CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LAMBAYEQUE -

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CENTRO CIVICO (AV. JOSÉ LEONARDO ORTIZ N° 155),
Secretario De Sala:COICO PALMA DELIA ROSA /Servicio Digital - Poder
Judicial del Perú
Fecha: 03/12/2018 12:34:13,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LAMBAYEQUE / CHICLAYO,FIRMA DIGITAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE
PRIMERA SALA LABORAL PERMANENTE

AUTO N° 413

Expediente N° 03532-2018-34-1706-JR-LA-04
Demandante : Víctor Díaz Burga
Demandado : Contraloría General de República y Otros
Materia : Proceso Contencioso Administrativo

Ponente : Señora Alvarado Tapia

Resolución número: CUATRO

En Chiclayo, a los días 27 días del mes de noviembre de 2018; la Primera Sala Laboral de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, integrada por los Jueces Superiores Rodas
Ramírez, Figueroa Gutarra y Alvarado Tapia, pronuncia la siguiente resolución:

AUTOS Y VISTOS; en estudio, y CONSIDERANDO:

ASUNTO

Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto contenido en la

resolución número UNO, de fecha 04 de setiembre de 2018, que resuelve declarar
improcedente la solicitud de medida cautelar innovativa, interpuesta por Víctor Díaz
Burga, contra la Contraloría General de la República.

ANTECEDENTES

En el caso de autos, el actor solicita medida cautelar de innovar, con el fin de mantener la
situación de hecho y de derecho existente al momento de presentar la demanda
contencioso administrativa; esto es, hasta que el Órgano Jurisdiccional declare fundada su
demanda, se suspenda la sanción de tres años de inhabilitación para el ejercicio de la
función pública y la reincorporación provisional como Gerente de Asesoría Jurídica de la
Municipalidad Distrital de La Victoria o en cargo similar y de igual categoría y
remuneración por el periodo de vigencia del contrato administrativo de servicios N° 001-
2018-MDLV de fecha 02 de enero del 2018.

El Cuarto Juzgado Laboral de Chiclayo, mediante resolución número uno (folios 143 a
145) resuelve declarar IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innovativa,
interpuesta por VÍCTOR DÍAZ BURGA contra la Contraloría General de la República y
Procurador Público Regional de Lambayeque.

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FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Conforme con los artículos 364° y 365° del Código Procesal Civil, aplicable al caso de
autos en mérito a la Primera Disposición Final del Texto Único Ordenado de la Ley Nº
27584, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS: “El recurso de apelación
procede contra las sentencias, autos y demás resoluciones expresamente señaladas por la
ley, y tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte
o tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea
anulada o revocada total o parcialmente, en garantía del principio de instancia plural,
debiendo interponerse con observancia de los requisitos, presupuestos y condiciones
previstos por la Ley Procesal; además, conforme al artículo 380 del Código Procesal
Civil el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad”.

EXPOSICIÓN DE AGRAVIOS

Es materia de apelación por el demandante, la resolución número uno, de fecha cuatro de

setiembre del año 2018, sostiene como agravios:

a) Se encuentra demostrado que no ha incurrido en ningún tipo de

responsabilidad administrativa funcional con la emisión de los cuestionados
informes legales, por encontrarse legalmente emitidos y sustentados en las
siguientes normas: a) Decreto Supremo N° 070-85-PCM, vigente desde el 27
de julio del año 1985 hasta el 31 de junio del año 2014 y b) Resolución de
Alcaldía N° 1282-2011-MDJLO, de fecha 30 de diciembre del 2011, la
misma que aprueba el Pacto Colectivo para el año 2012 y señala
expresamente que es de aplicación para los servidores y funcionarios de la
Municipalidad de José Leonardo Ortiz .
b) La sanción impuesta por la Contraloría General de la República, le ha
causado no sólo un daño económico y moral, sino también personal,
profesional, familiar, y al no percibir ningún tipo de remuneración dese el 01
de junio del presente año hasta la fecha, se ha puesto en grave riesgo la
subsistencia, educación y salud de sus tres menores hijos, así como la imagen
y prestigio de su persona como profesional del derecho con años de ejercicio
profesional, sobre todo como funcionario público, lo cual está demostrado
con los medios de prueba aportados como anexos.

FUNDAMENTOS

§ Consideraciones sobre la medida cautelar

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1. Toda medida cautelar exige como requisito base de su concesión la acreditación

taxativa y fehaciente de la inminencia de un perjuicio irreparable. En ese sentido,
verificada la condición del peligro que amenaza, puede dictarse sólo medidas
extraordinarias destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteración
vaya a ser o es el sustento de la demanda. Reviste importancia, adicionalmente, que la
concesión de esta medida sólo se conceda cuando no resulte aplicable otra prevista por la
ley.

2. Una medida cautelar, igualmente, importa un prejuzgamiento y es provisoria,

instrumental y variable; bajo ese supuesto, la instrumentalidad representa una ligazón o
vocación de servicio entre el pronunciamiento cautelar y el proceso que está destinado a
proteger, en la medida en que el resultado positivo y oportuno garantiza la posibilidad de
la decisión final emitida en el segundo pueda desplegar plenamente sus efectos materiales
y jurídicos y con ello asegurar la eficacia de la tutela procesal; la provisionalidad significa
que mantiene su firmeza en tanto no varía la situación que se intente proteger, si la
situación cambia, entonces esta medida podría cambiar ya sea por intermedio de una
nueva medida cautelar o la revocatoria de la anterior...; es variable ...la variabilidad está
referida al contenido de la medida cautelar a su relación con el objeto del proceso
principal que intenta proteger. Es decir, a diferencia del carácter provisional que es propio
de toda medida cautelar, la variabilidad es un evento que puede darse en dos supuestos,
a.- Cuando exista una alteración de las circunstancias en la relación material tornándose
injusta la medida cautelar y b.- Cuando exista una alteración de las circunstancias en la
relación procesal, es decir, cuando del desarrollo de la discusión procesal desaparezcan o
se alteren los presupuestos procesales que dieron lugar a la medida antes dictada...1. No
satisfechos dichos requisitos, el Ad quo deberá determina la improcedencia de la medida
cautelar.

3. El despacho de la tutela preventiva exige, de otro lado, que el derecho cuya protección
anticipada se pretende, sea verosímil, es decir, esté liminar y suficientemente previsto de
idónea apariencia y no sea una mera expectativa sujeta a un procedimiento previo de
valoración, análisis e interpretación. La verosimilitud resulta un requisito entonces
predeterminante en el sentido de que el actor se ve obligado a demostrar cuál ha de ser de
modo determinado el perjuicio que le va a causar la no concesión de la medida.

§ Artículo 39° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584

1
MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una Teoría Cautelar, p. 151 y siguientes. Editorial
Comunidad. Lima- Perú 2002.

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4. El artículo 39° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, señala que todo Juez
puede, a pedido de parte, dictar una medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro
de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siendo necesario
para la concesión de la medida que la solicitud cumpla con algunos requisitos
concurrentes, por lo que el incumplimiento de alguno de ellos importa el rechazo de la
medida cautelar.

5. Los requisitos generales a toda medida, son:

a) verosimilitud del derecho, con ello se exige que el derecho invocado venga aparejado
de un grado mínimo y razonable de evidencia; no se trata de verificar si el litigante tiene
efectivamente la razón, pues este razonamiento corresponde a otro escenario, la sentencia;
sin embargo, tampoco puede evidenciare dudas en el derecho invocado, o cuanto menos
elementos que de algún modo se contraponen con el derecho en juego;
b) peligro en la demora, este requisito parte por reconocer que en todo proceso existe una
relación inversamente proporcional entre el tiempo de duración del proceso y los
intereses temporales del pretensor por acceder a una respuesta jurisdiccional oportuna.
Así por ejemplo, se advierte peligro en la demora en quien pretende su reposición laboral,
pues por los límites temporales del contrato de trabajo no podrán soportar el curso normal
de un proceso;
c) adecuada relación, es decir la relación que debe existir entre la específica medida
cautelar adoptada y su utilidad para garantizar la eficacia de la sentencia favorable, pues
siendo varios los tipos de medidas cautelares y varias las pretensiones susceptibles de ser
propuestas, debe proponerse aquel específico tipo de medida cautelar que garantice
idealmente la eficacia del proceso, de lo contrario, se corre el riesgo de contar con una
sentencia que, habiendo consagrado un derecho, no logra alcanzar la finalidad para la cual
fue emitida, por tanto, entre medida cautelar y pretensión específica debe haber un
vínculo ideal como lo son los medios en relación a su fin específico.
A su vez, este requisito tiene por objetivo conseguir que sean admitidas únicamente
aquellas medidas cautelares que por las especiales características del conflicto, cumplan
con la función que le es intrínseca, esto es, ser instrumentos destinados a hacer eficaz una
sentencia; de otro modo, se desnaturaliza la finalidad de las medidas cautelares, pues
admitir una medida cautelar sin el cumplimiento de este requisito, importa ejecutar la
medida cautelar sin que tenga como función garantizar la eficacia de futura sentencia
favorable que pudiera expedirse en un proceso determinado, desnaturalizando, de este
modo, el normal desarrollo del proceso, que fue ideado para satisfacer las pretensiones
legítimas del actor mediante sentencia y no mediante otro acto procesal como una
resolución que ampara una medida cautelar;
d) proporcionalidad de la medida, con ello se pretende garantizar una redistribución de
los daños provocados al interés público o a terceros eventualmente ocasionados y el daño
provocado al pretensor cautelar con la eficacia inmediata de la actuación impugnable; es

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decir, existiendo afectación al interés público o a terceros, la afectación al solicitante debe

resultar prevalente y no a la inversa.

§ Análisis el caso concreto

6. De la revisión de los actuados, se aprecia que mediante resolución número uno, se

declara improcedente la solicitud de medida cautelar innovativa, interpuesta por Víctor
Díaz Burga contra la Contraloría General de la República y Procurador Público.

7. En el presente caso, el recurrente peticiona a) SE SUSPENDA la sanción de tres años

de inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta a su persona; b) SE
ORDENE su reincorporación provisional como Gerente de Asesoría Jurídica de la
Municipalidad Distrital de La Victoria o en un cargo similar jerarquía y remuneración,
por el período de vigencia del Contrato Administrativo de Servicios N° 001-2018-
MDLV.

8. En la recurrida se ha declarado improcedente la solicitud cautelar por haberse

considerado que no existe verosimilitud en el derecho invocado, ni la urgencia de su
concesión y porque la pretensión –por su naturaleza- requiere de evaluación y
esclarecimiento en la sentencia.

9. Del examen de los agravios, atendiendo los fundamentos de hecho invocados por el
actor y los medios probatorios anexados a su demanda que forman parte del presente
cuaderno cautelar, este Colegiado aprecia lo siguiente: Que, por las razones fácticas y
jurídicas que contiene la Resolución N° 007-2018-CG/TSRA-SALA 1, de fecha 10 de
abril del año 2018, de folios 23 a 37, la Contraloría General de la República, a través del
Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, declaró infundado el recurso de
apelación del hoy solicitante, Víctor Díaz Burga contra la Resolución N° 001-759-2017-
CG/SAN, del 21 de agosto del año 2017 y en consecuencia confirma la resolución
apelada que le impuso la sanción de tres (03) años de inhabilitación para el ejercicio de la
función pública, al haberse determinado responsabilidad administrativa funcional.
10. Si bien en la resolución recurrida, se ha señalado que no es posible amparar en terreno
cautelar la pretensión del accionante "pues se ha comprobado que ocupó un cargo de
elevada responsabilidad funcional, puesto que las decisiones tomadas por los directivos
de la Municipalidad se veían orientados por las recomendaciones de su persona..."; sin
embargo, este Colegiado, en sede de verosimilitud, determinaría que la sanción impuesta
por la Contraloría General de la República (tres años de inhabilitación para el ejercicio de
la función pública), en rigor, no guardaría proporcionalidad con la falta atribuida al
solicitante (conducta infractora prevista en el inciso a) y b) del artículo 46° de la Ley

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N°27785, modificada por la Ley N° 29622- artículo 6 inciso k de su Reglamento) por las
siguientes razones:

La sanción impuesta al peticionante no sería consecuencia de haberse observado los

principios de razonabilidad y proporcionabilidadi; toda vez que, conforme lo indicara el
Órgano Sancionador -Sede Central-, al momento de abordar el punto 3.10 "De la
Ponderación de los criterios de graduación de la sanción a imponerse" (folios 45 y 46),
el administrado, si bien se le ha imputado como hecho único "irregular pago de
bonificación y aguinaldo a funcionarios que desempeñen cargos de confianza durante los
meses de setiembre, noviembre y diciembre 2012, generando perjuicio económico al
Estado"; no obstante, del acervo probatorio que obra en este cuaderno no se advertiría
que dentro del procedimiento administrativo, dicho Órgano Sancionador, previamente,
haya valorado las razones técnicas y/o jurídicas que condujeron al administrado a opinar
con respecto a la viabilidad de ese pago, contenidas en los Informes Legales N° 413-202-
MDJLO/GAJ y 476-2015-MDJLO/GAJ, expedidos por el solicitante el 05 de noviembre
y 17 de diciembre de 2012 (folios 38 a 42) a fin de imponer prima facie una sanción
severa; incluso, aquél no habría sido reincidente en la comisión de alguna infracción
previa, inscrita o anotada en el Registro Nacional de Sanciones, Destitución y Despido
que haya sido impuesta por la misma entidad contralora; máxime si el demandante ha
acreditado en estos autos su amplia y loable trayectoria profesional, dedicado
principalmente a la función pública en diversas entidades (folios 83 a 111).

En este contexto, resulta necesario extraer el fundamento 21° de la sentencia recaída en el

Expediente N° 2192-2004-AA/TC TUMBES, emitida por el Tribunal Constitucional el
11/10/2004: "... resulta cuestionable que en un proceso administrativo que tenga como
consecuencia la sanción máxima de destitución, se omita la valoración de toda prueba o
elemento que coadyuve a la determinación certera de la responsabilidad de los
procesados, cuando ésta representa la única garantía de justicia y proporcionalidad
entre la supuesta falta cometida y la sanción a imponerse.
En consecuencia, en sede de verosimilitud del derecho, este Colegiado, teniendo como
base una cognición sumaria y superficial de los medios probatorios anexados a este
cuaderno, ha llegado a establecer que el derecho invocado por el solicitante en relación a
la no proporcionalidad entre la supuesta falta cometida y la sanción a imponerse, vendría
aparejado de un grado mínimo y razonable de evidenciaii; enfatizándose que, por ahora,
no se trata de verificar si el litigante tiene efectivamente la razón; lo que a su vez se
determinará, con mayores elementos de juicio, mediante la sentencia en el proceso
principal.

11. Así mismo, la privación abrupta de los ingresos económicos que constituye el medio
de subsistencia del demandante y su familia dependiente, (cuya existencia se corrobora de

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las instrumentales de folios 112 a 120) configura una situación que se prolongaría hasta la
conclusión del proceso principal, lo que justifica la adopción de la medida cautelar como
medio de paliar el eventual daño que, con carácter de irreparable vendría padeciendo el
solicitante y de quienes de él dependan, lo que sí constituye el peligro en la demora.

12. Por otro lado, en relación a la proporcionalidad de la medida, es decir, existiendo

afectación al interés público o a terceros, la afectación al solicitante debe resultar
prevalente, en este caso, la pretensión cautelar intentada por el actor resulta atendible y no
afectaría el interés público ni a terceros, por el contrario le proveería de los servicios
profesionales prestados por el demandante para coadyuvar al cumplimiento de sus labores
de abogado; mientras las decisiones administrativas impugnadas se resuelvan en el
proceso principal.

13. Si bien obra a folios 82, la Resolución de Alcaldía Nº 439-2018-MDLV, de fecha

31de mayo del año 2018, por la que se resuelve el Contrato Administrativo de Servicios
N° 001-2018-MDLV, de fecha 02 de enero del 2018, celebrado entre la Municipalidad
Distrital de La Victoria y el abogado, ahora solicitante, Víctor Díaz Burga, dándole las
gracias por sus servicios prestados a favor de la entidad municipal; sin embargo, de la
argumentación de dicha decisión no se evidencia, palmariamente, una conexidad con los
hechos objeto de sanción impuesta por la Contraloría General de la República.

14. Es más, de los autos anexados a este cuaderno, no se verifica que la Municipalidad
Distrital de La Victoria, haya sido demandada en el proceso principal, por lo que dado el
carácter de instrumentalidad de toda medida, tampoco es posible pronunciarse sobre la
reincorporación provisional del demandante como Gerente de Asesoría Jurídica de la
Municipalidad Distrital de La Victoria o en un cargo de similar jerarquía y remuneración.

15. En ese orden de ideas, la Resolución impugnada debe revocarse solo en el extremo
que se declara la improcedencia de la suspensión de la sanción de tres años de
inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta al solicitante.

DECISIÓN

Por las consideraciones antes expuestas, la Primera Sala Laboral Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque REVOCA el auto contenido en la resolución
número UNO, de fecha 04 de setiembre de 2018, en el extremo que resuelve declarar
improcedente la solicitud de medida cautelar incoativa, interpuesta por Víctor Díaz
Burga, contra la Contraloría General de la República y otro; REFORMÁNDOLO,
ADMITE LA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA peticionada por el solicitante; en
consecuencia, SE ORDENA que SE SUSPENDA la sanción de inhabilitación de tres

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años para el ejercicio de la función pública del actor derivada de la Resolución N° 007-
2018-CG/TSRA-SALA 1, de fecha 10 de abril del año 2018, impuesta por la Contraloría
General de la República, a través del Tribunal Superior de Responsabilidades
Administrativas, por la que declaró infundado el recurso de apelación del hoy solicitante,
Víctor Díaz Burga contra la Resolución N° 001-759-2017-CG/SAN, del 21 de agosto del
año 2017; hasta que se resuelva el proceso principal. SIN OBJETO pronunciarse sobre
su REINCORPORACIÓN PROVISIONAL como Gerente de Asesoría Jurídica de la
Municipalidad Distrital de La Victoria o en un cargo de similar jerarquía y remuneración;
OFICIANDOSE a la Contraloría General de La República para que disponga la
suspensión ordenada hasta las resultas del proceso principal.
Srs.
Rodas Ramírez
Figueroa Gutarra
Alvarado Tapia

i
Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional, en el Expediente 374-2001-AA/TC, publicado el veinticinco de abril del
dos mil dos, en los seguidos por José Abner Pereyra Riva contra la Municipalidad Provincial de Huaura, sobre acción de
amparo. En. Revista Peruana de Jurisprudencia, año cuatro, número quince, Editora Normas Legales, Trujillo, mayo del
dos mil dos, páginas siete a ocho.
ii Como bien nos recuerda López Gonzáles. "El principio general de proporcionalidad en derecho administrativo".
Universidad de Sevilla, 1998, pág. 108. "En la tensión permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el
desenvolvimiento del Derecho Público y por ello también el del Derecho Administrativo, el Estado de Derecho a través de
la consagración que formula el principio de legalidad y de la garantía y protección de los derechos fundamentales, exige
un uso jurídico proporcionado del poder a fin de satisfacer los intereses generales con menos e indispensable restricción
de las libertades".

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