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DIVORCIO VINCULAR
DERECHO COMPARADO
Existen diferentes sistemas para admitir la separación
personal y el divorcio vincular:
a) Admitir solamente el divorcio vincular (Alemania,
Austria);
b) Admitir solamente la separación personal (Chile,
Paraguay);
c) Admitir ambos (Argentina, Francia, Italia, España).
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DIVORCIO. —
Los pueblos de la antigüedad practicaban todos el
divorcio, con mayor o menor extensión. Tal es el caso de
los babilonios, chinos, hindúes, egipcios, hebreos, griegos
y romanos.
El divorcio en Roma estaba aceptado ya en la Ley de Las
XII Tablas; pero la severidad de las costumbres, la
cohesión de la familia, la autoridad omnímoda del pater
familiae, lo habían limitado tanto que según Tertuliano
“seiscientos años pasaron sin que un divorcio
corrompiese los lazos formados a la vista de la divinidad
Con el advenimiento del cristianismo se planteó en
forma neta la indisolubilidad del vínculo. Preguntado
Jesús por los fariseos si era lícito repudiar a la mujer,
contestó: “Quien repudia su mujer y casa con otra,
comete adulterio y quien casa con una repudiada por el
marido, comete adulterio” (San Lucas, 16/18; San
Marcos, 10/11). Y agregó: “No separe el hombre lo que
Dios ha unido” (San Mateo, 19/6; San Marcos, 10/9).
Pero hay un texto de San Mateo que ha provocado serias
controversias teológicas. Según este evangelista, la
respuesta de Cristo a los fariseos habría sido la siguiente:
“Pero yo os digo que aquel que repudia su mujer, salvo
por infidelidad, y que casa con otra, comete adulterio...”
(San Mateo, 19/9).
Estas palabras, salvo por infidelidad, que no figuran en
los evangelios de San Lucas y San Marcos ¿significan que
Cristo autorizó el divorcio en caso de adulterio?
La cuestión fue muy discutida por los primeros padres de
la Iglesia; incluso algunos concilios, tales como el de
Vannes, del año 465 y los Sínodos de Adge, año 506, y de
Compiégne, año 757, admitieron la posibilidad del
divorcio. Pero la teología católica fue inclinándose cada
vez con mayor firmeza hacia la tesis de la indisolubilidad
del vínculo, hasta que el Concilio de Trento puso punto
final a la cuestión, proclamando el carácter sacramental
del matrimonio y fulminando con anatema a quien
negase su indisolubilidad, incluso en caso de adulterio
(11 de noviembre de 1563). Las palabras salvo por
infidelidad contenidas en el texto de San Mateo, no
serían sino una interpretación errónea de las palabras del
Maestro, puesto que contradicen no sólo los textos de
San Lucas y de San Marcos, en los que no figuran, sino
también otros del propio evangelio de San Mateo, tal
como el pasaje en el que Cristo ordenó que el hombre no
separe lo que Dios ha unido.
Sin embargo, a partir de la sanción del Código de
Derecho Canónico de 1983, se advierte una clara
flexibilización de la Iglesia Católica en esta materia (véase
nº 627).
Las otras Iglesias cristianas, por el contrario, fundándose
en el pasaje de San Mateo, admitieron el divorcio por lo
menos en el caso de adulterio. Esta es la opinión seguida
por Calvino y por Lutero, quienes negaron el carácter
sacramental del matrimonio. La proliferación de iglesias y
sectas cristianas no católicas en Estados Unidos les ha
hecho perder fuerza y autoridad ante sus fieles y han
preferido abstenerse de intervenir en el problema del
divorcio o lo han hecho estérilmente. Más firme ha sido
la actitud de la Iglesia anglicana, que ha sostenido la
indisolubilidad del vínculo salvo el caso de adulterio. La
Iglesia ortodoxa es más liberal. Admite el divorcio en caso
de adulterio, aborto, impotencia, profesión monástica de
uno de los cónyuges, delito de alta traición y ausencia
por más de cinco años.
Las religiones judía, mahometana y budista también lo
admiten.
. LEGISLACIÓN COMPARADA. — Actualmente, casi todas
las legislaciones admiten el divorcio, con mayor o menor
extensión. Son contados los países que se mantienen
fieles al principio de la indisolubilidad del vínculo.
En Europa el primer país que implantó el divorcio,
rompiendo con la tradición católica, fue Francia, a raíz de
la Revolución. Pero la restauración borbónica lo abolió en
1814. Muchos fueron los intentos por reimplantarlo en el
siglo pasado; empero, todos ellos fracasaron hasta que
finalmente tuvo éxito una campaña tenaz y prolongada
seguida por Naquet, llamado “el apóstol del divorcio”,
quien en 1884 logró hacer aprobar una ley
estableciéndolo.
Admiten también el divorcio Alemania, Austria, Suiza,
Grecia, Suecia, Noruega, Bélgica, Holanda, Italia, España,
e Inglaterra. En este último país, no obstante la influencia
moderadora de la Iglesia anglicana, los divorcios han ido
en constante aumento, a tal punto que el gobierno ha
debido designar una comisión encargada de estudiar el
problema y aconsejar las medidas que puedan atenuar la
tendencia divorcista. También lo aceptan Rusia y todos
los países de ideología comunista: Polonia, Rumania,
Hungría, Checoeslovaquia y Yugoslavia. La experiencia
soviética en esta materia ofrece un interés peculiar y
merece ser considerada párrafo En América, la legislación
divorcista se ha divulgado bajo la influencia de los
Estados Unidos. El régimen legal del matrimonio
depende en aquel país de las legislaturas locales. Ya en
1786, Massachusetts, y en 1787, Nueva York,
establecieron el divorcio; la institución fue
introduciéndose en los demás estados, aunque todavía
hoy se mantiene una gran diversidad de regímenes. Pero
las que dan la tónica general son las legislaciones más
avanzadas; pues como los actos llevados a cabo en un
estado hacen plena fe y tienen pleno efecto en los demás
(Constitución Federal, art. 4, sec. I), los interesados se
someten a las Cortes más liberales, donde el juicio será
más breve y sencillo y no habrá que producir una prueba
enojosa. Nevada, Florida, Arkansas, Idaho, Wyoming y las
Islas Vírgenes se han convertidos en verdaderas “fábricas
de divorcios” y han hecho estériles las restricciones
contenidas en algunas leyes estatales; tales como la
cláusula de la Constitución de South Carolina que hasta
1949 mantuvo el principio de la indisolubilidad y que en
esa fecha fue derogada en vista de su completa
inoperancia. En Sudamérica han establecido el divorcio
Uruguay, Perú, Venezuela, Colombia, Ecuador, Brasil y
Bolivia; igual solución ha sido incorporada a la legislación
de los países centroamericanos. Lo mismo ocurre con
México, cuyo régimen es extremadamente liberal; las
Cortes de varios estados mexicanos admiten los divorcios
“por correspondencia”, sin ningún requisito de residencia
y por voluntad unilateral. 1113/624
En cambio, mantienen la indisolubilidad del vínculo los
siguientes países:
En Sudamérica: Paraguay y Chile.
En Europa: Irlanda, Andorra, Malta, San Marino y
Lichtenstein.
En Portugal, la ley del 3 de noviembre de 1910 estableció
el divorcio, que aún se mantiene para el matrimonio civil;
pero a partir del concordato celebrado con el Vaticano el
25 de julio de 1950, el matrimonio contraído por los
católicos de acuerdo al Derecho canónico es indisoluble.
Este es también el sistema de Lichtenstein y de la
República Dominicana y era el de Austria antes de la
legislación hitlerista de 1938 y de Polonia antes del
advenimiento del régimen comunista.
LA EXPERIENCIA SOVIÉTICA. (ver nota 8) — La
experiencia soviética en materia de matrimonio y
divorcio tiene un significado aleccionador. Vale la pena
detenerse en ella.
El amor libre fue uno de los postulados de la revolución
bolchevique. Los teóricos del movimiento sentían una
profunda desconfianza por la familia, juzgando que en
ella podía refugiarse la oposición al comunismo. Se
trazaron grandiosos planes para implantar instituciones
destinadas a cuidar de las criaturas, alimentarlas y
proporcionarles ropa limpia, de modo de liberar a las
madres de la servidumbre de esas tareas. Se implantó el
matrimonio y el divorcio de hecho. Es verdad que el
Estado aconsejaba el registro de aquellos actos, pero con
un fin meramente estadístico y para facilitar la prueba de
ciertos derechos y obligaciones; el registro no tenía
influencia en la legitimidad de la unión que de todos
modos se reconocía. Inclusive, la Corte Suprema
reconoció el carácter de esposas a dos mujeres que
vivían simultáneamente, aunque en hogares separados,
con el de cujus en el momento del deceso, las que en tal
carácter fueron tenidas como herederas. (ver nota 9)
El resultado fue pavoroso; uno de los síntomas más
alarmantes fue el número de niños abandonados, que
según Izvestia alcanzaba en 1928 nada menos que a ocho
millones; (ver nota 10) no menos elocuente resultó una
encuesta sobre la criminalidad infantil realizada en1935,
de la que se desprendía que el 90% de delincuentes
menores había pasado su tiempo libre fuera de la familia;
el resto, el 46% pertenecía a hogares en los que el padre
y la madre trabajaban ambos afuera. (ver nota 11)
Urgía modificar el régimen del matrimonio. En 1936 se
implantó el casamiento formal y la exigencia de sentencia
judicial para el divorcio, aunque para obtenerlo bastaba
la voluntad unilateral de uno de los cónyuges. La medida
resultó insuficiente. Se manifiesta entonces una actitud
radicalmente distinta del Soviet frente al matrimonio. El
amor libre fue declarado “supervivencia burguesa”; se
exaltaron los valores de la familia comunista sólida y
estable. En 1944 se dictó una ley que modificó
totalmente el régimen del divorcio. Ya no fue posible
declararlo por voluntad unilateral ni por mutuo
consentimiento; debía mediar un motivo importante, si
bien la ley no fijaba las causales, que quedaban libradas a
la apreciación judicial. El procedimiento constaba de una
instancia previa, cuyo objeto exclusivo era procurar la
conciliación de los esposos. Que no se trataba de una
mera formalidad lo demuestra la siguiente estadística: en
1949 se llegó a la conciliación en el 54% de los divorcios
en la República de Ucrania y en el 56% en la provincia de
Riazan.
(ver nota 12) La cifra resulta soprendente para quienes
estamos habituados a la perfecta inoperancia de nuestras
audiencias de conciliación y hace pensar que la presión
ejercida por los jueces soviéticos debía contar con
argumentos algo más poderosos que las simples
consideraciones sentimentales usadas por los jueces
argentinos con tan poca fortuna.
Fracasada la conciliación, la causa pasaba a un tribunal
de segunda instancia, que resolvía en definitiva el
pedido; y con frecuencia, sobre todo si había hijos
pequeños y las razones invocadas no parecían muy
graves, se denegaba el divorcio. (ver nota 13) Para
completar la idea sobre el proceso, cabe agregar que la
demanda era publicada en un periódico local, para
provocar la censura pública, y que los divorciados debían
pagar fuertes derechos.
La ley se funda en la necesidad de reforzar la familia y
propender a la formación de madres prolíficas, a cuyo fin
crea la “orden de honor de las madres”, la “medalla de la
maternidad” y la distinción de “madre heroína”.
Una ordenanza dictada por el Tribunal Supremo de la
Unión Soviética el 16 de setiembre de 1949, importó un
severo llamado de atención a los jueces “que no han
comprendido la significación política del decreto de
1944", instándolos a dedicar un mayor tiempo al
esfuerzo de lograr la conciliación y ordenándoles
abstenerse de decretar divorcios a menos que se hallen
convencidos, a la luz de las circunstancias del caso, que la
demanda ha sido instaurada tras madura reflexión y por
razones bien fundadas y que el mantenimiento del
vínculo sería contrario a los principios de la moral
comunista. (ver nota 14)
El divorcio fue mal considerado en la sociedad comunista
y quien incurría en él veía seriamente comprometida su
carrera como funcionario, militar o miembro del Partido.
Sin embargo, actualmente se manifiesta una tendencia
menos rígida respecto del divorcio y la curva de
disoluciones de vínculos es nuevamente ascendente a
partir de 1960.(ver nota 16)
A partir de 1968 se admite el divorcio mediante simple
registro hecho de común acuerdo ante la oficina de
Registro Civil, siempre que no hubiera hijos menores del
matrimonio. Si los hay, el procedimiento judicial es
ineludible.
Antecedentes nacionales . BREVE RELACIÓN.— En
nuestro país, la primera legislación divorcista se dictó en
1954. La ley 14394 en su art. 31 establecía que
transcurrido un año desde que se dictó la sentencia que
decretó la separación, cualquiera de los cónyuges podía
presentarse ante el juez que la dictó, pidiendo que se
declarase disuelto el vínculo matrimonial. Pero producida
la revolución de 1955, el nuevo gobierno dictó el decreto
4070 que declaró en suspenso la disposición del art. 31
en cuanto permitía la disolución del vínculo (marzo de
1956). Aunque el decreto ley hablaba de suspensión, en
realidad era una derogación lisa y llana, como que hacía
falta una nueva ley para restablecer la vigencia del
divorcio vincular.
Más de treinta años habrían de transcurrir hasta que se
dictara la ley 23515 <>, que lo restableció. Durante ese
largo lapso se mantuvo una vehemente lucha entre
divorcistas y antidivorcistas. La Iglesia Católica hizo pesar
su influencia para impedir que se sancionara el divorcio
vincular; su oposición a la legislación divorcista fue tenaz;
pero al mismo tiempo es necesario puntualizar que las
causales de nulidad del matrimonio canónico se
ampliaron tanto, que por vía de nulidad fue posible
disolver muchos matrimonios católicos.
Así por ejemplo, el canon 1095 del Código de Derecho
Canónico de 1983 estableció como causal de nulidad la
falta de discreción de juicio de los contrayentes, respecto
de los derechos y obligaciones esenciales del
matrimonio; y el canon 1906, que los cónyuges ignorasen
al contraer matrimonio que éste crea un vínculo
permanente entre un varón y una mujer. Esto señaló una
flexibilización del derecho canónico en esta materia.
Por otra parte, fueron aumentando las uniones
contraídas en el extranjero en fraude a la ley nacional o
los simples concubinatos de quienes no podían volverse
a casar por impedírselo el vínculo que los unía al anterior
cónyuge. A ello se unió todavía la difusión prácticamente
universal del divorcio vincular. Aun países
tradicionalmente antidivorcistas como Italia, España y
Brasil, lo admitieron. Estos hechos fueron presionando
sobre jueces y legisladores argentinos. En noviembre de
1986, un resonante fallo de la Corte Suprema Nacional
declaró por ceñida mayoría de tres votos contra dos, la
inconstitucionalidad del régimen de indisolubilidad del
vínculo. (ver nota 19) Se hallaba ya en trámite
parlamentario la ley 23515 <>que fue sancionada pocos
meses más tarde.
CAUSALES
Las causales por las cuales puede pedirse el divorcio
vincular son tres:
1) por culpa del otro cónyuge;
2) por separación de hecho sin voluntad de unirse;
3) por presentación conjunta (mutuo acuerdo);