TUTELA CAUTELAR

Las medidas prejudiciales atendida la finalidad que se persiguen con ellas pueden ser preparatorias,
precautorias y las probatorias.
En donde las medidas prejudiciales preparatorias tienen como finalidad preparar la entrada al juicio. Las
medidas prejudiciales probatorias son aquellas que solicitan recibir un determinado medio de prueba antes
de la etapa de prueba, y las medidas prejudiciales precautorias son aquellas que la diferencia con las
probatorias es solo la oportunidad procesal en que se solicita. Si yo solicito una medida precautoria antes de
que se haya iniciado el juicio se llamaran medidas prejudiciales precautorias, pero si yo la solicito cuando el
juicio ya ha iniciado y se ha notificado válidamente la demanda se llamaran medidas probatorias.

GENERALIDADES

Las medidas cautelares están regladas de forma general y además de una forma escueta para cada medida
cautelar. Las medidas cautelares en nuestro procedimiento civil recibieron una temprana regulación a través
del procedimiento ordinario, así el código del CPC en el libro segundo título quinto, se consagraron los
artículos 290 al 302 a través de los cuales el legislador chileno busco establecer una regulación coherente,
unitaria y general de estas medidas.

Nuestro legislador no ha sido consiente de la importancia que estas medidas pueden tener en la mejora de
nuestro sistema judicial. Una de las tareas de nuestro gobierno ha sido la de mejorar, sin embargo, no ha
habido un debate profundo sobre el tema de las medidas cautelares. Las normas procesales que regulan
esta materia dentro del CPC no han sufrido ninguna modificación sustancial desde que fueron dictadas hace
más de cien años.

La principal regulación que presentan las medidas cautelares en nuestro ordenamiento procesal civil la
encontramos en el título quinto del libro segundo del CPC a partir del artículo 290 y siguientes, sin embargo,
no hay que creer que son las únicas medidas cautelares civiles en nuestro sistema procesal. Basándose en el
artículo 300 del CPC, “Que las medidas del título quinto no excluyen las demás que autorizan las leyes.”. Si es
justo reconocer que en libro segundo título quinto del CPC, encontramos las mayores normas que han
regido las medidas cautelares, por lo tanto, también debiéramos señalar otras normas, así la doctrina
nacional se refiere a las medidas prejudiciales precautorias, estas medidas se solicitan antes que se haya
iniciado el juicio y están reglamentadas en el título cuarto del libro segundo del CPC.

También encontramos medidas cautelares que están previstas en leyes especiales, ya sean de
procedimiento o de derecho sustantivo, por ejemplo, las medidas establecidas en los juicios de menores, la
ley de violencia intrafamiliar, la orden de no innovar en el recurso de protección, etc.

También encontramos medidas indeterminadas o innominadas las que son de creación jurisprudencial.
Ahora en cuanto a las características principales es que son infinitas, dado que son todas aquellas que
pueden concebir el propio actor o demandante y que tenga por objeto asegurar el resultado de la acción
hecha valer en el juicio. Todas aquellas que tengan por objeto asegurar el resultado de la acción será una
medida cautelar.

CARACTERÍSTICAS QUE INFORMAN LAS MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL

Hay dos elementos que las caracterizan las medidas cautelares, uno es su carácter provisional y su carácter
instrumental, pero también informan a las medidas cautelares, el principio de responsabilidad y el de
proporcionalidad.

1. La provisionalidad: (características que informa las medidas cautelares en general.)

Las medidas cautelares están a la espera de que en el proceso declarativo ordinario se dicte la sentencia
definitiva y una vez que ha adquirido el carácter de firme y ejecutoriada, la finalidad se ha logrado y por lo
tanto los efectos de la medida cautelar deberá cesar en sus efectos.

Las medidas cautelares no tienen vocación de perdurar indefinidamente en el tiempo, la característica de

provisionalidad de las medidas cautelares estuvo impregnada en nuestro sistema procesal desde un
comienzo, consagrada en el artículo 301 del CPC, está disposición pone de relieve que en el ordenamiento
jurídico chileno las medidas cautelares pueden ser dejadas sin efecto incluso durante la tramitación del
juicio y antes que se dicte la sentencia definitiva, lo que ocurre cuando en opinión del juez desaparece el
peligro que se ha tratado de evitar al otorgarse la medida cautelar o si el demandado ha otorgado cauciones
suficientes.

La Corte Suprema ha dicho que las medidas precautorias pueden hacerse cesar si desaparecen los motivos
que autorizaron su dictación. La provisionalidad de la que habla el artículo 301 CPC. (Leer artículo) está dada
porque en principio las medidas precautorias pueden dejar de tener efecto en la tramitación del juicio
porque cambien las circunstancias lo que debe acreditarse ante el tribunal.

2. La instrumentalidad:

Este carácter se refiere a que las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí mismo sino que están
Ineludiblemente pre ordenadas a la dictación de una posterior sentencia definitiva.

Las medidas cautelares nacen al servicio de una sentencia definitiva, con el sentido de preparar el terreno y
de aprontar los medios más adecuados para tener éxito de esta sentencia.

La instrumentalidad a diferencia de la provisionalidad, no encuentra una norma explicita que la consagre, el

artículo 290 podría ser una suerte de consagración por la vía de la interpretación de lo que es la
instrumentalidad.

La extinción de las medidas cautelares se produce al momento de dictarse la sentencia definitiva.

LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LAS MEDIAS CAUTELARES

1. Proporcionalidad:

El artículo 298 dice que “Las medidas de que trata este artículo se limitaran a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio.” Esta norma consagrada un análisis al conceder el juez una medida
cautelar, ya que busca que el juez realice un difícil equilibrio, porque por un lado sabemos que nuestros
sistemas procesales contienen en su normativa o leyes, normas que garantizan que todo aquel que crea
tener un derecho se le garantice la seguridad que el fallo del juicio no se va a traducir solo en una victoria
moral, la justificación de esta medida encuentra su fundamento en que las leyes procesales no deben
limitarse en que las partes obtengan una sentencia justa sino que además deben ser oportunas y que lo
ordenado en aquella sentencia se pueda cumplir. Por otro lado, estas medidas, llevan implícitas un
componente de injusticia principalmente cuando son utilizadas como herramientas de presión y abuso por
ello el juez debe tener presente que cada vez que conceda una medida cautelar que lo está haciendo antes
que se demuestre la efectiva responsabilidad del demandado. El juez debe buscar un justo equilibrio entre la
pretensión del demandante y las medidas que el demandante solicita para asegurar la efectividad de la
sentencia.

En resumen, la aplicación de este principio busca que los jueces limiten al máximo el componente opresivo
que toda medida cautelar lleva consigo, por consiguiente, el tribunal solo debería conceder aquellas medidas
estrictamente necesarias y que guarden proporción con la pretensión hecha valer por el demandante.

Es por ello, que la Corte Suprema ha dicho en reiteradas sentencias que los jueces deben abstenerse de
conceder medidas cautelares cuyo fin principal sea producir un daño directo en el patrimonio del
demandado y de ese modo obligarlo a negociar bajo una presión indebida las condiciones de un acuerdo.

2. Responsabilidad:

Las medidas cautelares se conceden por cuenta y riesgo de quien las solicita, sin embargo, en la práctica por
diversos motivos esta responsabilidad del actor o demandante tiende a diluirse. La sensación que se tiene al
respecto es que ante el cúmulo de dificultades que encuentran los demandados para materializar la
responsabilidad del demandante solo terminan materializándose con el alzamiento de la medida cautelar.

En nuestro sistema procesal, no existe una disposición legal que establezca positivamente la responsabilidad
del demandante y por otro lado, los tribunales al conceder una medida cautelar no tienen la obligación de
exigir que el autor o demandante otorgue un caución que garantice la indemnización de los eventuales
perjuicios que la medida cautelar puede ocasionar al demandado.

Este tema de la responsabilidad se centra en determinar si la petición de buena fe de una medida cautelar
que posteriormente sea cancelada puede generar responsabilidad civil para el solicitante de la medida
siempre que haya generado un perjuicio al deudor. Esto resulta más complicado si tenemos presente que
quien acude a los tribunales de justicia y solicita dicha medida lo está haciendo en el ejercicio de un derecho
que el sistema jurídico le reconoce y si el juez accede a su solicitud, por entender que ha simple viste
aparece revestida de fundamento, es mucho más grave.

Por lo tanto y en principio, quien solicita y obtiene una medida cautelar ejerciendo un derecho que la ley
procesal le reconoce, no es responsable de los perjuicios que la medida ocasione al demandado si esta
medida es posteriormente alzada, porque quien sufrió los daños tiene que internalizarlos como un costo
más que debe pagar producto de un sistema judicial que necesita para su mejor funcionamiento de las
medidas cautelares.

Por ello que los tribunales al tomar una decisión en relación a este principio, deben analizar el
comportamiento que ha tenido el demandado, deben analizar el interés que el demandante ha tenido en el
progreso del proceso, deben estudiar su conducta con posterioridad a la concesión de la medida precautoria
incluso el juez debe plantearse preguntas como ¿Cuánto tiempo llevan decretadas las medias cautelares?
¿Cuánto ha durado el juicio? ¿Qué perjuicios le han causado estas medidas cautelares el demandado?

Los tribunales han ordenado el alzamiento de medidas cautelares decretadas si se demuestra que el
mantenerlas puede llegar a producir un perjuicio indebido al demandado. En nuestro sistema procesal,
existe una disposición que expresamente reconoce la responsabilidad que tiene el demandante en la
solicitud y en la concesión de una medida cautelar. El sistema procesal provee la posibilidad que el
demandante indemnice los daños ocasionados por la medida y se encuentra en el artículo 280 inciso
segundo.

Debemos referimos a fallos de la Corte Suprema que ha decretado el alzamiento de medidas cautelares si
han llegado a producir un perjuicio para el demandado. Esto lo ha dicho la jurisprudencia por un tema de
equidad y justicia, sin embargo, se sostiene que en nuestro sistema procesal chilena existe una norma que
responde a la responsabilidad que tiene el demandante en la solicitud y otorgamiento de una medida
cautelar, la cual prevé que se indemnice por el daño causado por la medida decretada, esa norma que se
refiere a la responsabilidad del actor o demandante, este artículo es el 280 inciso segundo.

Este principio de responsabilidad con su aplicación busca establecer criterios que ayuden a determinar quién
debe soportar la carga económica que toda medida cautelar conlleva. Frente a la falta de norma específica
no es razonable establecer a priori una respuesta rígida y hacer siempre responsable de estos perjuicios al
demandado o al demandante o a la sociedad a través de la responsabilidad del Estado por error judicial. Lo
que resulta lógico es que sean los propios jueces que analizando las particulares circunstancias y teniendo en
cuenta el comportamiento que han desarrollado las partes determinen en definitiva en quien va recaer esta
carga económica.

Los motivos por los cuales puede dejarse sin efecto una medida cautelar son muchos y variados y es
perfectamente posible que una medida cautelar bien concedida con el transcurso del proceso se transforme
en una medida superflua y en este caso cuando la medida ha sido bien concedida ¿Por qué razón habría que
responder el actor o demandante de los daños producidos en este caso?. Por eso que los autores dicen que
sin culpa, sin un juicio de reproche a la conducta del que ha solicitado la medida, no debiera haber
responsabilidad en su otorgamiento.

FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Toda la construcción de las medidas cautelares se lleva a cabo en torno a racionalizar el tiempo que lleva a
los tribunales resolver antes ellos el conflicto antes planteado. Este tiempo en necesario para que las
afirmaciones de las partes puedan ser probadas para lograr acreditar las afirmaciones de las partes, y así
lograr la afirmación del juez al momento de resolver el litigio. Pero este tiempo puede ser el gran enemigo
del proceso, el principal obstáculo que encuentra el demandante en el ejercicio de sus derechos.

Las medidas cautelares tienden a no hacer ilusorio el cumplimiento de la sentencia cuando esta de dicta
acogiendo la pretensión del demandante, por ello los ordenamientos jurídicos han contemplado una serie de
medidas que han sido englobadas bajo diferentes nombres, medidas cautelares, medidas precautorias,
medidas asegurativas, etc.

También hay que reconocer que las medidas cautelares han dejado de tener una función meramente de
aseguramiento y han terminado extendiéndose a cumplir una función aseguradora de la sentencia, por lo
tanto, las medidas cautelares no solo garantizan la ejecución de la sentencia sino que también garantizan la
satisfacción de la pretensión, lo que supone entender la función de las medidas cautelares más allá.
  Finalidad conservativa:

Cumplen la finalidad tradicional de la tutela cautelar, toda vez que esta finalidad facilita el resultado práctico
de una futura ejecución forzada e impide la ejecución de los bienes que pueden ser objeto del cumplimiento
forzado de la sentencia.

En nuestro ordenamiento procesal civil podemos pensar en cualquiera de las medidas precautorias previstas
en el libro segundo, título quinto del CPC. el interventor judicial, la retención de bienes, la prohibición de
celebrar actos y contratos.

Esta finalidad, es aceptada en la doctrina sin reparo, como lo son las que nos enseña en el artículo 290 del
CPC.

 Mantenimiento del estatucuo:

Cumple esta función la orden de no innovar en el recurso de protección, precisamente esta medida en
muchas ocasiones evita que una parte unilateralmente pueda poner término a un contrato o que con su
conducta altere la situación.

Estas medidas cautelares no pierden su carácter conservativo, porque están dirigidas a mantener el
estatucuo premio al juicio en espera de lo que resuelva en la sentencia principal.

 Finalidad anticipativa:

Esta finalidad es ajena a la tutela cautelar o al menos no se acepta por una parte importante de la doctrina
procesal.

Las medidas cautelares cuya finalidad es conservativa son las medidas cautelares clásicas o tradicionales y
son las que recoge nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 290 del CPC y son aceptadas.

Las medidas cautelares que apuntan a mantener el statu quo, es decir, que impiden la modificación
unilateral de una determinada situación de hecho también son aceptadas sin reparo por nuestra doctrina
procesal. Ninguna de estas dos situaciones requiere de una mayor justificación dogmática, porque las
medidas que anticipan buscan una mayor resistencia que la doctrina. Los articulo 901 y 902 del CC, son un
buen ejemplo, porque sin una sentencia definitiva basada en la autoridad de cosa juzgada, no hay cambios
en la situación del poseedor del bien. Hay algunas materias que al parecer no presentan algunas dificultades,
por ejemplo las figuras de juicios de paternidad, de divorcio, los alimentos provisionales, porque en estos
casos no se cuestiona el que antes de entrar a discutir el fondo de la situación deba el demandado pagar una
suma a título de alimentos provisionales. En cambio, las medidas cuya finalidad es anticipativa son las que
encuentran mayor reticencia en la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales.

Hay en nuestro sistema algunas medidas que son anticipativas, por ejemplo, los alimentos provisionales en
los juicios de paternidad y divorcio.

PRESUPUESTOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

La aplicación de las medidas precautorias no es automática, es decir, no quiere decir que solicitadas por el
demandante el juez tenga necesariamente otorgarlas. Es por ello que por regla general para poder
concederlas necesita la concurrencia de determinados presupuestos.

Estos presupuestos han sido recogidos con expresiones latinas, una de ellas es el periculum in mora, la
caución o cautela.

 Periculum in mora:

Es el peligro de la demora, porque la medida cautelar requiere para ser concedida por el tribunal la
existencia de un peligro eminente de daño jurídico, razón por la cual la medida cautelar debe ser expedida
de inmediato sin demora, porque de lo contrario el daño temido puede transformarse en un daño efectivo.
Hay ocasiones en que resulta importante que la medida cautelar asegure urgentemente la existencia de
bienes o de la cosa que es objeto de la demanda, en otras, la medida cautelar lo que busca es acelerar
provisoriamente la satisfacción de la pretensión deducida, porque de esperarse el completo desarrollo del
juicio se pueden producir en el demandante perjuicios irreparables.

Podría darse que el demandante esté dispuesto a esperar la dictación de la sentencia, pero quiere tener la
certeza que cuando llegue el momento de hacer efectiva la sentencia o crédito exista una patrimonio donde
hacerlo efectivo. Entonces en estos casos el sujeto activo se conformara con una provisión de celebrar actos
o contratos de la cosa ejecutada o de la cosa que es objeto de la demanda.

Tratándose de las medidas precautorias contenidas en el artículo 290 del CPC, el legislador ha tipificado dos
situaciones de concreto peligro por un lado y la insolvencia del deudor por el otro. Por ello el artículo 296 del
CPC, que se refiere a la prohibición de celebrar actos y contratos de un bien determinado, es necesario que
sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.

 Fumus boni iuri:

El demandante al solicitar una medida precautoria está solicitando la existencia de un derecho que él tiene y
que es cautelable, se requiere un grado de mayor avance, resultara necesario que el demandante al menos
aparezca ese derecho como posible.

Nuestro sistema procesal como regla exige, para configurar el fumus boni iuri que el demandante constituya
a lo menos una presunción grave del derecho que se reclama, pero a la vez es el tribunal el que tiene que
comprobar ante el tribunal que el derecho cuya catela se solicita sea como posible o como probable. Por eso
se ha sostenido que se debe aproximar que razonablemente hay probabilidades de obtener una sentencia
favorable.

Cuando el legislador usa la expresión acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho que se reclamen, no solo se refiere a documentos sino que a cualquier otro medio de
prueba, porque comprobar significa verificar o confirmar una cosa, cotejar una cosa con otra.

Los artículos 298 y 299 del CPC, se consultan un régimen amplio de comprobación que va desde los
instrumentos a cualquier otro medio de prueba, ahora excepcionalmente y tratándose de casos graves y
urgentes nuestra ley exige que se otorgue una medida precautoria aun cuando falten esos comprobantes. La
presunción grave del derecho reclamado dice que el demandante debe acompañar no solo documentos sino
que cualquier otro medio de prueba. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha tomado como la expresión
comprobante como sinónimo de prueba, como medios probatorios, porque comprobar significa verificar,
significa confirmar una cosa, cotejar una cosa con otra.

Excepcionalmente y tratándose de casos graves y urgentes, el legislador procesal permite que se otorgue la
medida precautoria aun cuando falten estos comprobantes. Cuando se de que sea grave y urgente podrán
los tribunales conceder las medidas precautorias de que trate este título aun cuando falten los documentos
requeridos pero por un término que no exceda de 10 días. Esta excepción no es tan amplia porque que se
solicite una medida precautoria sin presentar oportunamente estos comprobantes debe soportar alguna
cara procesal. La constitución de una garantía para responder de los eventuales prejuicios que puedan
ocasionarse al demando; y la otra carga procesal, la necesidad de presentar esos comprobantes en un plazo
no superior a 10 días bajo amenaza de cancelarse la medida precautoria de al momento de acompañarla no
es ratificada por el tribunal.

 La caución o contra tutela.

Ya hemos dicho que el fundamento ultimo de las medida cautelares, es intentar evitar los perjuicios que
pueden producirse en el demandante a causa del tiempo que deben emplear los tribunales al resolver el
conflicto sometido a su decisión. Esto presupone que dicho conflicto finalizara dicha sentencia favorable al
demandante, sentencia en que se reconozca que su pretensión estaba amparada por un derecho cierto.

Requisito de la caución

Viene a demostrarnos que la sentencia definitiva puede favorecer al demandado, quien tiene derecho a ser
tratado con las mismas garantías y condiciones que al demandado, no nos olvidemos que el juez en el
proceso debe ser completamente imparcial en el trato que le otorga a las partes y esto se termina con la
dictación de la sentencia definitiva, por eso que la caución debe ser un tercer presupuesto que debe
concurrir.

Si en el transcurso del proceso se demuestra que solo pretende mantener las medidas cautelares como una
forma de presión ilegitima y con ello alcanzar un acuerdo injusto para el demandado, en estos casos es de
elemental justicia que se indemnice al demandado por los perjuicios causados por la medida cautelar
decretada por el tribunal.

El tema de la caución es excepcional en lo que a las medidas cautelares se refiere. Tratándose de las otras
medidas de que son creación jurisprudencial o del demandante la caución es enteramente facultativa.
Ahora, excepcionalmente el legislador ha establecido que la caución como presupuesto necesario para
conceder una medida precautoria y que puede ocurrir en dos situaciones.

La primera situación está contemplada en el artículo 299 del CPC, es un sustituto temporal ya que el
demandante debe acompañar los comprobantes requeridos por un término que no exceda los 10 días
mientras se presentan dichos comprobantes exigiendo dicha caución para responder por los perjuicios que
resulten.

La segunda situación se encuentra en el artículo 279 del CPC, en el ámbito de las medidas prejudiciales
precautorias, en las que se debe rendir fianza u otra garantía determinada por el tribunal. Esta caución es
solo temporal, porque el artículo 280 le impone dos cargas; presentar la demanda en el término de diez días
y solicitar que contienen en vigor las medidas precautorias decretadas.
El articulo 298 podemos afirmar que por regla general la caución no constituye un tercer presupuesto
necesario en la concreción de las medidas cautelares.

El monto de la caución

 Caución:

En Chile la doctrina no se ha preocupado de esta materia, pero es un tema importante toda vez que la ley
dice que se rinda una garantía suficiente, no habla de caución, podemos decir que garantía suficiente es
aquella que al momento de hacerla efectiva puede satisfacer íntegramente el perjuicio causados al
demandado.

Si la caución tiene por efecto satisfacer los eventuales daños, debiera no ser inferior ni superior a esos
futuros daños. Es necesario buscar otros elementos que den una orientación y no dejar el tema la absoluta
discrecionalidad del tribunal o del demandante o demandado. Por lo que resulta necesario analizar el
patrimonio de cada parte, incluso el comportamiento de cada parte en el desarrollo del proceso, también
resulta importante analizar la concurrencia de otros presupuestos de la concesión de la medida, por
ejemplo, si el actor o demandante ha acreditado un fumus.

TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El sujeto que puede pedir una medida cautelar, la solicitud o petición de las medidas cautelares solo
corresponde al sujeto activo de la relación procesal, es decir, el actor del juicio principal o al demandado
pero si este hubiere reconvenido. En nuestro derecho procesal así como en el derecho comparado el único
sujeto quien puede solicitar la concesión de estas medidas es quien figura como actor

No es factible que el sujeto pasivo solicita una o más medidas precautorias porque se opone a ello su
estructura, su finalidad y la forma como se encuentran redactadas. El artículo 290 y siguientes así lo reflejan

La discusión del alcance de los incisos primeros y segundos del artículo 302

Primera postura. Tramitación incidental de medida precautoria

Los partidarios de que se tramitan de manera incidental, señalan que no se otorgan de inmediato sino que
da lugar a un incidente que debe ser tramitado y resuelto por el tribunal, por lo que el juez debe dar
tramitación en un cuaderno separado y dar traslado al demandado, esta fue la posición que mantuvieron los
primeros comentadores del código civil. Desde esta perspectiva el inciso segundo del artículo 302 tendría el
alcance de ser una excepción a la regla de que las resoluciones tienen efecto desde que se notifican ya que
en casos graves se podría ejecutar antes de que se notifique al demandado.

La segunda postura

Según esta teoría no hay mayor discrepancia en cuanto al alcance al inciso primero del artículo 302, es decir,
el tribunal debe ordenar que debe ser tramitado en cuaderno separado. La diferencia fundamental de esta
segunda postura, se refiere al alcance que le otorgan al inciso segundo del artículo 302, de acuerdo a esta
postura, el tribunal por solicitud expresa del demandante y por razones graves puede conceder de inmediato
la medida precautoria solicitada mientras se tramita el incidente respectivo. Esta postura, concede la medida
precautoria pero en forma provisional y dejan a su vez promovido el incidente.
Surgió una tercera teoría

El alcance del inciso primero del artículo 302 consistía en que el juez frente a la solicitud de una medida
precautoria debía ordenar la formación de un cuaderno separado y debía informarse de plano la
procedencia o improcedencia de una solicitud, dicho de otro modo, no tiene tramitación incidental sino que
el tribunal debe pronunciarse de inmediato ya sea aceptándola ya sea rechazándola. Una vez que la medida
precautoria ha sido concedida y notificada al demandado, este puede oponerse, y es en ese instante que
nace el incidente que se refiere el inciso primero del artículo 302 y este incidente se tramitara conforme a
las reglas generales y en cuaderno separado. Los partidarios de esta teoría señalan que la ley en ningún caso
dicen se tramitara como incidente.

Esta teoría lo que busca es que el tribunal se pronuncie de inmediato para evitar que el demandado pueda
burlar sus efectos de la medida cautelar si ella es finalmente concedida.

En cuanto al alcance del inciso segundo del artículo 302, señalan los partidarios de la tercera teoría, que el
juez debe proveer el escrito en que se solicita esta medida precautoria debe dictar una resolución
concediendo o denegando la medida precautoria solicitada. Si el juez decreta la medida precautoria, su
resolución no produce efecto alguno mientras no se le notifique al demandando. Sin embargo, nuestro
código permite que se lleva afecto lo resuelto por una resolución antes de que se le notifique al demandado
y es el caso del inciso segundo del artículo 302. Pero por regla general dice que las notificaciones surgen
efectos desde que se efectúen, salvo esta excepción del inciso segundo del artículo 302. La notificación que
deberá practicarse dentro del plazo de 5 días el mayor plazo que fije el tribunal, es cuando se concede la
medida.

En la actualidad la doctrina mayoritaria de Chile se pronuncia a favor de la tercera teoría, es decir, las
medidas precautorias deben ser resueltas de plano y sin dar traslado al sujeto pasivo de la medida. El juez
debe tomar la decisión con los antecedentes acompañados por el demandante, si con estos antecedentes le
parece probable la existencia del derecho que reclama el demandante, es decir, si se ha acreditado ante los
ojos del tribunal los dos requisitos fumus boni iuri y el periculum boni inmora, deberá conceder la medida,
en caso contrario, deberá rechazarlo.

Finalmente, tanto la jurisprudencia como la mayoría de la doctrina nacional, sostienen que la solicitud de la
medida precautoria debe resolverse de plano y que la tramitación se hará conforme a las reglas de los
incidentes.

El juez debe ser imparcial y para ello necesariamente debe escuchar a todas las partes interesadas y con
mayor razón cuando la situación del sujeto pasivo es bastante precaria como sucede en nuestro sistema
procesal, por consiguiente, solo excepcionalmente y cuando sea realmente necesario el tribunal podrá dictar
una medida precautoria sin la participación del sujeto pasivo.

La forma de notificar la resolución que concede una medida precautoria.

El inciso tercero del artículo 302, señala que podrá hacerse por cedula si el tribunal así lo estima. Este inciso
ha generado polémica sobre la regla de notificación de estas medidas, la norma es clara en cuanto que la ley
le faculta al tribunal para que él ordene que se notifique por cédula. La duda surge sobre la forma de
notificar estas medidas cuando el tribunal no ejercer la forma de notificar que le faculta el artículo 302.

Para algunos debería hacerse por el estado diario, porque es la regla general. Para otro sector, esta
resolución debería notificarse personalmente al notificado, los argumentos son que no es cierto que no es
cierto que no se haya previsto por el legislador la forma de notificar porque precisamente el artículo 47 en
su inciso primero dispone así.

Por otro lado, nuestros tribunales pueden ordenar siempre que se ordene la calidad de la notificación y
porque la resolución que concede una medida cautelar es muy importante como para dejar su simple
inclusión en el estado diario.

Tribunal competente para conocer, pronunciarse y ejecutar la solicitud de una medida precautoria.

El artículo 290 nos dice que para asegurar el resultado de la acción puede el demandante en cualquier
estado del juicio pedir una o más de las siguientes medidas. De acuerdo a esta norma, se pueden solicitar se
pueden solicitar en primera, segunda instancia e incluso si la causa está en estado de tramitación de un
recurso de casación, lo normal será que estas medidas se pidan en primera instancia y normalmente se
solicitaran en otrosí que contiene la demanda, pero nada impide que las medidas sean solicitadas por el
demandante en otra etapa del proceso.

En primera instancia es competente el tribunal que está conociendo la causa, basándonos en el artículo 111
inciso primero. Esta competencia del juez se mantiene incluso si el tribunal ya hubiere citado a las partes
para oír sentencia porque también esta resolución produce el efecto de que no se admiten escritos ni
pruebas de ninguna especie, sin embargo, el artículo 433.

También sigue siendo competente el tribunal de primera instancia cuando la causa se encuentra en situación
de apelación, siempre que no se haya interpuesto en contra de una solicitud que rechaza la medida
precautoria o la que rechaza la sentencia definitiva de primera instancia. No tratándose de ninguna de estas
dos resoluciones el tribunal mantiene su competencia.

Naturaleza de la resolución que se pronuncia sobre la solicitud de una medida cautelar.

Nuestro ordenamiento jurídico procesal, en el artículo 158 clasifica las resoluciones procesales, en
sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos, decretos. La duda es si la resolución que se
pronuncia sobre la solicitud de una medida precautoria es un auto o una sentencia interlocutoria, la doctrina
y la jurisprudencia están divididas.

Para algunos es un auto y para otros una sentencia interlocutoria. Para decidir, es necesario determinar que
se entiende por sentencia interlocutoria, hay autores que dicen que no otorgan derechos permanentes al
demandante ya que son esencialmente provisionales y por consiguiente la resolución que concede una
medida cautelar no tiene la naturaleza de una sentencia interlocutoria. En cambio, el auto falla un incidente
pero no otorga derechos permanentes para el demandado, por lo tanto, esta resolución tiene la naturaleza
de un auto. Esta resolución será siempre objeto de un recurso de reposición con apelación en subsidio.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

Las medidas precautorias pueden ser prejudiciales precautorias, están reguladas en el título cuarto del libro
segundo del CPC, las medidas prejudiciales pueden ser preparatorias, probatorias y pueden ser precautorias.
La diferencia entre las prejudiciales precautorias y la precautoria propiamente tal, está en el momento en
que se solicitan.

Las medidas prejudiciales son actos jurídicos procesales anteriores al juicio y que tienen por objeto preparar
la entrada al juicio, asegurar la realización de unas pruebas que pueden desaparecer y asegurar el resultado
mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad en el juicio. El titular de las medidas prejudiciales
es el futuro demandante.

 Características.

I. Se deben solicitar por una futura parte del proceso u normalmente por regla general será el
demandante y se decreta por el tribunal antes de que exista juicio.
II. Estas medidas están reguladas en el libro segundo del CPC que se refiere al juicio ordinario sin
embargo, son aplicables a toda clase de juicio.
III. El requisito principal es quien las solicita debe expresar la acción que pretende deducir y pronunciar
someramente sus argumentos.
IV. Solo las puede solicitar el futuro demandante, el futuro demandando puede solicitar la medida
prejudicial de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado.

 Clasificación.

De acuerdo a su finalidad, se clasifican en medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tal, medidas

prejudiciales probatorias y medidas prejudiciales precautorias.

I. MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES:

Son anteriores al juicio y tienen por objeto preparas la entrada a juicio, el sujeto que puede solicitarlas es el
futuro demandante. Por regla general, el futuro demandado no se encuentra facultado para solicitar estas
medidas prejudiciales preparatorias y la ley solo lo faculta para solicitar la medida prejudicial preparatoria de
reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y se refiere a ella el artículo 273 número 5 del CPC.
Este artículo consagra 5 medidas prejudiciales preparatorias en donde el numero 5 consagra el de
reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado. Medida que solo puede solicitar el futuro
demandando por regla general.

Los requisitos de estas medidas prejudiciales preparatorias, tienen un requisito común y algunos específicos.
El requisito común es que el futuro demandante al solicitar una medida prejudicial debe señalar la acción
que se propone deducir y señalar someramente sus argumentos o fundamentos.

El requisito específico es que el solicitante de la medida debe mostrar la necesidad de que se decreta esa
medida para que él pueda entrar al juicio.

 Análisis particular del artículo 273.

a) La declaración jurada acerca de un hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio o a su

personería o al nombre y domicilio de su representantes:

Tiene por objeto permitir al futuro demandante indagar sobre aspectos que desconoce del futuro
demandado y en la medida que conozca estos antecedentes podrá emplazar válidamente al futuro
demandado. Esta medida debemos relacionarla con el artículo 254, esto tiene aplicación cuando se quiere
demanda a una persona jurídica, pero no conoce sus antecedentes. Por lo tanto el futuro demandante debe
presentar un escrito señalando la acción la acción que se pretende deducir y señalar someramente su
fundamento y las razones por la que es necesaria esta medida para poder entrar en juicio, si se cumplen los
requisitos, el tribunal citara al demandado a una audiencia con el fin de que entregue una declaración
jurada. Estas medidas requieren ciertos requisitos

 Indagar sobre la capacidad del futuro demandado.

 Indagar sobre la personería del futuro demandado
 Indagar sobre el domicilio del demandado.

Esta medida se lleva a efecto, el futuro demandante debe presentar un escrito en donde solicita que se
llevan a cabo estas diligencias en las que debe señalar las acciones que se pretenden deducir y someramente
sus fundamentos y además, deberá señalar las razones por las cuales está medida es necesaria para que él
pueda entrar al juicio.

Esta medida solo la puede solicitar el futuro demandante. Si se cumplen los requisitos el tribunal citará a una
audiencia a un día y hora determinada para que el futuro demandante presente un escrito. El futuro
demandado deberá comparecer a la audiencia y responder de forma categórica sobre los hechos, de esta
audiencia deberá dejarse constancia en un acta la que será suscrita por el futuro demandado, por el juez y
por el secretario del tribunal.

Si el futuro demandado no comparece a la audiencia o si lo hace, responde de manera evasiva, frente a esta
situación, el futuro demandante debe solicitar al tribunal que se le impongan alguna de las siguientes
sanciones a)Multas que no excedan de dos sueldos vitales ó b)Arresto hasta por dos meses.

b) La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar:

Sobre esta materia debemos señalar que la obligación también puede ser de dar la cosa en favor del futuro
demandante, porque la obligación de dar contiene la de entregar. Esta medida tiene especial importancia
porque en el juicio ejecutivo es muy importante determinar si la especie o cuerpo cierto debida se encuentra
en poder del deudor, porque de no ser así la ejecución no es líquida y se debería iniciar otra acción.

Para llevar a cabo esta diligencia el futuro demandante debe presentar un escrito solicitando la realización
de la futura diligencia, en la que debe señalar la acción que se pretende entablar, someramente los
argumentos y la necesidad de que se decrete esta medida. El tribunal dará tramitación a esta solicitud en la
medida que se cumplan los requisitos, citando a audiencia, con el fin que el demandado realice la exhibición
de la cosa. Hay que distinguir si la cosa se encuentra en poder del futuro demandado, entonces la diligencia
se cumplirá exhibiéndola al futuro demandado, pero si la cosa se encuentra en poder del tercero, el
demandante debe señalar el domicilio del tercero o del lugar donde la cosa se encuentra, esto según del
artículo 255.

Si el futuro demandado no cumple con la exhibición de la cosa entonces el futuro demandante puede pedir
al tribunal que aperciba al futuro demandado con las medidas de multas o arrestos, además tratándose de
esa medida el tribunal está facultado para decretar el allanamiento del lugar donde se encuentra la cosa u
objeto que debe ser exigido, según el artículo 276.

c) La exhibición de sentencias.

d) La exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del código de comercio.

El código regula conjuntamente estas medidas, por consiguiente para llevar a cabo una de estas medidas, el
futuro demandante deberá presentar un escrito con los requisitos propios de una sentencia.
Además en su escrito, el futuro demandante podrá solicitar que se deje agregada al proceso una copia de la
pieza que se presenta en la exhibición, según lo que señala el artículo 273.

El juez provee el escrito en donde el demandante solicita dichas diligencias, proveerá citando al
demandando a audiencia en día y hora determinado solicitando que se decretan las medidas, el futuro
demandado deberá comparecer y exhibir los documentos o libros de que versa la solicitud, de esto se debe
dejar acta que deben suscribir el futuro demandado, el juez y el secretario. Tratándose de los libros de
comercio la ejecución debe ser exhibida en el lugar donde se encuentran y en presencia del dueño de esos
libros, y deberá limitarse a las anotaciones que tengan relación directa con la cuestión de que se trata.

Si el futuro demandado no comparece a la audiencia para exhibir o si comparece y no exhibe los libros y
documentos y que están en poder del futuro demandado, pierde el futuro demandado el derecho de
hacerlos valer a su favor en el juicio a menos que el futuro demandante también los haga valer en apoyo de
su demanda.

e) El reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado:

La puede solicitar el futuro demandante y el futuro demandado, para los efectos de llevar a cabo estas
diligencias el futuro demandado o demandante deberá presentar un escrito al tribunal pidiendo que se
decrete esta medida, cumpliendo con los requisitos comunes a toda medida prejudicial, menos la de señalar
la necesidad de que se decrete esta medida prejudicial.

El tribunal deberá citar al futuro demandante o demandado para una audiencia en un día y hora
determinada, con el objeto que concurra al tribunal y preste la declaración jurada acerca de la firma puesta
en instrumento privado. Acá el apercibimiento se tendrá por reconocida la firma en el caso del futuro
demandante o demandando no concurra o en el evento de que entregue respuestas evasivas. Si citado el
futuro demandante o demandado no concurre o se rehúsa a reconocer la firma puesta en instrumento
privado, en ese caso se aplica el apercibimiento para juicio ejecutivo, que se encuentra en el artículo 435, es
decir, se dará por reconocida la firma.

Paralelos de diferencia entre la gestión preparatoria prejudicial y la gestión preparatoria ejecutiva.

a. En la medida prejudicial preparatoria de que trata el número 5 del artículo 273, el solicitante será el
futuro demandante o el futuro demandado, pero en el juicio ejecutivo, la gestión preparatoria de la
vía ejecutiva, el solicitante será el futuro demandante solamente.

b. En la medida prejudicial preparatoria, el sujeto pasivo puede ser el futuro demandante o futuro
demandado. En cambio en el juicio ejecutivo de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva el sujeto
pasivo será el demando, o sea el deudor o ejecutado.

c. En la medida prejudicial preparatoria el escrito debe cumplir con ciertos requisitos, señalando la
acción que se propone entablar y someramente su fundamento, en cambio, en el escrito que se
solicita la gestión preparatoria de reconocimiento de firma no debe cumplir con ningún requisito
esencial.

d. El objeto de la medida prejudicial preparatoria es preparar la entrada al juicio que normalmente será
un juicio declarativo, en cambio el objeto de la gestión preparatoria del juicio ejecutivo consistente
en el reconocimiento de firma, es obtener un título ejecutivo para poder entablar una demanda
ejecutiva.
 e. En la medida prejudicial preparatoria de que trata el número 5 del 273, si se obtiene el
reconocimiento, se obtiene un medio de prueba que permite hacerlo valer en el juicio declarativo
posterior, en cambio, en la gestión preparatoria si se obtiene el reconocimiento de firma, lo que se
obtiene es un título ejecutivo.

f. En caso de que la medida prejudicial preparatoria referida en el número 5 del 273 fracasa, ya sea,
porque no se reconoce la firma, se podría demandar igualmente en un juicio declarativo posterior,
aun cuando yo no cuente con ese medio de prueba. En cambio en la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva, una vez llamado el deudor a confesar deuda o reconocer firma, o si la deuda no se
reconoce o la firma tampoco se terminaría la gestión preparatoria y el interesado no podrá iniciar el
juicio ejecutivo.

II. MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS:

Son actos jurídicos procesales anteriores al juicio que tienen por objeto obtener la rendición de los medios
de prueba establecidos por el legislador que pudieren ser con posterioridad y durante el desarrollo del juicio
de difícil realización o que recayeren sobre hechos que pueden fácilmente desaparecer.

¿Quién es el titular para solicitar esta medida prejudicial precautoria? El sujeto facultado por ley es el futuro
demandante (los artículos 281, 284, 286 lo corroboran) y excepcionalmente la ley faculta al futuro
demandado para solicitar una medida prejudicial precautoria (lo dice el artículo 288 del CPC).

Requisitos:

El artículo 287, requisito general y común para solicitar cualquier medida prejudicial:

 El que solicita debe señalar la acción que pretende deducir y someramente los fundamentos.

Si el que solicita la acción es el futuro demandado deberá dar un cumplimiento indirecto, señalando quien lo
demandará y los fundamentos de la futura pretensión que se haría valer en su contra.

Requisito específico: dependiendo de la medida prejudicial que se pretende pedir, será el requisito
especifico que deba cumplir.

Se señala en los artículos 281, 284 y 286 del CPC, la posibilidad de solicitar:

a) Inspección personal del tribunal

b) Informe de peritos nombrados por el tribunal y
c) Certificado de ministro de fe (se verán conjuntamente b) y c))

Cuando se solicita el informe de perito como medida prejudicial, es el juez quien debe nombrar
directamente a los peritos, sin participación alguna de las partes litigantes. En cambio cuando se vio el
medio de prueba llamado informe de peritos, son las partes quienes designan a los peritos (juez llama a
audiencia para que las partes los nombren, y solo si hay desacuerdo, el juez nombrará peritos).

El certificado de ministro de fe no esta derechamente considerado como medio de prueba, sin embargo,
el legislador le ha dado valor a este certificado y le da valor de presunción legal (artículo 427,
presunciones como medio de prueba).
 Para que se decrete judicialmente alguno de estos medios de prueba anteriores, se debe demostrar que
existe la inminencia de un daño o perjuicio o se trate de hechos que fácilmente pueden desaparecer.

En cuanto a la ejecución de todos estos medios de prueba, dice el artículo 281 inciso segundo, que para
la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de
demandar si se encuentra en el lugar de asiento de tribunal donde las decreta o donde deban ejecutarse
esas medidas; en los demás casos, se procederá con intervención del defensor de ausentes (auxiliar de la
administración de justicia).

(Estos tres anteriores están en el artículo 281, y se podrán pedir cuando exista peligro inminente de un
daño o perjuicio o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer)

d) La absolución de posiciones o confesión judicial provocada:

Se puede pedir dentro de juicio ordinario desde que se haya contestado la demanda hacia adelante por
cualquiera de las partes, sin embargo, es posible solicitar este medio probatorio en forma prejudicial de
acuerdo a lo que señala el artículo 284 inciso final: si hay motivo fundado para temer que una persona se
ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele, como medida prejudicial, que absuelva posiciones
sobre hechos calificados conducentes previamente por el tribunal, el que sin ulterior recurso, señalará
día y hora para la práctica diligente; en el inciso segundo se dice que si se ausenta dicha persona dentro
de los 30 días subsiguientes al de la notificación, sin absolver posiciones o sin dejar apoderado con
autorización para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el transcurso de éste,
salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden.

El solicitante que puede ser el futuro demandante, y además de cumplir con el requisito común a toda
medida prejudicial, el solicitante debe señalar el fundamento que hace procedente la concesión de este
medio probatorio, y el fundamento será la existencia de un fundado temor que el futuro absolvente se
ausente del país.

La parte que solicita este medio de prueba prejudicialmente deberá presentar un escrito y deberá
acompañar el pliego de posiciones en sobre cerrado. Si se solicita como medida prejudicial, la absolución
de posiciones, el tribunal procede a abrir el sobre, antes de llevar a cabo la diligencia, y procederá a
analizar si las preguntas son pertinentes o no, porque es el juez quien debe determinar la conducencia
de cada una de las preguntas; y una vez analizada las preguntas y su conducencia, deberá fijar un día y
una hora para que se proceda a absolver posiciones por la parte absolvente.

¿Qué ocurre si el absolvente no comparece ante el tribunal? El artículo 284 inciso 2 dice que si se
ausenta dicha persona dentro de los 30 días subsiguientes a de la notificación en que le notificaron que
debía comparecer a un día y hora determinada, sin absolver posiciones o sin dejar apoderado con
autorización o instrucciones para hacerlo durante el desarrollo del juicio, se dará por confesa en el curso
de esta, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplida la orden del
tribunal.

Las particularidades de la absolución de posiciones como medida prejudicial.

1. El absolvente no se le tiene por confeso durante la tramitación de la medida prejudicial sino que a
ella se le tiene por confesa durante la tramitación del juicio.
 2. Para darla por confesa la medida prejudicial parte del supuesto que las preguntas están redactadas
en términos asertivos. Se le dará por confesa respecto de todas las preguntas que estén planteadas
en términos asertivos y no interrogativos. Se aplicaran multas y arrestos si no confiesa.
3. Durante el curso del juicio el absolvente que ha sido rebelde en la medida prejudicial, puede
oponerse a que se le tenga por confeso si acredita que su ausencia de debe a motivos justificados, a
ello se refiere el artículo 284 y 285.

e) La prueba de testigos:

Es la prueba que necesariamente debe llevarse a cabo dentro del término probatorio, conforme al
artículo 286 se puede solicitar prejudicialmente. Esta medida prejudicial probatoria la puede solicitar
tanto el futuro demandante como el futuro demandado, el que solicite esta medida debe cumplir con los
requisitos comunes a toda medida prejudicial y tratándose de esta debe señalar el fundamento
especifico que hace procedente la concesión de esta medida, el fundamento debe hacerse consistir en el
impedimento de fundamentos graves para que la prueba pueda realizarse en el desarrollo del juicio. Esta
medida la puede solicitar el futuro demandante y demandado, y quien la solicite, debe cumplir con el
requisito y a toda MP y además debe señalar el fundamento especifico que hace procedente esta
medida. El fundamento debe consistir en la existencia de impedimentos graves que hagan suponer que
la prueba testimonial no podrá recibirse oportunamente durante el desarrollo del juicio.

Hay diferencias entre la prueba de testigos ofrecida y rendida durante el termino probatorio y la rendida
como MP. Durante el curso del juicio ordinario, la presentación de la lista de testigos es obligatoria. La
minuta de putos de prueba es no obligatoria. Cuando se adopta esta forma de prueba como MP, se
presenta la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba de forma obligatoria. Esta es examinada por
el tribunal para ver si las preguntas son conducentes o no. Su valor probatorio deberá hacerse por el juez
en la sentencia definitiva.

Una vez cumplido los requisitos, el tribunal deberá fijar día y hora para que se proceda a rendir la prueba
testimonial la que se llevara a cabo dentro de los mismos términos que la rendición de prueba en juicio.
Art 286 inciso 2.

III. MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS

MPP y una MP propiamente tal, la diferencia está en la oportunidad en que se pide. Si el juicio inició, es una
MP, si es antes MPProbatoria.

Veremos las MEDIDAS PRECAUTORIAS primero, y éstas están reglamentadas en el título quinto del libro
segundo del CPC, que se encuentren consagradas ahí significa que pueden ser aplicables a cualquier clase de
procedimiento.

El fundamento de las medidas precautorias lo encontramos en que si pensamos en el tiempo que transcurre
entre la demanda y la sentencia, el demandado puede llevar a cabo una serie de actos que logren impedir
que se satisfaga la pretensión del demandante. Por consiguiente, las medidas precautorias en general,
tienen por objeto adoptar diferentes medidas con el objeto de impedir que el demandado lleve a cabo
conductas que atenten contra la pretensión del demandante.
Concepto: Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal a solicitud del sujeto
activo del proceso y que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por el sujeto
activo pero cuando se ha demostrado durante el curso del proceso la apariencia de la existencia de la
pretensión cuya satisfacción se pretende y exista el peligro de que la satisfacción de esa pretensión pueda
ser burlada antes de que se dicte la sentencias definitiva.

Elementos:

1. Las MP son resoluciones judiciales que se dictan por el tribunal de única o primera instancia durante
el desarrollo de un juicio y que no pueden consistir, en caso alguno, en conductas que se realizan por
parte de los actos o demandante fuera del proceso o sin una autorización previa por medio de una
resolución del tribunal.
2. Se deben decretar por el tribunal a petición del sujeto activo (demandante), y durante el desarrollo
del juicio
3. El objetivo que se persigue a través de las MP, es augurar el resultado de la pretensión hecha valer
por el sujeto activo y para efectos de impedir que se puede ver burlada la satisfacción de esa
pretensión cuando ella sea reconocida por la sentencia definitiva. Se puede ver burlada por las
conductas que el demandado pueda realizar durante el transcurso del juicio.
4. Para que se pueda decretar una MP, es necesario que se haya demostrado durante el desarrollo del
juicio, la apariencia de la existencia del derecho o pretensión cuya satisfacción se pretende.
5. Para que se pueda decretar la medida precautoria, es necesario que concurra el peligro de que la
satisfacción de la pretensión, ya reconocida en la sentencia definitiva, pueda verse burlada en el
transcurso del juicio por conductas del demandado.

 Características

a) Son infinitas, en el proceso civil no se limitan a las que están enumeradas en el artículo 290 del CPC sino
que se extienden a todo acto que sea asegurador o protector de la pretensión deducida y de la sentencia
favorable que se pudiere pronunciar.
Artículo 298: Las medidas de que trate este título se limitaran a los bienes necesarios para responder a los
resultados del juicio y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribunal, cuando lo estime
necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para
responder de los perjuicios que se originen

Las medidas precautorias suelen clasificarse en tres grupos; medidas contempladas y reguladas en el artículo
290, medidas contempladas en leyes especiales, medidas no contempladas expresamente en la ley y que
pueden ser inventadas por el actor o demandante.

b) Son medidas protectoras y proporcionadas a la pretensión a cautelar, esta característica dice relación
con la finalidad de las medidas precautorias, es decir, asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por
el demandante, la cual es de la esencia de la medida precautoria. Por otro lado, son medidas protectoras
pero también deben se proporcionadas a la acción que se hace valer, por lo que el juez debe tener siempre
presente que cada vez que concede una medida cautelar lo está haciendo antes de que se demuestre la
efectiva responsabilidad del demandado y que puede causar enormes perjuicios al patrimonio del
demandado, por ello el juez debe buscar un justo equilibrio entre la pretensión del demandante y las
medidas que solicita. Arts 290, 298 y 301.

c) Son instrumentales, lo que significa que las medidas precautorias nunca son un fin en sí mismas sino que
están pre ordenadas a la dictación de una sentencia posterior, las medidas precautorias nacen al servicio de
una sentencia definitiva con el fin de predisponer el terreno y preparar los medio aptos para el buen
cumplimiento de la sentencia.

d) Son de carácter excepcional, porque tienden a alterar la situación de igualdad que las partes deben tener
en el proceso, el legislador cuando se refiere a las medidas cautelares exige que para que ellas sean
decretadas se cumplan en cada caso los requisitos que establece el legislador, además, que consten en el
proceso los antecedentes que hagan procedentes la medida solicitada.

e) Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del juicio o proceso y evitar así que se burle
la eficacia de la sentencia definitiva que se dicte. El daño derivado del retardo del proceso, esta
determinado por el peligro y el demandado disminuya e incluso haga desaparecer sus bienes durante le
transcurso del juicio, y esos bienes al desaparecer hacen imposible hacer efectiva las responsabilidades
pecuniarias que se decreten en contra del demandado.

La circunstancia de ser provisionales no impide que una medida precautoria decretada judicialmente se
mantenga durante todo el desarrollo del juicio hasta que se dicte sentencia y quede firme y ejecutoriada.

f) Son esencialmente provisionales.

Artículo 301: Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.

g) Son acumulables. Se desprende de los artículos 290 y 300.

Artículo 290: Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio,
aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:
1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2a. El nombramiento de uno o más interventores;
3a. La retención de bienes determinados; y
4a. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Artículo 300: Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes.

h) Son sustituibles por una garantía suficiente. Articulo 301. Esta caución puede ser de cualquier naturaleza,
puede ser una hipoteca, fianza, prenda, etc.; esta caución debe ser calificada como suficiente por el tribunal,
para que alce la MP decretada.

i) Las medidas precautorias pueden tener el carácter de prejudiciales, excepcionalmente permite que el
futuro demandante solicite una medida prejudicial precautoria antes de entrar al juicio, como una medida
prejudicial precautoria.

j) El demandante debe responder por los perjuicios causados al demandado por el otorgamiento de una
medida precautoria infundada. En principio quien solicita una medida precautoria lo hace de buena fe y solo
está ejerciendo un derecho que la ley le reconoce. Es un tema complicado para el demandado, porque los
tribunales al conceder una MP, estos no tienen la obligación de exigir que dl solicitante de la medida,
otorgue una caución que garantice la indemnización de los eventuales perjuicios que se le pueda dar al
demandado con una MP. En principio quien obtiene de buena fe una medida cautelar, este ejerce una
derecho que la ley procesal le reconoce, y no es responsable de los perjuicios que la MC pudiere causarle al
demandado; y ¿cuándo podría nacer este derecho del demandado a exigir que indemnice los perjuicios
cuando la MC se alza? Por consiguiente los autores sostienen que el que sufrió los daños en su patrimonio
con motivo de una medida precautoria, tiene que internalizarlo como un costo más que tiene que pagar,
producto de un sistema procesal o judicial que necesita de estas medidas para funcionar de mejor forma. No
hay que olvidar para qué apuntan las MP, apuntan a evitar que el demandado burle el resultado final del
juicio a través de la sentencia, por lo tanto nuestro sistema judicial necesita de estas medidas, el actuar de
buena fe del demandante puede cesar en cualquier momento, y es por ello que el tribunal al tomar una
decisión sobre el otorgamiento de una MP, tiene que analizar cómo ha sido el comportamiento que ha
tenido el demandante durante el transcurso del juicio, hasta antes de la solicitud de MP, por consiguiente,
los autores están contestes en que el juez que para otorgar una MP, debe primero analizar y observar el
interés que el demandante ha desarrollado en el proceso, y debe estudiar cual ha sido la conducta que ha
tenido el demandante pero con posterioridad a la concesión de la medida precautoria. También el juez o
tribunal, puede o debe plantearse las siguientes preguntas: ¿cuánto tiempo llevan decretadas las MP?
¿Cuánto tiempo ha durado el juicio? ¿Qué perjuicios se han ocasionado con la MP decretada al demandado?
Este análisis puede conducir al juez a la conclusión que después que el demandante obtuvo la MP, perdió
interés en el juicio y que solo desea mantener la medida como una medida de presión en contra de su
contraparte, y por lo tanto, el juez, puede concluir que al demandante no lo guía un interés legítimo, y por
consecuencia debe ser responsable de los daños que su conducta le causa al demandado. En resumen, se
busca establecer criterios que ayuden a determinar quién debe soportar la carga económica que toda MC
lleva consigo.

 Clasificaciones

1. En atención a las normas que regulan las medidas precautorias

a) Enumeradas en el artículo 290: La medida precautoria de secuestro; nombramiento de interventor;

retención de bienes determinados; prohibición de celebrar actos y contratos.

b) Establecidas en la legislación nacional sea de carácter general o de carácter especial.

c) Aquellas medidas que no están expresamente establecidas por la ley, y son el invento del demandante.

2. En atención al momento en que ellas se solicitan y pueda ser decretada por el tribunal

a) Medidas precautorias propiamente tales.

b) Medidas prejudiciales precautorias.

3. En atención a la iniciativa para poder ser decretadas

a) Medidas precautorias decretadas de oficio por el tribunal.

b) Medidas precautorias decretadas a petición de parte (esta es la regla general).

4. En atención a los requisitos que deben ser cumplidos para decretar la medida precautoria
a) Medidas precautorias que pueden decretarse acompañándose por el actor o demandante, comprobantes
que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama (regla general).

b) Medidas precautorias que pueden decretarse sin que el actor acompañe comprobantes.

5. En atención a la necesidad de rendir caución por parte del demandante para los efectos que la
medida precautoria pueda ser decretada

a) Medidas precautorias en que no se requiere la rendición de caución (regla general).

b) Medidas precautorias facultativas, es decir, para ser decretadas el tribunal está facultado para exigir que
se rinda caución previamente por el demandado. Artículo 298: las medidas decretadas en este titulo, se
limitaran a los medios necesarios, y para decretarlas, el demandante deberá acompañar comprobantes que
constituyan presunción grave del derecho que se reclama; podrá también del tribunal, cuando estime
necesario, y no tratándose de medias expresamente autorizadas por ley, exigir caución al actor para
responder de los perjuicios que se origina.

c) Medidas precautorias con rendición de caución obligatoria, la ley dice que se exige la caución. Existen dos
casos, el primero es el señalado en el artículo 299 y el segundo caso es el artículo 279

Artículo 299: En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que
trata este Título, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un término que no exceda de diez
días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que
resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al
artículo 280.

Artículo 279: Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este
Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias siguientes:

1. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y

2. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se
originen y multas que se impongan.

Requisitos generales y comunes para decretar una medida precautoria

a) Debe existir una solicitud del sujeto activo o demandante para que se pueda decretar una MP (la regla
general es que se decreten a solicitud de parte; lo anterior por el principio de pasividad de los tribunales).
¿Quién es la parte legitimada para pedir una MP? Es aquella que hace valer una pretensión, porque la
medida precautoria tiene a resguardar la satisfacción práctica de la pretensión. ¿En que caso puede el
demandado solicitar una MP? En caso de que éste reconvenga.

b) Debe existir una demanda deducida por el actor o demandante dentro del proceso. El artículo 290
señala la oportunidad procesal para pedir una MP, cuando dice que para asegurar el resultado de la acción,
en cual estado del juicio (aun no contestada la demanda), pedir alguna de las 4 medidas señaladas en el art
290; esto es importante porque las obligaciones del demandante/demandado/juez para con el proceso,
¿Cuándo nace? Cuando se produce la relación procesal válida. Entonces el momento inicial del juicio, y en
que la MP se puede solicitar, es cuando se haya notificado la demanda válidamente, y hasta antes de que el
juez haya dictado la sentencia (art 433).

c) El demandado debe poseer bienes suficientes, puesto que sobre estos bienes recaerá la medida
precautoria, y permitirá que sea efectiva.

d) El demandado no debe poseer bienes suficientes para responder a la sentencia definitiva que se dicte
en su contra. Pero si posee, no deben ser suficientes.

e) El demandante o futuro demandante, debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos una
presunción grave del derecho que se reclama. Esto lo exige la ley porque si el legislador no exigiere esto,
significaría que el legislador estaría colocando al demandante en una situación de privilegio frente al
demandado, porque estaría permitiéndole al demandante, que aun cuando, aparentemente no ha
acreditado nada, le conceda una medida precautoria que evidentemente perturbara las facultades que tiene
el demandando respecto de sus bienes. Aun mas, hay autores que sostienen que si no existiere este
requisito, estas MP podrían ser armas de presión contra el demandado (art 298).

Debe entenderse por comprobantes, que comprueba, que está verificando, confirmando, por medio de
cotejo o demostración. Usa esta expresión para que sea amplia y no usa la expresión instrumento, que es
mas restringido.

Una presunción es el resultado de una operación racional y lógica, en virtud de la cual, partiendo de hechos
conocidos se coligen hechos desconocidos. Las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las judiciales
debe ser más de una, deben ser graves, precisas y concordables. El artículo 426 inciso 2, dice que una sola
presunción puede tener carácter de plena prueba si así lo establece el tribunal.

¿Cuándo es grave la presunción?

- Cuando lleva a la convicción al tribunal de que existe un principio de existencia del hecho que se trata. Por
lo tanto los comprobantes que se acompañen al juicio, deben ser apreciados por el tribunal y ha de producir
en él de que existe una convicción de un principio de existencia del hecho del que se está hablando.

- Si no se acompañan comprobantes que constituyan una presunción grave del hecho que se reclama, no
debe concederse la MP, salvo el caso excepcional de que cuando el demandante no tiene los comprobantes
en ese momento, entonces se concede la medida pero solo por 10 días, y se le requiere constituir una
caución.

f) El demandante debe rendir caución cuando el tribunal lo haya determinando, ya sea porque lo exige el
tribunal para exigir caución, o porque lo exige la ley. Cuando el tribunal se encuentra facultado para exigir
que le demandante rinda caución, previo a otorgar la MP, lo puede hacer siempre que no se trate de
medidas expresamente dadas por la ley.

Medidas precautorias en particular (artículo 290)

a) El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda: El Código de procedimiento civil en el título 32 trata
del depósito, y el secuestro, no lo define, sino que es el código civil quien trata sobre este tema; definiendo
por su parte lo que es depósito en el artículo 2211 del código civil “Llamase en general depósito el contrato
en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La
cosa depositada se llama también depósito”.
El artículo 2214 del código civil nos dice que el deposito es de dos maneras,” el deposito propiamente tal y el
secuestro”

Y el artículo 2249 inciso primero del código civil define lo que es secuestro; “El secuestro es el depósito de
una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una
decisión a su favor. El depositario se llama secuestre.

El secuestro se clasifica en:

1. Convencional: es aquel que se constituye por el solo consentimiento de las personas que disputan el
objeto litigioso.

2. Judicial: se constituye por decreto del juez, y según el Código civil, no es menester otra prueba, por
consiguiente, el secuestro judicial es un acto unilateral emanado del juez que adopta el carácter de medida
precautoria, por lo tanto estamos refiriéndonos a la primera de las medidas precautorias que trata el artículo
290 del CPC.

Esta medida precautoria procede, según el artículo 291 del CPC en dos casos:

 El artículo 901: de acuerdo con este artículo los requisitos que deben concurrir para que se decrete
el secuestro como medida precautoria son:
a) Se ejerza una acción reivindicatoria
b) Que la acción reivindicatoria se refiera a cosa corporal mueble
c) Que la cosa corporal mueble se encuentre en poder del poseedor
d) Para que proceda el secuestro como medida precautoria, es que exista motivo de temer que la cosa
corporal mueble se pierda o deteriore en manos del poseedor.

Cumplido los 4 requisitos, el poseedor esta obligado a consentir en el secuestro o dar seguridad
suficiente de restitución para el caso en que sea condenado a restituir la cosa.

 Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en
su poder (será un mero tenedor).

Artículo 292, establece que las normas que se establecen en el párrafo 2 del Titulo I del Libro III respecto del
depositario de los bienes embargados, serán aplicadas al secuestro.

Efectos del secuestro judicial:

1. Proteger y garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a través de su

conservación por parte del secuestre. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, cesa
cuando el demandado otorga una caución suficiente y, en todo caso, termina cuando se dicta la
sentencia definitiva.

b) Nombramiento de un o más interventores.

El código no lo define pero si lo hace el diccionario de la RAE,

Interventor: Es aquel que interviene o también como aquella persona que autoriza y fiscaliza ciertas
operaciones para que se hagan con legalidad. Esta definición no sirve para estos efectos, porque no le
corresponde al interventor otorgar autorización alguna. La función del interventor entre otras es denunciar
al que solicita la medida precautoria o denunciar al tribunal cuando estas operaciones no se ajustan a la
legalidad. Según el autor Danilo Benavente el interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las
entradas y gastos de una cosa o de un negocio, y dar cuenta de cualquiera malversación o abuso que
advierta en la administración de la cosa o negocio.

La designación del interventor no tiene por objeto privar al demandado de sus facultades de dominio.
Cuando el artículo 290 se refiere a esta medida precautoria dice “El nombramiento de uno o más
interventores.“

¿De qué dependerá el número de interventores? Va a depender de la cantidad de las cosas o bienes objetos
de la medida o de la ubicación en que ella se encuentre y de la importancia de los bienes sobre los cuales va
recaer la medida.

En cuanto a la forma de designación del o los interventores, el legislador da manera exclusiva al interventor,
y solo las partes podrán hacerle al juez propuestas y proposiciones. Pero al fin y al cabo el que resuelve es el
juez sobre la persona del interventor y acerca del número de interventores.

Casos en que procede el nombramiento de uno o más interventores. (Artículo 293 del CPC).

a) Artículo 902 inciso segundo del código civil: Se requiere que se haya ejercido una acción reivindicatoria de
dominio u otro derecho real; que la acción se refiera a un inmueble; y que exista justo temor de deterioro de
la cosa.

b) Número dos del artículo 293. Del que reclama una herencia ocupada por otro. Se requiere que se ejerza
una acción reclamándose una herencia ocupada por otro, y que exista un justo temor de un deterioro de los
bienes comprendidos en la herencia o que la facultad del demandado no ofrezca suficiente garantía.

c) Número tres del artículo 293 del CPC, en el comunero o socio que demanda la cosa común o que pide
cuentas al comunero o socio que administra. Ver el artículo 2080 del código de comercio.

d) Número cuatro del artículo 293 del CPC: Causal genérica; Siempre que haya justo motivo de temor o que
los derechos del demandante se vean burlados. Esta causal constituye una causal genérica, ya que habilita
para solicitar la medida precautoria el nombramiento del interventor.

e) Número cinco del artículo 293 del CPC. Ejemplo. Cuando el embargo recae sobre empresa o industria. El
artículo 444 incisos 2do.

Facultades del interventor (artículo 294 del CPC).

1. Llevar la cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención.

2. Imponerse de los libros y operaciones del demandado.
3. Obligación de dar al interesado o al tribunal noticias de toda malversación o abuso respecto de la
administración de los bienes objeto de la intervención.

Esta medida precautoria de la cual estamos hablando, la designación de interventores, la administración de

los bienes permanece a cargo del demandado, por lo que no pasa a administrar los bienes

Efectos de la medida del nombramiento de uno o más interventores.

1. Esta medida precautoria no está privando al demandado de la tenencia de los bienes como ocurre
con el secuestro, ni tampoco se le esta impidiendo la enajenación voluntaria de esos bienes como
ocurre con la medida de retención o con la de prohibición de gravar o enajenar.
 2. Tampoco el nombramiento no priva al demandado de la administración de sus bienes, solo lo
somete a la vigilancia del interventor a objeto de impedir que se burlen los derechos del
demandante como consecuencia de una administración abusiva, fraudulenta o que en definitiva
esos bienes termine destruidos o deteriorados.
3. No afecta la facultad de disposición y enajenación de los bienes del demandado sometidos a
intervención.

c) Retención de bienes determinados:

Es una medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia a través de la
incautación de bienes muebles determinado del demandado impidiéndose su enajenación.

Incautación, es el apoderamiento jurídico y/o material en caso de los muebles pasan del poder de
demandado al demandante o a poder de un tercero. La retención se efectúa en la persona en cuyo poder se
encuentra el bien por tanto la retención puede tener lugar tanto en la persona del demandante, como en la
persona del demandado o un tercero. Cualquiera de estas tres personas puede ser el detentador de los
bienes objetos de esta medida de retención.

El detentador de estos bienes (demandado, demandante o un tercero) tiene la obligación de guardar y de

conservar en su poder el o los bienes que hayan recaído su retención y asume la responsabilidad de un
depositario.

La medida de retención solo procede respecto de bienes muebles debidamente determinados y en

consecuencia al solicitar el demandante esta medida deberá especificar los bienes sobre los cuales pide la
retención.

Esta medida de retención puede recaer sobre dinero, valores o acciones. Si recae sobre dinero u otros
valores el tribunal podrá ordenar que la retención se materialice en un establecimiento de crédito, por
ejemplo un banco.

Requisitos para que proceda esta medida precautoria de retención de bienes determinados.

Hay que distinguir si:

a) Bienes objeto del juicio:

1. Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado.
2. Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas.
3. Que el demandante en su solicitud invoque la retención sobre bienes que son materia u objetos
del juicio (el juez debe concederla sin analizar las facultades económicas del demandado ya que
pos recaer en la retención en la cosa disputada, ello es causar suficiente para el legislador.
(artículo 295 CPC).
b) No son objeto del juicio:
1. Que la retención se refiera a los bienes determinados del demandado.
2. Que tales bienes consistan en dinero o bienes muebles determinados.
3. Que se acredite por el actor o demandante que las facultades económicas del demandado no
son suficiente garantía o existe motivo racional para creer que el demandado procurará ocultar
sus bienes.
Cuando la retención se solicita respecto de bienes que no son motivos del juicio, el legislador es más
exigente, porque para que el juez puede decretar esta medida el demandante debe acreditar que las
facultades económicas del demandado no dan suficiente garantía o que existe motivo racional para creer
que el demandado procurara ocultar sus bienes.

Una vez que la solicitud de medida precautoria consistente en retención de bienes muebles determinados
ha sido proveída favorablemente por el tribunal, entonces deberá hacerse efectivo el procedimiento a esta
medida con un efectivo cumplimiento.

El articulo 295 en su inciso primero nos dice que la retención de cosas muebles se puede hacer en poder del
propio demandante, del demandado o de un tercero, depende de la persona que detente esos bienes que
van a hacer objeto de la medida. Si los bienes muebles están en poder y van a hacer objeto de la medida
precautoria de retención y se encuentran en manos del demandado en este caso, no va a existir una
privación de las cosas, sino que solo existirá una privación jurídica ya que el demandado no podrá disponer
de esas cosas.

Las circunstancias de que el demandado sufra alguna privación jurídica no dejara de ser poseedor de la cosa
ni tampoco dueño si lo fuere, lo que no va a poder hacer el demandado es disponer libremente de esos
bienes, incluso más, el demandado responderá de culpa grave en la mantención de las cosas objeto de la
retención.

¿Cómo se materializa esta medida, en poder del demandado?, El receptor judicial con la solicitud que ha
formulado el demandante de medida precautoria más la resolución que ha recaído en esta solicitud
acogiendo la medida, el receptor deberá dirigirse al lugar donde esas cosas se encuentran, Si las cosas están
en poder del demandado el receptor le deberá notificar esta medida de retención, junto con notificarle, el
receptor deberá levantar un acta en donde certifica que ha trabado la medida de retención sobre los bienes
o las cosas que se individualizan en la solicitud que ha presentado el demandante. Ya sabemos que esta
medida precautoria de retención de bienes determinados solo puede recaer sobre bienes muebles. En el
caso de que exista en dinero, el receptor deberá concurrir a la entidad bancaria correspondiente y notificar
al agente de la sucursal bancaria. También, este dinero puede quedar en manos de un tercero si así el
tribunal lo dispone.

Se notifica personalmente o por cédula al demandado.

Efectos:

Generar una situación de indisponibilidad de las cosas objeto de la retención, y si se llegare a disponer de los
bienes sujetos de la medida de retención, la sanción será la nulidad absoluta, porque adolece de objeto
ilícito.

La causal que habrá que invocar para alegar la nulidad del acto o contrato en virtud del cual se ha dispuesto
de una o más de las cosas sujetas a retención.

Hay que distinguir:

1. Si la cosa retenida es la cosa objeto del litigio, habrá que invocar el número 4 de art 1464 CC. “Hay un
objeto ilícito en la enajenación número 4 de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio”
2. Si la cosa retenida no es objeto del juicio, aquí hay que invocar la causal número 3 del 1464. 3º De las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
Porque el efecto que produce la medida de retención es similar al efecto que produce el embargo.

d) Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Esta medida de que trata el número 4 del artículo 290 se refiere a todo acto o contrato ya sea a título
gratuito o a título oneroso. También se comprende en esta medida la convención, por ejemplo el pago o la
tradición. No obstante, lo limitado que puede ser esta medida precautoria no es tan amplia, porque puede
recaer sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, pero a la vez unos u otros deben ser determinados,
incluso cuando esta medida recae sobre una universalidad jurídica se deberá indicar los bienes que
comprende esa universalidad jurídica.

El código habla de la prohibición de celebrar actos o contratos. Sin embargo, en la práctica esta medida
precautoria se le conoce como prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. A veces
se ocupa la expresión de gravar y enajenar.

Esta medida es aquella medida cautelar decretada por el tribunal y que tiene por objeto impedir que el
demandado celebre cualquier acto jurídico sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nominado u
innominado en relación con uno o más bienes muebles de propiedad del demandado.

Requisitos de procedencia de esta medida.

Tenemos que distinguir:

1. Si la medida se solicita respecto de bienes que son objeto del pleito.

- La prohibición de celebrar actos o contratos se refiere a bienes determinados del demandado.
- Si los bienes consisten en bienes muebles o bienes inmuebles pero ambos determinados.
- Cuando se solicita esta medida respecto de bienes que son objeto del pleito y el demandante en
su solicitud invoque las circunstancias de estar solicitando la medida que son materia del pleito,
objeto del juicio, el tribunal procederá a otorgarlas sin entrar a calificar las facultades
económicas del demandante.
2. Si la medida se solicita respecto de bienes que no son objeto del pleito.
La prohibición de celebrar actos o contratos deben ser sobre bienes determinados del demandado,
bienes que consistan en bienes muebles o inmuebles determinados, circunstancias o requisitos que
el demandante tiene que acreditar que las garantías económicas del demandado no ofrecen
garantías suficientes.

e) Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Esta medida se refiere a todo acto o contrato ya sea a título oneroso o a título gratuito, la prohibición de
celebrar actos o contratos es sobre bienes determinados, que pueden ser bienes muebles o bienes
inmuebles.

Un concepto de esta medida, que es de gran aplicación práctica “Es aquella medida cautelar decretada por el
tribunal y que tiene por objeto impedir que el demandado celebre válidamente cualquier acto jurídico, sea
unilateral, bilateral, gratuito, oneroso, nominado o innominado, en relación con uno o más bienes muebles
o inmuebles de propiedad del demandado”

Una vez que la solicitud de medida precautoria ha sido proveída favorablemente por el tribunal, habrá que
hacer efectiva esta medida de conformidad a lo dispuesto por el artículo 297 en donde es posible distinguir
los requisitos previstos por el legislador para que la resolución que decreta esta medida precautoria sea
eficaz respecto del demandado y respecto de un tercero.

1. Para que la medida precautoria sea eficaz respecto del demandado:

Esta medida tendrá eficacia respecto de él, a partir del momento por regla general en que se le haya
notificado al demandado la resolución que decreta la medida precautoria. A partir de ese momento en que
la resolución decreto esta medida precautoria, le es notificado al demandando y produce su efecto.

Para saber desde cuando la medida precautoria es eficaz respecto de terceros, acá debemos distinguir:

a. Si la medida precautoria que estamos analizando recayó sobre bienes inmuebles o si recayó
sobre bienes muebles.

Si la medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes inmuebles quisiera ser
eficaz respecto de terceros, será necesario que se inscriba en el registro del conservador de bienes raíces
respectivas. Esto porque según el artículo 297, sin este requisito de inscripción no produciría efecto alguno
respecto de terceros.

Se inscribirá en el registro de interdicciones y prohibiciones del lugar en que se encuentre ubicado el bien
inmueble.

El que se encarga materialmente de ir al conservador será el ministro de fe, el receptor judicial, él es el

encargado de realizar estas gestiones. Pero qué ocurre si el inmueble se encuentra en un lugar distinto al
lugar en que se encuentra el tribunal que decreto la medida precautoria. Entonces, en este caso el tribunal
que declaró la medida precautoria deberá exhortar al tribunal donde se encuentre el inmueble para los
efectos que sea el tribunal exhortado o sea, el tribunal donde se encuentra el inmueble el que disponga la
notificación de esta medida al conservador de bienes raíces a fin de que se practique la inscripción.

¿Qué pasa si la resolución que decreto la medida precautoria no se inscribe en el registro respectivo del
conservador correspondiente? El efecto no será oponible a terceros.

¿Podría decretarse la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de un automóvil? Pues bien, acá hay
una situación particular, porque cuando la medida precautoria recae sobre un automóvil, esta medida
deberá inscribirse en el registro de vehículos motorizados, registro que lleva el servicio de registro civil e
identificación. Por consiguiente, es el registro de vehículos motorizados el que debe anotar las prohibiciones
y los embargos que pudieren recaer sobre un automóvil. Pero si la medida precautoria de que estamos
hablando recae sobre bienes muebles, en este caso la medida precautoria tendrá eficacia respecto de
terceros, desde que ellos tengan conocimiento de esta medida al tiempo del contrato. Por consiguiente, si el
tercero toma conocimiento o tiene conocimiento al momento de celebrar el contrato y le es eficaz, le es
oponible la medida precautoria. En cambio, por consiguiente, esta persona o tercero que tiene conocimiento
del contrato y lo hace, tendrá que responder de los perjuicios que ello ocasione. (Artículo 297.)
Efectos que produce esta medida precautoria.

El efecto general es que al igual que la medida de retención genera una situación de indisponibilidad del bien
o la cosa, de modo tal que la infracción, o sea el no respetar estas medida precautoria genera como sanción
la nulidad absoluta, porque ese contrato adolecería de objeto ilícito del acto o contrato que se celebrare por
parte del demandado. No obstante se decretó la medida de prohibición de celebrar actos y contratos y si lo
enajenan el contrato es nulo por objeto ilícito

Para los efectos de determinar la norma jurídica que genera la nulidad debemos distinguir si el bien es o no
es motivo del pleito.

Si la prohibición de celebrar actos o contratos recae sobre un bien que es objeto del juicio, y en acto o
contrato que se celebren contraviniendo la medida precautoria, adolecerá de objeto ilícito por infringir lo
dispuesto en el numeral 4 del artículo 1464.

El artículo 296 dice para que los objetos que son materia de juicio se consideren comprendidos en el número
4 del artículo 1464, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ello. Y si la prohibición
recae sobre un bien que no es objeto, que no es motivo, no es cosa litigiosa. ¿Qué pasa con el acto o
contrato que se celebre contraviniendo esta medida precautoria? También adolecerá ese contrato de objeto
ilícito pero en esta oportunidad por infringir el numeral 3 del artículo 1464.

Tramitación de las medidas prejudiciales precautorias.

La tramitación debe ser igual para todas las medidas precautorias, y debe solicitarse la medida, por lo menos
mientras el proceso civil sea escrito o por escribir, este escrito en que se solicita la medida precautoria debe
cumplir con ciertos requisitos.

1. Requisitos comunes a todo escrito.

2. La individualización del demandante y del demandado.
3. Individualizar la medida precautoria que se solicita.
4. Se deben individualizar los bienes sobre los cuales va a recaer la medida precautoria.
5. Requisitos que son propios y específicos para cada medida precautoria.

Si la medida precautoria solicitada se encuentra o no establecida expresamente por la ley, los requisitos
varían un poco. Si la medida está expresamente contemplada en la ley debe cumplirse con el requisito
común a toda medida precautoria, y el requisito común a toda medida precautoria, es que se deben
acompañar comprobantes que constituyan a lo menos una presunción grave del derecho que se reclama. Si
existen esos comprobantes y están en poder del demandante se deben acompañar al tribunal junto con la
solicitud en que se solicita la medida precautoria, y el tribunal vera si esos comprobantes son o no
suficientes para constituir la presunción grave del derecho que se reclame.

Puede ocurrir que el solicitante o demandante de la medida, no tiene en ese momento los comprobantes,
pero si tiene urgencia en que la medida se decrete, entonces en este caso recibe aplicación lo señalado por
el artículo 299. Puede ocurrir que el demandante al solicitar alguna de las medidas precautorias que tratan el
artículo 290 no tenga en ese momento los comprobantes que demuestren que constituyan a lo menos una
presunción grave del derecho que se reclama, pero tiene urgencia en que la medida se decrete, entonces el
tribunal en los casos graves y urgentes podrá decretar la medida, pero la decretara por un término que no
exceda los 10 días.
Ahora, cuando el solicitante no tiene al momento de solicitar la medida precautoria los comprobantes, pero
si tiene la urgencia de que esta medida precautoria se decrete, lo que tiene que hacer es solo ofrecer una
caución a fin de resguardar al demandado de los perjuicios que le pueda causar la medida precautoria.

Pero no nos olvidemos que la medida precautoria solicitada sin los comprobantes tiene una duración de 10
días. Si al término de esos 10 días el demandante no pudo acompañar los comprobantes, esas medidas se
alzan y dejan de tener efectos sin más trámites y el demandante deberá responder por los daños que le
podrían haber causado al demandado esa medida precautoria. Este plazo de 10 días es un plazo fatal como
también un plazo judicial, porque el juez lo puede dar por menos, y como es un plazo judicial es prorrogable,
porque lo que no se puede prorrogar son los plazos legales. (Los plazos hay que solicitarlos). La ampliación
de plazos hay que pedirlos antes del vencimiento, pero todo esto se trata de una medida precautoria que
está expresamente señalada en la ley.

Aquellas medidas que no están contempladas expresamente en la ley.

1. Las medidas precautorias no están expresamente establecida en la ley pero el demandante o

solicitante puede acompañar los comprobantes. El tribunal podrá otorgar la medida precautoria
siempre y cuando se constituya una caución que facultativamente el tribunal puede exigir. Dice el
artículo 298 segunda parte: Podrá también el tribunal cuando lo estime necesario y no tratándose de
medidas expresamente autorizadas por la ley exigir caución al actor para responder de los perjuicios
que se originan.
2. Si se trata de una medida que no está expresamente señalada en la ley, pero el demandante o
solicitante tampoco tiene los comprobantes, en este caso la caución es obligatoria, y es calificada
por el tribunal.

Tribunal competente para conceder o denegar una medida precautoria.

 El tribunal competente es aquel que está conociendo del juicio de manera única o de primera instancia.
Una vez interpuesta o presentada la solicitud el tribunal la puede acoger o la puede rechazar, y esta
solicitud de medida precautoria da origen a un incidente.
Artículo 312. El incidente a que den lugar las medidas de que traten este título se tramitará en
conformidad a las reglas generales y por cuentas separadas. Podrán sin embargo, llevarse a cabo dichas
medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan siempre que existan razones graves
para ello y el tribunal así lo ordene.

Lo normal es que las resoluciones solo tendrán efectos cuando sean notificadas válidamente. Entonces, lo
importante es que la resolución que se otorgó acoja la solicitud de medida precautoria, y se puede llevar
afecto antes de que ella se notifique en un plazo de 5 días. El sentido de esto es que si se notifica la
resolución que ordena la práctica de una medida precautoria, el demandado podrá ocultar los bienes o
hacerlos desaparecer. Por tanto, se decreta la medida, se practica y luego se notifica.

El artículo 302 dice que podrán sin embargo llevarse a efectos dichas medida antes de notificarse la persona
contra quien se dictan, siempre y cuando existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene, siempre
y cuando existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene.

Art. 302: El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las
reglas generales y por cuerda separada.
Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se
dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin
que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este
plazo por motivos fundados.

Este artículo ha sido objeto de la formulación de diversas teorías, acerca de la forma en que deben
interpretarse el inciso primero y segundo del mismo:

a. La primera teoría señala que, de conformidad al inciso primero de este artículo, el tribunal no puede
pronunciarse de inmediato de conformidad a la solicitud de medida precautoria, sino que es necesario que
previamente le dé la tramitación de un incidente. Esto es, el tribunal frente a una solicitud de medida
precautoria, deberá darle traslado a la contraparte, y este tendrá un plazo de 3 días para contestar al
respecto, “por cuerdas separadas”, es decir, en un cuaderno separado.

El inciso segundo del artículo 302, tendría el alcance de constituir una excepción a la regla general, en el
sentido que las resoluciones producen sus efectos desde el momento en que se notifican a las partes.

b. La segunda teoría sostienen que no habría mayor discrepancia respecto de la primera teoría
respecto del alcance del inciso primero del artículo 302. Pero difieren con la primera teoría, en el alcance del
inciso segundo, porque según esta teoría, a petición del actor, y en caso grave e infundado, puede
concederse e inmediato la medida precautoria, y el tribunal la puede conceder en con carácter de
provisional, mientras se tramita el incidente respectivo.

c. La tercera teoría dice que el alcance del inciso primero consiste en que le juez, frente a una solicitud
de medida precautoria solicitada por el demandante, debe ordenar la formación de un cuaderno separado y
pronunciarse de inmediato, de plano, respecto de la medida solicitada, ya sea denegándola o concediéndola.
Los partidarios de esta teoría, sostienen que a la solicitud de medida precautoria formulada por el actor, no
se le debe dar tramitación alguna, sino que el tribunal debe pronunciarse derechamente, acogiéndola o
rechazándola. Si la concede, y para que el demandado se oponga a la resolución que concedió la medida, en
ese momento la oposición del demandado daría paso a un incidente, y solo así tendría que tratarse en
cuaderno separado de acuerdo a las reglas generales de los incidentes. El incidente es eventual, porque el
incidente no se genera por la solicitud de la medida precautoria, sino que nace cuando el demandado se
opone a la resolución que concedió la medida precautoria.

El inciso segundo, según esta teoría, constituye una excepción al principio de bilateralidad de la audiencia,
porque una de las partes, demandado, no podrá conocer la resolución del tribunal solo hasta después de
que la medida precautoria se haya ejecutado. Sin embargo, si bien constituye una excepción a este principio,
hay que tener presente que la resolución que concede la medida, tiene que ser notificada al demandado
dentro del plazo, por consiguiente, esta excepción al principio de la bilateralidad de la audiencia es una
excepción transitoria, porque la ley no establece que no hay que notificarle la concesión de la medida al
demandado, sino que se le notificará.

La jurisprudencia se inclina por la tercera teoría.

Naturaleza jurídica de la resolución que concede una medida precautoria

La mayoría de los autores y de la jurisprudencia, sostiene que la resolución tiene la naturaleza jurídica de un
auto, porque la resolución recaería sobre un incidente y no establece derechos permanentes en favor de las
partes. La medida precautoria asegura el resultado de la acción principal. La cuestión principal, está
conformada por las pretensiones de los demandantes y por las excepciones del demandado; por otro lado, la
resolución que concede la medida precautoria, no está estableciendo derechos permanentes, ya que son
derechos transitorios (art 301, “son provisionales”).

¿Qué importancia tiene saber su naturaleza jurídica? Para saber el recurso, y el que procede es el de
reposición, y la apelación en subsidio.

ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

El proceso es algo dinámico y es posible que con posterioridad a la concesión de un a medida precautoria la
circunstancia haya cambiado. Lo que se justificó el otorgamiento de una medida precautoria, puede ser que
con el desarrollo del pleito, ya no se justifique el otorgamiento de la medida precautorias. Porque cuando se
solicitó por parte del demandante y el demandado eta pobre y no tenía bienes y en el trascurso del juicio su
situación cambio en este caso el demandado estaría legitimado a solicitar el alzamiento de una medida
precautoria.

Esta solicitud de alzamiento que solicita el demandado, y que debe formar parte del cuaderno separado de
solicitud de medida precautoria, va a dar lugar a un incidente. Luego se le dará traslado al demandante para
que conteste el alzamiento, y su procedimiento pasará por los trámites de un incidente ordinario.

En definitiva será el tribunal quien finalmente decida tal en caso que no dé lugar al alzamiento de la medida
precautoria el demandado podrá pedir reposición y apelación en subsidio. Si el juez acoge la solicitud de
alzamiento otorgado por el demandado, será el demandante quien pedirá reposición con apelación
subsidiaria.

MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS

En nuestro ordenamiento jurídico está contemplada título 4 libro 2 de nuestro código, si hubiere que dar un
concepto de las medidas prejudiciales precautorias son las providencias pronuncias por el tribunal antes de
la existencias del juicio a petición de quien será el sujeto activo del proceso y que tiene por objeto o finalidad
asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer posteriormente en el proceso cuando se ha
demostrado la apariencia de la existencia de un derecho cuya satisfacción se pretende, y existe el peligro de
que ese derecho pueda ser burlado y rindiéndose caución por el solicitante para garantizar los perjuicios que
pudieran causarse con su infundado otorgamiento.

Art. 279: Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este
Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias siguientes:

1a. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y

2a. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios
que se originen y multas que se impongan.

Cuando hablamos de las medidas prejudiciales precautorias hay que tener presente que tienen por finalidad
asegurar el resultado de la acción o pretensión que se hará valer por el solicitante con posterioridad en el
proceso, por esa razón es que los requisitos que habilitan para que el tribunal pueda decretar un medida
prejudicial precautoria son precisos y los jueces en general son muy cuidadosos al exigir el estricto
cumplimiento. También debemos tener presente que la aplicabilidad de las medidas prejudiciales
precautorias es bastante amplia toda vez que pueden aplicarse a todo procedimiento establecido por el CPC
y a cualquier otro procedimiento establecido en leyes especiales, pero en la medida que las leyes especiales
se remitan al CPC.

Por otro lado hay que hacer presente que todas las medidas precautorias pueden ser solicitadas con el
carácter de prejudicial y dentro de estas medidas precautorias tenemos las que establece el artículo 290 del
CPC, leyes especiales y todas las que no estén

La aplicabilidad de las medidas prejudiciales precautorias es bastante amplia, esto quiere decir que pueden
aplicarse a todo procedimiento establecido por el código de procedimiento civil y a otros procedimientos
especiales que se remitan al código de procedimiento civil. Todas las medidas precautorias pueden ser
solicitadas con el carácter de prejudiciales.

El fundamento de las medidas prejudiciales precautorias

El futuro demandante debe fundamentar su solicitud, sosteniendo que el futuro demandado está
incurriendo en conductas para burlar las acciones que se intentaran hacer valer en su contra por el futuro
demandante, esto producto de que está ocultando los bienes objetos del pleito o está enajenando o
gravando sus bienes.

Requisitos de procedencia de la medida prejudicial precautoria:

a) Debe existir una ssolicitud del futuro demandante, que dé cumplimiento a los requisitos de todo
escrito.

b) Debe estar patrocinado por abogado habilitado y debe contar con mandatario judicial (cumplir con
ley 18.120, sobre comparecencia en juicio).

c) Debe cumplir con los requisitos comunes a toda medida prejudicial, es decir, señalar la acción que se
pretende deducir y señalar someramente sus argumentos.

d) Cumplir con los requisitos comunes a toda medida precautoria, es decir, acompañar comprobantes
que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama, y si no tuviera al alcance estos
comprobantes, el tribunal puede conceder la medida prejudicial precautoria pero el demandante deberá
constituir una caución.

e) Deberá cumplir con los requisitos específicos que establece el legislador para el otorgamiento de la
medida precautoria específica.

f) Deberá cumplir con los requisitos específicos de la medida prejudicial precautoria (art 279).

Luego se verá la tramitación y la resolución que debe caer sobre la solicitud; esto es importante porque no
hay juicio y no hay relación procesal, esta nace con la notificación de la demanda y la resolución recaída en
ella al demandado.

Tramitación de las medidas prejudiciales precautorias

El tribunal deberá dictar una resolución acogiendo a tramitación la solicitud, sin embargo, según el artículo
289 del CPC, la medida prejudicial precautoria se debe conceder o rechazar de plano, es decir, no hay
tramitación alguna. Los autores a la luz del artículo 289 del CPC sostienen lo anteriormente dicho, y sin
notificar a la persona en contra de la cual se pide la medida, por los siguientes argumentos:

a. La expresión “audiencia” de que trata este artículo no es sinónimo de tramitación incidental, porque
estamos refiriendo a las medidas prejudiciales, y es de la esencia de un incidente ser accesorio al juicio, debe
haber previamente una cuestión principal, y en estos casos aún no hay juicio, esto quiere decir que al
término audiencia hay que darle un significado de notificación o conocimiento de la actuación a la otra
parte.

Si se leyera del tenor de la disposición del art 289 aisladamente del resto de las disposiciones, podríamos
llegar a la disposición, de la parte a la que va en contra la medida pide la medida, quedaría desprovisto de
poder defenderse.

b. Por otra parte los autores sostiene que de una lectura armónica de todos los artículos relativos a las
medidas prejudiciales, se puede llegar a la conclusión que en todas las medidas prejudiciales se exige la
participación y notificación de la parte en contra de la cual se pide.

Art. 289: Las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra
quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención.

Por lo tanto el art 289 establecería una regla general, con excepciones de las que escapan las medidas
prejudiciales precautorias, porque en la regulación que le da el art 280, exige expresamente la audiencia de
la persona en contra de la cual se solicita. Por lo tanto, la regla general seria la intervención, el conocimiento
o la notificación de la persona en contra de la cual se pide la medida prejudicial, y la excepción seria la
realización de la diligencia sin conocimiento, sin audiencia y sin notificación de la persona en contra de cual
se tiene.
 MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Las medidas cautelares dejan de ser un efecto casi automático de la dictación del auto de procesamiento,
dicho auto de procedimiento el nuevo código lo elimino. Por lo que las medidas cautelares pasan a ser
excepcionales y deben demostrarte en cada caso por el fiscal.

La solicitud de medidas cautelares deben ser siempre posterior a la formalización de la investigación, de tal
manera que el sujeto imputado sabe sobre el contenido de los hechos punibles que se le atribuyen, por lo
que las medidas cautelares son discutidas en una audiencia frente al juez de garantía.

Otra innovación es que crea medidas cautelares personales alternativas a la prisión preventiva y deben ser
utilizadas con preferencia a la prisión preventiva cuando el objetivo perseguido puede lograrse con
restricciones menores a la prisión.

 Análisis de las medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva.

1. Arresto domicilio.

2. Sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada.

3. Obligación de presentarse periódicamente ante el juez u otra autoridad que se determine.

4. Prohibición de salir del país o de la localidad en la cual resida.

La duración de las medidas es muy relevante, el juez debe ponderar la mantención de la medida en el
tiempo.

También se pueden decretar medidas cautelares reales sobre bienes del imputado. Solo pueden ser
interpuestas cuando son absolutamente indispensables para la realización de los fines del proceso y solo
puede durar mientras subsista la necesidad de su aplicación.

En el nuevo proceso penal las medidas cautelares dejan de ser un efecto casi automático, porque en el
proceso penal antiguo pueden que se dicte el auto de procesamiento y no necesariamente este vaya
acompañado de medidas cautelares. Por lo tanto las medidas cautelares dejaron de tener efecto casi
automático con la dictación del auto de procesamiento. Aún más eso era en el proceso anterior, porque hoy
en día esta eliminado el auto de procesamiento y en consecuencia las medidas cautelares de que trata el
código procesal penal se convirtieron en medidas excepcionales, y la procedencia y necesidad de conceder
una medida cautelar debe en cada caso demostrarse por el fiscal. Ahora la solicitud de medidas cautelares
debe ser siempre posterior a la formalización de la investigación. De manera tal que el sujeto imputado sabe
el contenido de los hechos punibles que se le atribuyen. Por consecuencia las medidas cautelares son
discutidas en una audiencia ante el juez de garantía. Otra innovación que hace el sistema procesal penal es
que se crean medidas cautelares personales alternativas a la prisión preventiva y por consiguiente estas
medidas cautelares personales alternativas a la prisión preventiva deben ser usadas con preferencia sobre la
prisión preventiva. Esto ocurrirá cuando el objetivo perseguido puede lograrse con restricciones a la libertad
pero de una menor entidad. Por ejemplo cuando la razón para solicitar una medida cautelar sobre la persona
del imputado, la razón seria en las amenazas que el imputado ha preferido contra la víctima, y el temor de la
víctima de que estas amenazas se puedan concretar. Pero el juez tiene otra alternativa que no sea la prisión
preventiva en este caso, porque el juez podría decretar medidas como la prohibición del imputado de
acercarse al domicilio, persona o lugares donde frecuenta la víctima. La medida de prisión preventiva debe
reservarse para casos extremos o cuando el imputado no respeta esto de no acercarse a la víctima o ir a los
lugares frecuentes de la víctima. Otras medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva son por
ejemplo el arresto domiciliario, también la sujeción a la vigilancia de una persona o de una institución
determinada, otra medida alternativa a la prisión preventiva es la obligación de presentarse periódicamente
ante al juez o ante otra autoridad que se determine, también otra medida es la prohibición de salir del país o
de una determinada localidad donde el imputado resida. Art 155. CPP.

Por otra lado la duración de las medidas cautelares establecidas en el código procesal penal es siempre muy
relevante y por consiguiente el juez debe ponderar la mantención de la medida y su necesidad en el tiempo.

De las medidas cautelares que nos hemos referido también se pueden decretar medidas cautelares reales
sobre bienes determinados.

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

En el código procesal penal las medidas cautelares personales solo pueden ser impuestas cuando fueren
absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento, y solo pueden
durar mientras subsista la necesidad de su aplicación. También solo podrán decretarse por medio de una
resolución judicial fundada. Art 155 CPP.

1. La citación.
2. La detención.
3. La prisión preventiva.
4. Otras medidas cautelares personales entre las cuales está el arraigo.

Todas estas medidas cautelares personales están sujetas a un principio general, principio que está
consagrado en el artículo 5to del CPP. “no se podrá citar, detener…”

 LA CITACIÓN

Esta medida cautelar personal se utilizara cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal
y para ello se aplica el procedimiento del artículo 33 del CPP. Si la citación es desobedecida, se podrá aplicar
una medida más grave, por ejemplo en el caso de un imputado se podrá decretar el arresto, la detención o
incluso la prisión preventiva.

Resulta improcedente esta medida de citación cuando la imputación que se le formula o se le va a formular
en la audiencia respectiva la imputación hecha, se refiera a faltas o delitos que la ley no sanciona con penas
privativas ni restrictivas de libertad.

Cuando a la citación el citado no comparece casi automáticamente se decreta el arresto por falta de
comparecencia. El artículo 33 del CPP. “Dice que: Cuando fuere necesario citar a una persona…”

La citación en caso de flagrancia. Art 134 CPP.

Quien fuere sorprendido por la policía infraganti cometiendo un hecho de lo señalado en el artículo 124 será
citado a la presencia del fiscal previa comprobación de su domicilio. La policía podrá registrar vestimenta,
equipaje o el vehículo de la persona que será citada. Asimismo podrá conducir al imputado a un recinto
policial y para efectuar allí la citación. Este procedimiento podrá ser utilizado cuando tratándose de un
simple delito y no siendo posible conducir al imputado inmediatamente ante el juez, el funcionario a cargo
del recinto policial considerare que existen suficientes garantías de su oportuna comparecencia.

 LA DETENCIÓN

El código procesal penal a diferencia de antiguo código no define la detención, lo que hace el CPP es
consagrar tres tipos de detención, y estos tres tipos de detención lo hace el CPP atendida la autoridad con la
persona que la decreta o lo realiza.

a. La detención judicial. Art 127 CPP.

b. La detención decretada por cualquier tribunal. A ella se refiere el artículo 128 CPP.
c. La detención en caso de flagrancia. Ya sea por la policía o cualquiera persona. Articulo 129 CPP.

El principio fundamental de procedencia de esta medida lo consagra el articulo 125 CPP, que se refiere a la
procedencia de esta medida. “Ninguna persona podrá ser detenida sino por otra persona de funcionario
público expresamente facultado por la ley y después de dicha orden le fuera intimida de forma legal a menos
que fuera sorprendida por delito flagrante…”

Este principio concuerda con lo señalado por el artículo 19 número 7 letras C la de constitución de la
república.

 La detención judicial

Esta detención es aquella que es ordenada por el tribunal que está conociendo de la causa. Aquella que
emana del juez de garantía por regla general, porque podría decretarla también el tribunal de juicio oral en
lo penal que es el tribunal en definitiva que conocerá del juicio. Esta detención está regulada en el artículo
127 del CPP. Esta norma nos dice que le tribunal puede ordenar la detención del imputado para ser
conducido a su presencia y sin previa citación. Podrá hacerlo cuando la comparecencia se viera demorada o
dificultada, también se podrá decretar la detención judicial cuya presencia en una audiencia judicial fuere
condición para que tenga lugar la audiencia, y también el que ha sido legalmente citado no comparece sin
causa justificada. Esta detención no puede ser solicita por la policía ni por otras personas como el
querellante ni la víctima, porque solo es una facultad del juez de garantía.

También es importante señalar que al imputado se le confiere la posibilidad y respecto del cual se haya
emitido una orden de detención de que pueda él concurrir ante el juez que ha decretado esta orden a fin de
solicitarle un pronunciamiento acerca de la procedencia del porqué el juez de garantía ha decretado la
detención.

 La detención decretada por otros tribunales.

Esta detención la puede decretar cualquier tribunal que ejerza jurisdicción aun cuando no lo haga en materia
criminal/penal. Incluso el tribunal puede dictar órdenes de detención contra aquellas personas que dentro
de la sala de su despecho cometen un crimen o algún simple delito.

 La detención en caso de flagrancia.

La doctrina procesal clásica ha entendido que se sorprende en un delito infraganti cuando se coge al autor
en el mismo momento de cometer el delito o inmediatamente después de cometido. La detención en caso
de flagrancia puede revestir la siguiente forma.

a. Detención por un civil

Cualquier persona puede detener a quien sorprenda en delito flagrante, pero debe entregar
inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima.
Cuando la detención por delito flagrante haya sido efectuada por un particular y este solicita la presencia
policial o el de ser conducido directamente a la unidad policial, él o los funcionarios que asistan a este
llamado o le jefe de la unidad que se ha dirigido debe hacerse cargo del detenido y ponerlo a disposición del
tribunal correspondiente, ya sea del fiscal o del tribunal correspondiente.

Los plazos para informar al fiscal del ministerio público y para conducir al detenido a la presencia judicial se
cuentan desde que el personal policial se hizo cargo del detenido.

b. Detención por un policía

El artículo 129 inciso segundo y cuarto señalan que los agentes policiales están obligados a detener a todo
individuo a quien sorprendan infraganti en la comisión de un delito. También están los agentes policiales
están obligados a detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubieren quebrantado su
condena. También los agentes policiales están en una tercera situación como por ejemplo el que se fugare
estando detenido o en prisión preventiva.

El CPP en su artículo 130 señala los casos en que se entienden en situación de flagrancia. Se entiende que se
encuentra en situación de flagrancia el que actualmente se encontrare cometiendo un delito. También el
que acabare de cometerlo. También el que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el
ofendido u otra persona como autor o cómplice. También se entiende que se encuentra en situación de
flagrancia el que en un tiempo inmediato a la perpetración del delito fuere encontrado con objetos
procedentes del delito o con señales del delito ya sea en sí mismo o en sus vestidos, y que permitieren
sospechar su participación en el ilícito o que también se encontrare en su poder armas o instrumentos que
hubieren sido empleados para la comisión dl delito.

Cuando las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o de un huerto que pidieren auxilio señalaren
como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse.

Los plazos de detención:

Para determinar el plazo de duración de la detención debemos distinguir si ella fue practicada por un agente
de la policía con o sin una orden judicial.

 Detención policial con orden judicial

Se refiere a esta materia el artículo 131 en su inciso primero: “cuando la detención se practica en
cumplimiento de una orden judicial los agentes policiales que la realizan o el encargado del recinto de
detención debe conducir inmediatamente al detenido ante la presencia del juez que hubiere expedido la
orden de detención, si ello no fuere posible porque no es hora de despecho, el detenido podrá permanecer
en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, pero ese periodo no
puede exceder en caso alguno las 24 horas. ”
Requisitos de la orden de detención:

Toda orden de detención o prisión preventiva debe expedirse por escrito por el tribunal que la ordena y
contener las menciones que alude el artículo 154.
- El nombre y apellido de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o en su defecto las
circunstancias que la individualizare o determinare.
- El motivo de la prisión o detención.
- La indicación de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento penitenciario o
lugar público de prisión o detención que determinara o de permanecer en su residencia según
correspondiere.

 La detención policial sin orden judicial:

Inciso segundo del artículo 131. Esta norma dispone que cuando la detención se practique en caso de
flagrancia o en situación de flagrancia el agente policial que la realice o el encargado del recinto de
detención deben informar de ella al ministerio público en un plazo máximo de 12 horas. El fiscal del
ministerio público puede dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez
en un plazo máximo de 24 horas, y ese plazo máximo de 24 horas se cuenta desde que la detención se
hubiere practicado. Si el fiscal del misterio público nada dice, la policía debe presentar al detenido ante la
autoridad judicial en un plazo máximo de 24 horas.

El CPP dispone que a la primera audiencia judicial del detenido debe asistir el fiscal, y si el fiscal no llega a la
audiencia, el detenido es liberado. En esta audiencia de control de la detención lo que hace el juez de
garantía control al legalidad de la detención del individuo y por eso esta audiencia se conoce como audiencia
de control de la detención. En esta audiencia el fiscal debe proceder a formalizar la investigación y a solicitar
las medidas cautelares que estimare procedente. Esta obligación del fiscal de proceder a formalizar la
investigación supone dos cosas. La primera que cuenta con los antecedentes necesario y segundo que esté
presente el defensor del inculpado. Si no es posible proceder de esta forma porque ya sea falten
antecedentes o porque falte el defensor público, entonces el fiscal lo que puede hacer es pedir una
ampliación de la detención has por tres días para preparar su presentación a esta audiencia. La petición del
fiscal del ministerio público de solicitar la ampliación de la detención no obliga al juez porque el juez
accederá a esta petición siempre y cuando los antecedentes justifiquen la medida. También, la detención se
puede llevar a cabo en la residencia del imputado, y esto ocurrirá cuando la persona que será objeto de esta
medida cautelar tuviere residencia fuera de la ciudad en que funciona el tribunal competente. Entonces la
detención se hará efectiva en la residencia que la persona que va a ser detenida señale.

El CPP contempla una serie de normas que se refieren a derechos del detenido, y estas normas relativas a
derechos del detenido están contempladas en el artículo 135. 136 y 137. Estas normas señalan entre otras
cosas que el funcionario público a cargo del procedimiento de detención deberá informar al afectado acerca
del motivo de la detención. El ministerio público en relación a la detención ha emitido una serie de
instrucciones en relación con esta medida cautelar personal que consiste en la detención.

Sin orden previa corresponde a todo funcionario policial detener a las personas sorprendidas cometiendo
delitos flagrantes.

El ministerio público también ha instruido en el sentido que se entiende en situación de flagrancia el que
actualmente se encuentra cometiendo un delito y el que acaba de cometerlo. En estos dos primeros casos el
funcionario policial generalmente habrá presenciado por sí mismo la comisión del delito, pero también se
entiende que se encuentra en situación de flagrancias el que huye de lugar de la comisión del delito y es
designado por el ofendido como autor o complica. También se encuentra en situación de flagrancia el que
las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o un hurto y que reclaman auxilio señalando como
autor o cómplice un delito que acaba de cometerse. En estos dos últimos casos obviamente el funcionario
policial no lo ha presenciado sino que actúa sobre la base del testimonio de la víctima.

Por otro lado el ministerio público ha instruido a sus fiscales que la definición de los casos constitutivos de
flagrancias debe ser interpretada restrictivamente. Por consiguiente, en caso de duda los funcionarios deben
abstenerse de detener poniendo los antecedentes a disposición del fiscal para que sea él el que resuelva lo
que estimare conveniente.

También debe procederse a la detención sin una orden previa judicial tratándose de un sentenciado a penas
privativas de libertad que hubiere quebrantado su codena, y también debe procederse a la detención sin
orden previa al que se fugare estando detenido o en prisión preventiva.

Detenida una persona en situación de flagrancia o en el caso de que se refiere el inciso 4to del artículo 129
del CPP; el funcionario correspondiente deberá presentar al detenido ante el juez de garantía dentro de las
24 horas siguientes a la detención; sin embargo y previamente dentro de las 12 horas siguientes a la
detención debe esta detención ponerla en conocimiento del fiscal, porque el fiscal puede resolver, dejar sin
efecto la detención en cuyo caso la policía deberá proceder a liberarlo inmediatamente al detenido. Pero
también el fiscal puede ordenar que el detenido sea llevado a presencia judicial dentro del plazo máximo de
24 horas. Si el fiscal nada dice se entiende que procede ponerlo a disposición del tribunal en un plazo
máximo de 24 horas. Este deber policial de conducir al detenido ante la presencia del juez se cumple
presentando efectivamente al detenido ante el juez de garantía. Art 134 del CPP.

El funcionario a cargo de la detención debe al momento de practicarla informar verbalmente al afectado del
motivo de la detención, esto es, del hecho punible que se le imputa. También deberá infórmale que será
conducido prontamente a la presencia del juez de garantía.

El funcionario a cargo de la detención le debe informar al que va a hacer detenido que tiene derecho a
guardar silencio o en caso de consentir prestar declaración pero no hacerlo bajo juramento y en lo posible
asistido por su abogado.

Puede ser hecha por la policía.

 LA PRISIÓN PREVENTIVA

Esta medida cautelar personal, compromete gravemente la libertad personal de la persona, y por lo tanto, la
doctrina unánimemente exige especiales resguardos para su regulación legal. En la legislación internacional,
el pacto de derechos civiles y políticos reconoce la procedencia de la prisión, pero en este pacto la prisión no
debe ser la regla general. Por otro lado, la convención americana de derechos humanos prescribe que la
libertad personal admite ser condicionada a garantías que aseguren la comparecencia del imputado al juicio.

Ahora bien, se suele asignar a la prisión como finalidad esencial, evitar la frustración del proceso impidiendo
la fuga del procesado. Pero también se le reconoce a la prisión como garantía para asegurar el éxito de la
instrucción, y también evitar la ocultación de futuros medios de prueba.
La función de evitar que el inculpado oculte pruebas presenta el problema de afectar el derecho de defensa
del imputado, porque la privación de libertad compromete la labor de búsqueda de los medios de defensa.

En el actual y vigente procedimiento penal se disponen límites a la utilización de la prisión preventiva, y esos
límites están destinados a mantener un criterio de proporcionalidad en relación con la posible pena. En
razón de esta en el nuevo proceso penal se amplían las situaciones en que la prisión preventiva debe ser
excluida como medida cautelar, y en especial en aquellos casos en que se puede esperar alguna aplicación
de alguna medida alternativa.

 Casos en el que es procedente la prisión preventiva:

El principio general es que toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, aun
mas, este principio está consagrado como una garantía constitucional en la carta fundamental.

Por ellos entonces es que la prisión preventiva solo es procedente cuando las demás medidas cautelares
personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Esto está consagrado en el
artículo 139 del CPP.

En relación a su procedencia, podemos sostener que la prisión preventiva es doblemente excepcional,

porque se da el juego de tres normas básicas, y sin perjuicio de la presunción de inocencia que igualmente
condiciona la prisión preventiva:

1. La primera norma establece la estricta legalidad de las medidas cautelares personales, su

interpretación restrictiva, y la prohibición de aplicarlas por analogía. El artículo 5 inciso segundo del
CPP.
2. La segunda norma que prescribe que las medidas cautelares en general son excepcionales. Dice
relación porque solo se utilizaran cuando sean absolutamente indispensables para asegurar los fines
del procedimiento, y solo durarán mientras exista la necesidad de aplicarlas. Art 122 CPP.
3. Va a propósito de la prisión preventiva. Norma del artículo 139 del CPP.

 Casos en que la prisión preventiva es improcedente:

En primer lugar el código establece el criterio rector de la proporcionalidad, es decir, la prisión debe ser
proporcionada a la gravedad del delito, a las circunstancias de su comisión y a la probable sanción. Dicho de
otra manera, el encarcelamiento que se estima necesario, no puede exceder la pena esperable. El código usa
criterios para estimar improcedente la aplicación de la medida preventiva:

 Que el delito tenga aparejado solo penas pecuniarias o penas privativas solo de derecho, o penas
corporales no superior a 540 días.
 Que el hecho que se previsible que el sujeto tendrá una medida alternativa de cumplimiento de la
pena.
 Que para tomar improcedente la medida es que el imputado tenga arraigo familiar o social.
 Que el delito fuere de acción privada. Art 141 CPP.

La prisión preventiva siempre debe decretarse en una audiencia, y deberán concurrir los siguientes
requisitos para que el tribunal pueda ordenar. Requisitos para que se ordene la prisión preventiva:

1. Que se haya formalizado la investigación.

2. Que haya mediado una solicitud por el ministerio público o por el querellante particular.
 3. Que existan antecedentes que justificare la existencia del delito que se investiga.
4. Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que le imputado ha tenido
participación en el delito ya sea como autor, cómplice o encubridor.
5. Que existan antecedentes calificados, que permitan considerar al tribunal que la prisión preventiva
es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la
libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad del ofendido o para la sociedad. Art 140 CPP.

Tramitación y resolución de la solicitud que hace el MP o el querellante particular de la prisión preventiva:

La solicitud de prisión preventiva puede plantearse verbalmente en 3 oportunidades:

a. En la audiencia de formalización de la investigación.

b. En la audiencia de preparación de juicio oral.
c. En la audiencia del juicio oral.

También se puede solicitar por escrito en cualquier etapa de la investigación, respecto del imputado, con
quien se puede formalizar la investigación, toda vez que el juez fija una audiencia para la resolución de la
solicitud de la prisión preventiva, en esta audiencia cita al imputado, a su defensor, y cita a los demás
intervinientes del proceso penal.

Ahora, la presencia del imputado y su defensor, constituye un requisito de validez de esta audiencia en que
se resuelve la solicitud de prisión preventiva. En esta audiencia, una vez expuesto los fundamentos de la
solicitud por quien la hubiere formulado, sea el ministerio público o el querellante, el tribunal debe oír al
defensor, a los demás intervinientes si están presentes, y al imputado. La finalizar la audiencia, el tribunal
debe pronunciarse sobre la prisión preventiva mediante una resolución fundada. En esta resolución el
tribunal debe expresar claramente los antecedentes calificados que justifican la decisión.

La resolución que ordena o rechaza la prisión preventiva, es modificable de oficio o a petición de cualquiera
de los intervinientes, en cualquier etapa del proceso. Cuando el imputado solicita la revocación de la prisión
preventiva, el tribunal la puede rechazar de plano, o también puede el tribunal, cuando el imputado solicita
la revocación de la prisión preventiva, citar a todos los intervinientes del proceso a una audiencia con el fin
de abrir un debate sobre la subsistencia que autoriza la prisión preventiva.

¿Cuándo está obligado el juez o tribunal a citar a todos los intervinientes?

Cuando han transcurrido 2 meses desde el último debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido la
prisión preventiva.

Cuando el juez de garantía rechaza de plano la solicitud de libertad, no existe apelación respecto de esa
resolución.

Si la prisión preventiva ha sido rechazada puede ser decretada con posterioridad en otra audiencia, y esto
ocurrirá cuando existan otros antecedentes que a juicio del tribunal, justifiquen la procedencia de la prisión
preventiva.

En cualquier momento del desarrollo del proceso, el tribunal puede de oficio o a petición de parte, sustituir
o reemplazar la prisión preventiva, por alguna de las medidas cautelares que contempla el artículo 155 del
CPP.
Transcurrido 6 meses desde que se haya ordenado la prisión preventiva, o desde la última audiencia en que
ella se decidió o en que se debatió la prisión preventiva, el tribunal debe citar de oficio a una audiencia con
el fin de analizar la cesación de la prisión preventiva o su prolongación.

Cuando la prisión preventiva ha sido o debe ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al
juicio y a la eventual ejecución de la pena, el tribunal puede autorizar su reemplazo con una caución
económica sufriente y que el tribunal fijara. Esta caución puede consistir en un depósito por el imputado u
otra persona, de dineros o en valores, por la constitución de prendas o de hipotecas, o por la fianza de una o
más personas idóneas calificadas por el tribunal.

Si el imputado no comparece cuando tiene que hacerlo ante el tribunal, o sea, es declarado rebelde, o se
sustraiga a la ejecución de la pena, entonces se harán efectivas las cauciones que han sido constituidas y su
monto se entregará a la corporación administrativa del poder judicial.

¿Cuándo la caución puede cancelarse y devolverse los bienes que la formaban?

- Cuando el imputado es puesto en prisión preventiva.

- Cuando por resolución firme, se absuelva al imputado.
- Cuando se sobresea la causa.
- Cuando se suspenda condicionalmente el procedimiento.
- Cuando se comience a ejecutar o cumplir la pena privativa de libertad.
- Cuando se resuelva que la pena no debe ejecutarse en forma efectiva.