Prueba ilícita

Marco González Moncada

Universidad del Magdalena

Facultad de Humanidades
Derecho
Santa Marta
2019

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Contenido
Introducción .................................................................................................................................... 3
Concepto de Prueba Ilícita ............................................................................................................ 5
Fundamentos legales de la ilicitud de la prueba ...................................................................... 6
Fundamentos jurisprudenciales ................................................................................................ 7
Excepciones a la regla de exclusión .............................................................................................. 8
¿La Prueba obtenida en forma ilícita debe ser valorada? .......................................................... 9
Conclusiones ................................................................................................................................. 10

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 Introducción
En los últimos años se ha evidenciado un importante proceso de constitucionalización del
proceso penal, esto se ha visualizado especialmente con el Código de Procedimiento Penal del año
2000 (Ley 600 de 2000) y mejoró con el propósito de la implementación del sistema oral acusatorio
(Ley 906 de 2004), lo anterior genera un esfuerzo importante al hacer que la normatividad penal
fuera coherente y ligada con las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia y plasmadas
en tratados y convenios vigentes.

Lo anterior, supone un nuevo enfoque del proceso penal, toda vez que la interpretación de
las disposiciones, tanto sustanciales como procesales, no solo debe estar en armonía con los
principios del derecho penal y con una valoración sistemática de sus normas, sino también con los
principios y derechos recogidos en la Constitución Política y otros Convenios Internacionales que
hacen parte de ella. Y todos estos postulados tienen incidencia directa en la actividad probatoria
que deba adelantarse dentro del proceso penal y, sin duda alguna, también en la prueba ilícita, tema
sobre el cual se realizará el estudio que aquí se presenta.

Con la adopción del sistema acusatorio, el cual guía al proceso penal colombiano se dio un
giro trascendental al procedimiento que se interrelaciona con el régimen probatorio; en este sentido
se introducen temas especiales y de gran trascendencia como lo es la prueba ilegal, la prueba ilícita
y la regla de exclusión. Temática que resulta de gran utilidad, dada la importancia del manejo de
la prueba y su repercusión directa en el resultado del proceso.

La prueba ilícita sigue siendo una figura que aún hoy en día genera intensas discusiones y
que llama constantemente a la reflexión acerca de su justificación y fundamento filosófico y
jurídico dentro de nuestro ordenamiento penal que hace especial énfasis sobre el respeto y
protección estricta de las garantías sustanciales y derechos fundamentales de los sujetos procesales,
pero que contrasta, de otro, con las avanzadas técnicas de investigación que ponen al alcance
abundante información, personal y reservada, de los ciudadanos y que cada vez más parecen
aceptarse ante los especializados esquemas de macro criminalidad que ponen en riesgo importantes
bienes jurídicos de la sociedad.

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 Por ello, aquellos argumentos que se exponen como justificación filosófica para impedir la
valoración de una prueba que se ha obtenido con desconocimiento de las normas constituciones o
de requisitos esenciales previstos en la ley, como, por ejemplo, la lucha contra la impunidad o la
efectiva investigación y eventual sanción de graves violaciones contra bienes jurídicos tutelados
no constituye razón suficiente para admitir la incorporación de una prueba ilícita o ilegal o la
legitimidad del Estado podría quedar seriamente cuestionada si se autorizara el empleo de métodos
o prácticas de investigación reprochables, mismas que dice o busca combatir sus autoridades en el
ejercicio de la facultad punitiva.

La práctica judicial impone muchos retos que no son para nada irrelevantes, debido a los
numerosos factores que confluyen y que comienzan desde la naturaleza y complejidad de cada
asunto, la gravedad del delito investigado, la forma como se comportan las partes dentro del
proceso, las mismas calidades del funcionario judicial, entre muchos otros aspectos; no obstante,
todas estas consideraciones parecen ajenas a la evaluación que debe hacerse en un caso concreto
acerca de si una prueba específica puede calificarse de ilícita o ilegal. No se pretende exigir una
actividad mecánica de simple verificación de ciertos presupuestos y la aplicación inmediata de las
consecuencias procesales que le serían propias, sin embargo, podemos entender que frente a ciertos
institutos la carga valorativa puede ser mayor como ocurre, por ejemplo, con la valoración de la
necesidad de una medida de aseguramiento o el otorgamiento de algún subrogado penal, pero este
tipo de peticiones, la exclusión de una prueba ilícita no debería involucrar el análisis de todos estos
elementos subjetivos, por lo que la decisión no debería ser en extremo difícil de adoptar. No
obstante, lo anterior, en la práctica sí parece serlo, y las decisiones, más que una respuesta imparcial
y desapasionada sobre la actividad probatoria, terminan siendo una defensa genérica de la labor de
los funcionarios de policía judicial o del trabajo desarrollado por el órgano acusador, que un análisis
preciso de la prueba que se somete a su conocimiento.

Los juristas están de acuerdo en que la prueba tiene protagonismo central en el proceso; es
en el campo probatorio, donde se establecen los temas más intensos en materia penal, la certeza de
la culpabilidad o inocencia del imputado ha de estar sustentado en pruebas. Conectores que
racionalmente sirven para alcanzar el convencimiento sobre la certeza de un hecho, y su adecuación
a la descripción típica; de ahí la exigencia de que existan pruebas suficientemente aportadas por la
acusación, para que pueda dictarse la resolución condenatoria

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 La prueba debe ser límpida, clara y procedente, es decir, saber en qué momento es válido
presentar la prueba, con el fin de ser incorporada, sin desconocer las reglas jurídicas y el debido
proceso. La prueba, es la actividad más importante del proceso, por medio de esta se valora
tangiblemente los hechos y garantiza la defensa y contradicción entre las partes. Colabora con la
correcta reconstrucción de los hechos, sin dejar de lado los lineamientos legales y constitucionales.

Concepto de Prueba Ilícita

La prueba ilícita contemplada como “la que se obtiene violando los derechos fundamentales
de las personas” (Parra Quijano, 1998) ha tenido a lo largo de la historia diversos manejos en el
campo jurídico que varía de un país a otro por el modelo jurídico utilizado, mismo que se encuentra
en constante cambio. Por su parte (Echandía, 1995) la prueba ilícita se conoce como aquellas que
están expresa o tácitamente prohibidas por la ley, en cuanto al medio mismo o al procedimiento
para obtenerlo o que atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social,
contra la dignidad y libertad de la persona humana, o que violan los derechos fundamentales que
la Constitución y la Ley amparan. (p.589) (Urbano, 2011) Afirma que, así como en otros momentos
se consideró que una prueba ilícita era la que vulneraba los artículos 15, 28, 29 y 33 de la Carta
Política o las formalidades legales esenciales, así también hoy debe estimarse que pruebas ilícitas
no sólo son aquellas sino también las que, de manera manifiesta y trascedente, vulneran los nuevos
deberes y principios que regulan la práctica probatoria, pues también estos tienen soporte
constitucional expreso y directo.

Es decir, concurren fundamentos para ampliar la concepción de prueba ilícita: ésta es

también la obtenida con violación de los deberes y principios constitucionales de las pruebas
penales y, en consecuencia, sobre ella también opera la regla de exclusión. Teniendo como base
los anteriores conceptos se puede concluir per se que toda prueba que por su naturaleza o por la
forma en que fue recolectada que vulnere derechos fundamentales, debe ser excluida de un juicio
de valoración e igualmente se deberá proceder con aquellas pruebas que se deriven de manera
directa o indirecta de la primera.

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Fundamentos legales de la ilicitud de la prueba

La Constitución del 86 no hacía referencia de manera expresa a la regla de exclusión de la

prueba ilícita, por ello su tratamiento quedaba sometido a otras normas generales de los códigos
procesales, pero ninguna hacia una especificación en cuanto a este tema; la única aproximación fue
la del Código de Procedimiento Penal de 1987 que establecía en su artículo 246: “Toda decisión
judicial debe fundarse en pruebas legalmente producidas, allegadas o aportadas al proceso” La
Constitución del 91 genero grandes cambios en aspectos jurídicos del Estado Colombiano; al
incluir nuevos principios, valores y derechos fundamentales dotados de una significativa eficacia
normativa; esto sin duda también se vio reflejado en el proceso penal ya que se concebía como un
proceso constitucionalizado y por ende todas sus disposiciones debían ser congruentes con las
garantías constitucionales.

La constitución del 91 introdujo la prohibición de utilizar pruebas que fueran en contra de

los derechos fundamentales, establecido en el inciso final del Art. 29 de la Constitución Política de
Colombia, la cual dispone que es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del
debido proceso al igual que este mandamiento constitucional, el Art. 23 de la Ley 906 de 2004,
actual Código de Procedimiento.

De acuerdo con la doctrina y legislación penal actual el principio de exclusión de las

pruebas obtenidas con violación de las garantías fundamentales no es absoluto y consagra
excepciones que demuestran la viabilidad de la valoración de las pruebas ilícitas, dando aplicación
a lo consagrado en los artículos 23 y 455 del Código de Procedimiento Penal.

En la ley 906 del 2004 o Código Penal la cláusula general de exclusión se desarrolla en el
artículo 23 según el cual: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será
nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Iguales tratamientos
recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan
explicarse en razón de su existencia”.

Pero también se desarrolla en varios artículos de este Código de Procedimiento Penal como
el 232 y 360. La Corte Constitucional en la Sentencia C-233 de 2007 ha denominado aquella norma
superior como la regla de exclusión probatoria, precisando al respecto que la nulidad por violación
al debido proceso incluye tanto las pruebas violatorias de normas procesales, conocida como

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prueba ilegal, como las que desconocen o vulneran derechos fundamentales, entendida como
prueba ilícita.

Fundamentos jurisprudenciales

Para el presente proyecto de investigación se ve la necesidad de dirigirse a los aportes

jurisprudenciales en cuanto a la Prueba Ilícita que ha realizado la Corte Constitucional para ser más
específicos con las sentencias C-591/2012 y la sentencia SU-159/2002 en estas se adopta la prueba
ilícita en el Proceso Penal Colombiano:

C-591/2005. En esta sentencia la Corte analizo la constitucionalidad de algunos artículos

de la Ley 906 del 2004 por que iban en contra de la Constitución Política al presentar excepciones
a la prueba ilícita. Procedió a declarar la expresión demandada inconstitucional por ir en contra de
un precepto constitucional, pero de igual forma recordó la importancia del artículo 455 del Código
de Procedimiento Penal ya que reglamenta los criterios de excepción a la exclusión de la prueba
ilícita, fijó que la regla de exclusión puede aplicarse en cualquier fase del proceso, sea en las fases
de indagación y acusación en las cuales sólo es posible ofrecer elementos materiales de prueba, o
en la etapa de juicio.

SU-159/2002. Es la primera que desarrolla y reúne ampliamente el tema de la prueba ilícita,

así como también las condiciones de aplicación de las reglas de exclusión y los sistemas de
regulación de la prueba ilícita en el Derecho Comparado. Parte de un caso muy conocido, hace
referencia a la conversación sostenida entre los ministros de Minas y Energía, Rodrigo Villamizar
y el Ministro de Comunicaciones, Saulo Arboleda Gómez sobre la adjudicación de una emisora en
la ciudad de Cali, esta conversación fue interceptada y además publicada en medios de
comunicación. Con ella se identifican tres grandes sistemas de regulación del problema de las
pruebas ilícitas o inconstitucionales. El primero, es el de aquellos países de tradición anglosajona,
haciendo una especial referencia al sistema de la Exclusionary rule de Estados Unidos, el sistema
de regulación alemana, y por último el de aquellos países de tradición Romana.

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Excepciones a la regla de exclusión

A partir de la Ley 906 de 2004 se adopta legalmente la regla de exclusión en el proceso

penal colombiano; indicando en su Art. 23 que deberán excluirse aquellas pruebas obtenidas con
violación de las garantías fundamentales, además de aquellas pruebas que “sólo puedan explicarse
en razón de su existencia”. Esta cláusula es reforzada por el art. 360 que ordena para el juez de
conocimiento en la audiencia preparatoria la exclusión de “la práctica o aducción de medios de
prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los
requisitos formales previstos en este código”.

El alcance de la regla de exclusión se ve limitado en la misma Ley por la adopción de las

llamadas excepciones a la regla de exclusión, que el legislador colombiano decide incluir en el Art.
455, indicando que a efectos del Art. 23 deberán considerarse los criterios de vínculo atenuado,
fuente independiente y descubrimiento inevitable.

Si bien a partir de la Constitución de 1991 se consagraron, en los códigos de Procedimiento

Penal, disposiciones encaminadas a excluir del proceso aquellas pruebas obtenidas por fuera del
debido proceso, ha sido la jurisprudencia constitucional la que ha delimitado de manera más clara
el alcance de este mandato de nulidad que se desprende del Art. 29 de la Constitución,
especialmente a partir de la sentencia SU-159 de 2002, en la cual se adopta la exclusionary rule y
algunas de sus excepciones como remedio para excluir la prueba ilícita

Ahora bien, analizando las excepciones de las que trata el artículo 455 del CPP, en la teoría
de la fuente independiente se parte de la existencia de dos pruebas, una legal y una ilegal, donde
no hay vínculo causal entre una y otra; se trata de establecer si “determinada evidencia tiene un
origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida” (C-591/2005). En el caso de la fuente
independiente no se trata pues de una prueba derivada, ya que es una prueba de la cual no se predica
ningún vínculo causal con la ilícitamente obtenida, “Por tanto, el problema en términos teóricos se
circunscribe a la búsqueda de vínculos causales entre evidencias ilegales y evidencias legalmente
obtenidas” (Guerrero, 2009, p. 262). En la excepción del vínculo atenuado, lo que sucede es que el
vínculo entre una prueba ilícita y una prueba derivada de esta es tan tenue que “casi se diluye” (C-
591/2005). Pues bien, si el vínculo persiste, se trata de una auténtica prueba derivada que proviene
efectivamente de la prueba ilícita y por lo tanto se comunica su ilicitud. La utilización del criterio

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del vínculo atenuado “permite la condena de ciudadanos con evidencias colectadas ilegítimamente,
bien por el paso del tiempo, los actos voluntarios de declaración de testigos, las buenas intenciones
de la Fiscalía en la investigación penal o el simple azar” (Guerrero, 2009, p. 277).

Las excepciones a la regla de exclusión son un ejemplo de cómo en el proceso penal se

ponen por encima de derechos constitucionales de los imputados valores como la “eficiencia en la
persecución penal”, entendiendo esta como la mayor cantidad de condenas, la aplicación
automática de la prisión preventiva y la facilidad con que los organismos que intervienen en la
investigación restringen derechos constitucionales.

¿La Prueba obtenida en forma ilícita debe ser valorada?

En nuestro ordenamiento jurídico Colombiano como Estado social de Derecho donde su

fundamento es la garantía efectiva de los derechos empezando por la dignidad humana, se
evidencia que no ha existido un solo criterio frente a la prueba ilícita, sin embargo la Constitución
Política de 1991 es rotunda en afirmar que la prueba conseguida a través de medios ilícitos en nula
de pleno derecho y por lo tanto no debe tener injerencia en el proceso, situación que toma mayor
relevancia en el proceso penal donde se tocan las más finas hebras de los derechos fundamentales
de las personas investigadas por la comisión de un delito en contraposición a la sociedad y a
búsqueda de verdad material, retomando posturas del Derecho Anglosajón con la existencia de
ciertas exclusiones en torno a la prueba ilícita. Así entonces se encuentra que si la prueba ilícita es
nula de pleno derecho, como consecuencia de un procedimiento irregular en su obtención, practica
o por vulneración a un derecho fundamental, esta deberá ser excluida del proceso más no cesar el
proceso en sí, por lo tanto no se debe solicitar la nulidad de lo actuado o del procedimiento,
simplemente se limita a la excusión del procedimiento contemplada en el artículo 29 constitucional
“entendida como la inadmisibilidad en la etapa del juicio, de evidencia obtenida en el curso de un
registro o detención contraria a las garantías constitucionales”.

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 Conclusiones
La práctica de la prueba ilícita es una actividad diaria en el derecho procesal, no obstante,
la solución de esta situación es la aplicación de la regla de exclusión, remedio incorporado por el
legislador, a partir de la vigencia de la Constitución Política de Colombia de 1991, es decir, la
aplicabilidad de la regla de exclusión frente a la práctica y obtención de la prueba ilícita dentro del
proceso, a fin de garantizar la efectiva introducción de los mandatos constitucionales en el mismo.
No obstante, el alcance del mandato constitucional posee una aplicación relativa, por cuanto que,
gracias al desarrollo jurisprudencial y doctrinal de las Altas Cortes han desarrollo límites o
excepciones a la misma, pero que contribuyen a subsanar irregularidades del proceso por parte de
las autoridades administrativas y judiciales, e incluso, a petición de las partes. De esta manera, la
regla de exclusión se concibe como una garantía o derecho constitucional, que busca imperar los
preceptos que definen el debido proceso, como son la libertad probatoria, lealtad y buena fe
procesal, entre otros. El desarrollo y la aplicación de la regla de exclusión, no solo es objeto de
estudio en la legislación colombiana, por el contrario, otros países desarrollan estos conceptos con
base a la Constitución de su país y a la interpretación de sus legisladores, llevando a la unificación
de conceptos y de contradicción que enriquecen el conocimiento jurídico de nuestros doctrinantes.

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 Referencias
1. Tomada de: https://mx.depositphotos.com/19742517/ stock-illustration-child-
thinking.html Clases de prueba ilícita Según (Huertas, Prieto y Jimenez, 2015, p. 85)
2. Naranjo Mesa, V. (2006). Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Bogotá
D.C.: Temis S.A.
3. Congreso de la República de Colombia. (2008). Constitución Política de Colombia.
Bogotá D.C
4. Giner Alegría, C. A. (2008). Revista Anales de Derecho No.26-2008. Prueba
prohibida y prueba
5. JURISPRUDENCIAS:
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2
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 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. MP. Javier
Zapta Ortiz, radicado N° 23284. Octubre 5 de 2006,
 CORTE CONSTITUCIONAL. M.P Manuel José Cepeda. Sent. SU 159/02,
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 CORTE CONSTITUCIONAL. M.P. Clara Inés Vargas Hernández T-916 de
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 CORTE CONSTITUCIONAL M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz T-008 de
1998
6. Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Vol. 40, Vol. 40,
No. 113 / p. 351-379 Medellín - Colombia. Julio-Diciembre de 2010, ISSN 0120-3886
351 La prueba ilícita en el proceso penal colombiano a partir de la Constitución de
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7. Ibarra, K. (2017). Los efectos de la prueba ilícita en Colombia: Caso miti - miti.
Revista Verba Iuris, 12(38), pp. 127-141.

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