INTRODUCCIÓN

El presente trabajo está destinado a quienes deseen acceder información del

contexto jurídico; ya que en todo sistema jurídico si no conocemos el derecho es
muy probable que no podamos hablar de un derecho propiamente dicho; por
ende también destinado a los futuros abogados que necesitan conocer las
fuentes de su familia jurídica y de su sistema jurídico para entender su razón de
ser y ponerlo en práctica.
 FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. LAS FUENTES FORMALES DIRECTAS DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL:

1.1 La Legislación Constitucional.

La legislación constitucional es el conjunto sistematizado de textos
legislativos emanados de los organismos estatales competentes, que
tienen eficacia y validez en todo el territorio nacional y sobre todas las
personas que lo habitan.
Es la fuente formal directa por excelencia, y constituye la súper
legalidad del Estado. Sin ella, no habría orden social, ni estabilidad
estatal. Sin la legislación constitucional tampoco existiría la seguridad
jurídica, la paz social, el desarrollo integral de los pueblos, el bienestar
individual y colectivo ni justicia en sus diversas manifestaciones.
La legislación constitucional, en su conjunto, forma lo que se ha dado
en llamar bloque o plexo de constitucionalidad, la observan tanto los
gobernantes como los gobernados, sometiendo cada uno de ellos sus
actos a la correspondiente regulación cotidiana y permanente. Para su
mejor comprensión se ha convenido en distinguir la legislación
constitucional primaria de la legislación constitucional secundaria. La
primera está integrada por la Constitución, las leyes constitucionales, los
tratados internacionales y las leyes cualificadas. La segunda, entre tanto,
se halla conformada por las leyes orgánicas y las leyes de desarrollo
constitucional.
Su función consiste en crear, organizar, estabilizar y gobernar todos
los actos de la comunidad política. La legislación constitucional es
producto de la autodeterminación de los pueblos y una clara
manifestación soberana de la independencia nacional.
En el ámbito de la legislación constitucional se ubican los tratados
internacionales, que a nuestro modo de ver, merecen un tratamiento
específico. La doctrina no se ha puesto de acuerdo sobre si debe
considerarse a los tratados internacionales como fuente del Derecho
Constitucional. La Constitución norteamericana y la argentina, entre
 otras, les dan carácter de normas constitucionales a los tratados
internacionales. Por el contrario, otras como la de Francia, Alemania,
Colombia, Venezuela, etc., consideran a los tratados como parte de su
ordenamiento constitucional, en algunos casos con sentido prelación
sobre la normatividad interna, y en otros, guardando reserva sobre el
particular, pues no quieren sacrificar la supremacía de sus
constituciones.
En el caso peruano, los tratados intencionales son fuente del Derecho
Constitucional, especialmente si se trata de los Derechos Humanos,
puesto que éstos han inspirado al legislador en la creación de nuevas
normas constitucionales, al tiempo que son referente obligatorio para la
interpretación de los derechos fundamentales de las personas; así lo
dispone la cuarto disposición transitoria y final de la Constitución peruana
de 1993.

1.2 La Costumbre Constitucional.

La costumbre constitucional es el conjunto de prácticas político
jurídicas, que a fuerza de ser constantemente repetidas por la población,
adquieren uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de
la sociedad nacional.
Surgen de manera espontánea y, dada su repetición permanente, se
convierten en acciones jurídicas aceptadas por todo el cuerpo social,
adquiriendo, de esta manera, valor normativo.
 Elementos de la Costumbre Constitucional: La costumbre
constitucional tiene dos elementos:
a) Elemento material, que está dado por la conducta jurídico política
repetida por gobernantes y gobernados al interior de la comunidad
estatal, sin poderse determinar con precisión sus comienzos ni
avizorar el tiempo en que deje de practicarse. Se le conoce también
con el nombre de consuetudo inveterata.

b) Elemento espiritual, que viene a ser la conciencia colectiva, que

nos empuja a creer en la obligatoriedad del cumplimiento de la
práctica político-jurídica, por parte de la población. Al igual que el
 anterior, la conciencia de obligatoriedad (vinculatoriedad) se forja en
años, décadas o siglos. Se le denomina también opinio iuris
necesitatis.

No debemos perder de vista que la costumbre, en sí misma, es un

simple hecho o conjunto de hechos espontáneos, libres, voluntarios,
carentes de sanción para quienes no la acatan. Se convierte en fuente
jurídico constitucional, cuando la adhesión a ese hecho deja de ser un acto
libre, y pasa a ser un comportamiento susceptible de ser exigido, controlado
y valorado por la comunidad política.

 Valor de la Costumbre:
La costumbre es el tronco común de donde han brotado todas las
leyes, las mismas que han determinado la creación de las diversas
disciplinas jurídicas que hoy conocemos. De allí que la valoración de
la costumbre como fuente del Derecho, no sea igual en el Derecho
Constitucional que en las otras ramas jurídicas. En estas últimas quizá
la costumbre sea menos importante que en el primero.
Debido a la complejidad de la estructura, competencias y funciones
de la organización estatal, las normas derivadas del bloque de
constitucionalidad no pueden preverlo todo; quedando muchos
aspectos sin tratar o, en todo caso, tratados con ambigüedad,
vaguedad, deficiencia, etc. Es aquí donde entra a tallar el
importantísimo rol de la costumbre constitucional.
En los países que cuentan con una Constitución escrita, la
costumbre constitucional juega el papel de fuente supletoria en dos
circunstancias específicas:
a) Regulación de las materias expresamente delegadas por la
suprema normatividad.
b) Suplencia de las lagunas, vacíos o deficiencias de la
legislación constitucional.
 Clases de Costumbre Constitucional:
La costumbre constitucional puede ser de tres clases:
- Secundun cosntitutionem.
- Praeter constitutionam.
- Contra constitutionem.

a) Costumbre Secundum Sonstitutionem. Se habla de costumbre

secundum constitutionem, cuando ésta se halla de acuerdo con el
texto constitucional, ya sea porque la apoya, complementa o
precisa, contribuyendo, de esta manera, a su exitosa aplicación.
Ejemplo, cuando el Art. 5 de la Constitución Política peruana de
1993, reconoce las uniones de hecho, está permitiendo la
persistencia de la vieja costumbre ancestral del servinacuy, no tanto
porque se pretenda promover el amancebamiento entre las parejas
en edad de contraer matrimonio, sino porque por ese medio
complementario, se logra proteger a los hijos extramatrimoniales,
dándoles igualdad de derechos respecto del patrimonio de sus
padres. Otro ejemplo es cuando la norma constitucional señala
plazos, la costumbre ha determinado que éstos sean computados,
considerando sólo y únicamente los días hábiles.

b) Costumbre Praeter Constitutionem. Es aquella costumbre que

nos ayuda a suplir los vacíos, lagunas, ambigüedades o deficiencias
de normatividad. Su uso frecuente lo hallamos en las labores de
integración jurídica, operación intelectiva que permite a los
magistrados, regular materias no previstas en el texto de la
Constitución.
Se la denomina también innovativa o introductiva, en razón de su
influencia renovadora o recreativa de la norma constitucional. Por
ejemplo, la costumbre norteamericana del control judicial de la
constitucionalidad de las leyes, ha contribuido a hacer de la
Constitución de los EE. UU., una norma realmente suprema y de la
máxima jerarquía. En nuestro país, es costumbre que el primer
presidente del Consejo de Ministros, firme la resolución de su propio
nombramiento y las de sus colegas, sin haber juramentado; esta
 costumbre llena un vacío constitucional, ya que de otra manera,
sería imposible armar el gabinete ministerial entrante.

c) Costumbre Contra Constitutionem, con esta costumbre aludimos

a la que es opuesta a lo prescrito por la Constitución. Esto puede
ocurrir por tres razones:
 Derogación por desuso, cuando una norma concreta del
texto constitucional ha dejado de usarse por el transcurso del
tiempo.

 Por tergiversación de su sentido, cuando en la mecánica

operativa de su aplicación, los magistrados hayan dado otro
sentido y finalidad. cuando en la mecánica operativa de su
aplicación, los magistrados hayan dado otro sentido y
finalidad.

 Por móviles políticos, cuando en atención a razones de

voluntad política, se haya decidido aplicar la norma
constitucional, en sentido opuesto a su literalidad.

Por ejemplo, la Constitución norteamericana establece que

el Presidente de la República, sea elegido por el conjunto de
ciudadanos electores, o se por un grupo de representantes
populares, que el pueblo haya elegido previamente para tal
objeto. En otras palabras, se trata de una elección indirecta,
en la que el pueblo elige a un conjunto de ciudadanos, p ara
que éstos, a su vez, elijan al presidente. Pero como estos
ciudadanos electores, sufrían fuertes presiones de sus
partidos, para evitar la manipulación electoral, se instituyó la
costumbre de elegir al Presidente en comicios universales y
directos, a pesar que la Constitución continúa ordenando el
mecanismo ya descrito. Entre nosotros, la Constitución
establece que el Primer Ministro debe proponer los nombres
del futuro gabinete que presidirá. Por costumbre contra
 constitutionem, es el Presidente quien escoge directamente
a los ministros, llegando, a veces, a darse el nombramiento
ministerial en distintas carteras, mucho antes de la
designación del Premier.

1.3 La Jurisprudencia Constitucional.

La jurisprudencia constitucional es el conjunto de fallos emanados
de los jueces, salas o tribunales, dotados de competencia para defender
la constitucionalidad del ordenamiento jurídico estatal.
En tales fallos encontramos un riquísimo conglomerado de
principios, criterios técnico jurídicos, así como doctrinas orientadoras de
las funciones del Estado, ya sea en su quehacer administrativo,
legislativo, jurisdiccional, forense, etc.
A través de la jurisprudencia constitucional, los magistrados crean
y recrean el Derecho. Es que la jurisprudencia en este campo,
perfecciona, armoniza y flexibiliza el ordenamiento jurídico. Las funciones
de la jurisprudencia son:
a) Garantizar la supremacía de la Constitución, evitando su
modificación por cauces irregulares, o su violación por parte de los
legisladores.

b) Formación y aplicación de valores, principios y sanas

prácticas, con miras a enriquecer el orden y la cultura jurídica de la
Nación.

c) Interpretar y declarar lo que es constitucional y lo que es

inconstitucional, en función de los elementos espacio temporales
concretos, teniendo en cuenta que la Constitución es un espíritu, un
thelos, un proyecto de vida de la comunidad políticamente
organizada, y no una simple suma de términos, frases, títulos,
artículos, etc. El rol de la jurisprudencia constitucional es
verdaderamente importante en los países anglosajones, donde
alcanza un carácter vinculante, obligando a seguir sus orientaciones
a los magistrados que administran justicia. En el Derecho comprado
 nos permite observar las vigencias constitucionales de otros países,
comprobar la coexistencia de principios y valores que nosotros
también poseemos, y perfeccionar nuestra legislación y quehacer
jurisdiccional. Mediante la jurisprudencia constitucional, es posible
introducir en nuestro ordenamiento jurídico las nuevas corrientes
renovadoras del Derecho. Éstas son tomadas por los legisladores,
quienes pergeñan con esos elementos el diseño de nuevos
dispositivos de supra legalidad.

2. LAS FUENTES FORMALES INDIRECTAS DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL:
Se consideran como fuentes formales indirectas del Derecho
Constitucional, las siguientes:

2.1 La Doctrina Constitucional:

La doctrina constitucional es el conjunto de teorías, concepciones,
opiniones sistematizadas, apreciaciones analíticas y planteamientos
valorativos, formulados por los constitucionalistas, desde puntos de vista
filosóficos, científicos, técnico-jurídicos, axiológicos, etc., que llegan
hasta nosotros a través de los libros, revistas, conclusiones de debates,
documentos varios, cátedras magistrales, entre otros.
La doctrina constitucional juega el rol de fuente indirecta, puesto
que al ser recogida por los legisladores y magistrados, influye en la
elaboración de las normas y la producción de la jurisprudencia
especializada.

Tiene tres funciones principales:

a) Fundamenta y provee de los elementos técnicos
necesarios para la construcción teórica de las instituciones
jurídico-políticas.

b) Contribuye a la correcta elaboración, interpretación,

aplicación e integración de la normatividad constitucional.
 c) Renueva el ordenamiento jurídico constitucional, al
influir en la creación de nuevas normas o en la reforma de
las ya existentes.

En resumen: La doctrina constitucional nos ofrece aportes

en el terreno científico, práctico y crítico.

a. En el campo científico, contribuye al enriquecimiento del

Derecho Constitucional, mediante el incesante incremento
de su acervo teórico y conceptual; ayudando a la mejor
identificación, descripción, explicación, análisis, síntesis,
crítica y comparación de los fenómenos constitucionales.

b. En el aspecto práctico, sirve para mejorar las labores de

interpretación, aplicación e integración de la normativa
constitucional.

c. En la parte crítica, ayuda a perfeccionar el ordenamiento

jurídico constitucional, a través de la constante
incorporación de aspectos nuevos al ordenamiento jurídico
constitucional.

Planteamientos como: Soberanía nacional, control del poder

público por parte de los gobernados, representación popular,
división de poderes, Estado social y democrático de derecho,
etc., hoy son normas constitucionales de indiscutible valor, en
el siglo XVIII, eran simples criterios doctrinarios de filósofos,
economistas, juristas, sociólogos e historiadores, entre otros.

2.2 Los Principios Constitucionales:

Al hablar de principios, nos referimos a los comienzos de algo, a
las razones básicas que dan origen a la existencia de un fenómeno, a un
aforismo, a una máxima, a una norma guía.
 En el campo jurídico, en general, y en el del derecho constitucional,
en particular, se conoce con el nombre de principios a las razones
primigenias que dan nacimiento, sustento, permanencia y validez a una
institución o conjunto normativo concreto.
Los hallamos como un conjunto de fórmulas, modelos, postulados
o máximas, incorporados de modo expreso o tácito al ordenamiento
constitucional, con el propósito de inspirar la labor de los legisladores y
jueces, quienes están llamados a asegurar el cultivo de valores éticos en
el quehacer legislativo y jurisdiccional, en virtud de la elaboración y
aplicación de las normas, así como del cumplimiento de las sentencias
de los diferentes jueces o tribunales competentes.
Los principios constitucionales son normas guías, básicas,
rectoras, que sirven, no sólo para interpretar, aplicar e integrar el orden
normativo, sino también para elaborar las normas integrantes del bloque
de constitucionalidad y las infraconstitucionales.
Son caracteres de los principios constitucionales:
a. Su especial comprensividad espacial, temporal y
personal; ya que son aplicados en todo el territorio de un
Estado, en forma permanente y a todos los sujetos que
integran la sociedad.

b. Amplitud conceptual y axiológica, los principios no se

limitan al campo formal de una disciplina, trascienden sus
fronteras, se integran y complementan con los principios de
otras disciplinas.

c. Esencialidad constructora del sistema jurídico, los

principios buscan construir sistemas normativos que regulen
las relaciones del Estado con los ciudadanos y las complejas
interrelaciones de los ciudadanos entre sí. Esto implica la
construcción de un sistema jerarquizado de normas.

Los principios constitucionales que orientan al

sistema constitucional peruano son:
 Dignidad de la persona humana.
 Derechos fundamentales.
 Orden democrático.
 Estado social y democrático de derecho.
 Control y transparencia del poder público.
 Economía social de mercado.
 Integración.
 Descentralización.
 Supremacía de la Constitución.
 Vigencia de la Constitución ante formas de derogación no previstas
por ella.

Estos principios han orientado y seguirán orientando el accionar de

nuestros legisladores y magistrados, en los quehaceres que les son
propios.

EL ESTADO

Antes de iniciar el estudio de las características primordiales de las

primeras culturas y asentamientos humanos originarios de algunos
pueblos con características semejantes al Estado, debemos referirnos
como base a algunas manifestaciones del hombre en la antigüedad.
En primer lugar encontramos el sedentarismo, que fue la primera
manifestación de agrupación del hombre, debido a la búsqueda del
espíritu y la acción, ya que al vivir a merced de la naturaleza y en
condiciones extremadamente precarias, se vio en la necesidad de
organizarse en pequeños grupos y asentarse en un lugar, aprendiendo
de esta forma a convivir con más seres de su misma especie y
repartiendo deberes y obligaciones tales como el cultivo y la caza.
Después, el mismo hombre primitivo, aprendiendo a vivir en
conjunto con otros seres, forma la primera institución social: La familia,
cuya evolución es importante por ser la primera unión con otros seres
biológicamente necesarios.
 Nadie sabe en sí cuándo surge la familia como tal, porque no
existen modos, ni formas, ni medios con los cuales pueda estructurarse
el conocimiento de la familia primitiva, desde que un hombre empezó a
vivir con una mujer, hasta el nacimiento del primer hijo y su convivencia.
Lo cierto es que marcó la pauta para la primera estructura social.
1. CONCEPTOS:
La palabra Estado en términos jurídico – político se le debe a
Maquiavelo, cuando introdujo esta palabra en su obra "El Príncipe" al
decir:
“Los Estados y soberanías que han tenido y tiene autoridad sobre los
hombres, fueron y son, o repúblicas o principados”.
Los principados son, o hereditarios con larga dinastía de príncipes,
o nuevos; o completamente nuevos, cual lo fue Milán para Francisco
Sforza o miembros reunidos al Estado hereditario del príncipe que los
adquiere, como el reino de Nápoles respecto a la revolución de
España.
Los Estados así adquiridos, o los gobernaba antes un príncipe, o
gozaban de libertad, y se adquieren, o con ajenas armas, o con las
propias, por caso afortunado o por valor y genio.
Sin embargo, en términos generales se entiende por Estado a la
organización política y jurídica de un pueblo en un determinado
territorio y bajo un poder de mando según la razón.
Platón estima que la estructura del Estado y del individuo son
iguales, y con ello, analiza las partes y funciones del Estado y
posteriormente, las del ser humano, con lo cual establece el principio
de Estado anterior al hombre, porque, además, la estructura de aquél,
aun siendo igual a la de éste, es más objetiva o evidente.
Aristóteles, por su parte, es más enfático y declara que el Estado
existe por naturaleza, y por tanto, es anterior al hombre, no por ser
éste autosuficiente y solo podrá serlo respecto al todo, en cuando a su
relación con las demás partes, complementando su expresión al decir,
en base a su Zoon Politikón, que quien no convive con los demás en
una comunidad, "o es una bestia, o es un dios".
 Por su parte, Luis XIV rey de Francia, en la época del absolutismo
se atreve a decir la ya conocida frase "El Estado soy yo", que esto no
implica más que la falta de raciocinio en la que se vivía en ese tiempo,
indica solo la más pura esencia del absolutismo en sí, se tomaba al
Estado como un régimen político en el que una sola persona, el
soberano, ejercía el poder con carácter absoluto, sin límites jurídicos
ni de ninguna otra manera.
El Estado no era sino una prolongación de las características
absolutas del rey en ese tiempo.
Por otro lado, a la revolución Francesa se le considera como la
pauta principal del cambio de la evolución del significado de la palabra
Estado, pero eso lo veremos en otro apartado de este escrito. Por el
momento, daré un breve recorrido por los Estados Antiguos.

2. ELEMENTOS DEL ESTADO.

Como Pueblo entendemos al compuesto social de los procesos de
asociación en el emplazamiento cultural y superficial, o el factor básico
de la sociedad, o una constante universal en el mundo que se
caracteriza por las variables históricas.
El principal valor del pueblo está en su universalidad.
No habrá Estado si no existe el pueblo y viceversa.
Al Poder lo entendemos como la capacidad o autoridad de dominio,
freno y control a los seres humanos, con objeto de limitar su libertad y
reglamentar su actividad. Este poder puede ser por uso de la fuerza,
la coerción, voluntaria, o por diversas causas, pero en toda relación
social, el poder presupone la existencia de una subordinación de orden
jerárquico de competencias o cooperación reglamentadas.
Toda sociedad, no puede existir sin un poder, absolutamente
necesario para alcanzar todos su fines propuestos.
El Territorio es el último elemento constitutivo del Estado.
Francisco Pérez Porrúa lo considera como el elemento físico de primer
orden para que surja y se conserve el Estado, pero agrega: “La
formación estatal misma supone un territorio. Sin la existencia de éste
no podrá haber Estado”.
 Por otro lado, Ignacio Burgoa afirma: “Como elemento del Estado,
el territorio es el espacio dentro del cual se ejerce el poder estatal o
‘imperium’. Como esfera de competencia el Estado delimita
espacialmente la independencia de éste frente a otros Estados, es el
suelo dentro del que los gobernantes ejercen sus funciones”.

3. CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO MODERNO.

Las características del Estado Moderno son las siguientes:
 Una cierta entidad territorial. Esta se refiere al medio físico
que es necesaria para la sustentación del Estado y debe ser
una magnitud tal que no convierta en demasiado pesadas
las tareas que el Estado debe afrontar.
 Establecimiento de un poder central suficientemente
fuerte. Se logra suprimir o reducir drásticamente a los
antiguos poderes feudales, entre ellos el propio poder de la
iglesia, que se vincula a lo que actualmente llamaríamos al
proyecto de Estado Nacional.
 Creación de una infraestructura administrativa,
financiera, militar y diplomática. Se desarrolla una
burocracia administrativa que trabaja impersonalmente para
el Estado. Burocracia y capacidad financiera se
retroalimentan. La obtención y administración de recursos
exige personal dedicado por completo a estas tareas. La
diplomacia se convierte en un instrumento indispensable
para las relaciones con las demás entidades estatales que
constituyen un sistema en su conjunto.
 Consolidación de la unidad económica. El Estado debe
ser capaz de regular y dirigir la economía en su propio seno,
y con respecto al exterior, implantar un sistema aduanal y
normas precisas que controlen la entrada y salida de bienes.
 CONCLUSIONES

 Las Fuentes del Derecho es un tema muy importante porque permite

comprender la composición del derecho, el cual existe en todos los
sistemas jurídicos o países.
 El Estado es una organización jurídico – política que está autorizada a
ejercer la fuerza para tener el control de los miembros de la sociedad.
 Dicho Estado no puede funcionar sin tres elementos fundamentales que
son: Pueblo, territorio y poder.