1.

Qué son los Fueros de Estabilidad Laboral Reforzada y Cuáles Existen en la Legislación Laboral Colombiana

La estabilidad en el empleo es un principio propio del derecho al trabajo, según el cual, todo empleado debe gozar de
una certeza mínima de que su contrato no será finalizado de “manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté
expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su
familia” (Sentencia C-016 de 1998 de la Corte Constitucional).
A pesar de lo anterior, existen determinadas causas que permiten terminar el contrato de trabajo legalmente, por
ejemplo, las “justas causas de terminación del contrato” y la “terminación unilateral del contrato sin justa causa”, en
esta última, pagando el valor correspondiente de la indemnización establecida en la ley.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que existen determinadas situaciones en las cuales no es posible para el
empleador terminar el contrato de trabajo a pesar de que exista una causa legal o se pague el valor de la indemnización
de ley. Estas situaciones ocurren cuando una persona se encuentra en una determinada condición de especial
protección por la ley o la Constitución y se les ha denominado “fueros de estabilidad laboral reforzada”. A continuación
se exponen dichos “fueros” aplicables a los empleadores y empleados del sector privado:

Fuero de salud – fuero de indefensión

Se encuentra contenido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y ha sido desarrollado por Sentencias de la Corte
Constitucional y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Según esta protección, un trabajador
no puede ser despedido o su contrato terminado con base en sus condiciones de salud.
Así, para terminar un contrato de trabajo con un empleado protegido por este fuero se requerirá autorización del
Ministerio del Trabajo. En caso de proceder con la desvinculación sin dicho aval, se le impondrá una sanción al
empleador de ciento ochenta (180) días de salario a favor del empleado, podrá ser condenado al pago de la
indemnización de ley por despido sin justa causa y además, se verá obligado a reintegrar al trabajador pagando las
acreencias laborales que se habrían causado desde el momento de la terminación del contrato hasta que se realice el
reintegro.
Esta protección, según sentencias de la Sala de Casación Laboral (por ejemplo, Sentencia del 15 de julio de 2008.
Radicado 32532. Magistrado Ponente: Elsy Pilar Cuello, aplica para personas que tengan una pérdida de capacidad
laboral de mínimo el 15% en adelante. Por su parte, según los pronunciamientos de la Corte Constitucional (Ver
Sentencia de Unificación SU-049 de 2017), este amparo aplica para personas que tengan una afectación a su salud que
les impida llevar a cabo su trabajo en condiciones normales y que por ende, al ser desvinculadas, se encuentren en
estado de indefensión y vulnerabilidad de sus derechos fundamentales.
Así mismo, según sentencia SU-049 de 2017 de la Corte Constitucional, este fuero de protección protege a contratistas.

Fuero de maternidad
El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST), indica que una trabajadora no podrá ser despedida
durante el tiempo de la gestación ni durante la lactancia, salvo que exista autorización del Ministerio del Trabajo para
el efecto.
El término de la protección se cuenta desde que la empleada queda embarazada sin importar si ella o su empleador
conocieran de su estado de gravidez y hasta los seis (6) meses posteriores al parto, esto es, durante todo el periodo de
lactancia.
En caso de terminación del contrato sin autorización del Ministerio, se podrá ordenar sanción de hasta sesenta (60)
días de salario más el valor de las indemnizaciones de ley y el reintegro laboral.
Es muy importante tener presente las Sentencias SU-070 y SU 071 del 2013 de la Corte Constitucional debido a que en
ellas se establece específicamente cómo emana la protección laboral dependiendo del conocimiento o no del estado
de embarazo y el momento de la culminación del contrato en relación con el periodo de gestación o posterior parto.
Esta prohibición de despido también se ha extendido para madres en contrato de aprendizaje en Sentencia de Tutela
T-174 de 2011 de la Corte Constitucional.
Fuero de la pareja de mujer embarazada o en periodo de lactancia
Por medio de Sentencia C-005 de 2017, la Corte Constitucional amplió la prohibición de despido al trabajador que tenga
la condición de cónyuge, compañero (a) permanente o pareja de la mujer en periodo de embarazo o lactancia. Sin
embargo, esta protección, según lo establece la parte considerativa de dicha Sentencia, aplica siempre y cuando la
madre o la mujer en gestación sea beneficiaria del trabajador al Sistema de Seguridad Social.
Como se puede observar, esta sentencia permite que la pareja de la mujer en estado de embarazo o madre en lactancia
no pueda ser despedida por su respectivo empleador. Por ello, debe resaltarse que, para gozar del amparo no se
requiere ser cónyuge o compañero permanente (estar casados o en unión marital de hecho) sino que basta con
acreditar la condición de pareja de dicha mujer y que esta última sea beneficiaria del trabajador al Sistema de Seguridad
Social en Salud.
Para proceder con un eventual despido se deberá contar con autorización del Ministerio del Trabajo. En caso de no
contar con éste mismo y desvincular a la persona se impondrán las mismas sanciones que las establecidas para el fuero
de maternidad acabadas de explicar.

Fuero sindical
De conformidad los artículos 405 y siguientes del CST, es prohibido despedir, desmejorar las condiciones de trabajo o
trasladar a un trabajador que goce de esta protección sin autorización de Juez del Trabajo.
Aplica a favor de los fundadores de un sindicado desde la constitución de la organización sindical y hasta dos (2) meses
después de la inscripción del sindicato y sus miembros en el registro sindical. Todo lo anterior, sin superar seis (6) meses
contados desde la constitución del sindicato.
También protege a los miembros de junta directiva y subdirectivas del sindicato, federación o confederación sindical,
sin que sean más de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes. Así mismo, también ampara a los miembros de los
comités seccionales de los sindicatos, en este caso, sólo para un (1) principal y un (1) suplente. La protección rige
durante todo el término de duración del cargo y hasta seis (6) meses más posteriores al mismo.
Además, aplica para dos (2) miembros de la Comisión de Reclamos del sindicato, durante el mismo término fijado para
los miembros de junta directiva.
Finalmente, según artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 es importante tener en cuenta la protección denominada,
fuero circunstancial, el cual consiste en la prohibición de despedir sin justa causa a los empleados de la compañía
beneficiarios de una posible convención colectiva, desde la presentación del pliego de peticiones y hasta que finalice
el conflicto colectivo.

Fuero de empleado próximo a pensionarse no está claramente regulado en la ley

En principio, esta protección había sido establecida legalmente para empleados de entidades estatales en proceso de
reestructuración a quienes les hiciera falta tres (3) años o menos para cumplir los requisitos para adquirir pensión.
Posteriormente, a través de fallos de tutela, esta protección se amplió para servidores públicos en general, que sean
despedidos y que por esa razón, padezcan una vulneración a sus derechos fundamentales.
Posteriormente, a través de Sentencia T-357 de 2016, la Corte Constitucional otorgó el amparo a un trabajador oficial
del Banco Agrario. Sin embargo, dentro del análisis del caso, señaló que el fuero tiene aplicación para empleados del
sector privado que, al ser despedidos, se encuentren en condición de vulnerabilidad de sus derechos fundamentales y
cuenten con menos de tres (3) años para adquirir el derecho a pensionarse.
Por último, en Sentencia T-638 de 2016, la Corte Constitucional estudió el caso de un trabajador del sector privado que
había sido desvinculado a través de despido sin justa causa pero a quien le hacía falta menos de tres (3) años para
pensionarse. En este caso, la Corte revocó sentencia de segunda instancia donde se había denegado el amparo al
accionante, manifestando que el sujeto revestía de una especial protección constitucional de sus derechos al tener una
edad avanzada, encontrase a menos de tres (3) años de pensionarse y al ver vulnerados sus derechos fundamentales
con el despido, debido a que se afectó gravemente su ingreso y el de su esposa quien dependía de él.
En conclusión, este fuero para empleados del sector privado no se encuentra consagrado en ninguna disposición legal,
pero los jueces de tutela podrían ordenar el reintegro laboral siempre y cuando se pongan en riesgo los derechos
fundamentales del trabajador pre pensionado que haya sido despedido o su contrato terminado dentro de los tres (3)
años antes de cumplir requisitos para pensionarse.
No obstante, mediante sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia constitucional en
relación con el alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de los prepensionables, señalando que si el único
requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, habiendo cumplido el empleado con el requisito
de semanas mínimas cotizadas, no habrá estabilidad laboral reforzada, puesto que se trata de un requisito que puede
ser cumplido por el empleado con posterioridad, con independencia de la existencia del contrato de trabajo.
En esa oportunidad la Corte aclaró que el fuero de prepensionados es diferente al “retén social” que aplica para
entidades públicas, indicando que los prepensionables son aquellos empleados del sector público o privado que les
falten menos de tres años para consolidar su derecho a la pensión de vejez.
De esa manera, aunque la nueva interpretación de la Corte aclaró la inexistencia del fuero de prepensionados cuando
al empleado sólo le falte acreditar el requisito de edad -que sólo aplica en el Régimen de Prima Media-, sigue habiendo
incertidumbre frente a la existencia del fuero de prepensionados para empleados del Régimen de Ahorro Individual y
para aquellos casos en los cuales la terminación del contrato supone un riesgo para la consolidación del derecho
pensional, por no haber completado el empleado el mínimo de semanas cotizadas para acceder a su pensión de vejez.
Así, con el fin de evitar eventuales reintegros laborales por el despido de empleados prepensionables, el empleador
tendría que analizar el régimen pensional al que estos pertenecen, así como el estado de cumplimiento de sus
requisitos, lo cual se dificulta frente a empleados afiliados al Régimen de Ahorro Individual, que no están sujetos al
cumplimiento de edad o semanas cotizadas.
Si bien es claro que con el fuero de prepensionables se busca proteger los derechos fundamentales a la vida digna y a
la Seguridad Social de los empleados, el hecho que este fuero no esté claramente regulado en la ley o en la
jurisprudencia, genera efectos adversos para el mercado laboral. Lo que puede pasar y ha pasado en la práctica, es
que los empleadores decidan terminar los contratos de trabajo de los empleados antes que lleguen a ser
prepensionables, afectando su posibilidad de ubicarse nuevamente en el mercado laboral y que puedan seguir
cotizando al sistema de pensiones.
Por ello, dado que la garantía de los derechos fundamentales es una obligación del Estado, sería conveniente que se
regule este fuero sin trasladar la carga exclusivamente a los empleadores. Al hacerlo, se deberían definir las reglas para
la existencia del fuero, incluyendo incentivos para las empresas que contraten o mantengan vigentes los contratos de
trabajadores prepensionables –tales como descuentos tributarios o en contribuciones parafiscales- pues, de otra
forma, la multiplicidad de fueros de estabilidad laboral reforzada resulta oneroso para los empleadores, lo que genera
discriminación y desprotección hacia los trabajadores en situación de vulnerabilidad, restringiendo también la
flexibilidad del mercado laboral y desincentivando la generación de empleo formal.

Fuero de acoso laboral

Consagrado en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, consiste en un amparo a favor de la víctima de acoso laboral una
vez interponga una queja, petición o denuncia de acoso laboral o para quienes sirvan de testigos en procesos de acoso
laboral. Lo anterior, siempre y cuando se verifique la ocurrencia de los hechos.
Así, cuando la presunta víctima presente una queja fundamentada informando que está padeciendo una conducta de
acoso laboral, no podrá ser terminado su contrato unilateralmente. Me permito reiterar, todo lo dicho siempre y
cuando esté debidamente soportada la queja con hechos, pruebas y sea configurativa de una verdadera conducta de
acoso laboral, según los parámetros establecidos en la Ley 1010 de 2006.
Esta protección transcurre desde la interposición de la queja y hasta seis (6) meses después.
Los anteriores, son en términos generales las condiciones y definiciones de los fueros de estabilidad laboral reforzadas
existentes en la legislación laboral y aplicables a empleados del sector privado.
Por consiguiente, si se es empleador, es indispensable verificar que un trabajador a desvincular no se encuentre en una
de estas condiciones toda vez que podría encontrarse ante el riesgo jurídico de ser sancionado y ordenado a reintegrar
a la persona al cargo que venía desempeñando.
De otro lado, para los trabajadores, es importante que, a la hora de ser desvinculado del contrato de trabajo se analice
si su caso se enmarca dentro de los fueros de estabilidad laboral reforzada. En ese caso, podrá solicitar su reintegro y
 demás derechos laborales ante los jueces de tutela o jueces de la jurisdicción laboral ordinaria, dependiendo del caso
en que se encuentre y si existe o no una vulneración de derechos fundamentales.

Corte Suprema de justicia: La sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia SL17063 del 5 de julio de
2017, señala que por fuera del proceso especial sancionatorio están otras consecuencias del acoso que pueden ser
decididas a través de proceso ordinario, pudiendo ser conocidas vía casación: perjuicios morales del acoso, el
reintegro o reinstalación (fuero aplicable al quejoso), los daños materiales y “las demás anexidades jurídicas que la
compleja construcción del concepto lleva implícita.”
Igualmente, se aclara que, aun cuando puedan existir situaciones que generen estrés laboral, producto de las
condiciones difíciles inherentes a las tareas confiadas, siempre será indispensable “la intención de destruir” o el
“objetivo premeditado” de la intimidación y el amedrentamiento, para consumir emocional e intelectualmente a un
trabajador. Éste sería unos de los grandes aportes de la sentencia, ya que se involucran elementos del derecho penal,
pues para que exista acoso laboral debe probarse la intencionalidad de quien presuntamente incurre en este tipo de
actos.
La sentencia referida aclara aspectos puntuales de la protección especial del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 (para
la víctima que presenta queja, contra actitudes en retaliación): (i) Esta norma establece una “presunción legal” a favor
de la persona que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios, pues el despido dentro
de los seis (6) meses siguientes a la queja, debe entenderse que tuvo lugar por motivo del acoso, (ii) El empleador
desvirtúa la presunción, demostrando que la terminación del contrato no fue producto de la queja o denuncia, (iii) La
protección especial aplica siempre que el juez laboral o la autoridad administrativa verifiquen la ocurrencia de los
hechos puestos en conocimiento, (iv) Para que la protección especial opere, no se necesita que se impongan sanciones
a los autores del acoso.
De esta última parte, nos parece desacertado que la Sala Laboral afirme la existencia de una presunción legal, pues la
norma no señala eso y fundamentalmente porque las presunciones requieren mención legal expresa; sin embargo,
resulta paradójico que al mismo tiempo indique que la presunción se desvirtúa con prueba en contrario. De otro lado,
se condiciona la validez de la protección a la verificación por parte del juez de la ocurrencia de los hechos, aspecto que
zanja la discusión ligada a que si el Comité de Convivencia es quien debe verificar los hechos para que opere la mentada
protección.
Esperamos que la Sala Laboral siga emitiendo este tipo de pronunciamientos, que son bienvenidos en el contexto de la
Ley 1010 de 2006, la cual ya tiene más de once años de vigencia y nulo desarrollo jurisprudencial.

2. CORTE CONSTITUCIONAL

La estabilidad laboral reforzada busca garantizar la permanencia en el empleo de las personas con debilidad manifiesta.
La Corte Constitucional ha reiterado recientemente que no es necesaria la calificación de pérdida de capacidad laboral
para dicha estabilidad sea efectiva.
La estabilidad laboral reforzada tiene como finalidad garantizar el derecho al trabajo de personas en condición de
debilidad manifiesta. Esta figura opera para todos los trabajadores que por deterioro en su estado de salud se ve
afectada su productividad con relación a sus actividades laborales.
Como es sabido el empleador solo puede despedir a estos trabajadores (con discapacidades físicas, sensoriales y
psíquicas) con autorización del Ministerio de Trabajo, salvo que el despido se dé con base en una de las justas causas
de terminación del contrato laboral establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo.
Esta estabilidad reforzada consiste en:
 Derecho a conservar el empleo.
 No ser despedido en razón a su situación.
 Permanecer en el empleo hasta que sea necesario.
 Para el despido del trabajador debe mediar autorización del Ministerio de Trabajo.

Como lo estable la Corte Constitucional mediante la Sentencia T- 320 de 2016:

“(…)el derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en: “ (i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido
en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se
configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo y; (iv) a que la autoridad laboral competente
autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación
de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no
establecerse, el despido sea declarado ineficaz.”

Esta estabilidad reforzada se configura sin que medie una discapacidad declarada, certificada o cuantificada por una
junta de calificación.
Lo anterior, como lo ha establecido la Corte Constitucional mediante la mencionada sentencia:
“La Corte ha indicado que la estabilidad laboral reforzada es un derecho que tienen todas las personas que por el
deterioro de su salud se encuentren en una situación de debilidad manifiesta. Es decir que esta figura opera para
cualquier trabajador que, por su condición de salud, se vea afectada su productividad, sin que sea necesario que cuente
con una discapacidad declarada, certificada y cuantificada por una junta de calificación médica, ni que su origen sea
determinado.”
Así mismo, ha reiterado recientemente la Corte Constitucional, que la protección a la estabilidad reforzada opera para
quienes ven afectada su fuerza de trabajo en razón al deterioro de su salud. Dicha protección opera sin necesidad del
certificado de pérdida de capacidad laboral.
Lo anterior, establecido mediante la Sentencia T – 048 de 2018:
“La protección al derecho a la estabilidad laboral reforzada se genera para quienes ven disminuida su fuerza de trabajo
independientemente de que se hubiese emitido o no el certificado de pérdida de capacidad”

El derecho a la estabilidad laboral y la acción de tutela

Como es sabido la acción de tutela es un mecanismo constitucional que se utiliza con el fin de que no se vulneren
derechos fundamentales, y no procede en casos en que exista un medio judicial ordinario (en este caso juez laboral)
para resolver lo pedido en ella (tutela).
Sin embargo, dada la situación de debilidad manifiesta de algunas personas, la Corte ha establecido que la acción de
tutela procede de manera excepcional (únicamente en estos casos), cuando la persona se encuentre en una situación
de debilidad, amenaza o indefensión, la cual debe ser atendida de manera casi inmediata (dado que el juez tiene un
término de 10 días para resolver una tutela, comparado a los años que puede durar un proceso ante un juez laboral).

En lo que concierne al caso en concreto, se considera que un trabajador que ha visto afectado su estado de salud o que
ha sufrido un accidente y por lo tanto ha disminuido su capacidad productiva, como un sujeto de debilidad manifiesta
y por esto la corte autoriza que la acción de tutela sirva como mecanismo de reintegro del trabajador y con esto
terminar de configurar la estabilidad laboral reforzada “la corte autoriza que la acción de tutela sirva como mecanismo
de reintegro del trabajador y con esto terminar de configurar la estabilidad laboral reforzada”

Al respecto la Corte Constitucional mediante la Sentencia T- 320 de 2016 estableció:

“(…) la jurisprudencia constitucional ha determinado que la acción de tutela es procedente para reclamar la protección
de derechos laborales, siempre y cuando el accionante sea una persona que se encuentre en “circunstancia de debilidad
manifiesta por causa de su condición económica, física o mental y que formulan pretensiones dirigidas a lograr la tutela
del derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada”.

De acuerdo con lo anterior, la tutela representa un mecanismo eficaz para amparar la estabilidad laboral reforzada, en
vista de que las normas reguladoras de los procedimientos ordinarios no cuentan con un trámite especial que atienda
la urgencia de los asuntos de estas personas, como lo ha establecido la corte en la mencionada sentencia: “Esta
Corporación también ha indicado que excepcionalmente es posible solicitar el reintegro laboral de personas en situación
de debilidad manifiesta y acreedoras de estabilidad laboral reforzada. Lo anterior, pues se tiene que las normas que
regulan el procedimiento ordinario (bien sea ante la jurisdicción contenciosa administrativa o ante la jurisdicción
laboral) no proveen un trámite especial acorde con la urgencia que requieran las personas en las condiciones
anteriormente mencionadas. Es decir que esas acciones judiciales no son idóneas para ofrecer la protección urgente de
los derechos laborales y fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional.”

3. Nueva Interpretación En La Estabilidad Laboral Reforzada Por Salud

En reciente sentencia (SL-12998-2017), la Corte Suprema de Justicia analizó el alcance de la protección establecida en
el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en contraste con la justa causa establecida en el numeral 15 del literal A del artículo
7 del artículo 62 del C.S.T., en donde, pareciera, se abre camino a la aplicación de esta última norma por encima de la
protección establecida en la Ley Clopatofsky, que ha sido ampliamente interpretada por la Corte Constitucional.

¿Cuál es la causal establecida en el numeral 15 del literal A del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965?
En resumidas cuentas, esta causal está relacionada con la incapacidad temporal de un trabajador por enfermedad
crónica o contagiosa no profesional o cualquier enfermedad o lesión que dura más de 180 días y que no se haya podido
recuperar en ese periodo. En atención a la jurisprudencia ampliamente conocida por la Corte Constitucional, esta causal
prácticamente ha estado en desuso, a pesar que la propia corporación en sentencia C-079 de 1996 declaró su
exequibilidad.
En esencia y de acuerdo a lo estudiado por la corte, para la procedencia de la causal la norma establece unos
parámetros claros de aplicación, pues no solamente debe concurrir la incapacidad prolongada del trabajador sino,
además, deberá dictaminarse por los organismos competentes EPS o ARL la imposibilidad de recuperación.

¿Cuál es el alcance de la protección establecida en la Ley 361 de 1997?

Para la corte, la garantía de estabilidad laboral reforzada regulada en la Ley Clopatofsky opera si se presentan en
conjunto los siguientes tres elementos:
a. La calificación de la pérdida de capacidad laboral igual o superior a 15%.
b. Que esa discapacidad sea conocida por el empleador y se origine en vigencia de la relación laboral.
c. Que la finalización del contrato sea motivada en razón del estado de salud del trabajador sin la autorización previa
de la oficina del trabajo.

¿Qué ocurrió en el caso concreto y cuál fue el alcance de la aplicación de las anteriores normas?
Principalmente, la demandante presentó reclamación con el objeto de solicitar su reintegro sin solución de continuidad
con las pretensiones que ello conlleva, con fundamento en que fue despedida estando en incapacidad y al haberse
dictaminado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez una pérdida de capacidad laboral de 26%, la cual era
conocida por el empleador.
Al analizar los cargos presentados en contraste con el fallo recurrido, la alta corporación encontró, en parte, ajustada
la absolución impuesta por el tribunal, en la medida que en este caso aunque la demandante, en principio, podría estar
protegida por las garantías de la Ley 361 de 1997, la finalización de su contrato no se produjo por su estado de salud,
sino por su incapacidad temporal prolongada superior a 180 día y, además, por el concepto desfavorable de
recuperación por parte de la EPS, es decir, en este caso particular, operó correctamente la justa causa dada en la ley.
Para la corte, no existe contradicción entre ambas normas, en la medida que cada una tiene supuestos diferentes; una,
está relacionada con la garantía de estabilidad reforzada para las personas que tienen calificado cierto porcentaje de
pérdida de capacidad laboral, siempre y cuando se cumplan los tres requisitos mencionados y, la otra, con la facultad
legal de poder terminar el contrato de trabajo cuando existe una incapacidad prolongada que no tiene recuperación,
por lo que pueden presentarse casos en los que no concurren ambas condiciones.