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FACULTAD DE DERECHO
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
A Dios por guiar cada uno de mis pasos y darme la
fuerza física e intelectual para el desarrollo de esta
tesis.
RESUMEN
Palabras Claves:
ABSTRACT
The business activity carried out by the Public Administration dare holding BOOT
contracts, part-building activity by the State, in fulfilling the economic model that
currently governs the Constitution of Peru. For that reason it is important to first be
subject to adequate procedural holding BOOT contracts, with the central axis in the
public interest, since it is in the public domain game, passing private ownership.
Keywords:
Activity of Development, Public Administration Contracts, Contracts BOOT.
vi
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN 09
CONCLUSIONES 101
BIBLIOGRAFÍA 104
ANEXOS 113
ix
INTRODUCCIÓN
Por otro lado, para lograr ejecutar lo que persigue exclusivamente el Estado a
través de la actividad de fomento, se requiere de mecanismos legales que
permitan tal actuación, y es ahí donde la Administración Pública despliega una
actuación contractual. Al mismo tiempo, es oportuno mencionar, que la
celebración de convenios y contratos de la Administración Pública, es una forma
tradicional de vincularse, ello por importar un acuerdo de voluntades orientado a la
satisfacción de un determinado interés o intereses, a luz siempre del interés
público cuando se trata de la administración pública.
Estos contratos son una forma moderna de conjugar recursos públicos y privados
para viabilizar obras públicas de gran envergadura. Funcionan bajo el esquema de
concesión de una obra en donde es un privado quién financia la construcción y
puesta en marcha del proyecto, obteniendo a cambio el derecho de explotarla por
un plazo determinado, cobrando a los usuarios determinadas tarifas establecidas
en el contrato de concesión y devolviendo al final de ese periodo el bien construido
a la plena propiedad y gestión del Estado 1.
1
NARBONA VELIZ, Hernán. Contratos BOT y transparencia, 2009. [Ubicado el 20.X 2009].
Obtenido en: http://www.offnews.info/downloads/contratos_bot.pdf
xi
debe utilizar para preservar sus recursos hídricos que el mismo país demanda.
Para tal problema, se ha estructura el proyecto “A.G.U.A.”, el mismo que prevé de
manera urgente la construcción de una veintena de grandes Desaladoras a lo
largo de la franja mediterránea, que sean capaces de aportar un gran suministro
de agua. A efectos de zanjar esta necesidad, y de encontrar el medio idóneo para
cubrir esta escasez, la primera alternativa, inclinándose por las iniciativas mixtas
de infraestructura (es decir el Estado de una parte y el Privado del otra); está el
contrato BOOT, mediante el cual se desarrollará (específicamente en el caso en
concreto), por parte del privado la Construcción de la planta, su explotación por un
plazo determinado, para luego revertir la titularidad a manos del Estado Español; y
obviamente esto respaldado por la Sociedad Vehículo del Proyecto sociedad
creada con la finalidad de garantizar mayores beneficios en la contratación y
financiación con el privado, en salvaguarda del Estado 2.
Por su parte Chile cuando utiliza la contratación BOOT, tiene mucho cuidado en el
tratamiento contractual que se desarrolla, y es que la viabilidad de una obra no
depende de los recursos financieros sino de la capacidad organizativa y de la
seriedad con que una administración se plantee frente a los mercados
internacionales generando obras e invitando a quienes disponen de los recursos
que faltan para poner en movimiento las riquezas potenciales de los países. Sin
embargo, para que esto no signifique una simple neo-colonización y que los
créditos sean equilibrados, es preciso fortalecer la capacidad negociadora de los
agentes públicos, incorporando un elemento cualitativo indispensable: la
transparencia; presupuesto que en reiteradas veces se verá opacada por intereses
políticos, personales y de otra índole; olvidando la función elemental de todo
funcionario público, o representante estatal que es el Bien Común que persigue la
Administración Pública, y que protege la Constitución de cualquier Estado3.
2
Cfr. BRAVO MANCHEÑO, Guillermo. Implicación de la iniciativa privada en el sector de la
desalación. 2005. [Ubicado el 08.VI 2012]. Obtenido en
http://www.ciccp.es/revistait/textos/pdf/12GBravo.pdf
3
NARBONA VELIZ, Hernán. Óp. Cit. p. 13
xii
Esta investigación busca en primer lugar, demostrar cuál sería la manera idónea
de actuación de la Administración Pública cuando celebra contratos BOOT, para
garantizar que la inversión privada genere beneficio económico al país, pero sin
perjudicar el interés público; o de ser el caso, de existir ya una forma
xiii
procedimental, ¿cuál es el error que se comete?, desde luego, con una óptica
jurídica.
Finalmente, como tercer punto, es inexcusable fijar cuales son los procedimientos
nacionales e internaciones sobre este contrato, asociando adecuadamente las
ventajas y desventajas de la celebración de esta modalidad contractual. Evitando
que el Estado a través de sus órganos competentes incurran en algún tipo de
responsabilidad, debido al alto impacto que ocasionaría al interés público proceder
de manera equivocada o excediendo las facultades otorgadas, además del gran
impacto económico que implicaría no asegurar la correcta suscripción del contrato
y más adelante su correcta ejecución.
El Autor
16
CAPÍTULO I
4
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis Comparado, 4ta Ed.
Lima, RAO Editora, 1998, p. 49.
5
Cfr. COSCULLUELA MONTANER, Luis y LOPEZ BENITEZ, Mariano. Derecho Público
Económico. 3era Ed., Madrid, Editorial iustel, 2005, p. 35
18
6
PEREIRA MENAUT, Antonio. En Defensa de la Constitución, 1era Ed., Lima, Editorial Colección
Jurídica, 1997, pp. 65 -66
7
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y Sociedad
Política, 3era ed. Lima, Mesa Redonda Editores,1988, p. 663.
19
Siendo ello así y retrocediendo en el tiempo, es en el siglo XX, con el tránsito del
Estado Liberal de Derecho al Estado Social de Derecho, que se inicia propiamente
el Derecho Constitucional Económico. Dentro de los primeros estudios del
Derecho Constitucional Económico en el Perú, debe destacarse el aporte del
constitucionalista García Belaunde, quien resaltó sobre la Constitución Económica
Peruana de 1979 su naturaleza de textura flexible y abierta; considerando así que:
“la Constitución económica permite diversas lecturas, tanto estrictamente
conservadoras, como las que tengan claros matices progresistas. Por Cierto, que
la Constitución no tolera normativamente, un régimen totalizante, absorbente, de
feroz estatismo, sea de izquierda o de derecha, mucho menos un sistema
comunista, que significaría además la negación de las clásicas libertades, que
todos los constituyentes sin excepción se esmeraron en sancionar. Pero si
representa un texto flexible, cuyo alcance, finalidad y propósito depende no solo
de sus propias disposiciones sino del entorno social en que se mueva el país y de
las fuerzas políticas actuantes”8; así mismo, en el estudio e interpretación de la
Constitución Económica es preferible referirnos al sistema económico que al
modelo económico, pues conlleva a la interpretación global de las disposiciones
económicas constitucional.
En Perú, el sistema económico constitucionalizado es el de una Economía de
Mercado del Estado Social o mejor dicho de una Economía Social de Mercado que
encierra valores de eficiencia económica y social. A decir de esto, el Tribunal
Constitucional ha señalado “… La economía social de mercado es representativa
de los valores constitucionales de la libertad y justicia, y por ende es compatible
con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y
democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de
igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado”9;
sobre la base de lo dicho anteriormente, entiéndase que la economía social de
mercado es una condición importante del Estado social y democrático; por ello
8
OCHOA CARDICH, César. Jurisprudencia Constitucional Económica, Lima, Ediciones Caballero
Bustamante, 2011, p. 22.
9
STC del 11 de noviembre del 2003 {Expediente Número 0008-2003-AI/TC}
20
10
En este contexto, preside los principios generales en materia económica de la Constitución, la
misma que hace referencia a la posibilidad de cada persona a tener el derecho a desarrollar las
actividades económicas que considera de su preferencia dentro de la sociedad, desde luego
cumpliendo las normas que regulan dicha iniciativa. Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Op.
Cit. p. 348.
11
STC del 05 de diciembre del 2006 {Expediente Número 1963- 2006-PA/TC}
12
HERNÁNDEZ MENDIBLE, Víctor Rafael. “Hacia un régimen común de los servicios públicos
competitivos”. En El Derecho Administrativo y la modernización del Estado Peruano, Lima, Editorial
jurídica Grijley, 2008, p.245.
21
13
Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico, Lima, Ara Editores, 2004,
p. 171.
14
Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Óp. Cit. pp. 171-172
22
19
OCHOA CARDICH, César. Jurisprudencia Constitucional Económica, Lima, Ediciones Caballero
Bustamante SAC, 2011, p. 23.
20
STC del 01 de abril del 2005 {Expediente Numero: 00048-2004-AL/TC }
21
Son bienes de dominio público, aquellos indispensables para la utilidad pública, y en
consecuencia, sujetos a un régimen jurídico excepcional, especialmente protector de la afectación
de la cosa a su destino de utilidad pública. Se trata de bienes como las reservas, los recursos
naturales, el mar, las playas, los cursos de agua, etc., que tienen la característica de no poder
pertenecer a particulares, siendo el Estado el que ejerce las potestades reales sobre ellos. No son
stricto sensu de propiedad del Estado porque en la propiedad está la potestad de disponer, y los
24
bienes de uso público no pueden ser dispuestos. Por ello, se habla de bienes de dominio público y
no de bienes de propiedad pública. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Óp. Cit., p. 387
22
AYALA CALDAS, Jorge Enrique. Aplicación del Derecho Administrativo en Colombia, su
proyección para el presente milenio. Colombia, Ediciones Doctrina y Ley Ltda, 2002, p. 1185.
23
En nuestro país existe una regulación dispersa de la actividad de fomento. Sin embargo nuestra
constitución contiene algunas referencias al fomento especialmente como finalidad del Estado. Así
el artículo 14, 2do párrafo establece: “es deber del Estado promover el desarrollo científico y
tecnológico del país” y según el artículo 23 señala: “el Estado promueve condiciones para el
progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de
educación para el trabajo”. Sin embargo las referencias más claras al fomento están en los
artículos 17, 58, 59, 69 y 88 de la Constitución Política.
24
RIVERA ORTEGA, Ricardo. Derechos Administrativo Económico. 5ta Ed. España, Marcial Pons,
2009, p. 39.
25
los particulares una ayuda para que éstos realicen actividades de interés público,
de tal manera que la acción de fomento “es una vía media entre la inhibición y el
intervencionismo del Estado que pretende conciliar la libertad con el bien común
mediante la influencia directa sobre la voluntad del individuo para que quiera lo
que conviene para la satisfacción de la necesidad pública de que se trate”25, de tal
manera que el Estado, interviene asumiendo una función reguladora, según la cual
establece políticas de índole económica y social, mediante planes de desarrollo
que orientan la actividad de las empresas.
Sin embargo, aparte de la intervención reguladora de índole social y económica,
no es ahí donde queda la influencia del aparato Estatal, sino que induce al Estado
en adoptar otra función: la empresarial. Constituyendo para tal fin empresas
públicas y racionalizando ciertos sectores económicos, concentrando así su
presencia.26
Por todas las consideraciones antes señaladas, la intervención que realiza el
Estado, intrínsecamente en la economía del país, es aquella enfocada a la
generación de riqueza, y otorgamiento de oportunidades a los administrados y
aquel que importe un beneficio económico-social al Estado, con lo cual
garantizará, el bien común y cumplirá con una de las actividades más importantes
que debe realizar el Gobierno, por medio de sus entes administrativos.
1.2.2.- Concepto
Sobre la base de lo dicho anteriormente, no podemos negar que el Estado se
encuentra en un constante crecimiento económico, donde se involucra
directamente en el fomento de la economía interna, canalizando su actuación de
generar riqueza mediante la actividad de fomento (actividad que definiremos con
mayor precisión más adelante). Esta actividad que busca una ventaja
exclusivamente de naturaleza económica en favor del Estado, a cambio de ciertos
beneficios para aquel sujeto que despliegue una determinada actividad; en ese
25
JORDANA DE POZAS, Luis. Ensayo de una teoría de fomento en el Derecho Administrativo.
1949. [Ubicado el 11.VI 2012]en: Revista de Estudios Políticos, ISSN 0048-7694, N° 48, pp. 41-54,
obtenido en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2127752
26
Cfr. MORENO ECHAIZ, Daniel. Instituciones de Derechos Mercantil, Lima, APEC, 2010, pp. 47
26
sentido, y por ser una actividad que parte de la iniciativa estatal “debe
necesariamente enmarcarse en una fase previa que responde a la necesidad de
conocer sobre el terreno, la realidad del país para promover con mayor eficacia y a
través de los cauces legalmente establecidos las posibles relaciones de
colaboración”27, de esta manera tendrá que actuarse en concordancia con la
Constitución a efectos de no ir contra el bien común 28 y el interés público29.
Debemos dejar en claro, que fomentar no significa que se favorecerá a unas
empresas y a otros no, ésta actividad del Estado “consiste en medidas de
intervención generales, integrales y sistemáticas, cuyo objetivo es alcanzar el
desarrollo de las condiciones económicas y sociales de la comunidad”30. Por el
contrario en temas económicos, como lo mencionamos anteriormente el Estado
debe tener la dirección constante y permanente de la economía, pues el desarrollo
económico favorecerá el entorno para garantizar el bien común.
Hecha la observación anterior, podemos definir a la actividad de fomento como “la
acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas
actividades, establecimientos o riquezas, que satisfacen necesidades públicas o
se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos.
La actuación administrativa tiende aquí como en todo caso, a la satisfacción de
una necesidad pública, a alcanzar un fin de utilidad general; pero esto se logra sin
27
SANCHO HICI, Laura. Actividades de proyección exterior o relaciones internacionales. [Ubicado
el 10. IV.2012]. Obtenido en: http://vlex.com/vid/390191
28
El bien Común, guarda una importante relación con el interés público, en la medida que toda
actuación del Estado o de un particular sujeto de derechos, no puede ejercerse de manera
puramente individualista, sino que encierra un contenido social de respeto y sujeción a las normas;
ya que éstas, buscan la convivencia armoniosa entre particulares; y se distingue del interés
público, puesto que encierra un carácter más amplio, debido que no encierra solamente al Estado,
sino que abarca dentro de su campo cualquier particular sea persona natural, jurídica,
Administración Pública, etc., que se desarrolle dentro del sistema normativo interno.
29
El Interés Público, ha sido motivo de distintitas discusiones por la doctrina y desarrollado por un
sinfín de teorías, pero en resumidas cuentas podemos afirmar que el interés públicos es la
justificación de habilitaciones constitucionales interventoras expresas, así como límite y garantía de
derechos individuales y colectivos, tal es así que se trata de un concepto que se refiere aquello que
va encaminado al que hacer de la administración pública. Cfr. OCHOA HUERTA, Carla. El
Concepto de Interés Público y su Función en Materia de Seguridad Nacional. P. 25. [Ubicado el
11.VI del 2012]. Obtenido en http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2375/8.pdf. Es decir es la
actuación correcta de la Administración Pública, que tendrá una consecuencia en los administrados
de manera genérica, actuación garantizada por preceptos constitucionales y normativos.
30
ZUÑIGA URBINA, Francisco. “Constitución económica y Estado empresario”, en Revista de
Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, vol. Nº63, 2001, pág.373.
27
33
GARRIDO FALLA, Óp. Cit. p. 307
34
Cfr. MADARIAGA GIÑARDO, Cecilia. La actividad de fomento. Su distinto desarrollo en
economías liberales y en la regulada de China" en Contribuciones a la Economía, marzo 2007.
[Ubicado el 18.V del 2012]. Obtenido en: http://www.eumed.net/ce/2007a/cgm.htm
29
1.2.4.- Características
Habiendo definido la actividad de fomento, como consecuencia de la intervención
del Estado en la economía y, guardando relación con su naturaleza, esta actividad
responde a las siguientes características“:
35
Cft. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Op. Cit. pp. 389-391
30
36
ESCRIBANO COLLADO, Pedro. “La Actividad administrativa de fomento, notas características”.
[Ubicado el 05.V.12]. Obtenido en: http://personal.us.es/pescribano/pdf/ACTIVIDAD-
ADMINISTRATIVA-FOMENTO.pdf
37
LAGUNA DE PAZ, José Carlos. “Servicios de Interés Económico”, 1era Ed. España, Thomson
Reuters, 2009, p. 37.
38
COSCULLUELA MONTANER, Luis y LOPEZ BENÍTEZ, Marian, Óp. Cit. p.239
31
39
Cfr. IBID, p. 38.
40
El interés público, puede ser considerado como un concepto de orden funcional, toda vez que
sirva para justificar diversas formas de intervención del Estado en la esfera de los particulares
previendo límites de distinto grado, ya sea a través de prohibiciones, permisos, o estableciendo
modos de gestión. Cfr. OCHOA HUERTA, Carla. Óp. Cit., p. 2
41
Son justamente las actividades de “interés público” que realiza el Estado, aquellas que se
encasillan dentro de la actividad de fomento, y como puede apreciarse en los apartados
correspondientes; el derecho administrativo necesariamente se relaciona íntimamente con la
economía, ya que ésta ultima será el móvil para la obtención de riqueza, la misma que tendrá
como consecuencia el desarrollo social, tecnológico, cultura, científico, entre otros. Por esa razón,
dependerá justamente de que tanto el Estado pueda garantizar el ofrecer los servicios esenciales
de manera eficaz e idónea, para luego en búsqueda de brindar servicios ajenos a los esenciales,
pueda ceder esa actividad, al no contar con la capacidad económica (riqueza) suficiente para
hacerse cargo.
32
42
Así tenemos en el artículo 119° de la Constitución Política, que la dirección y gestión de los
servicios públicos están confiados al Consejo de Ministros y a cada uno de los Ministros, en los
asuntos de la competencia de su cargo.
43
VIGNOLO CUEVA, Orlando. “Teoría de los servicios públicos”, Lima, Grijley, 2009, p. 14
44
Ibíd, p. 15.
45
Como ejemplo a los denominados Servicios Públicos locales tenemos, lo normado en el artículo
73° de la Ley 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades, así mismo el inciso c) de la Ley 27783-
Ley de Bases de Regionalización, la misma que establece: “es competencia exclusiva de las
municipalidades administrar y reglamentar los servicios públicos locales, destinados a satisfacer
necesidades colectivas de carácter local”.
33
46
YOUNES MORENO, Diego. Curso de Derecho administrativo, 7ma ed. Colombia, Temis Editora
S.A., 2004, p. 189.
47
REYNA ALFARO, Luis y VEENTURA SAAVEDRA, Karen. Los Servicios Públicos en el Perú: una
visión preliminar, UNAM, Perú. 2012.[Ubicado el 18.VI. del 2012] Obtenido en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2544/25.pdf
48
En la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley N° 27972, específicamente en su artículo 69° del
Capítulo III- Rentas Municipales. En concordancia con el artículo IV del Título Preliminar de la
Citada Norma, que menciona: “Los gobiernos Locales, representan al vecindario, promueven la
adecuada prestación de los servicios públicos locales, y el desarrollo integral sostenible y armónico
de su circunscripción”.
34
49
ZEGARRA VALDIVIA, Diego. El Servicio Público, fundamentos. Lima, PALESTRA, 2005, p. 350
50
Ibíd, p. 351
35
51
Cfr. LINARES FRANCISCO, Juan. Derecho Administrativo, 1era. Impresión, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 2000, p. 533.
52
ALLI ARANGUREN, Juan Cruz. Derecho Administrativo y Globalización, 1era. ed., España,
Thonson, 2004, p. 118.
36
CAPÍTULO II
53
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan. Principios de Derechos Administrativo. Volumen II, Madrid,
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A. 1999, p. 183.
54
Ibíd, p. 184.
55
En España se ha producido una acusada tendencia a la formación de un cuerpo normativo y
doctrinal propio y característico de los contratos de la administración, cada vez más amplio,
completo y diferenciado del derecho común; esta necesidad nace a consecuencia de un cambio
radical a mediados del siglo XX, a través de la importación académica de la tesis francesa acerca
de la sustantividad del contrato administrativo y sus diferencias de los contratos privados. Como
ejemplo esta el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953 donde se
codificó reglas especiales de los contratos administrativos; otro ejemplo con mucha más relevancia
está la Ley de Contratos del Estado, donde se consagró la tesis de la sustantividad del contrato
administrativo, es decir como aquel diferenciado del contratos privado por ciertas particularidades
propias del ente público. Cfr. PARADA VASQUEZ, Ramón. Derecho Administrativo II: organización
y empleo público, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, 2002, p. 232.
38
56
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3, el Acto Administrativo, 6ta ed.
Lima, ARA Editores, 2003, pp. IV-19 – IV-20.
57
GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, Volumen I, 10ma ed., Madrid, CIVITAS, 2001, p. 674.
58
Cfr. MARTIN TIRADO, Richard. “La Naturaleza del Contrato Estatal”, Revista Peruana de
Derecho Administrativo Económico, Infraestructuras, contratos, servicios públicos e inversión,
Tomo I, 2006, p. 105.
59
Código Civil, artículo V del Título Preliminar: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes, que
interesan al orden público o a las buenas costumbres”.
39
60
Al señalar que la Administración Pública no tiene libertad para elegir al contratante ni la forma en
que debe concertar el contrato, debe entenderse que el Estado no tiene la facultad como la de una
persona con intereses privados en el extremo que el aparato estatal no elige a quien quiere sino a
quien debe.
61
Ley de Contrataciones del Estado, artículos 4 ° y pertinentes.
62
MARTIN TIRADO, Richard, Op. Cit. p.105.
63
GUSTAVO BACACORSO. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II- Adjetivo, Lima, Gaceta
Jurídica, 2008, p. 301.
64
Cfr. MARTIN TIRADO, Richard, Óp. Cit. p.105
40
65
Código Civil, artículo 1361°: “Los contratos son obligatorios, en cuanto se haya expresado en
ellos […]”.
66
Ley de Contrataciones del Estado, artículo 4to, literal e): “Principio de Razonabilidad: En todos
los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y
cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado”.
67
Éste principio es una expresión latina, refiere a un principio del derecho, por el cual se entiende
que lo estipulado o pactado en los contratos lo son tal y cual se den las circunstancias al momento
de celebrado, contrario sensu, cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la
modificación de aquellas estipulaciones. FLORES POLO, Pedro. (1980). Diccionario de Términos
Jurídicos. 1era ed., Lima, CULTURAL Edit. Cuzco S.A., 1980, p. 332.
68
Cfr. MARTIN TIRADO, Richard, Óp. Cit. p.107.
69
Un ejemplo es la Expropiación. Cfr. COLLANTES GONZALES, Jorge L., JUNCEDA MORENO,
Javier. Temas Actuales de Derecho Administrativo, Lima, Normas Editoras Edit., 2006, p. 208. En
el Perú está regulada mediante la Ley 27117; ésta es definida en su artículo 2° expresando: “La
expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada
únicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo,
Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio”; en este artículo, se evidencia las potestades
Estatales para lesionar de alguna manera el derecho a la propiedad; sin embargo ésta posible
trasgresión al derecho de propiedad radica en salvaguardar el bien común; eso queda claro
cuando el artículo 4° de la ley señala: “En la ley que se expida en cada caso deberá señalarse la
razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifica la expropiación y, así como también
el uso o destino que se dará al bien o bienes a expropiarse”.
70
Cfr. BACACORZO GUSTAVO, Op. Cit. p. 300
41
Se considera (como critica por parte de la teoría unitaria), que la figura del contrato
con efectos jurídicos frente a terceros es perfectamente admisible, tanto en los
contratos de derecho privado, como en los ámbitos del derecho público, por lo que
en realidad constituiría una falacia afirmar la asistencia de una diferencia
sustantiva entre los contratos privados y los contratos administrativos en relación a
la posible afectación de los derechos de tercero 71.
Dejando de lado las características sobre la teoría dualista, en su conjunto, el
criterio unitario; señala que todos los contratos que celebra el Estado son
Públicos, en la medida que se les aplica un régimen jurídico específico de derecho
público. En el Perú, se ampara en el hecho que el procedimiento de formación de
la voluntad estatal en orden a celebrar cualquier tipo de contrato (salvo
excepciones), se rige por una ley en especial que es la Ley de Contrataciones del
Estado.
Esta normativa, resultaría aplicable al universo de procedimiento de selección en
los contratos del Estado. Por ese motivo, la teoría monista asevera que conforme
al mandato establecido por el texto único ordenado de la Ley de Contrataciones
del Estado, las controversias relativas a los contratos celebrados por la
Administración Pública serán resueltas por el Tribunal de Contrataciones del
Estado72.
Por esa razón y en ese contexto, “la teoría atendiendo a las disposiciones legales
del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado 73, preciosa que
los problemas que deriven de algún incumplimiento, lesión o controversia relativas
a los contratos celebrados por la administración pública, se resuelven por medio
71
Esta aseveración, parte de que la distinción entre contratos privados y contratos administrativos,
carece de sustento, puesto que “no se puede desconocer la universalidad del concepto jurídico del
contrato (el mismo que se encuentra anclado en la teoría general del derecho), la naturaleza
unitaria de la responsabilidad patrimonial del Estado ante el incumplimiento de sus obligaciones,
así como la realidad de que los contratos de la administración se encuentran siempre regidos por
el derecho público y el privado. Cfr. DROMI, Roberto. Instituciones de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, ASTREA, 1978, pp. 363-365.
72
Ley de Contrataciones del Estado, artículo 63°: “El Tribunal de Contrataciones del Estado es un
órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Superior de
Contrataciones del Estado- OSCE. Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de
sus funciones […]”.
73
Decreto Legislativo N° 1017 y Decreto Supremo N° 184-2009- EF, normas modificatorias y
complementarias.
42
74
Cfr. MARTIN TIRADO, Richard, Op. Cit. p. 108.
75
Cfr. LUNA MILLA, Oscar. Modernización y Reforma del sistema Peruano de Contratación
Pública, Lima, GRIJLEY, 2006, p. 208.
76
Ibíd. p. 209
43
77
LINARES JARA, Mario y MARTIN TIRADO, Richad. Contrataciones y adquisiciones del Estado,
Lima, GRIJLEY, 2007, p. 09.
44
78
GALDÓS BERAMENDI, Gustavo. Contratación Pública: El triunfo de la forma sobre la sustancia,
Lima, GRIJLEY, 2006, p. 80.
79
Decreto Legislativo 1057, Ley de Contrataciones del Estado, artículos 15° a 21°.
80
La principal ventaja de un sistema electrónico, es que permite, una formación de precios más
objetiva, al centralizar la información de todos los procesos de selección en un solo sitio virtual,
dejando de lado el sistema tradicional. Ello, evidentemente, reduciría las barreras burocráticas de
tramitación.
81
Cfr. GALDÓS BERAMENDI, Gustavo. Óp. Cit. p. 81
82
Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, 11 ed., Madrid,
TECNOS, 2002, pp. 74-75.
45
83
En esa misma línea señala RETAMOZO LINARES que el tipo de Contrato en donde encuentra la
Administración la prestación de un servicio por parte de un tercero; así mismo establece los
contratos de colaboración o de la Administración están conformados por los de Suministros,
Locación y Obra Pública, los mismos que se desenvuelven con especificidades propias en la Ley
de Contratos del Estado y su reglamento. Cfr. RETAMOZO LINARES, Alberto. Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y Normas de Control, Tomo I, Jurista Editores, Perú, 2012, p. 939.
84
Cfr. GARRIDO FALLA, Fernando, Óp. Cit. pp. 77-88.
85
El Contrato de obra, normativamente se encuentra regulado en la Ley de Contrataciones del
Estado- Reglamento, en el artículo 183°. En ese artículo se encontrarán en especifico los
requisitos, las clases, plazos, etc.
46
86
Cfr. MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, 3era ed., Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 527.
87
Hablamos por ejemplo de carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificaciones,
fortificaciones, aero-puertos, bases navales, etc.
88
BELAUNDE MOREYRA, Martin. Derecho Minero y Concesión, 1era ed., Lima, SM Editorial,
1998, p. 63.
89
Ibíd, p. 64.
47
95
BACA ONETO, Víctor Sebastián. El Derecho Administrativo y la Modernización del Estado
Peruano, Contratos Administrativos y Contratos privados de la Administración, Lima, Grijley, 2008,
p. 667.
96
No solo sería la aplicación de un régimen especial, sino también comprender que en ese
régimen especial, es necesario identificar o reseñar cuales son los que compatibilizan con su
naturaleza de garantes del bien común.
97
Cfr. MARTIN TIRADO, Richard, Op. Cit. p. 113.
50
98
GRANILLO OCAMPO, Raúl. La Distribución de los riegos en la contratación administrativa,
Buenos Aires, ASTREA, 1990, p. 78.
99
Es preciso indicar que esta teoría es heredada de aquellos que admitían la doble personalidad
del Estado, en la medida que se trata de relaciones regidas por el derecho público o por el derecho
privado, sin embargo esta teoría o criterio subjetivista ha caído en total desuso.
100
Ibíd, p. 79.
101
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999,
p. 16.
51
102
Cfr. MARIENHOFF, Miguel. Op. Cit., p. 74. En esa misma línea RITTO GRACIELA, señala: “Las
clausulas exorbitantes son clausulas que sobrepasan el ámbito de ese derecho dado que serian
inusuales o ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual, por ejemplo la que faculta a la
administración a dar instrucciones a su co-contratante. Cfr. BIGLIERI, Alberto. Manual de derecho
administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2011, p.232.
103
El bien común, término acuñado por Santo Tomas de Aquino, es aquella ordenación de los
actos del hombre con relación a otro, lo cual puede tener lugar de dos modos: primero a otro
considerado individualmente y segundo a otro en común, esto es en cuanto que el que sirve a una
comunidad sirve a todos los hombres que en ella se contiene. Cfr. MASSINI CORREAS, Carlos.
Filosofía del Derecho, Tomo II, La Justicia, Buenos Aires, Edit. LexisNexis, 2005, p.76. Lo que en
resumen quiere expresar el autor a decir de Santo Tomas de Aquino, es que la administración
Pública concentra la voluntad de toda la Nación y ordena sus fines a satisfacción de todos los
ciudadanos.
104
Cfr. GRANILLO OCAMPO, Raúl. Óp. Cit. p. 79
52
2.2.1.- ¿Qué es aquello que permite establecer una diferencia entre Contratos
Administrativos y Contratos de la Administración Pública?, ¿Es posible
distinguirlos?
Este grupo de teorías, cada una con sus evidentes aportes, nos permiten llegar a
una conclusión y es que independientemente del nombre que se le asigne, la
discusión doctrinal y sustancial del Contrato que celebra el Estado como
Administración Pública (sea este Contrato Administrativo o Contrato de la
Administración pública), encierra un complejo conjunto de presupuestos, líneas de
desarrollo, requisitos, parte normativa, y una versatilidad tan marcada que no
permite sentar un criterio unificado o una opinión concertada a efectos de
determinar que existe entre estos.
En consecuencia, la disyuntiva no debe ir por el camino de la aplicación del
contrato a un hecho concreto; tampoco debe canalizarse a las potestades que
ostenta la administración pública (porque es lógico que la Administración Pública
goza de facultades); tampoco debe buscarse la diferencia en la competencia
relacionada a los problemas que puedan surgir (porque ello dependerá del aparato
legal de cada país); menos aún orientar la diferencia en el ámbito formal, porque
todo acto que encierre un carácter público deberá guardar las garantías
necesarias para su correcto ejercicio.
En suma, la diferencia deberá centrarse exclusivamente, en tanto y en cuanto el
acto celebrado por la Administración Pública tenga directa y mayor incidencia con
el Interés Público y bien común; porque, ciertamente, un contrato administrativo es
105
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos. Óp. Cit. p. 22-23
53
aquel contrato celebrado por la Administración Pública, pero éste puede ser un
contrato de locación de servicios (de naturaleza civil) para una determinada
actividad que en nada tenga que ver con el interés público que persigue de
manera global el Estado (que en ningún sentido se niega su categoría de ser un
contrato administrativo, pero queda reducido al ámbito interno de un ente en
específico); mientras que un contrato de concesión para la construcción de una
represa, que generará beneficios para la producción agrícola de toda una nación o
departamento, importa un compromiso universal de la Administración Pública
desde el ente primario que es el Gobierno Central, hasta el o los entes
secundarios, que podrían ser Gobiernos Regionales, Municipalidad Provinciales,
etc.
En ese orden de ideas, se habla de un contenido esencial del Interés Público, que
sería aquel que marcaría la diferencia entre Contrato Administrativo y Contrato de
la Administración pública; donde el primero sería cualquier contrato celebrado por
un determinado ente administrativo, para satisfacer necesidades gubernamentales
de interés público limitado; mientras que el segundo hace alusión a aquellos
contratos donde la Administración Pública aparece comprometida dentro del
fenómenos contractual de manera general (es decir todo el aparato administrativo
nacional) y donde los efectos del contrato cumplirán su finalidad de manera que lo
que ocurra afectará directamente el interés público y el bien común sea de manera
positiva o negativa.
La obra pública es una obra artificial, pues es producto del trabajo humano, es
decir no es resultado de la naturaleza. Por su parte, el contrato de obra pública es
uno de los medios o forma de realizar dicha obra. Otros modos de realización son
la concesión de obra pública, y también directamente por la propia administración.
En consecuencia, existen dos procedimientos para realizar la obra Pública: el
54
106
Cfr. DROMI, Roberto, Op. Cit. p. 605.
107
Como se desarrollará más adelante, actualmente la Administración Pública opta por la
utilización de contratos modernos de naturaleza mercantil como lo es el contrato BOOT, contrato,
que se desarrolla bajo un parecido esquema a la concesión, así como también persigue interés
públicos plasmados en la construcción de una obra de gran magnitud económica, y para éste
contrato tiene su razón de ser.
108
MAXIMO BEZZI, Osvaldo. El Contrato de Obra Pública, Buenos Aires, Edit. Abelo-Perrot , p. 11.
Citado por RETAMOZO LINARES, Alberto. Op. Cit. p. 1025.
55
109
Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las
Obligaciones, Perú, Palestra Editores, 2008, p. 86.
110
Cfr. DROMI, Roberto, Óp. Cit, p. 609-610. En esa misma línea tenemos a MARIA DIEZ, Manuel,
que establece como obligaciones: a) obligación de ejecución personal, b) obligación de ejecución
en planos fijados, c) obligación de ejecución en las condiciones previstas en el contrato, d)
obligación de conformarse las ordenes de servicio impartidas por los directores de obra designados
por la administración, e) obligación de conformarse a las modificaciones prescritas en el curso de
ejecución de la obra por la misma administración; entre otras que guardan relación.
111
Ibíd p. 610
57
112
Cfr. Ministerio de Económica y Finanzas. ¿Qué es el SNIP? 2012. [Ubicado el 06.XI.2012].
Obtenido en:
http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=306&Itemid=100883&lang
=es
113
Ministerio de Economía y Finanzas- Dirección Nacional del Presupuesto Público. Sistema
Nacional de Inversión Pública – Gobiernos Locales. 2012. [Ubicado el 20.XII.2012]. Obtenido en:
http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/snip.pdf
58
114
Ley Nº 27293 - Ley que crea el Sistema Nacional de Inversión Pública. Artículo 1: “Esta ley con
la finalidad de optimizar el uso de los Recursos Públicos destinados a la inversión, mediante el
establecimiento de principios, procesos, metodologías y normas técnicas relacionados con las
diversas fases de los proyectos de inversión.”
115
Ley de Contrataciones del Estado, artículo 58: “ a) Velar y promover el cumplimiento y difusión
de la Ley, su Reglamento y normas complementarias y proponer las modificaciones que considere
necesarias; b) Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que se refieran a
aspectos de aplicación de la Ley su Reglamento; c) Resolver los asuntos de su competencia en
última instancia administrativa; d) Supervisar y fiscalizar, de manera selectiva y/o aleatoria, los
procesos de contratación que se realicen al amparo de la Ley su Reglamento; e)Administrar y
operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), así como cualquier otro instrumento necesario
para la implementación y operación de los diversos procesos de contrataciones del Estado; f)
Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). g)
Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamentos que apruebe para tal
efecto; h) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbitrajes que no se
encuentren sometidos a una institución arbitral, en la forma establecida en el reglamento de la Ley;
i) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consultas que efectúen las
entidades serán gratuitas; j) Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el RNP que
contravengan las disposiciones de la Ley, su Reglamento y normas complementarias; k) Poner en
conocimiento de la Contraloría General de la República los casos en que se observe
transgresiones a la normativa de contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables
de perjuicio económico al Estado o comisión de delito; l) Suspender los procesos de contratación,
en los que como consecuencia del ejercicio de sus funciones observe transgresiones a la
normativa de contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio
económico al Estado o de comisión de delito, dando cuenta a la Contraloría General de la
República, sin perjuicio de la atribución del Titular de la Entidad que realiza el proceso, de declarar
la nulidad de oficio del mismo; m) Promover la Subasta Inversa, determinando las características
técnicas de los bienes o servicios que serán provistos a través de esta modalidad y establecer
metas institucionales anuales respecto al número de fichas técnicas de los bienes o servicios a ser
contratados; n) Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o local de
59
Lo que se busca garantizar este organismo con ésta amplia gama de derechos y
obligaciones, no es más que lo que persigue la Administración Pública por
naturaleza, que es proteger el interés público, y como tal es responsable de
cautelar la aplicación eficiente de la normativa y promover mejores prácticas en la
gestión de las contrataciones del Estado, para el uso óptimo de los recursos
públicos y la satisfacción de las necesidades de la población.
En suma, El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE, es el
organismo técnico especializado encargado de promover el cumplimiento de la
normativa de contrataciones del Estado peruano. Ejerce competencia en el ámbito
nacional y promueve las mejores prácticas en los procesos de contratación de
bienes, servicios y obras. Cabe resaltar, que OSCE es un organismo público
adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho
público, goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y
financiera, constituyendo Pliego presupuestal 116.
Finalmente, es indispensable mencionar el campo de actuación de
PROINVERSION, y tal como su nombre lo indica es el encargado de promover la
inversión no dependiente del Estado Peruano a cargo de agentes bajo régimen
privado, con el fin de impulsar la competitividad del Perú y su desarrollo sostenible
para mejorar el bienestar de la población 117.
Desde una perspectiva más específica, los lineamientos de ProInversión son: i)
promover las inversiones preferentemente descentralizadas en regiones y
localidades; ii) priorizar la promoción de las inversiones que coadyuven a
incrementar el empleo, la competitividad nacional y las exportaciones, conciliando
los intereses nacionales, regionales y locales, iii) Mejorar la calidad y ampliar la
cobertura de los servicios públicos y de la infraestructura mediante modalidades
120
Ibíd, p. 17
121
Véase el Capitulo I – 1.2. Actividad de Fomento Estatal.
122
FRITZ VARGAS, José Fernando. La concesión de obras públicas. Santiago de Chile, Edit. La
Ley, 1997, p. 158.
123
MARTIN TIRADO, Richard. Op. Cit., pp. 18-19.
124
DROMI, Roberto. Óp. Cit. p. 228.
62
más que la Actividad de Fomento” 125, que como bien se ha definido en el capitulo
anterior es aquella actividad de estímulo por parte del Estado hacia los privados
para que éstos realicen actividades de interés público.
Si ello es así, nos encontramos ante un procedimiento que no es ajeno a los
principios aplicables a todo tipo de procedimiento administrativo; es más, debe
enfatizarse en el cumplimiento de los requisitos contractuales que la normativa
pública señala; para garantizar la eficacia del contrato, la selección y aceptación
adecuada del proponente y de lo que plantee, más las condiciones de igualdad y
libre competencia.
Este tipo de actividad a la par que requiere un procedimiento adecuado, resulta de
gran importancia para el incremento de la inversión privada en países en
crecimiento económico, toda vez “que los lineamientos básicos de los proyectos
por parte de los particulares, implica un significado de ahorro de tiempo y de
fondos públicos para el Estado, el cual normalmente elabora un conjunto de bases
administrativas complejas e incompletas y cuyo sustento técnico es cuestionado
en la mayoría de los casos, por los propios inversionistas privados” 126.
Ello nos lleva a concluir, que la necesidad de inversión privada es necesaria no
solo para países en desarrollo y crecimiento económico, sino para cualquier
Estado, ya que permite reducir costos estatales y fijar parámetros a la hora de
contratar para garantizar el interés público. Utilizando para tal requerimiento una
serie de contrataciones modernas que se presentan al momento en que el privado
plantea la necesidad de hacerse cargo de una obra de interés público, y que dada
la magnitud económica que encierra realizar, es necesario el uso de contratos
nuevos y sofisticados, los cuales permiten satisfacer intereses en igual medida,
contratos que salen del ámbito del derecho común y administrativo para dar paso
al derecho mercantil dentro de la actividad empresarial del Estado, marco en el
que aparece la necesidad de los contratos BOOT.
125
GOROSTEGUI, Beltrán. “Régimen Nacional de Iniciativa Privada”, en Jornadas Organizadas
por la Universidad Austral, Buenos Aires, Edit. RAP, 2006, p. 302.
126
MARTÍN TIRADO, Richard. Óp. Cit. p. 19.
63
CAPÍTULO III
3.1.1.- Necesidad
Hablar de contratos podría ser muy sencillo y quizás limitado; y es que si
hablábamos de éstos en líneas generales, apuntamos inmediatamente a los
64
contratos nominados o civiles “los cuales se conocen como nominados por tener
un nombre asignado y características especificas a las cuales podemos recurrir
por que constan expresamente en un texto jurídico de uso cotidiano en el mundo
legal”127 (compraventa, arrendamiento, locación de servicios, entre otros que
regula el derecho civil)128.
Por otra parte, hablar de contratos de la Administración Pública nos saca del
ámbito civil y nos conduce a lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado.
Esta norma, contiene dentro de su regulación específica, una serie de artículos
que dan a la Administración Pública la posibilidad de celebrar contratos como: la
concesión, plantear licitaciones, entre otros contratos administrativos. Del mismo
modo los contratos mercantiles, nos introducen en una serie de figuras jurídicas
contractuales para una situación específica como por ejemplo: el contrato de
leasing, el contrato de franquicia, el contrato de factoring y demás que existen en
el ámbito mercantil.
Aún cuando no han sido regulados, los contratos mercantiles nos permiten utilizar
una amplia gama de nuevos contratos para satisfacer necesidades diversas; sin
embargo estos contratos se mantenían alejados o muy al margen de la función del
Estado.
En estos momentos, las sociedades contemporáneas o Estados, plantean una
demanda incesante de infraestructura, tanto como las que son de uso público
como las vinculadas a la prestación de servicios públicos. Para lo cual es
necesario buscar nuevas formas que se adecuen a los requerimientos que se
vienen dando.
Asimismo, la demanda de un número superior de infraestructuras, se vincula con
un modo de crecimiento económico. Por esa razón, autoridades, vienen realizando
un llamamiento a que se produzcan dos cosas importantes; primero una
127
SCHEREIBER PEZET, Max Arias. Exegesis del Código Civil Peruano de 1984, Tomo III, 3era.
ed., Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2002, pp. 09
128
Este tipo de contratos los podemos encontrar en los artículos 1529°, 1602°, 1666° y pertinentes
del Código Civil Peruano; de manera más específicamente a partir de las sección segunda del libro
VII del citado cuerpo normativo.
65
129
Cfr. GONZALES GARCÍA, Julio. “El contrato de Colaboración Público-Privado”, Revista de
Administración Pública, N° 170, Agosto 2006, pp. 07-09.
130
CHINCHILLA MARIN, C. “El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado”, Revista Española de Derecho Administrativo, N° 132, diciembre 2006, p. 609.
131
Entiéndase por socio-jurídicos, a aquellos cambios en la sociedad que obligan al derecho a
estar a su mismo nivel y subsanar aquellos vacios legales; pero que al mismo tiempo impone la
necesidad de un adecuado desarrollo en aras de salvaguardar el interés público.
66
132
Cfr. POTHIER, Robert Joseph. Tratado de Obligaciones. Buenos Aires, Editorial Atalaya, 1947,
p. 21.
133
En la misma línea señala Sánchez Román que: “contraer es siempre convenir, pero que
convenir no es siempre contratar”. SANCHEZ ROMÁN, Felipe. Estudios de Derecho Civil. Madrid,
Est. Tipográfico “Sucesores de Rivadeneyra”, 1899, p. 144.
134
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil. Tomo I, 2da ed. Lima, Palestra, 2007, p. 64.
67
135
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial, 9ena ed., Lima, Grijley, 1998, p. 157.
68
136
Cfr. NAVARRINI, Umberto. Tratado Teórico-práctico de Derecho Comercial, Tomo I, 2da. ed.,
Roma, Bocca Editori, 1920, p. 13.
137
YAYA ZUMAETA, Edilberto y YAYA ZUMAETA, Ulises. Temas de Derecho Obligacional, Lima,
Grafica Horizonte, 2001, pp. 24-25.
138
GARCÍA ÍTA Y LASTRES, José Luis. “Las obligaciones y contratos mercantiles en el Derecho
Peruano: ¿Pollice versa?”, Revista de Derecho, N° 11, 2010, 13-51
69
mínimo139. Esto quiere decir, que al acreedor de una obligación mercantil, más que
la conducta del deudor lo que importa realmente es la propia utilidad patrimonial
de la obligación en sí misma considerada. De tal manera que la obligación
mercantil viene únicamente a convertirse en un elemento patrimonial autónomo.
En los contratos civiles y en los contratos mercantiles, al tratar el tema de las
obligaciones como punto diferenciador, las obligaciones presentan una serie de
elementos, entre ellos tenemos: el elemento objeto, el elemento subjetivo y el
elemento vinculatorio, y por no ser materia de la presente investigación analizar
las obligaciones de los contratos, nos limitaremos a desarrollar el elemento
subjetivo.
El elemento Subjetivo (sujetos intervinientes), en el campo del derecho civil, y
tratándose que la obligación es una relación jurídica es obvio que tiene dos
extremos o dos lados. Es una relación verificada entre dos personas por lo menos
que se vinculan funcionalmente y son a saber: acreedor y deudor, en donde el
primero es el lado activo o sujeto activo de la obligación y el último es el extremo
pasivo o sujeto pasivo de la obligación.140
La normativa civil, no especifica de manera clara cuál es la característica que debe
ostenta cada uno de los sujetos, basta con acreditar la capacidad para realizar
actos jurídicos de manera libre y sin limitaciones para poder hablar de una
obligación civil.
Sin embargo, en las obligaciones mercantiles, una diferencia saltante es la
necesidad de que por lo menos una de las partes intervinientes sea un
empresario141. Este, debe dedicarse exclusivamente a la actividad de comercio o
mercantil.
Un empresario, es una persona física-jurídica que profesionalmente y en nombre
propio organiza y combina los factores de producción (capital y trabajo); con el
139
Ibíd. p. 23
140
YAYA ZUMAETA, Edilberto y YAYA ZUMAETA, Ulises. Óp. Cit., pp. 34-35.
141
Sobre el particular URIA RODRIGO señala: “El contrato mercantil es un acto de empresa; es un
acto jurídico que se realiza por el empresario con el designio de servir o realizar la finalidad
peculiar de la empresa que ejercita”. URÍA, Rodrigo. Derecho Mercantil, 28ava ed., Madrid, Marcial
Pons, 2002, p. 53.
70
142
Cfr. Ibíd. p. 49.
143
Cfr. NAVARRINI, Umberto. Óp. Cit. p. 17.
71
144
NARBONA VÉLIZ, Hernán. Contratos BOT y Transparencia. 2010 [Ubicado el 20.II.2013].
Obtenido en http://www.offnews.info/downloads/contratos_bot.pdf, p. 9
145
En la misma línea sobre la privatización de infraestructuras, Roberto Rendeiro Martín-Cejas
señala: “La gama de opciones disponibles en los procesos de privatización parcial es muy extensa,
incluyendo, entre otras, joint ventures, desinversión parcial, contratos de gestión y esquemas tipo
BOT (Build Operate Transfer), contratos de concesión, esquemas tipo BOOT (Build Own Operate
Transfer) y esquemas LDO (Lease Develop Operate)”. ROBERTO RENDEIRO, Martin.
Privatización de infraestructuras aeroportuarias: el caso de los aeropuertos españoles. 2013
[Ubicado el 20.V.2013]. Obtenido en http://vlex.com/vid/201428, p. 10.
146
BÉRTOLI BRYCE, Nelson. Maestría en Derecho de Empresa. Project Finance. Piura, 2009.
147
Ibíd. p. 10.
72
148
Cfr. GONZÁLEZ GARCIA, Julio. Sociedades Estatales de Obras Públicas, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2008, p. 17. Asunto que ha sido debidamente desarrollado en el capítulo II de la presente
investigación.
149
MATILLA CORREO, Andy. “Acerca del concepto y las características de las concesiones
administrativas”, Revista Cubana de Derecho, Núm. 17, Junio 2001, 15-32.
150
BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo, Tomo II, 6ta ed., Buenos Aires, La Ley, 1964, pp. 103-
105.
73
de la propiedad, derecho que no puede ser limitado, pero que al incluirse dentro
de un contrato (desde una óptica particular) de connotación mixta, es posible
garantizar el retorno de ese derecho real a titulo estatal.
151
Cfr. VALDIVIESO LOPEZ, Erika. Dinámica Jurídica de los Contratos BOOT en el ordenamiento
Peruano, Revista Jurídica del Perú, Tomo 11, Marzo 2010, p. 15.
152
Cfr. DROMI, Roberto. Óp. Cit. p. 344.
74
3.1.5. Características
El contrato en desarrollo, además de ser un contrato moderno y mercantil con
características especiales; encuentra como inicio de su creación presupuestos
clásicos de la teoría del contrato en general. Comprende también un carácter
administrativo, dado que busca constituirse como una herramienta moderna y útil
para el crecimiento económico de un país, al tiempo que el fin perseguido con la
celebración de estos contratos incide en el interés público.
75
153
FUERTES FERNANDEZ, Adolfo. Fundamentos de la colaboración público-privada para
dotación de infraestructuras y servicios.2013. [Ubicado el 25.V.2013] Obtenido en:
http://vlex.com/vid/448839
76
154
DE LA CRUZ, Ricardo y GARCÍA Raúl. La Problemática de transmisión de energía en el Perú.
2004, [Ubicado el 29.V.2013] obtenido en http://cies.org.pe/files/ES/bol54/09delacruzgar.pdf, p. 6.
77
3.1.6.- Modalidades
Habiendo señalado en el apartado anterior las características fundamentales,
debemos hacer referencia a algunas de las modalidades que presenta el contrato
BOOT. Estas modalidades como todo contrato, responden a la voluntad de las
partes, permitiendo convertirlo, modificarlo, limitarlo, y darle una serie formas de
tal manera que se ajusten a las necesidades del negocio jurídico y los fines que se
persiguen155.
155
Ya lo señalaba Puig Brutau “En Roma no bastaba la manifestación de querer obligarse para que
ya brotara la efectiva obligación, era la libertad de las partes (en este caso, libertad de ser libres, o
sea, quedar obligados) lo que estaba coartado en Roma…”. PUIG BRUTAU, José. Fundamentos
de Derecho Civil. Tomo II. Vol. I, Barcelona, 1988, pp. 404-405.
78
156
PABLO RODRIGUEZ, José. Las modalidades del Project Finance. 2013 [Ubicado el 20.V.2013]
Obtenido en : http://bcnmobilitat.itt.upc.edu/documents/pdf/PF3_modalidades_2011_es.pdf
79
adquiere la propiedad de esa misma planta. B.O.O.T. inversa es una figura que
sirve para casos donde los riesgos en la construcción son muy elevados y, por lo
tanto, las firmas privadas no están interesadas en financiar y construir, por ello el
Sector Público tiene que asumir dicho riesgo, financiar y construir la planta. Por
otro lado, el Estado tiene interés de poseer una alta eficiencia en la operación
privada y de allí la razón en que ésta opere la planta mientras dure el contrato. El
privado paga a plazos un sobrecosto cada año, para adquirir la propiedad de la
planta, de forma tal que con el tiempo pase la empresa al sector privado, esto es
independiente del manejo financiero el cual si arroja utilidades son repartidos,
cada vez en menor monto, para el Estado, así el riesgo para el privado disminuye,
haciéndose más atractivo entrar en el negocio. 157
Típico de la rama comercial, existe una amplia gama a propósito de los contratos
BOOT, de tal manera que éste contrato, es una concentración o agrupación de
distintas modalidades jurídico-contractuales que le dan matices fuertemente
marcados y a la vez lo revisten de una modernidad como ningún otro contrato. El
mencionado contrato, no hace más que brindarle al Estado un sinfín de
posibilidades para paliar problemas económicos; para plantear iniciativas de
inversión y para promover el crecimiento monetario de un país al tiempo de
colocarlo en lo alto de la globalización. Decimos esto, pues son muy pocos los
países que operan bajo estas formas contractuales, quizás por el desconocimiento
del mismo, o por no encontrarse regulado; lo que haría dudar a los grandes
inversionistas y más aun al propio Estado.
157
VALDIVIESO LOPEZ, Erika, Op. Cit. p. 15; en la misma línea ALEGRIA CALVO SEÑALA: “Un
contrato BOOT inverso ofrece las ventajas de un riesgo más bajo que pueden estimular la
participación de firmas privadas y de tener operaciones eficientes porque aspirar a poseer la
instalación en el futuro”. ALEGRÍA CALVO, María Angélica. Privatización de las Empresas
Sanitarias en el mundo: Lecciones Aprendidas, Congreso Mundial del Agua, Madrid, 2003. pp. 1-
15.
80
158
Las prerrogativas de las cuales el estado queda despojado son aquellas en las que éste se
encuentra en una clara ventaja por ser el mismo quien tiene la disposición total del bien negociado;
sin embargo ello no es limite ni prohibición para establecer otro tipo de prerrogativas que apuntan a
proteger el interés publico y el bien común como elementos de guía en todo proceso de
contratación en el cual la administración pública se vea involucrada.
81
destino económico y una necesidad pública que satisfacer, propone una manera
de subsanarla.
Por lo tanto, desde una perspectiva sustantiva, la iniciativa privada aparece como
una forma de tratativa preliminar entre el Estado y el privado, de cara a un
eventual contrato de contenido público
Este sistema que viene utilizándose actualmente en distintos países, provoca una
negociación preliminar que permite al iniciador colaborar en la identificación,
diseño y concertación del objeto de un probable contrato con el Estado.
La negociación preliminar o bien llamada tratativa preliminar, busca que las
declaraciones que se producen en ese momento, no sean compromisos
definitivos159 en lo referido al procedimiento a seguirse o al contrato que se pueda
celebrar, debido que las partes (iniciador y autoridad); mantienen la libertad para
seguir configurando el objeto de la iniciativa, elaborar su contenido y condiciones.
Incluso existe la posibilidad de cancelar las tratativas sin responsabilidad 160.
Este tipo de proyectos de inversión tienen – o en su mayoría deben tener - una
característica especial que es la “innovación” 161, presupuesto fundamental a
efectos de abordar un asunto de interés público, “ya que en nada una propuesta
de inversión tendría sentido, si pretende desarrollar o acometer una idea que ya es
de conocimiento y dominio público, es decir que el Estado sepa cómo resolver ese
vacío estatal”162.
Al respecto, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, recomienda también tener en cuenta - como limitación natural a la
admisibilidad de iniciativas privadas – si éstas versan sobre proyectos ya
identificados por la administración, en la que el pseudo iniciador, solo se limite a
proponer su emprendimiento, o incluso si se limita a dar una propuesta técnica
159
Encontramos la necesidad de agentes capaces representantes del estado, para poder
garantizar desde una etapa inicial la adecuada negociación de lo que se busca, o en lo que se
busca invertir.
160
Cfr. MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Las concesiones de Infraestructura a iniciativa del
inversionista”, Revista de Derecho Administrativo Económico, N° 2, 2008, p. 157.
161
Innovación que a su vez, podría ser una característica que se desprende del contrato BOOT, y
que lo reviste de modernidad y lo hace poderosamente atractivo a fines públicos.
162
Cfr. Ibíd. p. 158.
82
163
Cfr. MORON URBINA, Juan Carlos. Óp. Cit., pp. 165-166.
83
164
FARINA, Juan. Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de contratación empresarial.
3era ed., Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 537.
165
Cfr. MORON URBINA, Juan Carlos. Óp. Cit., pp. 169-182.
166
Debe entenderse por información privilegiada aquella elaboración de un proyecto y haber
formulado una iniciativa que importa exponer aspectos técnicos, económicos y financieros, que
hacen al secreto comercial de una empresa o un conjunto de empresas, máxime cuando la
presentación reviste los caracteres de completitud, complejidad y detalle de una presentación de
tal naturaleza. A lo ya mencionado cabe sumar la inversión realizada en tiempo, recursos
humanos, gastos de presentación, etc. Por esa razón no se puede desconocer la confidencialidad
de la información. GORDILLO, Agustín. La Concesión de obras públicas y la privatización de
empresas públicas por concesión, 2015 [ubicado el 29.III 2015]. Obtenido en:
http://www.gordillo.com/pdf_desref/cap2.pdf
84
167
MERTEHIKIAN, Eduardo. La iniciativa privada en la concesión de obra y servicios públicos.
Buenos Aires, ABACO, 1992, p. 58.
168
Decreto N° 31836 – Articulo 7° - Costa Rica, que señala: “Se considerarán de interés público los
proyectos de iniciativa privada de concesión de obras públicas y de concesión de obras públicas
con servicios públicos que se conformen con las políticas del Estado, que satisfagan las
necesidades de los usuarios y que apoyen la inversión pública y privada en Costa Rica. Para ser
considerado de interés público deberá demostrarse que el proyecto es legal, ambiental, técnica y
económicamente viable”. Reglamento de los Proyectos de Iniciativa Privada de Concesión de Obra
Pública o de Concesión de Obra Pública con Servicio Público. 1998. [Ubicado el 08.VI.2013].
Obtenido en:
http://www.cnc.go.cr/content/documentos/legislacion/Decreto%20Iniciativa%20Privada%20N%2031
836.pdf
169
Por lo general, las instancias encargadas a nivel de Gobierno, para tratar estos asuntos de
propuestas del privado, se han centrado en organizaciones especiales, en el caso Peruano es
PROINVERSIÓN que como ya lo señalamos en el capítulo II, es el encargado de traer la inversión
Privada al Perú.
170
Así como debe evaluarse la propuesta desde sus aspectos técnicos y económicos no debe
dejarse de lado analizar detenidamente mediante que figura contractual se llegaría a sacar un
85
mejor provecho del inversionista; o más específicamente adoptar la figura contractual que mejor se
ajuste al tipo de inversión.
171
MERTEHIKIAN, Eduardo. Óp. Cit. p. 42
172
EXPÓSITO VELEZ, Juan Carlos y SANTOS RODRIGUEZ, Jorge Enrique. La Iniciativa Privada
en las concesiones de infraestructura y servicios públicos. 2009. [Ubicado el 05.VI.2013]. Obtenido
en
http://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=de%20goycochea%2C%20iniciativa%20privada&sourc
e=web&cd=21&cad=rja&ved=0CCYQFjAAOBQ&url=http%3A%2F%2Frevistas.uexternado.edu.co
%2Findex.php%2FDeradm%2Farticle%2Fdownload%2F2573%2F2215&ei=TTW2UYLbCML40gGP
1oDABg&usg=AFQjCNHMiPBjck65v6fTBnb6TF1nHePsXw&bvm=bv.47534661,d.dmg, pp. 103-104
86
C.- La Calificación del Interés Público del objeto del Proyecto de Inversión.-
Como consecuencia de un análisis, realizado por la Administración Pública, a los
estudios presentados por el iniciador o privado, la entidad destinataria deberá
concluir definiendo su conformidad o no con el interés público, entendiéndose éste
“como la concreción material del deseo de la colectividad respecto de un bien
determinado. Ante tal posición, el derecho tiene la obligación de emitir una norma
protectora de dicho bien; de esa manera el interés público toma relevancia
jurídica”173, se puede decir inclusive que el interés público traspasa lo jurídico, en
razón que debe ser considerado como el deseo de un individuo que de forma
simultánea, concomitante o concurrente tiene el mismo sentido en su orientación
que el de los demás miembros de una sociedad, en un lugar y un tiempo
determinados; es decir, en ese momento no se trata de satisfacer las necesidades
de un individuo, ni los egoísmos ni intereses particulares de forma individual, por el
contrario, el deseo de la colectividad hacia determinada cosa debe apreciarse
como un bien para la satisfacción de todos 174.
La calificación del interés público del proyecto, su aprobación, la elegibilidad o
declaración de viabilidad efectuada por la administración pública implica la
aceptación de la iniciativa privada propuesta y la voluntad estatal de emprender su
ejecución posterior, mediante los procedimiento contemplados en el ordenamiento
o el uso de contratos mercantiles, que para efectos de inversiones de
infraestructura están los contratos BOOT y sus distintas modalidades ya
explicadas anteriormente.
173
MARTINEZ MORALES, Rafael. Derecho Administrativo, México, Harla, 1997, pp. 157-158.
174
Cfr. MARTINEZ MORALES, Rafael. Op. Cit. p. 156.
87
Por otra parte, es necesario precisar que lo determinante para aprobar una
iniciativa privada es que el proyecto, sea necesario desde la perspectiva del
interés público lo cual implica que sea175:
176
CARVALLO, Adolfo. Métodos de Interpretación en la Ciencia del Derecho, 3era ed., Chile.
Prensas de la Escuela de derecho de Valparaiso, 1962, p. 6.
89
establece una acertada lista de principios que rigen las contrataciones los cuales
enunciaremos a continuación por ser de necesario conocimiento:
Principio de Promoción del Desarrollo Humano
Principio de Moralidad
Principio de Libre Concurrencia y Competencia
Principio de Imparcialidad
Principio de Razonabilidad
Principio de Eficiencia
Principio de Publicidad
Principio de Transparencia
Principio de Economía
Principio de Vigencia de Tecnología
Principio de Trato Justo e Igualitario
Principio de Equidad
Principio de Sostenibilidad Ambiental
177
Cfr. DROMI, Roberto. Licitación Pública, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995, p.
98.
90
178
Cfr. Ibíd. p. 99-104
179
Cfr. GARRIDO FALLA. Fernando, Op. Cit., p. 107
180
Decreto Supremo N° 059-96-PCM – Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley
que regulan la entrega en concesión al sector privado de las pobras publicas de infraestructura y
servicios públicos.
91
181
El Comité Especial es un órgano que se desdobla del Organismo a cargo de la promoción de la
Inversión Privada en el ámbito de las obras públicas de Infraestructura y de servicios Públicos. Este
Organismo es COPRI quien inicialmente fue PROMCEPRI, pero que mediante el artículo 1 de la
Ley 27111, publicada el 16 de mayo del año 1999, las funciones, atribuciones y competencias
otorgadas a la Comisión de Promoción de Concesiones Privadas PROMCEPRI fueron transferidas
a la Comisión de Promoción de la Inversión Privada COPRI.
92
184
Cfr. GARCÍA TRAVIJANO GARNICA, Ernesto. El régimen de las garantías en la contratación
administrativa, Madrid, Civitas, 1997, p. 30.
185
Resolución N° 2355-2010-TC-S4 – Tribunal de Contrataciones del Estado. Este tribunal es el
órgano encargado de resolver, en última instancia administrativa, las controversias que surjan
entre las Entidades y los postores durante el proceso de selección, así como de aplicar sanciones
de suspensión o inhabilitación a proveedores, postores y contratistas por infracción de las
disposiciones de la Ley, su Reglamento y demás normas complementarias.
94
186
Pronunciamiento N° 129-2009/DTN. Este pronunciamiento es emitido por el Organismo
Supervisor de Contrataciones del Estado – OSCE, el 24 de Junio del año 2009, en la ciudad de
Lima.
187
Cfr. Artículo 30° del Decreto Supremo 060-96-PCM, sobre Atribuciones y obligaciones de los
sectores y organismos del Estado.
95
188
Cfr. BRESSER PEREIRA, Luis Carlos. “Política y Gestión Pública”, material preparado para el
Seminario de Gestión Pública y Gobernabilidad, Chiclayo, 2012, Agosto- Diciembre.
189
Cfr. PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS. Política Nacional de Modernización de la
Gestión Pública al 2021. 2012 [Ubicado el 20.VI.2013]. Obtenido en:
http://www.apoyoconsultoria.com/SiteAssets/Lists/JER_Jerarquia/EditForm/Pol%C3%ADtica%20N
acional%20de%20Modernizaci%C3%B3n%20de%20Gesti%C3%B3n%20P%C3%BAblica.pdf, pp.
5-6.
190
Cfr. NARBONA VÉLIZ, Hernán. Op. Cit., pp. 14-15.
98
191
Cfr. Ley de Contrataciones del Estado, artículos 57° al 62°
100
normativo debe interpretarse con el artículo 63°, este ultimo habla de las funciones
que realiza el Tribunal de Contrataciones del Estado, y que resulta necesario
nombrar:
a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las
Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de selección.
b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los
proveedores, participantes, postores, contratistas, árbitros y expertos
independientes, según corresponda para cada caso.
c) Las demás funciones que le otorga la normativa.
El fin buscado por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado – OSCE
y sus funciones, deben asegurar la correcta administración de los recursos
públicos al momento de contratar, sobre todo, si estamos ante un contrato en el
cual la propiedad de bienes del Estado tiene un rol fundamental, que es atraer la
inversión privada a cambio de ostentar las prerrogativas propias del derecho real
de propiedad como garantía ante la gran inversión. Por esa razón llevar un idóneo
y transparente procedimiento contractual, está en manos de éste organismo, que
buscando garantizar el interés público, aplicará - facultado por la ley – las
sanciones que sean pertinentes.
101
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
LIBROS
1. ALEGRÍA CALVO, María Angélica. Privatización de las Empresas
Sanitarias en el mundo: Lecciones Aprendidas, Congreso Mundial del
Agua, Madrid, 2003.
10. BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo, Tomo II, 6ta ed., Buenos Aires, La
Ley, 1964.
21. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos. 1era Ed., Lima,
CULTURAL Edit. Cuzco S.A. 1998.
31. LAGUNA DE PAZ, José Carlos. “Servicios de Interés Económico”, 1era Ed.
España, Thompson Reuters, 2009.
35. MANUEL MARIA, Diez. Derecho Administrativo, Tomo III, 2da ed., Buenos
Aires, Editorial Plus Ultra B.s, 1979.
40. MASSINI CORREAS, Carlos. Filosofía del Derecho, Tomo II, La Justicia,
Buenos Aires, Edit. Lexis-Nexis, 2005.
41. MATILLA CORREO, Andy. “Acerca del concepto y las características de las
concesiones administrativas”, Revista Cubana de Derecho, Núm. 17, Junio
2001.
44. MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial, 9ena ed., Lima, Grijley,
1998.
51. PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo II. Vol. I,
Barcelona, 1988.
59. URÍA, Rodrigo. Derecho mercantil, 28ava ed., Madrid, Marcial Pons, 2002.
60. SCHEREIBER PEZET, Max Arias. “Exegesis del Código Civil Peruano de
1984”, Tomo III, 3era. ed., Lima, Gaceta Jurídica S.A., 2002.
ARTÍCULOS DE REVISTAS
JURISPRUDENCIA
74. STC del 05 de diciembre del 2006 {Expediente Número 1963- 2006-
PA/TC}.
RECURSOS ELECTRÓNICOS
89. PABLO RODRIGUEZ, José. Las modalidades del Project Finance. 2013
[Ubicado el 20.V.2013] Obtenido en :
http://bcnmobilitat.itt.upc.edu/documents/pdf/PF3_modalidades_2011_es.pd
f
OTROS RECURSOS
ANEXOS
GOBIERNO REGIONAL
DEL DEPARTAMENTO DE
LAMBAYEQUE
CONTRATO DE CONCESIÓN
CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE
LAS OBRAS DE TRASVASE DEL PROYECTO OLMOS
Julio de 2004
GOBIERNO REGIONAL
DEL DEPARTAMENTO DE
Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
INDICE
ANTECEDENTES ...................................................................................................... 5
CLÁUSULA 1 DEFINICIONES ............................................................................ 11
CLÁUSULA 2 OBJETO, OTORGAMIENTO Y ÁMBITO DE LA CONCESIÓN .............. 24
CLÁUSULA 3 VIGENCIA Y PRÓRROGA DE LA CONCESIÓN ................................. 26
CLÁUSULA 4 DESEMBOLSO DEL COFINANCIAMIENTO ...................................... 27
CLÁUSULA 5 CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO ........................... 30
CLÁUSULA 6 PENALIDADES ............................................................................. 43
CLÁUSULA 7 REMUNERACIÓN UNITARIA E INGRESOS ...................................... 45
CLÁUSULA 8 IMPUESTOS ................................................................................ 46
CLÁUSULA 9 DECLARACIONES Y GARANTÍAS DEL CONCESIONARIO ................. 47
CLÁUSULA 10 DECLARACIONES Y GARANTIAS DEL CONCEDENTE ....................... 50
CLÁUSULA 11 GARANTIAS................................................................................. 52
CLÁUSULA 12 RESPONSABILIDAD E INDEMNIZACIONES .................................... 53
CLÁUSULA 13 FUERZA MAYOR .......................................................................... 55
CLÁUSULA 14 CADUCIDAD POR VENCIMIENTO DE LAVIGENCIA DE LA CONCESIÓN
.................................................................................................. 58
CLÁUSULA 15 CADUCIDAD DE LA CONCESION POR OTRAS CAUSALES ................ 58
CLAUSULA 16 RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS .............................................. 73
CLAUSULA 17 MEDIO AMBIENTE ....................................................................... 77
CLAUSULA 18 AUDITORÍAS ............................................................................... 80
CLAUSULA 19 SEGUROS.................................................................................... 80
CLAUSULA 20 ACREEDORES PERMITIDOS Y GARANTÍAS A LOS ACREEDORES
PERMITIDOS ............................................................................... 83
CLAUSULA 21 RIESGOS DE LA CONCESIÓN........................................................ 85
CLAUSULA 22 FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS…………...................…………. ..... 85
CLAUSULA 23 ESTABILIDAD JURIDICA Y CONTRATO DE INVERSION .................. 86
CLAUSULA 24 EQUILIBRIO ECONOMICO FINANCIERO ........................................ 87
CLAUSULA 25 RELACIONES CON EL SUPERVISOR…. .................................... 89
CLAUSULA 26 MISCELÁNEA…. ........................................................................ 92
CLAUSULA 27 CONDICIONES PARA LA FECHA DE CIERRE .................................. 97
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 2 de 152
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ANEXOS
Anexo 1 Bienes de la Concesión 100
Apéndice 1: Obras Existentes
Apéndice 2: Obras de Trasvase
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Señor Notario:
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
ANTECEDENTES
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
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1
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 1.1) de fecha 03.01.2005
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
2
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 1.2) de fecha 03.01.2005
3
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 1.3) de fecha 03.01.2005
4
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 1.4) de fecha 03.01.2005
5
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 1.5) de fecha 03.01.2005
6
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 1.6) de fecha 03.01.2005
7
Clausula Primera: Antecedentes, del Primer Addendum de fecha 03.01.2005
8
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 1.7) de fecha 03.01.2005
9
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.1) de fecha 02.12.2005
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 11 de
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
10
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.2) de fecha 02.12.2005
11
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.3) de fecha 02.12.2005
12
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.4) de fecha 02.12.2005
13
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.5) de fecha 02.12.2005
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 9 de 152
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
10
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.2) de fecha 02.12.2005
11
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.3) de fecha 02.12.2005
12
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.4) de fecha 02.12.2005
13
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.5) de fecha 02.12.2005
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 10 de
152
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
17
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.9) de fecha 02.12.2005
18
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.10) de fecha 02.12.2005
19
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.11) de fecha 02.12.2005
20
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.12) de fecha 02.12.2005
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
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14
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.6) de fecha 02.12.2005
15
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.7) de fecha 02.12.2005
16
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.8) de fecha 02.12.2005
17
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.9) de fecha 02.12.2005
18
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.10) de fecha 02.12.2005
19
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.11) de fecha 02.12.2005
20
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.12) de fecha 02.12.2005
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
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xlviii. (1.11.)21En vista de lo señalado en la presente Cláusula Primera22, las Partes han
considerado necesario suscribir el presente segundo Addendum.23
CLAUSULA 1
DEFINICIONES
21
Mantenido el numeral 1.11 del documento original
22
Clausula Primera: Antecedentes, del Segundo Addendum de fecha 02.12.2005
23
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 1.11x 1.13) de fecha 02.12.2005
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CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 13 de 152
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
24
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.1) de fecha 02.12.2005
25
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.1) de fecha 02.12.2005
26
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.1) de fecha 03.01.2005
27
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 2.2) de fecha 03.01.2005 y modificado por el Segundo Addendum (numeral
2.2) de fecha 02.12.2005
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CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 14 de 152
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28
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.3) de fecha 02.12.2005
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 16 de 152
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CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 17 de 152
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
29
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.4) de fecha 02.12.2005
30
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.5) de fecha 02.12.2005
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 18 de 152
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31
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.6) de fecha 02.12.2005
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“Control Efectivo” se entiende que una persona natural o jurídica ostenta o está
sujeta al Control Efectivo de una persona jurídica o sometida a control común con
ésta, cuando:
- Existe control, de manera directa o indirecta, de más del cincuenta por ciento
(50%) de su capital social con derecho a voto;
- Existe, de manera directa o indirecta, una representación en su directorio u
órgano equivalente, superior al cincuenta por ciento (50%) de sus Integrantes;
- Por cualquier otro mecanismo o circunstancia (contractual o no) controla el
poder de decisión en la otra empresa de manera efectiva.
“Días” significará los días calendario que no sean sábado, domingo, o feriado no
laborable oficiales en la ciudad de Lima o en la zona del Proyecto. Los días
feriados no laborables incluyen aquellos días en los cuales los bancos de la ciudad
de Lima, Perú, no tengan la obligación de estar abiertos al público por orden
de Autoridad Gubernamental. Los feriados de medio día se consideran días
feriados.
“Dólar” o “Dólar Americano” o “US$” significará la moneda o el signo
monetario de curso legal en los Estados Unidos de Norte América
"Endeudamiento" significará todas las obligaciones de dinero (las cuales
incluyen pero no estarán limitadas a principal, intereses compensatorios, intereses
moratorios, gastos, costos y comisiones), tomado en préstamo por el
Concesionario de cualquier Acreedor Permitido o cualquier otra obligación o
modalidad crediticia autorizada y aprobada de conformidad con lo dispuesto en
este Contrato para financiar la inversión correspondiente a las Obras de
conformidad con el Calendario de Inversiones, Calendario de Trabajo y, en
general, el desarrollo del Proyecto, incluyendo pero sin limitarse a cualquier
renovación, ampliación, refinanciamiento o reestructuración de tales obligaciones,
cuenten éstas con o sin garantías conforme con lo previsto en la Cláusula 20. Los
términos y condiciones del Endeudamiento, deberán ser aprobados por el
Concedente, con la opinión previa favorable del Supervisor y de la Dirección
Nacional del Endeudamiento Público del Ministerio de Economía y Finanzas o su
sucesor.
Todo Endeudamiento, para que pueda ser aprobado, deberá haber sido
presentado por escrito, debidamente sustentado, por el Concesionario al
Supervisor, y al Concedente, dentro los cinco (5) días siguientes a su suscripción.
El Concedente deberá emitir su pronunciamiento en un plazo máximo de veinte
(20) días contados desde el día siguiente de la fecha de vencimiento del plazo
para la emisión de la opinión del Supervisor y de la Dirección Nacional del
Endeudamiento Público del Ministerio de Economía y Finanzas o desde la fecha
que se hubiese recibido la opinión favorable de dichas instancias, lo que ocurra
primero. El Supervisor, así como la Dirección Nacional del Endeudamiento Público
del Ministerio de Economía y Finanzas, contarán con veinte (20) días
contados desde la fecha de recepción de la solicitud para emitir su opinión.
En caso el Supervisor o la Dirección Nacional del Endeudamiento Público del
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adicional, ésta deberá ser solicitada, por una única vez, dentro de los diez (10)
primeros Días de recibida la solicitud. En tal caso y por una sola vez, el plazo
máximo de veinte (20) Días para la emisión de la opinión del Supervisor o de la
Dirección Nacional del Endeudamiento Público del Ministerio de Economía y
Finanzas, comenzarán nuevamente a computarse desde la fecha de presentación
de la información adicional solicitada, información que deberá ser remitida
simultáneamente al Supervisor y al Concedente.
El Concedente, podrá solicitar información adicional por una única vez dentro de
los diez (10) primeros Días de recibida las opiniones favorables antes descritas.
En tal caso y por una sola vez, el plazo máximo de veinte (20) Días para emitir su
pronunciamiento comenzará nuevamente a computarse desde la fecha de
presentación de la información adicional solicitada.
El Concedente dentro de los plazos antes mencionados deberá emitir su
pronunciamiento por escrito sobre el Endeudamiento solicitado.
En el caso de los Endeudamientos otorgados al Concesionario por: (i) la
Corporación Andina de Fomento – CAF y (ii) los titulares de valores crediticios
representativos de deuda emitidos en el mercado de capitales peruano el
Concedente, deberá emitir su pronunciamiento, por escrito, respecto de dichos
Endeudamientos y de las garantías específicas constituidas por el Concesionario,
en un plazo máximo de ocho (08) Días contados desde el día siguiente de la
fecha de recepción de la solicitud para emitir su pronunciamiento, previa opinión
favorable del Supervisor y de la Dirección Nacional del Endeudamiento Público del
Ministerio de Economía y Finanzas o su sucesor. El Supervisor y la Dirección
Nacional del Endeudamiento Público del Ministerio de Economía y Finanzas
contarán con diez (10) Días contados desde la fecha de recepción de la solicitud
para emitir su opinión. Dicha solicitud deberá ir acompañada de los contratos por
los cuales se constituyen las garantías específicas, así como de los contratos de
financiamiento respectivos. En el caso del Endeudamiento descrito en el numeral
(ii) anterior, la solicitud deberá ir acompañada por el contrato marco de emisión y
el correspondiente prospecto informativo.
Cualquier modificación de los términos del Endeudamiento deberá contar con la
aprobación, por escrito, del Concedente, previa opinión del Supervisor y de la
Dirección Nacional del Endeudamiento Público del Ministerio de Economía y
Finanzas, para lo cual se seguirá el procedimiento señalado anteriormente”.
El Concedente, no podrá negarse injustificadamente o irrazonablemente a la aprobación
del Endeudamiento o sus modificaciones por lo que cualquier decisión rechazando una
solicitud de aprobación de Endeudamiento deberá estar debidamente justificada. Las
discrepancias sobre este tema, se resolverán de acuerdo con la cláusula 16 del presente
Contrato.
El Concedente deberá informar al Representante de los Acreedores Permitidos de la
presentación de la solicitud de aprobación del Endeudamiento correspondiente dentro
de los diez (10) Días siguientes de la presentación de dicha solicitud.32
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Textos modificados por el Segundo Addendum (numeral 2.7) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.3) de fecha 03.01.2005
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Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 2.4) de fecha 03.01.2005 y modificado por el Segundo Addendum (numeral
2.8) de fecha 02.12.2005
35
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.9) de fecha 02.12.2005
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Textos modificados por el Segundo Addendum (numeral 2.10) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.11) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.11) de fecha 02.12.2005
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Únicamente para los efectos de esta definición se entenderá “Día Hábil” al día en que los
bancos en Londres, Inglaterra ofrecen depósitos en Dólares, a los principales bancos del
mercado interbancario de Londres.39
“Leyes Aplicables” significará cualquier ley, ordenanza, reglamento, decreto, norma,
resolución, mandato, interpretación, decisión, orden y/o disposición emitidas por
una Autoridad Gubernamental.40
“Licencias o Autorizaciones” significará las autorizaciones, permisos, licencias y
cualesquiera otros actos administrativos.
“Medio Ambiente” significará el entorno biofísico y socio-cultural que condiciona,
favorece, restringe o permite la vida, incluyendo, sin limitación, el aire (incluyendo,
sin limitación, el aire dentro de las edificaciones o las estructuras naturales o
construidas por el hombre, ya sea sobre o bajo la superficie de la tierra), el agua
(incluyendo, sin limitación, el agua subterránea, los drenajes y aguas servidas), y
la tierra (incluyendo, sin limitación, los lechos de los ríos, tierras superficiales y
sub-superficiales, y cualquier estructura natural o construida por el hombre).
“Nuevos Soles o Soles” significará la moneda de curso legal del Perú.
“Obras” significará los bienes muebles e inmuebles así como el producto de las
inversiones sobre los Bienes de la Concesión destinados a optimizar el Proyecto,
conforme lo establece el presente Contrato.
“Obras Existentes” significará las obras del Proyecto existentes a la Fecha de
Cierre, principalmente, pero sin limitarse, a la parte excavada del Túnel
Trasandino, cuyo Aprovechamiento Económico se transferirá a favor del
Concesionario sin costo, con arreglo a lo establecido en la Cláusula 10.2 y cuyo
listado se encuentra en el Apéndice 1 del Anexo 1 del presente Contrato.
“Obras de Trasvase” significará las Obras Existentes más las Obras a ser
construidas y a ser operadas por el Concesionario, a fin de que pueda prestar el
servicio de trasvase de agua y cuyo listado se encuentra en el Apéndice 2 del
Anexo N° 1 del presente Contrato.
“Operador” significará el operador, aprobado por el Concedente, que se encargará
de llevar a cabo la operación del Proyecto en el caso de que el Concesionario no
ejerza directamente esta función.
“Parte” significará el Concedente o el Concesionario, según sea el caso.
“Partes” significará el Concedente y el Concesionario.
“Participación Mínima” significará la agrupación accionaría que deberá tener y
mantener el Inversionista Estratégico, la que no deberá ser menor al treinta y
cinco por ciento (35%) del capital social del Concesionario, cuanto menos
mientras dure el Periodo de Construcción.
“Período Inicial o de Construcción” significará el período de tiempo comprendido
entre la fecha de Entrega del Control del Proyecto y la fecha de entrega del
Certificado de Puesta en Marcha del Proyecto por parte del
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Textos adicionados por el Segundo Addendum (numeral 2.12) de fecha 02.12.2005
40
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.13) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.14) de fecha 02.12.2005
42
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.15) de fecha 02.12.2005
43
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.16) de fecha 02.12.2005
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CLÁUSULA 2
OBJETO, OTORGAMIENTO Y ÁMBITO DE LA CONCESIÓN
Objeto del Contrato. El objeto del presente Contrato es establecer los derechos
y obligaciones de las Partes y especificar las reglas y procedimientos que regirán
el otorgamiento, existencia y Vigencia de la Concesión.
44
Se elimina la Cláusula 1.77 por el Segundo Addendum (numeral 2.17) de fecha 02.12.2005
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CLÁUSULA 3
VIGENCIA Y PRÓRROGA DE LA CONCESIÓN
45
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.18) de fecha 02.12.2005
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previa opinión del Supervisor, en el caso que convenga a los fines del desarrollo ulterior
del Proyecto, conforme a lo establecido por las Leyes Aplicables.
En el sentido expresado en el párrafo precedente, el plazo de la concesión podrá
renovarse por cuatro (04) períodos adicionales de diez (10) años cada uno, hasta
un plazo de vigencia total de la Concesión de sesenta (60) años. La renovación
del plazo requerirá de la suscripción de una Adenda al Contrato. Para el efecto, a
más tardar dos (02) años antes de la fecha de extinción de la Vigencia de la
Concesión, incluidas las prórrogas no imputables al Concesionario según se
describe en la Cláusula 3.3, el Concedente comunicará al Concesionario su
disposición de negociar la extensión del plazo de Vigencia de la Concesión, ya
sea de oficio o a solicitud del Concesionario, acompañando, para tal fin, los
términos de referencia correspondientes y el procedimiento que será adoptado
para la formalización de las nuevas condiciones con el Concesionario.
CLÁUSULA 4
DESEMBOLSO DEL COFINANCIAMIENTO
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Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.7) de fecha 03.01.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numerales 2.19 y 2.20) de fecha 02.12.2005
48
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.21) de fecha 02.12.2005
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CLÁUSULA 5
CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL PROYECTO
Ejecución de las Obras. Las Obras deben ser efectuadas a tiempo según lo
previsto en las Cláusulas 5.1 y 5.2. Dichas Obras deberán ejecutarse de conformidad con
la Propuesta Técnica del Concesionario que como Anexo 4 forma parte del presente
Contrato.
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Textos modificados por el Segundo Addendum (numeral 2.23) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.24) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.26) de fecha 02.12.2005
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Textos modificados por el Segundo Addendum (numeral 2.27) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.28) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.29) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.29) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.30) de fecha 02.12.2005
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forma y alcance en que cualquier gasto fue incurrido por concepto de una Obra
conforme con lo previsto en la Cláusula 5.4.58
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.31) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.32) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.34) de fecha 02.12.2005
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CLÁUSULA 6
PENALIDADES
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hayan impedido la ejecución de la(s) Obras(s). En tales casos, se prorrogarán los plazos
del Periodo Inicial hasta recuperar el tiempo de demora causada.
El Concesionario tan sólo será responsable de pagar la penalidad en los términos de esta
Cláusula por un monto máximo igual al de la Garantía de Fiel Cumplimiento. Un monto
superior podrá dar lugar a la resolución del Contrato por parte del Concedente, de
considerarlo conveniente.
61
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.33) de fecha 02.12.2005
62
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.35) de fecha 02.12.2005
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En caso venciera este último plazo sin que el Concesionario hubiera remediado el
incumplimiento, el Supervisor notificará al Concedente para que declare la
caducidad de pleno derecho del Contrato, conforme a 15.1.1 y procederá a
ejecutar la Garantía de Fiel Cumplimiento de este Contrato.
CLÁUSULA 7
REMUNERACIÓN UNITARIA E INGRESOS
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.36) de fecha 02.12.2005
64
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.37) de fecha 02.12.2005
65
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.38) de fecha 02.12.2005
66
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.39) de fecha 02.12.2005
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CLÁUSULA 8
IMPUESTOS
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CLÁUSULA 9
DECLARACIONES Y GARANTÍAS DEL CONCESIONARIO
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CLÁUSULA 10
DECLARACIONES Y GARANTÍAS DEL CONCEDENTE
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67
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.41) de fecha 02.12.2005
68
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.40) de fecha 02.12.2005
69
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.42) de fecha 02.12.2005
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CLÁUSULA 11
GARANTÍAS
70
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.8) de fecha 03.01.2005
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CLÁUSULA 12
RESPONSABILIDAD E INDEMNIZACIONES
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71
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.9) de fecha 03.01.2005
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hasta por el veinticinco por ciento (25%) del valor de la Garantías de Fiel
Cumplimiento a que se refiere la Cláusula 11.1.1.72
Sin perjuicio de lo anterior, a partir de la fecha de Entrega del Control del
Proyecto, queda claramente establecido que el Concesionario será
exclusivamente responsable frente al Concedente por aquellos daños ocasionados
hasta por el veinte por ciento (20%) del monto de inversión consignado en el
Calendario de Inversión, debidamente ajustado con arreglo a la Cláusula 26.10,
excepto por aquellos daños originados como consecuencia de:73
(i) Casos de dolo, mala fe o culpa inexcusable del Concesionario; o
(ii) Incumplimiento por parte del Concesionario de las obligaciones
relacionadas con Propiedad Intelectual.
(iii) Eliminado.74
CLÁUSULA 13
FUERZA MAYOR
Eventos de Fuerza Mayor. Para los fines del presente Contrato, el término
“Evento de Fuerza Mayor” significará un evento, condición o circunstancia
incluyendo el caso fortuito, impredecible en cuanto a su magnitud, irresistible y
fuera del control razonable de la Parte que reclama la Fuerza Mayor, el cual, a
pesar de todos los esfuerzos razonables de la Parte que invoca la Fuerza Mayor
para prevenirla o mitigar sus efectos, causa una demora relevante, o la
interrupción en el cumplimiento de cualquier obligación establecida en el presente
Contrato, incluyendo, sin limitación:
Cualquier acto de guerra (declarada o no), invasión, conflicto armado o acto de
enemigo extranjero, bloqueo, embargo, revolución, disturbio, insurrección, conmoción
civil o actos de terrorismo, y cualquier apropiación, ocupación o sitio de cualquier parte
sustancial del Proyecto, como consecuencia de lo anterior;
Cualquier huelga o suspensión de trabajo que no ha sido motivada por un deseo de
influenciar los términos de contratación entre el Concesionario y sus trabajadores, o que
sea en respuesta al cambio en la Ley Aplicable o
75
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.43) de fecha 02.12.2005
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72
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 2.9) de fecha 03.01.2005 y modificado por el Segundo Addendum (numeral
2.43) de fecha 02.12.2005
73
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.9) de fecha 03.01.2005 y modificado por el Segundo Addendum (numeral
2.43) de fecha 02.12.2005
74
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 2.9) de fecha 03.01.2005 y eliminado por el Segundo Addendum (numeral
2.43) de fecha 02.12.2005
75
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.44) de fecha 02.12.2005
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77
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.44) de fecha 02.12.2005
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76
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 2.5) de fecha 03.01.2005
77
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.45) de fecha 02.12.2005
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Evento de Fuerza Mayor, siempre que la Parte afectada por el Evento de Fuerza Mayor
haya actuado con debida diligencia y haya tomado todas las precauciones y medidas
alternativas razonables para el cumplimiento del presente Contrato. En tal caso, las
obligaciones afectadas por dicho evento serán suspendidas mientras dure el Evento de
Fuerza Mayor.
Las Partes declaran expresamente que lo previsto en el párrafo anterior no
resulta aplicable en los efectos de los casos previstos en las Cláusulas 6.1, 6.2 y
6.3, del Contrato de Trasvase, de tal forma que la ocurrencia de cualesquiera de
dichos supuestos no exime al Concedente, en su calidad de Cliente, de cumplir
con sus obligaciones previstas en el Contrato de Trasvase, durante un plazo de
doce meses tal como lo dispone la cláusula 6.4 y 6.5 del citado Contrato de
Trasvase. Vencido este plazo, sin que el mismo hubiese sido prorrogado por las
Partes, el Concedente optará por alguna de las siguientes alternativas: (i) solicitar
la terminación del presente Contrato de acuerdo a lo estipulado en la en la
cláusula 15.1.1 o en la cláusula 15.1.3 del presente Contrato, según sea el caso;
o, alternativamente (ii) continuar con el cumplimiento de sus obligaciones de pago
del porcentaje de la Retribución que corresponda en virtud de lo dispuesto en el
Contrato de Trasvase de Agua.78
El retraso en el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario por causa de
un Evento de Fuerza Mayor por un lapso superior a doce (12) meses, dará
derecho a cualquiera de las Partes a resolver el presente Contrato, aplicándose
en tal caso lo dispuesto en la Cláusula 15.1.3. En tal supuesto, se declarará
caduca la Concesión mediante notificación por escrito a la otra Parte, salvo
cuando las acciones para el restablecimiento de los servicios afectados se hayan
ya iniciado y su conclusión en un período no mayor a veinticuatro (24)
meses
haya sido acordada por las Partes.79
Saneamiento. La Parte que invoque un Evento de Fuerza Mayor deberá realizar todo
esfuerzo posible para asegurar que la prestación de los Servicios sea reanudada
una vez concluido dicho evento, en tanto ésta sea afectada. Más aún, la Parte
afectada deberá realizar todo esfuerzo posible para minimizar cualquier demora o
costo adicional para los beneficiarios del Servicio.
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78
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.45) de fecha 02.12.2005
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CLÁUSULA 14
CADUCIDAD POR VENCIMIENTO DE LA VIGENCIA DE LA CONCESION
Efectos del Vencimiento. Una vez que la Vigencia de la Concesión haya vencido, el
Concesionario deberá:
Entregar el derecho de propiedad, la posesión, uso y disfrute de los
Bienes de la Concesión al Concedente, según sea el caso, o,
cuando corresponda, al Interventor o al Nuevo Concesionario,
así como la información que fuere necesaria para que estos
últimos puedan continuar proporcionando el Servicio de manera
ininterrumpida; y
Asegurar que el Proyecto y los Bienes de la Concesión se encuentren
en buenas condiciones de operación, salvo el desgaste por el
uso normal y el transcurrir del tiempo, como se defina en las
especificaciones técnicas respectivas.
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CLÁUSULA 15
CADUCIDAD DE LA CONCESIÓN POR OTRAS CAUSALES
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Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 2.10) de fecha 03.01.2005
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d) Interdicto, Requerimiento
El Concesionario se encuentre sujeto a una orden judicial o
administrativa que le impida realizar una parte sustancial de su negocio
y dicha orden continúe en vigor por más de treinta (30) Días; o
e) Pérdida de Licencias y Permisos
La pérdida, suspensión, revocación o falta injustificada de renovación
de cualquier licencia o permiso, obtenido o por obtenerse, por parte del
Concesionario y/o del Constructor, si dicha pérdida, suspensión o
revocación, o falta de renovación pudiera tener un efecto
sustancialmente adverso sobre la capacidad del Concesionario para
cumplir con el presente Contrato, y no hubiese sido subsanada en un
plazo no mayor de sesenta (60) Días de producida la pérdida,
suspensión o revocación del derecho.
Procedimiento.
a) De producirse alguno de los supuestos enunciados en esta sección, el
Concedente podrá: (1) conceder al Concesionario los plazos y términos
que resulten necesarios para subsanar el supuesto que originó la
causal de terminación, sin iniciar el procedimiento de terminación
correspondiente, salvo lo dispuesto en la Cláusula 15.1.1.1; o (2)
enviar una comunicación por escrito al Concesionario en la cual
invoque la causal de terminación configurada y comunique su expresa
decisión de hacer valer tal causal de terminación, iniciando el
procedimiento de terminación correspondiente. En dicha comunicación,
el Concedente expresará el plazo que, razonablemente, según las
circunstancias y la naturaleza de la obligación incumplida, tendrá el
Concesionario para subsanar el incumplimiento, el cual no podrá ser
inferior a treinta (30) días calendario.
b) El plazo respectivo empezará a computarse a partir de la recepción de
la comunicación por el Concesionario. Vencido el plazo sin que: (a) el
Concesionario haya subsanado el incumplimiento; o, (b) el
Concesionario haya iniciado el procedimiento arbitral en la forma
establecida en la Cláusula 16; el Concedente declarará que ha
quedado configurada la causal de terminación y comunicará ese hecho
al Concesionario y a los Acreedores Permitidos a efectos de que éstos
tengan la oportunidad de subsanar el supuesto que habría originado la
causal de terminación dentro de un plazo adicional de ciento veinte
(120) días calendario. En este supuesto, si los Acreedores Permitidos
no subsanaran el supuesto que hubiera dado origen a la causal de
terminación, el Concedente considerará la causal definitivamente
configurada y declarará la terminación del Contrato por conducto
notarial al Concesionario; si, por el contrario, los Acreedores Permitidos
cumplen con subsanar el supuesto que habría dado origen a la causal
de terminación, quedará sin efecto la facultad del Concedente de
declarar terminado el Contrato por causa imputable al Concesionario.
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Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.11) de fecha 03.01.2005
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82
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.46) de fecha 02.12.2005
83
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.47) de fecha 02.12.2005
CONTRATO DE CONCESIÓN
Contrato de Concesión INTEGRADO
de la Construcción, Operación (incluye Adendas
y Mantenimiento de las1Obras
y 2) de Trasvase del Proyecto
Pág. 62Olmos
de 152
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82
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.46) de fecha 02.12.2005
83
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.47) de fecha 02.12.2005
CONTRATO DE CONCESIÓN
Contrato de Concesión INTEGRADO
de la Construcción, Operación (incluye Adendas
y Mantenimiento de las1Obras
y 2) de Trasvase del Proyecto
Pág. 63Olmos
de 152
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84
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.48) de fecha 02.12.2005
85
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.49) de fecha 02.12.2005
CONTRATO DE CONCESIÓN
Contrato de Concesión INTEGRADO
de la Construcción, Operación (incluye Adendas
y Mantenimiento de las1Obras
y 2) de Trasvase del Proyecto
Pág. 63Olmos
de 152
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
84
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.48) de fecha 02.12.2005
85
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.49) de fecha 02.12.2005
CONTRATO DE CONCESIÓN
Contrato de Concesión INTEGRADO
de la Construcción, Operación (incluye Adendas
y Mantenimiento de las1Obras
y 2) de Trasvase del Proyecto
Pág. 64Olmos
de 152
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Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.50) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.50) de fecha 02.12.2005
88
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.50) de fecha 02.12.2005
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89
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.51) de fecha 02.12.2005
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CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 65 de 152
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
89
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.52) de fecha 02.12.2005
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
a A R D 1 r DSS
i i i i,a a1
Sa a INE 1 r SG
i i,a
P3
i1 i1
Donde:
x(IPCa 1 / IPCi ) ,
(1ri, a) (1 k) a i
k=0
Ai = Aportes de Capital del concesionario desembolsados en
cualquier mes “i” de la Concesión. Este valor corresponde al
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Más inversión, más trabajoregistrado
como Capital Suscrito y Pagado en el Balance
LAMBAYEQUE
General reportado por el Concesionario. Estos aportes de
capital del Concesionario no incluyen la Deuda Subordinada de
los Accionistas.
Ri = Reducciones de Capital del Concesionario en cualquier mes “i”
de la Concesión. Este valor corresponde a la variación
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
i 1
i 1
Donde
(1r i , a ) (1 k ) x(IPC a 1 /IPCi )
a i
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
i 1
i 1
Donde:
k=0
Ai = Aportes de Capital del Concesionario desembolsados en
cualquier mes “i” de la Concesión. Este valor corresponde al
registrado como Capital Suscrito y Pagado en el Balance
General reportado por el Concesionario. Estos aportes de
Capital del Concesionario no incluyen la Deuda Subordinada de
los Accionistas.
Ri = Reducciones de Capital del Concesionario en cualquier mes “i”
de la Concesión. Este valor corresponde a la variación negativa
del valor registrado como capital (Ai), del mes anterior al mes
2i”, que se de en el Balance General reportado por el
Concesionario.
Di = Dividendos pagados en cualquier mes “i” de la Concesión.
Estos dividendos corresponden a los registrados en los
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Más inversión, más trabajoreportes
mensuales de el Concesionario, e incluyen los
LAMBAYEQUE
intereses y amortizaciones de la Deuda Subordinada de los
Accionistas en cualquier mes “i” de la Concesión.
a= Mes de la caducidad de la concesión.
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Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
Terminación del Contrato por mutuo acuerdo entre las Partes. En caso
que el Contrato sea resuelto de mutuo acuerdo entre las Partes éstas deberán
prever el monto que, por concepto de compensación por terminación anticipada
del Contrato, deberá recibir el Concesionario, así como el plazo en el que éste
deberá recibir efectivamente el pago que corresponda.
CLÁUSULA 16
RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Negociación. Cualquier conflicto o controversia que surja entre las Partes con
relación a la interpretación, ejecución, cumplimiento o cualquier otro aspecto relacionado
a la existencia, validez o nulidad del presente Contrato, será negociado directamente o en
forma asistida ante un centro de conciliación entre las Partes dentro de un plazo de
treinta (30) Días contados a partir de la notificación de la controversia hecha por escrito
de una Parte a la otra o de la primera notificación de las Partes en caso de conciliación.
Controversia Técnica.
Toda Controversia Técnica que no pueda ser resuelta directamente por las „Partes
deberá ser sometida a la decisión final e inapelable de un solo Perito en la materia (el
“Perito”) designado de mutuo acuerdo por las Partes dentro de los tres (03) días
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91
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.54) de fecha 02.12.2005
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Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.55) de fecha 02.12.2005
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MEDIO AMBIENTE
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Contaminación. El Concesionario:
Asegurará que el almacenamiento, tratamiento y disposición final de todas las
sustancias generadas durante la construcción de las Obras y/o la operación y/o
mantenimiento del Proyecto, y de cualquier Servicio, sean efectuadas de forma tal que se
minimice cualquier contaminación que se pudiera ocasionar al Medio Ambiente o
cualquier daño para el hombre o cualquier otro organismo, a causa de dichas sustancias;
Cumplirá y realizará todos los esfuerzos que sean razonables para asegurar el
cumplimiento por Parte de cualquier Persona que utilice el Proyecto y los Bienes de
la Concesión de todas las Leyes Aplicables relacionadas con el almacenamiento,
tratamiento, emisión, descarga y disposición de cualquier sustancia o emanación, o
aspectos ambientales en general, en la medida en que dichas leyes aplicables se
apliquen al Proyecto o a su operación;
Sin limitaciones, empleará las mejores técnicas disponibles para minimizar la
contaminación que podría ser causada en perjuicio del Medio Ambiente y el hombre o
cualquier otro organismo, por cualquier sustancia generada periódicamente durante la
operación, mantenimiento y administración del Proyecto.
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CLÁUSULA 18
AUDITORÍAS
CLÁUSULA 19
SEGUROS
94
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 2.12) de fecha 03.01.2005
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95
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.57) de fecha 02.12.2005
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Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.57) de fecha 02.12.2005
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360 días y de días actualmente transcurridos) igual a la tasa de interés más alta
que durante dicho período rija en el sistema financiero peruano para operaciones
activas en Dólares, deberá ser reembolsado por el Concesionario al Concedente
en un plazo máximo de cinco (5) Días contados a partir de su notificación por el
Concedente, sin perjuicio de la ejecución de la Garantía de Fiel Cumplimiento.
pólizas de seguros que exige la presente Cláusula, cuyas propuestas hayan sido
debidamente aprobadas por el Concedente, conforme a los siguientes términos:
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CLÁUSULA 20
ACREEDORES PERMITIDOS Y GARANTIAS A LOS ACREEDORES PERMITIDOS
97
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.58) de fecha 02.12.2005
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97
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.58) de fecha 02.12.2005
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la Vigencia de la Concesión, podrá: (a) establecer una garantía fiduciaria en favor de los
Acreedores Permitidos, para garantizar el Endeudamiento sobre los Bienes de la
Concesión; y/o (b) establecer Hipoteca sobre su derecho de concesión y Bienes de la
Concesión y/o (c) constituir garantía sobre sus ingresos para garantizar obligaciones
derivadas de la propia Concesión y de su explotación; con exclusión de cualquier otra
garantía sobre la Concesión. El Concesionario queda autorizado a establecer cualquiera
de las garantías señaladas en la presente Cláusula. El Concesionario por el presente
acepta y reconoce que tales garantías no le relevarán de sus obligaciones. El
Concesionario podrá obtener crédito de acreedores no incluidos dentro de la definición
de Acreedores Permitidos, siempre y cuando dicho crédito no se encuentre garantizado
de forma alguna con los Bienes de la Concesión y derechos derivados de la Concesión, y
sin perjuicio de que solamente los Acreedores Permitidos aprobados conforme con el
numeral
2.4.3 gozarán de las garantías antes indicadas. El Concedente acepta y reconoce que ni
los Acreedores Permitidos ni cualquier Persona que actúe en representación de éstos
será responsable del cumplimiento del presente Contrato por parte del Concesionario.98
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98
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.59) de fecha 02.12.2005
99
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.60) de fecha 02.12.2005
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podrá ser negada de manera arbitraria y/o injustificada y, en ningún caso si dicha
Persona cumple con los requisitos establecidos por las Bases En caso exista alguna de
las causales descritas en el numeral 15.1.1 o con respecto a cualquier contrato de
financiamiento aprobado por el Concedente, los Acreedores Permitidos están
plenamente autorizados a ejercer todos los derechos que le correspondan bajo el
respectivo contrato de prenda.100
Para efectos del ejercicio de la prenda y siempre y cuando no se haya declarado
la caducidad de la Concesión, los Acreedores Permitidos podrán nombrar
temporalmente a una persona jurídica para que actúe como Operador, quien, por
cuenta y costo del Concesionario, operará el Proyecto y cumplirá las obligaciones
de éste mientras se ejecute la prenda. El nombramiento del Operador requerirá la
aprobación previa del Concedente, la cual no podrá ser negada de manera
arbitraria y/o injustificada. La aprobación previa del Concedente, se entenderá
otorgada si el Concedente, no envía comunicación escrita alguna al Concesionario
dentro del plazo de treinta (30) Días de notificada al Concedente,
la intención del Concesionario de nombrar al Operador.101
CLÁUSULA 21
RIESGOS DE LA CONCESIÓN
21.1 Asunción del Riesgo. Salvo por aquellos casos en los que se establece en el presente
Contrato responsabilidad para el Concedente o para cualquiera de sus organismos, el
Concesionario asume por su propia cuenta los gastos y riesgos asociados con el
desarrollo de cualquier Contrato de Construcción y de Operación, la prestación de los
Servicios, la realización de las Obras, aquellos gastos y riesgos derivados del uso de
tecnología y patentes propias del Concesionario, y todas aquellas materias u operaciones
bajo su control o bajo su responsabilidad de acuerdo con el presente Contrato. Esto no
limita ni restringe lo establecido por la Cláusula 24, con relación al equilibrio económico
financiero.
CLÁUSULA 22
FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS
100
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.61) de fecha 02.12.2005
101
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.61) de fecha 02.12.2005
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CLÁUSULA 23
ESTABILIDAD JURÍDICA Y CONTRATO DE INVERSIÓN
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Contrato de Inversión. A mas tardar diez (10) días calendario antes de la Fecha de
Cierre, el Concedente deberá entregar el Contrato de Inversión a que se refiere el
Decreto Legislativo N° 818 y sus normas reglamentarias y complementarias, debidamente
suscrito por PROINVERSIÓN.
Esta obligación no será aplicable:
Si tal Contrato de Inversión no ha sido firmado e intercambiado entre las Partes
correspondientes antes de la Fecha de Cierre.
Si el Concesionario decide no suscribir dicho Contrato de Inversión, hecho que se
presumirá de pleno derecho si la correspondiente solicitud para la suscripción del mismo
no es presentada por el Concesionario a PROINVERSIÓN, dentro de un plazo de diez
(10) días calendario siguientes a la Adjudicación de la Buena Pro.
Si PROINVERSIÓN actuando de buena fe considera que no se han cumplido las
condiciones y requisitos que la Ley establece para que el Concesionario celebre tal
Contrato de Inversión. En este caso, bastará que en la Fecha de Cierre el Concedente
entregue al Concesionario el oficio de PROINVERSIÓN en el que se deje constancia de
esta situación.
CLÁUSULA 24
EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO
Las partes reconocen que el entorno legal, económico, financiero y las condiciones de
contratación constituyen un todo armónico y orgánico que hace posible que el
Concesionario pueda alcanzar los objetivos por los que suscribieron el presente
Contrato.
Si, por cambios en las Leyes Aplicables (que no se vinculen con lo estipulado en
los Convenios de Estabilidad Jurídica a que se refiere la Cláusula 23 del presente
Contrato) y que tengan exclusiva relación a aspectos económicos financieros
vinculados:
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los Ingresos Brutos Totales del Concesionario durante un periodo de cuatro (04)
trimestres fiscales consecutivos se redujeran en un cinco por ciento (5%) o más
con respecto al promedio de los ingresos de los cuatro (04) trimestres fiscales de
Vigencia de la Concesión inmediatamente anteriores, o alternativamente, si los
Costos y Gastos Totales del Concesionario durante un periodo de cuatro
trimestres fiscales consecutivos se incrementaran en un cinco por ciento (5%) o
más con respecto al promedio de los Costos y Gastos Totales de los cuatro (04)
trimestres fiscales de Vigencia de la Concesión inmediatamente anteriores, o si el
efecto compuesto de una reducción en los Ingresos Brutos Totales y un
incremento de los Costos y Gastos Totales del Concesionario produjeran un
resultado neto igual o mayor a cualquiera de las alternativas anteriores, se
considerará que el equilibrio económico del presente Contrato se ha visto
significativamente afectado, siempre y cuando tales efectos se hayan producido
como consecuencia de cambios en las Leyes Aplicables.
En tal caso, el Concesionario podrá, después de transcurridos por lo menos
treinta (30) días luego del final de cada Año de Concesión en que la variación
(reducción o incremento, según sea el caso) haya ocurrido, proponer por escrito
ante el Supervisor y con la suficiente sustentación, las soluciones y
procedimientos a seguir para reestablecer el equilibrio económico existente a la
fecha en que se produjo el cambio en las Leyes Aplicables.
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102
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.62) de fecha 02.12.2005
103
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.63) de fecha 02.12.2005
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CLÁUSULA 25
RELACIONES CON EL SUPERVISOR
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104
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.64) de fecha 02.12.2005
105
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.65) de fecha 02.12.2005
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ORIENTE
Total 355,13
OCCIDENTE
Total 278,20
Nota:
Los M2 incluyen las áreas de baños y las áreas de uso común.
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de las oficinas será habilitado un punto de telefonía. Los costos de uso de la línea
telefónica serán asumidos por el Supervisor.
El Concesionario no asume responsabilidad alguna por en relación con la adecuación de
las oficinas y campamentos a las necesidades del Supervisor, ni se encontrará obligado
a modificar las mismas, ampliarlas u otorgar oficinas o campamentos adicionales a
aquellos descritos en la presente Cláusula.
Cualquier otro apoyo logístico no contemplado en la presente Cláusula, con
excepción de atención médica de emergencia, ambulancia y medicamentos
asociados a estas, serán de cuenta y costo del Supervisor. El Supervisor y su
personal podrán hacer uso de las instalaciones de comedores a su cuenta,
responsabilidad y costo.
El Supervisor está autorizado a verificar todas las pruebas que se deban realizar
en el laboratorio del Concesionario y/o Constructor para constatar la buena
ejecución de las mismas.106
CLÁUSULA 26
MISCELÁNEA
106
Tablas y textos adicionados por el Segundo Addendum (numeral 2.65) de fecha 02.12.2005
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107
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.66) de fecha 02.12.2005
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108
Texto modificado por el Segundo Addendum (numeral 2.67) de fecha 02.12.2005
109
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.6) de fecha 03.01.2005
110
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.6) de fecha 03.01.2005
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Ajuste en los Valores del Contrato y Moneda de Pago. Salvo en los casos en que
el presente Contrato contenga disposición contraria o distinta, todos los montos y
valores del presente Contrato, incluyendo pero sin limitarse a, los estipulados en
las Cláusulas 11.1, 16.3 y 19.2.2, se mantendrán a valores constantes. Para tales
efectos, se aplicará un reajuste anual, en cada aniversario de la Fecha de Cierre o
de la fecha que corresponda, según el Indice de Precios al Consumidor de los
Estados Unidos - CPI (US Consumer Price Index) que publica el Bureau of Labor
Statistics of the United States Labor Department.
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111
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 2.6) de fecha 03.01.2005
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CLÁUSULA 27
CONDICIONES PARA LA FECHA DE CIERRE
112
Texto adicionado por el Segundo Addendum (numeral 2.68) de fecha 02.12.2005
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parcial,
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ANEXO Nº 1
BIENES DE LA CONCESIÓN
Sección Tipo I: Área de excavación 32 m2, roca de muy mala calidad; cimbras I-27
con planchas metálicas y bolsacreto. En el caso de la galería de
acceso, adicionalmente: inyecciones de contacto, bloques de
concreto al pie de las cimbras, invert curvo, cordones de concreto y
canaleta de drenaje.
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Sección Tipo II: Área de excavación de 30 m2, roca de mala calidad, cimbras I-22
con planchas metálicas y bolsacreto. En el caso de la galería de
acceso, idem a la Sección Tipo I.
Sección Tipo III: Área de excavación de 29 m2, roca de regular a buena calidad,
sostenimiento con pernos de anclaje sistemáticos, malla y shotcrete.
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Sección Tipo IV: Área de excavación de 28 m2, roca de muy buena a excelente
calidad, sostenimiento con pernos de anclaje ocasionales, malla y
shotcrete.
Comprende los terrenos donde se levantarán las obras; las áreas donde se
ubicarán las instalaciones auxiliares; las canteras; los caminos de acceso y las
superficies que serán inundadas por las aguas del embalse. Además, los bienes y
equipos de propiedad del Proyecto Especial Olmos Tinajones, que actualmente se
ubican dentro de los límites de los terrenos.
La transferencia al Concesionario de los terrenos donde se emplazarán las obras,
las instalaciones auxiliares y canteras, se producirá dentro del plazo de Entrega
del Control del Proyecto.
La transferencia al Concesionario de los terrenos que serán inundados por la
Primera Etapa de la Presa Limón, se efectivizará dentro de los veinticuatro (24)
meses posteriores al inicio de las Obras.
La transferencia de los bienes, equipos e instalaciones que sean susceptibles de
remoción, se realizará de acuerdo con los procedimientos que se establezcan para
la Entrega del Control del Proyecto.
La relación de los terrenos es la siguiente:
En el sector Oriente
o Canteras.
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En el Sector Occidente
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ANEXO 1
BIENES DE LA CONCESIÓN
Obras
Son las obras a las que se refiere la Cláusula 1.52 del presente Contrato,
resultantes del desarrollo del expediente técnico del Concesionario y
corresponden a la culminación del Túnel Trasandino y a la construcción de la
Primera Etapa de la Presa Limón. La relación de estas Obras es la siguiente:
En el Túnel Trasandino
En la Presa Limón
Otras
ANEXO 2
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ANTECEDENTES113
113
Textos adicionados por el Primer Addendum (Clausula Primera - Antecedentes) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
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114
Clausula Primera “ANTECEDENTES” del Primer Addendum del Contrato de Prestación del Servicio de Trasvase de Agua
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CLÁUSULA 1: DEFINICIONES
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115
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.1) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
116
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.2) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
117
Texto adicionado por el Primer Addendum (numeral 2.3) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
118
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.4) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
119
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.5) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
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CLÁUSULA 2: OBJETO
Servicio.
Por el presente Contrato, el Prestador se obliga a ejecutar el Servicio en favor del
Cliente conforme a los términos del presente Contrato.
Masa
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Anual
30.38 43.54 44.66 41.09 41.55 46.02 37.21 34.06 23.77 20.23 23.35 20.14 406.0
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CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 108 de 152
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120
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.6) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
121
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.6) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
122
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.7) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
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será resarcido por el Cliente, durante el plazo restante de la Concesión, con el pago
de la Remuneración Unitaria Básica por el volumen diferencial de aguas dejado de
trasvasar por este motivo.123
En la eventualidad descrita, el cálculo del volumen diferencial anual dejado de
trasvasar será calculado y concertado con el Prestador.124
El cumplimiento de estas obligaciones se realizará, bajo los términos del presente
Contrato, del Contrato de Concesión y las Leyes Aplicables para el desarrollo del
Proyecto Olmos.
Medición.
Las estaciones de medición se ubicarán en un lugar apropiado para registrar el
volumen de agua horario, diario, mensual y anual captado y entregado por el
Prestador al Cliente. Las mediciones serán permanentes y, en el caso de las
entregas de agua al Cliente, los registros permitirán diferenciar y apilar los volúmenes
regulados y no regulados a efectos de controlar el cumplimiento del Calendario de
Entregas Mensuales comprometido por el Prestador. Adicionalmente se contará con una
estación de control del nivel del embalse para
efecto de monitorear el régimen de derivación y regulación.125
123
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.6) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
124
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.6) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
125
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.7) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
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123
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.6) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
124
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.6) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
125
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.8) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
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3.1. En retribución por el Servicio, el Cliente pagará al Prestador una retribución por mes,
más el impuesto general a las ventas (IGV), (afecta a las penalidades y descuentos
previstos en el presente Contrato y anexo 13 del Contrato de Concesión), a partir de la
expiración del primer mes del Período de Operación de la Concesión y hasta la
terminación del presente Contrato (la “Retribución”).
El pago de la retribución se deberá hacer conforme a lo establecido en las
cláusulas 5, 6 y 9 del presente Contrato.127
Donde:
RUB0 = es la remuneración unitaria básica equivalente a US$ 0.0659 por metro
cúbico de agua.
IPCn = CPI del mes de la liquidación.
IPC0 = CPI del mes de marzo de 2004.
IPMn = IPM del mes de la liquidación.
IPM0 = IPM del primer mes del Período de Operación.
TC0 = Tipo de Cambio Venta entre Nuevos Soles y Dólares Americanos publicado
por la Superintendencia de Banca y Seguros del último día del primer
mes del Período de Operación.
TCn = Tipo de Cambio Venta entre Nuevos Soles y Dólares Americanos publicado
por la Superintendencia de Banca y Seguros del último día del mes de
liquidación.
“CPI”= es el Índice de Precios al Consumidor de los Estados Unidos de América
(Consumer Price Index – “CPI”) que publica el Bureau of Labor
Statistics of the United States Labor Department.
Concesión significará
Contrato de“IPM”= el Operación
de la Construcción, Índice yGeneral de dePrecios
Mantenimiento al Trasvase
las Obras de por Mayor el queOlmos
del Proyecto publica
Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) o el organismo
126
Titulo de la Cláusula modificado por el Primer Addendum (numeral 2.8) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
127
Textos modificados por el Primer Addendum (numeral 2.8) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
128
Titulo de la Cláusula modificado por el Primer Addendum (numeral 2.9) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
129
Fórmula y texto modificados por el Primer Addendum (numeral 2.9) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
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CLÁUSULA 5: LIQUIDACIÓN
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
130
Textos modificados por el Primer Addendum (numeral 2.10) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
Las Partes acuerdan que los riesgos establecidos en los numerales 6.1, 6.2 y 6.3 son
asumidos por el Cliente. En tal sentido, cuando no se cumpla con trasvasar Agua de
acuerdo con el Calendario de Entregas Mensuales en los casos previstos en los referidos
numerales, el Prestador tendrá derecho al pago por los volúmenes de agua dejados de
trasvasar en estos casos:
7.1 El Cliente está obligado a pagar al Prestador por el integro del Servicio, vale decir
por el trasvase de un volumen regulado de acuerdo con el Calendario de
Contrato deEntregas Mensuales,
Concesión de aún
la Construcción, cuando
Operación el Clientedeno
y Mantenimiento las esté
Obras en condiciones
de Trasvase de darle
del Proyecto Olmos uso
al agua trasvasada o tenga necesidad de que se interrumpa el Servicio de
131
Textos modificados por el Primer Addendum (numeral 2.11) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
132
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.12) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
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CLÁUSULA 8: INCUMPLIMIENTOS
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133
Textos modificados por el Primer Addendum (numeral 2.13) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
134
Textos modificados por el Primer Addendum (numeral 2.14) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
Incumplimiento en la medición.
El Prestador incurrirá en incumplimiento del presente Contrato, en el caso
que, por razones atribuibles a él, el sistema de medición falle o deje de
funcionar.
CLÁUSULA 9: PENALIDADES
Descuentos Máximos
En ningún caso la suma de todas las penalidades establecidas en las
Cláusulas 9.1.1, 9.1.2 y 9.1.3 precedentes en contra del Prestador en un
período de un mes, podrá ser mayor al veinte por ciento (20%) de la
Retribución mensual establecida.
En el caso que dichas penalidades totales a cargo del Prestador
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Penalidad al Cliente
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Garantía de Pago del Servicio
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Se sujetará a lo establecido en la Cláusula 16 del Contrato de Concesión.
135
Textos modificados por el Primer Addendum (numeral 2.15) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
136
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.16) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
137
Texto modificado por el Primer Addendum (numeral 2.17) del Contrato de Trasvase, de fecha 02.12.2005
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Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
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PUNTO DE ENTREGA
Esta ubicado en las inmediaciones del Portal de Salida del Túnel Trasandino,
inmediatamente después de la cámara donde quedará alojada la estructura
hidromecánica de regulación terminal del Túnel, y constará de las instalaciones
auxiliares de medición y de orientación del flujo hacia la quebrada Lajas.
Aún cuando las obligaciones del Concesionario terminan en el Punto de Entrega, será
de su responsabilidad el reforzamiento del cauce de la Quebrada Lajas en los 50 m
subsiguientes a la entrega aguas abajo.
En el caso que las necesidades del desarrollo ulterior del Proyecto Olmos, lo exijan el
Punto de Entrega podrá ser reubicado, siguiendo los procedimientos de la Cláusula
26.6.
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ANEXO 3
Calendarios
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ANEXO 4
Propuesta Técnica
Corresponde al Sobre N° 2 (Propuesta Técnica), que comprende del Folio 0001 hasta el
Folio 0299 del referido sobre, así como la documentación que se deriva de la Circular N°
032-2004.
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ANEXO 5
Propuesta Económica
Corresponde al Sobre N° 3 (Propuesta Económica), que comprende del Folio 0001 hasta
el Folio 0008 del referido sobre.
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ANEXO 6
Evento Geológico
ALCANCE
b) El equipo debe contar con una capacidad de avance que permita desarrollar los
trabajos de construcción del tramo citado dentro de los plazos previstos en el
Calendario de Trabajo de Concesionario, considerando las condiciones
geológicas y geotécnicas esperadas de las rocas que serán atravesadas con la
perforación.
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f) El equipo por si mismo o de manera accesoria estará equipado con sistemas para
protección de los operadores, incluyendo sistemas de testificación de gases y de
protección contra incendios, explosiones, desprendimientos de roca e
inundaciones.
Los tramos del Túnel Trasandino excavados con técnicas o equipos distintos al
TBM no podrán exceder el treinta por ciento (30%) de la longitud total a excavar
o 4,158.16 m además de la longitud del tramo lateral, y en estos casos el
reconocimiento de Eventos Geológicos estará sujeto a que el Supervisor y el
Perito verifiquen el cumplimiento de las siguientes condiciones:
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ASPECTOS GENERALES
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ANEXO 7
(A. Modelo aplicable en caso de optarse por su utilización para el Desembolso del
Cofinanciamiento, el Pago de la Retribución por la Remuneración Unitaria Básica, el
reembolso de PETROPERÚ al Concedente y el pago por concepto de Penalidades)
DECLARACIONES
I. El Concedente declara: (A) que, en los términos de Ley, el Gobierno Regional del
Departamento de Lambayeque y PROINVERSIÓN han convocado a Concurso
Público en la modalidad de Concurso Público de Proyectos Integrales para el
otorgamiento de la Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las
Obras de Trasvase del Proyecto Olmos, de acuerdo a las Bases cuya copia se
adjunta al presente Contrato como Anexo “1” y que forma parte integrante del mismo;
(B) que el Concesionario ha resultado adjudicatario de dicho Concurso, obteniendo la
Buena Pro; (C) que ha celebrado el Contrato de Concesión con el Concesionario, el
cual se adjunta al presente Contrato como Anexo “2” y que forma parte integrante del
mismo; (D) que, conforme a dicho Contrato de Concesión, el Gobierno Nacional de la
República del Perú o el Gobierno Regional del Departamento de Lambayeque, se
obliga a transferir al Fideicomiso, el monto del Cofinanciamiento que el Estado de la
República del Perú otorgará a favor de Concesionaria Trasvase Olmos S.A. a fin de
que
Contrato la entidad
de Concesión Fiduciaria,Operación
de la Construcción, de acuerdo con eldemecanismo
y Mantenimiento previsto
las Obras de Trasvase en el Olmos
del Proyecto Contrato de
Concesión, proceda a la entrega del Cofinanciamiento al Concesionario; el Gobierno
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
III. El Concesionario declara: (A) que es una sociedad anónima debidamente constituida
de acuerdo con las leyes de la República del Perú, mediante escritura Pública de
fecha del año ........, otorgada por el Notario Público de la Ciudad de
Lima, Dr. , debidamente inscrita en el Registro Mercantil
de .......... bajo el Nº ; (B) que habiendo resultado adjudicatario del concurso
referido anteriormente, desea celebrar el presente Contrato; (C) que el Sr. está
debidamente facultado para suscribir el presente Contrato en su representación, de
acuerdo con [acta de junta de accionistas, sesión de directorio, poder especial, u otro
documento que corresponda].
Con base en las anteriores declaraciones, las partes convienen en los siguientes
términos y condiciones:
CLÁUSULA 1
DEFINICIONES
Los términos que se usan como definidos e identificados con mayúsculas en el presente
Contrato, si no se encuentran específicamente definidos en el cuerpo del mismo,
tendrán el significado que les atribuye el Contrato de Concesión. A continuación se
definen de manera enunciativa, mas no limitativa, los siguientes conceptos:
- “Bienes Fideicometidos o Patrimonio Fideicometido” significará: (A) el monto del
endeudamiento por el Cofinanciamiento que otorga el Concesionario directamente o
que gestiona a través de una entidad financiera a favor de la República del Perú; y
(B) los fondos necesarios para el pago mensual por la prestación del servicio de
trasvase de agua.
- “Cofinanciamiento” significará el aporte financiero definido en el Anexo “2” del
presente Contrato de Fideicomiso.
- “Contrato
Contrato de Concesión de
de la Concesión” o “Concesión”
Construcción, Operación y Mantenimiento designificará el Contrato
las Obras de Trasvase de Olmos
del Proyecto Concesión
celebrado por la República del Perú y el Concesionario en relación con el Proyecto
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CLÁUSULA 2 FIDEICOMITENTE,
FIDUCIARIO Y FIDEICOMISARIO
(B) Fiduciario: [ ];
CLAUSULA 3
OBJETO DEL CONTRATO
El Objeto
Contrato del presente
de Concesión Contrato
de la Construcción, es lay Mantenimiento
Operación constitución deObras
de las un Fideicomiso en Administración,
de Trasvase del Proyecto Olmos
con carácter irrevocable, para lo cual el Fideicomitente, de conformidad con lo previsto
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
concesión. El Fiduciario, siempre que cuente con recursos disponibles, será responsable
por el pago de las moras aplicables tanto en el pago del Cofinanciamiento de acuerdo a
los previsto en Cláusula 4 del Contrato de Concesión, como en el pago por el servicio de
trasvase de agua, de acuerdo a lo previsto en el Contrato por la Prestación del Servicio
de Trasvase de Agua.
CLÁUSULA 4
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO
CLÁUSULA 5
Contrato de Concesión de la Construcción, VIGENCIA
Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
DEL FIDEICOMISO
El presente Contrato estará vigente mientras hasta que se cumplan todos los fines
descritos en la cláusula precedente.
La caducidad de la Concesión no conllevará la terminación anticipada del Fideicomiso.
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
En caso de declararse la caducidad por las causales señaladas en las Cláusulas 15.1.1 a
15.1.5. del Contrato de Concesión, el Fideicomiso beneficiará en el siguiente orden de
prelación a:
1. Los Acreedores Permitidos que mantuvieran acreencias pendientes de ser pagadas
con los recursos del Fideicomiso a dicha fecha.
2. Al Concesionario en caso este mantuviera acreencias pendientes de ser pagadas con
los recursos del Fideicomiso a la fecha.
De existir un remanente éste será entregado a quien el Concedente designe como Nuevo
Concesionario y/o al Concedente, sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula 15.2.
CLÁUSULA 6
OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CLÁUSULA 7
OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE
CLÁUSULA 8
IRREVOCABILIDAD DEL FIDEICOMISO
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CLÁUSULA 9
CESIÓN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES
Las Partes convienen en no ceder ningún derecho ni obligación de los que son titulares
de acuerdo con el presente Contrato, excepto por aquellas cesiones previstas en el
Contrato de Concesión.
CLÁUSULA 10
FIDUCIARIO SUSTITUTO
CLÁUSULA 11
AVISO Y DOMICILIOS
1. Concedente
CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 150 de 152
GOBIERNO REGIONAL
DEL DEPARTAMENTO DE
Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
Fax: ( ) ,
Correo Electrónico:_
Atención:
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
2. Fiduciario:
Fax: ( ) ,
Correo Electrónico:_
Atención:
3. Concesionario:
Fax: ( ) ,
Correo Electrónico:_
Atención:_
CLÁUSULA 12
DEL HONORARIO FIDUCIARIO
El honorario que el Fiduciario tendrá derecho a percibir por sus servicios como tal en el
presente Fideicomiso será el siguiente: .
El honorario del Fiduciario está sujeto al pago del Impuesto General a las Ventas que
corresponda y será de cargo y responsabilidad exclusivo del Concesionario.
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CLÁUSULA 13
LEYES Y TRIBUNALES
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CLÁUSULA 14
DEFENSA DEL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO
CLÁUSULA 15
INDEMNIZACION AL FIDUCIARIO
(“FIDUCIARIO”)
Por:
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
[CONCESIONARIO]
Por:
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
ANEXO 7
(B. Modelo aplicable en caso de usarse solo para el Pago de la Retribución por la
Remuneración Unitaria Básica, el reembolso de PETROPERÚ al Concedente y el
pago por concepto de Penalidades)
DECLARACIONES
I. El Concedente declara: (A) que, en los términos de Ley, el Gobierno Regional del
Departamento de Lambayeque y PROINVERSIÓN han convocado a Concurso
Público en la modalidad de Concurso Público de Proyectos Integrales para el
otorgamiento de la Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las
Obras de Trasvase del Proyecto Olmos, de acuerdo a las Bases cuya copia se
adjunta al presente Contrato como Anexo “1” y que forma parte integrante del mismo;
(B) que el Concesionario ha resultado adjudicatario de dicho Concurso, obteniendo la
Buena Pro; (C) que ha celebrado el Contrato de Concesión con el Concesionario, el
cual se adjunta al presente Contrato como Anexo “2” y que forma parte integrante
del mismo; (D) que, conforme a dicho Contrato de Concesión, el Gobierno Nacional
de la República del Perú o el Gobierno Regional del Departamento de
Lambayeque, se obliga a transferir al Fideicomiso los fondos necesarios para el pago
por la Prestación del Servicio de Trasvase de Agua, debidamente garantizado por el
Gobierno Nacional, el reembolso al que se refiere la Cláusula 5.4.7 del Contrato de
Concesión;
Contrato de Concesión y
de los montos correspondientes
la Construcción, a los
Operación y Mantenimiento de laspagos por
Obras de concepto
Trasvase de penalidades,
del Proyecto Olmos
conforme lo establecido en la Cláusula 6 del Contrato de Concesión. (E) que para la
III. El Fiduciario declara: (A) ; (B) que está autorizado para desempeñarse como
fiduciario por la Superintendencia de Banca y Seguros; (C) que el Sr. se
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
III. El Concesionario declara: (A) que es una sociedad anónima debidamente constituida
de acuerdo con las leyes de la República del Perú, mediante escritura Pública de
fecha del año ........, otorgada por el Notario Público de la Ciudad de
Lima, Dr. , debidamente inscrita en el Registro Mercantil
de .......... bajo el Nº ; (B) que habiendo resultado adjudicatario del concurso
referido anteriormente, desea celebrar el presente Contrato; (C) que el Sr. está
debidamente facultado para suscribir el presente Contrato en su representación, de
acuerdo con [acta de junta de accionistas, sesión de directorio, poder especial, u otro
documento que corresponda].
Con base en las anteriores declaraciones, las partes convienen en los siguientes
términos y condiciones:
CLÁUSULA 1
DEFINICIONES
Los términos que se usan como definidos e identificados con mayúsculas en el presente
Contrato, si no se encuentran específicamente definidos en el cuerpo del mismo,
tendrán el significado que les atribuye el Contrato de Concesión. A continuación se
definen de manera enunciativa, mas no limitativa, los siguientes conceptos:
- “Bienes Fideicometidos o Patrimonio Fideicometido” significará los fondos
necesarios para el pago mensual por la prestación del servicio de trasvase de agua.
- “Contrato de Concesión” o “Concesión” significará el Contrato de Concesión
celebrado por la República del Perú y el Concesionario en relación con el Proyecto
Olmos, celebrado con fecha 22 de julio de 2004.
- “Fideicomitente” significará lo previsto en la Cláusula 2 del presente Contrato.
- “Fideicomisario” significará lo previsto en la Cláusula 2 del presente Contrato.
- “Fiduciario” significará lo previsto en la Cláusula 2 del presente Contrato.
- “Fiduciario Sustituto” significará lo previsto en la Cláusula 10 del presente Contrato.
- “Fines del Fideicomiso” significará lo previsto en la Cláusula 4 del presente
Contrato.
- “Ley“ significará la legislación referida en los antecedentes del Contrato de
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
presente Contrato.
- “Vigencia de la Concesión” tendrá el significado atribuido al mismo en la Cláusula 3
del Contrato de Concesión.
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CLÁUSULA 2
FIDEICOMITENTE, FIDUCIARIO Y FIDEICOMISARIO
(B) Fiduciario: [ ];
CLAUSULA 3
OBJETO DEL CONTRATO
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CLÁUSULA 4
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO
El Patrimonio Fideicometido está constituido por los fondos que aportará el Gobierno
Regional del Departamento de Lambayeque para el pago por el servicio de trasvase de
agua, de acuerdo con las facturas mensuales que, a lo largo del Periodo de Operación,
presentará el Concesionario, constituido en “el Prestador” en el marco del Contrato de
Prestación del Servicio de Trasvase de Agua; los montos por concepto del reembolso al
que se refiere la Cláusula 5.4.7 del Contrato de Concesión; y los pagos por concepto de
penalidades, conforme a lo establecido en la Cláusula 6 del Contrato de Concesión.
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CLÁUSULA 5
VIGENCIA DEL FIDEICOMISO
El presente Contrato estará vigente hasta que se cumplan todos los fines descritos en las
cláusulas precedentes.
La caducidad de la Concesión no conllevará la terminación anticipada del Fideicomiso.
En caso de declararse la caducidad por las causales señaladas en las Cláusulas 15.1.1 a
15.1.5 del Contrato de Concesión, el Fideicomiso beneficiará en el siguiente orden de
prelación a:
1. Los Acreedores Permitidos que mantuvieran acreencias pendientes de ser pagadas
con los recursos del Fideicomiso a dicha fecha.
2. Al Concesionario en caso este mantuviera acreencias pendientes de ser pagadas con
los recursos del Fideicomiso a la fecha.
De existir un remanente éste será entregado a quien el Concedente designe como Nuevo
Concesionario y/o al Concedente, sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula 15.2.
CLÁUSULA 6
OBLIGACIONES
Contrato de Concesión de la Construcción, DELdeFIDUCIARIO
Operación y Mantenimiento las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CLÁUSULA 7
OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE
CLÁUSULA 8
IRREVOCABILIDAD DEL FIDEICOMISO
CLÁUSULA 9
CESIÓN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES
Las Partes convienen en no ceder ningún derecho ni obligación de los que son titulares
de acuerdo con el presente Contrato, excepto por aquellas cesiones previstas en el
Contrato de Concesión.
CLÁUSULA 10
FIDUCIARIO
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación SUSTITUTO
y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CLÁUSULA 11
AVISO Y DOMICILIOS
1. Concedente
Fax: ( ) ,
Correo Electrónico:_
Atención:
2. Fiduciario:
Fax: ( ) ,
Correo Electrónico:_
Atención:
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
3. Concesionario:
CONTRATO DE CONCESIÓN INTEGRADO (incluye Adendas 1 y 2) Pág. 167 de 152
GOBIERNO REGIONAL
DEL DEPARTAMENTO DE
Más inversión, más trabajo LAMBAYEQUE
Fax: ( ) ,
Correo Electrónico:_
Atención:_
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CLÁUSULA 12
DEL HONORARIO FIDUCIARIO
El honorario que el Fiduciario tendrá derecho a percibir por sus servicios como tal en el
presente Fideicomiso será el siguiente: .
El honorario del Fiduciario está sujeto al pago del Impuesto General a las Ventas que
corresponda y será de cargo y responsabilidad exclusivo del Concesionario.
CLÁUSULA 13
LEYES Y TRIBUNALES
CLÁUSULA 14
DEFENSA DEL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
CLÁUSULA 15
INDEMNIZACION AL FIDUCIARIO
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
(“FIDUCIARIO”)
Por:
[CONCESIONARIO]
Por:
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
ANEXO 8
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
ANEXO 9
Contrato de Concesión de la Construcción, Operación y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos
ANEXO 10
Contratos Adversos
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ANEXO 11
Del total del capital social, se han suscrito 1‟702,500 acciones de las cuales se ha
cumplido con pagar 50% de su valor nominal a la Fecha de Cierre, al tipo de cambio de
US$ 3.405, en cumplimiento de lo establecido en la Cláusula 27.1.8 del Contrato de
Concesión.
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ANEXO 12
Carta Finaza N° 00026636 emitida por el banco Interbank, con fecha 20 de julio de
2004, por US$ 4‟000,000.00, con vencimiento hasta el 20 de enero de 2005.
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ANEXO 13
En tal virtud, las infracciones en que pueda incurrir el Concesionario en contra del
Concedente, se rigen por lo estipulado en el presente régimen.
Tipificación de infracciones
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No comunicar al Supervisor y al
Concedente, dentro de los plazos
previstos en el Contrato de
Concesión o en la normativa
2,7
aplicable, las alteraciones
temporales que impidan el uso de
la infraestructura o la alteración
de servicios.
No cumplir con efectuar las
mediciones y llevar los registros
de control de calidad estipulados
2,8
por el Contrato de Concesión
respectivo o dispuestos por la
normativa sobre la materia.
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1
1 Leve 10 UIT 15 UIT 22 UIT
2 Grave
25 UIT 37 UIT 55 UIT
1
Incluye la posibilidad de amonestación pública.
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