¿Quién debe ser el Defensor de la Constitución?

Es la pregunta que plantea Hans Kelsen, ¿Quién debe ser el defensor de

la Constitución?, él se fórmula está pregunta haciendo observaciones
críticas a la obra de Carl Schmitt "La defensa de la Constitución.

Aunque el debate jurídico entre Hans Kelsen y Carl Schmitt ha sido

extensamente discutido y analizado, rara vez se lo sitúa en el marco de
la disputa entre el mundo político antiguo y el moderno. La pérdida de
este punto central de referencia impide focalizar la raíz filosófica de
fondo en la polémica entre ambos autores, a saber, una batalla entre
dos modelos alternativos de racionalidad política y moral. Uno es el
antiguo (reivindicado por Schmitt) y otro el moderno (defendido por
Kelsen). Sostengo que no situar dicho debate en semejante contexto nos
priva de comprender las implicaciones jurídicas que se desprenden del
conflicto entre los supuestos teóricos normativos que hacen surgir a la
Modernidad y el horizonte teleológico que da lugar a la Antigüedad.

Si nos basamos a esta sentencia nos diría Carl Schmitt que está es la razón
por la cual es necesaria la creación de un instituto que controle la
constitucionalidad de los actos estatales subordinados a la Constitución

Todo conflicto jurídico es un conflicto de intereses, es decir, un conflicto

de poder, y todo conflicto que sea caracterizado como conflicto político
o de interés o de poder puede ser resuelto como controversia jurídica.

Realizando una investigación sobre las teorías de Carl Schmitt, podemos

considerarlo como la más grande influencia en asuntos constitucionales
y podríamos decir que es el pionero como defensor de la constitución.
Rebate esta teoría afirmando que todas las argumentaciones que no
querían admitir el control de constitucionalidad como jurisdicción por su
carácter político, pierden su razón de ser, ya que la decisión no sólo se
limita a la función legislativa sino también a la judicial.

Sin embargo, Kelsen afirma que la función política no se termina en el

poder legislativo, sino que no se ve o no se quiere ver, que el ejercicio del
poder encuentra muy esencial continuidad e incluso su efectiva
iniciación en la jurisdicción, no menos que en otra rama del Ejecutivo,
cual es la Administración.

Aquí se desarrollan dos conceptos, pluralismo y Estado total, no se

pueden armonizar, sino que se excluyen mutuamente; así en cuanto
existe un Estado pluralista de partidos, se impide que el Estado total se
imponga como lo ha hecho en los llamados Estado de un sólo partido:
Ejemplo:

Rusia soviética.

Italia

Se desarrolló una doctrina constitucional que se fundaba en que el

natural defensor de la Constitución era el monarca.

"pouvoir neutre"

Presenta al jefe de Estado Como defensor de la Constitución, caracteriza

al "pouvoir neutre" como un organismo "que no se halla situado por
encima, sino al mismo nivel de los restantes poderes constitucionales".

Estado en el cual no existe ningún sector ante el cual el Estado a neutral

en el sentido de la no intervención.

De este modo piensa que entre el carácter político de la legislación y de

la Jurisdic-ción sólo existe una diferencia constitucional y no cualitativa.

Kelsen acude a la distinción en Derecho internacional entre conflictos

arbítrales y no arbitrales o políticos y afirma que todos son susceptibles de
ser resueltos como controversia jurídica hace referencia al órgano que
tiene por función de-fender la constitución contra posible violaciones, es
decir, la defensa contra hechos que con-tradicen por acción u omisión
a la constitución.

Schmitt plantea temas jurisdiccionales:

-La inconstitucionalidad de una ley no implique la subsunción de acuerdo

al hecho concreto.

-La mayoría de las decisiones de constitucionalidad se trata de fijación

del contenido de una ley dudosa en su contenido.

El pluralismo es una situación en la que la Sociedad es la fuerza ejercida

por varias entidades sociales sobre la formación de la voluntad política.
Por su parte, el giro hacia el Estado total, es la victoria del Estado sobre la
Sociedad asegurando una situación de unidad.

Los juristas y teóricos constitucionalistas más brillantes y relevantes de la

República de Weimar (Hans Kelsen, Carl Schmitt, Rudolf Smend y
Hermann Heller, todos ellos treinta o cuarenta años más jóvenes que
Jellinek, y separados medio siglo de distancia de Laband), se abocaron
de lleno con su filosofía a resolver el dilema presente en la clase de
interrogantes mencionados. De las alternativas ofrecidas por estos
autores son dos las que nos interesan. La de Kelsen (por ser la
específicamente moderna en la medida en que tiende a afirmar
ladicotomía ser/deber) y la de Schmitt (por ser la claramente
antimoderna en la medida en que tiende justo a lo contrario).

La Constitución reparte el poder entre el Congreso Nacional, la Corte

Suprema de Justicia y el Gobierno, considero por lo tanto que el control
de constitucionalidad se otorgue a una tercera instancia que esté fuera
de esa oposición y que no sea partícipe del ejercicio de poder, es decir,
un Tribunal Constitucional, el cual sería un órgano separado del Poder
Judicial, exclusivamente para la defensa de nuestra Constitución.

Con la creación de un Tribunal Constitucional, considero que se

fortalecería nuestro Estado de Derecho, separándolo directamente de la
Corte Suprema de Justicia.

Esta sería la mejor forma de poder defender nuestra Constitución, el

Tribunal Constitucional sería el encargado de dirimir con imparcialidad e
independencia, todos los conflictos entre poderes y atender los procesos
de garantía constitucional (habeas corpus, habeas data, acción de
amoparo)

De acuerdo al modelo kelseniano, un tribunal constitucional actúa como

un legislador negativo, pues carece de la facultad de crear leyes, pero
en el caso de que entienda que una de las promulgadas vulnera lo
dispuesto en la Constitución, tiene poder para expulsarla del
ordenamiento jurídico, declarando su inconstitucionalidad

Según la teoría de Hans Kelsen, el Tribunal Constitucional no es un simple

organismo que ejerce jurisdicción, autorizado para impartir justicia
conforme a las leyes, en el marco de una competencia, ya sea por razón
de la materia, del territorio, de la cuantía, etc. que sigue los ámbitos que
la jurisprudencia y la doctrina le han asignado de acuerdo a su
naturaleza, en los que jurisdicción y competencia tienen reserva de ley.

En Honduras el Tribunal Constitucional sería un ente jurisdiccional en

asuntos directos en lo que se refiere a la defensa de la Constitución, sin
chocar en los asuntos competentes a la Corte Suprema de Justicia,
estableciendo líneas claras, en este caso con los demás poderes del
Estado. si nos basamos en la teoría de Kelsen, este tribunal no sería
jurisdiccional, sino que se trataría de un colegislador. El Tribunal
Constitucional es un legislador, y su rol en el Estado es más político que
jurídico.
La fundamentación de C. Schmitt se basa en que la anulación y decisión
acerca de la inconstitucionalidad de las leyes son actos políticos y no
jurídicos.

Para Kelsen no se puede negar que un Tribunal cuando rechaza la

aplicación de una ley o la anule está actuando como verdadero garante
de la Constitución

El Tribunal Supremo Electoral

Carl Schmitt entiende un conjunto de complejos sociales de poder que

se extienden al ámbito entero del Estado, es decir, para hablar de una
estructura política pluralista tiene que existir una real oposición entre
Estado y Sociedad.

Kelsen critica la idea de Schmitt que fundamenta que el sistema pluralista,

cuyo escenario es el Parlamento, lleva a la ruptura de esa unidad,
mientras que el Jefe del Estado, en este caso el Presidente del Reich, sería
el defensor de esa unidad. Esta deducción de Schmitt parte de una
interpretación del art. 48 de la Constitución de Weimar, según la cual el
sistema pluralista sería el que pone en peligro el orden y la seguridad
pública en el Reich alemán, es decir, el Parlamento se presenta como
orientado en contra de la preservación de la Constitución.

Esto es lo que lleva a Schmitt a hacer prevalece la figura del Jefe del
Estado sobre el Parlamento; sin embargo como bien afirma Kelsen, la
Constitución de Weimar consagra tanto a uno como al otro, ya que
ambos son elegidos por el mismo pueblo.

En definitiva, para conocer realmente el procedimiento y organización

de un órgano judicial que tiene como tarea fundamental el ser el
"defensor de la Constitución. Tenemos que analizar el hecho de que en
toda sentencia, incluida la de un Tribunal Constitucional entran en juego
intereses opuestos.

Kelsen no ve lógico otorgar la misión de proteger la Constitución a un

poder existente ya que podría tener un predominio y sustraerse a su vez
a todo control, y estima oportuno crear un poder neutral específico, que
sería un Tribunal Constitucional. Para Kelsen el verdadero significado de
ser el "defensor de la Constitución" es el ser garante de la misma.

Kelsen establece:

"Nadie puede ser juez de su propia causa"

Supremacía entre el Poder Ejecutivo con relación al Poder Legislativo, y
el Poder Judicial.

El artículo 4 de nuestra constitución establece cual es nuestra forma de

gobierno, y que se ejerce por tres poderes, complementarios e
independientes y sin relación de subordinación, esto es lo que sucede en
la teoría, pero todos sabemos que no pasa así, actualmente se observa
claramente como el Poder Legislativo y el Poder Judicial son
subordinados del Poder Ejecutivo.

Según Schmitt el Jefe del Estado es el defensor de la Constitución porque

es elegido por el pueblo entero y está llamado a hacer de contrapeso al
pluralismo.

A esto responde Kelsen que es algo sin sentido ya que un Tribunal

Constitucional no es una ficticia judicialidad. Además, el simple hecho de
que el Jefe del Estado sea elegido por todo el pueblo no constituye una
garantía suficiente de su independencia.

Kelsen también afirma que la jurisdicción comienza cuando las normas se

vuelven dudosas y discutibles, ya que no se trataría solo de disputas sobre
hechos y no "sobre derechos".

Para Schmitt la institución de un Tribunal Constitución iría en contra del

principio de la democracia, no sólo porque aparentemente estará
organizado de manera aristocrático--burocrático.

Kelsen comenta que, la elección de los miembros de ese Tribunal podría

hacerse de la misma manera que la elección del Jefe del Estado: elegido
por el pueblo y con el carácter de funcionarios de profesión.

Según Benjamin Constant (filósofo, escritor y político francés), él vivió y

murió bajo el supuesto de que el poder ejecutivo se dividía en dos
poderes, uno pasivo y uno activo. El monarca era el pasivo y solo como
tal podía ser un poder neutral, por lo tanto se debía hacer al al monarca
el defensor de la constitución. El modelo propuesto por Constant
superaba los propios límites del sistema anglosajón basado en las tesis del
jurista inglés William Blackstone que había unido la Corona al poder
ejecutivo. Constant limitaba el poder real a la jefatura del Estado, aunque
tendría capacidad para disolver el parlamento y nombrar y cesar
ministros, pero se le impedía la capacidad de administrar el gobierno del
estado.

¿Quién debe ser el defensor de la Constitución, según Hans Kelsen y Carl

Schmitt?
Hans Kelsen:

Si se desea restringir el poder de los Tribunales, se debe de limitar el

espacio de discrecionalidad de los jueces.

La única diferencia entre los Tribunales y el Tribunal Constitucional sería

que ejercería de legislador negativo, ya que no genera sino que destruye
una reforma general.

Carl Schmitt a diferencia de Benjamin Constant, no cree que el peligro

de amenaza de una violación constitucional es originada por el gobierno,
sino cree que la violación proviene del parlamento, del legislador.

Hans Kelsen considera que Carl Schmitt piensa que el control de

constitucionalidad no es una función jurisdiccional, sino legislativa y que
toda decisión se deriva de otra ya contenida en la ley.

Bibliografía

(Cobos & Cobos curcó, 2013)