AUTOR: Javier Esteban de la Fuente

La acusación como presupuesto de la condena. ¿Es posible condenar con la sola

acusación del querellante?
FALLO “Sabio, Edgardo Alberto”

PUBLICADO en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación (Leonardo G. Pitlevnik dirección), Hammurabi, Nº 4, Bs. As., 2008, p.
147/194.

A.– SUMARIO
CSJN, 11/07/2007, “Sabio, Edgardo Alberto, Herrero, Carlos Washington
s/falsedad material de documento, etc. –causa 2948–.”, S. 58. XLI.1

La acusación en el proceso penal. Posibilidad de condenar con la sola acusación del

querellante, a pesar del pedido absolutorio del fiscal. Admisibilidad del recurso
extraordinario en caso de sentencia arbitraria.

a) Antecedentes2
El Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, decidió revocar la sentencia de
condena dictada por la Cámara de Apelaciones de todos los fueros de la ciudad de
Zapala respecto de Edgardo Alberto Sabio, Carlos W. Herrero, Nelson del Carmen
Rivas y Daniel Enrique Vita, y dispuso sus sobreseimientos en orden a los delitos que
les fueron atribuidos –a los dos primeros, falsificación de documento privado en
carácter de autores, en concurso ideal con estafa procesal en grado de tentativa en
carácter de partícipes primarios; al siguiente, falsificación de documento privado en
carácter de autor; y al último, uso de documento falso en concurso ideal con estafa
procesal en grado de tentativa, en carácter de autor (arts. 292, 296 y 172 del Código
Penal)–.
Para así decidir, los magistrados que conformaron el voto mayoritario
sostuvieron que el tribunal de juicio no se encuentra habilitado para emitir sentencia
condenatoria si el agente fiscal, en la discusión final, postula la absolución, aunque la
parte querellante formule, a su turno, requerimiento de condena. En ese sentido,
expresaron que el artículo 6° del código procesal penal local establece que la acción

1
Mayoria: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni. Voto: Argibay. Abstención:
Fayt.
2
Los antecedentes han sido extraídos del dictamen del Sr. Procurador General.

1
penal pública se ejercerá exclusivamente por el Ministerio Fiscal; y que dicha ley no
habilita el reemplazo de la acusación de ese órgano por la pretensión del querellante
particular.
Por otra parte, negaron que la doctrina admitida por la Corte en el precedente
“Santillán” resulte determinante en el asunto, “dado que fue dictado por una integración
distinta a la actual, razón por la cual, resulta algo meramente conjetural si, el criterio
reseñado, en un futuro próximo permanecerá o, por el contrario, mudará” (fs. 51/66).
La denegatoria del recurso federal articulado por la parte querellante contra ese
pronunciamiento, originó esta presentación directa (fs. 67/74 y 79/84).
En su apelación extraordinaria, el recurrente sostiene la arbitrariedad de la
resolución al considerar que en ella no se atendió a los argumentos de orden
constitucional expuestos por esa parte, con invocación del criterio establecido por la
CSJN en el precedente que se registra en Fallos 321:2021, del cual se habría apartado el
a quo sin brindar fundamento que lo justifique.
En ese sentido, refiere que el pronunciamiento apelado vulnera el derecho a la
jurisdicción (artículo 18 de la Constitución Nacional, artículo XVIII de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 10 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, artículo 8.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos) que asegura a todos los litigantes por igual la posibilidad de obtener una
sentencia fundada relativa a sus derechos.
Por otra parte, atribuye arbitrariedad al fallo por cuanto sería el producto de una
inteligencia inadecuada de las normas locales aplicables al caso. Indica, en ese orden,
que el a quo efectuó una interpretación literal del artículo 6° del código procesal penal
provincial, y mediante afirmaciones dogmáticas le otorgó preponderancia sobre otros
preceptos legales, que regulan con especificidad las atribuciones de la parte querellante
y la habilitan para formular la acusación de manera autónoma.
Finalmente, alega que los hechos atribuidos al nombrado Rivas en su carácter de
juez de paz, constituyen actos de corrupción, en los términos de la Convención
Interamericana contra la Corrupción, por lo que la decisión impugnada puede dar origen
a responsabilidad internacional del Estado Argentino, desde que resulta contraria al
espíritu de ese tratado, en el que los estados signatarios acordaron considerar la
aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a
crear, mantener y fortalecer mecanismos para estimular la participación de la sociedad

2
civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir
la corrupción.

b) Admisibilidad de la vía extraordinaria

Si bien la apreciación de la tacha de arbitrariedad es particularmente restringida
respecto de pronunciamientos de superiores tribunales provinciales, cabe hacer
excepción a dicho principio cuando median graves defectos de fundamentación que
descalifican el fallo como acto jurisdiccional válido (Del dictamen del Procurador
General, Dr. Eduardo Ezequiel Casal, al que remitió la Corte Suprema).

c) Posibilidad de condenar con la acusación del querellante pese al pedido

absolutorio del fiscal
Es descalificable el pronunciamiento que estableció que si el fiscal postula la
absolución, el tribunal de juicio no se encuentra habilitado para emitir sentencia
condenatoria, aunque la parte querellante formule requerimiento de condena,
pues lo resuelto omitió considerar de manera razonada los argumentos –
fundados en doctrina de la Corte– atinentes a que la exigencia de acusación,
como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio
del justiciable, sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto del
carácter público o privado de quien lo formule y que el particular querellante, a
quien la ley de procedimiento penal local le reconoce el derecho a formular
acusación, está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada
por el artículo 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes
por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en
legal forma (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema).

B.– ANÁLISIS DEL FALLO

El caso “Sabio”: la posibilidad de condenar con la sola acusación del querellante
cuando el fiscal solicita la absolución del imputado
AUTOR: Javier Esteban de la Fuente

I. Introducción al caso

3
 El problema central del caso es cómo resolver aquellos supuestos en los que,
luego de realizado el debate oral correspondiente, el fiscal solicita la absolución del
imputado, pero la parte querellante requiere la imposición de una pena. Es decir, cuando
se presenta esa situación el interrogante que surge es el siguiente: ¿El tribunal de juicio
se encuentra “habilitado” para condenar o debe limitarse a “respetar” la decisión final
del acusador público?
Eso es lo que ocurrió precisamente en el caso “Sabio”. Los jueces de la cámara
(tribunal de juicio) habían decidido condenar a los imputados, a pesar del pedido
absolutorio del fiscal, debido a que la parte querellante sí había concretado la acusación.
Los magistrados del Tribunal Superior de Justicia que conformaron el voto mayoritario
consideraron que el criterio era erróneo y dispusieron el sobreseimiento de los
imputados. En su opinión, el tribunal de juicio no se encuentra habilitado para emitir
sentencia condenatoria si el agente fiscal, en la discusión final, postula la absolución,
aunque la parte querellante formule, a su turno, requerimiento de condena, pues el
artículo 6° del código procesal penal de esa provincia establece que la acción penal
pública se ejercerá exclusivamente por el Ministerio Fiscal; y que dicha ley no habilita
el reemplazo de la acusación de ese órgano por la pretensión del querellante particular.
Al tomar intervención, el Sr. Procurador General expresó que la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia era arbitraria por carecer de fundamentación, dado que
omitió considerar los argumentos expuestos por la parte querellante en el recurso de
casación. Concretamente, según el procurador, no se tomaron en cuenta dos
circunstancias fundamentales:
a) Que de acuerdo al criterio sostenido por la CSJN en Fallos 321:2021,
si bien la acusación constituye una exigencia fundamental en todo proceso, dado
que sirve para asegurar el respeto al derecho de defensa en juicio, lo cierto es
que no corresponde hacer ninguna distinción ni diferencia respecto del carácter
público o privado de quien la formule. Es decir, los requisitos y exigencias de la
acusación como presupuesto indispensable de una sentencia condenatoria se
encuentran satisfechos tanto con la acusación que formula el fiscal (acusador
público) como por la que realiza la parte querellante.
b) Que el particular que actúa como parte querellante, a quien la ley de
procedimiento penal local le reconoce el derecho a formular acusación, está
amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el artículo 18

4
 CN, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una
sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma.
Los Sres. Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación adhirieron al
dictamen del Procurador Fiscal, haciendo propios sus fundamentos y conclusiones. En
base a ello, resolvieron hacer lugar a la queja y declarar procedente el recurso
extraordinario. Por ello ordenaron que se deje sin efecto el pronunciamiento apelado y
se dicte uno nuevo con arreglo a lo dispuesto.

II. Antecedentes de la Corte relativos a la acusación como presupuesto

fundamental de la condena
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dedicado una
especial atención a la acusación como acto fundamental en el proceso penal,
ocupándose en numerosas sentencias del problema de si es posible o no dictar una
sentencia condenatoria en los casos en que, luego del debate, el fiscal solicita la
absolución del imputado.3
Es importante recordar los diferentes criterios que, sin lugar a dudas, han servido
como antecedentes del fallo “Sabio”:4
1. En el caso “Tarifeño”5 la Corte Suprema se expidió sobre la importancia que
tiene la acusación como presupuesto ineludible de la sentencia condenatoria,
3
Una exhaustiva referencia a los criterios de la corte puede verse en el trabajo de MORILLO
GUGLIELMI, Gisela, La tendencia jurisprudencial en torno a la titularizad de la acción penal, Revista
de Derecho Procesal Penal. La actividad procesal del Ministerio Público Fiscal–I, Nº 2007-2, Rubinzal–
Culzoni, Bs. As., 2007, p. 321 y ss.
4
Si bien la cuestión discutida no era idéntica, como antecedente importante puede invocarse lo resuelto
en Fallos 234:270, donde los jueces de la corte consideraron que si el fiscal de cámara desiste del recurso
interpuesto contra la sentencia de primera instancia por su inferior, la Cámara se encuentra impedida de
condenar, porque de lo contrario se afectaría el derecho de defensa y el debido proceso. En tal sentido
expresaron que:
La omisión de pronunciamiento acerca de la suerte del recurso de apelación deducido por el
agente fiscal en una causa penal, no obstante la manifestación del fiscal de cámara de que no lo
mantiene, y el pronunciamiento de sentencia condenatoria que revoca la absolutoria del juez,
afecta el debido proceso y lesiona el derecho de defensa del acusado.
Es violatoria de la defensa en juicio la sentencia que condena al procesado, si el fiscal de cámara
no mantuvo en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por el agente fiscal contra el
fallo absolutorio del juez. Agrégase a ello que se ha dictado condena a prisión perpetua contra el
procesado como responsable del delito previsto en el art. 80, inc. 1°, del Código Penal, sin
habérselo colocado en situación procesal de defenderse de él, pues no fue acusado de infracción
a dicha norma.
El desistimiento por el fiscal de cámara del recurso interpuesto por el agente fiscal, o su
manifestación de que no lo mantiene o de que se conforma con lo resuelto o su pedido de
confirmación del fallo recurrido por el agente fiscal, produce el efecto de dejar firme la sentencia
de primera instancia.
En el derecho nacional, concluido el período de sumario, el proceso penal está organizado sobre
la base del principio de la bilateralidad y de la igualdad de las partes.
CSJN, “Gómez, Mario Sixto”, Fallos 234:270

5
considerando que no es posible condenar cuando el fiscal ha solicitado la absolución del
imputado en el juicio.
Los jueces entendieron que “la lectura del expediente pone al descubierto una
trasgresión a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso de
tal entidad que...afecta la validez misma de su pronunciamiento”. En tal sentido
señalaron que no habían sido respetadas las formas sustanciales del juicio relativas a la
acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales, en la medida en
que se ha dictado sentencia condenatoria sin que mediase acusación, pues durante el
debate el fiscal solicitó la libre absolución del sujeto pasivo del proceso y, pese a ello, el
tribunal de juicio emitió sentencia condenatoria.
2. Idéntico criterio siguió el máximo tribunal nacional en los casos “García”
(Fallos 317:2043)6, “Cattonar” (Fallos 318:1234)7, “Bensadón” (Fallos 318:1400)8,
“Saucedo”9 y “Ferreyra” (Fallos 318:2098).10 Es importante destacar que en la sentencia
“García” el fiscal había solicitado la absolución del imputado, pero el actor civil que
actuaba como parte en el proceso sí había requerido la condena.11
3. En el fallo “Cáseres” (Fallos 320:1891), la mayoría de los jueces de la Corte
mantuvo los mismos fundamentos indicados en los anteriores casos. Sin embargo, en
esta sentencia han existido tres disidencias que vale la pena mencionar.
El juez Nazareno consideró que era necesario revisar el criterio anterior de la
Corte y aceptar que el tribunal pueda condenar a pesar del pedido absolutorio del fiscal,
pues debe entenderse que la acusación se formaliza a través del requerimiento de
elevación a juicio y no mediante el pedido de pena que se efectúa tras los alegatos. En
su opinión “el ejercicio de la jurisdicción del tribunal oral está precedido por una previa
acusación formulada en la requisitoria de elevación de la causa a juicio”, de modo que
una vez que se formula la acusación a través del requerimiento “el tribunal oral tendrá a

5
CSJN, T. 209. XXII, “Tarifeño, Francisco s/ encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad”,
28/12/1989.
6
CSJN, G.91.XXVII, “García, José Armando s/ p.s.a. estelionato y uso de documento falso”, 22/12/1994.
7
CSJN, C.408.XXXI, “Cattonar, Julio Pablo s/ abuso deshonesto”, 13/6/1995.
8
CSJN, B.352.XXXI, “Bensadón, Germán p/ av. infr. art. 34, inc. d, de la ley 20.974 y art. 293 en
función del art. 292, 2da. parte, del Código Penal”, 10/8/1995
9
CSJN, S.172 XXVIII, “Saucedo, Elizabeth y Rocha Pereyra, Lauro Daniel s/ Av. contrabando”,
12/9/1995.
10
CSJN, F 164 XXVIII, “Ferreyra, Julio s/ recurso de casación”, 20/10/1995.
11
Una fuerte crítica a estos fallos puede verse en MAIER, Julio B. J. y LANGER, Máximo, Acusación y
sentencia, Nueva Doctrina Penal, 1996–B, p. 619, quienes afirman que “La Corte ha efectuado tan solo
una afirmación dogmática que se resume en su doctrina y que carece de fundamentación. Los
fundamentos que pretenden avalar la doctrina sólo son aparentes, en tanto no se ha problematizado cada
uno de los aspectos, por cierto complicados, que su declaración enfática abarca”.

6
su cargo expresar la voluntad de la ley, asegurando una decisión justa sobre una
pretensión jurídica efectuada por el ministerio público, para un caso determinado”
(considerandos 7º y 8º). Es decir, la circunstancia que al finalizar el debate el fiscal no
solicite pena “no implica que el tribunal, que es el único encargado de decidir o declarar
el derecho, aplicando la ley a los casos en que ante él se presentan, no pueda llegar a un
pronunciamiento condenatorio, en razón de que la actividad estimuladora de los órganos
que ejercen la jurisdicción ya fue cumplida, por el fiscal, en el requerimiento de
elevación a juicio” (considerandos 9º y 10º).12
También el juez Moline O‟ Connor argumentó que en los juicios orales que
tramitan según las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación, la acusación
se produce al formularse el requerimiento de elevación a juicio, por lo que “el
requerimiento de absolución por parte del fiscal de juicio no desapodera al tribunal del
ejercicio de la jurisdicción, pues el pedido desincriminatorio por parte del acusador no
se halla previsto como causal que determine el cese de la acción penal (art. 5 CPPN)”.
Por otra parte “el requerimiento de absolución del representante del ministerio público
no afecta el debido proceso legal pues la acusación como tal se ha producido en la etapa
prevista en el art. 347 del código de rito y es esa requisitoria con la necesaria
descripción del objeto procesal y los demás requisitos previstos por el art. 347 del
código ritual la que ha permitido a la defensa el conocimiento de los cargos que
permiten el pleno ejercicio de la defensa” (considerando 9º).
Por su parte, el juez Vázquez también votó en disidencia con argumentos
similares.
4. Un caso trascendental, donde se planteó el mismo problema debatido en el
fallo “Sabio” ha sido “Santillán”.13 La Cámara Nacional de Casación Penal confirmó la
sentencia del tribunal oral que había absuelto a Francisco Agustín Santillán del delito
abandono de persona agravado (art. 106, párrafo segundo del Código Penal), pues al
momento de alegar el representante del ministerio público solicitó la absolución del
procesado por considerar atípicos los hechos en que se había fundado la conducta a él

12
Además destacó en su voto que “si bien es cierto que al momento del requerimiento no se individualiza
la pena que en definitiva el ministerio público solicita para cada caso, no lo es menos que al calificar
legalmente la conducta, el propio ordenamiento penal establece en cada delito, un mínimo y un máximo
dentro del cual el juez en caso de considerar el hecho probado y de acuerdo con la tipificación que a él le
atribuya, cuantificará el monto de la sanción que considere adecuado, según las pautas mensurativas
contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, con lo cual la ausencia de determinación de pena por
parte del fiscal queda soslayada, sin que haya sido vulnerada garantía constitucional alguna”
(considerando 11º).
13
CSJN, S.1009.XXXII, “Santillán, Francisco Agustín s/ recurso de casación”, 13/8/1998.

7
atribuida, en tanto que el querellante particular requirió que se le condenase a la pena de
cinco años de prisión.
Los jueces de la Cámara consideraron que, como consecuencia de las facultades
conferidas por el actual ordenamiento procesal al representante del ministerio público
para el ejercicio de la acción penal pública, la actuación del querellante particular no era
autónoma respecto de aquel órgano y que, por ello, postulada la absolución por el
primero, el pedido de condena de la querella no era suficiente para habilitar al tribunal a
emitir un pronunciamiento de condena. Por tal motivo, absolvió a Santillán por
inobservancia de una de las formas sustanciales del juicio (art. 18 de la Constitución
Nacional).
Los magistrados de la Corte Suprema entendieron que las circunstancias que
concurren en el caso eran diferentes a las que dieron origen al precedente “Tarifeño”,
toda vez que “en autos –pese al pedido de absolución formulado por el representante del
ministerio público en la oportunidad prevista por el art. 393 del Código Procesal Penal
de la Nación– el querellante particular solicitó, en esa misma oportunidad, la imposición
de una pena”. En este sentido afirmaron:14
“Que esta Corte, al precisar qué debe entenderse por procedimientos judiciales a
los efectos del art. 18 de la Constitución Nacional, ha dicho que esa norma exige
la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10;
127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros), y dotó así de contenido
constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el
legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (doctrina de Fallos:
234:270)”.
Que de ello se sigue que la exigencia de acusación, como forma sustancial en
todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal
requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno
respecto del carácter público o privado de quien la formula (Fallos: 143:5).
Que si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las
condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al
querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo
atinente a la más acertada organización del juicio criminal (Fallos: 253:31), todo
aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus
derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por
el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual
el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma
(Fallos 268:266, considerando 2°).
Ello en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el
art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante
algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil

14
Ver considerandos 7º al 15º.

8
 relativa a los derechos de los litigantes (Fallos 199:617; 305:2150, entre otros),
es coincidente con el que reconocen los arts. 8°, párrafo primero, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
Que es misión de los jueces contribuir al eficaz y justo desempeño de los
poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo más
beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman (confr. doctrina de
Fallos 315:1922), y en el logro de este propósito de asegurar la administración
de justicia no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para
que esa función sea plena y cabalmente eficaz (confr. doctrina de Fallos 308:490
y 311:2478, entre otros)…
Que es principio aceptado que jamás la inconsecuencia o falta de previsión
pueden suponerse en el legislador, por lo que el a quo debió, frente a los diversos
intereses en juego que surgen de la normativa constitucional a aplicarse en el sub
examine, interpretar las normas del Código Procesal Penal de la Nación de modo
que armonizasen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y
garantías de la Constitución, evitando darles un sentido que pone en pugna sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el
que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 297:142; 300: 1080;
301:460; 310:192, entre otros).
Que ello es así aun cuando el a quo estimase, en el marco de atribuciones que le
competen en materia no federal, que la norma procesal ofrece distintas
interpretaciones posibles, caso en el cual no debió optar por aquélla que –como
en el sub lite– ha ido en desmedro de una adecuada hermenéutica de las normas
en juego, con serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución
Nacional al privar al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho
a formular acusación en juicio penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus
derechos, pues esta interpretación dejaría a aquél vacuo de contenido”.

5. Posteriormente, la Corte se pronunció nuevamente sobre esta cuestión en el

fallo “Fiscal c/ Fernández” (Fallos 324:425),15 donde la mayoría de los jueces se remitió
a lo resuelto en la sentencia “Cáceres”. También en “Fiscal c/ Fernández” los jueces
Nazareno, Vázquez y Moline O‟ Connor votaron en disidencia.16

15
CSJN, F. 18. XXXV, “Fiscal c/ Fernández, Pedro Ricardo s/ homicidio culposo”, 27/2/2001.
16
Los jueces Nazareno y Vázquez señalaron que “resulta pertinente destacar que el requerimiento de
absolución por parte del fiscal de juicio no desapodera al tribunal del ejercicio de la jurisdicción, pues el
pedido desincriminatorio por parte del acusador no se encuentra necesariamente previsto como causal que
determine el cese de la acción penal. Asimismo, el requerimiento de absolución del representante del
Ministerio Público no afecta el debido proceso legal en tanto la acusación como tal se ha llevado a cabo
en una etapa anterior y que en la medida en que, en esa ocasión, se haya dado cumplimiento a todos los
recaudos necesarios para tenerla por válida, de manera que la defensa haya podido tomar conocimiento de
los cargos que permiten el pleno ejercicio de sus derechos (considerando 9º). También expresaron que
“no se advierte violación alguna a la garantía constitucional de la defensa en juicio y del debido proceso
por el solo hecho de llegar a una sentencia condenatoria, cuando el fiscal de juicio ha requerido la
absolución del imputado. No resulta lógico pensar que con su sola decisión el fiscal pueda, sin contralor
alguno, decidir la suerte del proceso luego de haber formulado una verdadera acusación con el pedido de
remisión a juicio, postulando un verdadero reproche penal y convertirse de esta manera en juez y parte”.

9
 6. En el caso “Marcilese” (Fallos 325:2005)17 se produce un cambio muy
importante en la jurisprudencia de la Corte. La Cámara Primera en lo Criminal de la
Provincia de Salta había condenado a Pedro Julio Marcilese a la pena de prisión
perpetua por considerarlo instigador del delito de homicidio agravado por haber sido
cometido con alevosía y por promesa remuneratoria, a pesar de que el fiscal al concluir
el debate, solicitó la absolución.
En esta sentencia la mayoría de los jueces consideraron que el tribunal se
encuentra habilitado para condenar pese al pedido de absolución formulado por el fiscal
en el debate. En este caso los jueces Nazareno, Moline O‟ Connor y Vázquez se
remitieron, como era de suponer, a su disidencia en el caso “Fiscal c/ Fernández”. Los
jueces Belluscio y Bossert, votaron en disidencia, remitiéndose a los argumentos
expresados en el fallo “Cáseres”.
Lo que explica la diferente solución que la corte dio al problema es el cambio en
el criterio del juez Fayt. Si bien este magistrado consideró que existía una diferencia
entre el caso “Marcilese” y los precedentes anteriores de la Corte, pues el fiscal no solo
había realizado oportunamente el requerimiento de elevación a juicio, sino que también
había ampliado la acusación durante el debate –aunque luego pidió la absolución del
imputado– lo cierto es que se puede verificar un cambio en el criterio del magistrado
con relación a lo que había sostenido en el fallo “Cáseres”.18
Según el juez Fayt, el principio acusatorio exige la clara separación de la función
del juez y del acusador, pero ello no significa que el fiscal tenga el poder de disponer de
la acción penal. El proceso y el juicio únicamente puede realizarse si existe una
acusación del fiscal, pues ello funciona como garantía de “imparcialidad” de quien debe
juzgar. Sin embargo, “a diferencia del derecho anglosajón no se está aquí ante un
derecho de partes como ocurre en el derecho privado. En nuestro sistema de
enjuiciamiento penal no hay un derecho de los acusadores a la condena del imputado,

17
CSJN, M.886.XXXVI, “Marcilese, Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado –causa Nº 15.888/98”,
15/8/2002.
18
A favor del criterio de la Corte en “Marcilese” se muestra Martínez, quien señala que dicho fallo
“vislumbraría un progreso en la doctrina del Alto Tribunal, en razón de que pareciera que abandonó su
pobre –por que no desarrolló los fundamentos por los que arribaba a dicha resolución– y confusa postura
anterior, por una posición más clara y fundamentada; y, a mi entender, más acertada que aquella que
tuviera. Se afirma que el requerimiento de elevación a juicio es una acusación válida para provocar el
juicio y que, luego de realizado el debate aún cuando el fiscal requirió la absolución, se puede dictar una
sentencia condenatoria. Esta nueva posición de la corte no se contradice con los requisitos que tanto la
doctrina nacional y extranjera señalan que debe contener una acusación válida” (MARTÍNEZ, Santiago,
La acusación como presupuesto procesal y alegato absolutorio del Ministerio Público Fiscal.
Observaciones sobre una cuestión recurrente, Fabián Di Plácido Editor, Bs. As., 2003, p. 70).

10
pues en el proceso penal no hay una verdadera pretensión, en tanto no existe una
relación jurídico–material entre acusador y acusado y es el Estado el exclusivo titular
del derecho penal sustancial. Es por ello que el acusador no tiene un derecho subjetivo a
la imposición de la pena. En efecto, la conclusión del proceso penal debe sujetarse
estrictamente a la legalidad”. Es decir, “no siendo el acusador titular de derecho alguno,
resulta impensable que pueda apartar al tribunal del ejercicio de su jurisdicción
ejerciendo un poder vinculante”. Dicho de otro modo, “si llegara a determinarse que la
petición del acusador maniata la decisión de quien ha de juzgar, se estaría reconociendo
a los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal” (considerando 10º).19
Por otra parte, en su voto el juez Fayt adoptó el criterio –sostenido por la
minoría en los anteriores fallos de la Corte– referido a que en el proceso penal la
acusación se materializa a través del requerimiento fiscal de elevación a juicio. De
acuerdo a este punto de vista, “La existencia de una acusación así definida se verificó en
el sub lite, de lo contrario el tribunal oral actuante hubiera carecido de jurisdicción”. Por
el contrario, “los alegatos no revisten ese carácter, éstos no modifican el objeto
procesal: allí simplemente las partes exponen sus conclusiones sobre las pruebas
incorporadas en el debate”. Además señaló que esta idea de que el requerimiento de
elevación a juicio constituye ya la acusación, “se robustece con la posibilidad que
ofrecen los códigos procesales de ampliarla” (considerando 11º y 12º).
El magistrado también consideró en su voto que “esta solución es la que mejor
se compadece con un sistema republicano de gobierno”, pues “establece una estructura
de contención a través de un sistema de revisión y control recíproco de esos poderes, en
pos de evitar que la excesiva concentración y la ausencia de control degenere en
arbitrariedad, despotismo y tiranía. Carecería de sentido que un pedido fiscal
desincriminatorio no fundado en derecho obligara al tribunal a absolver,
imposibilitándosele el ejercicio de un debido control de legalidad y razonabilidad.
Desde esta concepción tampoco se explica cómo una sentencia puede ser revisada en

19
El juez Fayt agrega en su voto que “Como contrafaz de esta noción, debe subrayarse que la
determinación del objeto mismo de la acusación no puede quedar en manos del tribunal, pues ello sí
afectaría su imparcialidad. Así circunscripto, el principio acusatorio supone como regla de garantía que el
juzgador sólo queda ligado a la acusación en el sentido de su imposibilidad de condenar a persona distinta
de la acusada y por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno
lo vincula”.

11
virtud de su contenido arbitrario, mientras que, paradójicamente, el alegato no motivado
de un fiscal debería tener un efecto vinculante para el juzgador” (considerando 14º).20
Es decir, “no puede exigirse que el juez quede atado ineludiblemente a una
evaluación de los hechos y a una interpretación del derecho realizada por el fiscal, sobre
la base de motivaciones de las que no participa, apartándose así de su convicción acerca
de la verdad real”. No hay dudas acerca de que el fiscal puede solicitar la absolución,
“pero ello no implica en modo alguno reconocerle un poder de disposición, pues
entonces si el fiscal vincula es el fiscal quien decide, vulnerándose el principio de
separación de los poderes y, de ese modo, el sistema republicano de gobierno”.21
Finalmente en su voto expresó que “En el sub lite la acusación –requerimiento
fiscal de elevación a juicio– y su consiguiente ampliación presentaron todos los
elementos necesarios para garantizar una defensa válida. En efecto, ni siquiera la
discusión sobre la pena –no contenida expresamente en la acusación que, como ya se
señaló, solo requiere la imputación de los hechos– resultaba aquí necesaria por tratarse
de un delito ante cuya comisión se prevé pena de prisión o reclusión perpetua”
(considerando 17º).
7. A partir del fallo “Mostaccio” (Fallos 327:120)22 la Corte Suprema cambió
nuevamente su posición y volvió al criterio anterior defendido en el caso “Tarifeño”. En
esta oportunidad, el imputado Julio Gabriel Mostaccio Scafati había sido condenado a la
pena de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento y cinco años de inhabilitación
especial para conducir vehículos automotores, como autor del delito de homicidio
culposo, no obstante que el fiscal –en oportunidad de alegar– se abstuvo y estimó de
aplicación el art. 4 del CPP de esa provincia. Contra la sentencia de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, que había rechazado el recurso de casación, la defensa interpuso
recurso extraordinario federal.

20
En este sentido expresó que “si el fiscal solicita una condena pero el tribunal absuelve de modo
absolutamente infundado –por ejemplo no valorando importante prueba de cargo–, esta decisión deberá
ser considerada arbitraria, sin embargo si el fiscal solicita la absolución –en forma infundada– maniataría
al tribunal con el mismo tipo de „arbitrariedad‟”.
21
También tuvo en cuenta que la Ley Orgánica del Ministerio Público –ley 24.946– dispone en su art. 28
que “los dictámenes, requerimientos y toda otra intervención en juicio de los integrantes del ministerio
público deberán ser considerados por los jueces con arreglo a lo que establezcan las leyes procesales
aplicables al caso”. Por ello sostuvo el juez Fayt que “el control de legalidad de los actos del Ministerio
Público no resulta incompatible con su independencia, ambos son valores que deben conjugarse para no
vulnerar la esencia del sistema republicano de gobierno”.
22
CSJN, M.528.XXXV, “Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo”, 17/2/2004.

12
 La mayoría de los jueces de la Corte23 consideró que el recurso era procedente,
dejando sin efecto el pronunciamiento recurrido. Directamente se remitieron a los
argumentos expuestos en el fallo “Cáseres” (Fallos 320:1891), antes citado.24
8. Como último antecedente importante, puede mencionarse al caso “Del ‟Olio”
(Fallos 329:2596), donde el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 12 de la Ciudad de Buenos
Aires había condenado al imputado a la pena de dos años de prisión en suspenso y
costas, como autor del delito de defraudación por administración fraudulenta, a pesar de
que el fiscal había solicitado la absolución durante el juicio.
En este fallo, la Corte Suprema compuesta por una nueva integración de jueces,
recordó el criterio sostenido en “Santillán” y consideró que “la exigencia de la
acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en
juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o
contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula”.
En tal sentido señalaron que “la decisión del juez de instrucción de dar por decaído el
derecho a responder la vista que prevé el art. 346 del Código Procesal aparejó la pérdida
de los derechos procesales vinculados al acto precluido. Si el particular ofendido no
concretó objetivamente y subjetivamente su pretensión, no podría integrar
legítimamente una incriminación que no formuló previamente”. En definitiva,
consideraron que “este aspecto es decisivo para resolver el pleito en sentido adverso a la
eficacia del fallo de condena, lo que permite descalificar a la sentencia apelada como
pronunciamiento jurisdiccional válido, pues al haberse dictado en las condiciones
señaladas resultó violatoria del derecho de defensa en juicio” (considerandos 5º, 6º y
7º).25

III. Algunas reflexiones sobre el criterio de la corte

Si tenemos en cuenta la sintética referencia a los antecedentes de la Corte
Suprema expuestos en el punto anterior y al criterio sostenido en el fallo “Sabio”, puede
decirse que la posición actual del máximo tribunal nacional se puede resumir en dos
aspectos fundamentales:

23
Una crítica al fallo de la Corte por considerar que un cambio de doctrina debería haber incluido una
fundamentación mayor, puede verse en GUARDIA, Diego L., El fallo “Mostaccio”. El pedido de
absolución del fiscal y el requisito de la acusación, LL 2004–2, p. 20.
24
En este fallo, el voto de la minoría, estuvo conformado por los jueces Fayt y Vázquez, quienes –en lo
sustancial– reiteraron los argumentos expuestos en el voto del juez Fayt en el fallo “Marcilese”.
25
La jueza Argibay votó en disidencia considerando que el recurso debía declararse inadmisible en los
términos del art. 280 del CPCCN.

13
 1) No puede existir una sentencia condenatoria válida sin una acusación previa
y completa, en el sentido de que, no es suficiente con el requerimiento de
elevación a juicio formulado por el fiscal, sino que la acusación debe
mantenerse luego del debate oral mediante un expreso pedido de pena. Por
ello, si al concluir el juicio el acusador solicita la absolución del imputado, el
tribunal no se encuentra legitimado para condenar.
2) La acusación debe ser entendida en sentido amplio, incluyendo no solo al
pedido de pena formulado por el acusador público (fiscal), sino también al
del querellante particular. De acuerdo a ello, si al concluir el debate, el
querellante formula la acusación, el tribunal se encuentra habilitado para
condenar, incluso cuando el fiscal haya solicitado la absolución del
imputado. Para ello, claro está –conforme a la doctrina fijada en “D‟Olio”–,
es necesario que el querellante haya expresado su pretensión punitiva al
momento de contestar la vista del art. 346 CPPN.
En síntesis, de acuerdo al criterio defendido por la mayoría de los jueces de la
Corte, la acusación constituye un presupuesto ineludible de la condena, pero es
indiferente que sea efectuada por el acusador público o por el querellante.26
Si bien es necesario reconocer que se trata de un tema sumamente discutible y
que ha dado lugar a diferentes interpretaciones en la doctrina y la jurisprudencia, desde
mi punto de vista, la solución adoptada por la corte es la correcta, aunque creo que es
necesario formular algunas aclaraciones sobre los fundamentos de esa posición. Pasaré a
exponer sintéticamente los argumentos que considero fundamentales para resolver este
problema:

1. No puede haber condena si tras el debate no se mantiene la acusación

El primer criterio que queda muy claro de la actual posición de la corte es que si
al concluir el debate no se mantiene ninguna acusación contra el imputado, es decir, si
no se concreta ningún pedido de pena, el tribunal no se encuentra habilitado para
condenar.
Si bien la solución de la corte es la correcta, es importante formular una
aclaración: la imposibilidad de condenar al imputado en caso de que la acusación no se

26
En cambio, hasta ahora no se ha modificado el criterio del máximo tribunal sostenido en el fallo
“García” (Fallos 317:2043) en el sentido de que, para tener por satisfecho el requisito de una acusación
previa, no es suficiente con el solo pedido de condena del actor civil.

14
mantenga en el debate no es una consecuencia prevista ni contemplada por la ley
procesal sino una derivación constitucional. Es decir, basta con efectuar un simple
análisis del Código Procesal Penal de la Nación (y también del Código Procesal de
Neuquén –aplicable al caso comentado–) para advertir que en ningún momento el
legislador establece que frente al pedido absolutorio del fiscal el tribunal se encuentre
impedido de condenar.
A diferencia de lo que ocurre en otros sistemas,27 tanto en el caso del código de
federal como el código de Neuquén, la ley establece que una vez realizada la discusión
final con los alegatos, el presidente debe preguntarle al imputado si tiene algo que
manifestar y, luego de ello, se da por cerrado el debate convocando a las partes a una
audiencia para la lectura de la sentencia (art. 393 CPPN y 361 CPPNeuquén). Pareciera
que, de acuerdo al sistema ideado por el legislador, una vez iniciado el juicio y abierto
el debate con la lectura del requerimiento del fiscal, ninguna de las partes puede
sustraerle al tribunal el poder jurisdiccional, de modo que los jueces se encuentran
legalmente habilitados para condenar o absolver según lo que estimen ajustado a
derecho.

27
El art. 244 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que “El
pedido de absolución formulado por el/la Fiscal dará por terminado el debate e implicará la libre
absolución del/la imputado/a cuando no hubiera habido acusación de la querella”.
También se prevé una regulación muy interesante en el art. 332 del nuevo Código Procesal Penal de
Chubut: “La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho imputado con sus circunstancias y
elementos descriptos en la acusación y en el auto de apertura o, en su caso, en la ampliación de la
acusación.
En la condena, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella indicada en la
acusación o en el auto de apertura o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no
exceda su propia competencia; pero el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal
más grave que el invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura, si
previamente no fue advertido de la modificación posible del significado jurídico de la imputación,
conforme al artículo 322, IV párrafo. Esta regla comprende también a los preceptos que se refieren sólo a
la pena y a las medidas de seguridad y corrección y se aplica, asimismo, a los casos en los cuales la
variación de la calificación jurídica implique, aun por aplicación de un precepto penal más leve, la
imposibilidad de haber resistido esa imputación en el debate.
Cuando el fiscal y el querellante, en su caso, retiren la acusación, el tribunal, como principio, deberá
absolver. Sin embargo, cuando el tribunal estuviere compuesto con un número mayor y suficiente de
jueces y vocales legos y estuviere presente otro fiscal, a solicitud de los intervinientes conforme con lo
dispuesto en el artículo 317, II párrafo, siempre que coincidieren todos los miembros, podrá declarar que
la intervención del fiscal no alcanza a cumplir la finalidad prevista en la ley de conformidad con los
acaecido en el debate; en tal caso, declarará la nulidad de esa intervención y se apartará del conocimiento
de la causa debiendo efectuarse los reemplazos previstos en el artículo 317.
Si el fiscal retirara la acusación nuevamente, el tribunal deberá absolver, sin perjuicio de que se pasen los
antecedentes, de oficio o a pedido de algún interviniente, con un circunstanciado informe de todos los
jueces y vocales legos, al Consejo de la Magistratura si se entendiese que concurre causal de mal
desempeño, y al fiscal competente, en el supuesto de incumplimiento de los deberes de funcionario
público o la presunción de la comisión de otro delito.
En todos los casos, el veredicto de inocencia pronunciado por los jurados es definitivamente vinculante.”

15
 La obligación de absolver por el retiro de la acusación por parte del fiscal no ha
sido prevista en la ley. Al contrario, la amplia potestad que la ley le acuerda al tribunal
queda evidenciada cuando se establece que “en la sentencia, el tribunal podrá dar al
hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o
en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más graves o medidas de
seguridad” (art. 401 CPPN y 366 CPP Neuquén).28
Esta falta de previsión por parte del legislador no puede considerarse un mero
olvido o una falta de consideración del problema. Ello está muy claro en el caso del
sistema procesal penal de Neuquén, donde expresamente se ha regulado la
imposibilidad de condena sin acusación del fiscal para el juicio correccional (art. 370
CPP Neuquén).29 Si el legislador lo contempló expresamente en materia correccional y
no en materia criminal es porque no quiso establecer dicho límite para esta clase de
delitos.
Ahora bien, la circunstancia de que la ley no impida la condena en caso de retiro
de la acusación por parte del fiscal no significa que dicha solución no deba imponerse,
por aplicación de ciertos principios fundamentales de la Constitución. Dicho de otro
modo, aún cuando no ha sido previsto por la ley, existen argumentos constitucionales
para sostener que si la acusación no se mantiene tras el debate oral, el tribunal se
encuentra impedido de condenar.
Entiendo que son varios los fundamentos que permiten apoyar esta solución:
a) En primer lugar, creo que hay que darle la razón a quienes consideran que la
acusación del fiscal no se formaliza exclusivamente con el requerimiento de elevación a
juicio,30 sino que recién se completa con el pedido de pena que se formula durante los

28
La exigencia de absolución en caso de retiro de la acusación por el fiscal tampoco ha sido mencionada
en el art. 402 que se refiere a la sentencia absolutoria, ni tampoco se puede inferir del art. 404 que
establece cuándo una sentencia es nula. Ver también, en igual sentido, los arts. 367 y 369 del
CPPNeunquén.
29
Según este artículo, “Nunca podrá el Juez correccional condenar al imputado si el Ministerio público no
lo requiriese, ni imponer una sanción más grave que la pedida”.
30
De otra opinión al considerar que la acusación se perfecciona con el requerimiento de elevación a
juicio, MAIER/LANGER, op. cit., p. 622; VAZQUEZ, Adolfo R., Las atribuciones del querellante ante
una solicitud de absolución del fiscal. JA, 1998–IV–779; MARTÍNEZ, Santiago, La acusación como
presupuesto procesal y alegato absolutorio, p. 70; BIDART CAMPOS, Germán J., El recaudo
constitucional y procesal de la acusación penal, LL, 2003–A, p. 207; CARBONE, Carlos A., La cuestión
en el código procesal penal de Santa Fe reformado “Pretensión de absolución fiscal en el juicio y la
vinculación del tribunal.” Breve excursión por los precedentes de la Corte Suprema de Justicia, Zeus,
Tomo 95, p. 35; FERREYRA, Ramón Rogelio y MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE MIRALPEIX, Josefina,
Revista La Ley, 04/02/2004, p. 4.

16
alegatos. Es decir, la acusación como acto procesal fundamental se lleva a cabo
mediante dos actos complementarios y sucesivos: 31
- El requerimiento de elevación de la causa a juicio, a través del cual el
acusador considera que existen elementos de cargo suficientes para someter
al imputado al juicio oral y;
- La acusación definitiva que se realiza al concluir el debate en los alegatos,
que supone una valoración de la prueba del juicio y un pedido expreso de
pena por parte del fiscal.
Desde mi punto de vista, esa es la interpretación más adecuada si tenemos en
cuenta que el requerimiento de elevación a juicio únicamente supone una valoración
“provisoria” de elementos de cargo que formalmente no constituyen prueba porque aún
no han sido incorporados al debate.32 Es durante el juicio oral que el fiscal puede valorar
correctamente la prueba y, en caso de considerarlo adecuado, formular definitivamente
la imputación con un expreso pedido de pena. Ello es tan claro que la “contradicción”,
propia del debate oral, recae fundamentalmente sobre el alegato del fiscal y no sobre el
requerimiento escrito. Es decir, la discusión final en el juicio, que refleja el momento
cumbre de la contradicción, es la que se lleva a cabo en los alegatos de las partes.
Pero lo que resulta determinante para sostener que la acusación recién se
perfecciona en el alegato, es la circunstancia de que en el requerimiento de elevación a
juicio el Fiscal aún no solicita la imposición de ninguna pena, solicitud que recién se
formula en la etapa de la discusión final. En este sentido, parece hasta contradictorio

31
Tienen razón De Luca y Manríquez cuando afirman que “puede haber más de una actividad
persecutoria que conlleve a una decisión jurisdiccional válida, es decir, distintas intervenciones
complementarias y necesarias del órgano facultado para ello que no se traduzcan en un único acto
llamado acusación. Ese medio de ejercitar la acción penal puede ser variado e irse complementando con
requerimientos, solicitudes o incorporación de medidas de prueba, alegaciones, apelaciones, etc.” (DE
LUCA, Javier, y MANRÍQUEZ, Gloria, Condena sin acusación, LL, 1995–B, p. 800 –cap. II–). También
Guardia defiende la idea de que la acusación se integra por el requerimiento de elevación a juicio “y su
complemento, formulado al momento de la discusión final donde el fiscal actuante ratifica esa posición y
expresa la concreta pretensión punitiva, de manera tal que la ausencia de esta última instancia deja al
proceso sin acusación” (GUARDIA, op. cit., p. 27).
32
Véase DE LUCA/MANRÍQUEZ, op. cit., cap. IV, quienes sostienen que “el requerimiento no cumple
con los requisitos de la acusación –desde el punto de vista constitucional– porque se basa en pruebas y
presunciones provisionales, muchas de ellas celebradas inaudita parte, en un período sumarial en el que
rigen los principios procesales inquisitivos, etc. La práctica lo demuestra a diario. Se sustancian procesos
en los que no hay ratificación de los testigos de comisaría, en los que el procesado se negó a declarar y
donde todas las „pruebas‟ quedan sujetas a ofrecimiento, realización, producción y/o confirmación en el
debate. Todo es una hipótesis a demostrar en juicio. ¿La defensa debe contestar hipótesis? Por ello
señalan que “el requerimiento habilita el juicio, el debate, pero eso no implica que habilite una condena”
(cap. V). Una opinión similar puede verse en PEREYRA, Pablo E., Modelo acusatorio y persecución
estatal. Sobre los aciertos y desaciertos en la disputa por la relevancia de las conclusiones del Ministerio
Público Fiscal, Nueva Doctrina Penal, Del Puerto, 2002-A, p. 195.

17
que pueda hablarse de una auténtica acusación cuando el fiscal no solicita ninguna
imposición de pena. La esencia de cualquier acusación es la expresa manifestación de la
pretensión punitiva y, obviamente, ello supone el pedido de pena correspondiente.33
En un sistema de enjuiciamiento oral, no parece adecuado sostener que un acto
procesal fundamental del proceso como es la acusación se formalice por escrito y
además –en muchos sistemas– por un fiscal diferente al que interviene en el juicio. En
un sistema de enjuiciamiento acusatorio, basado en la oralidad, inmediación, la
contradicción y la igualdad entre las partes, lo adecuado es considerar que la acusación
recién se perfecciona cuando se concreta oralmente el pedido de pena en el juicio y se
somete a la discusión de las partes. 34
Finalmente, también es determinante el propio contenido literal de la ley. En
efecto, en el sistema federal, cuando el legislador regula la intervención del fiscal previa
al juicio en el art. 347 CPPN, en ningún momento alude a la “acusación”, sino que
exclusivamente se refiere al “requerimiento de elevación a juicio”. En cambio, en el art.
393, al regular la discusión final, sí se introduce expresamente la palabra
“acusaciones”.35
b) Una vez que se acepta que la acusación recién se completa con el pedido de
pena que se realiza en el juicio, es evidente que si el fiscal, durante los alegatos solicita
la absolución del imputado, el tribunal no se encuentra habilitado para condenar, pues
de lo contrario se afectarían ciertos principios constitucionales.

33
Respecto de la imposibilidad de asignar al requerimiento carácter de acusación por carecer de expreso
pedido de pena, véase también RUA, Gonzalo Segundo, Acusación y sistema acusatorio. ¿Sigue siendo el
Fiscal quien ejerce la acción penal? A propósito del fallo “Marcilese”, LL, 2002–F, 43, cap. II. También
Guardia afirma que el requerimiento “…que ciertamente constituye un claro acto persecutorio estatal,
tiene por fin que el ministerio fiscal –en su caso también la parte querellante– le manifieste al juez
instructor si encuentra completa la etapa sumaria y exprese su clara voluntad de avanzar hacia la siguiente
etapa procesal…Es claro también que ese requerimiento constituye una imputación del hecho al
imputado, pero ello no alcanza para considerarlo la acusación. La carencia de pretensión punitiva en
concreto constituye el máximo obstáculo para sostener la posición que aquí se cuestiona” (GUARDIA,
op. cit., p. 25). Recientemente coincide con este criterio SCHECHTEL, María Paz, ¿Es constitucional la
sentencia de condena sin acusación fiscal? La situación del querellante en el Código Procesal Penal de
Córdoba, Revista de Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni, en prensa, cap. III.1
34
Como expresan Anitua y Cappuccio “es sin duda en los alegatos en que se produce acabadamente la
acusación, en virtud de los principios de inmediación, contradicción y publicidad” (ANITUA, Gabriel
Ignacio y CAPPUCCIO, Emilio Antonio, Acusación y sentencia condenatoria en la jurisprudencia de la
Cámara Nacional de Casación Penal, Nueva Doctrina Penal, 1996–A, p. 145). Con razón señalan que de
estar a la opinión contraria “uno de los actos procesales fundamentales del juicio sería escrito y sin
sustento en lo producido durante el debate” (op. cit., p. 146). En igual sentido Schechtel afirma que si se
considera como acusación al requerimiento escrito “se restringe la vivencia de los principios de oralidad,
inmediación y contradicción, que rigen ampliamente en la etapa de juicio” (SCHECHTEL, op. cit., III.1).
35
Véase ANITUA/CAPPUCCIO, op. cit., p. 146.

18
 Así como para la imposición de una pena es imprescindible que exista una ley
previa (principio de legalidad) y un hecho previo (fundamento real de la pena), también
debe cumplirse el llamado “fundamento de conocimiento” de la sanción: no puede
aplicarse una pena sin la previa sustanciación de un proceso perfectamente regulado por
la ley y respetuoso de las garantías fundamentales de la constitución.36 Esto es lo que se
conoce como principio del “debido proceso legal” (arts. 18 CN, 26 DADDH, 11.1
DUDH, 8.1 y 2 CADH y 14.2 y 3 PIDCP).
En lo que aquí nos interesa, sin perjuicio de otras garantías exigidas por la
Constitución, el principio del debido proceso legal supone que, para que exista condena,
debe haber siempre una acusación previa y, además, que la función de acusar y de
juzgar siempre deben recaer en órganos diferentes. Ello es lo que en realidad se quiere
expresar con la idea de “sistema acusatorio”, que en rigor de verdad, es un concepto que
ya se encuentra “implícito” en el principio del debido proceso legal, porque es la
constitución la que exige que el procedimiento penal cumpla con dichas exigencias
elementales.37
Es evidente que aceptar que pueda haber condena sin una acusación completa
implicaría una violación al principio del debido proceso legal que supone que nadie
puede ser condenado sin que previamente se haya sustanciado un proceso con sujeción a
la ley y en el que se respeten las garantías fundamentales previstas en la constitución. O,
como lo expresa la Corte, que hayan sido “respetadas las formas sustanciales del juicio
relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales”.
No es posible adoptar otra solución si realmente quieren respetarse y aceptarse
los principios fundamentales de un sistema de enjuiciamiento con arreglo a la
constitución. El llamado sistema acusatorio se caracteriza por la contundente separación
de la función de “juzgar” y “acusar”. Existe un desdoblamiento de estas dos funciones
elementales del estado, que quedan en manos de órganos públicos diferentes. El tribunal

36
Ver DONNA, Edgardo A., Derecho Penal Parte General, Rubinzal-Culzoni, Bs. As.-Santa Fe, 2006,
T. I, p. 260.
37
Respecto de la confusión que existe cuando se habla de “proceso acusatorio” o “principio acusatorio”,
ver GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, La influencia del modelo adversarial anglosajón de enjuiciamiento
criminal en la futura reforma procesal penal española, Revista de Derecho Procesal Penal. La actividad
del Ministerio Público Fiscal–I, Rubinzal–Culzoni, Nº 2007–2, Bs. As., 2007, p. 83. Explica este autor
que “Lo que no puede es hablarse de proceso acusatorio como una clase de proceso, y de proceso
inquisitivo como otra clase, pues ello implica desconocer lo que es el proceso en sentido estricto.
Decidido que el Derecho Penal se aplica por medio del proceso, es obvio que éste solo puede ser
acusatorio, pues el llamado proceso inquisitivo no es realmente un verdadero proceso, sino un mero
procedimiento administrativo, carente de las garantías propias del proceso, por lo menos conforme se
configura esencialmente en las constituciones. Ninguna constitución de un país libre admitiría como
constitucional un „proceso‟ en el que el juez fuera, al mismo tiempo, el acusador” (op. cit., p. 88).

19
nunca puede asumir la función de acusador y sólo se encuentra habilitado para dictar
una condena cuando ha sido expresamente solicitada por la parte acusadora. Dicho de
otro modo, el tribunal no puede asumir de oficio las funciones jurisdiccionales, sino que
es imprescindible el impulso previo de la parte expresamente habilitada para ello (el
acusador).
En rigor de verdad, cuando el acusador no concreta su acusación con el
correspondiente pedido de pena, no existe auténticamente un caso o un pleito que deba
ser “juzgado” por el tribunal. No existe estrictamente una “controversia” y en un
sistema acusatorio básicamente el juez debe dictar sentencia para resolver una contienda
o controversia entre las partes que, supuestamente, se encuentran en condiciones de
igualdad.
Cuando el órgano encargado de ejercer la persecución penal decide no hacerlo,
porque llega a la conclusión de que en el caso no se encuentran reunidas las condiciones
legales para solicitar la imposición de la pena, puede decirse válidamente que en rigor
ha sido el propio Estado el que –a través de los funcionarios competentes– consideró
que no correspondía formular ninguna acusación penal. Si es el mismo Estado el que no
tiene interés en la persecución penal, resulta ilógico que sean los jueces quienes actúen
arrogándose un supuesto interés estatal inexistente.
En consecuencia, dejando de lado por ahora los casos en que además del fiscal
interviene la víctima a través de la querella –que serán analizados más adelante– hay
que aceptar que cuando el fiscal solicita la absolución del imputado, en rigor de verdad,
no existe ningún “interés estatal” en la condena. Y en un sistema acusatorio (único
posible a partir de la constitución), dicho interés no puede ser “creado” de oficio por los
jueces, sino que debe tener origen en la intervención del órgano acusador.38

38
Al respecto, Anitúa y Cappuccio afirman que “El fiscal que actúa ante el tribunal oral es quien
representa al Ministerio Público en el juicio, resultando necesaria su intervención en él. Esta necesidad
deriva, en última instancia, de la distribución del poder penal del Estado entre un acusador y un juzgador,
de lo que mal puede concluirse que su actuación no apareje consecuencias trascendentes. Si el tribunal
pudiese prescindir del fiscal de juicio, este sistema perdería toda razón de ser” (ANITUA/CAPPUCCIO,
op. cit., p. 147). También Rúa señala que “la circunstancia de que se encuentre vigente el principio de
legalidad, no obsta a que el ejercicio de la acción penal quede en manos del Ministerio Público Fiscal y
que, de ejercerla negativamente en el debate, el juez nada puede considerar, por no existir ya
contradictorio alguno. Caso contrario, el esquema de garantías diseñado por el procedimiento acusatorio
no tendría sentido alguno, puesto que el juez dejaría su rol de tercero imparcial, que actúa como resorte de
un contradictorio, para adoptar una posición activa, no sólo al momento de dictar sentencia sin acusación,
sino antes bien, durante el desarrollo del debate” (RUA, op. cit, cap. III). Pereyra, por su parte, expresa
que el esquema acusatorio “no admite un monólogo unilateral del juez con la prueba para buscar la
verdad, sino que requiere el enfrentamiento de las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones,
pruebas y contrapruebas, argumentos y contra–argumentos, lo que llamamos contradictorio” (PEREYRA,
op. cit., p. 194).

20
 c) El segundo argumento, íntimamente ligado al anterior, tiene que ver con el
principio constitucional de imparcialidad del juzgador (art. 26 DADDH, 10 DUDH, 8.1
CADH y 14.1 PIDCP). Una de las características principales del sistema de
enjuiciamiento con arreglo a la constitución, precisamente se relaciona con la exigencia
de que el órgano encargado de juzgar sea imparcial y se encuentre absolutamente
desligado de la facultad de investigar y acusar.
La imparcialidad del juez o tribunal supone que el órgano jurisdiccional reciba
una acusación y sin ningún compromiso o condicionamiento previo pueda resolver. Si
el juez o tribunal se encuentran facultados para asumir de oficio actividades
persecutorias contra el imputado o actividades de investigación, es claro que ya no
gozarán del privilegio de la imparcialidad y sus fallos podrán cuestionarse porque
estaban previamente condicionados con la intervención anterior.
En los sistemas procesales modernos, se trata de garantizar de la mejor forma
posible la imparcialidad del tribunal, procurando que el juez que interviene durante la
investigación penal preparatoria, que debe adoptar medidas que implican tomar
conocimiento del caso y realizar una valoración sobre elementos de prueba o
evidencias, nunca pueda ser el mismo que debe dictar la sentencia definitiva. Al mismo
tiempo, se intenta restringir o prohibir que el tribunal encargado de juzgar pueda
ordenar de oficio medidas probatorias o de investigación.39
Considero que el principio de imparcialidad del juzgador se vería gravemente
afectado si se pudiera aceptar que el tribunal condene sin que ninguna de las partes
acusadoras lo pida.40 Es que en ese caso, en rigor, el órgano jurisdiccional estaría

39
Un problema muy interesante, que no es posible abordar en este trabajo es el referido a si debería
exigirse cierta imparcialidad también respecto del órgano acusador, en el sentido de que no se encuentre
“condicionado” por su propia investigación al momento de decidir si formula o no la acusación. Al
respecto, Armenta Deu señala que “No se puede sostener que la garantía de imparcialidad abarca la
función acusadora y la enjuiciadora (quien acusa no juzga) pero no la investigadora (quien investiga no
acusa). Si es cierto que el enjuiciador no puede estar prevenido a la hora de juzgar, garantía semejante
debe informar la labor de quien decide, y por ende juzga, sobre la acusación. Máxime cuando el ejercicio
de dicha acusación es ineludible para la existencia misma del juicio” (ARMENTA DEU, Teresa, El fiscal
instructor ¿Es necesario?, Revista de Derecho Procesal Penal. La actividad del Ministerio Público
Fiscal–I, Rubinzal–Culzoni, Nº 2007–2, Bs. As, p. 75).
40
Respecto de la necesidad de garantizar la imparcialidad del juez, es fundamental tener en cuenta el fallo
“Quiroga” del máximo tribunal nacional. Toda la sentencia analiza en detalle las consecuencias del
principio de imparcialidad. Muy ilustrativo resulta el siguiente párrafo: “...aún cuando se pueda sostener
que los fiscales cumplen, materialmente, una función judicial, en tanto, al igual que los jueces, aspiran a
que el proceso finalice con una sentencia justa, lo hacen desde posiciones procesalmente diversas, y el
ejercicio efectivo de la misión que a cada uno de ellos le compete se excluye recíprocamente: ni el fiscal
puede juzgar ni el juez puede acusar. De otro modo, durante la instrucción el imputado debe defenderse
no sólo de quien lo acusa, sino de quien decide, y de quien debería poder esperar independencia de
criterio” (CSJN, Q.162 XXXVIII, “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa Nº 4302”, 23/12/2004, Fallos
327:5863, considerando 23º).

21
tomando de oficio la decisión de condenar y ello por sí solo ya se muestra contrario a la
idea de imparcialidad.41
d) El aceptar que el tribunal de juicio pueda dictar sentencia condenatoria sin
una verdadera acusación durante el juicio implicaría además una grave afectación al
derecho de defensa en juicio (art. 18 CN, 11.1 DUDH, 8.2 CADH y 14.3 PIDCP).
Resulta evidente que para garantizar el derecho de defensa en juicio, es
imprescindible que el imputado conozca perfectamente la acusación. Pero no basta con
que tenga conocimiento de los hechos imputados, sino que es necesario que haya sido
debidamente informado sobre los fundamentos fácticos y jurídicos de la acusación,
circunstancia que permitirá al imputado presentar contra–argumentos de peso
suficientes.42
Es decir, la defensa implica siempre ejercer una “resistencia” frente a la
imputación o acusación de la parte contraria, de modo que, cuando dicha acusación no
se concreta, no existe defensa posible. Si el fiscal solicita la absolución del imputado, tal
temperamento hace innecesaria o superflua la intervención del defensor y del imputado.
Cuando el propio acusador ha decidido no acusar, no hay nada de que defenderse.
Desde este punto de vista, si el pedido absolutorio del fiscal torna innecesario
que la defensa presente todos sus argumentos, la condena del tribunal implicará una
auténtica “sorpresa” para el imputado porque valorará circunstancias incriminantes que
el fiscal no ha mencionado en el debate oral. El acto de defensa solo tiene sentido

41
Con razón se pregunta Pereyra “¿qué sensación de justicia puede prevalecer en la mente del imputado,
cuando el fiscal, su contrincante, solicita la absolución y el tribunal, que se dice de sí mismo y que el
mismo imputado creía imparcial, le quita virtualidad a dicho pedido porque le parece que todavía existe
mérito razonable para condenar?” (PEREYRA, op. cit., p. 205). Anitua y Cappuccio lo explican de la
siguiente forma: “el principio de contradicción al que nos refiriéramos, no solamente implica la
posibilidad de confrontar y controlar las pruebas utilizadas para el sostenimiento de una imputación,
habilitando el camino a la defensa para la presentación de sus descargos, sino principalmente, una
división de roles estatales en el juicio. Por un lado, el interés del Estado en la persecución pública de los
delitos (actividad requirente), ubicado en manos del representante de la sociedad, que debe actuar con
criterios de justicia...Por otro lado, el juez imparcial, cuya misión no puede sino dirigirse a la solución de
un enfrentamiento, utilizando, únicamente, la prueba presentada y discutida ante él. Si así no actuara, y
pretendiese hallar la verdad real sobre lo ocurrido –más allá de las pruebas ofrecidas por las partes o
cuando ya no existe contienda entre ellas (porque el fiscal solicita la absolución del imputado)–, el
esquema de garantías descripto hasta aquí no tendría razón de ser” (ANITUA/CAPPUCCIO, op. cit., p.
151). También Rúa considera que “así el imputado no solo se enfrentará al fiscal, como órgano estatal,
sino también con el juez, quien bajo su capa de defensor a ultranza del principio de legalidad, intentará
desentrañar la verdad de lo ocurrido” (RUA, op. cit., cap. III).
42
De Luca y Manríquez señalan de modo contundente que “nadie puede defenderse, salvo formalmente,
contra un acto procesal en el que no se valoran pruebas del juicio, nudo del proceso penal actual y donde
deben ventilarse todas ellas”. En su opinión “si no hay pedido de condena, basado en el examen y
valoración de todas y cada una de las pruebas producidas en el juicio, la defensa carecerá del elemento
indispensable para ejercer su ministerio por la contraposición de las pruebas valoradas por el fiscal y de la
interpretación que de esa valoración extrae ese funcionario” (DE LUCA/MANRÍQUEZ, op. cit., cap. VI).

22
cuando existe una parte contraria que sostiene una posición distinta en el caso. Si el
fiscal está de acuerdo con la defensa, lo que el defensor pueda decir en los alegatos no
es auténticamente una defensa.43
Podría pensarse que no se viola el derecho de defensa, porque en rigor de
verdad, la defensa cuenta con el requerimiento de elevación a juicio, donde se formula
una imputación concreta, con descripción de la conducta atribuida, su fundamentación
jurídica y las evidencias de cargo. Sin embargo, el requerimiento de elevación a juicio
únicamente valora elementos de la investigación penal preparatoria, pero no del debate,
de modo que la defensa debería expresar los alegatos y efectuar la defensa definitiva del
imputado, sin que ninguna otra parte haya explicado previamente porqué motivo las
pruebas incorporadas al debate permiten fundar un fallo condenatorio. Es decir, debería
alegar sobre el mérito de la prueba sin posibilidad de responder ninguna acusación.44
Finalmente, la afectación al derecho de defensa es aún más evidente en lo que
tiene que ver con la determinación de la pena aplicable al imputado. En efecto, como no
existe acusación del fiscal en el momento de los alegatos y, además, el requerimiento de
elevación a juicio no contiene ningún pedido de pena, es claro que la defensa se
encontrará imposibilitada de contestar cualquier cuestión que tenga que ver con la
valoración de circunstancias agravantes que sean tomadas en cuenta por los jueces al
momento de dictar el fallo condenatorio. Es que, debido a la solicitud de absolución del

43
Recordemos que la Corte Suprema en el conocido fallo “Quiroga” ha dicho que “...una defensa efectiva
supone que sea el fiscal, y no el tribunal de juicio, quien construya, a partir de la prueba producida en el
debate, la imputación definitiva. Tal principio fue afirmado ya desde un punto de vista de las formas
sustanciales del debido proceso, sin que se haya examinado la cuestión relativa a si el imputado pudo o no
defenderse en la situación concretamente planteada en la causa” (CSJN, Q.162 XXXVIII, “Quiroga,
Edgardo Oscar s/ causa Nº 4302”, 23/12/2004, Fallos 327:5863, considerando 20º).
44
Véase PONS, Miguel G. y BRUZZONE, Gustavo A., El modelo acusatorio en la jurisprudencia de la
Cámara Nacional de Casación Penal, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, año I, nº 0, Ad Hoc,
Bs. As., 1993, p. 237 y PEREYRA, op. cit., p. 196, quien señala que no sólo se estaría vulnerando el
derecho de defensa en juicio, sino invirtiendo incluso la carga de la prueba, “poniéndose en cabeza de la
defensa la carga de obligación de demostrar que el material probatorio producido en el debate no le es
desfavorable”. En este sentido, expresan Anitua y Cappuccio que “dada la importancia de la acusación,
que hace saber al imputado la totalidad del reproche del que tiene que defenderse, para no ser sorprendido
por una sentencia con motivos que no pudo refutar, creemos que el momento adecuado de su formulación
será el de la oportunidad prevista por el art. 393 del CPPN, con base en el requerimiento de elevación a
juicio” (ANINTUA/CAPPUCCIO, op. cit., p. 145). También Guardia afirma que “ante el pedido de
absolución formulado por el fiscal, parecería que más que defenderse de esa acusación, el imputado
deberá defenderse anticipadamente de la posible imputación que le fuera a formular el tribunal. Es decir,
que deberá contestar lo que no tiene posibilidad de conocer y que habrá de emanar de un órgano imparcial
que debe juzgarlo” (GUARDIA, op. cit., p. 27).

23
fiscal, ni siquiera existirá “contradicción” sobre el tipo y monto de pena que
corresponda imponer.45
e) Finalmente, es importante hacer una aclaración adicional. El aceptar que el
pedido de absolución del fiscal resulte vinculante para el tribunal de ninguna manera
supone abandonar el principio de legalidad en la persecución penal ni de oficialidad (art.
71 CP y 5 CPPN). El otorgar poder vinculante a la decisión de no acusar no implica
atribuirle al fiscal un poder de “disposición” de la acción penal, ni tampoco aceptar por
esta vía al principio de oportunidad, que no se encuentra aceptado por la ley penal.46
En rigor de verdad, cuando el fiscal decide no acusar porque luego de producido
el debate no existen elementos suficientes para afirmar la responsabilidad penal del
imputado, no estamos ante ninguna renuncia a la acción penal pública. La renuncia a la
acción pública y a la persecución penal existiría si el fiscal, pese a advertir que existe un
delito, decide no llevar adelante la acusación. Ello es lo que ocurre, por ejemplo, en los
sistemas donde se admite el principio de oportunidad, autorizándose al fiscal inclusive a
no llevar a cabo la investigación.
Sin embargo, en casos como los analizados la situación es completamente
distinta. No es que el fiscal advierta que existe delito y, pese a ello, decide no acusar,
sino que en realidad, luego de concluido el debate y la recepción de las pruebas, el fiscal
considera que no existen elementos para afirmar la existencia del delito o la

45
Véase DE LUCA/MANRÍQUEZ, op. cit., cap. IV; ANITUA/CAPPUCCIO, op. cit., p. 148;
GUARDIA, op. cit., p. 26.
46
Respecto de esta crítica, véase MAIER/LANGER, p. 622, quienes sostienen que “No existe regla
alguna que autorice al fiscal a desistir en forma vinculante para el fallo, como lo sostiene, aparentemente,
la Corte Suprema. La conclusión del fiscal, al final del debate, sólo representa su opinión sobre esa
acusación, conforme al mérito o demérito que él arroja. Nada autoriza a tratarla como una renuncia a la
persecución penal, efectuada por el acusador público, con efectos vinculantes para la decisión del tribunal
(principio dispositivo), efectos sólo admitidos por la ley penal por excepción, como causa de extinción de
la persecución penal, en el caso de las acciones privadas…”. En su opinión, la doctrina de la corte implica
introducir “a la ley penal un nuevo motivo de extinción de la acción penal en los delitos de acción
pública, la renuncia del fiscal a perseguir penalmente, que no es, precisamente, una cuestión procesal”
(op. cit., p. 625). También Roberto Cornejo señala que “Sostener la postura de la Corte, entendemos,
implicaría colocar en manos del Ministerio Público Fiscal un poder de disposición tal que prácticamente
desplazaría la solución del conflicto de su órbita natural: el tribunal” (CORNEJO, Roberto J., La petición
de absolución del Ministerio Público Fiscal no condiciona la jurisdicción del tribunal de juicio, La Ley
Córdoba, 2002–20). En similar sentido, Griboff de Imahorn considera que “Ni el Ministerio Fiscal ni el
imputado pueden desapoderar al juez de su potestad de juzgar y dictar fallo...Afirmar que la ausencia de
requerimiento punitivo luego del debate despoja al tribunal de la jurisdicción, afecta el principio
republicano de gobierno que adopta la Constitución Nacional regido por la división de poderes y admitir
la obligatoriedad para el tribunal del pedido de absolución realizado por el fiscal de juicio importaría
consagrar un sistema dispositivo de la acción que invade la esfera jurisdiccional” (GRIBOFF DE
IMAHORN, Analía, La condena de un tribunal ante el pedido de absolución del fiscal en el debate ¿es
violatoria de las garantías constitucionales?, La Ley Córdoba 2002, p. 568).

24
responsabilidad del imputado.47 No se renuncia a la acción penal sino que simplemente
se manifiesta que no se puede solicitar ninguna pena porque no hay delito.48
En definitiva, hay que aceptar que cuando no existe un acusador particular, es el
fiscal quien en forma exclusiva expresa la pretensión punitiva, lo que le exige decidir
cuándo se encuentran reunidas las condiciones legales necesarias para ello. No es que el
fiscal decide no actuar cuando la ley lo exige porque se ha cometido un delito, sino que
únicamente considera que en el caso no se han verificado los requisitos que la ley
establece para la pretensión penal.49
No obstante, es importante aclarar que si el fiscal pretende a través de su pedido
absolutorio disponer indebidamente de la acción penal ejerciendo un criterio de
“oportunidad” que no se encuentra legislado, es función del tribunal el intervenir para
declarar la nulidad del alegato del fiscal por no hallarse fundado en derecho. Es decir,
una cosa es que el fiscal pida la absolución del imputado porque considera que no se

47
Es importante recordar lo resuelto por la Corte Suprema en Fallos 234:270, donde se dijo que “el
principio según el cual la acción penal es irrenunciable en los delitos de acción pública no impide que el
agente fiscal se abstenga de acusar por entender que no existe delito, o consienta la sentencia absolutoria
o desista del recurso interpuesto contra ella; ni que el fiscal de cámara desista o no mantenga el recurso en
segunda instancia. La acción pública no se mide por el número de instancias que se recorren y queda
satisfecha cuando se dicta fallo” (CSJN, “Gómez, Mario Sixto”, Fallos 234:270).
48
Con razón afirma Cafferata Nores, citando a Velez Mariconde, que “Establecer que la solicitud fiscal
de absolución formulada conforme a estas condiciones impida al tribunal de juicio dictar una condena „no
implica acordar al Ministerio Público un poder dispositivo sobre el contenido sustancial del proceso‟, ni
consagrar „el principio de oportunidad‟. Ese órgano estatal tiene siempre poderes formales y está
sometido a la ley...Su manifestación de que no encuentra base suficiente para acusar (durante el juicio) no
significa una renuncia a la pretensión penal”, sino el consciente cumplimiento de su deber de objetividad.
El Ministerio Público Fiscal no „dispone‟ (no es el „señor‟) de la pretensión: sólo cumple con su
conciencia y con las leyes (es „siervo‟ de ellas)” (CAFFERATA NORES, José, Impedir que el tribunal de
juicio condene al imputado si el fiscal pidió su absolución, ¿implica consagrar la disponibilidad de la
acción penal pública?, LL, 1997–A, p. 287). También Anitua y Cappuccio señalan que “ello no significa
que el Ministerio Público Fiscal haya „dispuesto‟ de la acción, pues ella es indisponible en función del
principio de legalidad (art. 71 del CP); sólo significa, ante la evidente falta de méritos para pretender el
dictado de una sentencia condenatoria, el resultado del ejercicio racional de las funciones que le competen
(art. 28 CN)” (ANITUA/CAPPUCCIO, op. cit., p. 152). Rúa considera que “no se trata de una
disponibilidad de la acción penal, sino, antes bien, del ejercicio negativo de tal facultad” (RUA, op. cit.,
cap. III). Pereyra afirma que “Cuando el ministerio público „juzga‟ y, en virtud de ello, requiere la
absolución del imputado (lo correcto sería decir que retira la acusación), no es que desiste de la acción,
sino que decide no ejercerla contra quien lo considera injusto” (PEREYRA, op. cit., p. 200).
Recientemente, coincide con este criterio SCHECHTEL, op. cit., cap. V). También Guardia expresa que
cuando el fiscal solicita la absolución por aplicación del beneficio de la duda –como ocurrió en el fallo
Mostaccio– poco tiene que ver con el principio de oportunidad y tampoco estamos en presencia de una
cuestión relativa a la disponibilidad de la acción (GUARDIA, op. cit., p. 28).
49
De Luca y Manríquez explican que se omite otra cuestión: el titular del ejercicio de la acción pública es
el Ministerio Fiscal, no el órgano jurisdiccional, pero no debe confundirse el ejercicio de la acción penal
con su disponibilidad. Si el hecho no constituye delito, no hay acción penal posible de ejercer y, ergo,
pretensión punitiva. Si es delito, pero el imputado es ajeno a él, la acción penal no puede dirigírsele. Por
lo tanto, en estos casos, no hay renuncia o abandono alguno. Es decir, “no puede sostenerse que si el
titular de una facultad no la ejerce, otro órgano la pueda asumir. El titular del ejercicio de la acción penal
y de la pretensión punitiva es el fiscal, no el órgano jurisdiccional” (DE LUCA/MANRÍQUEZ, op. cit.,
cap. VII).

25
encuentra demostrada su responsabilidad penal, pero otra muy distinta –que no puede
ser aceptada por el tribunal– es que el fiscal asuma que en el caso existe delito, pero a
pesar de ello decida no formular la acusación. En este último supuesto sí nos
hallaríamos ante una especie de “renuncia” o “disposición de la acción penal” que no se
encuentra admitida por el Código Penal.
Por otra parte, también debería declararse la nulidad del alegato del fiscal
cuando resulta manifiestamente infundado y no se ajusta a derecho. Es decir, cuando es
arbitrario. Así como es posible declarar la nulidad del alegato de la defensa, cuando el
defensor no cumple una auténtica función de defensa y no contesta los argumentos del
fiscal, dejando al imputado en situación de indefensión, lo mismo corresponde hacer
cuando el pedido absolutorio del fiscal es infundado y arbitrario.50 En tal caso el
tribunal, luego de la declaración de nulidad del alegato, deberá exigirle al fiscal que lo
reformule y que lo ajuste a derecho. Si el fiscal insiste en su posición, la única solución
será apartarlo, con la consecuente invalidez de todo el juicio.51
2. Es posible condenar con la sola acusación del querellante
El segundo criterio fundamental establecido por la corte en los fallos “Santillán”
y “Sabio” es que aún cuando el fiscal solicite luego de los alegatos la absolución del
imputado, el tribunal se encuentra habilitado para condenar cuando exista acusación del
querellante particular. Es decir, si bien nunca puede haber una condena sin una
acusación completa, que se mantenga hasta la conclusión del debate, en el concepto de

50
Señalan De Luca y Manríquez que “El dictamen o alegato desincriminatorio del fiscal, debe ser
fundado en hechos y derecho, como derivación del principio de oficialidad. Su petición debe ser producto
razonado del derecho y comprobable en las pruebas de la causa. Si esto no es así, el ejercicio de la acción
penal se confundiría con su disponibilidad, que es lo prohibido. El tribunal de juicio puede y está obligado
a valorar esta situación y, si considera que el alegato es infundado, arbitrario, discrecional, podrá declarar
su nulidad fundadamente –y necesariamente la del juicio–, dar intervención a otro tribunal y fiscal y
propiciar la sanción administrativa del funcionario. El ejercicio de una facultad legal, en el estado de
derecho, debe ser responsable” (DE LUCA/MANRÍQUEZ, op. cit., cap. VIII). También Pereyra expresa
que “Nada impide en nuestro sistema actual, de persecución oficial, que convivan la obligatoriedad de la
acción penal con la posibilidad del órgano persecutor de desistir una acción, pues lo que repugna a
nuestro sistema de poder estatal limitado es, únicamente, la posibilidad de que tal desistimiento lo sea de
un modo discrecional, siendo factible, por tanto, ensayar otros medios para prevenirlo, sin necesidad de
acudir a un método que atente contra las necesidades estructurales básicas de un procedimiento penal
acorde con el Estado de derecho” (PEREYRA, op. cit., p. 202). En el mismo sentido, Falcone destaca que
“el principio de sujeción a la ley que rige toda la función judicial también debe ser rigurosamente
observado por el órgano de la acusación a fin de evitar que aniden criterios potestativos y/o discrecionales
en la actuación del Ministerio Público” (FALCONE, Roberto A., Las garantías del imputado frente a la
persecución penal estatal, Ad Hoc, Bs. As., 2007, p. 60).
51
En este caso, de todas formas, la posibilidad de que se reitere el debate y el juicio, como consecuencia
de un error que es imputable exclusivamente al órgano acusador, podría ser cuestionada a la luz de los
principios de “preclusión”, “progresividad” y de la regla “ne bis in idem”.

26
acusación no se incluye solo a la que formula el Ministerio Público Fiscal, sino también
la parte querellante.52
También en este caso la solución de la corte parece correcta. Hemos visto que el
sistema procesal penal federal y el de la Pcia. de Neuquén (al menos para los juicios
criminales) permiten que el tribunal dicte una sentencia condenatoria, a pesar del pedido
absolutorio formulado por el fiscal, pero que ello no era posible por argumentos
constitucionales, es decir, porque la condena sin que se mantenga una acusación luego
del juicio afectaba ciertos principios fundamentales de la Constitución. Ahora bien,
entiendo que el mismo análisis debe hacerse para resolver el caso en que el fiscal pide la
absolución, pero el querellante acusa luego del debate. Es decir, como la ley en ambos
casos admite la condena, el problema consiste en determinar si una condena con la sola
acusación completa del querellante resultaría legítima desde el punto de vista
constitucional.
Desde mi punto de vista, no existen argumentos constitucionales para sostener
que, pese a que la ley lo habilita, el tribunal se encuentra impedido de condenar cuando
el fiscal pide la absolución luego del debate, pero el querellante particular solicita la
condena. Es decir, la ley que habilita a condenar al tribunal a pesar del retiro de la
acusación por parte del fiscal, no resulta inconstitucional cuando, en el caso, se
mantiene la acusación del querellante.
Al respecto se puede señalar:
a) En primer lugar, a diferencia de lo que ocurre cuando el tribunal condena sin
pedido de ninguna parte acusadora, en los casos en que el querellante formula la
acusación durante el juicio y pide expresamente la pena, el tribunal se encuentra
perfectamente habilitado para condenar sin que ello implique cercenamiento alguno de
los principios fundamentales del sistema acusatorio.
Cuando es el querellante el que pide condena, es claro que existe una “parte
acusadora” que está impulsando el procedimiento y está requiriendo la intervención y
decisión del tribunal imparcial. Dicho de otro modo, el tribunal no actúa de oficio,

52
Hay que recordar que cuando la Corte Suprema, precisando lo que debe entenderse por procedimientos
judiciales a los efectos del artículo 18 de la Constitución, si bien ha dicho que son formas substanciales en
materia criminal la acusación, defensa, prueba y sentencia, no se ha pronunciado respecto de las formas
de la primera en el sentido de que en el ejercicio de las acciones deba darse necesariamente intervención
al acusado particular o de que ella ha de concurrir con la del Ministerio Fiscal (CSJN, “Vázquez, Luis,
solicitando ser tenido por parte querella en la causa criminal, seguida contra Abeijón, José y otros”, 1925,
Fallos: 143:5).

27
asumiendo funciones de acusador, sino que se mantiene dentro de su función,
respetándose planamente el principio de imparcialidad.
Aún cuando el fiscal decida no acusar, los principios del sistema acusatorio se
mantienen incólumes. Existe un conflicto o controversia entre dos partes contrarias: la
parte acusadora (el querellante) y el imputado con su defensa. En este caso el tribunal sí
se encuentra ante un verdadero caso que exige un pronunciamiento jurisdiccional. Una
parte pide condena y la otra la absolución.
b) Cuando el querellante formula la acusación durante los alegatos, tampoco se
viola ni restringe el derecho de defensa en juicio, pues la defensa cuenta un una
referencia concreta a los elementos de cargo incorporados al juicio que debe rebatir. Es
decir, el querellante en su alegato debe indicar cuales son los hechos que estima
probados, las pruebas en que se basa, la calificación legal y el pedido expreso de pena,
todo ello con la debida fundamentación. A diferencia de lo que ocurre cuando no existe
acusación, en este caso, la defensa sí que tiene de que defenderse y cuenta con todos los
datos necesarios para saber que es lo que debe resistir.
Obviamente, cuando existe acusación del querellante, queda salvado el problema
de la falta de pedido de pena del requerimiento de elevación a juicio formulado por el
fiscal. Que la solicitud de pena la realice un acusador privado y no público no cambia
las cosas, pues en ambos casos la defensa tiene pleno conocimiento de la pretensión
punitiva y se encuentra en condiciones de introducir argumentos para contrarrestarla.53
c) Existe otro argumento fundamental que permite defender el criterio de la
corte. Si la ley procesal correspondiente (en el caso “Sabio”, el Código Procesal Penal
de la Pcia. de Neuquén) admite la intervención del querellante durante el proceso y,
especialmente, en el mismo juicio, es claro que lo lógico es que se acepte que sus
pedidos o requerimientos sean debidamente contestados por el tribunal, pues de lo
contrario la intervención legalmente reconocida carecería de sentido.
Es decir, si la ley le permite al querellante actuar activamente durante el debate y
expresamente le reconoce la facultad de formular la acusación durante los alegatos, la
solución más razonable es que su pretensión sea discutida o confrontada con la otra
parte y merezca un análisis y una respuesta adecuada en la sentencia. Dicho de otro

53
En este sentido, señalan Fleming y López Viñals que “el argumento constitucional de mayor vigor que
sustenta la imposibilidad de condena ante el pedido absolutorio, consiste en el desconocimiento de la
trayectoria que lleva el ataque a repeler, se diluye totalmente cuando se cuenta con una acusación privada,
en tanto ésta ofrece una pauta expresa que activa el requerimiento de parte al que la defensa debe
oponerse” (FLEMING, Abel y LÓPEZ VIÑALS, Pablo, Garantías del imputado, Rubinzal–Culzoni, Bs.
As.–Santa Fe, 2007, p. 599).

28
modo, si el querellante acusa, lo lógico es que el tribunal se expida ejerciendo su
función jurisdiccional y no que se escude en el pedido absolutorio del fiscal.54
d) Si bien es cierto que el art. 120 CN establece que el Ministerio Público “tiene
por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los
intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la
República”, ello no significa que tenga un “monopolio exclusivo” en lo que respecta al
ejercicio de la acción penal y de la pretensión punitiva. La Constitución únicamente
alude a la función de “promover la actuación de la justicia”, pero en ningún momento
atribuye dicha facultad en forma “exclusiva”. Por ello, las legislaciones procesales se
encuentran facultadas para autorizar la intervención de la víctima al inicio y durante el
desarrollo del proceso penal, otorgándole mayores o menores facultades según criterios
de política criminal.55
Dicho de otro modo, del art. 120 CN no se puede inferir que exista una garantía
constitucional de todo imputado referida a que no puede haber juicio ni pena sin
promoción de la acción penal por parte del fiscal. El sentido de la constitución es que
frente a la comisión de un delito el Estado necesariamente debe reaccionar y lo hace
ejerciendo la acción penal a través del Ministerio Público Fiscal. Pero nada impide que
la ley también reconozca en el particular el derecho a ejercer la pretensión punitiva. El
otorgar o no al querellante facultades propias e independientes a las del fiscal no es una

54
Al respecto, D‟Albora, al defender el criterio del juez Hornos en el fallo “Santillán” de la Cámara
Nacional de Casación Penal (CNCP, Sala IV, “Santillán, Francisco A.”, 15/5/96), destaca que debe
tenerse en cuenta la intervención que la ley reconoce al querellante en el proceso: “Es que si entonces se
admitió su presencia (conf. arts. 354, 374, 389 y en especial 393), se deben registrar en el acta sus
„instancias y conclusiones‟ (art. 394, inc. 5) y no se retacea expresamente su derecho de postulación –
puede solicitar condena aunque no lo haga el Ministerio Público, lo que no se le depara al actor civil (art.
393, párr. 2º, íd)– es imposible admitir que el tribunal no se encuentre legítimamente requerido…A
menos que el momento de la discusión final se convierta en una suerte de representación teatral en la que
sólo se responda al pedido del protagonista principal –Ministerio Público– con total desatención a lo
concluido por el aparente deuteragonista –querellante en ridículo papel secundario; en el argot se diría
comparsa, aunque a diferencia de lo que ocurre en la comedia o en el drama, no se limita a cruzar la
escena, pues aquí puede hablar–; su labor, por esmerada que sea, resulta estéril” (D‟ ALBORA, Francisco
J., ¿Es posible condenar ante el solo requerimiento del querellante?, LL, 1997–A, p. 317). Además el
autor recuerda con razón que “La misma exégesis encuentra en el art. 408, íd. un atisbo no desechable de
la real dimensión asignada a la actuación del querellante. Conforme a dicha norma es posible truncar el
desarrollo del debate en el procedimiento correccional, a través de la omisión de prueba, si media
confesión circunstanciada y llana del imputado…siempre que estuvieran de acuerdo al juez, el fiscal, la
parte querellante y el defensor” (op. cit., p. 318).
55
Sostienen Fleming y Viñals que “sistematizada la norma con el resto de los preceptos ya comentados,
no permite considerar que edifica monopolio alguno en la acción...Nada autoriza en la redacción que este
órgano pretenda actuar en exclusiva o cancelar la aspiración de justicia de una víctima...”
(FLEMING/VIÑALS, op. cit., p. 592).

29
cuestión constitucional sino legal.56 Son los legisladores quienes tienen la competencia
para diseñar un modelo procesal que responda a ciertos objetivos político–criminales y
no existen obstáculos constitucionales para incorporar a la víctima al proceso,
otorgándole mayores o menores potestades.
En este sentido, el art. 120 CN de ninguna manera permite inferir la prohibición
de dictar una sentencia condenatoria con la sola acusación del querellante en el juicio
oral.57 La constitución pretende definir las funciones del Ministerio Público Fiscal, pero
no imponer un determinado modelo procesal en lo que tiene que ver con la intervención
de la víctima en el proceso.58
e) Desde este punto de vista, entonces, si no existe ningún obstáculo
constitucional para admitir la condena del imputado con la sola acusación del
querellante, la solución a este problema pasará por interpretar la ley procesal vigente y

56
De otra opinión Vitale, quien considera que “De la existencia de la persecución penal pública (art. 120
CN), se deriva (entonces) una garantía constitucional para el imputado, que es aquella según la cual no
hay juicio ni pena sin promoción de acción penal por parte del fiscal”. Incluso considera que como “el art.
120 de la CN no efectúa distinción alguna entre delitos de „acción pública‟ y „de acción privada‟…a partir
de la reforma constitucional de 1994, los delitos de „acción privada‟ se han convertido en delitos de
„acción privada dependientes de promoción pública‟”. Por ello “no resultaría legítima la imposición de
una pena por un delito de los descriptos en el art. 73 del CP si el fiscal, como órgano estatal promotor de
la acción de la justicia, no requiere la imposición de pena alguna” (VITALE, Gustavo L., No hay condena
sin acusación fiscal. A propósito de un fallo del Tribunal Superior de Neuquén, Pensamiento penal y
criminológico. Revista de derecho penal integrado, Año V, Nº 9, 2004, p. 366). Por otra parte, en opinión
del autor, deberían ampliarse las facultades de la víctima, pero no en contra del imputado, sino
otorgándole la posibilidad de extinguir la acción penal pública. En este sentido, afirma que “Si el delito
afecta a una víctima concreta, entonces ello debería servir para dejar en sus manos el poder autónomo de
extinción del poder de perseguir (y no el de provocar una sentencia, en contra de la decisión del
fiscal)…Y una forma de resquebrajar la concentración del poder penal en manos del Estado consiste,
precisamente, en acordar a la víctima la potestad de extinguir el poder de persecución penal, a través de
su perdón de la reparación que ella obtenga del daño causado. Hay que acabar con el monopolio, es
cierto, pero ello debe redundar en favor del imputado y no en su contra. Que hay que acabar con él,
entonces, quiere decir que tal poder no puede continuar si el particular afectado no tiene voluntad en tal
sentido, lo que no significa que, además de su poder persecutorio, le sea reconocida la misma atribución a
la víctima para que lo ejerza en forma independiente” (VITALE, op. cit., p. 376).
57
Es necesario recordar que si bien en el fallo “Quiroga” la Corte invocó el art. 120 CN para declarar la
inconstitucionalidad del art. 348 CPPN, no le atribuyó un alcance tan amplio como el de quitar cualquier
relevancia a la acusación del querellante. Expresamente se cita la doctrina del caso “Santillán” y se aclara
que “lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en los que la discrepancia se plantea
entre el fiscal (se manifiesta a favor del sobreseimiento) y el querellante, que pretende que la causa sea
elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectación genérica de la
imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervención quede limitada a asegurar que el
querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser oído en juicio oral y público...ni una
afectación intolerable a la independencia del Ministerio Público” (CSJN, Q.162 XXXVIII, “Quiroga,
Edgardo Oscar s/ causa Nº 4302”, 23/12/2004, Fallos 327:5863, considerando 37º).
58
No coincido con Vitale cuando considera que el art. 120 CN impide que el tribunal pueda condenar con
la sola acusación del querellante. En este sentido expresa: “Que la víctima tenga derecho a actuar en
juicio en defensa de sus derechos no significa que ella tenga derecho a obtener una condena penal de
nadie (y menos aún una sentencia sin las condiciones necesarias de legitimidad” (VITALE, op. cit., p.
372). Es claro que la víctima no tiene derecho a “obtener” una condena, pero sí a “solicitarlo” y a obtener
una respuesta del órgano jurisdiccional.

30
determinar si admite o no admite tal proceder. Ya hemos visto que en el sistema
procesal federal y en el procedimiento de la Pcia. de Neuquén, el retiro de la acusación
por parte del fiscal no ha sido contemplado como un obstáculo para la condena. Ello
permite entonces concluir que también la ley admite la condena cuando el fiscal solicita
la absolución, pero el querellante requiere condena. Y si dicha solución legal no resulta
violatoria de ningún principio ni garantía constitucional, es claro que el criterio
defendido por la corte en el fallo “Sabio” parece el correcto.
f) Sin perjuicio de lo expuesto, es importante hacer una aclaración adicional. En
los fallos “Santillán” y “Sabio” los jueces de la corte han acudido a un argumento
constitucional a favor de admitir la condena con la sola acusación del querellante. Se ha
considerado que aquí entra en juego el derecho constitucional a la jurisdicción o de
acceso a la justicia, que implica la posibilidad de concurrir ante algún órgano
jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él una sentencia útil relativa a los
derechos de los litigantes (arts. 8°, párrafo primero, CADH y 14.1. PIDCP).59
Es decir, el argumento invocado en los casos “Santillán” y “Sabio” podría
resumirse en la siguiente idea: si la ley acepta la intervención del querellante en el
debate y le permite acusar, el tribunal se encuentra obligado a considerar y responder
debidamente su acusación, pues de lo contrario se estaría afectando el derecho
constitucional a la jurisdicción o de acceso a la justicia.60

59
En este sentido, Cafferata Nores sostiene que la Corte “parece haber interpretado, aunque
implícitamente, que el derecho del afectado está incorporado de algún modo en el bien jurídicamente
protegido por la norma penal, razón por la que reconoce (no tan implícitamente) que obtener la aplicación
de la pena por la vulneración de aquél bien jurídico abstracto, es también un derecho del ofendido (de
“carne y hueso”). O dicho de otro modo, ha reconocido que la víctima de un delito tiene una facultad
autónoma de reclamar ante los tribunales la aplicación, al partícipe de aquél, de la sanción, prevista en la
ley penal, atribución que se le reconoce sólo a ella por su condición de tal, es decir, por haber sido
lesionado en su interés o en su derecho concreto” (CAFFERATA NORES, José, ¿Se terminó el
„monopolio‟ del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal?, LL 1998–E, p. 331).
60
A favor de una amplia intervención de la víctima en el proceso penal se ha pronunciado Bidart Campos,
quien señala que “no es constitucional, no concuerda con el derecho internacional de los derechos
humanos, no es justa, la solución que –proveniente de una ley o del derecho judicial– niega a la víctima
del delito su amplia legitimación para impulsar, intervenir, acusar y participar con eficacia como
protagonista activo en el proceso penal que le atañe. ¿Para qué hablar de derecho de acceso a la justicia, o
de derecho a la tutela judicial eficaz, o de derecho a una vía útil para defender sus derechos, si en el
proceso penal no se le suministra a la víctima la „llave‟ procesal que constitucionalmente le es debida con
el fin que tome parte en la defensa del bien jurídico penalmente tutelado en la incriminación pertinente,
cuando nadie sería capaz de rebatir la noción de que el daño a ese bien jurídico como consecuencia de un
delito, perjudica en primer lugar a la víctima?” (BIDART CAMPOS, Germán, Los roles del Ministerio
Público y de la víctima querellante en la acusación penal, LL, 1998–E, p. 434). También Fleming y
López Viñals, recientemente han afirmado que “ninguna ley ni el Código Penal ni en los códigos
procesales puede constitucionalmente privar de la legitimación procesal a la víctima de un delito en el
proceso penal, por más que ese delito sea de acción pública y que ésta corresponda al Ministerio Fiscal”
(FLEMING/LÓPEZ VIÑALS, op. cit., p. 590). En su opinión, el derecho de la víctima a la acción penal
se infiere de los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos (art. 8.1 CADH y 10 DUDH) y del

31
 Al respecto, entiendo que es necesario circunscribir o limitar el criterio de la
corte al supuesto que fue fallado en los casos “Santillán” y “Sabio”. Es decir, los jueces
de la corte en ningún momento hicieron referencia a que exista un derecho
constitucional de las víctimas a actuar “por sí solas” y con independencia del acusador
público. La Corte no alude a un supuesto “derecho constitucional” a ser reconocido
como parte querellante o a ejercer la pretensión punitiva con independencia del fiscal.
Lo único que se puede inferir del criterio sentado por la corte es que, cuando la ley
permite la actuación del querellante durante el juicio y le otorga la facultad de acusar, su
pedido debe recibir una respuesta jurisdiccional, porque de lo contrario se vulneraría el
derecho constitucional de la jurisdicción o acceso a la justicia.
Dicho de otro modo, en el fallo “Sabio” la Corte únicamente se refirió al derecho
que tiene el querellante que presenta una acusación durante el juicio. Es decir, una vez
iniciado el debate, la circunstancia de que el fiscal retire la acusación, no impide que el
tribunal deba pronunciarse sobre la acusación del querellante. Pero la corte ninguna
referencia efectúa respecto a la posibilidad de que el solo requerimiento del querellante
sea suficiente para iniciar el proceso ni para abrir la etapa de juicio.
En consecuencia, el fallo de la Corte no permite sostener que exista una especie
de garantía constitucional de la víctima del delito a ejercer por sí sola la acción penal.
La invocación que se hace sobre el derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia tiene
un alcance mucho más limitado. Sólo se afectaría ese derecho constitucional cuando la
ley le permite acusar al querellante durante el juicio y a pesar de ello el tribunal no le da
ninguna respuesta jurisdiccional.
Desde este punto de vista, entiendo que es necesario diferenciar dos cuestiones
distintas. Una cosa es sostener que toda persona que es víctima de un delito tenga un
derecho constitucional a ejercer por sí misma la acción penal y con absoluta
independencia de los órganos estatales encargados de la persecución (Ministerio Público
Fiscal). En cambio, otra cuestión diferente es considerar que si la ley acepta que el
querellante pueda acusar, dicha acusación debe recibir respuesta jurisdiccional, porque

propio art. 18 CN, donde “La defensa de la persona está ligada a la defensa del acusado, pero la defensa
de los derechos tiene una amplitud de la que no podemos considerar excluida a la víctima” (op. cit., p.
585). Desde su punto de vista no es posible compatibilizar el proceso acusatorio sin reconocer al mismo
tiempo el derecho a la jurisdicción de la víctima (op. cit., p. 581).

32
de lo contrario se afectaría el derecho a la jurisdicción. En mi opinión, solo esta última
idea se puede inferir del fallo de la Corte.61
En síntesis, la cuestión de si la víctima debe ser o no admitida en el proceso
como parte querellante debe quedar librada al criterio de las diferentes legislaciones
procesales.62 Cuando los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos regulan el
derecho de acceso a la justicia de los particulares (art. 8 y 10 DUDH; 8.1 y 25 CADH;
2.3 y 14.1 PIDCP), en realidad no establecen las formas y condiciones bajo las cuales
debe hacerse efectivo ese derecho. Por ejemplo, resultaría legítimo y constitucional que
el estado decida asegurar que se respeten los derechos de la víctima brindándole
asesoramiento y representación dentro del ámbito del Ministerio Público Fiscal, pero sin
reconocerle la calidad de parte en el proceso. En la medida en que se prevea un
mecanismo de asistencia efectivo a favor de la víctima y que sus intereses sean
representados en el proceso, las exigencias de los pactos internacionales se encontrarían
satisfechas.
Pero, cuando –como ocurre con el sistema procesal federal y de la Pcia. de
Neuquén– la ley admite la intervención del querellante en el juicio oral y le permite
formular una acusación, el negarle una respuesta jurisdiccional sí que podría verse como

61
Sobre este cuestión, véase ampliamente GARCÍA, Luis M., El caso “Quiroga” o el primer golpe de
demolición al actual sistema de enjuiciamiento criminal en el orden nacional. Reconstruyendo entre las
ruinas hasta que se acuerde un plan de construcción alternativo, en Jurisprudencia penal de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (Leonardo G. Pitlevnik dirección), Nº 2, Hammurabi, Bs. As., 2007, p.
249 y ss. En su opinión, si bien los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen “el
derecho a acceder a un recurso judicial efectivo que ampare contra todo acto de agentes del Estado o de
particulares que violen sus derechos reconocidos por esos instrumentos, por la Constitución o por la ley
(arts. 8, DUDH; 25 CADH; 2.3 PIDCP), nada indica que el recurso de „protección‟ sea equivalente a un
derecho de acusación” (op. cit., p. 252). Por otra parte, el autor destaca que “Hasta ahora, jamás la
Comisión ni la CIDH han declarado que de los arts. 8º y 25 de la CADH pueda inferirse un derecho de
toda persona a formular por sí acusación para obtener condena por un delito...Toda la doctrina que se ha
elaborado paulatina y evolutivamente, que ha culminado en la definición del deber del Estado de
investigar, perseguir y castigar las (¿graves?) violaciones a los derechos humanos, tiene su anclaje en la
responsabilidad del Estado por no haber cumplido sus deberes de garantía derivados de los arts. 1º y 2º de
la CADH, y más tarde en el derecho de protección judicial del art. 25. Existe una distancia muy grande
entre sostener que el Estado tiene ese deber como fruto de una obligación propia, no como mera gestión
de intereses particulares, y sostener que el Estado tiene el deber de procurar a los particulares una acción
para promover por sí la persecución y la condena de una persona por cualquier delito del que se
consideren víctimas” (op. cit., p. 254, con referencia a casos de la CIDH y de la Corte IDH). En el mismo
sentido señala que “Tampoco el Comité de Derechos Humanos, como órgano autorizado de interpretación
del PIDCP, ha inferido del art. 14 que los individuos pudieran reclamar un derecho, de raíz internacional,
a que los Estados Partes les reconozcan, en cuanto víctimas, un derecho de acción o acusación penal” (op.
cit., p. 255, con referencia a algunas comunicaciones del Comité de Derechos Humanos).
62
Ver con más detalle, GARCÍA, op. cit., p. 256. Como explica Maier, “La ley material, civil, penal o de
cualquier otra índole, es aquella a la que le corresponde dirimir la cuestión acerca de quién es la persona
con derecho a reclamar la consecuencia jurídica marcada por una norma de conducta, en especial por una
norma de deber...Esa regla facultativa constituye el sustrato básico para apreciar la llamada legitimación
procesal” (MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal. II. Parte general. Sujetos procesales, del Puerto,
Bs. As., 2003, p. 647).

33
una solución contraria a los principios constitucionales antes mencionados.63 Es que, si
el legislador decidió que el acceso a la justicia en reclamo de sus derechos debía hacerse
mediante su intervención como parte querellante en el proceso y, en este sentido es que
le confirió el poder de formular acusación, está claro que el mismo Estado debe
garantizar una respuesta jurisdiccional adecuada.64

3. Conclusiones
Los razonamientos anteriores pueden sintetizarse en dos ideas centrales:
a) Si bien la ley admite que el tribunal pueda condenar cuando en los alegatos la
parte acusadora solicita la absolución del imputado, ello no es posible por razones
constitucionales. Aceptar una condena en esas condiciones implicaría abandonar las
exigencias de un sistema de enjuiciamiento acusatorio, así como el principio de
imparcialidad del juzgador y el derecho de defensa en juicio. En suma, se estaría
dejando de lado el principio del debido proceso legal.
b) Si durante el debate el querellante formula acusación y solicita la imposición
de la pena, el tribunal se encuentra habilitado para condenar, a pesar del retiro de la
acusación por parte del fiscal. En este caso, la ley procesal admite la posibilidad de
condena y no se afecta ningún principio constitucional o garantía del imputado.

63
De otra opinión GARCÍA, op. cit., p. 260 y ss., quien tras analizar la disposiciones del CPPN se
muestra contrario a la idea de que se pueda condenar con la sola acusación del querellante en el juicio
oral. También Santiago Martínez, en contra del criterio de la Corte en “Santillán”, destaca que “los jueces
se olvidaron que, de esa manera, estarían ingresando en un campo vedado por la Constitución Nacional,
debido a que la forma en que participa un sujeto procesal es materia exclusiva de las jurisdicciones
locales y ajena, por lo tanto, a la jurisdicción federal (MARTÍNEZ, Santiago, La acusación como
presupuesto procesal y alegato absolutorio, p. 43 y el mismo autor, El querellante en el proceso penal...y
después de “Santillán” ¿qué? Acerca de las posibles consecuencias del fallo “Santillán” de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 10 “A”, Ad Hoc,
Bs. As., 2000, p. 475). Schechtel, por su parte, luego de analizar diferentes disposiciones del Código
Procesal Penal de la Pcia. de Córdoba, considera que el querellante “Como parte eventual en el proceso
no está muñido de la potestad acusatoria autónoma, aunque posee amplias facultades para apoyar la labor
del fiscal en ese sentido, coadyuvando en la gestión y supliendo ciertas carencias. Pero si al momento de
los alegatos el titular de la acción decidió no mantener la acusación, esta no puede ser reemplazada por
una acusación privada, toda vez que dicha situación no se encuentra regulada por la ley, de manera tal que
se traduciría en una vulneración del principio de legalidad procesal” (SCHECHTEL, op. cit., III.2).
64
Si la ley directamente impidiera que el querellante pueda participar del juicio (y por lo tanto no lo
autorizara a pedir pena) es claro que, frente al retiro de la acusación por parte del fiscal, la única solución
posible sería la absolución, pero el sistema de la ley es distinto. Se autoriza expresamente al querellante a
intervenir activamente durante el debate y a formular acusación en los alegatos.

34