Incautación preventiva y comiso definitivo.

Articulo 224.- "En los delitos previstos en este capítulo se procederá a la

incautación preventiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o medios
utilizados para la comisión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier
evidencia documental, relacionados al ilícito penal.

De ser necesario, el Fiscal pedirá autorización al Juez para leer la documentación

que se halle en el lugar de la intervención, en ejecución de cuya autorización se
incautará la documentación vinculada con el hecho materia de investigación.

Para la incautación no se requerirá identificar individualmente la totalidad, de los

materiales, siempre que se tomen las medidas necesarias para que durante el
proceso judicial se identifiquen la totalidad de los mismos.

En este acto participará el representante del Ministerio Público. Asimismo, el

Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento o descerraje del
local donde se estuviere cometiendo el ilícito penal. En caso de emitirse
sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales ilícitos, aparatos y medios
utilizados para la comisión del ilícito serán comisados y destruidos, salvo casos
excepcionales debidamente calificados por la autoridad judicial.

En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado.

La incautación como medida de coerción procesal preventiva.

Cabrera (2010) La incautación como medida de coerción procesal

preventiva. Ahora bien, primero habría que decir, que la Incautación es una
medida de coerción procesal, susceptible c-e aplicación, en la persecución penal
de cualquier figura delictiva, siempre que por la naturaleza del hecho punible
investigado sea necesario conservar los elementos, objetos e instrumentos que
han sido empleados en la perpetración del hecho punible. La aprehensión de
dichos objetos, cumplen una doble función, que pueden ser vistos desde un
doble baremo a saber: primero, desde un plano probatorio, en el sentido de servir
como fuente de incriminación para la construcción de la teoría del caso y,
segundo, desde un aspecto criminológico, de neutralizar la posible comisión de
delitos de cara a futuro.
En el caso que nos amerita, el legislador ha considerado que la aplicación
de la Incautación sea de forma «imperativa», como se desprende del tenor literal
del artículo en cuestión, al haberse empleado el verbo en su conjunción
"procederá", de modo que el juez de oficio o a pedido de la parte interesada
deberá adoptar dicha medida, ordenando la incautación preventiva de los
ejemplares y materiales, de los aparatos o medios utilizados para la comisión del
¡lícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia documental,
relacionados al ilícito penal; es decir, no sólo se trata de los objetos que
materializan el injusto penal (productos amparados por una patente o modelo de
utilidad, obtenciones vegetales, marcas, signos distintivos, etc.), sino también
todos aquellos aparatos, instrumentos, máquinas, dispositivos electrónicos, etc.,
que fueron utilizados por el agente (imputado), para la configuración del injusto
penal. (CABRERA, 2010)

Como se entiende del tenor literal, la medida de Incautación puede

proceder ante una decisión de oficio por parte del Juez Penal o, en su defecto,
por solicitud del Fiscal. Dichas facultades se condicen con lo previsto en el
artículo 94° del C de PP, como se señala en su primer párrafo. La distinción, en
todo caso, radica en que el precepto procesal hace alusión a una «facultad
discrecional» del órgano jurisdiccional, en cuanto a la imposición de la
Incautación, en cambio, el artículo 224°, supone un deber prescriptivo, de igual
forma que en el caso del artículo 221° del CP.

En lo que al nuevo CPP, se refiere, apreciamos en la lectura del artículo

316°, que la adopción de la Incautación es una facultad discrecional, sin
embargo, notamos una diferencia importante, pues quien ejecuta directamente
la medida de coerción real es el persecutor público, lo cual se ajusta plenamente
a las nuevas funciones que asume el Fiscal en al conducción de la Investigación
Preparatoria. Empero, el Fiscal que ejecutó la medida, está en la obligación de
solicitar al Juez de la IP, la expedición de una resolución confirmatoria, como se
dispone en el inc. 2) del artículo precitado; dicha resolución es en suma
importante, en orden a fiscalizar la legitimidad de la medida, si es la no adopción
de la misma, hubiese producido una pérdida irreparable, a fin de alcanzar los
fines de la investigación («peligro en la demora»). Además, cabe agregar que el
juzgador es el único funcionario estatal legitimado para la restricción y/o
limitación de derechos fundamentales, con arreglo al artículo VI del Título
Preliminar del nuevo CPP.

Aspecto a mencionar, es que la imposición de la Incautación, debe ser

cotejada con las prescripciones normativas, que al respecto recoge el CP, en sus
artículos 102° y 103°, concernientes al «Decomiso».

Resulta relevante, haberse dispuesto, la posibilidad de que el Fiscal pueda

dar lectura de los documentos que puedan ser hallados en el lugar de los hechos,
indispensable para que el persecutor público pueda tomar contacto con la
evidencia del crimen ("corpus delictr). No olvidemos que sobre el Fiscal recae la
carga de la prueba, según el modelo mixto -vigente en el C de PP-, con mayor
rigor en el caso del nuevo CPP, fuertemente inclinado en el sistema
acusatoriogarantista. Actuación que requiere de la autorización del juzgador, por
lo que éste podrá negarse. Siendo así, consideró, que ante una negativa del
requerimiento fiscal, que el órgano judicante debe exponer sus fundamentos,
puesto que sino se estaría avalando una decisión a pura discrecionalidad
funcional.

El allanamiento y el descerraje.

Cabrera (2010) Es de verse que el dispositivo legal in comento, también

permite al Juez ordenar el allanamiento o descerraje del local, donde se supone
se está cometiendo el ilícito penal. Para ello, el Fiscal, en mérito a las primeras
pesquisas efectuadas, debe haber tomado información valedera, de que en un
determinado lugar, domicilio, recinto, morada y/o dependencia, se están
realizando actos presuntamente delictivos; lo dicho se concuerda, con la
necesidad de que la adopción del «allanamiento o descerraje», venga precedida
por un requerimiento fiscal («principio de rogación»); lo cual resultada acertado,
tomando en cuenta que es el persecutor público quien debe dirigir investigación,
mediando el diseño de una estrategia adecuada para la averiguación de la
verdad y, no el Juez, como ha de pensarse según la cultura inquisitiva que aún
pende en la psique de algunos operadores.
 El descerraje será necesario, cuando se deba vencer ciertos obstáculos
que impiden el acceso al lugar de los hechos, como candados, cerrojos, fieros,
etc.
El «Allanamiento» no se encuentra reglado de forma taxativa en el C de
PP, su regulación la encontramos en la Ley N° 27379 y en el Capitulo V del Título
III del Libro Segundo del nuevo CPP.

La incautación como medida definitiva.

Cabrera (2010) Las medidas cautelares, como es sabido, tienen por

cometido, asegurar las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de una
posible sentencia de condena: la efectiva reclusión del condenado en un
establecimiento penitenciario y el alzamiento de los bienes del penado como del
tercero civil responsable.

Según lo dispuesto en el artículo 92° del CP, el juzgador en la sentencia

de condena, aparte de la sanción punitiva, debe aparejar la indemnización por
concepto de responsabilidad civil y, asimismo, de conformidad con el artículo
102° (in fine), deberá decretar el decomiso o pérdida de los objetos de la
infracción penal o los instrumentos con que se hubiera ejecutado. Así, lo recoge
el precepto, al haberse dispuesto que en caso de emitirse sentencia
condenatoria, los ejemplares, materiales ilícitos, aparatos y medios utilizados
para la comisión del ilícito serán comisados y destruidos, salvo casos
excepcionales debidamente calificados por la autoridad judicial.

Habiéndose determinado la responsabilidad penal del imputado, queda

acreditado también que los instrumentos y/o objetos que fueron objeto de la
Incautación preventiva, fueron a su vez, empleados para la perpetración del
hecho punible, por lo que la consecuencia jurídica natural, es el decomiso
definitivo de dichos bienes. Máxime, si se trata de bienes de comercio ilícito.
Inclusive dicho destino, le repara también a dichos objetos en caso de una
Sentencia absolutoria, concordante con el artículo 320.1 del nuevo CPP.

En el caso de los ejemplares ilícitos, bajo ninguna circunstancia procede

su devolución, es decir, aún ante la hipótesis de una sentencia absolutoria o un
auto de sobreseimiento definitivo, que puede tomar lugar a efectos de haberse
amparado una Excepción de Prescripción de la acción penal o una de naturaleza
de acción, puede dar lugar a su entrega. No confundamos la declaración judicial
que determina la inocencia del acusado, tal vez por falta de pruebas (in dubio pro
reo), con aquellas evidencias, que sin establecer un nexo de vinculación delictiva,
son a todas luces objetos y/o instrumentos de naturaleza ilegal.

Referencias

CABRERA, A. R. (2010). Derecho penal parte especial. Perú: Editorial Moreno

S.A.