Conociendo más del Derecho

musulmán
ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE 1 UNIDAD 7 | SISTEMAS JURÍDICOS DE TRADICIÓN
RELIGIOSA: DERECHO MUSULMÁN

Patricia Lorena Vargas González | Sistemas Jurídicos Contemporáneos | 18 de mayo de 2019

Jose Humberto Zarate Pérez (Asesor)
Cuestionario
¿Como se castigan los delitos de sangre en el islam?

Los delitos de sangre: En esta categoría están incluidos el homicidio y las lesiones, voluntarios e involuntarios,
las penas aplicables a estos delitos son el talión y, en su defecto la composición, penalidades de origen
preislámicos adoptadas por el Corán con ligeras reformas.

Las infracciones a esta clase pertenecen al orden privado, y corresponde a la víctima, a sus representantes o a
sus herederos el ejercicio del derecho de venganza.

Si se trata de un homicidio este derecho pertenece a un varón que por la linea masculina sea el pariente más
próximo a la víctima.

Es sensible la estructura de un ordenamiento preislámico análogo al ya expuesto por los derechos primitivos,
en cuanto el juez islámico no tiene cuenta la voluntariedad del acto.

El recuerdo de la sociedad preislámica primitiva es bastante fuerte en el rito malequi, que prevé la
responsabilidad del grupo Aquila del culpable para el pago del precio de la sangré.

Elemento especifico de estos delitos es que la víctima sea un musulmán, un protegido o un extranjero con
permiso especial de resistencia.

El talión autoriza a inferir al culpable la misma herida o el genero de muerte que sufrió la víctima, pero deben
evitarse las crueldades inútiles, esto en el caso de las lesiones y el homicidio voluntario.

Según la doctrina Xefeita, la aplicación del talión, requiere las siguientes condiciones “el culpable debe ser
púber y dotado de razón, no debe ser padre de la victima y esta ultima no debe ser inferior al culpable por razón
de infidelidad o esclavitud.

En cuanto a las lesiones voluntarias no todas dan lugar al talión, están excluidas las de escasa importancia y
aquellas lesiones en que el talión puede producir un daño mayor que el sufrido por la víctima, en estos casos
procede la sustitución de la pena por una indemnización pecuniaria. Lo mismo sucede cuando existe
imposibilidad material de aplicar el talión: Si el culpable ha muerto, imposibilidad legal, si el culpable es de
condición mayor al de la víctima.

La victima o persona que invoca sus derechos, puede renunciar también a la composición y otorgar el perdón
total aun después de declarada la pena.

La indemnización, implica el abandono al derecho del talión, puede ser legal o convencional, La legal se aplica,
necesariamente a las lesiones y al homicidio involuntario y en los casos de imposibilidad legal o material de
aplicar el talión, la composición convencional es la que determinan libremente las partes.

Abu Chodaj define el homicidio involuntario “en cuanto el homicidio por error, este consiste en largar alguna
cosa en dirección de un objeto, pero alcanzando a un hombre a quien se mata, no se le impone al culpable el
talión; pero es obligatorio imponerle el precio de la sangre”

La pena tasada; casi todos los delitos pertenecientes a esta categoría figuran en el Corán, donde se le asignan
penas fijas Hudud, en esta categoría la religión naciente se defiende con dureza: la flagelación y la pena de
muerte castigan los delitos contra Ala.

En el homicidio intencional, cuando los parientes de la víctima no ejercen el derecho a venganza, si los parientes
de la victima no hacen valer su derecho, el homicidio voluntario pasa a ser un delito perseguible de oficio y la
ley impone al homicida la pena de 100 azotes y un año de prisión.

Se ignoran las nociones de tentativa, reincidencia, acumulación de penas, así como las circunstancias.
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¿Es permitida la poligamia dentro del islam?

La tradición islámica admite la poliginia, es decir, la poligamia masculina. Es decir, la posibilidad de que el
hombre pueda contraer hasta cuatro matrimonios simultáneamente (Qur. 4, 3): “…casaos con las mujeres que
os gusten: dos o tres o cuatro. Pero si teméis no obrar con justicia, entonces con una sola o con vuestras esclavas.
Así, evitaréis mejor el obrar mal”.

En este sentido, se subraya que el Corán no introdujo esta práctica, sino que ésta existiría como rasgo ancestral
de la tradición preislámica. No haberla contemplado, hubiese provocado rupturas sociales profundas y, por
consiguiente, el rechazo en bloque de una fe en pleno crecimiento. los musulmanes residentes en países
occidentales estarían sometidos a la codificación del derecho islámico de sus países de origen. Incluso si éste
resulta lesivo al principio de igualdad y fuese contrario al orden público. Tal y como el mismo Samir Khalil
sugiere, quizá es momento de plantearse un rechazo frontal y una modificación del ordenamiento
internacional.

¿Se permite el divorcio dentro del islam?

Según la mayoría de los juristas, el divorcio estaría prohibido (mahzûr) y solo se permitiría por necesidad. Para
justificar esta opinión, se basan en los siguientes ayat (versículos) del Qur’án:

Sura 4: An-Nisa’ (Las Mujeres)

(19) (...) Y convivid con vuestras esposas en forma honorable; pues si os desagradan, puede ser que os
desagrade algo que Dios vaya a hacer fuente de mucho bien.

Y también en algunos ahadiz (dichos del Profeta), como, por ejemplo: “De todas las cosas que están
permitidas, la que más odia Dios es el divorcio” (Ibn Maÿa, Sunan, t. 1, p. 318).

A pesar del supuesto derecho a exigir al-‘isma bi-yadihâ (literalmente la “preservación”) en su contrato
matrimonial, la mujer se ha de enfrentar a las costumbres sociales y la presión que conlleva, a las disposiciones
de los fuqahâ y a las leyes modernas.

También hemos visto que el derecho a la vivienda y a la manutención no está ni mucho menos asegurado. Las
insuficiencias y los fallos son muy grandes, y la mayoría de los códigos de familia no respetan este derecho a
pesar de que esté establecido en el Qur’án y la Sunna. Es increíble que haya leyes tan importantes como las que
se refieren a los derechos de las mujeres divorciadas que se basen en ahadiz que han sido manipulados,
ocultando su verdadero sentido, como pasa con el relato de Fátima bint Qays.

¿Como se presenta el Derecho Penal dentro del islam?

El islam (sumisión a Dios) es algo más que una religión y se extiende sobre los diferentes Estados de los pueblos
islámicos, dándoles una unidad religiosa, jurídica y sociológica que el cristianismo no da a los pueblos
cristianos, ya secularizados. A pesar de que no existe una comunidad islámica única con un único derecho
islámico, sino distintas comunidades islámicas con diferentes reglamentaciones basadas en el islam, todos ellos
beben de la misma fuente.

El Corán, con grandes influencias de la Torah judía, no es estrictamente un Código jurídico, pero sí da unas
normas morales y jurídicas que han de ser respetadas, incluso estipulando sanciones si son incumplidas. Estas
sanciones no son ajenas tampoco al libro sagrado judío, pero la evolución en los países islámicos ha sido distinta
a la del Occidente cristiano o a la del pueblo judío.

El derecho penal islámico dado el carácter de religioso de todo el sistema jurídico no presenta una distinción
tajante entre el pecado y el delito.

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el islam establece castigos, que van desde el Talión “Qisas”, los castigos personales y corte de manos. Y es esto,
las penas y castigos, lo que se estudia primeramente al abordar este asunto desde la perspectiva islámica, pero
en ese estudio realizado desde la periferia, se olvida las particularidades que ofrece el islam al perdón, la
compasión y equidad. Y es por ello, donde se diferencia el islam, ya que el fin de la pena es el de la disuasión a
realizar las conductas antijurídicas, primeramente, porque el islam es una religión que fue revelada por Dios
para facilitar los asuntos al hombre, estableciendo salidas para no tener que cometer delitos o conductas
antijurídicas.

¿Cuáles son las escuelas de interpretación jurídica dentro del islam?

1 – La escuela Hanafi: fundada por Abû Hanîfa Annu ‘mân (80-150 AH), esta escuela apareció en Irak, en la
ciudad de Kufa, y se difundió en Bagdad. Adoptó los métodos de su fundador y las de sus maestros después
de él como Abû Yûsuf y Abû El Hassan. Sus fundamentos comprenden, además del Coran y de la Sunna,
el istihsân, al ‘urf (la costumbre) y qawl as-sahâbî (las palabras de los compañeros del Profeta). Esta escuela
está caracterizada principalmente por la utilización de la razón y de la opinión: Ar-ra’y. Está considerada la
escuela la más literal, dado que el contexto de su aparición está relacionado con una sociedad muy compleja y
con muchas nuevas necesidades. Se difundió hoy en día en Afganistán, en India, en Turquía, en Irán, en Siria,
en Rusia y en la China.

2 – La escuela Maliki: fue fundada por Mâlik Ibn Anas (93-179 A.H) (el Sabio de Medina como lo había
augurado el Profeta, Paz y Bendición con él (. Aparecida en Medina, esta escuela hace hincapié en el aviso de
los compañeros del Profeta y en la práctica de los medinenses (‘amal ahl al madîna), estos siendo los
descendientes de los compañeros del Profeta (Paz y Bendición con él). También da mucha importancia a las
costumbres de la sociedad mientras no contradicen la Ley divina, así como al establecimiento de normas
jurídicas a partir del interés general de la sociedad, llamado al masâlih al mursala. Volveremos a tratar de esto
más tarde, con detalles.
El Imâm Mâlik era famoso por su narración del Hadîth, está considerado uno de los mejores de esta
disciplina.
Las obras de referencia de esta escuela son, entre otras, el Muwatta’ (la vía hecha fácil) (primera compilación
de Hadîth y de Fiqh en el Islam) del Imâm Mâlik y la Mudawanna, una compilación de avisos jurídicos de
Mâlik que compiló su alumno Sahnûn Ibn Saïd At-tanûkhî. La mayoría de los discípulos del Imâm Mâlik se
fueron a África del norte y a España. Esta escuela se difundió en Andalucía, en África del norte, en el Mali, en
Senegal, en los Emiratos, en Sudán y en el Khurâsân.

3 – La escuela Shâfi ‘i: fue fundada por Muhammad Ibn Idriss Ash-Shâfi ‘î (150-204 A.H) que vivió en la
Meca, después en Irak, y que finalmente se mudó a Egipto. Aprendió el fiqh según la escuela maliki y después
según la escuela Hanafi. Su escuela se posicionó entre la escuela hanafi que prima la opinión personal (ar-
ra’y), y la escuela maliki que se basa esencialmente en la Sunna. Para el Imâm ash-Shâfi ‘i, la Sunna está
valorizada como fuente de derecho y se le da una gran importancia al consenso de toda la comunidad (Ijmâ ‘).
Esta escuela se difundió en Egipto, en el Kuwait, en el Yemen y en algunos países de Asia, así como Indonesia,
Malasia y Tailandia.

4 – La escuela Hanbali: fue fundada por Ahmad Ibn Hanbal (164-241 A.H). Nació prácticamente del
conflicto que oponía Ibn Hanbal a los Mu'tazili (racionalistas helenistas un tanto intolerantes) y a las
autoridades políticas que sostenían entonces los Mu'tazili. La reputación de Ibn Hanbal se forjó durante estos
acontecimientos durante los cuales fue perseguido y encarcelado sin negar nunca. El Imâm Ibn Hanbal está
considerado por muchos ‘ulema (sabios de la Ley) un tradicionalista (hombre del hadîth) más que un jurista.
Ibn Hanbal no estaba de acuerdo con su maestro Ash-Shâfi ‘î con respecto al uso de la opinión personal.
Primó antes de todo el hadîth del Profeta al cual consagró una compilación llamada «al musnad» que
comprende aproximadamente 40.000 hadîth. Esta escuela adopta la interpretación aparente (Zâhir) del Coran
y de la Sunna y niega el razonamiento por analogía excepto en casos raros.

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Trabajos citados
DERECHO Y HUMANIDADES, No 16 vol. 1, 2010, pp. 209-221 Pablo Orlando / El Derecho Penal Islámico
y su concepción de la pena
“Sagrado Corán”, traducción de su contenido al idioma español 2004,
ED. IIPH Riyadh Arabia Saudita. BRASA Teresa M.E. “Derecho Civil Musulmán” ed. Depalma 1981, Pág.
161.
Ed. Oficina de Cultura y Difusión Islámica, Argentina, 2004. Imam Al Qurtubi “Compendio del Tafsir
(exégesis) del Corán”, tomo 1, página 426, ed. Cdad. Musulmana Española de La Mezquita del Temor
De Allah, España, 2005.

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