上海交通大学

硕士学位论文

建造中船舶抵押权制度研究

A STUDY ON THE LEGAL SYSTEM OF

MORTGAGE ON VESSEL UNDER
CONSTRUCTION

院 系 凯原法学院
专 业 国际法
姓 名 葛安霞
指导教师 赵劲松教授
完成日期 2012 年 11 月 17 日
 上海交通大学法学硕士论文

上海交通大学
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本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立

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识到本声明的法律结果由本人承担。

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上海交通大学
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II
 摘要

建造中船舶抵押权制度研究

摘 要

对于建造中船舶抵押的法律性质，学术界有一般特定动产抵押、不

特定动产浮动抵押和集合物抵押等不同的观点。本文认为，建造中船舶

因其财产的变动性、财产范围的相对确定性以及拆分后有损其价值等特

殊性，而不应将其认定为一般特定动产抵押或不特定动产浮动抵押，而

应当视其为特殊的集合物抵押。

如何确定设立建造中船舶抵押权的主体，对于抵押权的设立至关重

要。而确定建造中船舶的所有权人，是确定其抵押权设定主体的关键。

本文认为，首先应当根据意思自治原则确定所有权人，而后再按照一国

的法律来判定合同的性质，并据此确定所有权的归属。

建造中船舶抵押权标的物范围，决定着抵押权实现时可供执行的财

产范围。对此，我国法律未做出明确规定。本文认为，不能笼统地规定

建造中船舶抵押权标的物包含哪些财产，而应当看该财产是否已经与该

船舶在客观上具有不可分割的整体关系而定。

登记在建造中船舶抵押中起到对抗第三人的公示效力，同时决定着

抵押权实现时的债权受偿顺位。为此，本文对构建建造中船舶所有权登

记制度和建造中船舶抵押权登记制度进行了研究。

III
上海交通大学法学硕士论文

关于建造中船舶抵押权的法律适用，应区分设立和效力两方面制定

不同的冲突规范。对于前者，应当首先遵循私法自治的基本原则，在当

事人没有约定的情况下则建议应当适用造船地法。对于后者，应综合考

虑各影响因素，建议适用建造中船舶抵押权登记地法。

关于建造中船舶抵押权的实现方式，本文综合接管人制度和让与担

保制度，结合我国抵押制度提出一种新的抵押权实现方式，以此保证建

造中船舶抵押权的充分实现。

关键词 建造中船舶抵押，建造中船舶所有权，抵押权标的物，船舶登

IV
 摘要

A STUDY ON THE LEGAL SYSTEM OF

MORTGAGE ON VESSEL UNDER
CONSTRUCTION

ABSTRACT

Usually, vessel under construction is permitted to be established

mortgage in states' legislations and international conventions. But they see

the nature of the mortgage on vessel under construction mainly in three

different ways, chattel mortgage, floating charge and assemblage mortgage.

However, I think, because of the variability about the property of vessel

under construction, relative certainty about its scope of property, and the

specialty that its value as a whole will be damaged after the splitting, the

mortgage on vessels shall not to be identified as chattel mortgage or floating

charge, but as special assemblage mortgage.

To clear the setting subject of the mortgage on vessel under construction

is very important, and the ownership is the key. I think, we should first make

the ownership clear through the principle of autonomy, and then determine

V
上海交通大学法学硕士论文

the nature of the contract in accordance with the laws of some country.

The determination of the scope of the property of the mortgage

determines what property can be executed when a verdict about the mortgage

is reached. Countries have different provisions about this, but our laws have

no specific provisions. I think, we can't define the scope of its property easily.

Instead, we should find out whether or not the property has objectively

formed indivisible relations with the building ship.

Registration has the effect of demonstration and opposing. Meanwhile,

it determines the discharge order. In this paper, registration system on both

the ownership and the mortgage on vessel under construction are built.

As to the applicable law of the mortgage on vessel under construction,

we should distinguish such two aspects as establishment and legal effect,

according to which, we determine different conflict rules. For the former, we

should first follow the basic principle of autonomy of will, if valid agreement

hasn’t been reached, the law of place of shipyard should be applied. For the

latter, considering all the factors, law of place of registration is suggested to

be applied.

About the implement ways of the mortgage on vessel under construction,

I propose a new implement way, combining the receiver system of floating

charge, system of alienation of guaranty, with our mortgage system, to fully

VI
 摘要

ensure the implement of the mortgage of vessel under construction.

In a word, the determination of the nature, the setting subject and the

object, the registration system, the applicable law as well as the implement

methods of the mortgage on vessel under construction are the keynote of this

paper. They play important role in the foundation and improvement of the

legal system of mortgage on vessel under construction.

KEYWORDS mortgage on vessel under construction, ownership of

vessel under construction, subject of mortgage, registration of vessel

VII
 目录

目录

导论 ............................................................................ 1

第一章 建造中船舶的法律地位 ...................................................... 5

第一节 建造中船舶的法律概念分析............................................... 5

一、船舶的概念 .............................................................. 5

二、建造中船舶的概念 ........................................................ 6

第二节 建造中船舶抵押的法理基础和法律完善建议 .................................. 7

一、建造中船舶抵押的法律依据和法理基础....................................... 7

二、关于将动产浮动抵押制度引入建造中船舶抵押的评析........................... 9

第二章 建造中船舶抵押权设立的主客体分析 ......................................... 11

第一节 建造中船舶抵押权设立的主体分析......................................... 11

一、建造中船舶所有权权属分析概论 ........................................... 11

二、船舶建造合同之性质分析 ................................................. 13

第二节 建造中船舶抵押权客体................................................... 16

一、各国关于抵押权标的物范围的规定 ......................................... 16

二、抵押权标的物范围分析 ................................................... 18

第三章 建造中船舶抵押登记制度 ................................................... 22

第一节 建造中船舶抵押登记..................................................... 22

一、建造中船舶抵押登记制度的法理基础 ....................................... 22

二、我国现行建造中船舶抵押登记制度评析...................................... 23

第二节 建造中船舶抵押登记制度构建............................................. 26

一、建造中船舶所有权登记制度构建 ........................................... 26

二、建造中船舶抵押权登记制度构建 ........................................... 34

第四章 建造中船舶抵押权的实现 .................................................. 38

IX
上海交通大学法学硕士论文

第一节 建造中船舶抵押权的法律适用............................................ 38

一、建造中船舶抵押权设立的法律适用 ......................................... 38

二、建造中船舶抵押权效力的法律适用 ......................................... 41

第二节 建造中船舶抵押权的实现方式............................................ 43

一、关于建造中船舶抵押权实现方式的评析...................................... 43

二、建造中船舶抵押权实现方式的构想 ......................................... 48

结论 ........................................................................... 50

参考文献........................................................................ 53

致 谢 ......................................................................... 59

攻读学位期间发表的学术论文 ...................................................... 61

X
 导论

导论

一、问题的提出
船舶建造不仅是技术密集型产业，更是资金密集型产业。建造一艘现代化大型
船舶，往往需要几千万美元。除了支付船厂工人的工资外，还需要订购大量的原材
料与设备。而今天的造船业，约 90%的船厂资金依靠外来供应1。因此，船舶建造
工程中，资金是至关重要的一个环节。
而船厂抑或船舶定造方（以下简称“定造方”）鲜有完全依靠自有资金支付昂
贵船价的。一方面船厂或定造方可能不具备相应的资金实力，另一方面，即便具有
雄厚的资金实力，完全依靠自有资金完成船舶建造也不利于自有资金的充分流转。
因此，船厂或定造方通常会选择以外部融资的方式来获得绝大部分造船款。
外部融资的方式通常有发行股票2、发行企业债券3、国家政策银行贷款4、商业
银行流动资金贷款5、商业银行船舶项目贷款6以及船舶融资租赁7。
对于企业发行股票而言，法律严格要求企业需具备信誉良好、经营管理水平高、
盈利水平高等诸多条件。企业债券的发行，则存在诸如企业规模、盈利能力等条件
的限制，而且发行周期长、债券利率也不低于商业贷款。因此，以上两种融资方式
往往不适用于船舶建造项目的融资需求。
银行贷款和融资租赁是目前市场上广受企业青睐的融资方式，尤其对中小型企

1
参见杨良宜： 《造船合约》 ，大连海事大学出版社，2008 年 10 月第一版，第 102 页。
2
例如东方海皇，也即新加坡东方海皇集团（Neptune Orient Lines, NOL） ，1981 年在新加坡上市；我国航运企业
中远集团，也即中国远洋运输（集团）总公司，其旗下各子公司分别在新加坡、香港、上海等地上市。
3
例如 1997 年中远集团依赖其在北美地区的应收集装箱运费发行了 3 亿美金的债券。
4
如 2002 年 8 月广东和福建两省因液化天然气项目而向上海沪东中华造船集团订购液化天然气船，国家开发银
行和中国进出口银行分别为上述两个项目提供政策性贷款。参见吴连生： 《中国 LNG 运输项目的有限追索融资
概述》 ，载《中山大学学报论丛》 ，2007 年第 27 卷第 2 期，第 33 页。
5
例如 2009 年以来，建设银行、交通银行、浦发银行、中国银行等均相继组建成立了航运金融部门，从事船舶
短期流动资金贷款和项目贷款业务。参见李文娟： 《上海发展高端航运服务业的思考》 ，载《中国水运》 ，2011
年第 6 期，第 27 页。
6
同上
7
例如，2010 年 8 月，中航租赁以融资租赁的方式为上海三瀚海运有限公司提供了融资服务。参见
http://www.chinaleasing.net/zhportal/navi/Info_show_BusinessMain.action?contentId=b58ce367235a4a6b86b5598b81
d9919e 最后访问日期：2012 年 11 月 22 日。

1
上海交通大学法学硕士论文

业。无论是企业直接向银行借贷，还是通过融资租赁公司融资租赁船舶，都可能会
涉及到银行贷款。换句话说，就是由船厂或者定造方向银行或者融资租赁公司进行
融资。
船厂的造船资金通常主要有两个来源，一是来源于定造方购买船舶所支付的造
船款，因此可能发生定造方信贷。在造船市场不景气的时候，船厂为了争取订单，
也可能会为定造方垫付造船款，在交船之后再由定造方分期付款摊还8，因此可能产
生船厂信贷。
无论是定造人信贷还是船厂信贷，没有足够的担保，难获得贷款。尤其对我国
而言，大部分造船企业规模不大，固定资产少或通常已用于担保其它债务，那么用
建造中船舶抵押来获得融资就成为最直接和有效的担保方式之一。
但是，由于建造中船舶的特殊性，我国没有相对成熟的法律制度来明确建造中
船舶抵押中的法律关系，保障抵押各方当事人的合法权益，使其在实践中存在诸多
困难和障碍，致使该融资方式的发展严重受阻。
为解决上述问题，德国、法国、日本、希腊等越来越多的国家在本国建立起建
造中船舶抵押及其配套制度，允许建造中船舶作为整体为融资提供担保。建造中船
舶抵押已逐渐成为造船业融资担保的一种特殊形式。
我国 1992 年颁布的《中华人民共和国海商法》
（简称“《海商法》”）第 14 条规
定“建造中船舶可以设定船舶抵押权”；2007 年《中华人民共和国物权法》
（以下简
称“《物权法》”）第 180 条第 5 款规定“正在建造的建筑物、船舶、航空器”可以
设定抵押。这是我国以建造中船舶作为抵押标的物的法律依据。
但是，建造中船舶作为抵押权标的物有其特殊性和复杂性，而我国现有的法律
规定过于简单且相对滞后。1995 年国务院颁布施行的《中华人民共和国船舶登记条
例》（简称“《船舶登记条例》”）第 13 条规定，“就建造中船舶申请船舶所有
权登记的，仅需提供船舶建造合同”。近几年山东9、江苏10等省市相继出台了针对

8
例如在 Gyllenhammar v. Split(1989)一案中，船厂与订造方约定，在交船之前，订造方只需要分三期交付 15%
的船价， 剩余的 85%船价款由船厂提供融资， 参见 Lloyd’ Lawreport 2,p.403.
由订造方在交船后的 12 年分期偿还。
9
参见《山东省建造中船舶抵押融资试行办法》 。
10
参见《江苏省建造中船舶抵押融资试点办法》 。

2
 导论

建造中船舶抵押融资的地方规定。2009 年交通运输部也颁布了《建造中船舶抵押权
登记暂行办法》（以下简称“《办法》”），对建造中船舶抵押权登记做出了规定，
但是该规定只是针对登记这一环节进行了相对简单的规定，此外该《办法》本身也
存在很多不合理的地方，如规定申请建造中船舶抵押登记的，应当对其拥有独立的
所有权、需要对建造中船舶进行价值评估等。
除此以外，对于诸如建造中船舶的所有权归属、抵押物标的范围如何确定以及
如何实现抵押权等，现行法律法规都没有涉及。
由于法律制度上的不完善，一方面，融资机构对以建造中船舶作为抵押担保的
融资方式给予了十分谨慎的态度11。另一方面，由于没有具体的可操作的规定，海
事部门很少对建造中船舶抵押权予以登记，这严重影响了建造中船舶抵押融资方式
的有效开展。
二、研究视角
本文从建造中船舶抵押权设立的法理基础、立法理论研究、制度建设以及司法
审判等角度，对建造中船舶抵押权的设立主体、客体进行了分析确认；对建造中船
舶抵押权的公示（即登记）制度进行了分析和构建；对建造中船舶抵押权的法律适
用及实现方式进行了分析研究和制度构建，以期有效解决建造中船舶抵押在法理、
立法、司法和实践中遇到的各项难题。
三、研究的意义
本文的研究意义主要表现在以下四个方面：
在理论上，归纳总结国际公约与各国关于建造中船舶抵押的设立及其实现所涉
及的法律规范、学说等，较集中的反映建造中船舶抵押相关法律问题的研究现状及
发展趋势；分析梳理了建造中船舶抵押权的设定、登记、法律适用及实现方式等背
后的法理基础。
立法完善及制度构建上，明确了建造中船舶抵押权的性质、主客体对象；构建
了建造中船舶所有权、抵押权登记制度；完善了建造中船舶抵押权的法律适用及实
现方式的相关法律规定。
11
谭乃芬：
《一个越来越热的话题——船舶融资》
，载《船舶物资与市场》
，2003 年第 5 期，第 24 页。

3
上海交通大学法学硕士论文

司法实践上，在明确了上述法律问题的基础上，将更有利于对因建造中船舶抵
押权所产生的争议的定性，同时有利于判决的有效执行。
船舶建造融资实务上，因为有了法律上的保障，则会有效拓宽船舶建造的融资
渠道，促进造船业、金融业的良性发展。
四、文章结构
本文第一章主要对建造中船舶的概念进行界定，对建造中船舶抵押的法理基础
做系统分析，对建造中船舶抵押的性质进行对比研究，并提出相关法律完善建议。
本文第二章主要对建造中船舶抵押权标的物范围和设立的主体进行分析界定，
并提出相关法律完善建议。
本文第三章主要内容是构建建造中船舶的所有权和抵押权登记制度。
本文第四章对建造中船舶抵押权的法律适用和抵押权实现方式进行分析，并提
出相关法律完善建议。

4
 第一章 建造中船舶的法律地位

第一章 建造中船舶的法律地位

第一节 建造中船舶的法律概念分析

一、船舶的概念

世界各国法律对船舶的概念大致相同。英国 1894 年《商船法》 第 742 条规定：

“船舶是指所有可用于海上航行的运载装置，但以橹棹作为动力机械的船舶除外。”
1995 年《商船法》第 311 条规定：“任何设计或在海上使用的东西当作本立法任何
部分适用的船舶”12；第 313 条规定：是“用在航行的各种船舶”13。美国的《海上
货物运输法》第 1 条第 4 款规定船舶是“用于海上货物运输的任何船舶”。希腊《海
商法》规定船舶是“大于 10 净登记吨的，以其自身的动力，航行于海上的各种船
舶。”
《日本商法典》第 684 条规定：“本法所称船舶，是指进行商业行为为目的而
供航海使用的船舶”14。中国《海商法》第 3 条规定“本法所称船舶，是指海船和
其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和 20 总吨以下的小型船
艇除外。
”《中华人民共和国海上交通安全法》
（简称“《海安法》”）第 50 条规定，
“船
舶，是指各类排水或非排水船、筏、水上飞机、潜水器和移动式平台”。
《船舶登记
条例》第 56 条规定，
“船舶系指各类机动、非机动船舶以及其他水上移动装置，但
是船舶上装备的救生艇筏和长度小于 5 米的艇筏除外”。根据国内外的法律规定可
以看出，海商法上的船舶是指用于海上航行的浮动装置。根据以上定义，正在建造
中的船舶并不被视为船舶。15

12
“that a thing designed or adapted for use at sea and described in the order is or is not to be treated as a ship for the
purposes of any specified provision of this Act…”，参见杨良宜： 《船舶融资与抵押》，大连海事大学出版社，2003
年版，第 17 页。
13
“every description of vessel used in navigation”，同上。
14
参见贾林青著： 《海商法》 ，中国人民大学出版社，2005 年版，第 40 页。
15
参见於世成等编著： 《海商法》，法律出版社，1997 年 12 月第 1 版，第 22-23 页。

5
上海交通大学法学硕士论文

二、建造中船舶的概念

那么建造中船舶如何界定呢？各国立法中鲜有对建造中船舶给出明确规定的，
国际公约中也没有专门对建造中船舶给出一个清晰明确的概念界定，而通常在对建
造中船舶抵押权的规定中会涉及建造中船舶。《1967 年建造中船舶权利登记公约》
第 8 条规定，
“国内法可以规定建造中的船舶上登记的权利将附着于造船厂辖区内，
并已用标记或其他方法清楚地标明将要安装在某一船上的材料、机器和设备。”
我国《海商法》中没有对建造中船舶给出明确的概念。1994 年 12 月原交通部
国港务监督局（现国家海事局，以下简称“海事局”）发布的《〈中华人民共和国船
舶登记条例〉若干问题的说明》中规定，“建造中的船舶，是指已安放龙骨或处于
相似建造阶段的船舶。
”
学术界对建造中船舶的概念有不同的理解。有学者认为建造中船舶是指处在造
船人占有之下的用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称16；
有学者认为建造中船舶为特定船舶的放样或第一块钢板切割时开始到船舶建造完
成交给定做人时止时间段内的船舶17；有学者认为建造中船舶是船舶建造合同签订
后，船舶建造完毕并交付定造人之前，用于建造该船的材料和部件的总和18；也有
学者将建造中船舶定义为“自安放龙骨或相当于安放龙骨之时起，至其成为海商法
所规定的船舶时止的船舶”19。
综上各国法律法规、国际公约以及学者们的观点，基本上是从船舶建造的物理
状态和建造时间点来确定建造中船舶的概念的。从建造船舶的时间段来看，有从船
舶建造合同签订成立之时认为建造中船舶即存在的20，也有认为从安放龙骨或者完
成第一个分段时才认为存在建造中船舶21。建造中的船舶财产处于不断变化的过程

16
参见李海著： 《船舶物权之研究》，法律出版社，2000 年版，第 75 页。
17
参见交通部政策法规司、交通法律事务中心： 《中华人民共和国海商法条文释义》 ，人民交通出版社，1993 年
版。
18
参见司玉琢主编： 《中华人民共和国海商法问答》 ，人民交通出版社，1993 年版，第 18 页。
19
参见张新平著： 《海商法》，中国政法大学出版社，2002 年版，第 36 页。
20
如《1967 年建造中船舶权利登记公约》第 4 条第 1 款规定：
“当建造一艘特定船舶的合同已经生效或者建造
者声明已决定以其自己的资金建造这样一艘船舶时，有关即将建造或正在建造的船舶权利的登记应予允许。 ”
21
同 19

6
 第一章 建造中船舶的法律地位

之中，在物理形态上是一系列造船原材料和设备的组合。本文认为，建造中船舶属
于集合物（下文将有论述），很难简单地认为从某个时间点上起算来认定建造中船
舶是否存在。因而，单纯以这样一个时间点作为起算建造和定义建造中船舶概念的
标准，并不能全面的反映建造中船舶的特点。而以某个时间段为基础，从建造中船
舶的标的物范围来界定则更为合理。那么具体哪一个时间段、包含那些标的物在内
的“船舶”才能算作建造中船舶呢？本文将在下文做具体论述。

第二节 建造中船舶抵押的法理基础和法律完善建议

一、建造中船舶抵押的法律依据和法理基础

根据传统物权法上的“一物一权”理论，物权的客体必须为特定独立之物，非
特定物不能成为物权的标的物22。然而如上文所述，建造中船舶的财产处于不断变
化之中，在物理形态上是一系列造船原材料和设备的组合，似乎不能成为物权的客
体，无法形成一个独立所有权。但是，有时某物在物理上虽变动不居，非属特定物，
依经济的和社会的观念仍承认其为同一物时，该物仍可视为有其特定性 23。建造中
船舶虽然在物理形态上只是一些处于分离或半分离状态的原材料、机器和设备，且
各自均可分割成民法上具有独立地位的一般财产，但是它们将被用于建造一个特定
的物，且拆分后严重影响其经济价值，从而使这些动产具有一定的整体性、独立性。
我国《海商法》第 14 条和《物权法》第 188 条都规定建造中船舶可以设定抵
押权。但是却都没有规定建造中船舶抵押权属的性质该如何界定，其法理基础又在
哪里呢？
有学者认为，动产抵押在性质上是一种与集合物相对应的特定物之抵押，尽管

22
史尚宽：
《物权法论》
，中国政法大学出版社，2000 年版，第 8 页。
23
陈华彬：
《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998 年版，第 53 页。

7
上海交通大学法学硕士论文

集合物中的一部分财产也包括动产，但这些动产已经与其他的财产结合为一体，共
同成为集合物担保的标的。如果将动产抵押等同于集合物抵押，意味着将集合物中
的动产与集合物中的其它财产分离，将无法发挥集合物抵押的制度优势24。因此，
在法律上要严格区分动产抵押和集合物抵押。
诚然，建造中船舶从个体或者整体来看应当都属于动产，但是建造中船舶的各
个部件通常都是专门为某个特定的正在建造的船舶设计或者定制的，因此，一旦将
这些财产拆分，其价值将受到严重减损，也有损于其最终价值的完全实现。因此，
本文认为，当建造中船舶作为抵押权客体而存在的时候，应当承认其具有整体性和
一定程度上的不可分性。也就是说，传统的动产抵押制度无法满足建造中船舶作为
抵押权标的所应当具备的经济社会价值，故而，应当将其视为集合物，成立集合物
抵押。
所谓集合物，是指由多个单一物或合成物聚合而成的，在法律或者交易观念上
视为一物的物的总体25。集合物不仅仅是指数个独立物的简单结合，而更重要的是
集合物作为整体所具有的交换价值远大于数个独立物的单独的交换价值的总和。
那么集合物之上是否可以设立所有权抵押呢？日本学者川岛武宜认为：“当集
合物的交换价值成为现实性的东西时，集合物的统一性存在于法的世界就变成了现
实的东西。”26另外，日本学者指出：“法律不得不承认在由不动产、动产、无形财
产及债权所组成的财团上设定抵押权”27，
“随着近代企业的发展，透过数物的有机
结合，其客观价值已远远超过单个构成物的机械性结合。”28
国内有学者认为，集合物可形成共同的交换价值，成为交换客体，得在交易时
从观念上将之与其它物分开，从而在观念上形成一个特定的独立物，成为单独的所
有权客体。而集合物成为所有权的客体不是因为使用上的原因，而是交换上的原因。

24
参见王利民：《试论动产抵押》，载《法学》 ，2007 年第 1 期。
25
参见魏振瀛主编：《民法》
，北京大学出版社、高等教育出版社，2007 年第 3 版。
26
参见王利明：《物权法论》
，中国政法大学出版社，2000 年版，第 125 页。
27
参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998 年版，第 55 页。
28
我妻荣：
《日本物权法》，第 14 页，转引自尹田： 《物权法理论评析与思考》 ，中国人民大学出版社，2004
年版，第 90 页。

8
 第一章 建造中船舶的法律地位

因此，只有在作为交易的对象时，集合物作为物权客体的价值才能体现出来29。
而建造中船舶就是指处在造船人占有之下的用于和已经确定将用于建造某一
特定船舶的材料、机器和设备的总和。30这些材料、设备和机器等动产可以分别成
立独立的所有权，但是作为整体之时具有数个物简单累加所不具有的价值，在法律
或者观念上可以拟制其为一个整体，并作为一个物在其上设立一个所有权或者数个
相容的他物权，或者另行设定他物权。因此，建造中船舶抵押应当是属于集合物抵
押的范畴。

二、关于将动产浮动抵押制度引入建造中船舶抵押的评析

浮动抵押制度于 19 世纪后半叶在英国逐渐形成和发展，现已成为国际融资中
不可替代的担保方式之一31。浮动抵押是指抵押人以其现有的或将有的全部或部分
财产为标的为其债务提供担保，抵押人得占有、使用并在正常经营活动中处分其担
保物并免受担保权之追及，在债务人到期不履行到期债务或发生当事人约定的实现
担保权的情形时，担保权人有权就实现担保权时的动产优先受偿的一种担保制度。
32

浮动抵押在出现抵押权实现的情形之时，财产随即特定化，也即“结晶”。导
致“结晶”的事件大致分为三种情况：第一，导致公司停止交易的事件，如清算；
第二，债权人为执行担保而合法介入，剥夺公司对其财产的合法控制，终止其自由
处分财产的权利；第三，当事人在合同中约定的其他导致“结晶”的事件。
我国《物权法》第 181 条规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农
业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债
务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现
抵押权时的动产优先受偿。”

29
王利明：
《物权法论》，中国政法大学出版社，2000 年版，第 125 页。
30
李海著：
《船舶物权之研究》，法律出版社，2000 年版，第 75 页。
31
参见孙丹：《论浮动抵押在新建船舶融资中的运用》 ，大连海事大学 2008 年硕士毕业论文，第 1 页。
32
高圣平著：《物权法与担保法:对比分析与适用》，人民法院出版社，2010 年版，第 236 页。

9
上海交通大学法学硕士论文

据此，有学者主张将浮动抵押制度应用于建造中船舶抵押33。但是，本文认为
该主张有以下不妥之处：
第一，虽然动产浮动抵押属于集合物抵押的范畴，但是却属于集合物抵押的特
殊形式，即在动产浮动抵押之下，抵押人除有权在正常的经营活动中占有、使用被
抵押的动产之外，还有权处置被抵押之动产。这与建造中船舶抵押的性质不相符。
建造中船舶是船舶建造人按照定做人的要求设计和建造的船舶，在船舶建造期间，
建造人未经定做人同意无权处分属于建造中船舶的一切财产，这一特性使得其与一
般的动产浮动抵押相区别。
第二，动产浮动抵押的标的物是不特定的，是抵押人现有或将有的全部或部分
财产的总和，抵押标的物只有在发生约定或法定的抵押权实现情形之时才“结晶”
特定化；而建造中船舶抵押的标的物虽然在船舶建造期间也一直处于变化过程之中，
但是却随着船舶建造过程而财产不断地被确定为抵押标的物，不以抵押权实现情形
的发生与否为抵押物标的确定的标准，而在相当程度上具有“特定化”的特征。因
此，将建造中船舶抵押归入动产浮动抵押的范畴也十分不妥。
第三，如上文所述，建造中船舶作为一个整体时所具有的价值和发挥的作用远
大于数个组成其的数个独立物简单累加所具有的价值和作用，这区别于普通的生产
设备和原材料，动产浮动抵押的制度也不能完全符合建造中船舶抵押的需求和特点。
鉴于此，本文建议在《物权法》中设立关于集合物的概念，并就相关物权做出
规定，通过法律规定，将建造中的船舶（已经完成和尚待安装的原材料和机器设备）
拟制为单一之物，为建造中船舶抵押建立法律基础，以充分发挥其经济价值，实现
其融资功能。

33
参见孙丹：
《论浮动抵押在新建船舶融资中的运用》
，大连海事大学 2008 年硕士毕业论文，第 1 页。

10
 第二章 建造中船舶抵押权设立的主客体分析

第二章 建造中船舶抵押权设立的主客体分析

第一节 建造中船舶抵押权设立的主体分析

一、建造中船舶所有权权属分析概论

抵押人必须是对抵押物具有处分权的人，也即抵押物的所有权人或者经其授权
的人，而无论是两者中的何者，该权利都来源于所有权人。建造中船舶作为抵押物
时有其不同于一般抵押物的特点，除上文中所陈述的财产状况处于不断的变化当中
之外，船舶建造材料可能来源于定造人，或是造船厂的原材料供应商直至款项付清
之前都保留原材料和机器设备的所有权，也可能包含已付清相关款项却尚未交付的
原材料和机器设备等等。这样一来我们就不能简单的认为建造中船舶作为抵押标的
物范围内的所有财产权均归造船厂或者定造方所有。而是否具备建造中船舶所有权
决定着建造中船舶抵押的成立与否。换句话说，建造中船舶的所有权归属就成为一
个决定建造中船舶抵押成立与否的关键性议题。
根据私法自治原则34，应当允许并承认当事人就建造中船舶的所有权问题通过
合同的方式加以约定。SAJ 1974（Shipbuilder’s Association of Japan，1974）标准格
式造船合约的第 7 条规定，船舶所有权与风险只有在交接完毕之后才转移给买方船
东，而在此之前所有权和风险在造船厂 35 。BIMCO（The Baltic and International
Maritime Council）2007 年推出的新造船合约（NEWBUILDCON）第 31 条36，以及
上海海事仲裁委员会 2012 年公布的标准新造船合同（上海格式37第 16 条中也有类
似规定。

34
参见魏振瀛主编： 《民法》 ，北京大学出版社 2007 年低 3 版，第 25 页。
35
原文为“Title to and risk of loss of the VESSEL shall pass to the BUYER only upon delivery and acceptance thereof
having been completed as stated above; it being expressly understood that until such delivery is effected, title to and
risk of the VESSEL and her equipment shall be in the BUILDER…”
36
原文为“Title and risk of loss of or damage to the Vessel shall rest with the Builder until exchange of the Protocols of
Delivery and Acceptance is effected, immediately upon which title and risk shall pass to the Buyer. ”
37
内容为“本船的产权和风险在交船前完全为建造方所有，在交船后即转移至买方。 ”英文原文为“Title to and risk
of the VESSEL shall rest with the BUILDER before delivery and pass to the BUYER immediately upon delivery and
acceptance thereof.”

11
上海交通大学法学硕士论文

在英国，造船合同中通常会有“所有权过户”条款，在买方支付了第一期分期
付款之后，建造中船舶（包括在建部分、归于它的所有材料、部件）即归买方所有
38
，而造船厂仅仅在对船舶持续占有的前提之下享有留置权39。
德国的造船合同中，当事人也可以自由约定建造中船舶的所有权。当约定建造
中的船舶为买方的财产之时，造船厂在买方不履行付款义务之时对建造中船舶享有
留置权；当约定其为造船厂之财产时，船厂则可以在建造中船舶上设定抵押作为向
买方提供的履约担保。40。
而在有些国家，则通过立法的形式限制了新造船买卖双方对建造中船舶所有权
的自由约定。例如，法国法规定，只有当买卖双方都是法国公民或法人的情况之下，
才能就建造中船舶的所有权进行自由约定；而只要船舶在法国建造，买方系外国公
民或法人，那么只有在船舶最后交付完成以后，所有权方发生转移41。
《希腊海商法典》（Greek Code of Private Maritime Law）第 5 条规定，除非当
事人另有约定，
《希腊民法典》
（Greek Civil Code）中有关建造合同的规定适用于造
船合同，也即，发出船舶建造指令并承担融资的一方是船舶的直接所有权人42。也
即根据希腊法，允许新造船的买卖双方就所有权问题进行约定，且约定条款优先适
用。
实践中，我国船舶出口普遍使用的参照 SAJ 1974 并结合我国的船舶建造业现
状而制定的中国船舶工业贸易公司格式合同（CSTC 格式合同）规定，建造中船舶
所有权和风险在交船时才转移给买方。43也即交船前建造中的船舶（或已经建成尚
未交付）归造船人拥有，交船之后归买方所有。
那么在新造船买卖双方未对建造中船舶所有权做出明确约定的情况之下，该如
何确定其所有权归属呢？
如上文所述，我国《海商法》第 14 条和《物权法》第 188 条都规定建造中船

38
参见杨良宜著： 《造船合约》 ，大连海事大学出版社，2008 年版，第 223 页。
39
Lennart Hagberg, Maritime Law, Volume III-A, Registration of Vessels. Mortgages on Vessels, pp.157-158 (1983).
40
See supra note, p.182.
41
See supra note, p.206.
42
See supra note, pp.241-243.
43
英文原文为“Title to and risk of the VESSEL, shall pass tic he BUYER only upon delivery thereof.”

12
 第二章 建造中船舶抵押权设立的主客体分析

舶可以设定抵押权。但是现行法律却没有对建造中船舶的所有权归属作出明确规定。
不过，有学者认为既然《海商法》第 25 条第 2 款的规定“造船人……在合同另一
方未履行合同时，可以留置所占有的船舶……”，由此可以推定《海商法》默认造
船人不享有建造中船舶的所有权，因为留置权是他物权，留置权人只能留置其合法
占有的与其债权相关的债务人之财产44。在“金沧”轮建造合同纠纷一案45中，法院也
采纳了这一观点。
本文并不赞同此观点。本文认为留置权是他物权，留置权以留置权人合法占有
他人财产为前提，依据《海商法》第 25 条的规定，我们只能推定出当建造中船舶
归定造人所有的前提下，若产生留置权成立的情况，造船人对建造中船舶享有留置
权；相反，当此前提不存在，也即如果建造中船舶归造船人所有，或者存在其他共
有人的情况之下，则不成立造船人留置权。也就是说，我国现行法律没有对建造中
船舶所有权做出明示或暗示的法律规定。
综上，本文认为，在私法自治的原则指导之下，在建造中船舶的所有权归属问
题上应当尊重当事人之间的约定自由，无论是事前的还是事后的。而在当事人之间
就此问题在争议发生之前未在造船合约中明确有效的约定，在争议发生之后又未达
成有效的事后协议情况下，则应当视船舶建造合同的法律性质来确定建造中船舶的
所有权归属。

二、船舶建造合同之性质分析

关于造船合同的合同性质，各国法律和学术界主要有两种观点，一种认为造船
合同系买卖合同，另一种认为是加工承揽合同。
对于合同性质，英国法将船舶建造和买卖合同划归为货物销售合同，适用《1979
年货物买卖法》的规定46。法国、挪威、瑞典等国家的法律也将造船合同视为买卖
合同，船舶所有权和风险自交付时转移至买方47。

44
周平：
《论建造中船舶的物权问题》，载《海商法研究》，2000 年第 1 辑，第 35 页。
45
参见常松：
《论船舶建造合同中试航阶段的法律问题》，对外经济贸易大学 2003 年硕士毕业论文，第 10 页。
46
参见杨良宜著：《造船合约》
，大连海事大学出版社，2008 年版，89-91 页。
47
参见杨志光：《建造中船舶所有权若干问题研究》
，上海海事大学 2007 年硕士毕业论文，第 17 页。

13
上海交通大学法学硕士论文

《日本民法典》第 559 条规定：“买卖合同的法律原则同样适用于加工承揽合

同。”48日本在国际海事委员会所作的报告中认为：“有关造船合同性质的问题不需
要立法加以定义，目前通行的正确观点认为除非建造已在签订合同前完成，否则属
”49可见在日本造船合同被视为加工承揽合同。
于加工承揽合同。
德国法认为，当建造物是可替代物之时，建造合同为买卖合同，当建造物为不
可替代物之时，建造物为买卖合同和加工承揽合同的混合。实践中，造船人所造的
船舶通常是按照定造人的特殊要求所设计和建造的，因此具有不可替代性。所以造
船合同应视为买卖与加工承揽之混合合同。但是《德国民法典》第 651 条规定：
“提
供材料的承揽合同，承揽人负有提供材料完成工作的义务，应将完成的工作物交付
与定造人，并使其取得所有权。对此种合同适用于买卖的规定。”50据此，在造船人
提供建造材料之时，造船人负有提供材料完成工作的义务，而同时所有权在船舶建
造完成并交付完毕之时转移给定做人。
台湾地区有学者认为，由于造船厂通常系因他人定造而造船，故船舶建造契约
属于承揽供给契约之一种，由造船厂购置材料，按个别之设计及规格，制作一艘非
代替物之船舶为内容之契约，其在法律上之性质，应属买卖及承揽之混合。还有学
者进一步提出，建造合同的性质以建造材料由何人提供为区分标准。如定造人提供
材料，由造船厂建造时，造船合约为单纯的承揽合约；如定造人提供大部分材料，
由造船厂建造，而造船厂提供少部分材料时，仍属单纯承揽合约；如造船厂以自己
的材料或提供大部分材料，为定造人建造船舶，属于承揽合同与买卖合同之混合契
约51。
本文认为，并不能简单的给造船合同下一个属于加工承揽合同或者买卖合同的
定义，因为实践中的造船行为具有其复杂性。如上文所述，虽然造船厂所建造的船
舶绝大部分是按照定造人的要求所设计和建造的，建造过程中由船厂按照定造人的
要求，使用定造人所支付的价款购买设备和原材料，接受定造人对船舶建造过程的

48
参见常松：
《论船舶建造合同中试航阶段的法律问题》 ，对外经济贸易大学 2003 年硕士毕业论文。
49
同上。
50
郑冲、贾红梅译：
《德国民法典》法律出版社，1999 年第一版，第 156 页。
51
（台）丘杯锦添：
《海商法》
，五南图书出版公司，1998 年版，第 82-83 页。

14
 第二章 建造中船舶抵押权设立的主客体分析

监督，具有承揽合同的大部分属性。但有时船舶建造的大部分原材料主要是造船厂
提供的，由承揽人提供材料情况下，承揽人对自己的材料进行加工工作，这种承揽
合同与买卖合同极为相似，学理上常称为承揽与买卖的混合合同52。大多数造船合
同均规定由建造人提供材料、设各等，因此，大多数造船合同应具有承揽与买卖的
双重性质。我国台湾地区以建造材料由何人提供作为区分标准来确定船舶建造合同
性质的观点，值得借鉴。据此，本文认为：
第一，船舶建造的全部或大部分材料和设备由造船厂提供时，船舶建造合同应
当被视为承揽合同与买卖合同的混合。此时造船合同中有关船舶建造的权利义务的
条款应适用承揽合同的法律，而船舶所有权转移的条款应适用有关买卖合同的法律。
虽然《海商法》对建造中船舶所有权转移未作规定，但依据《民法通则》第 72 条
和《合同法》第 133 条的规定，在买卖合同中，法律没有另外规定或者当事人没有
另外约定的前提下，标的物的所有权自标的物交付时起转移。据此建造中船舶所有
权应当自交付时转移给定造人，在此之前归建造人也即造船厂所有。这样一来就避
免了在未付清全部价款之前即享有建造中船舶所有权的显失公平的情况，另一方面
有可以保证定造人按时支付造船款。
第二，由定造人提供全部或大部分造船材料之时，船舶建造合同应当视为承揽
合同。造船人占有材料并有义务按照定造人的要求履行合同规定的建造义务，船舶
在建造过程中即归定造人所有，船舶建造完成之后应当将其交付给定造人。而此时
在定造人未履行合同约定的付款义务之时，造船人在交船之前仅有留置权。
第三，定造人支付造船款，造船人按照定造人的要求和标准购买设备、原材料
的，属于典型的承揽合同，建造中船舶自始归于定造人。
所有权基于不同的合同安排归属会有不同的认定，不会产生立法上偏重于保护
某一方利益的价值取舍，有利于形成公平公正的法律环境，促进航运业的良性发展。

52
谢怀轼：
《合同法原理》
，法律出版社，2000 年版，第 499 页。

15
上海交通大学法学硕士论文

第二节 建造中船舶抵押权客体

确定了建造中船舶的所有权归属，那么就确定了设立建造中船舶抵押的主体。
但是如上文所述，建造中船舶的财产状况处于不断地变化当中，其物理形态和价值
一直处于动态之中，究竟哪些客体可以作为抵押标的物被抵押呢？这关系到抵押权
实现之时可供执行的财产范围。在下文中，我们将做进一步的探讨。

一、各国关于抵押权标的物范围的规定

英国虽然不存在建造中船舶抵押制度，但是允许“建造中船舶”作为一般动产
设定抵押53，并且允许船舶抵押的效力及于船东在造船合同中以及根据造船合同所
享有的所有利益和权利，包括正在建造的船舶、发动机、锅炉、机器和所有建造该
船要用的材料，不论这些材料在造船厂、车间、河上或者任何其他地方。虽然建造
该船使用的材料和部件通常都被转让，并被设定负担，但这些材料和部件的确认经
常产生问题。只有清楚标识其属于该特定的船舶，才被视为船东的财产，否则，将
被视为船厂的财产54。
《挪威海商法》第 43 条规定：
“在未有相反协议的情况下，正在或将要在挪威
建造的船舶的抵押权也将依附于船舶主机和较大的船壳之上，但是该主机或船壳正
在建造或已被提交到主要建造商的建造人所在区域内。如果其中某部分是在挪威的
其他建造商的建造人建造的，可以协议船舶抵押权也应依附于该部分之上。在未有
相反协议的情况下，船舶抵押权也应依附于在主要建造商厂区的材料和设备上，或
依附在属于建造商的厂区内正在被建造的主机或较大船壳之上，只要该材料和设备
已经通过标识或其它方式明显地区分开来，将用于船舶或主机或船壳地制造。当材
料或设备已经被出卖或从厂区移走时，抵押权不再依附于其上，除非买方根据抵押
契约中条款知道或应当知道该出售行为是未被授权的。”55

53
参见杨良宜著： 《船舶融资与抵押》 ，大连海事大学出版社，2003 年版，第 278 页。
54
Lennart Hagberg, Maritime Law, Volume III-A, Registration of Vessels. Mortgages on Vessels, p.161 (1983).
55
参见韩立新、王秀芬编译： 《各国（地区）海商法汇编（中英文对照）》 ，大连海事大学出版社，2003 年版，
第 1177 页。

16
 第二章 建造中船舶抵押权设立的主客体分析

《俄罗斯联邦商船航运法》第 375 条第 2 款规定：“除合同另有约定外，建造

中船舶抵押权的标的包括位于造船组织的营业地，并通过标记或其他方法可以明确
加以区分，用于建造该船的材料及设备，此外还包括在以承担建造中船舶的灭失或
损坏责任为条件而签订的建造中船舶海上保险合同下应当支付的保险赔偿。”56
在希腊，已登记抵押及于新建船和用于建造该船的材料、机器和设备。根据希
腊法律，造船厂内的材料和其他动产设备并不为抵押权的效力所及，除非这类设备
在抵押契约中进行了详细的描述和确认57。
德国法规定建造中船舶的船舶抵押权的效力及于下列各项：
（1）正在建造的部
分；
（2）设备；
（3）清楚表明并标识为该船所用的部件。不属于新建船船东直接所
有权范围内的部件除外，若船东为建造中船舶投了特别的保险，则保险赔偿金也属
于抵押权的标的物58。
《1967 年建造中船舶权利登记公约》第 8 条规定：“国内法可以规定建造中的
船舶上登记的权利将附着于造船厂辖区内，并已用标记或其他方法清楚地标明将要
安装在某一船上的材料、机器和设备。”
我国有学者持该种观点，认为建造中船舶，亦即建造中船舶，是指处在造船人
占有之下的用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备。这些材料、机
器和设备须满足两个条件：
（1）已经处在造船人的船厂范围之内，即处在造船人的
占有之下；
（2）己经用加标记或其他方法能够被清楚地识别为将被用于建造某一船
舶59。
《海商法修改意见稿》第 6 条第 2 款规定：“前款所称建造中船舶，是指处在
造船人占有之下的用于和已确定将用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总
称，但以完成建造符合本法第三条规定的船舶为限。”60
1994 年原交通部国港务监督局（现国家海事局）在《中华人民共和国船舶登记

56
同上，第 1434 页。
57
Lennart Hagberg, Maritime Law, Volume III-A, Registration of Vessels. Mortgages on Vessels, p.244 (1983).
58
See supra note, p.183.
59
参见司玉琢编著： 《海商法》 ，法律出版社，2007 年版，第 37 页。
60
参见司玉琢、胡正良主编： 《〈中华人民共和国海商法〉修改意见稿条文、参考立法例、说明》 ，大连海事大学
出版社，2003 年版，第 1 页。

17
上海交通大学法学硕士论文

条例》若干问题的说明中指出，建造中船舶是指已安放龙骨或处于相似建造阶段的
船舶。
《办法》第 4 条第１款第４项中规定“作为抵押物的建造中船舶，如为分段建
造的，应该已经完成至少一个以上的船舶分段并处于建造阶段；如为整体建造的，
应该已经安放龙骨并处于建造阶段。”
据此，在我国的立法下，抵押的建造中船舶至少应当包含已经安放的龙骨或处
于相似建造阶段的建造中船舶。
除此以外，我国现行《海商法》、
《物权法》等并未对建造中船舶抵押权的标的
物范围做出具体的规定。

二、抵押权标的物范围分析

根据我国担保法原理，从抵押权效力范围上来看，抵押权效力及于抵押物、孳
息及其代位物三个方面61。由于建造中船舶动态变化的特点，应有别于一般船舶抵
押权标的范围。
首先，建造中船舶抵押权的效力及于被抵押的建造中船舶的全部。前文中指出，
建造中船舶的法律属性是集合物，并且是处于浮动状态的集合物，因此，建造中船
舶抵押权的效力也是“动态地”及于建造中的船舶的每一个阶段所包含的全部财产。
那么这些财产，除了最初安放的龙骨或处于相似建造阶段的建造中船舶之外，具体
还包括哪些呢？
需要说明的是，本文是从利用建造中船舶作为抵押标的物向银行等金融机构融
资的角度探讨建造中船舶抵押的设定问题，因此，无论建造中船舶的所有权归于定
造人、造船人还是双方共同共有，都不影响建造中船舶作为一个整体成为抵押权标
的物，抵押权人都是为建造中船舶项目提供融资的银行、融资租赁公司等金融机构，
区别仅在于抵押设定主体或为定造人、或为造船人、又或者是定造人与造船人作为
建造中船舶的共有人向银行提供建造中船舶抵押担保。在此前提下，下文将进一步

61
参见魏振瀛主编：
《民法》
，北京大学出版社、高等教育出版社 2007 年第 3 版，第 283-284 页。

18
 第二章 建造中船舶抵押权设立的主客体分析

对 6 种特殊情况下的设备、原材料等是否属于抵押权标的物进行探讨：
（１）材料、设备或机器已经被交付给船厂并装船
在原材料、设备由第三方，也即供应商提供的情况下，当原材料和设备已经交
付以后，依据《中华人民共和国民法通则》
（以下简称“《民法通则》”）第 72 条和
《中华人民共和国合同法》
（以下简称“《合同法》”）第 133 条的规定，在法律没有
另外规定或者当事人没有另外约定的前提下，这些机器、设备和材料的所有权自交
付时起已经转移，而无论其转移给造船人或定造人都再所不问。且在已经装上船舶
情况下，构成建造中船舶的一部分，应属于抵押权的标的物范围。
在材料、设备或机器由造船人或定造人提供的情况下，也都因为“装船”行为，
使得它们成为建造中船舶的一部分，应属于抵押权的标的范围。
（２）材料、设备或机器已经交付但尚未装船
在材料、设备或机器由第三方，也即供应商提供的情况下，当原材料和设备已
经交付以后，依据《民法通则》第 72 条和《合同法》第 133 条的规定，在法律没
有另外规定或者当事人没有另外约定的前提下，这些设备和原材料的所有权自交付
时起已经转移。但是此时的材料、设备或机器是否必然属于建造中船舶的构成部分
呢？
本文认为，建造中的船舶是动产的集合体，即用于建造某一船舶的材料、机器
和设备的集合，且必须强调的是这些材料、机器和设备必须是以某种方式能够清楚
表明是即将用于建造某一特定船舶的，也即已经具有某种客观可见的特征（而非主
观的、不可预测的标准）显明它的特定性，使其与其他种类物相区分。否则，则不
能被认为是建造中船舶的抵押权客体，因为必须排除造船人可能同时建造多艘船舶
等多种可能。
（３）设备、机器等已由船厂或定造人（买船人）向供应商专为某船舶而定造，
但尚未交付
首先要确定的是，与供应商的这种设备、机器的定造合同在合同性质上应当界
定为典型的承揽合同。而承揽合同当中，定造物自始归于定造人。其次，要确定的
是，专为“某船舶”定造的行为，使得定造物本身已与其他种类物相区别。综上，

19
上海交通大学法学硕士论文

本文认为，此时的设备、机器应当是归于建造中船舶的特定物，属于建造中船舶抵
押权标的物范围。
（４）已与材料、设备、机器供应商签订购买协议，并完全支付价款，但尚未
交付
此时，依据《民法通则》第 72 条和《合同法》第 133 条的规定，材料、机器
和设备的所有权尚未发生转移，不能认定为建造中船舶抵押权标的物范围。
（５）设备、机器等已装船，但由于种种原因又卸下
本文认为，此时又当分三种情况来区别对待：
第一，造船人和定造人双方基于某种原因达成合意，或船厂应定造人要求，卸
下上述材设备、机器的，那么双方这一行为修改了此前的装船行为，也即双方合意
决定上述设备、机器不再用作建造该船舶。因此，不再将其认定为建造中船舶的组
成部分，不属于建造中船舶抵押权标的物范围。
第二，造船人因某种原因单方善意卸下上述设备、机器的（如建造过程中发现
上述设备、机器的质量问题），毕竟船舶在船厂的控制之下，造船人有权在不违反
造船合同约定的前提下，自行决定造船的方式和方法。造船人的上述拆卸行为表明
其决定上述设备、机器不再用作建造该船舶，因此，不再将其认定为建造中船舶的
组成部分，不属于建造中船舶抵押权标的物范围。
第三，造船人或定造人恶意卸下上述设备、机器的（如在建造中船舶实现抵押
权过程中，为躲避债务卸下主机等），此时应认定其为建造中船舶的组成部分，属
于建造中船舶抵押权标的物范围。
（６）供应商与造船人或定造人签订了所有权保留条款，约定未付清款项之前，
所有权不转移的
此时，无论造船人还是定造人在付清款项之前，无法取得所有权，也就无权在
其上设定抵押权，不属于建造中船舶抵押权标的物范围。
其次，在 “孽息”方面，由于建造中船舶还没有使用价值，因此不可能产生
一般船舶的孽息，如租金、运费等收入，建造中船舶抵押权的效力自然不可能在此
实现。

20
 第二章 建造中船舶抵押权设立的主客体分析

最后，在代位物求偿方面，
《中华人民共和国担保法》
（以下简称“《担保法》”）
第 58 条规定：抵押物灭失后抵押权人只能就抵押物灭失所得的赔偿金优先受偿。
赔偿金请求权包括保险金请求权、国家征收征用补偿金请求权、侵权损害赔偿金请
求权等范围。而《海商法》第 20 条规定，抵押船舶灭失的，抵押权的效力缩小为
该船舶灭失后所得的保险赔偿金。各国民法一般都主张抵押权物上代位在赔偿金请
求权之上，在法律构成上，将其规定为法定债权之质权。因此，这种规定是有明显
缺陷的，应当纠正。

21
上海交通大学法学硕士论文

第三章 建造中船舶抵押登记制度

第一节 建造中船舶抵押登记

一、建造中船舶抵押登记制度的法理基础

登记是公权力介入私权领域，借公权力调整国家和社会的物权秩序的产物，不
论登记采登记对抗主义，还是登记成立主义，登记均体现了公权力对私权的干预，
而干预的目的则是为了明晰各种物权，依法保护物权人的合法利益62。不动产物权
取得、转让、消灭必须登记，已成为世界各国的立法通例。物权本身的性质决定了
物权变动必须以一定的方式进行公示。物权的对世效力不仅要求对物权种类进行界
定，同时也要求物权的具体种类具有可识别性63。物权公示原则对实现物权的可识
别性发挥了重要作用。任何当事人设立、转移物权时都会涉及第三人的利益64。因
此法律要求物权的产生和变动不应当只存在于各方当事人之间，而应当具有一定的
外部表现形式，使得第三人得以通过某种公开的途径获知相关信息，从而保护第三
人的合法权益，维护交易安全。因此，各国通过立法确立了物权登记公示制度。由
于建造中船舶的不动产属性，本文认为，上述不动产公示登记制度也应当类推适用
于建造中船舶登记，通过登记所具有的公示功能来保护私权利。也即应当设立建造
中船舶的所有权和抵押权等登记制度。
大部分大陆法系国家都在本国法律中规定了建造中船舶抵押登记制度，作为其
物权变动的公示方式，只是对抵押权登记的效力存在一些差异。法国和日本对抵押
权实行登记对抗主义65。而与法、日两国立法不同，德国和瑞士民法对抵押权登记
采用登记生效主义。台湾“ 海商法 ”对建造中船舶可作为船舶抵押权的标的加以确
认的同时也采用了抵押权登记生效主义66。而像英国、美国、巴哈马、开曼群岛、

62
彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，1999 年版，第 272 页。
63
参见（德）曼弗雷德.沃尔夫著，吴越、李大雪译： 《物权法》，法律出版社，2002 年版，第 15 页。
64
见王利明：《物权法研究》 ，中国人民大学出版社，2002 年版，第 16 页。
65
参见《日本民法典》第 177 条： “物权变动，非经登记或交付，不得以之对抗第三人” 。
66
参见台湾“ 海商法 ”第 32 条：
“船舶抵押权，得就建造中之船舶设定之。 ”第 34 条：
“船舶抵押权之设定，非

22
 第三章 建造中船舶抵押登记制度

马尔他、新西兰、南非等英美法系国家不存在建造中船舶登记制度。

二、我国现行建造中船舶抵押登记制度评析

我国《海商法》第 14 条规定：
“建造中船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登
记机关提交船舶建造合同。”但是未设定抵押权的具体程序以及登记条件和事项等。
依据《船舶抵押登记条例》第 13 条的规定，对建造中船舶进行抵押权登记仅需提
供书面申请书、船舶建造合同和船舶抵押合同三份文件。但是同样没有明确规定建
造中船舶抵押是否必须要登记，以及登记的效力如何，只在第 2 条规定“中华人民
共和国港务监督机构认为应当登记的其他船舶”应按照本条例规定进行登记，且实
践中这样三份书面文件不足以证明登记申请人是建造中船舶的所有人，建造中船舶
抵押登记应当以建造中船舶所有权登记为前提，本文将在下文中论述。
再者按照《船舶登记条例》第 22 条的规定，船舶抵押登记需要登记被抵押的
船舶的名称和国籍。而建造中船舶只有钢板之类的东西，没有取得船名及相关证件，
且并不属于法律意义上的船舶，因此并不能适用《船舶登记条例》的规定。因此，
实践中，船舶登记机关由于缺乏具体的法律规范作为指导，通常拒绝受理建造中船
舶抵押登记的申请。从而造成了建造中船舶抵押登记无门，抵押权人无法公示其权
利以对抗第三人，第三人也无法通过公示信息维护自身合法权益。
《办法》对建造中船舶抵押登记做出了专门性的规定，但是本文认为该规定存
在以下诸多不合理之处：
第一，第 4 条建造中船舶申请抵押登记需具备的条件中，第二项规定“抵押权
人为具备发放贷款资格的金融机构。”本文认为，将抵押权人限制在“具备发放贷
款资格的金融机构”没有必要。《办法》制定者或许在制定办法的过程中考虑到建
造中船舶抵押通常是融资担保之需求，本文也是从拓宽融资担保途径的角度来论述
建造中船舶抵押制度，但是却不能忽略也存在这样两种情况：（1）在约定建造中
船舶所有权归建造方拥有的情况下，造船期间，为保证船厂按约定的时间和条件交

经登记，不得对抗第三人。
”

23
上海交通大学法学硕士论文

船，定造方与建造方约定将建造中船舶抵押给定造方作为担保；（2）在约定建造
中船舶所有权归定造方拥有的情况下，为保证定造方按期支付造船款，双方约定将
建造中船舶抵押给建造方作为担保。此时，抵押权人不必然是具备发放贷款资格的
金融机构，那么按照《办法》的规定，就无法对建造中船舶抵押进行登记公示。
第二，第 4 条第三项要求“抵押人独立拥有被抵押船舶的所有权”。《船舶登
记条例》中对由数人共有的船舶所有权和抵押权如何进行登记做出了规定67。如上
文所述，实践中，在分期付款的情况下，常常会有造船合约的合约双方在合约中明
确约定建造中船舶归双方共有，且所有权随着付款的累进逐渐转移给定造方。而《办
法》这一规定将由数人共有的建造中船舶排除在外，不允许其进行抵押登记，这显
然没有什么道理。
第三，第 4 条第五项要求“建造中船舶价值由具备资产评估资格的资产评估机
构评估”。海事局 2002 年发布的《关于船舶所有权登记取消船舶价值项目的通知》
中规定，“船舶登记机关在签发船舶所有权登记证书时，证书中‘船舶价值’一栏
不再填写船价金额，只填写‘——’，船舶所有权登记申请材料中的船舶价值只在
船舶登记簿中载明。在录入船舶登记电脑系统时，‘船舶价值’一栏输入‘——’，
申请材料中的船舶价值以‘船东申报船舶价值为 XXX 元’的形式录入到‘基本信
息’的‘备注’栏中”。并且海事局对上述规定做出了解释，认为“船舶所有权登
记，是船舶登记机关依法对船舶权属的确认，船舶登记机关签发的船舶所有权登记
证书也仅证明船舶所有人对船舶拥有所有权；因船舶价值是随市场变化经营变化的，
船舶登记机关也没有核实的责任和义务，因此在船舶所有权登记斑点书上载明的船
舶价值无实际意义”。那么船舶价值如何确认呢？该通知表示应当由登记申请人“向
船舶登记机关提交双方对船舶价值认可的确认书，必要时还须提交船舶资产评估机
构出具的船舶价值评估报告”。显然，船舶所有权登记取消了“船舶价值”登记事
项，体现了国家机关对民事行为干预程度的减弱。
本文赞同此观点，且认为其应当同时适用于建造中船舶所有权、抵押权登记当
中。值得注意的是，虽然第 4 条第 6 项规定“建造中船舶抵押担保的债权不得超过
67
参见《中华人民共和国船舶登记条例》第 5、14、20、37 条的规定。

24
 第三章 建造中船舶抵押登记制度

其申请抵押权登记时的评估价值”，但是抵押合同当事人双方可以自主协商确定作
为建造中船舶的抵押价值，而抵押金额超过建造中船舶的抵押价值部分，致使超过
部分债权无法实现的风险由抵押权人自行承担，这体现了契约自由原则。因此，本
文认为，在签订建造中船舶抵押合同时，双方当事人可以自行约定建造中船舶的抵
押价值，或自主决定向有评估资格的机构申请船舶价值估价。在申请抵押登记时，
无需再提供建造中船舶价值确认书或由船舶资产评估机构出具的建造中船舶价值
评估报告并对此进行登记。
第四，第 5 条规定的登记机关应当审核的申请人材料中，第 4 项要求申请人提
供“抵押人独立拥有船舶所有权的证明，该证明可以是船舶所有权登记证书或船舶
建造合同”。如上文所述，《海商法》对建造中船舶所有权登记没有任何规定；《船
舶登记条例》只在“船舶所有权登”记一章中规定了“就建造中船舶申请船舶所有
权登记的，仅需提供船舶建造合同”；《办法》仅在第 8 条中规定“船舶登记机关
在办理建造中船舶所有权和抵押权登记过程中，应核对申请书填写的内容与申请人
提交的材料是否相一致……并按照相关程序办理建造中船舶所有权和抵押权登记”，
但却没有任何具有可操作性的具体的对建造中船舶所有权登记的规定。实践中，建
造中船舶所有权登记也常常是登记无门，这样建造中船舶又该从何处获得“船舶所
有权登记证书”呢？既然无法获得就只能提交船舶建造合同来证明申请人对建造中
船舶的所有权了。但是船舶建造合同非常容易伪造，易出现虚假登记的情况。因此
应当首先建立建造中船舶所有权登记制度，在基础之上才能进一步完善建造中船舶
抵押登记制度。
第五，第 5 条第 9 项要求提供“抵押人、抵押权人共同出具的船舶未在其他登
记机关办理过所有权、抵押权登记并且不存在中国法律、法规和抵押合同适用国法
律禁止设置抵押权情况的声明”。一来，建造中船舶是否已在其他登记机关办理所
有权、抵押权登记不应当由申请人自己来证明，且申请人不会自己证明自己已经在
其他地方办理过登记，这种声明本身逻辑上存在混乱，也不具有可信度。二来，登
记本是公示方式，是任何人可以通过简单的申请程序获得的信息，登记机关更是登
记受理人，尽管按照《办法》第 8 条的规定我们可以看出规章颁布者的意图是登记

25
上海交通大学法学硕士论文

机关只需对在建登记申请材料实行形式审查，但是登记机关也完全可以通过简单的
途径来获知是否存在重复登记的情况。综上，本文认为，应当有登记机关来承担主
动调查被申请登记的建造中船舶是否已经存在在先的所有权、抵押权登记。

第二节 建造中船舶抵押登记制度构建

如上文所述，建造中船舶船舶登记制度应以建造中船舶物权登记为核心，包括
建造中船舶所有权登记和和建造中船舶抵押权登记。

一、建造中船舶所有权登记制度构建

1、登记申请人
建造中船舶所有权登记的申请人自然应为建造中船舶所有人，上文中本文已经
对建造中船舶所有权问题进行了探讨，在此不做赘述。此外，上文中本文也已论述，
建造中船舶设定抵押登记需要以建造中船舶所有权登记为前提条件。虽然建造中船
舶抵押登记应采共同申请的原则，也即由抵押合同双方来共同申请登记，但是登记
最重要的原初目的是为了保护抵押权人的权利，以此来对抗第三人。既然抵押登记
需要以所有权登记为前提，那么我们可以说，有必要赋予建造中船舶抵押权人以建
造中船舶所有权登记请求权（应当包括登记请求权和变更登记请求权），由其督促
建造中船舶的所有权人及时办理建造中船舶所有权登记，进而促进建造中船舶抵押
权登记的顺利进行。
在登记问题上，除了确定所有权人之外，还存在另一个问题，就是所有权人的
国籍问题。按照《船舶登记条例》的规定，在我国境内建造船舶，若建造中船舶所
有人为建造人，则在所有权登记申请人资格上不存在问题。若在我国境内造船，当
合约约定或者按照合同性质推定，建造中船舶所有权人为建造人或者国内定造人，
则建造中船舶所有权登记在申请人资格上没有问题。但是如果船舶在我国境内船厂
建造，但是合约约定或者按照合同性质推定，建造中船舶所有权人为国外定造人，
或者国外定造人为建造中船舶共有人，或者船舶在境外建造，则在申请建造中船舶

26
 第三章 建造中船舶抵押登记制度

所有权登记时会存在难题。因为《船舶登记条例》第 2 条规定只有中国公民或法人
才可拥有中国船舶，且中国法人中有外资股份的，中方投资额占该法人的股份不得
低于 50%68。同时，按照《船舶登记条例》第 17 条的规定，船舶物权登记应当在建
造地登记机关登记；按照《办法》第４条第 1 款第 3 项的规定，抵押人应当“独立
拥有被抵押船舶的所有权”。因此依据我国现行立法，当建造中船舶存在数个共有
人的情况下，无论共有人是否为外籍公民或法人，都不具有申请人资格，无权申请
建造中船舶所有权登记。
《1967 年建造中船舶权利登记公约》第 2 条规定，各缔约国应允许有关即将建
造或正在建造的船舶权利的登记，而不论申请人的国籍和户籍如何；但是上述规定
不影响登记国国内法中限制外国人获得此种权利或控制船舶建造的任何规定。
法国和意大利的法律规定建造中船舶物权登记人为船舶建造人，且建造人必须
在建造开始之前申请登记，而不论其是否为船舶所有人。希腊法律规定登记申请人
须为希腊公民、法人或由希腊控制的合资法人，但同时又规定国外客户需登记时，
登记可由希腊建造人实施69。
相较而言，上述规定都一定程度上解决了因国籍问题和共有问题而带来的建造
中船舶物权登记的困境，但是也都面临一个问题，即当登记申请人不是所有权人的
时候，与由权利人办理权利登记的法理相违背，且容易产生登记与真实权利不符的
情况，且增加了登记错误之时的归责难题。
因此，关于登记申请人的资格问题，本文有以下几个观点：
第一，在登记申请人的国籍方面，本文赞同《1967 年建造中船舶权利登记公约》
中所倡导的“各缔约国应允许有关即将建造或正在建造的船舶权利的登记，而不论
申请人的国籍和户籍如何”的登记原则，这一原则不仅有效避免了上述三个问题，
而且解决了外籍所有人登记无门的现象。
第二，应参照《船舶登记条例》中对由数人共有的船舶所有权和抵押权登记的
规定，允许由数人共有的建造中船舶进行登记。

68
参见《船舶登记条例》第 2 条。
69
Malcolm A. Clarke: Shipbuilding Contract, Edition 1, LLP, 1952, p.28.

27
上海交通大学法学硕士论文

第三，参照《船舶登记条例》第 17 条的规定，规定建造中船舶的所有权人持
所取得的建造中船舶所有权证书和有效船舶技术证书，到建造地船舶登记机关办理
在建造期建造中船舶临时国籍证书。
这样一来，不仅建造中船舶的外籍所有权人和所有权共有人的所有权得到有效
公示，同时，因其取得的是临时国籍证书，不算为中国籍船舶所有人，也就不违反
外国人不得拥有中国籍船舶的立法政策。

2、登记的船舶所需具备的条件
申请登记的建造中船舶在物理形态上需具备哪些条件呢？《1967 年建造中船舶
权利登记公约》第 4 条第 1 款规定，当建造一艘特定船舶的合同已经生效或者建造
者声明已决定以其自己的资金建造这样一艘船舶时，有关即将建造或正在建造的船
舶权利的登记应予允许。但是，国内法可将在船舶下水地点已安置龙骨或已完成类
似的建造工程为登记条件。据此，缔约国关于建造中船舶申请登记的时间和船舶建
造情况的条件要求方面有两种选择，一是在国内法中规定，规定申请登记的建造中
船舶必须已安放龙骨或已完成类似建造工程；二是遵循公约的规定，即只要建造特
定船舶的合同己经签署或建造者声明已决定用其自己的资金建造一艘船舶时，就可
对建造中船舶予以登记。
各国立法对上述问题有不同的规定，法国、意大利法律规定，在船舶建造开始
之前就须登记70。前南斯拉夫《海上和内河航运法》第 17 条规定，建造过程中的任
何时间都可以进行登记，建造自安放龙骨或完成类似建造工程时开始71。
我国原港务监督局 1994 年发布的《关于颁布〈中华人民共和国船舶登记条件
若干问题说明〉的通知》将建造中船舶定义为“己安放龙骨或处于相似建造阶段的
船舶”。
《办法》第 4 条第 1 款第 4 项中规定“作为抵押物的建造中船舶，如为分段
建造的，应该已经完成至少一个以上的船舶分段并处于建造阶段；如为整体建造的，
应该已经安放龙骨并处于建造阶段”。这种规定符合国际公约的立法精神。

70
Malcolm A. Clarke, Shipbuilding Contract, Edition 1, LLP, 1982, p.27.
71
原文如下“Registration maybe done…at any time during construction . Construction begins when
the kneel is laid or a similar operation carried out.”

28
 第三章 建造中船舶抵押登记制度

3、申请登记须提交的文件
基于上述分析，本文认为，申请建造中船舶所有权登记应提交以下文件：
（1）登记申请书。
（2）申请人合法身份证明。外籍所有权人身份证明必须经其户籍所在地或住
所地或经常居住地公证机构公证，并具有我国驻该国使领馆对其身份的证明。
（3）授权委托书和受委托人身份证明（适用于委托办理的情形）。
（4）建造中船舶所有权证明，包括船舶建造合同、定造人付款证明（合同约
定按支付价金比例共有时）。建造中船舶由两个以上的法人或个人共有的，应提供
共有人持有份额的证明文件。
另，若规定申请人上述文件需经公证，则会提高登记的准确性。
（５）船舶检验机构出具的船舶技术资料，以及完成至少一个分段的证明（按
分段方式建造的）或安放龙骨证明（按整体方式建造的）。
（６）船舶登记机关要求提交的其他材料。

４、登记事项
《船舶登记条例》中规定了船舶所有权登记事项，但是建造中船舶与已用于航
行的船舶有很大不同，不完全具有船舶的属性，因此应按照建造中船舶的状况登记
有别于船舶所有权登记的事项。
第一，建造中船舶没有投入运营，不存在光船租船人和船舶经营人，因此登记
事项中不必涉及有关光船租船人和经营人的事项。
第二，建造中船舶完成一个分段（按分段方式建造的）或安放龙骨（按整体方
式建造的）即可申请登记，此时很可能不具有船舶呼号和ＩＭＯ号，所以船舶呼号
和ＩＭＯ号可作为自选项目进行登记，即当建造中船舶有船舶呼号和ＩＭＯ号是时
便进行登记，没有时不强制登记。
第三，建造中船舶所有权人不一定具有登记标志。因而也可做自选项目进行登
记。
第四，强制要求建造中船舶价值评估没有必要，上文已做论述，但可作为备注
栏信息记载船舶建造合同双方约定的价值。

29
上海交通大学法学硕士论文

此外，有学者认为，建造中船舶登记须登记属于建造中船舶财产范围的财产，
如造船材料、设备等72。如上文所述，建造中船舶抵押权标的物范围的确定需根据
每艘船舶的不同建造情况而定，且财产状况本身处在不断变化的过程当中，如果要
求对造船材料进行登记，那么登一记在整个建造过程中将成为一个连续的过程，因
此，本文认为此观点不具有合理性和可操作性。
建造中船舶在物理上是造船材料、机器、设备的总称，因其特殊性而拟制为物
权的标的，并以登记为其公示方法。建造中船舶所有权登记应登记作为这些材料、
机器、设备的总体的建造中船舶的所有权，而非这些材料、机器、设备各自独立的
所有权。上述观点在理论上即存在不妥之处。不仅如此，在实务中也不可行。建造
中船舶在安放龙骨或处于相似建造阶段即可登记，而此时恐怕很多材料、机器、设
备还未到位，另外，造船材料会不断增加，甚至产生变动，如果要求对造船材料进
行登记，那么登一记在整个建造过程中将成为一个连续的过程，过于繁琐，无法操
作。
基于以上对分析和本章第一节中关于《办法》规定的评析，本文认为建造中船
舶所有权登记事项应包含以下内容：
综上，建造中船舶所有权证书应记载下列事项：
（１）建造中船舶的名称。建造中船舶没有名称的话很难与其他建造中船舶区
分，也会增加登记难度。实践中，造船合约在签订之时双方当事人通常已经约定了
船舶的名称，因此在建舶舶名称的确定可以参照船舶名称的确定方法和程序处理。
（2）登记港和登记号码。
（3）所有权人名称、住所及法定代表人姓名；所有权人为自然人的登记所有
权人姓名、住所；委托办理的还需登记代理人上述信息；有外籍所有权人的，还应
当登记其国籍；有数个共有人的，应当登记共有人的共有情况。
（4）船舶建造人名称、地址、建造地点、预计建成日期。
（5）船舶种类、船体材料和船舶主要技术数据。
（6）登记机关、登记日期和登记号码。
72
陈威：
《论船舶登记制度之研究》
，大连海事大学，2002 年硕士毕业论文，第 32 页。

30
 第三章 建造中船舶抵押登记制度

（7）建造中船舶具有船舶呼号、登记标志和ＩＭＯ号的应当进行登记。

５、登记机关
《船舶登记条例》第８条规定“中华人民共和国港务监督机构是船舶登记主管
机关。各港的港务监督机构是具体实施船舶登记的机关（以下简称船舶登记机关），
其管辖范围由中华人民共和国港务监督机构确定。”后港务监督机构更名为海事局，
并由海事局继承其全部行政管理职能。据此，船舶登记主管机关为海事局。
同时《船舶登记条例》第９条规定“船舶登记港由船舶所有人依据其住所或者
主要营业所所在地就近选择”，也即，船舶所有人应向离其住所或主要营业所所在
地最近的船籍港船舶登记机关申请办理所有权登记手续。
但是，建造中船舶并不具有船舶的法律地位，不适用《船舶登记条例》的规定，
且如果简单类推适用上述规定，则会存在很大问题。例如当建造中船舶所有权人为
定造人或外籍定造人时，因为此时建造中船舶并不受定造人控制，则给登记带来很
多不便；又如当存在数个共有人的情况下，则很难确定登记港和登记机关。
《1967 年建造中船舶权利登记公约》规定，有关在某一缔约国领土内即将建造
或正在建造的船舶的权利，应当在建造地所在国进行登记。绝大多数设立建造中船
舶登记制度的国家，如法国、意大利、挪威等都规定，建造中船舶物权登记应当在
建造地进行。
因此，本文认为在建造地登记具有以下优势：
第一，能够充分发挥登记的公示作用。
第二，便于我国法院对登记争议实施管辖权。
第三，便于登记机关对建造中船舶登记行为进行行政监督管理。
基于以上理由，建造中船舶所有权、抵押权登记应当在船舶建造地，也即造船
厂所在地就近的船舶登记主管机关进行。
那么船舶登记的职能具体应该有那个机关来承担呢？
学术界有学者认为不动产登记应当由不动产所在地的县级人民法院统一管辖73。

73
社科院《物权法草案建议稿》第 20 条。

31
上海交通大学法学硕士论文

本文认为不妥：第一，发生因登记机关的行为导致错误登记之时，登记机关应当对
此承担赔偿责任，法院作为登记机关之时，便会发生法院自己追究自己的责任的悖
论，有违法理。第二，登记本身具有一定的行政监督作用，与监督管理行为密不可
分。而由法院承担监督管理的职责与法院的存在功能不符。综上，不动产登记应当
由行政机关来承担。
还有学者认为，不动产登记应当由不动产所在地的登记机关统一管辖74，在政
府机构内部设立专门的登记机构，统管不动产登记的有关事宜75。并以此达到统一
登记机关，避免多头执政的目的。
本文赞同上述观点，但是像船舶、航空器、汽车等准不动产，虽在登记时可按
不动产来处理，但是作为准不动产又有其特殊性，且其登记具有很强的专业技术性
要求。就船舶登记而言，大多数国家都规定由管理海上航行安全的行政主管部门负
责。因此，我国建造中船舶登记与船舶登记，仍应由海事行政主管机构，也即海事
局主管负责，无需改变。

６、登记审查制度
登记审查制度主要分为两种，一是实质审查，二是形式审查。实质审查指登记
机关对于登记申请，除须审查登记文件是否在形式上完备外，对于物权变动的原因
与事实是否相符、有无瑕疵，也须详细审查，经确定后方予以登记76。形式审查是
指登记机关对于登记申请只进行形式上的审查，如果登记申请人提出的文件和资料
符合法律规定的登记条件，登记机关即应为其办理登记77，而不必追究物权变动的
原因与事实是否相符、有无瑕疵。船舶登记和建造中船舶登记究竟才实质审查制度
还是形式审查制度，一直存在争议。
有学者认为，依据我国《船舶登记条例》中的若干规定，可以得出我国目前登
记机关对于船舶登记的审查采取的是实质审查主义78。理由如下：

74
中国人民大学《物权法草案建议稿》第 16 条。
75
王利明：《物权法研究》
，中国人民大学出版社，2002 年版，第 223 页。
76
陈华彬：《物权法原理》
，国家行政学院出版社，1998 年版，第 164 页。
77
周林彬：《物权法新论》
，北京大学出版社，2002 年版，第 252 页。
78
李海：
《船舶物权之研究》 ，法律出版社，2002 年版，第 64 页。

32
 第三章 建造中船舶抵押登记制度

第一，
《船舶登记条例》第 51 条规定“在办理登记手续时隐瞒真实情况、弄虚
作假的”，船舶登记机关可以课以“罚款直至没收船舶登记证书”的行政处罚。
第二，交通部于 1999 年 4 月发布的《关于对〈关于船舶抵押权登记中有关问
题〉的批复》指出，只要当事人之间的债权债务关系合法，并依其设定抵押权，船
舶登记机关就应当按照《船舶登记条例》的规定办理抵押权登记。船舶所有人在向
非金融机构借资，出资方要求船舶所有人以船舶作为抵押担保的，依据国务院《关
于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》等规定，由于借贷行为不合法，船
舶登记机关可不出具抵押证明。该规定表明船舶登记机关应对船舶物权变动原因的
合法性进行实质审查。
第三，海事局 2000 年 8 月发布的《船舶登记工作程序》中，在“受理申请”
部分规定，船舶登记主管机关在受理申请人的申请时，应当确认申请内容明确、真
实，申请材料齐全，否则不予登记。
第四，我国的市场经济体制尚不完善，秩序比较混乱，信用低下，欺诈行为时
有发生，实质审查制度有利于避免错误登记的发生，保护交易当事人的合法权益，
且利于强化登记机关的责任感，降低错误登记率。同时，实质审查主义具有强化登
记的公示和公信力的功能79。
本文认为上述观点值得商榷。实质审查确有提高登记准确率的优势，但是操作
过程复杂、效率低下、加重了登记机关的登记责任。即使在被视为实行实质审查制
度代表的德国，也对权利人与相对人的关于实体法律关系的意思表示实行不予审查
的原则80。如果仅审查直接引发物权变动的物权行为本身，实质上已经与形式审查
没有太大的区别。而且，实践中，登记机关在受理登记申请之时，通常只对申请人
提供的材料做形式上的审查，若审查结果认为形式要件符合登记的法定条件，则予
以登记。而绝大部分情况不会过问相对人申请登记的权利事项的取得是否合法，相
关事实是否真实，权利是否存在争议等问题81。
《船舶登记条例》并未明确规定船舶
登记机关对登记行为究竟该实行何种审查方式。
79
王利明：《物权法研究》
，中国人民大学出版社，2002 年版，第 225-226 页。
80
孙宪忠：《德国当代物权法》
，法律出版社，1997 年版，第 144 页。
81
戴涛：
《行政登记侵权之诉研究》，载《行政法学研究》 ，2001 年第 4 期，第 57 页。

33
上海交通大学法学硕士论文

本文认为，若采实质审查制度有以下几个缺陷：
第一，增加了登记机关的登记难度，因为若发生利用虚假身份证明、发票、授
权委托书、合同、等申请登记，登记机关很难有效鉴别，要求登记机关在登记过程
中同时负有审查的绝对义务是不现实的82。
第二，行政机关承担实质审查的职能，有行政权干预司法权之嫌。因为对物权
的变动原因与事实的合法性的审查实际上类似于法院确权之诉的过程，这背离了登
（送审稿）亦采形式审查主义83，这在一定程
记的初衷。此外，我国《船舶法草案》
度上体现了我国对此问题的立法趋势。
第三，权责应当相适应，如澳大利亚、英国、爱尔兰、加拿大等国实行的托伦
斯登记制度，采取实质审查制度，由登记人员承担错误登记的赔偿责任，但是相应
的设立赔偿责任基金，作为赔偿责任的赔偿金来源。登记机关如果承担实质审查的
职责，发生错误登记之时，登记机关需要承担巨大的赔偿责任，但是我国却没有建
立起相应的赔偿责任基金，因此现阶段我国登记机关并无力承担此责任。
第四，实质审查对于登记人员专业素质和办公设备要求甚高，这会大幅度提高
行政成本；且基于实质审查所引发的巨大赔偿责任，必将造成登记机关在登记过程
中过于谨慎小心，拖延登记，降低工作效率。
综上所述，本文认为，船舶和建造中船舶的所有权、抵押权登记应当采取形式
审查制度。与此同时，应加强对船舶登记机关的工作人员的管理和培训，提高其业
务技能，减少人为因素造成的错误登记；推进船舶登记机关的登记信息全国联网，
尽可能减少虚假登记现象的发生。

二、建造中船舶抵押权登记制度构建

如本章第二节中所讲的，登记原则上应由登记权利人和登记义务人共同申请84。

82
赵鹿军：
《论船舶登记对抗第三人》，载《法律评论》 ，大连海事大学出版社，2002 年版，第 85-86 页。
83
《中华人民共和国船舶法》（送审稿）第 28 条第 2 款规定：海事管理机构收到符合条件的申请书和申请材料
后，应当在合理的期限内，对船舶所有权登记的申请材料的合法形式进行审查，做出准予或者不准予登记的决
定。
84
肖厚国：
《物权变动研究》，法律出版社，2002 年版，第 265 页。

34
 第三章 建造中船舶抵押登记制度

建造中船舶抵押权登记也应当由抵押权人和抵押人共同办理。

1、登记条件和须提交的文件
建造中船舶的抵押权登记应当与建造中船舶所有权登记的登记条件是基本一
致的。所不同的是抵押权登记要以所有权登记为前提条件，上文已有论述。所以，
建造中船舶抵押登记还需要提交的文件中应包括由船舶登记机关提供的建造中船
舶所有权证书。除此以外，如果有数个共有人的，还应当参照《船舶登记条例》关
于船舶抵押权登记的规定，提供三分之二以上的安份共有人或者所有共同共有人的
同意抵押的证明文件。
综上，本文认为，建造中船舶抵押权登记需提交的文件包括：
（1）登记申请书。
（2）申请人合法身份证明。申请人为外籍自然人或法人的身份证明必须经其
户籍所在地或住所地或经常居住地公证机构公证，并具有我国驻该国使领馆对其身
份的证明。
（3）授权委托书和受委托人身份证明（适用于委托办理的情形）。
（4）建造中船舶所有权证书。
（5）所有权证书上载明有数个共有人的，还应当提供三分之二以上的按份共
有人或者所有共同共有人的同意抵押的证明文件。
同样，若规定申请人上述文件需经公证，则会提高登记的准确性。

2、登记事项
建造中船舶抵押登记需记载的事项应当是有别于建造中船舶所有权登记所记
载的事项的：第一，既然抵押权登记以所有权登记为前提，所有权登记所记载的事
项抵押权上自不必在抵押权登记事项上重复记载。第二，抵押权作为担保物权，目
的是担保债权人债权的实现，故除了对抵押合同双方的身份信息予以登记之外，还
需要对所担保的债权信息予以记载。第三，物权抵押上还可能存在第三人为债务人
债务在自己财产上设定抵押的情形，建造中船舶抵押也不应对此情形进行限制。所
以当存在第三人抵押时，还应当对第三人的信息进行登记。第四，抵押权在债务偿

35
上海交通大学法学硕士论文

付以后便消失，存在存续期间。虽然建造中船舶抵押有其特殊性，即通常建造中船
舶完成建造交付以后，建造中船舶抵押就会消失或转为船舶抵押，因此也存在存续
期间。
综上，本文认为建造中船舶抵押登记证书应记载以下事项：
（1）抵押人、抵押权人、债务人的名称、住所及法定代表人姓名；自然人登
记的，相应记载其姓名、住所；委托办理的还需登记代理人上述信息；抵押人、抵
押权人、债务人中有外籍自然人或法人的，还应当登记其国籍。
（2）被抵押建造中船舶名称、建造人名称、住所及建造地点。
（3）建造中船舶所有权证书编号、登记号、登记港。
（4）所担保的主债权数额、利息率、受偿期限。
（5）约定的抵押权存续期。
（6）登记机关、登记日期和登记号码。

3、登记顺位
登记顺位问题关系到抵押权受偿的顺位，《物权法》第 199 条规定“同一财产
向两个以上债权人抵押的……按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比
例清偿”。
那么登记顺位又如何确定呢？
《船舶登记条例》第 24 条规定：
“同一船舶设定二个以上抵押权的，船舶登记
机关应当按照抵押权登记申请日期的先后顺序进行登记，并在船舶登记簿上载明登
记日期。登记申请日期为登记日期；同日申请的，登记日期应当相同。”据此登记
顺位与登记申请日的顺位是一致的。
《船舶登记工作程序》第 4.2 部分规定：
“船舶登记机关报主管领导或其授权的
船舶登记业务主管部门领导在确认有关内容准确无误的情况下，在《审批单》审核
意见栏填写同意发证意见，签名并注明日期。该日期即为证书签发日期”。据此，
登记日期为主管领导签批之日，而不是登记申请日，也就是可能会因为领导签批之
日的不同而改变同申请日的登记顺位。显然，这二个规定之间存在冲突。
在法律位阶上，
《船舶登记条例》在属于行政法规，
《船舶登记工作程序》属于

36
 第三章 建造中船舶抵押登记制度

行政规章，前者高于后者。因此，规定相互冲突时，应适用前者，也即《船舶登记
条例》。
此外，同日申请登记的登记申请人却因为“主管领导审批”时间上的不同这种
人为的不确定因素，而导致具有先后不同的登记顺位，进而影响到债券清偿的先后
顺序，对申请人而言是非常不公平的。这是“官本位”或者说“权力本位”思想的
体现。而作为登记机关的行政机关不仅仅是登记行为的监督主管机关，更是登记服
务机关权利本位是民主法治国家的立国之本，也是中国社会主义法治改革的方向。
因此，本文认为，须将《船舶登记工作程序》修改为以登记申请之日为登记日期，
尽量避免人为因素登记顺位的影响。
除此以外，实践中还可能会出现登记申请人提交的申请材料不充分或者不符合
规定，需要补交或者变更材料的情况，这时，该如何确定申请日呢？本文认为，此
种情况下，应当以申请人补足申请材料之日为登记申请日。

37
上海交通大学法学硕士论文

第四章 建造中船舶抵押权的实现

第一节 建造中船舶抵押权的法律适用

从本文前三章的论述当中不难看出，各国建造中船舶抵押的性质、设定主体、
设定条件、标的物的范围、登记的效力等方面存在诸多法律冲突。而这些问题必然
会决定着建造中船舶抵押权在实现的时候也会存在法律冲突。不仅仅是抵押权实现
方式上的冲突，还包括在抵押权实现过程中对标的物范围、登记效力、受偿顺位等
问题的认定上都存在法律冲突。虽然《1967 年建造中船舶权利登记公约》中针对上
述问题制定了实体或冲突规范，但是公约本身的规定多为非强制性规定，且至今尚
未生效。那么当争议发生时，依据什么法律来认定以及实现抵押权呢？
在法律适用方面，有的国家把建造中船舶抵押权作为一个整体，适用一种准据
法的，例如在英国，建造中船舶抵押的设立和效力都适用造船国法，采取此种做法
的还有罗马尼亚、美国等；也有国家把建造中船舶抵押权的设立和效力进行分割分
别适用不同准据法的，例如丹麦区分不同方面分别适用造船国法和登记地法85。
本文认为，建造中船舶抵押问题包括设立和效力两方面。设立问题包括由谁来
设定抵押（也即抵押设定主体）、以什么设定抵押（也即抵押权客体及其范围），属
于当事人之间的契约关系问题，也即私法问题；效力问题包括登记条件、登记效力、
以及受偿顺位等问题，体现了公权力对建造中船舶抵押的规范和管理，属于公法问
题。应当区分上述两个问题设立不同的冲突规范。

一、建造中船舶抵押权设立的法律适用

1、当事人选择的法律
契约自由是契约法上的一项基本原则，在冲突法上称之为“意思自治说”，是
16 世纪法国的杜摩兰在《巴黎习惯法评述》（Commentaire sur la coutume de Paris）

85
See Christopher Hill: Maritime Law, Pitman Books Limited, p74.

38
 第四章 建造中船舶抵押权的实现

一书中提出的，当时只是针对夫妻财产的定性问题提出的观点，但是后来发展为整
个合同领域法律选择的基本原则，被世界上大多数国家所接受86。但是在法律适用
上，按照“物权法定”的原则，合同法上的物权行为和债权行为是被区分对待的，
因为债权行为具有“属人”的属性，而物权行为则是“属物”的。所以，债权行为
以当事人之间的意思自治为首要原则，而物权行为则遵循“物法”从物的原则，适
用物之所在地法。
但是随着意思自治原则的发展，现代很多国家的立法开始将意思自治原则引入
了物权、侵权、婚姻关系等领域当中87，发挥着越来越重要的法律作用。诚然，随
着现代经济的快速发展，契约领域的物权行为和债权行为互相依存且不断渗透和转
化，意思自治原则不仅仅适用于债权领域，在理论上，引入物权领域是可行的88，
因为物权与债权之间有内在联系，表现在：
第一，债权合同和物权合同具有密切的关联。如在法国、英国、意大利等国，
债权行为和所有权转让的物权行为在效力上是合二为一的。合同无效，则所有权的
变动也无效89。
第二，如抵押权等担保物权设立的目的在于确保债权实现，债权因有担保物权
的保障，能更好的促进社会经济活动。
第三，租赁和融资租赁等合同的出现，使得债权行为和物权行为的界限变得模
糊，体现了债权的物权化。
第四，物权的债权化，主要表现为信托。
物权和债权的相互渗透和影响，逐渐瓦解了物权的传统特性，使物权这种法定
权利，更多地融进了债权因素，随着契约自由原则引入了物权领域，在法律适用方
面，当事人意思自治原则也相应的进入物权领域。但是在物权领域，物之所在地法
仍应当是法律适用的主要原则，当事人意思自治原则只适用于一些与债权密切相关
的问题，如动产物权的取得与丧失、动产担保物权等。

86
参见徐冬根著： 《国际私法趋势论》
，北京大学出版社，2005 年第一版，第 209-210 页。
87
参见许军坷著： 《国际私法上的意思自治》
，2005 年武汉大学博士学位论文，第 169 页。
88
同上，第 165-166 页。
89
同上。

39
上海交通大学法学硕士论文

此外，意思自治原则的优点显而易见。它具有确定性、可预见性，能够更充分
的发挥当事人的积极性、自主性，有利于判决的有效执行。
当然，意思自治也不是毫无限制的意思自治，否则会产生法律选择诉讼问题。
为解决上述问题，各国通常都要求意思自治原则不能违反一国的强行性法律规定，
且不能选择与合同没有任何实际联系的国家的法律。
综上，将意思自治原则引入建造中船舶抵押权的设立问题上是合宜的。也即，
在建造中船舶抵押设立问题的法律选择上，应当首先适用当事人合意约定的法律，
在没有约定的情况下，再适用其他法律。

2、船旗国法
船旗国法是指船舶所悬挂的国旗所属的一国的法律。按照我国《海商法》第 271
条的规定，船舶抵押权适用船旗国法律。但是船舶通常在建造完毕交付之后才能在
其选定的船籍港进行船舶登记，悬挂船籍港所属国国旗，也即船旗，并将船舶投入
营运。而在船舶建造过程中，如上文所述，可以在造船地申请所有权和抵押权登记，
可以申领临时国际证书，但是却还没有作为法律上的“船舶”投入运营，也就不存
在悬挂船旗的问题。

3、物之所在地法——造船地法
14 世纪巴托鲁斯在他的“法则区别说”中率先提出了物之所在地法原则，但是
当时该原则只适用于不动产，动产则根据“动产随人”或“动产附骨”的理论适用
属人法，也即当事人的住所地法。但是从 19 世纪末开始，随着资本的大规模流动，
以及其国际活动范围的日趋扩展，“动产随人”等古老规则已经不适应实际需要。
经过德国法学家萨维尼“动产三分说”理论的过渡，到 20 世纪初，许多国家逐渐
在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”原则，转而主张不分动产和不动产，物权
关系一律适用物之所在地法。在现代国际私法中，可以说，无论在立法还是在司法
实践中，几乎毫无例外地把动产和不动产物权置于物之所在地法律的支配之下90。
物之所在地法已经逐渐成为解决物权法律冲突的基本依据。

90
参见李双元主编：
《国际私法学》
，北京大学出版社，2000 年版，第 286 页。

40
 第四章 建造中船舶抵押权的实现

对于建造中船舶抵押权的设定，物之所在地法是指建造中船舶抵押权设定之时
的船舶所在地的法律，也即造船地。
英国在其 British South African Co. Ltd. v. De Beers Consolidated Mine Ltd.一案
中，以及 Blyth Shipbuilding Dry Docks Co. Ltd.案件中91，确立了适用造船国法的原
则。
美国与英国一样，将建造中船舶是为普通动产。根据《美国第二次冲突法重述》
中第 251 条的规定，任何动产担保的设立和效力允许当事人在其造船合同中进行约
定，当事人未作有效的法律选择时，适用担保权设立时的动产所在地92。
适用造船国法的优点在于：
第一，具有确定性和可预见性。
第二，有利于保护造船地的公共利益。船舶建造工程周期长、资金投入大、参
与造船人员众多，常常会涉及到一国公共利益。有关建造中船舶抵押的设定适用造
船国法，而不问其所有权人国籍如何，有利于维护建造中船舶所在地的公益。
第三，建造船舶所需要的材料、机器和设备集中于造船国，适用造船国法律便
于抵押权的实现，有利于判决的执行。
综上，建造中船舶抵押权的设定适用造船国法律更加合理可行。

二、建造中船舶抵押权效力的法律适用

建造中船舶抵押权的效力通常都与登记行为相关，而无论登记的效果是产生对
抗效力，还是抵押权生效的必要条件。
关于建造中船舶抵押权效力的法律适用，有国家规定适用建造中船舶抵押权登
记地的法律。
《阿根廷国际私法（草案）》中第 17 条规定：对外国船舶所设之抵押权依其自
身登记的法律地已合法的设立和登记，则为有效；如果所涉国家提供互惠，也可依

91
See British South African Consolidated Mine Ltd. [1910] 2 Ch. 502, and Blyth shipbuilding Dry Docks Co Ltd.
[1926] 24 Lloyd’s LR 139, CA.
92
See Chorley and Giles: Shipping Law, Pitman Books Limited, p.31.

41
上海交通大学法学硕士论文

上述规则在阿根廷发生效力93。可见在阿根廷，建造中船舶抵押权的效力适用建造
中船舶抵押权登记地的法律。
澳大利亚在其案例中94，也确定了登记地法的法律适用原则，但是前提是当事
人的选择无效或者没有选择时，才适用建造中船舶抵押权的登记地法。
同时，也有国家主张适用造船地的法律。如上文所述，像英国、美国、罗马尼
亚等国把建造中船舶抵押权作为一个整体，建造中船舶抵押的设立和效力都适用造
船国法。
《加拿大魁北克民法典》法律冲突篇中第 3102 条规定动产担保的有效性依照
担保设立时作为担保物的财产所在地国法确定；公示及其效力适用作为担保物的财
产当时所在地国法95。据此，建造中船舶抵押权的效力适用建造中船舶所在地的法
律，也即造船地法律。
本文认为：
首先，船舶抵押权是一种约定担保物权，依据抵押人与抵押权人之间的抵押合
同而产生，即签订抵押合同是船舶抵押权设定的原因行为，而登记则是船舶抵押权
产生（在登记生效国家）或使船舶抵押权具有对抗效力（在登记对抗国家）的物权
行为。船舶抵押权都是在船旗国登记机关登记的，登记的形式要件包括所应履行的
手续、提交的文书等，自然应适用登记地法，这也符合“场所支配行为”这一古老
的原则以及国家主权原则。
第二，登记地法具有确定性、可预见性，符合当事人合理预期等优势。当事人
既然选择就建造中船舶的抵押权在某地进行登记，并且按照登记地法律的要求进行
了登记公示，就表明双方当事人该国的相关法律比较了解，认为其确实能够保护自
己的利益。
第三，并且登记地法律确实与建造中船舶的抵押权具有密切联系。
第四，登记行为具有公示效力，使得建造中船舶抵押权因登记机关批准登记的
行为而被赋予了公信力，从维护政府机关公信力的角度考虑，也应当适用登记地法。
93
参见李双元等编： 《国际私法教学参考资料选编》 ，北京大学出版社，2002 年版，第 500 页。
94
See The Angel Bell [1979] 2 Lloyds Rep. p.491.
95
参见李双元等编： 《国际私法教学参考资料选编》 ，北京大学出版社，2002 年版，第 526 页。

42
 第四章 建造中船舶抵押权的实现

综上所述，本文认为建造中船舶抵押权效力应当适用建造中船舶抵押权登记地
的法律。

第二节 建造中船舶抵押权的实现方式

在英国和受英国法影响的其它国家，建造中船舶作为一般动产设定抵押之时，
在船东根本违约时，抵押权人可以通过占有、出售、提请对物诉讼、申请法院拍卖
等方式实现抵押权，96但这种权利应当视为是一种合同权利，是船东将其在造船合
同中享有的权利转让给了抵押权人，已不是船舶抵押权意义上的对物权。
在大陆法国家，建造中船舶抵押权的实现方式与船舶抵押权的实现方式相同，
即向法院申请扣押并强制出售，从卖得价款中优先受偿。97

一、关于建造中船舶抵押权实现方式的评析

1、关于我国法定建造中船舶抵押权实现方式的评析
按照我国法律的规定，船舶抵押权实现方式有四种。按照是否须经过抵押人同
意可分成两类：一类是抵押人同意的方式（折价、商业拍卖、变卖）；一类是抵押
人不同意的方式（司法扣押并拍卖）。但是我国法律的规定并不理想，之所以这样
说是因为：
第一，《海商法》未就建造中船舶抵押权的实施方式进行专门的规定，但根据
《海商法》第 11 条规定：在抵押人不履行债务时，抵押权人有权依法拍卖船舶，
并从卖得的价款中优先受偿。但是该规定并未明确说明“依法拍卖”是否须是必须
经过法院的拍卖。同时，除拍卖以外，依照《海商法》的规定建造中船舶抵押权的
实现只有拍卖这一单一的方式，这种规定过于刻板，并不利于建造中船舶抵押权的
方式。
第二，我国《担保法》第 53 条的规定使当事人在选择抵押权实现方式上具有

96
参见杨良宜著：《船舶融资与抵押》
，大连海事大学出版社 2003 年 8 月第 1 版，第 386-407 页。
97
参见余国华：
《抵押权法专论》，经济科学出版社 2000 年版，第 129 页。

43
上海交通大学法学硕士论文

一定的灵活性，抵押权人“可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵
押物所得的价款受偿；协议不成时，抵押权人可以向法院提起诉讼。”但法律对折
价、变卖的具体实施因缺乏进一步规定造成其适用上的真空，有可能产生新的问题。
第三，通常船舶都是应特定顾客的要求而设计和建造的，这使得其市场变卖几
率大大降低。
第四，抵押权人，通常为提供贷款的金融机构，更多地是需要收回资金，而对
取得建造中船舶所有权兴趣不大，而即使在取得所有权的情况下，也很难把握住时
机，以最合适的价格把建造中船舶转卖或拍卖出去。
最后，对建造中船舶抵押权的实现来说，由于建造中船舶的特殊性，使得完工
船舶的价值远远大于建造中船舶各种造船材料、机器和设备的价值总和，简单的对
造船物资和半成品的处置并不能使抵押权的充分实现。
可见，四种传统的抵押权实现方式都不利于保护建造中船舶抵押权人的利益。

2、关于学界提出的建造中船舶抵押权实现方式的评析
为解决上述问题，针对建造中船舶抵押权的特殊性，学者们提出了新的建造中
船舶抵押权实现方式：
第一，借鉴浮动抵押理论，引入项目接管人。该观点认为建造中船舶抵押属于
浮动抵押的范畴。而当出现抵押权实现的情形时，浮动抵押将转化为固定抵押，企
业浮动抵押范畴内的财产确定为具体明确的抵押标的。同时，设置项目接管人，即
将项目交给抵押权人管理，由抵押权人对接管的项目所涉及的财产做处理，从而实
现抵押权。98
第二，引入让与担保制度。该观点主张在债务人不能履行到期债务时，抵押物
的所有权转移至债权人所有，债权人就抵押物优先受偿。并认为比起传统的债权实
现方式，该种方式更加节省时间和费用，对债务双方来讲无疑更具有优势。99
（1）关于浮动抵押中的接管人制度的引进

98
李天生、韩立新： 《〈中华人民共和国物权法〉背景下建造中船舶抵押权的实现》 ，载《中国海商法年刊》2009
年 4 月，第 42-44 页。
99
苗洁：
《建造中船舶抵押权问题之研究》 ，2009 年中国海洋大学硕士论文，第 46 页。

44
 第四章 建造中船舶抵押权的实现

浮动抵押在出现抵押权实现的情形之时，财产随即特定化，也即“结晶”。导
致“结晶”的事件大致分为三种情况：第一，导致抵押人停止交易的事件，如清算；
第二，债权人为执行抵押权而合法介入，剥夺抵押人对其财产的合法控制，终止其
自由处分财产的权利；第三，当事人在合同中约定的其他导致“结晶”的事件。100
对于第二种情况，一般是由债权人委任接管人来进行。不同于拍卖、变卖或折价等
一般抵押权的实现方式，浮动抵押通常通过委任接管人的方式实行抵押权，后者作
为占有管理人，管理抵押权效力所及范围内的全部财产，为抵押权人的利益，管理
人既可以对接管的财产进行生产经营，也可以将其整体出售。接管人制度赋予了债
权人随时根据债务人的违约行为而对债务人的资产进行接管的权利，从而保证了债
权人对债务人资产的控制，这也使得浮动抵押这种担保方式具有相当的灵活性和担
保力，这也正是浮动抵押制度之精华。
我国《物权法》引入了英国式的浮动抵押制度，并规定了确定浮动抵押财产范
围的情形。101但在浮动抵押的抵押权实现方式上，并没有区别对待浮动抵押与一般
抵押，没有引入英国模式下的接管人制度。其根本原因在于：英国的浮动抵押制度
仅适用于企业法人，并且以企业的全部财产作为抵押的客体。所以，英国浮动抵押
的实现可以适用类似破产法中的接管人制度。而在我国，浮动抵押的客体范围并不
及于商事企业的全部财产，因此，“盲目置入接管人制度，对我国似乎并不是一种
”102
上乘的制度建构。
虽然本文在本文第一章第二节当中提出，将浮动抵押制度引入建造中船舶抵押
有诸多不妥之处，但是可不可以将接管人制度从浮动抵押制度之中抽离出来，加以
相应的制度调整，从而应用于建造中船舶抵押的实现方式之中呢？
本文认为，英国的接管人制度是建立在该国既存法律制度的基础之上，经过复

100
费安玲著：《比较担保法——以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学
出版社，2004 年版，第 250 页。
101
参见我国《物权法》第 151 条：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以
及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的
情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 ”
102
参见我国《物权法》第 196 条：“依照本法第 181 条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：
（一）债务履行期届满，债权未实现； （二）抵押人被宣告破产或者被撤销； （三）当事人约定的实现抵押权的
情形； （四）严重影响债权实现的其他情形。 ”

45
上海交通大学法学硕士论文

杂的设计而做出的体系性安排。该制度最为核心之处在于赋予了债权人或其受托人
以控制、占有、经营、处分和重构抵押财产的权利。若引进该制度，则必须考虑该
制度与我国现有的法律制度之间是否可能存在冲突，若不存在冲突，则要考虑相关
制度的补缺。
例如，若对建造中船舶抵押权的实现方式上引入项目接管人，至少要考虑以下
问题：第一，项目接管人的选任问题。也即项目接管人是由法院选定还是有债权人
自行担任或委任？第二，建造中船舶的价值确认问题。建造中船舶项目接管之前，
必定要确定建造中船舶的价值，该价值又该如何确定呢？第三，项目接管的结果。
项目接管是获得该建造中船舶的所有权，还是仅限于对建造中船舶的保值、增值以
实现抵押权？如果是获得建造中船舶的所有权，那么债权人获得该权利的依据又是
什么？如果属于后者，则船舶建造完成后，抵押权应当如何实现；建造中船舶后续
建造费用应由谁承担，船舶建造完成的价值与接管时价值的差额由谁享有？第四，
可能附着于建造中船舶上的船舶优先权、留置权以及其他建造中船舶抵押权应如何
处理？第五，项目接管人的义务有哪些，如何对其进行有效监督，等等。
由于我国《物权法》没有建立起完整完善的浮动抵押制度，更未引进接管人制
度，因此，建造中船舶抵押权引入该制度必然受限，这将是一个复杂的制度体系设
计。
综上，本文认为，我国目前不宜在解决建造中船舶抵押权实现的问题上冒然引
进英国浮动抵押制度下的接管人制度。
（2）关于让与担保制度的引进
让与担保，是指债务人（或第三人）为担保债务的履行，将担保标的物的整体
权利（通常是所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利再返
还于担保人；在债务未能按时履行时，由债权人就担保物优先受偿的一种担保制度。
让与担保的优越性在于：
第一，作为融资的有效担保拓宽了融资渠道。
第二，一定程度上减少交易中侵害第三人权利的可能性。
第三，节约担保物权实现的成本和费用。

46
 第四章 建造中船舶抵押权的实现

让与担保的缺陷在于：
第一，让与担保法律关系以担保人和担保权人之间的依赖关系为基础，任何一
方的违约行为，都可能损害对方的利益，增加了让与担保关系的复杂性。
第二，让与担保规定在债权人在债务人不履行债务时可以直接实行抵押权的这
一特点，也可能因此而损害设定人以及第三人的利益。103
为解决让与担保的上述缺陷，各国通过立法设计了一些制度进行补缺。例如，
通过设立“清算”制度，使得担保权人在实行让与担保时，就标的物价额与债权额
之间的差额负有清算义务，当标的物价额超过被担保的债权额时，担保权人应将差
额返还给设定人。如果标的物的价额不足以清偿债权时，担保权人仍然可以请求债
务人偿还。104以此来平衡担保人和担保设定人之间的利益，从而有效解决第一个问
题。通过设立登记制度对让与担保予以公示，从而有效保护善意第三人的合法权益。
关于我国能否引进让与担保制度，学者们持有不同的观点。反对引进该项制度
的理由主要有两个：
第一，让与担保合同中常常会在合同中约定，债务人不履行债务时，债权人按
照约定当然确定的取得标的物所有权。而这种约定被视为“流质条款”而被许多国
家所禁止。流质的约定，不仅与设立抵押的目的相悖，而且容易出现高价值的标的
物低价转移给债权人，造成价值转移失衡，损害债务人的合法利益。
第二，让与担保制度之所以必要，在于动产质权的设定须以转移占有为条件，
这剥夺了债务人占有和使用、收益的权能。而动产让与担保可以有效解决这一问题。
但同时，由于我国已经设立了动产抵押制度，该制度在功能上与让与担保是相似的，
没有必要重复设置。
若将引进让与担保制度引入建造中船舶抵押权的实现方式当中，在发生约定或
法定的情形之时，将建造中船舶所有权转移给债权人，一方面有利于通过债权人的
有效介入而继续完成船舶建造等方式，保全建造中船舶的价值。另一方面也可以节
省抵押权实现的费用，避免建造中船舶无法出售或低价出售的情况。但直接约定转
103
蔡永民著： 《比较担保法》 ，北京大学出版社，2004 年版，第 162-163 页。
104
费安玲著： 《比较担保法——以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学
出版社，2004 年版，第 245 页。

47
上海交通大学法学硕士论文

移所有权的方式则与我国《担保法》及《物权法》中禁止流质的规定相违背，也会
与现有的动产抵押制度相冲突。因此，本文设想能不能将浮动抵押的担保人制度、
一般的动产抵押制度与让与担保制度相融合，设计一种担保方式，使其不但能有效
解决建造中船舶抵押权实现时的船舶价值保全问题，又不与现有的法律制度相冲突
呢？本文将在下文中进一步阐述。

二、建造中船舶抵押权实现方式的构想

抵押权作为担保物权的一种，其实现方式也应当遵循物权法定的原则，受到法
律的严格限制。即便允许当事人之间就实现方式进行约定，也必须是以法律许可的
方式，在法律允许的范围内进行。
建造中船舶项目的债务人和债权人可以在建造中船舶之上负担抵押权，但同时
在合约中约定在发生实现抵押权的情形时，债务人有义务将建造中船舶按照公允的
评估价值折价转移给债权人。然后由债权人负责履行与船东的造船合同，或者在船
东取消订单等情况下，由债权人委托船厂继续承担建造任务，直至船舶建造完成，
最终以变卖的方式实现债权。
该种方式相较让与担保的特点及优势在于：
第一，双方通过约定，把建造中船舶按照评估价值折价转移给债权人的义务附
加在抵押权之上，这一约定实际上是变通引入了让与担保制度。因为：
首先，在此前提下，债权人并不是当然的取得建造中船舶的所有权，而是在公
平合理的价格下获得建造中船舶的所有权。该价格并不是事先做出约定的，而是在
具备实现抵押权的情形时，由双方共同委托的评估机构对建造中船舶在这一时点的
价值进行评估而得出的。
其次，将建造中船舶按这一时点公平价格折价给债权人，也符合法律规定的抵
押权的实现途径之一，即折价给债权人。同时，也避免了建造中船舶无法出售或低
价出售的问题。
再者，这一约定实质上并不与我国法律中禁止流质的规定相冲突。法律之所以

48
 第四章 建造中船舶抵押权的实现

作出这样的规定，其目的主要是为了避免高价值抵押物被低价转让给抵押人，而损
害抵押人的权利，或避免抵押物的价格波动损害双方的利益，从而违背公平原则。
而采用这一时点的公平评估价格折价转让恰恰保证了价格的公允性。
最后，这一约定还解决了后续船舶价值的增值部分的归属问题。由于建造中船
舶的所有权已转移给了债权人，因此后续增值部分应归债权人所有。
第二，由债权人负责履行与船东的造船合同，或者在船东取消订单等情况下，
由债权人委托原船厂或其它船厂继续承担建造任务，直至船舶建造完成，并对船舶
建造进行必要监管，有效保全了船舶价值。这是因为：
首先，此种约定实质上是借鉴了浮动抵押的接管人制度，由债权人自己或委托
他人作为接管人对项目进行监管，以保证建造的完成，从而最大限度的保全建造中
船舶的价值。
其次，由于建造中船舶已折价给了债权人。债权人对建造中船舶的监管或如何
处分建造中船舶或建成的船舶均是为了自己的利益进行。因此，除了建造中船舶上
存在竞存权利外，债权人的接管和处分不需要对任何人负责或接受任何监督。
在此可能还要注意两个问题：
一是当建造中船舶上存在两个或两个以上抵押时，本文认为，应当将建造中船
舶折价给登记顺位最先的抵押权人。折价后的余额再按照按抵押权登记的顺序对其
他债权人进行清偿，顺位相同的，按比例清偿。
二是存在船舶优先权或船舶留置权的情况。如果存在船舶优先权或船舶留置权，
则该权利将附着于建造中船舶或建成后的船舶之上，通过折价受让建造中船舶的债
权人或船舶建成后再次出售的受让人之上。
综上，本文认为该方式较好的结合了浮动抵押的接管人制度和让与担保制度的
优点，并兼顾了与我国现存动产抵押制度的协调。但该种方式能否上升到立法的层
面，还有待于进一步的研究和论证。

49
上海交通大学法学硕士论文

结论

我国《物权法》和《海商法》都规定建造中船舶可以设定抵押。但是建造中船
舶缺乏传统物权法上物的特定性和完整性，在严格意义上讲也不能成为物权法上指
称的物。但是建造中船舶在性质上有其特殊性，将其拆分之后难以实现其应当具有
的经济社会价值。与此同时，浮动抵押担保理论并不符合建造中船舶的特点和需要，
使得建造中船舶抵押缺乏理论指导和法理支撑，而集合物的概念却有效解决了上述
难题。因此，本文建议在我国立法中引入集合物这一概念，为建造中船舶抵押提供
法律支持。
关于建造中船舶抵押的设定主体，应当是建造中船舶的所有权人或经所有权人
授权行使抵押设定权利的人。契约法上，意思自治始终是基本原则，造船合同也不
例外。因此在建造中船舶的所有权归属问题上，应当首先尊重当事人的自由约定。
而在没有明确有效的约定，事后又达不成协议的情况之下，就需要按照一国的法律
来判定合同的性质，并据此确定所有权的归属。对此，各国法律有不同的规定，主
要有买卖合同和加工承揽合同两种定性。从中国目前的法律规定当中并不能直接或
间接的得出其对造船合同的性质界定。而本文认为，认定造船合同为加工承揽合同
或是买卖合同，应当视造船合同中不同的内容以及原材料、设备的提供人而不同。
当船舶建造的全部或者主要材料由定造人提供，则属于典型的承揽合同，所有权应
自始归于定造人；当船舶建造的全部或主要材料由建造人提供时，则应认定为承揽
合同与买卖合同的混合，船舶在建成交付之前归造船人所有；当造船人使用定造人
支付的造船款按照定造人的要求和标准购买设备、原材料的，属于典型的承揽合同，
建造中船舶自始归于定造人。
关于建造中船舶抵押权标的物范围，它决定着抵押权实现时可以执行的财产范
围，是非常重要的法律问题。但是，由于建造中船舶的复杂性和我国法律规定上的
缺失，使得建造中船舶抵押权标的物范围的确定也存在一定的难度，而本文认为不
能笼统的规定建造中船舶抵押权标的物包含哪些财产，而应当看该财产是否已经与

50
 结论

该船舶在客观上具有不可分割的整体关系，若是，则应当认定为建造中船舶抵押权
标的物范围，反之，则不能建造中船舶抵押权标的物范围。
建造中船舶所有权和抵押权登记在建造中船舶抵押融资过程中是相当重要的
一个环节，它不仅产生对抗第三人的公示效力，还决定着抵押权实现之时的债权受
偿顺位。同时，由于建造中船舶的特殊性和我国目前在建造中船舶物权登记制度上
的缺失，致使实践中建造中船舶所有权、抵押权登记存在很大的难题，这严重影响
了建造中船舶抵押融资的有效开展。本文针对上述问题设想构建了建造中船舶所有
权登记制度和建造中船舶抵押权登记制度，期望通过上述研究，对建造中船舶物权
登记制度的构建尽绵薄之力。
关于建造中船舶抵押权的法律适用，建造中船舶抵押权的问题包括设立和效力
两方面。设立问题包括由谁来设定抵押（也即抵押设定主体）、以什么设定抵押（也
即抵押权客体及其范围），属于当事人之间的契约关系问题，也即私法问题；效力
问题包括登记条件、登记效力、以及受偿顺位等问题，体现了公权力对建造中船舶
抵押的规范和管理，属于公法问题。应当区分上述两个问题设立不同的冲突规范。
关于设立问题，应当首先遵循私法自治的基本原则，在不违反一国强行性法律
规定的前提下，允许当事人之间在与建造中船舶抵押有实际联系的各国法律之间自
由选择适用某一国的法律。在当事人之间没有有效的约定适用的法律的时候，由于
造船地法律具有确定性、可预见性、便于维护造船地的公共利益和确保判决的有效
执行等优点，而建议应当适用造船地法。
关于效力问题，按照“场所支配行为”的国际私法原则，并综合考虑到登记地
法具备可预见性、确定性、与建造中船舶抵押的效力具有实际密切的联系、以及登
记行为的公示公信力等因素，建议适用建造中船舶抵押权登记地法律。
关于建造中船舶抵押权的实现方式，我国当前法律规定的几种抵押权实现的方
式并不能保证建造中船舶抵押权的充分有效实现，而学界所提出的引入浮动抵押的
接管人制度和让与担保制度，也在制度的体系构建上存在难题，或者与我国的立法
原则相冲突，为此，本文提出了一种综合浮动抵押之接管人制度和让与担保制度的
优点，又不违背我国当前立法原则的一种抵押方式，也即在建造中船舶抵押权之上，

51
上海交通大学法学硕士论文

给债务人附加一项义务，要求在发生实现抵押权的情形之时，债务人有义务将建造
中船舶按照公允的评估价值折价转移给债权人。然后由债权人负责履行与船东的造
船合同，或者在船东取消订单等情况下，由债权人委托船厂继续承担建造任务，直
至船舶建造完成，最终以变卖的方式实现债权。

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上海交通大学法学硕士论文 致谢

致 谢

论文终于告一段落，硕士研究生的学习生涯也即将落幕。一路走来，有困惑，
有迷惘，甚至有悲观和绝望。但幸运的是在这段始料未及的学习生活中，因为诸多
良师益友的指引和陪伴，我不仅收获了专业上的知识，更找到了人生的终极意义。
谨在此对关心过我、帮助过我的你们致以最真诚的感激！
首先，感谢上帝耶稣基督亲自找寻我这失落的小羊。在我人生的最低谷，上帝
亲自的安慰和帮助，成为我坚持人生路的终极力量，也是我数月来在病痛中撰写论
文的最终依靠。
其次，感谢我的教会中神的众儿女们长期以来对我的悉心照料和陪伴，以及你
们昼夜为我献上的祷告和泪水，你们的关爱早已充斥了我生活的方方面面。
要特别感谢我的导师赵劲松教授，您总是像慈父一样关怀着我，无论学业上还
是生活上，您除了为我开通各种绿色通道外，还常常以邮件、电话、亲自探望等方
式安慰、帮助和引导着我。您不仅是我学业上的良师，更是我生活中的益友。
感谢中航国际租赁有限公司船舶租赁部的各位前辈，尤其是朱佳峰经理经常的
问候，同时要感谢您在我学位论文上给予我的帮助和指导。
感谢我亲爱的师姐赵丽娟博士，我们不仅是同窗师姐妹，更是属灵上的亲密伙
伴，生活中无话不谈的知己，以及互勉互励的突友，你的陪伴和鼓励也给我的论文
写作带来很大帮助。
感谢民商法张玉海博士在我论文格式和文字校对上奉献的时间和精力，同时从
和你的讨论中，我常常能得到写作的灵感。
感谢生科院的赵建芝博士，在我论文写作期间监督我起床、写作、锻炼身体，
你早已不是我的一个普通舍友，更是我的闺蜜、姐妹。而且你爽朗的笑声总能及时
的驱走我低落的情绪，带给我简单的轻松和快乐。
感谢李圣别及其家人，三年多来你们对我不离不弃的疼爱和照料是我走到今天
的最真实最有力的帮助之一。
最后要感谢我所挚爱的家人，谢谢你们，因为你们给我的一切。

59
上海交通大学法学硕士论文

60
上海交通大学法学硕士论文

攻读学位期间发表的学术论文

[1] 《船舶优先权之法律适用问题浅析》，葛安霞，载《中国外资》2010年6月总第219期，第197-200
页，独撰
[2] 《见索即付还款保函的法律风险》，葛安霞、赵劲松，载《船舶经济贸易》2010 年第 7 期，

总第 157 期，第 21-22 页，第一作者

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1. 中国船厂开始实施建造中船舶抵押

2. 建造中船舶抵押权设定问题研究

3. 建造中船舶抵押登记实务及相关问题认识

4. 论建造中船舶评估技术标准的研究

5. 扣押及拍卖建造中船舶应界定的四个问题

6. 浅谈建造中船舶登记制度

7. 建造中船舶抵押权登记——兼评《建造中船舶抵押权登记暂行办法》发布实施

8. 略论法定抵押权制度

9. 土地抵押权制度的分析与研究

10. 浅议我国抵押权制度存在的不足

11. 完善土地抵押权制度的探析

12. 完善土地抵押权制度的探析

13. 论完善我国抵押权制度形式

14. 建造中船舶所有权若干问题研究

15. 建造中船舶抵押权制度研究

16. 我国的浮动抵押权制度

17. 抵押权制度的完善

18. 民法典编纂背景下财团抵押权制度研究

19. 我省规范建造中船舶抵押权登记

20. 建造中船舶抵押制度研究

21. 论建造中船舶的抵押人

22. 关于《建造中船舶抵押权登记暂行办法》对建造中船舶融资的影响

23. 论建造中船舶的所有权

24. 建造中船舶抵押人研究

25. 抵押权制度研究
26. 抵押权制度的基本规则研究

27. 物权法对抵押权制度的改进

28. 建造中船舶抵押权问题研究

29. 建造中船舶的抵押融资问题研究

30. 建造中船舶抵押融资问题探析

31. 建造中船舶的抵押权

32. 抵押权制度研究

33. 完善土地抵押权制度的探析

34. 谈台湾抵押权制度——兼议闽台抵押权制度之异同

35. 中蒙抵押权制度比较研究

36. 最高额抵押权制度研究

37. 抵押权制度的基本规则研究

38. 论我国船舶抵押权制度

39. 建造中船舶抵押融资抵押人的研究

40. 浅析建造中船舶抵押最高登记债权

41. 论建造中船舶所有权

42. 投资抵押权制度初探

43. 建造中船舶抵押权登记问题探析

44. 建造中船舶的所有权与抵押权辨析

45. 江苏实施《建造中船舶抵押融资细则》

46. 最高额抵押权制度性缺陷的研究与完善

47. 引入所有人抵押权制度的探讨

48. 浅谈我国建造中船舶抵押权的设定

49. 浅析抵押权制度的完善

50. 建造中船舶的抵押权问题研究