2) Necesidad racional. 39 Falta de
provocación suficiente.
a) agresión ilegítima debe consistir en una conducta humana
que tiende a lesionar o poner en peligro bienes jurídicos
protegidos. La agresión debe ser actual (es decir hasta
que no se produzca la consumación), por lo que la defensa
debe ejercerse mientras se está desarrollando la agresión.
También debe ser ilegitima (es decir antijurídica) y real.
Ejemplo: no habrá agresión ilegítima si quien recibió un
puñetazo, pretende responder a la agresión al día
siguiente; tampoco habrá agresión ilegítima si es atacado
por un animal.
2).- necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler la agresión. Implica la defensa que hace el
individuo ante la agresión que sufre, por tanto la defensa
comprende aquellas conductas dirigidas a rechazar la
agresión. La defensa es necesaria si la acción del agredido
era la menos dañosa en cuantas estaban a su disposición
 para rechazar la agresión. El Código Penal no habla de
proporcionalidad sino de racionalidad del medio empleado
para repeler la agresión. La racionalidad no se puede
determinar en forma abstracta sino que dependerá de la
situación concreta y de las circunstancias de ellas.
Ejemplo: será racional si quien estaba siendo objeto de
agresión con una botella rota toma un cuchillo que estaba
a su alcance para repeler la agresión.
3) falta de provocación suficiente. Implica que el que se
defiende no debe haber provocado la agresión. La provocación
es una acción u omisión anterior a la agresión. Dicha
provocación es suficiente cuando hace previsible una
agresión. Ejemplo: quien en una reunión social insinúa
constantemente que una de las señoritas que se encuentra en
la reunión es una prostituta, no puede alegar legítima
defensa si ésta lo golpea. La legítima defensa tiene un
elemento subjetivo, así el sujeto que ejerce la legítima
defensa debe actuar con conocimiento de la situación de
agresión y con la voluntad de defenderse.
El presupuesto básico de la legítima defensa es la existencia de
una agresión ilegítima, por lo que si el sujeto sólo imagina su
presencia nos encontraremos ante un supuesto de legítima defensa
putativa que debe ser resuelto según las reglas del error de
prohibición. Ejemplo: quien al salir de una fiesta en horas de la
madrugada y se encuentra en una calle esperando tomar un taxi y
siente que alguien lo toma del hombro por la espalda, reaccionando
en la creencia de que lo va asaltar, golpeándolo en el rostro,
descubriendo luego que era su amigo que le había dado alcance para
irse juntos.
Si se da la presencia de la agresión ilegítima pero falta
alguno de los otros dos requisitos nos encontramos ante una
legítima defensa imperfecta pudiéndose aplicar la atenuante
facultativa prevista en el artículo 21 ° del Código Penal.
Estado de necesidad justificante El fundamento justificante
del estado de necesidad es el interés preponderante, de forma tal
que se excluye la antijuridicidad por la necesidad de la lesión en
relación a la menor importancia del bien que se sacrifica respecto
del que se salva. En la legislación peruana se adopta la teoría de
la diferenciación, que distingue entre estado de necesidad
justificante (inc. 4 del art. 20° CP) y el estado de necesidad ex
culpante (inc. 5 del art. 20° CP). La causal de justificación es
el estado de necesidad justificante en la que se sacrifica un
interés de menor valor al salvado. Ejemplo: quien durante un
incendio rompe las puertas de una oficina para salvar su vida. Los
requisitos del estado de necesidad justificante son: Situación de
peligro. Acción necesaria. Situación de peligro es el presupuesto
del estado de necesidad.
La situación de peligro debe ser real y actual o inminente.
Realidad e inminencia son dos requisitos fundamentales que debe
cumplir la situación de peligro para convertirse en presupuesto de
la causa de justificación. Habrá peligro inminente cuando la
afectación del bien jurídico aparezca como segura o como muy
probable. Por otra parte, es indiferente si la situación de peligro
proviene de la acción (antijurídica o no) de una persona o de
fuerzas de la naturaleza. Asimismo, la situación de peligro puede
estar en relación a cualquier bien jurídico de la persona (la
disposición del Código Penal hace referencia a la vida, integridad
corporal, libertad u otro bien jurídico). Ejemplo: el sujeto que
ante un terremoto toma un valioso jarrón chino en la casa de un
amigo a fin de romper la ventana y salvar su vida.
acción necesaria. Para configurar el estado de necesidad
justificante la acción debe ser necesaria, es decir que no haya un
modo menos lesivo para evitar el mal que amenaza, por tanto la
acción no es necesaria si el peligro podía evitarse de otro modo,
es decir, sin lesionar el bien jurídico. Por ejemplo: ante una
fuga de gas en la casa de un vecino, rompe las ventanas para
ingresar a ayudar, cuando la puerta principal estaba entreabierta.
El bien que se salva debe ser de mayor jerarquía que el
sacrificado, de lo contrario: faltará el efecto justificante.