TIPEO DE DERECHO BANCARIO Y DELITOS BANCARIOS

Típica provisional incidirá sobre la forma corno debe comparecer el imputado al

proceso (captura o citación). En síntesis, si no existen los elementos probatorios con
base en los cuales pueda concluirse que la conducta investigada es típica, el
funcionario debe abstenerse, por mandato legal, de ordenar la vinculación al proceso
mediante instructiva por equivocada valoración de la realidad procesal si ha ordenado
su ejecución, tal medida debe suspenderse hasta tanto no se acredite la probable
violación a la ley penal. Es más, si la prueba aportada con posterioridad a la
ordenación de la instructiva es indicativa de la atipicidad de la conducta, debe
revocarse tal determinación, por ser decisión que solo tiene ejecutoria formal, ya que
no constituye presupuesto de las actuaciones investigativas subsiguientes, porque con
personas vinculadas o sin ellas, se puede adelantar la etapa investigativa y precluirse
el proceso. En otras palabras, puede ordenarse declaración de indagatoria única y
exclusivamente cuando en el proceso obran pruebas legalmente producidas,
indicativas de que el comportamiento investigado es subsumible en un supuesto de
hecho típico.

La conclusión anterior tiene pleno respaldo en la naturaleza jurídica de la indagatoria.

La instrucción es la oportunidad procesal por excelencia para que la justicia, en la
etapa de investigación, formule los cargos al procesado y éste se defienda de ellos.
Estos cargos, que en modo alguno pueden considerarse similares a los deducidos en
el auto de proceder, deben ser orientados a la supuesta comisión del hecho punible.

Significa lo anterior que el interrogatorio que el juez formule en desarrollo de la

diligencia de instrucción, presupone una adecuación típica provisional, porque de lo
contrario no podría orientar en debida forma los cargos, ni el procesado controvertidos
de acuerdo con la prueba existente en el proceso y no con simples supuestos
subjetivos de violación a la ley penal. De no ser así, se estaría desconociendo el
principio de que la instrucción es fundamentalmente un medio de defensa.

En consecuencia, debe aclararse que la apertura de instrucción no implica de suyo

que el funcionario, necesariamente, deba ordenar la vinculación del imputado, porque
el único caso en que tal proceder es ineludible es el de flagrancia.
En estos eventos se parte del supuesto de que haya prueba de tipicidad, por el hecho
de que la persona ha sido sorprendida en el acto mismo de la realización del
comportamiento punible.

C) Naturaleza jurídica del delito, conducencia y pertinencia de la prueba exigida

para su demostración

Hemos afirmado que la probable adecuación típica del comportamiento constituye

presupuesto indispensable para ordenar una declaración instructiva Necesario es,
entonces, hacer unas mínimas consideraciones sobre la naturaleza jurídica de estos
delitos, en relación con los medios probatorios.

El Código de Procedimientos Penales consagra la libertad de prueba para la

demostración de cualesquiera de los elementos que con-forman la infracción. Dicha
libertad de prueba debe entenderse comprendida dentro del catálogo de pruebas
admitidas en materia penal, indicios, testimonios, documentos y dictamen pericial. No
obstante, cuando la investigación de un hecho requiere conocimientos especiales de
determinadas ciencias o artes el funcionario está en la obligación de decretar la
prueba pericial que corresponda.

d) Respecto a los principios de legalidad del delito y de la pena, para efectos de

la vinculación de persona por concentración in debida del crédito

La Constitución Política consagra (cuatro garantías: 1) Legalidad de los delitos y de

las penas; 2) Observancia en la plenitud de las formas propias del juicio; 3) Legalidad
de la jurisdicción y 4) Favorabilidad de la ley.

De lo anterior, se infiere al postulado universal recogido en la constitución: la Carta

Política del nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, en virtud del cual a nadie
se puede atribuir delito si no esta previamente descrito en la ley para el momento en
que tuvo ocurrencia el comportamiento, y a nadie se puede imponer pena que no haya
sido establecida en norma expresa para el momento de la realización de una
.determinada conducta.
La expresión (nadie podrá ser juzgado» consignada en la citada disposición, nos
indica que estamos frente a una norma de carácter prohibitivo, y por ende, no puede
ser conculcada por el legislador o el juzgador, so pena de incurrir en violación de la
Constitución o la ley, respectivamente, y en nulidad del proceso, como lo ha sostenido
la Corte Suprema de justicia en múltiples oportunidades.

La ley, en consecuencia, solo tiene efectos hacia el futuro, salvo que sea más
favorable para el procesado. La retroactividad de la ley penal en desarrollo del
principio de favorabilidad, tiene aplicación cuando un hecho está descrito corno ilícito
y la nueva ley subroga la anterior, conservando sustancialmente su carácter ilícito,
pero disminuyendo su régimen punitivo, o cambiando de delito a contravención, tal
infracción o despenalizando tal comportamiento.

Cuando el hecho descrito en la nueva ley no ha tenido regulación con anterioridad,

como comportamiento relevante para el derecho penal ordinario, por ningún motivo
puede pretenderse regular tales hechos a la luz de la legislación penal ordinaria que
se expide con posterioridad.
En consecuencia, para que proceda la vinculación de persona, Por presunta comisión
del delito de concentración indebida del crédito, debe obrar en el proceso, legalmente
producida, prueba idónea con la cual se haya establecido que la entidad financiera, en
relación con los créditos, haya excedido los márgenes cuantitativos legales y
reglamentarios previstos.

13. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN EL SISTEMA FINANCIERO

• Introducción

La Convención de Viena de 1988 estableció, como una de sus nuevas estrategias

para el control del tráfico ilícito de drogas, la detección y el decomiso de los recursos
de las organizaciones crimina-les que desarrollaban esa actividad ilegal, así como
prevenir y descubrir las operaciones que lavaran dinero procedente del narcotráfico.
Dicha Convención recomendó establecer procedimientos y mecanismos de alerta y
comunicación de transacciones sospechosas de estar movilizando capitales de origen
ilegal, y que debían estructurarse desde los mismos agentes del Sistema Financiero.
Por ello, resultaba ineludible la oportunidad de localizar e intervenir el dinero sucio
cuando menos en el momento de su colocación en las agencias bancarias. Ahora
bien, para lograr ello era imprescindible contar con la colaboración de los propios
bancos y de sus funcionarios y empleados. Con el pasar de los años la colaboración
del sistema financiero con las políticas antilavado ha adquirido notable importancia
práctica.
Los actos de colaboración, por tanto, se circunscriben a la identificacion y reporte de
las «transacciones sospechosas». Fin de promover y motivar una acción más
decidida, la legislación preventiva y penal de la materia acciones y sanciones
específicas, que recaen sobre los operadores y las instituciones de intermediación
financiera.

14. LAVADO DE ACTIVOS y SISTEMA FINANCIERO

El Sistema Financiero ha sido siempre una vía natural de tránsito para las operaciones
de lavado de dinero de procedencia ilícita. Por ello se observa, de modo reiterado, la
utilización directa o indirecta de una entidad bancaria.

Contribuye al lavado de activos la estructura, organización, catálogo de servicios y

reglas especiales que gobiernan dicho sistema como mercado de crédito. El objeto
principal de la intermediación financiera consiste en llevar a cabo todo tipo de
operaciones con dinero. Los bancos dedican la mayor parte de sus recursos a la
transferencia, depósito y cambio de dinero y otros valores. Organizan y administran
tanto los sistemas de pago nacionales como internacionales y los mercados de
capital. Esa posición expectante puede resultar muy útil para blanqueo de capitales,
con la finalidad de pretender establecer una virtual similitud entre el cliente normal y
aquel que realiza actividades delictivas.

En realidad, gran parte del dinero de origen ilegal que ingresa en el Sistema
Financiero procede de la criminalidad organizada.

Ahora bien, la actividad del lavado se desarrolla como un proceso que transita etapas
de colocación, intercalación y de integración. En cada una cíe ellas la utilización del
Sistema Financiero se encuentra presente.
Generalmente, los agentes del lavado recurren a aquellos centros financieros que
resultan tolerantes y permeables a esta actividad. Se trata de los llamados «paraísos
fiscales y financieros» que se encuentran ubicados en territorios o países con escasas
o ninguna medida antilavado, con autoridades de supervisión bancaria ineficiente y
donde está vigente un estricto secreto bancario, pero a medida que el dinero va
alcanzando mayor apariencia de legitimidad se le va transfiriendo a los centros de
mediano o mayor desarrollo económico.

a) Etapa de colocación
Ingreso del dinero y su conversión por medios de pago cómodos como cheques de
gerencia, cheques de viajero u órdenes de pago, que tienen como ventaja su fácil
aceptación y la carencia de un titu-lar específico, lo cual facilita el tránsito y el
encubrimiento del lavador.
b) Etapa de intercalación
Se realizan transferencias a cuentas en el exterior o se abren nuevas cuentas en el
país de origen para recepcionar los pagos de reventa, casi siempre a través de
nuevos cheques emitidos por terceros.
c) Etapa de integración
El dinero redado se vuelve a insertar en áreas financieras más consolidadas, donde
permanece como reserva para la reinserción de las organizaciones delictivas. La
actividad financiera del lavado de dinero ha obligado a las organizaciones del
narcotráfico a establecer una unidad operativa.

PROGRAMAS INTERNACIONALES DE PREVENCIÓN

Desde inicios de los años 80, e incluso antes de comenzar el proceso de elaboración
de la Convención de Viena, los Estados Unidos y el Consejo de Europa impulsaron la
prevención de Operaciones de lavado de dinero en el sistema financiero. Para ello,
dictaron disposiciones legales y recomendaciones dirigidas a estimular en el sector
bancario una actitud antilavado.
Tales medidas consistían en una serie de obligaciones que se referían al registro y la
comunicación de determinadas operaciones con dinero en efectivo, a fin de poder
detectar y controlar los flujos de dinero de origen ilícito.

En lo esencial, los programas de prevención constituyen las bases a partir de las

cuales se vienen configurando los programas nacionales actualmente en aplicación.
Por lo general, en ellos se sugieren, entre otras alternativas, las siguientes políticas:

a) Conozca a su cliente
Por esta política, los bancos deben seleccionar e identificar a sus clientes en base al
conocimiento de su moralidad comercial, sus actividades económicas y su perfil
financiero, para detectar mejor las transacciones sospechosas.

b) Conocimiento del mercado financiero

Las empresas del Sistema Financiero las transacciones usuales de sus clientes,
deben estar debidamente identificadas, lo que permitirá. detectar si hubiese alguna
transacción inusual o sospechosa.

c) Conocimiento del personal

Las empresas financieras deben revisar y evaluar periódicamente sus antecedentes,
desempeño profesional, capacidad económica. Ello permitirá prevenir, detectar y
sancionar oportunamente conductas disfuncionales o corruptas.

d) Capacitación permanente en medidas antilavado

Las empresas deben diseñar programas de capacitación que, con carácter
permanente, ilustren a sus empleados y funcionarios sobre las operaciones de lavado,
sus modalidades, sus obligaciones y res-ponsabilidades en la prevención de tales
actos.

e) Registro de transacciones inusuales

Las empresas deben revisar con especial cuidado aquellas transacciones complejas,
poco usuales o no convencionales o aquellas que no tengan un propósito económico
visible.
f) Reporte de transacciones sospechosas
Las empresas deben establecer procedimientos eficientes y eficaces para la detección
y comunicación oportuna de tales transacciones sospechosas, e informar a las
autoridades competentes.
A partir, pues, de todas estas políticas de prevención surgen obligaciones de
cumplimiento imperativo para los empleados y funcionarios bancarios, siendo las más
importantes las de examinar las operaciones inusuales y comunicar las transacciones
sospechosas. Como han señalado los expertos, existen «puntos vulnerables» que no
pueden eludir (los lavadores de dinero como los depósitos, las transferencias, giros).

Es en estos puntos donde los bancos concentran sus técnicas lie control dirigido a
detectare identificar operaciones sospechosas corno:
a) Que la .actividad del cliente no sea congruente con sus negocios habituales: corno
aumentos injustificados de depósitos.

b) Que se aprecien características inusuales en las actividades realizadas, corno

cuentas de clientes que tienen su domicilio fuera del área de servicios de la entidad.

c) Intentos de incumplir con los requisitos de información o diligenciamiento de

formatos, como cuando un cliente solicita ser incluido en la lista de clientes exentos de
diligenciar las declaraciones de transacciones en efectivo.

d) Ciertas actividades de transferencia de fondos, desde o hacia paraísos financieros

y fiscales.

e) Cuando el cliente proporciona información insuficiente sospechosa, en relación a su

objeto social, relaciones bancarias.

f) Tener cuidado con ciertos empleados, cuando su estilo de vida no puede ser
sostenido con su salario.

Los empleados y funcionarios bancarios están sujetos a los siguientes deberes:

- Deber de identificar debidamente a los clientes.

- Deber de examinar las operaciones.
- Deber de comunicar las transacciones sospechosas.
- Deber de informar los datos que le sean solicitados por las autoridades competentes.
- Deber de abstenerse de ejercitar una operación sospechosa no comunicada.
-Deber de guardar secreto sobre los informes y, reportes que haya realizado sobre un
cliente.
El incumplimiento de estas obligaciones generará para el empleado o funcionario
bancario niveles de responsabilidad administrativa o penal.