 HIV-sida.

Excepciones a la
confidencialidad y secreto
profesional. Deber o facultad
por SUSANA DE TOMASO DE RODRÍGUEZ DE LA TORRE, PATRICIA
KUYUMDJIAN DE WILLIAMS
2005
www.saij.jus.gov.ar
Id SAIJ: DACC050087
CONCLUSIONES 1.- La regla de confidencialidad está directamente relacionada con el
concepto de secreto médico.

2.- Sus fundamentos morales se vinculan con el respeto por la autonomía y la intimidad de las
personas.

3.-La información obtenida en la relación médico- paciente siempre es considerada

confidencial y se da como privilegio porque está garantizada por un status jurídico especial,
constitucional y legal.

4.- Sólo en casos excepcionales puede el médico violar el secreto profesional y revelar la
información suministrada por su paciente.

5.- Hay excepciones de interpretación restrictiva, que surgen ante una " justa causa de
revelación".

6.- En el caso de los enfermos de HIV, el Decreto 1244/91, reglamentario de la Ley

23.798 (SIDA) en su art 2º inc. C, establece que "Los profesionales médicos, así como toda
persona que por su ocupación tome conocimiento de que una persona se encuentra infectada
por el Virus HIV, o se halla enferma de SIDA, tiene prohibido revelar dicha información y no
pueden ser obligados a suministrarla, salvo en las siguientes circunstancias:...7ª Bajo la
responsabilidad del médico, a quién o a quiénes deban tener esa información para evitar un
daño mayor".

7.- Esta excepción ha provocado conflictos no sólo en relación a su interpretación sino

también respecto a su aplicación, sobre si es un deber o una facultad del profesional médico,
violar el secreto profesional.
8.- Ante la ausencia de disposiciones claras y con una jurisprudencia nacional restrictiva al
respecto propiciamos el dictado de una norma clara y precisa que ayude a los médicos en el
ejercicio de su profesión.

9.- Frente a la duda que se le presenta al profesional sobre el respeto al secreto médico o la
revelación a terceros para proteger la integridad de estos ante el riesgo de contagio,
propiciamos recurrir a los Comités de Bioética a fin de que a través de su dictamen otorguen al
médico mayores elementos en la toma de la decisión.

FUNDAMENTOS:

La regla de la confidencialidad deriva del respeto por el derecho a la intimidad, pero no debe
confundirse con el sentido amplio de intimidad, sino que es una manifestación particular y
especial de la misma y sólo puede asegurarse en un contexto de relación entre el equipo de
salud y las personas que demanden atención médica.

"Se trata de un derecho personalísimo con rasgos y características que le son propias y que
deben tenerse presentes a la hora de evaluar los alcances del deber de guardar secreto, para
que los miembros del equipo de salud conozcan los límites dentro de los cuales pueden
desarrollar su actividad".(1) El paciente revela al médico determinada información al ser
atendido y el profesional se compromete a no revelarla. Sin embargo, puede surgir la
obligación moral y legal de revelarla, si se dan las circunstancias que fija la ley.

"La obligación de confidencialidad puede tener un fundamento individual, en interés del

paciente ( preservación de su privacidad - frente a posibles perjuicios económicos y morales
de la divulgación -, conservación del clima de confianza en la relación médico- paciente) y
común (necesidad del sistema de salud, para que las personas concurran a los centros de
salud y brinden la información necesaria)". (2) "Si la persona que divulga la información
recibida en confidencia la pone de manifiesto sin justa causa de revelación, habrá una
vulneración al derecho a la confidencialidad, mientras que existirá violación a la intimidad
cuando una persona cualquiera, invada un archivo o tome un dato sin autorización alguna.
Sólo puede violar la confidencialidad el profesional, miembro del equipo de salud o la
institución que ha recibido la información en razón de las expectativas puestas en la profesión
o en la actividad desplegada por la organización". (3) La información obtenida en la relación
médico paciente siempre es considerada confidencial y se da como privilegio porque está
garantizada por un status jurídico especial, constitucional y legal. Si el paciente no presta su
consentimiento para que el médico revele la información sobre su persona, sólo en casos
excepcionales puede el médico violar el secreto médico y revelar la información.
Existen excepciones, de interpretación restringida, que surgen ante una justa causa de
revelación y sólo deben aplicarse cuando se han agotado las instancias previas de prevención
del daño.

Asimismo existen dudas si la vulneración de la confidencialidad consiste en una facultad o en

una obligación del médico en ejercicio de su profesión. El profesional se enfrenta al dilema de
decidir si vulnerar la regla, revelando y alertando a las potenciales víctimas, exponiéndose así
al reclamo del paciente- confidente, o mantener la confidencialidad y, por ende, correr el
riesgo de responder por los daños ocasionados a las víctimas no alertadas.

Se ha considerado como "justa causa de revelación" los siguientes supuestos: a) Necesidad

de evitar un daño a terceros; b) defensa del propio médico; c) la autorización judicial, si es
citado a declarar en juicio; d) la revelación ordenada por ley (enfermedades epidémicas o
infecto- contagiosas); e)el reclamo judicial del médico persiguiendo el cobro de honorarios
profesionales; f) el consentimiento del interesado en que el secreto sea revelado; g) delitos
perseguibles de oficio; h) en caso de realización de una pericia; i)cuando se trate de expedir
un certificado de defunción o; j) informar sobre una autopsia.

En relación específica al SIDA, el Decreto 1244/91 reglamentario de la ley 23.798 en su art.2º

inc. C) establece que: Los profesionales médicos, así como toda persona que por su
ocupación tome conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus HIV, o
se halla enferma de SIDA, tiene prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados
a suministrarla, salvo en las siguientes circunstancias:1. A la persona infectada o enferma, o a
su representante, si se trata de un incapaz; 2. A otro profesional médico, cuando sea
necesario para el cuidado o tratamiento de una persona infectada o enferma; 3. A los entes
del Sistema de Nacional de sangre...; 4. Al director de la institución hospitalaria o, en su caso,
al director de su servicio de hemoterapia, con relación a personas infectadas o enfermas que
sean asistidas en ellos, cuando resulte necesario para dicha asistencia; 5. A los jueces en
virtud de auto judicial dictado por el juez en causas criminales o en las que se ventilen asuntos
de familia; 6. A los establecimientos mencionados en el art.11 inc. b) de la ley de
adopción, 19.134. Esta información sólo podrá ser transmitida a los padres sustitutos,
guardadores o futuros adoptantes; 7. Bajo la responsabilidad del médico, a quien o a quiénes
deban tener esa información para evitar un daño mayor.

La excepción presentada en el inc. C punto 7ª ya citado, ha provocado conflictos no sólo en

relación a su interpretación, sino también respecto a su aplicación, ya que la misma no es lo
suficientemente clara.

Consideramos que este supuesto puede aplicarse en los casos en los cuales la persona
infectada se niegue a comunicar su enfermedad a otras, en especial a su pareja quién tiene un
riesgo potencial de contagio y por lo tanto, los médicos intervinientes pueden y hasta quizás
deben suministrar la información a fin de que dichas personas puedan:

a) Realizarse los estudios necesarios para comprobar si ya han sido infectados;

b) Prevenir futuros contagios, en el caso de que aún no hayan sido infectados.

La revelación de la infección para evitar la transmisión del virus HIV, es una situación que
pendula entre el puede y el debe, según las circunstancias del caso.

El médico debe primero intentar por todos los medios, incluso con la intervención
interdisciplinaria, convencer al paciente sobre la necesidad de que él revele la información a
su pareja. La confidencialidad es muy importante en los enfermos con serología positiva ya
que el éxito del tratamiento depende esencialmente de la adhesión que el paciente le preste al
mismo y esa adhesión está ligada a la relación de confianza generada entre el médico y el
paciente. Si el paciente pierde la confianza en el equipo de salud es posible que abandone el
tratamiento. Sin embargo, si el enfermo persiste en su actitud y tiene una pareja estable, el
médico puede violar el secreto profesional amparándose en el " estado de necesidad".

Por otra parte debemos recordar que recientemente ha sido dictada la ley de confidencialidad
de la información Nº 24.766, referida a la información comercial, protegiendo su secreto y
castigando su divulgación.

Lo que debemos tener en claro es que frente a la persona renuente a transmitir la información
sobre su enfermedad a su pareja en riesgo, deben actuar interdisciplinariamente todos
aquellos miembros del equipo de salud que puedan ayudar a descubrir las razones de la
negativa y tratar de lograr convencer al paciente de que lo mejor para ella en esa situación, es
que revele personalmente a su pareja, la infección de la cual es portadora, a fin de
implementar las acciones preventivas y terapéuticas necesarias.

Existen antecedentes Doctrinarios y Jurisprudenciales en los Estados Unidos de Norteamérica

y Europa que resultan de suma importancia transcribir a fin de ayudar al esclarecimiento de la
norma en cuestión.

En los Estados Unidos de Norteamérica en el año 1936, Thomas Parran informó a la

Conferencia Nacional de Control de Enfermedades venéreas que " Cada caso debe ser
localizado, reportado, su fuente asegurada, y todos los contactos informados sobre la
posibilidad de infección y si están infectados, tratarlos, solamente ese esfuerzo podía romper
la "cadena de transmisión".(4) Un antecedente judicial de suma importancia lo constituye el
caso Tarasoff vs. Universidad de California (1-7-1976), en el cual la Corte Suprema de
California sentó la doctrina del deber legal de notificación a aquellas personas con riesgo de
sufrir daños, resaltando que " el privilegio de protección termina en donde comienza el peligro
público".

El caso se refería a un psico- terapeuta quién por no violar el secreto profesional, no había
dado aviso a la novia de su paciente de que el mismo había manifestado en las sesiones de
terapia su intención de matarla, cosa que finalmente ocurrió. El tribunal reputó ilícita la
conducta omisiva del médico, debiendo, en su caso, advertir a la posible víctima, notificar a la
policía, o adoptar cualquier paso razonable y necesario según las circunstancias". Precisó que
la revelación del secreto debía ser discretamente, para proteger la privacidad del paciente, "
en la mayor medida compatible con la prevención del peligro" (5) El fallo provocó numerosas
críticas y la Asociación Psiquiátrica Americana opinó que representaba una amenaza para la
relación terapeuta- paciente ya que minaba la confianza y por otra parte introducía exigencias
difíciles de llevar a cabo como la capacidad de efectuar prognosis certera de peligrosidad.

A partir de esta sentencia de la Suprema Corte de California comenzó a aceptarse en los

E.E.U.U que " los terapeutas que saben acerca de la peligrosidad de un paciente respecto de
terceras personas identificables tienen el deber de tomar todas las medidas necesarias para
proteger a las potenciales víctimas". Así las cortes judiciales estadounidenses han hecho lugar
a demandas de cónyuges contagiados por falta de aviso del médico tratante de la persona
infectada. (6).

Finalmente en el año 1987, la Asociación P. Americana reconoció que es " éticamente

permisible para el médico notificar a quién creía que estaba en peligro", en aquellos casos en
que el paciente se niegue a cambiar su conducta o a notificar del riesgo a una tercera persona
conocida por el psiquiatra.(7).

En 1990, la Academia Americana de Médicos de Familia declaró que ante la negativa de un

paciente a informar a su pareja en riesgo, sobre su infección HIV, el imperativo de informar a
esa persona está por encima del derecho del paciente a la confidencialidad.(8).

Asimismo el Consejo sobre Asuntos Eticos y Judiciales de la Asociación Médica Americana

estableció que si un médico no podía convencer al paciente que informara a su pareja en
peligro, se debía lograr la asistencia de los departamentos de salud pública local para que
hicieran la advertencia necesaria y si esa instancia no tenía éxito, entonces el médico debía
informar a su pareja. El Congreso de Delegados de la Asociación Médica Americana (1988),
respaldó esta postura manifestando que el médico tiene la obligación de informar a la pareja
en el caso de que el paciente infectado con HIV se negare a comunicar personalmente su
serología.
La doctrina estadounidense no es unánime, difiriendo las resoluciones judiciales que se dictan
relativas a si revelar que un paciente es portador positivo de HIV a terceros en riesgo de
contagio, es un deber o una facultad de dicho profesional. Así algunas resoluciones reconocen
que el médico debe tratar de convencer al paciente infectado de que debe ser él mismo quién
informe a su pareja del riesgo de contagio. De no conseguirlo, deberá procurar la intervención
de las autoridades de Salud Pública y en caso de que estos se negaren o no estuvieren
dispuestos a advertir al tercero, el profesional tiene el deber de violar el secreto profesional,
poniendo sobre aviso al tercero en riesgo.(9).

En otros fallos, se reconoce que el médico tiene la facultad de revelar el secreto médico, sin
que se repute violación al mismo u ofensa al derecho a la intimidad. Éste fue el criterio emitido
en el dictamen de la Comisión Presidencial para la Epidemia del HIV, y de tal modo fue
establecido en las leyes de algunos Estados de ese país, así como en un resonado caso
fallado en Nueva York. En cambio, la Asociación Médica Americana, estableció el deber
médico de revelación, en el caso de referencia. (10) A la Corte del Estado de California le tocó
resolver una demanda interpuesta contra un médico que no reveló la existencia de la infección
HIV en una de sus pacientes, provocando graves daños a ella y a su pareja. El caso se refiere
a una niña de doce años que contrae el virus debido a una transfusión de sangre. El
profesional médico, al comprobar este hecho, no se lo informa a su paciente. A los tres años,
la joven comienza una relación de pareja, muriendo un tiempo después. Su pareja resulta
contagiada del virus HIV y demanda al médico por no haber revelado ni a su paciente ni a él la
existencia del virus HIV en la joven. Siguiendo con la doctrina sentada en el caso Tarasoff, la
Corte de Apelaciones condenó a ese médico por no haber revelado la infección por HIV, tanto
a la paciente como a su pareja en riesgo de contagio. (11) En la causa Liperi vs. Sears
Roebuck y Co., la Corte de Nebraska consideró que debía extenderse el deber de cuidado y
prevención aún cuando no se trate de personas identificables. La Corte Suprema de Vermont
resolvió que el terapeuta es responsable por no haber advertido al padre de su paciente que
éste había planeado quemar su granero, a pesar de que había prometido al terapeuta que no
lo haría. (12) En el Estado de Nueva York en 1988 se sanciona la Ley de Confidencialidad y la
reforma al Código de Salud(Sección 2782(4)). La norma establece que los médicos podrán
divulgar la posibilidad de riesgo, sin individualizar al paciente index, si se reúnen las siguientes
condiciones: 1) el médico considera razonablemente que la notificación es necesaria,
habiendo riesgo importante de contagio; 2) se le ha notificado al paciente sobre la necesidad
de comunicar el hecho a su pareja; 3) si el médico tiene motivos fundados para creer que el
paciente no notificará a su pareja; 4) si el paciente ha sido informado por el médico de su
intento de notificar a la pareja y le ha dado la oportunidad de que elija si prefiere que la pareja
sea notificada por él o por un oficial de Salud Pública.

En el II Encuentro de Jueces, Médicos y expertos en otras disciplinas realizado en España, se

sostuvo que en primer lugar el médico debe tratar de convencer a su paciente de que sea el
mismo el que revele a su pareja su enfermedad y la posibilidad del contagio. Debe ayudarlo,
dándole tiempo para asumir su enfermedad y luego poder comunicarlo al tercero en riesgo. En
el caso de pacientes con relaciones esporádicas y promiscuas, la comunicación es muy difícil
por no decir imposible. En el caso de negativa reiterada del paciente con pareja estable, el
médico puede, aunque no constituya un deber, vulnerar el secreto profesional, amparándose
en el estado de necesidad. Esta facultad puede convertirse en una obligación jurídica de
proteger a un tercero. (13) Alguno autores consideran que la revelación deberá ser una
facultad de los médicos y no una obligación, ya que es el profesional el que deberá evaluar en
cada caso particular, cuál es la conducta a seguir más conveniente para todas las partes
involucradas.(14).

La doctrina nacional, por su parte, sostiene que debe revelarse a la persona expuesta al
riesgo de infección de SIDA, la existencia de la enfermedad y la posibilidad de contagio.(15)
EL Dr. Adolfo Tamini expresa que le parece que es mucho peor el mal que sufre aquel que
estando sano puede resultar contagiado por un portador o enfermo, que el mal que puede
sufrir el portador o enfermo por el hecho de que se sepa de su enfermedad.

La jurisprudencia de nuestro país, así como las normas de la Ley 23.798 y su Dec. Reg.
1244/91en lo referente al SIDA y las causas de revelación, son de carácter restrictivo. Estas
disposiciones se complementan con las de la Ley 24.766, sobre Confidencialidad de la
Información y se refiere a la información comercial, protegiendo su secreto y castigando su
divulgación.(16) En la práctica los médicos se encuentran frente a un gran dilema:

Si el profesional médico considera que está frente a un " mal mayor" y por lo tanto debe
informar la infección o enfermedad a una tercera persona, y luego un Juez entiende que no se
estaba ante un" mal mayor" y por lo tanto se ha violado el secreto profesional, el médico
podría llegar a ser inhabilitado hasta tres años. Por el contrario, si el profesional entiende que
no se encuentra frente a un "mal mayor" y por ello debe resguardar el secreto profesional, y
posteriormente un Juez entiende que el médico si estaba frente a un "mal mayor" y que el
incumplimiento del deber de informar produjo en consecuencia la muerte del otro, podría sufrir
pena de prisión como autor de homicidio (por dolo eventual o por culpa con representación,
según fuese el caso).

La única solución al problema sería promover una nueva norma que especifique claramente
cuáles son los casos en que el médico debe informar para evitar "un mal mayor", para ayudar
a los profesionales de la medicina con algunos criterios precisos.

Mientras no exista clarificación normativa es recomendable el recurrir a los Comités de

Bioética a fin de que con su prudente consejo ayuden al profesional médico tomar una
decisión correcta.
Notas al pie:

(1) Maglio I. "Guías de buena práctica ético- legal en vih/ sida". Buenos Aires: Ed. Arketypo-
2001).

(2) Morelli, Mariano -" Secreto, Confidencialidad y Biomedicina" (3) Maglio I. "Guías de buena
práctica ético- legal en VHI/SIDA- Buenos Aires; Ed. Arkhetypo-2001).

(4) Bayer R. Toomey K. "HIV Prevention and the two faces of partner notification". American
Journal of Public Health 1992:82 (8):1158-1164).

(5) Morelli, Mariano -artículo citado-Cfr. Cartier Poland, Susan, Landmark Legal Cases in
Bioethics, en Kennedy Institute of Ethics .Journal, june 1997, p.200) (6) Tale, Camilo-" Examen
de las actitudes y de los principios de la bioética contemporánea predominante"- Principios de
Bioética- Fundación Alberto J.Roemmers- Pontificia Univ. Católica Argentina- Instituto de
Bioética-Bs.As.1998-pag.177-Cfr. Ronald Bayer y Larry Gostin, Aspectos Legales y Eticos
relativos al SIDA, en Bioética- Temas y Perspectivas. Organización Panamericana de la Salud,
Washington, 1990, pp.99 ss.).

(7) Bayer R. Toomey K.- Artículo citado).

(8) Bayer R. Toomey K.-Artículo citado).

(9) Tale, Camilo- artículo citado- obra citada-pag.177).

(10) Tale, Camilo- artículo citado- obra citada, Pág. 251).

(11) Gostin I.O. "Confidentiality vs the duty to warn: ethical and legal dilemmas in the HIV
epidemic". J Int Assoc.Physicians AIDS Care 1995;I: 33-34).

(12) Morelli, Mariano - Secreto, Confidencialidad y Biomédicina).

(13) "II Encuentro de Jueces y Médicos" Genética y enfermedades contagiosas.

www.diariomédico.com).

(14) López Azpitarte, Eduardo, Etica y Vida- Desafíos Actuales, San Pablo, 1990,
pag.344/345-Conf. Fahyt, Anethical dilema, The Lancet).

(15) Wierzba S.M., Sida y Responsabilidad Civil, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996.
(16) Morelli, Mariano - artículo citado.-

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