 Derecho a la Vida (Art. 19 N°1 CPR).

La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo

1. Concepto de vida.
Previo a señalar los alcances constitucionales que ha de tener el derecho a la vida, es
menester definir que es lo que se entiende por vida, para lo cual nos remitimos al concepto
que da Aristóteles acerca de la vida, y sobre la misma señala que la vida es una actividad, en
el sentido de que el hombre es el ser que nace, crece, se alimenta, se reproduce, envejece,
muere, siente, apetece, se desplaza, entiende, razona y habla1.

2. Reseña Histórica del Derecho a la Vida.

El derecho a la vida siempre comenzó a ser objeto de tutela por parte del Constituyente
con la entrada en vigencia de la actual Carta Fundamental, toda vez que en los textos
constitucionales de 1833 y 1925 no había una consagración expresa al derecho a la vida, sin
perjuicio de que en la época de vigencia de dichos textos constitucionales ya se encontraba
tipificado el delito de aborto en el Código Penal (en sus artículos 342 a 345, vigentes hasta
la fecha) y diversos delitos que precisamente atentaban contra la vida como el homicidio
(simple y calificado), parricidio, infanticidio y auxilio o cooperación al suicidio, más lo
prescrito por el Código Civil en su artículo 75 al señalar que la ley protege la vida del que
está por nacer.

Conforme a lo expuesto en el párrafo anterior, su consagración a nivel constitucional es

una verdadera innovación dentro de nuestra Carta Fundamental, y la Comisión de Estudios
de una Nueva Constitución (en adelante la Comisión) estimó consagrarla en nuestra Carta
Fundamental por los siguientes motivos:

1
Filosofía, Cultura y Sociedad. La vida (http://www.razonypalabra.org.mx/fcys/2002/abril.html; fecha de consulta: 09-04-
2019).
 a) El desarrollo racional y sistemático de la Carta Fundamental, hacía necesaria la
consagración del derecho a la vida, en virtud del menosprecio que le afectaba a la
época de su redacción, debido a la gran cantidad de delitos que se cometían en contra
de esta.

b) El carácter de inspirador de otras normas de protección que encuentran su centro en

el respeto fundamental a la vida humana.

c) La concepción humanista y cristiana que tuvo en consideración acerca del hombre,

debido a que esta se identifica con el sentir e idiosincrasia de la comunidad nacional,
que considera que la dignidad del ser humano, su libertad y derechos fundamentales
son anteriores al ordenamiento jurídico, el que debe prestarles una protección eficaz
y segura2.

3. Contenido y alcance del Derecho a la Vida en nuestra Constitución Política de la

República.

- En primer término, para nuestro constituyente el derecho a la vida es un derecho

subjetivo, porque importa para su titular una facultad de querer y de obrar de
carácter imperativo que debe ser respetada por todos los demás, es decir, todas las
personas deben respetar este derecho.

- En segundo término, es un derecho erga omnes, esto es, que debe ser respetado
respecto de toda y de cualquier persona.

El objeto de su consagración es proteger la vida como bien jurídico, lo que implica

proteger y resguardar la existencia físico- biológica del hombre que esta dotado de
inteligencia, de voluntad y de un fin trascendente.

2
Los fundamentos señalados anteriormente fueron extraídos del texto de Derecho Constitucional de la Profesora y actual
ministra de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia doña Ángela Vivanco, para lo cual, dicha autora se basó en las Actas
de la Comisión de Estudios. A mayor abundamiento, véase VIVANCO MARTINEZ, Ángela (2006) “Curso de Derecho
Constitucional, Aspectos Dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980, Tomo II, Ed. Universidad Católica, p. 265.
 Otro aspecto que engloba el derecho a la vida es el derecho esencial que tiene todo
ser humano de conservar su vida y de exigir que el ordenamiento jurídico se la proteja de los
atentados que pueda sufrir por parte de la autoridad o de particulares3.

4. Integridad Física y Psíquica de la persona.

La integridad física consiste en el derecho que tiene todo individuo a que no se le ocasione
daño, lesión o menoscabo en su persona física4.

En virtud de lo expuesto precedentemente, este derecho conlleva las siguientes

consecuencias:

a) No se puede mutilar, lesionar o herir a otro, así como tampoco se puede atentar contra
la autodeterminación sexual de la persona o contra el desarrollo de sus funciones
naturales orgánicas.

b) Implica asegurar una alimentación adecuada a todas las personas, como, asimismo,
asegurarles vivienda y abrigo, derechos que no están contemplados de forma expresa
en nuestra Constitución, pero que derivan del derecho fundamental en estudio.

c) También existe un deber por parte del Estado de promover la integridad física en
cuanto debe incentivar al individuo en el cuidado de su cuerpo y su salud5.

La integridad psíquica por su parte conlleva la idea de resguardar el aspecto

psicológico o espiritual de la persona.

El fundamento de dar protección a la integridad psíquica radica en la mayor categoría

que se le otorga, toda vez que se trata de un bien jurídico de distinta naturaleza, porque si a
la persona se le garantiza la vida y la integridad física, tendría la posibilidad de defender
como hombre su dignidad moral6.

3
Para abordar este acápite, se tomó en consideración la ponencia efectuada por el Profesor Gustavo Cuevas Farren en la
Sede de Coquimbo de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Norte. A mayor abundamiento, véase CUEVAS
FARREN, Gustavo (1997). “Protección Constitucional del Derecho a la Vida”, Revista de Derecho Universidad Católica del
Norte. p. 21.
4
MOLINA GUAITA, Hernán (2010). “Derecho Constitucional, 1° edición, Editorial Legal Publishing, p. 202.
5
VIVANCO MARTINEZ, Ángela (2006) “Curso de Derecho Constitucional, Aspectos Dogmáticos de la Carta
Fundamental de 1980, Tomo II, Ed. Universidad Católica, p. 269.
6
IBIDEM.
 5. Protección de la Vida del que está por nacer.

Lo que la Carta Fundamental previene en torno a otorgarle protección constitucional al

aborto son 2 cosas: En primer lugar, adoptar las providencias necesarias para proteger la
existencia del no nacido, lo que implica que no se le pueden aplicar sanciones corporales a
la madre, que constituyan un riesgo para la vida del no nacido y, en segundo lugar, rechazar
la interrupción provocada del embarazo y, en consecuencia, rechazar toda legislación
permisiva del aborto7.

Para nuestro constituyente, se le otorga protección a la vida del que está por nacer
desde la concepción8, y en razón de ello es que la Comisión estimó pertinente dar protección
constitucional al aborto debido a que, para efectos constitucionales, el concepto de persona
del Código Civil no era compatible con las ideas manifestadas en el seno de dicha comisión,
toda vez que para la legislación civil la existencia legal de la persona principia con el
nacimiento, y el artículo 74 del Código Civil establece requisitos para la configuración de la
existencia legal de la persona, los cuales son, que la criatura se separe completamente del
vientre materno y que haya sobrevivido un momento siquiera, ya que el inciso 2 de dicha
norma agrega que si muere o perece antes de estar completamente separada del vientre
materno o no sobrevive a dicha separación se entenderá no haber existido jamás, y además
que para muchos comisionados al interior de la comisión el hecho de consagrar a nivel
constitucional el derecho a la vida debía excluirse la práctica de abortos, que precisamente
son un atentado contra dicho derecho9.

Sin embargo, en la génesis de nuestra Carta Fundamental se permitió la realización

del aborto terapéutico, debido a que no habría conflictos de derechos, ya que a juicio del
comisionado Ortuzar se puede aceptar el aborto terapéutico en casos calificados como, por
ejemplo, salvar la vida de la madre10.

Otro punto a destacar es el silencio que hubo de parte de los miembros de la comisión
en orden a consagrar expresamente en la Constitución el aborto terapéutico o bien no señalar
nada al respecto, y en la Comisión concluyeron de que esto debe dejarse a criterio del
legislador, ya que, a la época de redacción de nuestra Carta Fundamental no estaba
penalizado el aborto terapéutico e incluso tenía consagración expresa en el Código Sanitario,

7
CUEVAS FARREN, Gustavo (1997). “Protección Constitucional del Derecho a la Vida”, Revista de Derecho Universidad
Católica del Norte. p.21.
8
MOLINA GUAITA, Hernán (2010). “Derecho Constitucional”. Editorial Legal Publishing, p. 201.
9 VIVANCO MARTINEZ, Ángela (2006) “Curso de Derecho Constitucional, Aspectos Dogmáticos de la Carta

Fundamental de 1980, Tomo II, Ed. Universidad Católica, p. 280.

10
ÍDEM, p. 281.
pero con la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1989, se proscribió dicha
práctica hasta la entrada en vigencia de la ley que despenaliza el aborto en 3 causales, a saber:
a) Deformidad del nasciturus; b) Puesta en peligro de la vida de la madre y c) Violación,
conforme a un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que resolvió el
Tribunal Constitucional el año 2017, al cual haremos referencia en el ítem Jurisprudencia de
este documento.

6. Prohibición de apremios ilegítimos.

Se encuentra consagrada en el inciso final del N°1 del artículo 19 de nuestra Carta
Fundamental, que consagra la prohibición expresa de aplicar la tortura, ya sea, física y
psicológica a las personas.

Para estos efectos, cabe señalar lo que se entiende por tortura, a la luz de lo señalado en
el artículo 1 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que señala “Se entenderá por tortura
todo acto por el cual un funcionario público, u otra persona a instancia suya, inflija
intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con
el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un
acto que hay cometido o se sospeche que haya cometido, o de intimidar a esa persona o a
otras. No se considerarán torturas las penas o sufrimientos que sean consecuencia de la
privación de libertad, o sean inherentes o incidentales a esta, en la medida en que estén en
consonancia con las Reglas mínimas para el Tratamiento de los Reclusos”11.

7. Pena de Muerte.

En lo que se refiere a la prohibición de aplicar la pena de muerte, la opinión en el seno de la

Comisión se puede resumir de la siguiente manera: “Todo derecho, lleva implícito el derecho
del Estado para castigar a un individuo cuando este, injustamente, se ha colocado contra él.
Ese castigo no implica en esencia un desconocimiento del derecho, sino que es la facultad
de la comunidad para desprenderse”12.

11
ÍDEM, p. 270.
12
Dicha frase corresponde a lo señalado por el profesor Sergio Ovalle, citado para estos efectos por la profesora Ángela
Vivanco, en su obra Curso de Derecho Constitucional. A mayor abundamiento, véase: VIVANCO MARTINEZ, Ángela
(2006) “Curso de Derecho Constitucional, Aspectos Dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980, Tomo II, Ed.
Universidad Católica, p. 306.
 En suma, la comisión estuvo por establecer la pena de muerte, pero con un carácter
restringido, señalando para tal efecto que solo podría establecerse la misma respecto de
delitos que estén contemplados en una ley de quorum calificado, restringiendo la posibilidad
de crear nuevas figuras13.

Con la entrada en vigencia de la ley 19.734 se abolió parcialmente la pena de muerte

de nuestro ordenamiento jurídico, dejándola vigente solo para aquellos casos en que se hayan
cometido delitos de traición a la patria contemplados en el Código de Justicia Militar, y en
su lugar se reemplazó la pena de muerte por el presidio perpetuo calificado, que es una
sanción de carácter penal consistente en que una persona permanecerá privada de libertad
durante toda su vida, no obstante, transcurridos 40 años de privación de libertad efectiva,
pudiendo acceder a la libertad condicional, la cual puede ser acogida o revocada por el Pleno
de la Corte Suprema, y si esta es rechazada, se puede volver a pedir transcurridos 2 años
contados, desde la última presentación.

Además, hay que tener presente que con la entrada en vigencia de la Convención
Americana de Derechos Humanos o mejor conocida como Pacto de San José de Costa Rica,
en su artículo 4, al consagrar el derecho a la vida, en su punto 3° señala de forma categórica
y expresa que: “No se reestablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”.

8. Alcances del Derecho a la Vida en la Jurisprudencia.

8.1.Cortes de Apelaciones.

En un reciente fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica, mediante un

Recurso de Protección, ordenó al Centro de Salud Familiar (CESFAM) Iris Véliz Hume a
que le apliquen una vacuna a un lactante de 7 meses, debido a que esta evitaría que el niño
en cuestión padeciera de Hepatitis, Influenza, Meningococo, Difteria y Rabia, a lo cual la
madre del niño se negaba debido a que dicho consultorio le suministró una inyección a su
marido, lo que le ocasionó la muerte, y no quería que ocurriera lo mismo con su hijo14.

El tribunal de alzada tuvo como argumento para acoger la acción Constitucional

presentada en este caso, por la Ilustre Municipalidad de Arica, lo consagrado en el artículo
19 N°1 de nuestra Carta Fundamental, señalando lo siguiente: “(…) toda vez que resultó

13
IBIDEM.
14
Para mayor abundamiento y profundidad del caso, véase el siguiente enlace
(https://www.ahoranoticias.cl/noticias/nacional/257080-corte-arica-ordena-vacunar-lactante-pese-negativa-madre.html;
fecha de consulta: 10-04-2019).
manifiesto que la negativa de los recurridos, en vacunarlo, conforme al calendario de
vacunas que ha establecido el Ministerio de Salud, a través de la Subsecretaría de Salud
Pública, ha sido ilegal, esto es contrario al ordenamiento jurídico, en el caso, al mentado
decreto exento N°6 de 29 publicado el 19 de abril de 2010 en el Diario Oficial, habiendo
amenazado el legítimo derecho a la vida del menor de autos, el cual, al no ser vacunado, se
encuentra expuesto a contraer enfermedades inmunoprevenibles, que podrían acarrearle
discapacidades, e incluso la muerte. Como se ha referido la doctrina, para que la amenaza
concurra en esta acción de protección, debe constituir peligro de suceder algún mal y posible
de concretarse en un tiempo próximo”15.

Lo relevante del fallo, es el hecho de que hace estricta aplicación de lo señalado en el

artículo 19 N°1 inciso 1 de nuestro Código Político, en orden a proteger la integridad física
del lactante, al señalar que se debe proteger su vida cuando ocurra algún mal cuya posibilidad
de ejecución se de en un tiempo próximo.

8.2.Corte Suprema.

La Corte Suprema, en un caso en que la empresa Sociedad Austral de Electricidad

(SAESA), tenía construido un poste de tendido eléctrico en las cercanías de un inmueble
rural, cuyo propietario consideraba que dicho poste era un peligro ya que atentaba contra su
derecho a la vida e integridad física y psíquica, por los posibles desperfectos que pueda sufrir
dicho poste, y la Corte acogió la acción de protección interpuesta por el dueño del predio
rural, basándose en los siguientes argumentos:

a) De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley N°18.410 que crea la

Superintendencia de Electricidad y Combustibles, corresponde a dicha
institución, entre otras, “N°22: Adoptar, transitoriamente, las medidas que estime
necesarias para la seguridad del público y el resguardo del derecho de los
concesionarios y consumidores de energía eléctrica, de gas y de combustibles
líquidos, pudiendo requerir de la autoridad administrativa, el auxilio de la fuerza
pública para el cumplimiento de sus resoluciones”16.

b) Puede advertirse que la autoridad no comprobó en terreno la situación que

describe el recurrente y de la que dan cuenta las fotografías que éste acompañó a
los autos, así como aquella adjunta al Informe de Infraestructura que presentó la
recurrida al contestar, los que en esta sede cautelar constituyen indicios bastantes

15
Corte de Apelaciones de Arica, Rol N°217-2019, considerando N°5.
16
Corte Suprema, Rol 16.840-2016, considerando N°4.
 para actuar en protección del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica
cuya vulneración ha denunciado el actor, atendida su naturaleza y
características17.

Lo interesante que tiene este fallo, es que ya hace mención implícita a las
características del derecho a la vida, en orden a señalar que es un derecho subjetivo, en el
sentido de que cualquier persona puede exigir a los órganos del Estado, a que se le proteja su
vida en aquellos casos en que se configure una privación o perturbación ilegal o arbitraria
del derecho a la vida, como fue en el caso en comento, que fue una perturbación de dicho
derecho al no constatarse por parte de la Superintendencia de Electricidad el hecho de que
había un poste con tendido de luz eléctrica en las inmediaciones de un inmueble, y además,
señala implícitamente el carácter de absoluto de este derecho.

8.3.Tribunal Constitucional.

Esta magistratura, con motivo del requerimiento que interpusieron parlamentarios de

Chile Vamos, solicitándole que declarase inconstitucional el proyecto de ley que despenaliza
el aborto en 3 causales, a saber: a) Violación; b) Deformidad y c) Puesta en peligro de la vida
de la madre, ante lo cual el tribunal rechazó dicho requerimiento, teniendo como argumentos
principales:

a) El tenor literal que emplea el constituyente. En primer lugar, utiliza la expresión

"ley". Con ello, excluye que sea la Constitución la que se encargue directamente de
aquello. La Constitución quiere que una norma general y obligatoria, sometida al
debate democrático, pueda cumplir este rol protector. Como consecuencia de ello,
excluye que sean, originariamente, los particulares, la autoridad administrativa o los
tribunales los que se encarguen de esta tarea. Indudablemente, la ley puede
perfectamente convocar el esfuerzo de todas estas entidades. Pero en un rol derivado,
no original. No quiso la Constitución cerrar ella misma la protección. La entregó a la
apreciación del legislador; en qué casos si, en cuáles no, de qué modo. También es
necesario puntualizar que la Constitución no se refiere a una norma legal particular.
Puede ser esta penal, civil, laboral, de seguridad social, etc18.

b) El alcance que da este fallo al término proteger, Que es un deber activo, pues implica
cuidar, favorecer, defender. Implica una interferencia no perjudicial cotidiana; y
medidas positivas de potenciamiento. Esta protección no puede significar ni

17
ÍDEM, considerando N°5.
18
Tribunal Constitucional, sentencia rol 3729-2017, considerando N°44.
 desprotección, en el sentido que no existen medidas de todo tipo e indispensables en
resguardo del no nacido; ni sobreprotección, en el sentido de medidas que vayan más
allá de lo razonable y sacrifiquen derechos de otros. Por eso, no puede significar un
mandato para descuidar a la mujer. Del texto de la Constitución no se desprende ni
se infiere que la protección del que está por nacer sea un título que perjudique a la
progenitora19.

c) Renuncia al carácter absoluto del derecho a la vida. El derecho a la vida no es un

derecho de carácter absoluto, pues ningún derecho fundamental es un derecho
absoluto, toda vez que los derechos fundamentales aceptan limitaciones, al exigirse
su compatibilidad con la debida protección del ser humano y su dignidad, tal sería el
caso de la legítima defensa, la pena de muerte y la interrupción del embarazo.
Además, señaló que el derecho a la vida supone dos contenidos básicos: el derecho a
tener y vivir una vida en condiciones dignas y el derecho a no ser privado
arbitrariamente de ella20.

Sobre este mismo punto, el tribunal tuvo a la vista lo resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia v/s Murillo, al señalar que,
la protección del que está por nacer no es absoluta, sino que gradual e incrementa
según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional.
Por la otra, dicha protección implica proteger a la mujer, porque la concepción ocurre
dentro de su cuerpo.

d) Establecimiento de jerarquía. El Tribunal señaló que, Afirmar que la vida comienza

desde la concepción, implica establecer inmediatamente una separación y un interés
contrapuesto entre la madre y el embrión o feto. También implica establecer una
jerarquía, pues la madre pasa a ser el lugar donde el embarazo transcurre y donde la
madre tiene poco que hacer o decir21.

 Igualdad ante la ley.

La Constitución asegura a todas las personas:

2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile
no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante
la ley.

19
ÍDEM, considerando N°47.
20
ÍDEM, considerando N°49.
21
ÍDEM, considerando N°52.
 Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

1. Concepto.

La igualdad ante la ley es aquella que conlleva la idea que deben contemplarse las mismas
normas jurídicas para todas las personas que se encuentren en análogas situaciones de
hecho22.

Esto deriva como consecuencia la idea de que se asegura a todas las personas igual
tratamiento jurídico con todos aquellos que están en las mismas condiciones, no pudiendo,
en consecuencia, aplicarse privilegios en favor de personas o grupos23.

2. Igualdad en la ley y ante la ley.

En la academia, se suele mencionar la igualdad ante la ley como un todo abstracto, pero
pocas veces se repara que en dicho concepto se anteponen las palabras en y ante, teniendo,
claramente, una connotación distinta.

Cuando se alude a la igualdad en la ley, se refiere a que las personas beneficiadas por
tal reconocimiento resulten iguales en cuanto al estatuto que se les asigna, de modo que gocen
de una igual normativa o tratamiento cuando presentan situaciones iguales o similares. En
suma, se trata de contar con una misma ley para las mismas situaciones24.

La igualdad ante la ley, por su parte, implica que las normas jurídicas deben ser
iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias, y, por
consiguiente, diversas para aquellas que se encuentran en situaciones diferentes, por lo que
no se trata de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso, conforme
a las diferencias constitutivas del mismo25.

22 MOLINA GUAITA, Hernán (2010). “Derecho Constitucional”. Ed. Legal Publishing, p. 263.
23 IBIDEM.
24
VIVANCO MARTÍNEZ, Angela (2006). “Curso de Derecho Constitucional, aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental
de 1980, tomo II, p. 337.
25
ÍDEM, p. 338.
 3. Abolición de la Esclavitud.

La Constitución señala de forma expresa que en Chile no existen esclavos, y toda persona
que pise suelo chileno es libre.

Lo anterior tiene su génesis en el reglamento constitucional de 1811 que declaró la

libertad de vientres y ya con la entrada en vigencia de la Constitución de 1823, que forma
parte del período de “Anarquía o Ensayos Constitucionales”, se abolió definitivamente la
esclavitud26.

4. Discriminación Arbitraria.

Nuestra Carta Fundamental en el inciso 2 del artículo 19 N°2 prohíbe de forma expresa las
diferencias arbitrarias, que son aquellas que carecen de fundamento racional, que obedecen
solo al capricho de la autoridad que la ha dictado27.

Sin embargo, cabe aclarar que la autoridad puede hacer diferencias, pero estas deben
ser justificadas y fundadas28.

La finalidad que tiene el establecimiento de dicho inciso es mejorar el contenido

normativo de la igualdad, no solo desde un punto de vista genérico, sino que también desde
el aspecto de la igualdad en la ley29, ya mencionado en el primer acápite de este trabajo.

Asimismo, el establecimiento de este inciso tiene por finalidad otorgar una protección
ante el ordenamiento jurídico y ante la autoridad, a fin de que una persona no se vea afectada
por diferencias irracionales30.

26
MOLINA GUAITA, Hernán (2010). “Derecho Constitucional”. Ed. Legal Publishing, p. 263.
27
ÍDEM, p. 264.
28
IBIDEM.
29
VIVANCO MARTÍNEZ, Angela (2006). “Curso de Derecho Constitucional, aspectos dogmáticos de la Carta
Fundamental de 1980, tomo II, p. 340.
30
IBIDEM.
 4.1.Discriminación Positiva y negativa31.

Dentro del tópico de la discriminación en la igualdad ante la ley, es menester abordar los
conceptos de discriminación positiva y negativa.

La discriminación positiva es aquella que tiene por finalidad corregir la situación de

grupos económicamente discriminados, por la vía de crear ciertos beneficios adicionales para
ellos mediante leyes en materias como, por ejemplo, acceso a cargos públicos, a la educación
superior, exenciones tributarias a ciertas empresas, etc.

La discriminación negativa en cambio es aquella que impide participar a las personas

en la vida nacional por establecer diferencias arbitrarias.

La discriminación positiva no ha estado exenta de críticas, por el hecho de afectar el

núcleo esencial de la igualdad ante la ley, esto es, el no establecer diferencias arbitrarias y
que dicha discriminación no viene a atenuar la discriminación, sino que todo lo contrario,
viene a generar otro tipo de discriminación, ya que se establecen requisitos de acceso para el
goce y ejercicio de derechos a ciertas personas y no para todos, no generando competencia y
por consiguiente, un nuevo tipo de discriminación.

A juicio de la profesora Ángela Vivanco, la discriminación positiva es del todo

inconstitucional, por los siguientes motivos:

a) No restablecen la igualdad vulnerada, ya que no ponen al sujeto en condiciones de

competencia legitima de acuerdo a su interés o capacidades.

b) No versan sobre la materia en que la igualdad sea afectada, ya que se trata de la

oportunidad de participar, alterando sustancialmente la igualdad entre los sujetos, ya
que existen algunos que deberán demostrar capacidades y a los otros les bastará,
yendo al extremo de las posibilidades, acreditar su sexo, para tener una oportunidad.

c) No respeta el marco constitucional, en cuanto a que el resultado de la participación

debe depender de la capacidad del sujeto. Ello, porque pone el resultado en la medida,
y desconoce los méritos de los sujetos no privilegiados.

31
Esta noción es abordada por la Profesora Ángela Vivanco en su obra Curso de Derecho Constitucional, ampliamente
citada para este trabajo, en las páginas 340 y 341.
 5. Jurisprudencia.

5.1.Cortes de Apelaciones.

La Corte de Apelaciones de Santiago, acogió un recurso de protección en favor de un

estudiante de fonoaudiología de la Universidad Autónoma de Chile, al señalar que dicha casa
de estudios le negó ejercer su derecho a apelar de la decisión de reincorporarse a la misma,
vulnerándose las normas establecidas en el reglamento interno de la universidad, y lo
señalado en el artículo 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental, al consagrar la igualdad ante
la ley32.

El Tribunal de Alzada tuvo como argumento para acoger la Acción Constitucional el

hecho de que “En el caso de la especie es posible afirmar que se ha vulnerado el derecho a
la igualdad ante la ley que asiste al recurrente -debiendo entenderse comprendida en este
concepto toda regulación que gobierne el desarrollo de una determinada actividad, como lo
es por de pronto la universitaria-, por medio de una decisión carente de fundamento en tanto
no justifica el trato desigual ante otras situaciones que importan también causal de
eliminación y en que s se permite la apelación a la Comisión de Gracia de la Sede y que no
se ajusta debidamente a la que se supone es la normativa de grado más relevante”33.

Aquí la Corte señala que se incurrió en una discriminación de carácter arbitraria, en

el sentido de que la Universidad no fundamentó los motivos de la expulsión del estudiante ni
tampoco le permitió ejercer los derechos que el propio reglamento interno de la universidad
le conceden.

5.2.Corte Suprema.

La Corte Suprema ha señalado en su jurisprudencia que el hecho de que una persona

no tenga su situación arancelaria al día con una institución de Educación Superior es un acto
discriminatorio, “toda vez que p la priva de continuar su proceso de titulación hasta su
término natural a diferencia de otros alumnos que en su misma situación académica han
podido finalizarlo debidamente”34, en atención a que este fallo se resolvió en orden a que

32
Corte de Santiago ordena a universidad tramitar apelación de alumno eliminado de carrera
(http://www.diarioconstitucional.cl/noticias/asuntos-de-interes-publico/2018/08/17/corte-de-santiago-ordena-a-
universidad-tramitar-apelacion-de-alumno-eliminado-de-carrera/; fecha de consulta: 10.04.2019).
33
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N°9923-2018, considerando N°6.
34
Corte Suprema, Rol 6560-2018, considerando N°6.
una estudiante de la carrera de antropología de la Universidad de Chile no podía iniciar su
proceso de titulación debido a que arrastraba una deuda en el pago de su arancel, y
reglamentos internos de la Universidad establecen que para optar al proceso de titulación,
realización de memorias y todos los tramites que conlleva el mismo, se debe tener la situación
arancelaria al día, aunque, muchos compañeros de la recurrente se encontraban en la misma
situación que ella y pudieron efectuar su proceso de titulación sin inconvenientes, y aquí
nuevamente se incurre en la discriminación arbitraria, poniendo de relieve la idea de que para
establecer discriminación, debe establecerla el legislador por medio de una ley y debe ser
fundada, lo que no ocurrió en el caso sublite.

5.3.Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional ha delimitado el concepto y alcance de la igualdad ante la

ley, como, asimismo, la idea de discriminación arbitraria.

Sobre el concepto y alcance de la igualdad ante la ley, el Tribunal ha dicho que

“consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se
encuentren en las mismas circunstancias, y consecuencialmente, diversas para aquellas que
se encuentren en situaciones diferentes. No se trata de una igualdad absoluta, sino que ha
de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo35.

Además, el Tribunal hace énfasis en la idea de una diferenciación razonable entre

quienes no se encuentren en la misma condición, “pues no se impide que la legislación
contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea
arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de
personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo, debiendo quedar
suficientemente claro que el legislador, en ejercicio de sus potestades, puede establecer
regímenes especiales, diferenciados y desiguales, siempre que ello no revista el carácter de
arbitrario”36.

Asimismo, dicha magistratura se ha encargado de definir lo que se entiende por

discriminación arbitraria, y sobre la misma ha señalado que “es aquella que carece de
razonabilidad o que no se funda en criterios que van más allá del mero capricho”. Agrega

35
VERDUGO MARINKOVIC, Mario (2015). “Constitución Política de la República, sistematizada con jurisprudencia”, Ed.
Thomson Reuters, p. 72.
36
IBIDEM.
además, la idea de que la razonabilidad de la medida debe ser valorada en torno a los criterios
de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto37.

37
ÍDEM, p. 75 y 76.