Teoria y Praxis de Precedente Constitucional

Presentación
En las aulas de la Facultad de Derecho, la estructura de la carrera estuvo atada a los cuerpos
legales. Así, teníamos Código Civil: libro I “Personas”, libro II “Los bienes”, etc… O teníamos
clases que tenían el nombre de la disciplina, cuando en realidad el libro de texto era la ley
principal relacionada con aquella. Así, por ejemplo, “Derecho Laboral” tenía como centro casi
exclusivo el Código de Trabajo. En algunos casos, leíamos otras normas relacionadas,
especialmente reglamentos y decretos ejecutivos, los cuales en algunos casos modificaban la
forma de aplicar las leyes.
Leíamos estas normas con nuestros profesores, quienes las ilustraban con la casuística
cotidiana, que se resumía en ciertas lecciones prácticas de cómo aplicar las normas o apartarse de
ellas elegantemente. Unos pocos profesores traían doctrina, especialmente extranjera, pero sin un
plan general del curso; y, y otros, quienes fungían de jueces, comenzaron a leer sentencias. No
obstante, la lectura de sentencias siempre se la hacía en dos sentidos. Por una parte, con
referencia a las normas jurídicas, y por la otra respecto de las soluciones prácticas que el juez,
individual o colegiado, le daba al conflicto jurídico inter partes.
Todo gira alrededor de la ley. Pero este no es un plan sencillo. Esta afirmación
significaba que todo el derecho en sí mismo se limitaba ella en tres dimensiones: pedagógica,
teórica y práctica.
Fue este plan en su momento un plan civilizatorio y liberador, pues respondió a las
sociedades del siglo XVIII, cuyo referente de orden era la voluntad de un monarca. La ley vino a
sustituir esa voluntad por la suma de intereses sociales representados en el Parlamento. Y aquello
tenía sentido, pues la ley era el fruto de debates públicos entre quienes habían sido designados
por el pueblo. Los intereses sociales adquirían forma a través de las leyes, los cuales eran
mecanismos mediante los cuales la voz del pueblo se convertiría en “la voz de Dios”. A partir de
esto, los regímenes despóticos fueron sometidos paulatinamente al derecho, lo cual se denominó
Estado de derecho, el cual sería el marco para lo que los pensadores franceses, ingleses y
norteamericanos del Siglo XIX denominaron “el gobierno de las leyes y no de los hombres”.
En Europa, este proceso político fue desarrollado casi exclusivamente en el poder
legislativo, sea a través de repúblicas o de monarquías constitucionales, debido al desarrollo de
partidos de base popular, industrial y empresarial; mientras que en los Estados Unidos de
América se lo hizo en el poder ejecutivo y, a partir de esto, en toda la América Latina, tal vez
debido a la necesidad de liderazgos fuertes y a la debilidad de los partidos o su elitismo. Al
mismo tiempo, en la Europa continental se impuso la ley como fuente formal por naturaleza
(derecho legislado), y en la insular la jurisprudencia se incluyó como una fuerte formal junto con
la ley (derecho jurisprudencial). Sin embargo, la cultura legal se difundió en América Latina y la
cultura jurisprudencial alcanzó todo el mundo anglosajón. De esta manera, en América Latina
tenemos regímenes presidenciales (o “presidencialismos”) de cultura legislativa.
Así, la ley se trasformó en el paradigma político de nuestras sociedades, con un
aditamento especial. El régimen de Indias y el derecho castellano y las propias adaptaciones
realizadas por el derecho local, se mezclaron con el derecho de origen europeo, principalmente
de Francia y de España (a través de éste, de Alemania e Italia), reafirmando cuatro cuestiones
trascendentales para entender el derecho en nuestra región: la exégesis y rigor literal heredado de
la Iglesia y presente en el derecho indiano; la cultura escritural del derecho castellano; la
estructura socio política colonial (por castas y estamentos); y, la existencia de sistemas político-
jurídicos de los pueblos ancestrales en constante tensión con el orden impuesto.
Esta realidad reforzó el papel de la ley en el sistema jurídico-político de nuestros países,
resucitando el uso medieval que tenían en la Europa del siglo XVI: control político y violencia
sobre lo diverso y disciplina social.
Por esta razón podemos afirmar que el derecho legislativo no es un simple ordenamiento
jurídico conformado por normas positivas, es el estilo de vida mismo del sistema político
latinoamericano. Es por esto que en la región resulta más que herético hablar del valor de la
jurisprudencia como fuente formal del derecho. Pero, al mismo tiempo es percibido como una
postura conservadora, pues no debemos olvidar que la cultura jurisprudencial tiene rasgo y
origen aristocráticos. ¿Cómo es posible que algo tan conservador como el derecho
jurisprudencial pueda ser transformador en el contexto de nuestra América Latina?
Justamente, el libro que presento, cuyo título es “Teoría y Praxis del Precedente
Constitucional” y fue escrito por Luis Fernando Ávila Linzán, intenta introducirnos en la
búsqueda de algunas respuestas, exponiendo la teoría del precedente constitucional como una
herramienta que apunta a la transformación social en el contexto de reformas constitucionales
progresistas en la región en la primera década del siglo XXI. De las bondades y discusiones,
adhesiones y tensiones que genera este libro, en todo caso, nos habla el prólogo de Julio César
Trujillo, reconocido político y jurista ecuatoriano.
La teoría del precedente constitucional que nos presenta el autor parece tener el potencial
de ser utilizado con fines contrahegemónicos, por tanto, emancipatorios en el contexto de la
nueva Constitución del Ecuador de 2008, pues más que una crítica al legalismo, lo es al sistema
político en su conjunto, a las estructuras sociales de exclusión, y a la cultura de violencia –
incluso institucional- de las clases dominantes.
La Defensoría Pública considera que este libro puede motivar al litigio estratégico de
nuestras defensoras y nuestros defensores, afirmando los derechos de las personas excluidas y las
conquistas sociales de los sectores más olvidados de nuestro país; y, promoviendo el activismo
judicial como necesario correlato de estos tiempos de derecho y revolución.
Ernesto Pazmiño Granizo

Defensor Público General
SERIE JUSTICIA Y DEFENSA
Teoría y praxis del

precedente
constitucional
Luis Fernando Ávila Linzán

Prólogo de Julio César Trujillo
Defensoría Pública del Ecuador

“Teoría y Praxis del Precedente Constitucional)”
Serie Justicia y Defensa
Autor
Luis Fernando Ávila Linzán.
Diagramación:
Impresión y corrección de textos

XXXXXXXXX
Quito, 2012
ISBN XXXXXXXXX
2
Teoría y praxis del precedente constitucional
Teoría y praxis del precedente

constitucional
Índice General
Presentación
Ernesto Pazmiño Granizo
Prólogo
Julio César Trujillo
Introducción
Entre la Teoría y la Praxis
Capítulo I
Elementos de la Teoría del Precedente en las sentencias
Constitucionales
I. Fundamentación del precedente en las sentencias constitucionales
1 Criterios para la aplicación del precedente jurisprudencial respecto de la
actividad general de los jueces
2. Criterios de aplicación del precedente jurisprudencial en la justicia
constitucional
2.1 Precedente constitucional y las formas de interpretación constitucional
2.1.1 Interpretación político-funcional
2.2 Interpretación jurídico-funcional
2.3 Interpretación jurisdiccional exclusiva
3. El precedente constitucional y el Estado constitucional
3.1 La materialización de los Derechos Constitucionales a través las
garantías constitucionales
3.2 La garantía constitucional y el fortalecimiento del Estado Constitucional
II. Reconocimiento del precedente constitucional

1. Modelos de reconocimiento del precedente constitucional
1.1 Reconocimiento por vinculación fuerte del precedente constitucional
1.1.1 En los Estados Unidos de América
1.1.2 En México
1.1.3 En Argentina
1.1.4 En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
3
1.2 Reconocimiento por vinculación en consolidación del precedente

constitucional
1.2.1 En España
1.2.2 En Perú
1.2.3 En Colombia
1.3 Reconocimiento por vinculación débil del precedente constitucional
1.3.1 En Venezuela
1.3.2 En Bolivia
1.3.3 En Chile
1.3.4 En Ecuador
III. Efectos de la vinculación jurídica del precedente constitucional

1 El proceso constitucional interpretación jurisdiccional exclusiva (efectos hacia
dentro)
1.1 Seguridad jurídica
1.2 Racionalidad de la justicia constitucional
1.3 Consagración de la justicia material
2. Fortalecimiento del Estado constitucional (efectos hacia fuera)
2.2 Materialización de los Derechos Humanos en los casos concretos
2.2 Supremacía de la interpretación constitucional
2.3 Normatividad de las sentencias constitucionales
Capítulo II
Diagnóstico General sobre el Muestreo de Percepción sobre
Aplicación del Precedente Constitucional en las Sentencias
Constitucionales
I. Diseño general de la investigación de campo
1. Objeto de la investigación
2. Finalidad de la investigación
3. Modelo epistemológico
3.1 Sujetos de interés
3.2 Estudio de campo
3.1 Entrevista a profundidad
3.3 Técnicas de investigación cualitativa
3.3.1 Entrevista en profundidad
3.3.2 Análisis de contenido
II. Informe final. Problematización sobre la aplicación del precedente en la

actividad jurisdiccional
1. Percepción sobre el uso del precedente en la actividad jurisdiccional
2. Percepción sobre el nivel de vinculación de las sentencias anteriores
3. Percepción sobre el mecanismo de aplicación del precedente
4. Percepción sobre la relación entre precedente y la interpretación constitucional
Capítulo III
Implementación del Precedente Constitucional en las Sentencias
Constitucionales
4
I. Mecanismos de implementación
1 Asunción de nuevo rol por el juez constitucional
2 Racionalización de actividad jurisdiccional por parte del organismo de control
constitucional
3. Una reforma necesaria
3.1 ¿Ingeniería Constitucional y legal?
3.2 Fortalecimiento de magistratura
3.3 Organización interna de la magistratura constitucional
II. La interpretación constitucional y el papel de la/del jueza/z en la

inclusión de actores sociales
III. Entre la cultura del precedente y la realidad social
Excursus (1)
Usos de la Jurisprudencia Constitucional desde el derecho y la justicia del
Siglo XXI
Ecursus (2)
Las renovadas formas de la jurisprudencia constitucional una hora antes de
la aurora
Anexo I
Protocolo de Investigación Cualitativa
Anexo II
Instrumentos particulares de investigación
Protocolo provisional de conversación
Anexos III
Instrumentos particulares de investigación
Formato provisional de codificación
Anexo IV
Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales Obligatorios
(PCO),
2010, Corte Constitucional
Anexo V
“Caso INDULAC” (selección y revisión)
Corte Constitucional, Lucía Bacigalupo-Juan Carlos Bacigalupo Buenaventura y Zully Priscila Bacigalupo
(INDULAC), st. 001-10-PJO-CC, cs 0999-09-JP: 22-dic-2010 (RO.-Sup.351: 29-dic-2010), juez
constitucional ponente: Roberto Bhrunis Lemarie
Anexo VI
“Caso TRIPLEORO” (unificación)
Corte Constitucional, Jorge Olmedo Navarrete Prieto- Jueces de la Primera Sala de lo Laboral de la Corte
Nacional de Justicia y Guillermo Quezada, TRIPLEORO, st 001-12-PJO-CC, cs. 0893-09-EP acumulados: 5
de enero del 2012, juez constitucional ponente: Roberto Bhrunis Lemarie
Bibliografía
5
Presentación
Ernesto Pazmiño
6
Prólogo
TEORÍA Y PRAXIS DEL PRECEDENTE CONSTITUC IONAL

Este nuevo libro que nos entrega Luís Fernando Ávila Linzán es, como todos los suyos,
un libro que trata de temas de mucha actualidad y que debería ser de lectura
obligatoria para los abogados y jueces que, por vocación u obligación, deben estar al
día en la incesante evolución del Derecho en cuanto ciencia que busca crear las
condiciones para que la convivencia social se desenvuelva en un ambiente de justicia y
solidaridad, como sustento de la paz.
Temas como la interpretación constitucional, fuerza obligatoria de las sentencias
de la Corte Constitucional, los fundamentos de esta fuerza y sus efectos, la
implementación del precedente constitucional en las sentencias constitucionales y otros
temas inherentes se encuentran estudiados con talento e ilustración característicos del
autor.
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Tiene razón Luis Ávila cuando nos informa que, el control político de la
constitucionalidad a cargo del Congreso, ha pasado al archivo de la historia, gracias a
las reformas que se introdujeran en 1996 y que crearon el Tribunal Constitucional con
la categoría de Tribunal de última instancia, para resolver, además de las demandas de
inconstitucionalidad, los conflictos que versaran sobre las garantías constitucionales de
hábeas corpus, hábeas data y de amparo.
Es obvio que para ejercer estas facultades que la Corte Constitucional, como
órgano encargado de controlar la constitucionalidad del ordenamiento jurídico y
garantizar los derechos constitucionalmente reconocidos, debe desentrañar el contenido
y alcance de las normas constitucionales, es decir debe interpretarlas. Pero una es la
interpretación en el paleo-positivismo de que habla Ferrajoli o positivismo antiguo y otra
en el neo-constitucionalismo nacido en la segunda postguerra con Constituciones
italiana de 1948 y sobre todo la alemanda de 1949 y que ha inspirado e inspira al
jurista ecuatoriano de estos años.
En el pasado, en el paleo-positivismo, en el Ecuador por ejemplo, la norma
constitucional procedía originalmente del poder constituyente expresado a través de la
Asamblea de este nombre que expedía la norma constitucional y también del Congreso
u órgano de la Función Legislativa que, cuando la reformaba, venía a ser el poder
constituyente constituido y, por tanto, si podía expedir la norma constitucional, también
podía interpretarla, siempre que, en este caso, reuniera los mismos requisitos formales
que, para reformar la norma constitucional, le imponía la misma Constitución. Claro
está que, en este caso, la norma interpretativa tenía el mismo efecto que la norma
interpretada, es decir era norma constitucional. A esta interpretación se la llamaba
auténtica, porque provenía del mismo poder que podía crear la norma interpretada.
Por esto es que no había dificultad de que la interpretación operativa, es decir la
que tenía por objeto resolver un conflicto determinado o singular entre una norma
infraconstitucional específica o un acto concreto del poder público y la norma
constitucional, fuera atribuido a otro órgano sea este la Corte Suprema como ocurría
hasta antes de 1996 o sea, desde este año, el Tribunal Constitucional, ahora Corte
7
Constitucional. Esta interpretación no servía sino para resolver el conflicto sometido a la

resolución, no era, como la auténtica una nueva norma, sino una sentencia que
resolvía la antinomia mediante la derogatoria o anulación de la norma o acto contrario a
la norma constitucional.
En el neo-constitucionalismo se le ha privado al congreso o asamblea legislativa,
la facultad de expedir la norma constitucional y, consecuentemente, carece del poder
de interpretarla y la interpretación auténtica no es la del órgano que la expidió que se
disuelve una vez que ha cumplió si función, que es la de crear la norma constitucional,
la auténtica viene a ser la que realiza el órgano al que la Constitución le atribuye la
facultad de interpretarla y este es, repito, en las reformas constitucionales de 1996 el
Tribunal Constitucional, ahora Corte Constitucional.
Sin embargo, la Corte Constitucional no es el único interprete de la Constitución,
porque lo son también el legislador, el Jefe de la Función Ejecutiva, los jueces y, en
general, de acuerdo con el art. 425 de la Constitución de la República, todas las
autoridades de la administración, servidoras y servidores públicos, cada uno en el
ámbito de sus funciones y con los efectos que, en cada caso, fija la misma Constitución;
no se priva de la misma facultad a todos los habitantes del Ecuador. Por cierto, no
todas las interpretaciones tienen el mismo valor, ni iguales efectos.
El legislador interpreta la Constitución cuando expide una norma jurídica que ha
de entrar a formar parte del ordenamiento jurídico del país, pero esta interpretación del
legislador queda sujeta al juicio que con posterioridad emita la Corte Constitucional
cuando alguien discuta su validez por la forma o por el fondo; lo mismo hace el
Ejecutivo al expedir una norma reglamentaria o cuando veta el proyecto de ley que le
envía el legislativo para la sanción, promulgación y publicación en el Registro Oficial.
Igualmente el juez de cualquier instancia o cualquier autoridad pública interpreta la
Constitución para aplicar la norma infraconstitucional o para plantear la cuestión de su
inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional.
La interpretación de la Corte Constitucional es definitiva, obligatoria para todos y
en todos los casos (erga omnes), mientras que las de las otras autoridades son válidas
y hacen que sus actos se presuman conformes con la Constitución hasta que la Corte
Constitucional los declare inconstitucionales por la forma o por el fondo y, por lo tanto,
los expulse del ordenamiento jurídico del Ecuador.
Se ha suprimido la interpretación abstracta a cargo del órgano legislativo, pues
nadie ahora puede crear una nueva norma constitucional que no sea mediante
enmienda, reforma parcial o cambio con intervención cada vez más intensa del pueblo,
titular del poder constituyente.
Ha quedado, en cambio, vigente la interpretación operativa es decir la que
realiza la Corte Constitucional para resolver, mediante sentencia, el conflicto de una
norma infraconstitucional, por el fondo o por la forma, con la norma constitucional, en
virtud de la acción o demanda de inconstitucionalidad o de la cuestión de
inconstitucionalidad propuesta por el juez respecto de una norma legal u otra norma
infraconstitucional. El efecto de esta interpretación es la derogatoria o reforma de la
norma infraconstitucional, de acuerdo con las diversas sentencias de la Corte
Constitucional.
La Corte Constitucional es también garante subsidiario de los derechos
constitucionalmente garantizados, ya que todas las sentencias de los jueces ordinarios
expedidas, en conocimiento de las garantías jurisdiccionales, deben subir a ella para
8
que las revise o para que expida jurisprudencia vinculante sobre (artículos 86.5, 94 y
436. 6 CRE) respecto del derecho sobre el cual se haya pronunciado el juez a quo.
En este caso, la sentencia de la Corte Constitucional puede tener uno de dos
efectos o ambos. Si se limita a revisar la sentencia del juez ordinario, la sentencia se
limita al caso y obliga a las partes del conflicto en el que han intervenido ante el juez a
quo; pero si la Corte ha decido crear jurisprudencia vinculante, la sentencia constituye
una norma que obliga todos los jueces, autoridades y habitantes del país; lo cual no
quiere decir que cuando tan solo revisa la sentencia del juez ordinario no sea
precedente que haya que respetarla en todos los casos análogos.
Lo mismo cuando la Corte decide revisar la sentencia del juez a quo que cuando
a la vez que decide revisar la sentencia decide también crear jurisprudencia vinculante,
la corte debe contar con las partes para que ejerzan el derecho de “presentar de forma
verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los
argumentos de las otras partes” que forma del debido proceso, en todo proceso en el
que se vaya a determinar derechos u obligaciones para los litigantes, al decir del
art.76.7.h) de la Constitución.
No son pertinentes a la fuerza obligatoria de las sentencias de Corte
Constitucional, de que se ocupa este libro, los dictámenes que debe emitir la misma
Corte en los casos que prevé la Constitución no para resolver un conflicto, sino para
evitarlo de acuerdo con los artículos 104 y 443, 129, 130, 139, 166 y 438 de la CRE.
FUNDAMENTO DE LA OBIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE JUDICIAL

Luís Ávila desarrolla, con la solvencia que le es característica, las razones que, a su
juicio, fundamentan la fuerza obligatoria de las sentencias de la Corte Constitucional;
ante las cuales hay que tener presentes los fallos con fuerza generalmente vinculante y
los fallos que obligan a las partes y a los que no se puede privar de su carácter de
precedente que ha de tenerse en cuenta en el futuro y para casos análogos. Algo de
este ha de servir para los fallos de la Corte Nacional en calidad de juez de casación,
sobre todo en los casos previstos en el art., 185 de la CRE.
En síntesis plausible recuenta el argumento pragmático, con el respaldo del
reconocido constitucionalista Sagüés; lo mismo hace cuando se refiere al principio de
autoridad que, por lo demás, no ha sido desconocido en el Ecuador, desde siempre;
otro argumento a favor del precedente obligatorio es el de inercia.
Soy del parecer que el mejor sustentado en el Estado constitucional de derecho
es el principio de igualdad que, como derecho, está garantizado por el art. 9.2 de la
Constitución de la República del Ecuador (CRE) y porque, por añadidura, sirve de
fundamento al ordenamiento jurídico del país, en cuanto conjunto de normas unitario y
coherente, ya por pertenecer a la misma familia jurídica, como enseñaba Kelsen como
por garantizar que en él no caben normas que se contradigan unas con otras, según
argumentaba, con razón, Bobbio.
Esta novedad en el ordenamiento jurídico del país reconoce una nueva fuente del
derecho además de las tradicionales fuentes previstas en el Código Civil y otras que se
han incorporado en el Ecuador a los largo de historia. La doctrina conoce como a este
Derecho creado por los jueces a través de sus sentencias como Derecho Judicial, y, en
nuestro país, está consagrada en la Constitución. La Constitucionalización de esta
nueva fuente del Derecho, debía manifestarse en los métodos de la codificación y de la
enseñanza del Derecho.
9
En materia de Codificación la tarea es difícil y requiere tener en cuente que a las

normas jurídicas expedidas por el legislador y más órganos con facultad normativa,
como es el Presidente cuando dicta los reglamentos, los gobiernos autónomos al
expedir las ordenanzas, etc. hay que añadir la jurisprudencia y, en esta, distinguir la
sentencias dictadas con fuerza vinculante según los artículos 86.5, 436.6 para el caso
de la Corte Constitucional y el art. 185 para las sentencias de la Corte Nacional de
Justicia y las sentencias de la Corte Constitucional que se limitan a revisar las del juez a
quo y, en fin, las que por no reunir los requisitos para constituir jurisprudencia
vinculante no pueden ser olvidadas por el mismo juez o por otros en casos análogos.
Con respecto a la enseñanza del Derecho especialmente en nuestras facultades
de Derecho al método deductivo e inductivo prevaleciente hasta ahora, hace falta
familiarizar al nuevo abogado con el método analógico tanto para habituarlo a
reconocer los elementos relevantes del caso que sirven para identificarlo, sustantivarlo
y que de repetirse en otro caso merece la misma respuesta del Derecho que el caso
anterior, cuanto para capacitarlo en la construcción del caso diferente y que, por lo
mismo, exige una respuesta jurídica diferente.
Es forzoso tener presente que la norma que, con la jurisprudencia, crea el juez
no es una proposición normativa o deóntica a semejanza de la que usa el legislador o
cualquier otro órgano con facultad normativa sino que es un razonamiento
rigurosamente jurídico que lo mismo puede constar en una frase que en varias frases
lógicamente articuladas, cuyo modelo es la sentencia del Juez Marshall que en varias
páginas crea el sistema difuso control de la constitucionalidad del ordenamiento
jurídico; en esta materia puede aportar un invalorable servicio las propuestas de Luís
Ávila sobre el análisis de las sentencias de la Corte Constitucional en el Anexo IV.
LA IMPLEMENTACIÓN DEL PRECEDENTE EN LAS SENTENCIAS

CONSTITUCIONALES
Es de suma importancia el aporte de Luís Ávila cuando analiza las sentencias de la
Corte Constitucional y descompone su estructura.
Soy del parecer que la primera cuestión de una sentencia es la relación de la
causa o sea la presentación de los asuntos que van ser materia de resolución, lo cual
no se cumple con la transcripción de los hechos materiales, sino que conlleva la
obligación de construir el caso jurídico, que se reduce a transcribir los hechos relatados
por las partes u ocurridos en el proceso, como es habitual en nuestro medio, sino la
construcción del caso jurídico o cuestiones que requieren la respuesta del juez, que es
la parre resolutiva de la sentencia, porque soluciona el conflicto que interesa a las
partes y, en especial a la unidad y coherencia del sistema jurídico, así como la razón
por la que la causa llegó a la Corte, presentada sucintamente.
La otra parte esencial es la ratio decidendi o los fundamentos jurídicos de la
resolución que, por lo demás, es la parte de la sentencia que cumple la función de la
norma o derecho aplicable al caso y que, a su vez, impone la tarea de resolver varias
dificultades que se inicia con la construcción de la norma que lo mismo puede estar en
el texto constitucional, los instrumentos internacionales pertinentes, la jurisprudencia o
precedente, la doctrina, en el Derecho comparado, etc. y termina con la demostración
racional de la procedencia de su aplicación al caso.
No son ajenas a una sentencia las cuestiones conexas que, si bien no constituyen
precedente, son criterios que de darse el caso hipotético considerado incidentalmente
en la solución de las cuestiones propuestas como objeto o materia de conflicto,
10
servirían para mejor entender el caso y la decisión del juez, lo cual además puede servir
de guía a los jueces y más interesados en la materia, por donde marchara en el futuro
el derecho (dictum). No es tarea fácil la distinción de lo que, en cada caso, constituye la
ratio decidendi o el dictum.
LOS EXCURSUS Y LOS ANEXOS

En “La Teoría y Praxis del Precedente Constitucional”, escrito por Luís Ávila, bajo el
epígrafe fe de “excursus” y “anexos” desarrolla Acaso lo más propio del autor que es el
de lo que, a su juicio, son los mejores fallos de la Corte Constitucional (excursus) y la
aplicación por los jueces ordinarios del precedente y el rol de la Corte Constitucional
como protector subsidiario de los derechos constitucionalmente garantizados y, en
particular, de la acción de protección.
Aunque el uso de los epígrafes: excursus y anexos, pareciera sugerir que los
temas a su amparo desarrollados son digresiones y agregados, en realidad son, por lo
contrario, parte sustancial del trabajo y aporte personal sobre la naturaleza y
fundamento del precedente constitucional y del uso del mismo en nuestro medio. Por
consiguiente, son de lectura forzosa y útil, aunque, al respecto, quepan opiniones o
criterios diversos.
Julio César Trujillo V.
11
Teoría y praxis del precedente

constitucional
“Estamos sujetos a la Constitución, pero la Constitución es lo que los
1
jueces dicen que es.” (Charles Evans Hughes)
SUMARIO GENERAL: Introducción. Entre la teoría y la praxis. Capítulo I. Elementos de la Teoría del
Precedente en las sentencias constitucionales. Capítulo. II. Diagnóstico General sobre el Muestreo de
Percepción sobre Aplicación del Precedente Constitucional en las sentencias constitucionales. Capítulo III.
Implementación del Precedente Constitucional en las sentencias constitucionales. Excursus (1) El uso de
la jurisprudencia constitucional desde el derecho y la justicia del Siglo XXI. Excursus (2) Las renovadas
formas de la Jurisprudencia Constitucional una hora antes de la aurora. Anexo I. Protocolo de
Investigación Cualitativa. Anexo II. Instrumentos particulares de investigación. Protocolo provisional de
conversación. Anexos III. Instrumentos particulares de investigación Formato provisional de codificación.
Anexo IV. Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales Obligatorios (PCO), 2010, Corte
Constitucional. Anexo V. “Caso INDULAC” (selección y revisión). Anexo VI. “Caso TRIPLEORO”
(unificación)
Introducción
Entre la teoría y la praxis
El ordenamiento jurídico ecuatoriano ha mantenido, como principio y dogma
incontrastable, desde la Constitución de 1830 hasta la actualidad, la supremacía de la
interpretación legislativa de las normas constitucionales y legales, por sobre la
interpretación jurisdiccional como parte de la tradición heredada del derecho romano
(Schwartz, 1966: 12). Al mismo tiempo, nuestros juristas y jueces de todos los niveles
han cimentado, sistemáticamente, esta posición muy tradicional en apoyo al positivismo
y al neo-romanismo, tal como lo denomina Diego López, respecto del rol del juez y del
sistema de fuentes formales del Derecho (López, 2001: 11). La ley se ha erigido,
históricamente, como la fuente formal por excelencia, y la jurisprudencia sólo ha sido,
al igual que en muchos países de Latinoamérica, una fuente auxiliar que busca llenar
los vacíos dejados por la falta de previsión de la ley y sólo aplicable con efectos inter
partes (Schwartz, 1966: 12).
Esta situación de descrédito de la jurisprudencia se mantuvo sobre la base de
que el Código Civil fue durante mucho tiempo el cuerpo normativo omnicomprensivo de
todas las relaciones socio-jurídicas; mientras que la Constitución era únicamente un
documento que reproducía los frágiles pactos políticos y la enumeración de un listado
de derechos constitucionales que no incluía garantías para su ejercicio efectivo, a pesar
de los tímidos esfuerzos de los constituyentes de 1929, 1945, 1967 y 1978 en Ecuador.
En este estado de cosas, es imposible pensar en la jurisprudencia como fuente formal
más allá de la función tradicional que aquella cumple en ilustrar y aclarar el contenido
de las leyes.
1
Bernard Schwartz, “Poderes Federales y Estatales”, Vol. I, en Los Poderes del Gobierno, México, Facultad de
Derechos de la Universidad Autónoma de México (UNAM), 1966, p. 12.
12
No obstante, la importante reforma constitucional de 1992, al establecer a la

Corte Suprema de Justicia como una instancia de casación y dividirla en salas
especializadas por materias, eliminó la tercera instancia; y, al propiciar la creación del
Consejo Nacional de la Judicatura, como organismo autónomo, de administración y
disciplina de la Función Judicial, hizo necesario establecer en la Ley de Casación, un
mecanismo para racionalizar la jurisprudencia: el fallo de triple reiteración.2 Aparece
aquí el inicio de una potencial praxis jurisprudencial que tiene un potencial de usos
distintos de las sentencias y de incorporar formas nuevas de legitimidad del sistema
político. Novedosas teorías del precedente jurisprudencial inspiraron que las sentencias
reiterativas sobre un mismo punto de Derecho tengan efectos obligatorios para todos
los jueces, excepto para la propia Corte Suprema. Sin embargo, la disposición que
estableció el fallo de triple reiteración no fijó límites de aplicación, formas de apartarse
del precedente por parte de los jueces inferiores ni el mecanismo para dirimir entre
fallos de triple reiteración contradictorios, 3 lo cual boicoteó los fines que se buscaba
alcanzar con este mecanismo: racionalizar la jurisprudencia, garantizar los derechos de
igualdad y seguridad jurídica respecto de las partes procesales y asegurar la eficiencia
en la Administración de Justicia. El uso del precedente, desafortunadamente, fue
ilustrativo de la sentencias y no se entendió que era, en realidad, una invitación a los
jueces para posicionar a la jurisprudencia en el sistema de fuentes y, al mismo tiempo,
convertir al juez en creador de Derecho (Ávila Linzán, 2005b). No hubo correspondencia
entre teoría y praxis.
Según José Vicente Troya,4 uno de las grandes dificultades para la aplicación de
los fallos de triple reiteración no fue la normativa, sino razones organizativas como la
conformación de varias salas sobre un mismo tema, lo cual ha propiciado que se
presenten fallos contradictorios. Además, opina que la Corte pudo dirimir los fallos
contradictorios según la normativa existente, puesto que existen casos en los cuales los
fallos de triple reiteración son aplicados en las sentencias de los jueces inferiores; y,
que en caso de que no se lo realice de esta manera, su infracción es plenamente
casable.5 En similar sentido se manifiesta Hernán Salgado.6
En la reforma de 1992 mencionada, también se creó la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se concentró el control jurisdiccional de la
constitucionalidad. Esta reforma fue fundamental, pues eliminó la exclusividad del
2
Fueron realizadas importantes reformas a las leyes procedimentales, especialmente, a la Ley Orgánica de la
Función Judicial, los códigos de Procedimiento Civil y Penal, entre las principales; y, también se crearon otras leyes
nuevas, entre las que destaca, la Ley de Casación (L. 27. RO 192: 18-may-1993). En el artículo 19 de la
Codificación de la Ley de Casación (RO-S 299: 24-mar-2004) se estableció el fallo de triple reiteración.
3
José Vicente Troya, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito, 20-
sep-2007. Es importante resaltar que el precedente era aplicable en materia tributaria desde 1959, cuando el Tribunal
Fiscal era independiente de la Corte Suprema, y que el cambio realizado en la reforma constitucional de 1992
extendió este mecanismo a todas las demás materias: “para lo tributario fue perfecto, pues eso sirvió para
consolidar el conocimiento de la materia tributaria…”.
4
Ex magistrado y presidente de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador (2007-2010), profesor universitario en
materias relacionadas con Derecho Tributario y Derecho Procesal en la Universidad Andina “Simón Bolívar” de
Quito. Actualmente, presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones.
5
José Vicente Troya, op.cit, s/p.
6
Hernán Salgado, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito, 21-sep-
2007. Ex magistrado del Tribunal Constitucional y Corte Suprema de Justicia del Ecuador. Actualmente, profesor de
Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
13
Congreso Nacional en el control de la constitucionalidad inauguró una nueva época

hacia un sistema de justicia constitucional (Torres, 2003: 20; y, Sagüés, 1995: 18-20).7
Luego fue la reforma constitucional de 1996 la que permitió al Tribunal
Constitucional sustituir a la mencionada Sala y al Tribunal de Garantías Constitucionales
(TGC) que aún seguía en funciones, dentro del paquete de reformas constitucionales
enviadas por el entonces Presidente de la República, Sixto Durán Ballén, fruto del
trabajo de un equipo de notables, y como consecuencia de la consulta popular de 1994.
Lo que se buscaba con esta reforma era fomentar la gobernabilidad y la modernización
de las instituciones estatales (Ávila Linzán, 2005a: 14-18). Esta reforma fue completada
por otra reforma promovida por la Asamblea Nacional Constituyente de 1997 que
elaboró la Constitución de 1998. Se dio así un giro inédito en el Ecuador al implementar
realmente un sistema de justicia constitucional, el cual aún está en desarrollo. En este
nuevo paradigma, se sometió al control jurisdiccional casi toda la actividad del Estado,
cuyo rasgo más importante supone una ruptura radical con nuestro pasado
constitucional:
“la piedra angular de la protección de los derechos fundamentales es el control jurisdiccional.

Solamente cuando el derecho fundamental puede ser alegado por su titular ante un Tribunal de
Justicia, es posible hablar realmente y en sentido integral de protección” (Ávila Santamaría, 2007:
501).
A pesar de todo lo anterior, no se consideró ninguna norma en la Constitución respecto

del valor de las sentencias constitucionales o de su posible aplicación que no sea el
efecto de ejecutoria8 (las sentencias del ex-TC no podían estar sujetas a revisión, pues
tenían efecto de cosa juzgada formal) (Ávila Linzán, 2004b: 65). Así, el artículo 274 de
la Constitución de 1998 facultaba al ex-TC a interpretar la Constitución, no obstante,
con bastante libertad a partir de los casos concretos, y permitía proyectar su
obligatoriedad sobre todo el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, a mi criterio, era
posible la aplicación del precedente en los casos similares sin que esta atribución haya
debido estar necesariamente consignada en una norma positiva. Siempre estuve
convencido que aquello era viable por vía jurisprudencial. Al mismo tiempo, la
Constitución de 1998 mantuvo formalmente la interpretación generalmente obligatoria
de las normas constitucionales en el Congreso Nacional (hoy Asamblea Nacional), y
dejó al Tribunal Constitucional, implícitamente, la interpretación por vía jurisprudencial,9
7
No obstante, este autor, afirma que la aparición de la justicia constitucional coincide con el retorno a la democracia
en 1979 (“consolidación de la democracia”), pues se le otorga a la Corte Suprema el control abstracto de la
constitucionalidad. En mi opinión, la justicia constitucional sólo es posible el momento que aparece el control
jurisdiccional como exclusivo y definitivo en manos del TC, lo cual impide la revisión de sus sentencias por otro
organismo. Esto sólo ocurre en la reforma constitucional de 1996, a pesar que se conserva aún figuras de control
indirecto a través de nombramiento y destitución de los magistrados del TC a través de juicio político, por citar
ejemplos. Este mismo autor, sin embargo, afirma que verdaderamente se estructuró la justicia constitucional en la
década de los noventa, debido al aparecimiento de nuevos actores políticos y el desgaste de las reglas de la
democracia, lo cual hizo necesario un guardián de la Constitución. Según Sagüés, los requisitos para la existencia de
una justicia constitucional: a) independencia del órgano de control; b) rigidez constitucional; c) carácter decisorio
del órgano de control; d) amplia legitimación procesal; y, e) amplia cobertura de control.
8
Art. 278.- La declaratoria de inconstitucionalidad causará ejecutoria y será promulgada en el Registro Oficial.
Entrará en vigencia desde la fecha de su promulgación y dejará sin efecto la disposición o el acto declarado
inconstitucional. La declaratoria no tendrá efecto retroactivo, ni respecto de ella habrá recurso alguno (Decreto
Legislativo s/n, Constitución Política de la República del Ecuador, RO 1: 11-ago-1998).
9
Art. 284.- En caso de duda sobre el alcance de las normas contenidas en esta Constitución, el Congreso Nacional
podrá interpretarlas de un modo generalmente obligatorio. Tendrán la iniciativa para la presentación de proyectos de
14
dicotomía que provocó muchas tensiones entre la Legislatura y el TC (Ávila Linzán,

2004a: 18).10
A mi parecer, la normativa consagró en su momento una interpretación
constitucional funcional, es decir, aquella que permitía que varios organismos
interpreten la Constitución con efectos obligatorios generales (Congreso Nacional,
Tribunal Constitucional y Corte Suprema de Justicia), pero con particularidades
especiales, que hicieron que unas interpretaciones sean más legítimas que otras, que se
establezcan varios niveles hermenéuticos que algunas veces se imbricaban y que otras
se repelan.
En este sentido, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano coexistía una
competencia que permitía efectos de vinculación general, la interpretación
constitucional explícita o formal, la cual consistió en la interpretación legislativa y la
inclusión de mecanismos plebiscitarios, como verificación de espacios orgánicos de
participación ciudadana. Y, paralelamente, convivían dos formas de interpretación
constitucional implícita o material, cuyos efectos vinculantes nacían únicamente de un
proceso judicial: a) interpretación jurisdiccional ordinaria, a través de la aplicación de
las normas constitucionales por parte de todos los jueces, y por la Corte Suprema de
Justicia en el control abstracto; y, b) interpretación jurisdiccional especial a cargo del
organismo de control y justicia constitucional.
La interpretación constitucional formal no fue utilizada debido a la dificultad
procedimental y a problemas del sistema político, pero no ocurrió así con la
interpretación constitucional material, la cual, centrada en el ejercicio de la
interpretación jurisdiccional especial a cargo del TC, ha permitido la ampliación y
aplicación democrática de los derechos humanos. Esto es lo que se puede considerar
como un proceso contemporáneo de constitucionalización de los derechos humanos
(Ferrajoli, 2001: 192.
Sin embargo, la Constitución de 2008 pasa de un sistema, que en este estudio he
denominado de “interpretación constitucional funcional”, a uno de interpretación
máxima, tal como lo determina los artículos 429 y 436.1 de la Constitución, que
convierte a la Corte Constitucional en el “intérprete máximo” de la Constitución. Lo
anterior no desconoce, no obstante, las otras potestades interpretativas en cabeza de
los otros poderes estatales, sino que está extendiendo a la jurisprudencia constitucional
el status supremo que tiene la normativa constitucional. Con lo anterior, se reposiciona
la teoría del precedente y lo cual estaría a la espera de una praxis comprometida. Este
será el puente en el proceso de constitucionalización de la Constitución iniciado luego
de la aprobación de 2008. En este sentido, resulta ser un proceso histórico-estructural
interpretación constitucional, las mismas personas u organismos que la tienen para la presentación de proyectos de
reforma, su trámite será el establecido para la expedición de las leyes. Su aprobación requerirá del voto favorable de
las dos terceras partes de los integrantes del Congreso Nacional (Decreto Legislativo s/n, Constitución Política de la
República del Ecuador, RO 1: 11-ago-1998).
10
Esto ha provocado más de un conflicto entre el Congreso Nacional y el Tribunal Constitucional, donde la
posibilidad de un juicio político que lleve a la destitución de los vocales del TC por parte del Congreso, ha influido
profundamente en las decisiones del TC, tal como ocurrió en la declaratoria de inconstitucionalidad de varias
resoluciones de la Asamblea Constituyente de 1997, sobre la terminación del período de los diputados nacionales,
toda vez que la Asamblea había determinado que todos los diputados serían provinciales, con lo cual se declaró
inconstitucional, de alguna manera, la Constitución misma. Este caso peculiar amerita un estudio mucho más
profundo que desborda el objeto de este estudio, pero valga decir, además, que el Congreso Nacional, más allá de la
continua amenaza de destitución ya mencionada, no ha podido tampoco realizar formalmente una interpretación
constitucional, tal vez debido al quórum calificado que se exige de 2/3, lo cual lo ha vuelto este mecanismo poco
eficaz.
15
de doble vía que se realiza a priori mediante la incorporación formal desde el

sistema internacional de Derechos Humanos a los ordenamientos internos de los países:
a) del estatuto de derechos humanos, los cuales quedan, desde ese momento
“constitucionalizados”; y, por lo tanto, son normas jurídicas plenamente judiciables; y,
b) de principios concretos de interpretación en el texto constitucional, los cuales,
terminan siendo casi reglas y no principios propiamente dichos. Así tenemos, por
ejemplo, principio de unidad, de coherencia, de progresividad, etc… (Pérez Tremps,
2004: 26)11.
Luego, la misma Constitución establece mecanismos de garantía que abren la
posibilidad de aterrizar estos conceptos a través de la interpretación constitucional
como una tarea implícita a través de las acciones de garantía (amparo constitucional,
hábeas corpus, hábeas data y acceso a la información pública). Se controla así
indirectamente la constitucionalidad y directamente se pone en vigencia los derechos
constitucionales: “Si no existe control constitucional, los derechos constitucionales
carecen de verdadero reconocimiento.” (Torres, 2003: 55). Se completa el doble
proceso con lo que se puede denominar incorporación material, que consiste en que
el organismo de justicia constitucional se ve avocado a aplicar los principios de
interpretación formales, y enunciar sus propios principios de interpretación (Wróblewski,
1985: 113)12 para retornar al ordenamiento jurídico interno y hacia el sistema
internacional de Derechos Humanos. Un ejemplo de estos principios hermenéuticos
realizados por el ex-TC es el de realidad social, que permite, en ciertos casos,
considerar los posibles impactos jurídico-sociales de las decisiones constitucionales.13
Sin embargo, este proceso de constitucionalización está aún inconcluso, frenado
por la fuerza de la tradición formalista de los operadores jurídicos y las/los abogadas/os
litigantes, aún cuando formalmente la Constitución de 2008 postula la
constitucionalización de toda la actuación estatal y no estatal (Ávila Santamaría, 2008).
A pesar de esto, un caso ejemplar entre pocos de interpretación creativa y activismo
judicial progresista desde el texto constitucional, fue la inconstitucionalidad de la
caducidad de la prisión preventiva (prisión en firme).14 Quedan aún pendientes de
realización jurisprudencial efectiva los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los
Derechos Colectivos y Difusos, casos en los cuales se han dado, no obstante, ciertos
avances.15
11
Este autor establece que la Teoría General de los Derechos Fundamentales propone al intérprete constitucional
una especial vinculación: negativa, en tanto establece los límites del ordenamiento jurídico y su interpretación; y,
positiva, en la medida que permite que todas las situaciones sean interpretadas de acuerdo a los derechos
fundamentales en último término.
12
Wróblewski respecto de la interpretación constitucional, advierte que puede encontrarse una función contralora
que es política, lo cual es una consecuencia lógica de la naturaleza de la norma constitucional. A esto, debe sumarse
la función de interpretar para el caso concreto desde la dinámica política. Esto crea una tensión entre la
problematización política de las situaciones jurídicas y la interpretación jurídica de las cuestiones políticas.
13
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 006-2002-TC, cs. 006-2002-TC, RO 623: 22-jul-2002, José Castillo,
Presidente del Comité de la Asociación de Municipalidades del Ecuador AMAE.
14
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 0002-2005-TC, cs. 0002-2005-TC, Silvana Sánchez y otros, RO-S 382:
23-oct-2006.
15
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 006-2002-TC, cs. 006-2002-TC, RO 623: 22-jul-2002, José Castillo,
Presidente del Comité de la Asociación de Municipalidades del Ecuador AMAE. En este caso se protege el derecho
al trabajo de un empleado municipal sin fórmula de proceso. Se declara inconstitucional, pero se abstiene de ir más
allá. Incluso, limita la fuerza de su sentencia por una cuestión vinculada a la realidad presupuestaria de la
Municipalidad: “… este Tribunal observa, adicionalmente, los graves efectos jurídico–sociales y políticos que
traería la declaratoria de inconstitucionalidad del Presupuesto estatal que se encuentre en plena ejecución…
(CXII)…”; Corte Constitucional, cs., No. 0007-09-IS, st 0012-09-SIS-CC: 8 de octubre del 2009, Miguel Elicio
16
Dos mecanismos, en todo caso, son centrales en el día a día de la justicia

constitucional. Uno es la aplicación de los principios ponderados en los casos concretos,
a partir de la interpretación de la Constitución, documento axiológico, que contiene
principios y no reglas (Dworkin, 1995). Estos principios serían mandatos de
optimización (principios) en contraposición a aquellas que contienen una hipótesis de
hecho (reglas) (Bernal Pulido, 2005).16 Esta última idea adquiere especial relevancia
respecto de las acciones de garantía fortalecidas en la Constitución de 2008, donde la
ponderación tendría su campo más fértil. Y otro es la construcción del pensamiento
jurídico del sistema de justicia constitucional, a través de una labor creativa que tenga
efectos obligatorios y desarrolle el contenido de la Constitución vigente (jurisprudencia
constitucional). A esto he llamado “jurisprudencia constitucional”, que tiene como
sustento formal el paso de un organismo de justicia constitucional a uno, además, de
precedentes, en la Constitución de 2008.17
Frente a la realidad actual del precedente y el activismo interpretativo de los
jueces, es necesario solucionar los problemas estructurales del diseño constitucional del
sistema de justicia, ordinario y constitucional (García De Enterría, 1994: 195; Morales,
2002; y, Trujillo, 2000: 18), con el fin de garantizar una actividad interpretativa
profunda y creativa, y a partir de allí, incorporar el precedente a la justicia
constitucional (Zagrebelsky, 2006: 8). Este es un imperativo del Estado constitucional y
la consagración del antiformalismo judicial como una realidad latinoamericana en
expansión (López, 2004: 428-429).
A pesar estos importantes cambios y la identificación de las debilidades
proyectadas por la realidad institucional y el diseño constitucional aludidos en esta parte
introductoria, no existe un balance integral o estudios sistemáticos sobre el impacto de
la justicia constitucional y la actividad del ex-Tribunal Constitucional (Escobar, 2006), y
la actual Corte Constitucional del Ecuador, lo cual no ha facilitado este estudio; sin
embargo, se suplirá esta ausencia a través varios estudios, nacionales y extranjeros, y
los hallazgos de una investigación de campo con el fin de realizar un acercamiento a los
mecanismos adecuados para la implementación del precedente constitucional en el
Ecuador, y a través de él consagrar al organismo de control y justicia constitucional
como el intérprete supremo de la Constitución, con lo cual se logrará la triple función de
un organismo de justicia constitucional en la actualidad, de acuerdo a lo observado por
Smend, citado por García de Enterría:
“cumple una triple tarea. Por una parte, crea orden en el amplio espacio de las cuestiones
jurídico-constitucionales, en las que sólo puede crear un orden auténtico una justicia
independiente del más lato rango. En segundo lugar, fortalece las bases de nuestra existencia
Arroba Páez-Dirección General del IESS. Juez sustanciador: Patricio Pazmiño Freire (RO-Supl. 58: 30-octu-2009);
Corte Constitucional, Cecilia Casas Casas-Centor de Rehabilitación Social Femenino de Quito, st. 0198-2009-RA
(RO-Supl. 23: 8-dic-2009), Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lemaire; Corte Constitucional, st. 1304-08-RA,
Leonardo Buenaño-IESS, RO-Sup. 17: 29-oct-2009, Jueza Ponente: Ruth Seni Pinoargote; Corte Constitucional, st.,
002-09-SAN –CC, cs. 0005-08-AN, Jueza Sustanciadora: Ruth Seni Pinoargote; Corte Constitucional, st. 001-10-
SIN-CC, cs. 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y otros-Asamblea
Nacional/Presidencia de la República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y jueces adherentes, Edgar Zárate
Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie.
16
La palabra ponderación, etimológicamente, deriva de pondus que significa peso. Ponderar supone, entonces, pesar
o sopesar los principios en colisión respecto de un caso concreto, y la forma de aplicación de los mandatos de
optimización (principios). La ponderación es método de interpretación y de aplicación de los principios. La colisión
es posible cuando dos principios, a primera vista, son aplicables a un caso concreto
17
Constitución del Ecuador, 2008, Art. 429 y 436.1.
17
política, en las que nos permite a los ciudadanos experimentar la vivencia de la condición de
Estado de Derecho de nuestra comunidad y de la dignidad garantizada de ciudadanos libres.
Finalmente, lucha por los derechos y de los bienes al tomar como motivación expresa de sus
decisiones estos más altos valores de la tierra.” (1994: 197)
Con estos antecedentes, el objeto de este trabajo es analizar estructuralmente la

problemática de aplicación de una teoría del precedente -que en Ecuador, a fin de
cuentas, está en construcción-, respecto de la compleja dinámica de la praxis
jurisprudencial, que se encuentra limitada por la cultura jurídica de las/os
operadoras/es jurídicas/os, y la debilidad del sistema político. No obstante, el énfasis
estará en la teoría, muy escaza en nuestro medio, que delimitará los alcances, efectos y
límites de la jurisprudencia constitucional y su contraste respecto de los hallazgos de la
investigación de campo.
Consecuentemente, se abordará en el capítulo I la problemática del precedente
constitucional y responderá a las preguntas: a) ¿cómo se aplica el precedente de
manera general y cómo debe aplicárselo a las sentencias constitucionales?; y, b) ¿cómo
esta aplicación puede fortalecer al sistema de control y justicia constitucional, con la
Corte Constitucional como intérprete máximo de la Constitución?
Luego, en el capítulo II expondré los resultados del informe público de
investigación cualitativa a partir de un estudio de campo realizado mediante entrevistas
en profundidad a los asesores del ex-Tribunal Constitucional. Se espera descubrir las
subjetividades respecto de cómo y en qué medida se aplican los criterios de las
sentencias anteriores en las posteriores. Y si esto no ocurre, en tal caso, cuáles serían
los mecanismos de implementación o no implementación sugeridos por estos
operadores de la justicia constitucional.
Posteriormente, en el capítulo III, se realizará la comparación entre los hallazgos
de la investigación de campo con lo determinado por la doctrina y la legislación
comparada del capítulo I, respecto de los mecanismos de implementación del
precedente constitucional. Esta investigación de campo fue realizada durante el
segundo semestre del 2007, en el antiguo Tribunal Constitucional (hoy Corte
Constitucional para el período de transición). No obstante, creo que los hallazgos son
aplicables aún a la realidad institucional actual. En este capítulo se intentará sugerir los
mecanismos idóneos respecto de aquella realidad institucional para implementar el
precedente constitucional en el sistema de justicia constitucional.
Para efectos de este estudio, entenderemos la palabra praxis en dos sentidos –
no, para esta publicación, en su sentido marxista: como acción política movilizadora por
la transformación-, pero sí como una necesidad política de partida para el cambio
cultural y la naturaleza emancipadora que puede tener la justicia constitucional: un
primer sentido que guarda relación con la realidad del día a día judicial, que suele
desarrollarse a espalda a las instituciones y las normas. Y en un segundo sentido, praxis
se usará como sinónimo de práctica judicial-jurisprudencial. En este sentido, tiene algo
de personal esta praxis, puesto que para el momento de edición y actualización de este
texto que fue originalmente escrito a finales de 2008, desarrollo las funciones de relator
constitucional de la Corte Constitucional, luego de haber fundado y dirigido el equipo
técnico para la revisión de sentencias.18 Acto seguido, se incluyen dos “excursus”, que
18
Este organismo de la Corte actual (2011) comenzó su funcionamiento en enero de 2011. Actualmente, se ocupa de
sistematizar el pensamiento jurídico de la Corte con el fin de proponer al Pleno para el establecimiento de la
18
dan cuenta de formas de praxis concretas respecto de la jurisprudencia constitucional

en Ecuador, casi de manera parecida como sería un “estudio de casos”. El excursus (1)
presenta la praxis posible, desde el punto de vista social, político y jurídico. Es un
ensayo instrumental que trata de analizar para qué sirve el precedente constitucional;
mientras que el excursus (2) muestra algunos pasos importantes para la consolidación
del sistema de precedentes, como un derivado del sistema de justicia constitucional, en
el complejo entorno de la transición política del Ecuador luego de la Constitución de
2008.
Finalmente, se incorporan a continuación seis anexos. Los tres primeros son los
instrumentos principales utilizados para la investigación de campo (anexos I-III); el
cuarto se refiere al protocolo desarrollado por la Corte Constitucional, en el cual se
incorporan, tanto la teoría como los hallazgos de la investigación de campo, como un
testimonio de mi experiencia y aporte en la Relatoría Constitucional de la Corte
Constitucional de Ecuador (anexo IV); y, por último las sentencias, que podemos
considerar emblemáticas, de precedente constitucional realizados por esta Corte en su
período de transición que duró cinco años. Las sentencias las he nominado de manera
informal –y no de acuerdo a su identificación oficial- con fines didácticos: el “caso
INDULAC” (selección y revisión), y el “caso TRIPLEORO” (unificación) (anexos V y VI).
De esta manera, las/os lectoras/es de este libro podrán indagar cuál fue el proceso y la
metodología de la investigación de campo realizada con el objetivo de validarla y, a su
vez, promocionar –ojalá, inspirar a pesar de las imperfecciones de este primer esfuerzo-
entre las/os abogadas/os la necesidad de realizar estudios empíricos, toda vez que
tradicionalmente nuestros esfuerzos han estado centrados en el análisis de las normas
positivas y la especulación filosófica. Aquello supone una apertura ineludible a otras
disciplinas y la asunción necesaria de un espíritu crítico que tome en cuenta la realidad
social y el compromiso que tenemos con nuestros objetos de estudio, con la historia de
exclusión de millones de marginadas/os y su resistencia y liberación. Y en cuanto al
protocolo, podrán ver que la conexión entre teoría y praxis, entre reflexión y acción
política, no sólo es posible; sino indispensable e impostergable.
Quiero agradecer, de manera especial, a Agustín Grijalva, amigo y maestro que
dirigió este proyecto con ocasión de mi tesis de maestría en la Universidad Andina
Simón Bolívar (2007), la cual sirvió de base para este libro. De igual manera, agradezco
a Julio César Trujillo por el prólogo realizado a este libro. Es curioso el encuentro de
ambos catedráticos tan importantes en mi formación en este libro. Julio César Trujillo
dirigió mi tesis de pregrado, la cual luego fue mi primer libro “Efectos de la Declaratoria
de Inconstitucionalidad”, editada en 2004. Se realizó un homenaje en este año (2013) a
nuestro maestro Trujillo en la Universidad Andina “Simón Bolívar”, donde se entregó,
con sobra de merecimiento, el doctorado honoris causa. Es un honor haber trabajado y
conversado ciento de horas con quien, con mucha razón, la revista Diners llamó “la
reserva moral de la política ecuatoriana”. Finalmente, mi agradecimiento fraterno a la
Defensoría Pública y al Defensor Público General, Ernesto Pazmiño, por la gentileza de
editar este trabajo.
En definitiva, a partir de todo esto, se retoma la famosa frase del epígrafe de
Charles Evans Huges con el fin de introducir al debate teórico-práctico a partir este
jurisprudencia constitucional, levantar un sistema de estadística constitucional y la elaboración de productos

jurisprudenciales de difusión.
19
trabajo de investigación: “Estamos sujetos a la Constitución, pero la Constitución es lo

que los jueces dicen que es.”
Este poder de los jueces materializa el valor vinculante y normativo de sus
sentencias, por sobre las previsiones técnicas tradicionales respecto del uso del
precedente, que buscan únicamente establecer la racionalidad de la doctrina
jurisprudencial. Incluso, pone en cuestión el sistema de fuentes del Derecho, el
principio de separación de poderes en nuestros ordenamientos jurídicos, y la naturaleza
misma de la justicia constitucional que se abre como un instrumento de participación de
los jueces en el mejoramiento del consenso democrático, el acompañamiento de la
histórica lucha de los pueblos, la transformación radical de la justicia, y la propia
sustancialidad de la democracia hoy.
20
Capítulo I
Elementos de la Teoría del Precedente en las sentencias
constitucionales
SUMARIO: I. Fundamentación del precedente en las sentencias constitucionales. 1 Criterios para la

aplicación del precedente jurisprudencial respecto de la actividad general de los jueces. 2. Criterios de
aplicación del precedente jurisprudencial en la justicia constitucional. 3 El precedente constitucional y el
Estado constitucional. II. Reconocimiento del precedente constitucional. 1. Modelos de reconocimiento
del precedente constitucional. III. Efectos de la vinculación jurídica del precedente constitucional. 1 El
proceso constitucional interpretación jurisdiccional exclusiva. 2. Fortalecimiento del Estado constitucional.
I. Fundamentación del precedente en las sentencias

constitucionales
El precedente es un mecanismo jurisdiccional de origen anglosajón que se funda en lo
que se conoce como stare decisis (estar a lo decidido), y consiste en la aplicación de
criterios utilizados en sentencias anteriores a casos posteriores: “...el precedente
judicial no es sino la decisión judicial anterior a un caso concreto que será utilizada para
la solución de casos posteriores...” (Moral Soriano, 2002: 127).
Una de las particularidades fundamentales en la aplicación del precedente en los
países del common law, es que da a la jurisprudencia un carácter fonticio, es decir,
constituye una fuente formal del Derecho, vale decir obligatoria erga omnes; mientras
que, en los ordenamientos jurídicos tributarios del Derecho Romano o civil law, ha sido
la ley, decidida por los parlamentos la principal fuente formal del Derecho y la
jurisprudencia ha tenido un valor de fuente auxiliar o a lo sumo de una fuente formal
con un valor atenuado o argumentativo: “...los precedentes se consideran argumentos
o técnicas argumentativas que asisten al juez en el razonamiento jurídico, en la
justificación de las decisiones judiciales....” (Moral Soriano, 2002: 129).
Causas históricas y políticas han diferenciado estas dos tradiciones jurídicas que
no es del caso analizar en detalle (Ávila Linzán, 2005b).19 Valga decir, por ahora que
esta realidad de la jurisprudencia en el civil law no ha permitido el desarrollo del
precedente, debido a la atrofia histórica de la función jurisdiccional respecto de la
preeminencia de la ley:
“Esa palabra de jurisprudencia de los tribunales, en la acepción que tenía en el antiguo régimen,
nada significa en el nuevo; debe borrarse de nuestro idioma. En un Estado que cuenta con una
Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales, no es otra cosa que la ley, así
hay siempre identidad de jurisprudencia” (Zúñiga, 2006: 157).20
19
Mientras en Inglaterra los jueces sirvieron para instrumentar las luchas de los terratenientes y la burguesía en
contra de la Corona, y en Estados Unidos el precedente fue incorporado como una forma de racionalizar los
innumerables fallos del disperso Derecho Consuetudinario inglés heredado luego de la independencia; en Francia y
la Europa continental, la actividad de los jueces fue limitada debido a los abusos de las cortes reales que sirvieron
para reprimir a la burguesía y los terratenientes, por lo que fueron los parlamentos el espacio donde se sintetizaron
los intereses sociales a través de la ley, relegando a los jueces a una aplicación automática de las previsiones
omnímodas escondidas en la norma legal.
20
Decreto del 27 de noviembre de 1790, Declaración de Roberpierre respecto del debate de los institutos de la
casación y la référé legislatif.
21
Pero, luego de la segunda post guerra y por los efectos de la globalización actual, se ha
producido lo que se ha llamado pluralismo jurídico –no en el sentido de pluralidad de
sistemas jurídicos propuesto por Boaventura De Sousa Santos, y que he utilizado en
otros trabajos respecto de la justicia y el derecho propio indígena; sino respecto del
debate muy europeo de inicios del siglo XX sobre el origen plural en el uso de las
fuentes y la relación entre las familias del derecho, incluso relacionado con el pluralismo
político-, según el cual los ordenamientos jurídicos se han vuelto permeables unos con
otros, permitiendo la creación de novedosas jurisdicciones a nivel supranacional, e
incorporando ciertos cambios respecto del sistema de fuentes y, por tanto, de los
sistemas jurídicos, de tal manera que en los países del common law se ha dado mayor
importancia a la ley como fuente de Derecho; mientras, que en los países del Derecho
Romano, la jurisprudencia ha ido ganando terreno, a través de la sentencias de los
jueces (Zúñiga, 2006: 29-36).
Desde la teoría constitucional, este fenómeno se explica por la búsqueda de
elementos axiológicos en los textos constitucionales luego de los abusos del formalismo
jurídico que había permitido el surgimiento de gobiernos autoritarios y totalitarios
durante la primera mitad del siglo XX. Como un antídoto contra esto, aparece una
normativa jurídico-política que instituyó los derechos humanos como una categoría
universal que progresivamente se impone. Junto a este fenómeno, debe considerarse el
influjo del éxito del judicial review en los Estados Unidos (García De Enterría, 1994: 49-
59).
De esta manera, el pluralismo jurídico y el establecimiento del Estado
Constitucional han permitido que en los países del civil law, entre ellos, los
latinoamericanos, se esté dando mayor importancia a los criterios de las sentencias, lo
que supone que “los litigios deben ser resueltos según principios obtenidos
inductivamente de la experiencia judicial del pasado, y no por el método deductivo de
normas establecidas...” (Fernández, 2003: 85).
No obstante, esto no quiere decir necesariamente que en los países
latinoamericanos se haya modificado radicalmente el sistema de fuentes del Derecho
respecto del valor de fuente formal de la jurisprudencia, sino que ha ocurrido que, a
través de la consagración del Estado Constitucional, ha sido la Constitución la que se ha
posicionado como una fuente por sobre la ley, y la jurisprudencia constitucional se ha
convertido en un medio para este fin.
Por otra parte, el cambio cualitativo en este posicionamiento fonticio está en
relación directa e interdependiente entre la labor creativa de los operadores judiciales,
ordinarios y constitucionales, y la vigencia de la primacía y normatividad
constitucionales. En otras palabras, la relación entre Constitución y jurisprudencia es
una forma de mutualismo, pues al tiempo que la Constitución presta a la labor
jurisprudencial la principios generales positivados y los valores materializados para
fortalecer a un juez garantista de los derechos constitucionales, ésta también adquiere
vida a través de la interpretación judicial.
En los siguientes apartados, se expondrán los elementos generales que
fundamentan la teoría del precedente a las sentencias constitucionales.
1 Criterios para la aplicación del precedente jurisprudencial respecto de la

actividad general de los jueces
Son dos los argumentos principales para la aplicación del precedente jurisdiccional a la
actividad de los jueces. Por un lado, aparece el llamado argumento pragmático, el cual
22
pone énfasis en los beneficios procesales que se obtienen de la aplicación del

precedente (Sagüés, 2006: 6): “la uniforme aplicación de las leyes, la economía
procesal, la predicción de las decisiones judiciales, la seguridad jurídica y el prestigio de
los jueces y tribunales, entre otros”; (Moral Soriano, 2002: 129) y, por el otro, el
argumento de justicia formal.
Respecto del pragmatismo, se identifica un elemento ejemplificativo, por el cual
un argumento permite que a un enunciado normativo se le atribuya el significado que le
ha sido atribuido por alguien, y por ese solo hecho (Moral Soriano, 2002). Este
argumento denota el uso del precedente como una herramienta simple de
interpretación, independiente de su carácter vinculante como fuente del Derecho, por lo
cual toma en cuenta una regla de derecho evidenciada en lo que se denomina “ratio
decidendi”.
Este elemento ejemplificativo, lleva incluso a pensar en la posibilidad de que los
criterios jurisprudenciales de un órgano de justicia constitucional pudieran aplicarse por
otro órgano similar de otro país, en consagración de lo que se podría llamar una
especie de cosmopolitismo de la actividad jurisdiccional:
“Con la figura de los jueces constitucionales estamos hablando no de un Caballo de Troya para
afirmar la dictadura universal de los derechos, sino de un instrumento para entender nuestras
propias constituciones nacionales, a través del cuadro de fondo que les da un preciso significado
en un determinado momento histórico (disenso de los jueces Breyer y Steven en Jay Printz c.
Unites Status, 1997)” (Zagrebelsky, 2006: 7).
El mismo argumento pragmático, de acuerdo a Perelman y Olbrechts-Tyteca, comporta

un elemento de autoridad, según el cual, se utilizan actos o juicios de una persona o de
un grupo de personas como medio de prueba a favor de una tesis (Moral Soriano,
2002: 132). Esta relación depende del nivel jerárquico del cual proviene el argumento,
cuya relevancia estará limitada por la relación vertical, horizontal o autoprecedente, y
por el principio de independencia judicial.
Sin embargo, este pragmatismo al mismo tiempo reclama cierta mesura y la
posibilidad de flexibilizar la aplicación del precedente a partir de una mirada de la
realidad procesal y social del caso en concreto, tal como lo hace notar Lief Carter,
citado por Sagüés:
“Incluso no ha faltado algún autor, como el estadounidense Lief Carter, que alentara esas
mutaciones alegando que la Corte Suprema no es una Academia o una Universidad presta a dar
un discurso intelectual con vocación de permanencia, y que lo correcto es que dé a los casos
concretos que resuelve, respuestas pragmáticas, exitosas y con fundamento, más que en sus
precedentes.” (Sagüés, 1998: 87).
Luego, tenemos el argumento de justicia formal que hace referencia a la consagración

del principio de igualdad: “es decir, que casos iguales requieren un tratamiento
semejante. La igualdad como principio moral básico incluye no sólo a los iguales en un
momento contemporáneo, sino a los que nos precedieron y nos seguirán en el
tiempo...” (Sagüés, 1998: 129).
El principio de justicia formal, exige que seres o situaciones que integran una
misma categoría o grupo sean tratados de forma idéntica (Sagüés, 2006: 7). Para que
la regla de justicia sea válida, señala Perelman, el principio de justicia formal debe ser
completado con el principio de inercia, gracias al cual es posible introducir cambios en
23
el tratamiento de personas o casos semejantes siempre que éstos estén justificados

(Moral Soriano, 2002: 136). Esta regla de justicia contiene elementos, lógico y moral,
los cuales se justifican en una razón preliminar de universalidad contenida en todos los
precedentes anteriores que sirven para argumentar los fallos futuros.
Otra razón de consistencia o justificación interna, que no es otra cosa que el
desarrollo del clásico silogismo jurídico, es el principio de coherencia, el cual está
íntimamente relacionado con la regla de justicia aquí tratada, pues permite justificar el
uso divergente, es decir, la corrección de las premisas del razonamiento jurisdiccional
utilizado anteriormente, dándole coherencia en el tiempo (Sagüés, 1998: 142-152).
2. Criterios de aplicación del precedente jurisprudencial en la justicia

constitucional
2.1 Precedente constitucional y las formas de interpretación constitucional
2.1.1 Interpretación político-funcional
El desarrollo histórico de los mecanismos de control de la constitucionalidad se ha
presentado diverso en la Europa continental y en Norteamérica e Inglaterra, tomados
como modelos emblemáticos. Esta diversidad refleja una diferente cultura político-
jurídica que trajo como consecuencia, en un primer momento, una distinta
configuración conceptual de las normas constitucionales (Ávila Linzán, 2005a: 1-12).
De esta manera, las Cortes Reales en la Francia revolucionaria de 1789 fueron de
origen noble y se utilizaron como instrumento de persecución política al servicio del
Rey, a través de una amplia discrecionalidad al momento de impartir justicia
(Calamandrei, 1995: 313-319). El triunfo de la burguesía permitió limitar el poder
absoluto. No obstante, los constituyentes franceses desconfiaban de los jueces por los
errores del pasado y fue el parlamento el lugar donde se discutiría en adelante las
relaciones jurídicas a través de las leyes (Ávila Linzán, 2005b: 17-18).
Emergen entonces: la Ley como manifestación racional y suprema de la voluntad
social omnímoda, perfectible y permanente; la función de legislar como expresión
privilegiada del poder; y, el Parlamento como conductor natural de esta nueva dinámica
estatal: “…el movimiento codificador, originado en la filosofía racionalista y en la
concepción del derecho natural del siglo XVIII, creyó en la sabiduría del legislador para
establecer códigos con sus leyes eternas y justas…” (Fernández, 2003: 40).
Posteriormente, con la internacionalización de este modelo con Napoleón I, se
consolidan el parlamentarismo y el principio de legalidad (al menos, en las leyes) en
casi toda Europa y luego se extiende su influencia, en mayor o menor medida, en las
colonias europeas del Mundo entero.
Bajo esta situación, la interpretación jurídica termina siendo subsumida dentro de
la abstracción legislativa y sometida a criterios de oportunidad social, y de lucha política
de los grupos de interés dentro del Parlamento: la interpretación auténtica. Así, la
interpretación judicial se convierte en una simple y vacía actividad intelectiva, dentro de
un margen ficticio de discrecionalidad exegética. De esta manera, desde un
acomodamiento de la forma jurídica a la realidad siempre cambiante, regentado por el
positivismo jurídico, se crea un conjunto de figuras débiles para la interpretación
jurídica alrededor de la denominada “interpretación legislativa o auténtica”:
interpretación judicial, doctrinal y usual (Pacheco, 1990: 379). Consecuentemente, sólo
la interpretación auténtica tiene efectos vinculantes.
No obstante, el carácter político y no judiciable de las normas constitucionales,
atadas a la dialéctica legislativa, hizo que éstas no fueran objeto de la interpretación
24
legislativa, aún cuando formalmente constara así en la Constitución, sino que, salvo
algunas excepciones, las normas constituciones podían ser modificadas a través de
decisiones legislativas (mayoritariamente, leyes ordinarias o interpretaivas) de acuerdo
al programa de gobierno expresado en los bloques de mayoría. Esta realidad hizo que
no se pudiera hablar propiamente de “interpretación constitucional” en su sentido
contemporáneo, sino que nos encontramos ante la interpretación legislativa que
permitía ampliar o acomodar el sentido de las leyes.
Sin embargo, ante la constatación de la existencia de un conjunto de
disposiciones de carácter axiológico (Ferrajoli, 2001: 19-20), la Constitución sufrió su
división clásica: dogmática y orgánica. Es justamente la parte orgánica la que estaba
sujeta a cambios, mientras la parte dogmática se mantuvo inmutable, pues se
concebían como valores superiores e inmutables, que no estaban sujetos a
interpretación de ningún tipo (Aragón, 2005: 36).
En resumen, en los países del civil law esta parte dogmática se ha entendido
como un conjunto de valores abstractos sobre los cuales descansa el sistema político.
Sin embargo, la tendencia actual es aplicarlos como principios vinculantes y concretos
para la moderna interpretación constitucional (Meador, 1995: 71). Esta tendencia tiene
asidero, principalmente en el artículo 11.3 de la Constitución de 2008:
“3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales

de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o
servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o
requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para
justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar
su reconocimiento.”
2.2 Interpretación jurídico-funcional

En los Estados Unidos de América ocurrió que los inmigrantes y colonos ingleses
adoptaron el sistema jurídico del common law que había sufrido un proceso de
elaboración profundo desde la judicatura a través de la teorización de Locke y Coke
(García De Enterría, 1994: 52-53). Aquello fue una extensión de la tradición inglesa
respecto de la judicatura, de acuerdo a lo cual en Inglaterra la judicatura había sido
históricamente una plataforma de lucha política de los burgueses y terratenientes en
contra de los abusos de la Corona (Roche, 1965: 31-35). Así, las cortes estaban
descentralizadas completamente y regidas por la costumbre local (Ávila Linzán, 2005ª:
22) y los jueces adoptaban reglas flexibles de procedimiento que llamaban writs. Estas
normas de procedimiento desembocaron en The Charta Magna Libertatum, The Bill of
Rigths, y el Habeas Corpus Amendment Act, entre otros (Ávila Linzán, 2004b: I-II).
Este mismo orden de cosas se mantuvo en la Norteamérica del siglo XVIII, con la
diferencia que en los Estados Unidos de América nace como respuesta a una lucha
antimonárquica y antiabsolutista, por lo cual se incorporan los Derechos Individuales en
la Declaración de Virginia (1776), y se toma el modelo republicano de la Francia
revolucionaria en la Constitución de 1787. No obstante, Franklin, Washington y Lincoln,
entre otros, incorporan dos aspectos originales que influirán luego en la forma de
interpretar la Constitución. Primero, el régimen político-administrativo federal, el cual
influyó en el organigrama funcional de la judicatura, y en los niveles de aplicación del
Derecho escrito: estadual y estatal. Esta conformación hizo necesario el uso de los
25
precedentes jurisprudenciales con el fin de evitar la dispersión y las contradicciones.

Incluso, en un principio se realizaron algunas codificaciones de estos precedentes, con
el fin de darle al sistema mayor coherencia y certeza jurídica. En segundo lugar, el
legislador norteamericano creó en la Constitución, sobre la base de su origen popular
(García De Enterría, 1994: 44), una más rígida separación de poderes que su símil
francés, garantizando un nivel aceptable de independencia de los jueces. Éstos crean el
Derecho a través de la cultura del precedente jurisprudencial.
Este modelo de separación de poderes se replicó también en el nivel estadual.
Esto trajo como consecuencia la consagración de un perfil del juez norteamericano,
dinámico, transformador y creador del Derecho, hecho que desemboca en el famoso
judicial review, bajo las premisas de la normatividad y la supremacía constitucional que
se inaugura con la sentencia “Marbury vs. Madison” de 1803 -más allá de los análisis
desde el realismo jurídico y la política que se puedan hacer de esta sentencia-.
No obstante, el legislador norteamericano reservó para sí la facultad de
interpretar la Constitución. Así, en este modelo de separación de poderes, fue claro que
el gobierno (actividad administrativa, política pública y de dirección política del Estado)
era casi exclusivo del Ejecutivo, y que la judicatura no debía subordinación en su labor
creadora del Derecho. Mientras que la Legislatura asume la interpretación de los
derechos individuales, la realización de las necesidades sociales a través de las leyes
ordinarias y las enmiendas constitucionales. Esta es una verdadera interpretación
constitucional, no sólo porque la norma constitucional es el objeto de aquella, sino
también porque ésta adquiere vida y aplicación vinculante al conjunto de la sociedad
como norma judiciable y suprema. Esta última aseveración es una característica original
del constitucionalismo norteamericano, pues el sujeto pasivo de la obligatoriedad
constitucional no es únicamente el bloque de instituciones o funcionarios públicos, sino
todos y cada uno de los ciudadanos (Sierra Porto, 1995: 19). Parecería ser que los
fundadores de los Estados Unidos sustituyeron el sagrado culto al monarca y a la
tradición, por una veneración pragmática y cotidiana a la Constitución.
Por otro lado, esta misma conformación permitió una constante revisión desde la
judicatura de la normativa vinculante y suprema de la Constitución, con el fin de
sustentar los casos concretos.
Este modelo fue implementado, en alguna medida, tardíamente en Europa, sobre
la base de la normativa de la Constitución de Weimar, y más concretamente en la
Constitución de Austria de 1920, elaborada con la regencia de Kelsen (Guillermo Gasió,
1995: 18). La implementación del judicial review a lo europeo resultó un avance
importante, pues, esto permitió que, formalmente, se convirtieran las normas
constitucionales en una fuente formal de la actividad jurídica y se abriera el camino
para un análisis jurídico-político a partir de la normativa constitucional por fuera del
Parlamento –precisamente, en donde el parlamentarismo es el modelo más fuerte-.
Por otra parte, la división de los constitucionalistas clásicos entre normas
dogmáticas y orgánicas en la Constitución fue perdiendo utilidad al presentarse para el
control de la constitucionalidad por el llamado “legislador negativo” (Kelsen, 1995: 37),
casos particulares que lo obligaban a aplicar normas abstractas (principios jurídicos)
que se relacionaban fuertemente con los derechos constitucionales (parte dogmática), y
con aquellas diseñadas para su aplicación por parte de los poderes del Estado (parte
orgánica). Podría decirse que el principio de supremacía constitucional que surgió de
esta coyuntura fortaleció el carácter fonticio de los principios jurídicos contenidos en las
normas constitucionales.
26
Ambos modelos se implementaron, luego de la Declaración de los Derechos del

Hombre de 1948, pues apareció la necesidad de incorporar estos derechos humanos
(estatuto político internacional consensuado), en los ordenamientos jurídicos de los
países del Mundo, proceso que se realizó lentamente hasta el final de la década de los
70.
La necesaria incorporación de este estatuto político (derechos humanos) a los
ordenamientos jurídicos particulares con el nombre de “derechos fundamentales” o
“garantías”, por un lado permitió tener principios jurídicos bajo cierto margen de
discrecionalidad, pero, lo más importante, perfeccionó el carácter fonticio de la
Constitución; y, por tanto, se implementó, automáticamente, el principio de
normatividad de la Constitución (Vigo, 2001: 61-62).
Por último, esta nueva configuración de las funciones del Estado desencadenó un
fenómeno de judicialización de las constituciones (Alexy, 2003)21, lo cual devino en
muchos casos en el auge del denominado control jurisdiccional difuso de la
constitucionalidad (Ávila Linzán, 2005.b: 12-17), fenómeno que ha provocado fuerte
resistencia en los parlamentos (Gargarella, 2003: 4-18).
En definitiva, esto permitió la funcionalidad del sistema político moderno en los
países del civil y el common law para la interpretación de la Constitución, a través de
varias instancias de interpretación: el Parlamento, la judicatura, y, el organismo de
control de la constitucionalidad.
2.3 Interpretación jurisdiccional exclusiva

No obstante la paulatina instrumentación de los derechos humanos en las
constituciones, la Guerra Fría influyó en la base conceptual de la democracias; y, por
tanto, en la judicialización de los derechos constitucionales al interior de los Estados. En
consecuencia, su implementación constitucional estuvo tremendamente ideologizada.22
Sin embargo, se fue abriendo espacios para integrar estos derechos por fuera de la
discusión política, a través de diversos espacios desde los organismos
intergubernamentales, sociedad civil y sectores progresistas en el Mundo entero, lo cual
21
Es real la contradicción entre la judicialización de los derechos fundamentales y la pérdida de tutela legislativa de
las mayorías representadas en los legisladores. No obstante, opone la necesidad de crear una representación
argumentativa que, en definitiva, sería la apropiación juicios de valor bajo una labor interpretativa de los derechos
fundamentales, que no se contraponga a la labor legislativa, sino que la complemente o sea un camino de
discernimiento de razones equilibradas, de entre las cuales se adoptará aquella que resulte más adecuada al caso.
Alexy defiende la teoría alemana de la argumentación jurídica como método de interpretación constitucional, toda
vez que identifica como causa endógena de conflicto los procesos de elaboración de la voluntad popular bajo el
sistema de las mayorías absolutas y la nueva escala axiológica sobre la cual pretende descansar una democracia
inclusiva y participativa. La debilidad de esta conceptualización se halla en que termina cayendo en la misma
ingenuidad, pero en otro plano, que el autor critica tan agriamente en el artículo, pues la representación
argumentativa que busca limitar a la legislatura no es más que una sutil técnica de persuasión que también se
mantiene en el plano de una función pública racionalista, sensata y virtuosa.
22
Derechos de Protección del Medio Ambiente, Derechos de los Consumidores, Derechos de las Colectividades
(tercera generación), Derechos de los Grupos Vulnerables (cuarta generación). Es importante también resaltar
algunos espacios importantes donde se tratan temas relacionados como es el Foro Social que nace como una
alternativa al Foro Económico Mundial que se reúne desde 1971. Este Foro Social se organiza por primera vez el
2001, paralelamente al Foro Económico Mundial que se celebró en Seatle, como un espacio de sociedad civil y
sectores progresistas en oposición a la política neoliberal de los países del denominado “Primer Mundo”. Así, por un
lado, los Estados del bloque liberal sentaron las bases de sus democracias sobre la realización de los derechos y
libertades civiles y políticos (primera generación); mientras que, los Países del bloque socialista basaron su régimen
político-administrativo en los derechos económicos, sociales y culturales (segunda generación). Posteriormente, se
incorporan nuevas generaciones de derechos, vinculados a una tercera vía que nace de los movimientos sociales y
ecologistas luego de Mayo del 68 ampliando el plexo de derechos fundamentales.
27
supuso la organización de declaraciones, conferencias, y un bloque de normativa

internacional para garantizar su cumplimiento. Se crearon, también, mecanismos
universales y regionales para la protección jurisdiccional de los derechos humanos.
Toda esta lucha por hallar valores y elaborar parámetros para instrumentar una
moral crítica en los ordenamientos jurídicos, llevó a la adopción paralela de mecanismos
constitucionales de defensa de derechos y de aseguramiento de la supremacía y
normatividad constitucionales al interior de los ordenamientos jurídicos nacionales: el
control de la constitucionalidad y la justicia constitucional (García, 2003: 164-167). La
tendencia generalizada de este proceso de doble dinámica (normatividad internacional y
nacional), se aceleró luego del fin de la Guerra Fría. Entonces, el debate sobre los
fundamentos de la democracia se transformó radicalmente, y lentamente se están
imponiendo las ideas de universalidad, inalienabilidad, indivisibilidad e integralidad de
los derechos humanos.23
Esto significó el inicio de una nueva era para los derechos humanos que se fundó
en que los derechos civiles, políticos, y las libertades civiles, junto con los derechos
económicos, sociales y culturales, y los derechos del medio ambiente, del consumidor,
de los grupos de atención preferente y otros nuevos derechos tienen el mismo valor
como fundamento de la democracia en los Estados contemporáneos.
Incluso, los principios de progresividad de los derechos humanos y pro homine
abrieron el inventario normativo de los derechos humanos hasta el infinito, pues supone
la idea de que es posible que nuevos derechos puedan incluirse a partir de la dignidad
humana.24 En consecuencia, esto profundizó el proceso de judicialización de los
derechos constitucionales al interior de los Estados mediante un diseño distinto de las
Constituciones. Entonces, no es raro que la potestad de interpretación de las normas
constitucionales experimente en la contemporaneidad un desplazamiento desde el
ámbito exclusivo de la legislatura hacia la judicatura especializada en lo constitucional.
Esto es lo que se ha denominado como el principio de supremacía de la interpretación
constitucional:
“La Constitución asegura una unidad de ordenamiento esencialmente sobre la base de un orden
de valores materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de
normas. La unidad del ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido, expresada
en unos principios generales de Derecho, que al intérprete toca investigar y descubrir (sobre
todo, naturalmente, al intérprete judicial, a la jurisprudencia), o la Constitución los ha declarado
de manera formal, destacando entre todos, por la decisión suprema de la comunidad que la ha
hecho, unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento
constituyente como primordiales y básicos de toda la vida colectiva.” (García De Enterría, 1994:
98).
De esta manera, los órganos de control de la constitucionalidad asumen un doble rol

respecto de la interpretación constitucional: por un lado, como garantes de la
supremacía de la constitucionalidad; y, por otro, como defensores de los derechos
constitucionales. En este doble rol, la interpretación ocupa un eje transversal y
unificador que baja el ejercicio de la democracia desde los altares de la institucionalidad
a la realidad social (Pérez Luño, 1999: 265-271). De esta manera, existe modelos que
permiten que sea el organismo de control de la constitucionalidad quien sea el
23
Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena, del 14 a 25 de junio de 1993.
24
Este nuevo paradigma rompe, entonces, con la elaboración teórica generacional de los derechos humanos, y
desplaza el discurso de su defensa desde lo ideológico hacia su realización real.
28
detentador exclusivo de la interpretación constitucional como ocurre en Venezuela

(Závala, 1999: 287), o que permita una interpretación funcional como la tratada
anteriormente, pero con una legitimidad socio-política en ascenso del organismo de
control, como ocurre en España, Perú y Colombia.
En el caso ecuatoriano, la Constitución de 2008 pasó de un sistema de
interpretación funcional que operaba con mayor claridad desde la Constitución de 1998,
a uno de interpretación jurisdiccional exclusiva, pues se eliminó la facultad de
interpretación política del texto constitucional por la Función Legislativa y se determinó
que se la Corte Constitucional el máximo intérprete constitucional:
“Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes
atribuciones: 1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus
dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.” 25
Ahora, esto no significa que sólo la Corte Constitucional puede realizar interpretación
constitucional, sino que es la instancia de cierre de interpretación, y por tanto, fuente
privilegiada de desarrollo de los derechos vinculante de la Constitución en el
ordenamiento jurídico.
3. El precedente constitucional y el Estado constitucional

3.1 La materialización de los derechos constitucionales a través las garantías
constitucionales
La sociedad contemporánea aparece como una realidad compleja, dinámica y de
cambios acelerados dentro de una sociedad llena de variadas expectativas ciudadanas.
Los sistemas jurídicos también se hacen más complejos y presentan las
siguientes características: a) el acelerado cambio; b) densidad, completud y ubicuidad
(no quedan vacíos); c) la legitimación del Derecho es instrumental, pues es legítimo en
cuanto sirve para satisfacer intereses individuales y colectivos; d) la revalorización de lo
no instrumental del Derecho: los derechos constitucionales; e) la cultura jurídica se
globaliza rápidamente; y, f) la individualización de los sistemas jurídicos (Friedman,
1993).26
Surge, entonces, un nuevo paradigma sobre la base de los derechos
constitucionales, la organización del poder alrededor de jueces que convierten los
derechos abstractos en realidades concretas. De esta manera, en la actualidad,
asistimos a la consagración paulatina de una democracia constitucional (Ferrajoli, 2001:
19-56),27 donde las constituciones aparecen como categorías supraordendoras de la
25
Constitución del Ecuador, 2008, Art. 436.1.
26
Son estas características las que traen como consecuencia una continua crisis de todas las instituciones, que se
manifiesta en diversas formas de ingobernabilidad. El test de gobernabilidad realizado por Friedman se enfoca por
el aumento de las demandas del público y la inflexibilidad de los Estados de responder a estas demandas, al punto
que pierden su propia legitimidad y caen en el caos. Frente a esta realidad, aparece la sociedad, profundamente,
individualista, la cual evidencia una compleja paradoja: por un lado la reivindicación de la individualidad; y, por el
otro, la complejización de niveles de organización social horizontal (movimientos sociales). A criterio del autor,
estas formas de organización, al defender la individualidad sobre la base de los derechos fundamentales, reafirman
la individualidad aún cuando son procesos sociales colectivos. La dimensión de la crisis de la contemporaneidad
alcanza a la ruptura del paradigma del consenso y la lucha social de clase, sustituida por millones de demandas
individuales que reclaman reconocimiento para sí en el complejo global.
27
Ferrajoli advierte una triple dimensión de la democracia constitucional como un paradigma aún embrionario: a) la
garantía de los derechos de todos los derechos, de los derechos civiles y políticos, y los derechos sociales; b)
29
vida social de los pueblos, describiendo los derechos humanos (constitucionalización) y

sometiendo a un control garantista toda la actividad estatal y no estatal, lo cual ha
significado agregar a la tradicional dimensión política de la normativa constitucional una
dimensión sustancial que presuponga la imposición de deberes a los Estados, positivos
y negativos, a partir de las normas constitucionales (Ferrajoli, 2001: 34-40). Este
garantismo, descrito por uno de sus teóricos principales, Luigi Ferrajoli, es una doctrina
que establece la diferencia entre deber ser y el ser, la separación de lo externo (lo
político) de lo interno (lo jurídico): se consagra un conjunto de libertades y garantías
sociales de realización, sobre la base de una democracia sustancial y no meramente
formal (Ferrajoli, 2001: 854-865).28 Frente a esto, la objeción democrática o contra
mayoritaria de las normas constitucionales29 aparece en contraposición de la rigidez de
las normas constitucionales, pero no contra el principio de supremacía constitucional. Lo
cual significa que, para superar esta objeción, es necesario, además, “una Constitución
más flexible, pero mejor garantizada” (Prieto Sanchíz, 2003):
“Nuestro argumento esencial para esa réplica es éste: la cuestión ha sido ya juzgada por el
Tribunal de la Historia, ante lo cual la justicia constitucional no sólo que se ha afianzado
definitivamente como una técnica quintaesenciada de gobierno humano.” (García De Enterría,
1994: 175).
Interesa destacar este principio de rigidez constitucional, pues está relacionado con la
interpretación constitucional. De esta manera, si la norma constitucional es rígida, debe
ser también rígida su interpretación, por lo cual este principio de rigidez adquiere a
través del precedente una relación evidente con la normatividad de las normas
constitucionales, pues los sistemas jurídicos encuentran unidad en la aplicación del
precedente (Bernal Pulido, 2005: 155). Lo cual no quiere decir que esta rigidez no
pueda variar motivadamente. Los jueces constitucionales deben ponderar entre la
coherencia de aplicar pautas de casos anteriores y el pragmatismo de tomarlos
únicamente de los casos actuales (Eguiguren, 2000: 31).
No obstante, según este mismo principio de rigidez, la aplicación de un
precedente podría entorpecer la labor de interpretación judicial. Este criterio se vuelve
más sólido cuando estamos frente a sentencias de inconstitucionalidad, pues se
advierte en este tipo de procesos se decide sobre normas con efectos generales sobre
una realidad cambiante. Sin embargo, el mismo criterio pierde fuerza cuando nos
encontramos ante sentencias de garantía constitucional que tienen, fundamentalmente,
como objetivo la materialización de las normas constitucionales, como es el caso de las
acciones de garantías. En estos casos, es necesario establecer ciertos criterios
uniformes para favorecer, principalmente, el derecho a la igualdad jurídica y la justicia
material.
reconocimiento ante los poderes públicos y privados; y, c) aplicable a todos los niveles, nacional, supracional e
internacional.
28
Sin embargo, este cambio cualitativo en las democracias modernas no está exento de ciertas críticas a la rigidez de
las normas constitucionales y su procedimiento de reforma sobre la cual descansa el modelo constitucional.
29
Hernán Salgado, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito, 21-
sep-2007. El entrevistado, ante la pregunta sobre la crítica a la justicia constitucional de no ser democrático, pues los
tribunales constitucionales no tienen origen popular y son un grupo de notables, respondió: “esto está superado
totalmente. Quien mantendría estos criterios está trasnochado… En el siglo XX se discutía muchísimo esto… En el
punto este lo toca en la legitimidad. Más que hablar si es democrático, sería de hablar si es legítimo. Si tiene
legitimidad una justicia constitucional porque no proviene del pueblo…”.
30
Pero no son suficientes los argumentos para que no pueda ser aplicable el
precedente a las sentencias de inconstitucionalidad, puesto que su adopción en otras
sentencias no impide que el mismo órgano de control se separe de su propio
precedente de manera motivada (Oficina de Información USA, 2004: 26-28).30Esta
posibilidad de disenso, vertical u horizontal, en los órganos de control de la
constitucionalidad es hoy bastante frecuente en los ordenamientos donde el precedente
está más consolidado (Low, 2000: 103).31 Incluso, desde una perspectiva más
conservadora respecto de la aplicación del precedente constitucional, es posible el
cambio de los criterios anteriores e influir en la modificación de las normas con efectos
generales:
“Y cuando esos jueces no pueden liberarse del precedente dan su opinión, censuran la ley o
recomiendan su reforma en la sentencia. Entonces no es raro que el legislador acepte tales
recomendaciones y modifique la ley...” (Fernández, 2003: 86).
En resumen, desde lo constitucional es necesario implementar el precedente

constitucional como un reflejo del principio de rigidez en la actividad de los jueces. Su
función constitucional sería la de permitir la materialización de la normatividad y la
legitimidad de la justicia constitucionales. Para los fines de esta investigación se toma,
principalmente, las acciones de garantía constitucional, no sin antes mencionar que lo
dicho sobre la aplicación del precedente sería posible de manera similar para las otras
acciones de control constitucional. Una razón de peso para que sea aplicable el
precedente, prioritariamente, a las acciones de garantía sería su natural garantismo
frente a los derechos constitucionales (Ávila Santamaría, 2007).
En el siguiente apartado se abordará la aplicación del precedente de acuerdo a
las particularidades generales de las acciones de garantía constitucional, y establecer
cómo, de esta manera, se fortalecerá al Estado Constitucional.
3.2 La garantía de las acciones de garantía constitucional y el fortalecimiento

del Estado Constitucional
Según Peces-Barba, las “Garantías son todos aquellos procedimientos funcionalmente
dispuestos por el sistema jurídico para asegurar la máxima corrección y la mínima
desviación entre planos o determinaciones normativas del derecho y sus distintas
realizaciones operativas” (Ávila Santamaría, 2007).
Las acciones de garantía, particularmente el amparo constitucional que ya tenía
antecedentes en la historia judicial ecuatoriana, fueron incorporadas
constitucionalmente en la reforma de 1996, que buscó configurar mecanismos de
protección de los derechos constitucionales con el fin de realizar el Estado social de
Derecho y alcanzar la integral aplicación de todos los derechos en una sociedad
30
Un caso que puede considerarse paradigmático es el de la superación de la doctrina de “iguales pero separados”
que surgió de la sentencia Plessy vs. Ferguson (1896), que se refería a una demanda de inconstitucionalidad de una
Ley del Estado de Louisiana (1890), que establecía asientos especiales para blancos y para negros en el ferrocarril.
El demandante había sido sancionado por la trasgresión de esta ley. Fue el fallo Brown vs. Junta de Educación
(1954) el cual terminó con la doctrina antes mencionada en aplicación de la protección legal de la Cuarta Enmienda.
Esto se conoce también como el principio de moderación, el cual permite que la Corte, motivadamente, se aparte de
sus fallos, pero tomando en cuenta los posibles efectos en la determinación de la Política Pública.
31
En los Estados Unidos la práctica judicial del voto mayoritario se estableció por el Juez Marshall en 1801 con el
fin de darle a la Corte una sola voz y, por tanto, fortalecer su credibilidad ante la comunidad; pero, en el período de
Harlan Fisco (1941-1946) el voto de disenso se hizo más frecuente lo que terminó por popularizar esta práctica
hasta la actualidad. Cosa muy similar ha ocurrido con las altas cortes en todas partes del mundo.
31
democrática que ha superado el simple gobierno de las leyes (Ávila Santamaría, 2007).
Vamos a tomar para este análisis, la acción de amparo (con sus diferencias, hoy acción
de protección), sobre el entendido que entre la acciones de garantía tienen elementos
comunes en su naturaleza –al punto, que en la Asamblea Constituyente se discutió
sobre la posibilidad, que finalmente no pasó, de unificar todas las acciones de garantía
en una sola-, y porque, aparte del tradicional hábeas corpus, es la de mayor raigambre
judicial y potencial de maximizar la materialidad de los derechos constitucionales.
Así, el salto cualitativo en la reforma del 96 fue doble aunque su impacto social
no fue del todo colosal. Pues, se prohibió esta acción para providencias judiciales y
contra particulares, excepto, en casos de daños ambientales y defensa del consumidor
(Trujillo, 2006; 257-258); y, se la incluyó como una competencia marginal en el sistema
de justicia constitucional (Ávila Linzán, 2005.a: 78).32 No obstante, hasta en el período
de enero-diciembre del año 2000 se encontraban ingresados a trámite en el TC 1.507
causas, de las cuales se resolvieron 1.380. De este abultado número, 1.226 fueron de
acción de amparo constitucional (hoy acción de protección).33
Sin embargo, el TC por muchas razones jurídicas y políticas no logró una
estabilidad institucional que le permitiera realizar el control de la constitucionalidad y
asumir su rol de garante de los derechos constitucionales adecuados. Esto incidió en la
no sistematización de su trabajo y, por tanto, en la incapacidad de racionalizar sus
criterios jurisprudenciales.34 Este no entendimiento de la acción de amparo como uno
de los mecanismos de garantía para la materialización efectiva de los derechos
humanos (Camargo, 1995: 174), aparece en sentencias constitucionales con poco
contenido material, excesivamente formalistas e influenciadas por las formas
tradicionales de interpretación del Derecho.
En consecuencia, la mayoría de los casos de amparo constitucional se ha referido
a la protección de los ciudadanos al debido proceso o a la defensa del derecho de
propiedad (Ávila Linzán, 2004.a). Además, la Constitución de 1997, aunque no
establecía explícitamente diferencias entre los derechos, la posición dominante de
las/os abogadas/os fue la de aplicar preferentemente los denominados en su tiempo
“derechos de primera generación”, dejando fuera los demás. Esta posición dominante la
podemos ver por ejemplo en Luis Fernando Torres:
32
Esta marginalidad dejaba a la acción de inconstitucionalidad y al mismo Tribunal como elementos centrales de
esta reforma, lo cual llevó a los abogados litigantes a pensar en la mayor efectividad de la acción de
inconstitucionalidad, como en los casos de remoción de miembros de la Fuerza Pública. Otros de los problemas
importantes, fue el debilitamiento de la acción de amparo por la confusión del legislador constitucional al incluir la
acción de inconstitucionalidad respecto de los actos con efectos particulares, que entra en conflicto con la acción de
amparo que opera también sobre los mismos actos.
33
Tribunal Constitucional, Informe del Tribunal Constitucional al H. Congreso Nacional, enero-diciembre de 2000,
V.I, Ecuador, síntesis estadística.
34
En una labor de observación sistemática que realicé en noviembre de 2006 directamente en los libros de actas del
Archivo General del Tribunal Constitucional, con motivo de una investigación de las sentencias del Tribunal
Constitucional, puede notarse que la mayoría de los casos se registran con las opiniones de los vocales en una
especie de asamblea que se mantiene por varios días y se decide por votación de la pretensión procesal sin que
quede claro la postura de cada vocal y con la sola mención del resultado numérico de la votación, y sin que existan
motivación del voto o votos salvados. Las actas del caso parecía más bien las de una asamblea de socios que de un
tribunal de justicia que debe decidir una sentencia jurisdiccional. Lo anterior sumado al peso de la transición
institucional del joven Tribunal Constitucional, permitió que el Tribunal Garantías Constitucionales continuara en
funciones prorrogadas hasta julio de 1997. Esto evidenció, al mismo tiempo, desconocimiento y distorsión sobre la
naturaleza garantista de la justicia constitucional; de tal manera que el Tribunal funcionó como un pequeño
parlamento frente a ejercicio de sus competencias, hecho que puede notarse en las primeras actas del TC entre 1997
y 1999.
32
“En materia de derechos humanos…[…]… gracias a disposiciones constitucionales expresas de la

misma Constitución que establecen la obligación de aplicarla directamente tratándose de
sentencias y derechos fundamentales, aunque en el caso de estos derechos, no exista pleno
acuerdo para que todos los llamados derechos de segunda y tercera generación pueden ser
invocados ante los jueces. De los derechos de primera generación, más bien conocidos como
libertades negativas, no hay duda alguna de la protección judicial de la que gozan.” (2003: 30).
No obstante, se pueden citar importantes sentencias en las cuales se ha tratado otros

derechos constitucionales, como ocurrió en una en el cual la demandante interpuso una
acción de amparo constitucional en contra del Ministerio de Educación y Cultura y otros,
por la omisión de esta autoridad de no tomar en cuenta la recomendación de afectación
de salud de la demandante por las condiciones adversas del ambiente de trabajo en el
agravamiento de una rinitis alérgica.35
Pocos estudios sobre la legitimidad social y el impacto social de las garantías
constitucionales, particularmente de la acción de amparo constitucional, se han
realizado en Ecuador, pero los que han sido desarrollados dan algunas pistas que
pueden hacer sospechar que las garantías no logran calar aún muy hondo en la
sociedad ecuatoriana y su impacto es mínimo, la cual percibe su aplicación como
politizada36 y abusiva.37 Así, un estudio realizado por Agustín Grijalva y Alex Valle pone
en evidencia que la práctica jurídica del Tribunal Constitucional logró la exclusión e
inexigibilidad de los derechos económicos sociales y culturales. Pues resulta claro que la
acción de amparo concentró su protección en temas puramente administrativos (36.26
%), y la protección a derechos sociales pasó a un segundo plano (22.2 %). Resulta
sorprendente que apenas el 0,44 % del total de casos analizados se refiere a la
protección del derecho a la seguridad social, y a 2 % del total de casos sobre derechos
sociales; mientras, que sólo el 1,32 % correspondiente al derecho a la educación del
total de casos y de 6 % con relación al total de derechos sociales (Grijalva y Valle,
2010: 8). Más sorprendente resulta si lo comparamos con el aún insuficiente énfasis en
protección de derechos sociales por parte de la Corte Constitucional para el período de
transición (Grijalva y Valle, 2010: 10-14).
A pesar de todo esto, igualmente se intuye que la acción de amparo ha
contribuido al fortalecimiento de la justicia y el Estado constitucional, entendido éste
como un régimen de garantía constitucional de los derechos constitucionales, pero que,
no obstante, no ha sido suficiente para alcanzar legitimidad social e impacto jurídico
profundo en la realidad ecuatoriana:
35
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 364-2002-RA, cs. 364-2002-RA, RO 683: 15-oct-2002, Ruth Ortega-
Ministerio de Educación y Cultura y otros.
36
Diario El Comercio, “El abuso del amparo”, Editorial, 11-ago-2005. En este artículo se critica el uso político del
amparo constitucional respecto de la elección del Defensor del Pueblo.
37
Diario El Comercio, Editorial, “La esquiva seguridad jurídica”, 5-jun-2006, Diario El Comercio, “En Ecuador se
abusa del recurso de amparo: Velásquez”, 15-mar-2006. (Se trata del Presidente del TC el 2006). Sin embargo, no se
puede desconoce que el TC se ha visto saturado por una gran cantidad de casos, especialmente de amparo
constitucional, lo cual ha terminado por desgastar su institucionalidad. Así, hasta el 2006, el TC contaba como casos
ingresados 1.309 (sumados a 1377 del TC anterior: 2686), de los cuales, afirmaba haber resuelto 1019 (72,2%) sólo
en el período de octubre a diciembre de aquel año. Pero esta situación puede ser corregida por un aumento de jueces
de instancia y el establecimiento de jueces de apelación de las acciones de amparo constitucional, las cuales podrían
ser, en principio, las cortes superiores, sumada a la posibilidad de que el TC pueda escoger los casos sobre los cuales
desea realizar jurisprudencia, lo cual permitiría que estableciera los precedentes jurisprudenciales, tal como sucede
en la Corte Constitucional colombiana.
33
¿Hasta cuándo el abuso de las acciones de garantía constitucional? Hasta que se frenen los
abusos a los derechos humanos de las personas. Si alguien puede abusar de una garantía, es el
poder público por una mala interpretación y aplicación de la garantía. Si alguien tiene el derecho
de “abusar” de las garantías son las víctimas de violaciones a los derechos humanos (Ávila
Santamaría, 2007).
No obstante, se ha podido observar la ampliación del alcance de la acción de amparo

por el TC vía interpretación del artículo 46 de la Ley Orgánica del Control Constitucional,
respecto de los efectos de las sentencias de amparo constitucional, las cuales superan
esa anacrónica tesis sobre su unívoco efecto suspensorio, extendiéndolo a otros
efectos: aditivo, preventivo, reparatorio, sancionador; y, de cosa juzgada (Ávila Linzán,
2004a: XXIV-XXVIII).
Ahora, este problema no es ajeno de otros sistemas de protección. Para citar un
ejemplo, en el caso estadounidense, durante la década de 1940, cuando era centro de
atención de los jueces el tema del debido proceso en los procesos penales y la
tendencia de la Corte Suprema era la de limitar el acceso de apelación de casos, se dio
un auge de mandamientos de hábeas corpus -que es el equivalente a lo que nosotros
conocemos como amparo- (Ávila Linzán, 2004b: I), lo cual trajo como consecuencia una
amarga queja del juez Frankfuter en el caso Brown vs. Allen (1953):
“el mandamiento tiene posibilidades tanto negativas como positivas… que el abuso del mismo
puede socavar la administración ordenada de la justicia, cuya responsabilidad depende sobre
todo de los Estados , y en consecuencia debilitar las fuerzas de la autoridad que son esenciales
para la civilización” (Corwin, 1978: 311).
Otro ejemplo más cercano a nuestro entorno sobre ampliación de esta acción, es el
caso de la acción de reparación española, la cual llena el vacío que existe en la vida
cotidiana sobre la necesidad de reparar daños ocasionados, especialmente, por los
particulares. Esta ampliación que puede sonar arbitraria, es en realidad un mecanismo
de acercamiento e interiorización de las normas constitucionales en la vida diaria de los
ciudadanos.
Un caso peculiar donde se puede medir este aserto es una sentencia de
reparación por los resultados no satisfactorios de una mamoplastia en España, donde la
discusión era que el tribunal de instancia no había considerado todos los elementos de
afectación para valorar el daño ocurrido.38
En concreto, en el centro de esta discusión respecto del amparo constitucional,
aparece la función del precedente como uno de los posibles instrumentos al alcance del
juez constitucional con el fin de establecer los límites de aplicación de las garantías
constitucionales y la forma cómo serán materializados los derechos constitucionales
protegidos por éstas, pues a través del precedente el TC puede influir en una restricción
o ampliación del amparo constitucional.
El primer paso lo dio el TC ecuatoriano al aceptar, implícitamente, ser un
legislador positivo en las sentencias de amparo. Esto permitirá dar vida a los derechos
constitucionales establecidos en la Constitución y limitar el poder a través del
precedente: la democracia judicial será el rostro humano ante los ciudadanos de la
democracia constitucional (Torres, 2005: 61). Luego, la Corte Constitucional para el
período de transición ha evidenciado importantes, pero aún modestos avances, puesto
38
Sección Decimosexta de Audiencia Provincial de Barcelona, María Rosa-Plácido, recurso928/2003, sentencia
313, 24-may-2004.
34
que de la acción extraordinaria, la cual representa el 33,24% de su actividad

jurisdiccional, apenas opera sobre los derechos del buen vivir en un 9,57% y en los
derechos de personas y grupos de atención prioritaria en un 0,87%.39
39
Corte Constitucional para el período de transición, Memoria de la Justicia Constitucional, 2008-2011, pp. 64 y
89.
35
II. Reconocimiento del Precedente Constitucional

La Administración de Justicia en Ecuador hasta 1992 funcionaba prácticamente como a
finales del siglo XVII en el Reino de Quito. Podemos hacernos una idea de acuerdo a lo
que Phelan nos bosqueja: funcionarios no letrados, el manejo escritural de todo el
proceso en enormes expedientes, y puestos de trabajo formal o informalmente
comprados (Phelan, 1995). O podemos directamente ver cómo funcionan aún algunas
de esas prácticas en los despachos judiciales bajo formas más disimuladas.
Sólo durante la década de los sesenta, en Ecuador se intentó institucionalizar la
administración de justicia bajo la atenta regencia militar. Así, como sucedió con otras
leyes, se estableció una estructura de la judicatura jerarquizada y organizada por un
sistema de incentivos de ascenso por el cumplimiento de requisitos formales y el paso
del tiempo. Al mismo tiempo, se dejó un margen enorme para el florecimiento de un
aparato burocrático de naturaleza sindical, lo cual siguió la gradiente del sistema
político en su conjunto en un contexto de nacionalismo y de políticas anti dependencia,
inspiradas por el cepalismo (desarrollo endógeno y sustitución de importaciones). El
Estado, en sí un enclave elitista y variopinto, reservó para sí los conflictos de acceso a
la tierra rural, la administración de los recursos naturales estratégicos y las disputas
laborales; y, dejó lo demás al gremio de abogadas/os que gobernó con sus reglas la
hacienda judicial.
Con estos arreglos institucionales modernizadores, resultó el desgobierno judicial
y el corporativismo de las/os abogadas/os en el sistema judicial; y, el estancamiento del
derecho privado que rige aún con los vetustos códigos, civil y penal, como estructuras
esenciales, del siglo XVIII, apenas revisados y asimilados simplemente a nuestro
ordenamiento jurídico. Dicho corporativismo se enquistó en la organización judicial y la
formación de las/os abogadas/os en las facultades de derecho, reproduciendo sus
estructuras de explotación y sus modos culturales: autoritarismo, patriarcalismo e
inequidad. Mientras que una burocracia no profesionalizada y controlada por los
partidos políticos se volvió vulnerable a los intereses, desde los triviales a los
transcendentales. Sólo se necesita dinero, contacto con las redes internas, y una buena
posición social, para poder tener éxito en los casos sometidos a su conocimiento.
Luego, como parte de un proyecto de reformas judiciales impulsadas por los
organismos multilaterales y con el fin de garantizar el nuevo orden mundial impuesto
por la economía de mercado luego del Consenso de Washington, (Rodríguez, 2000) en
1992 se realizó una reforma de mediana intensidad que logró, en alguna medida
profesionalizar e institucionalizar al sector justicia en el Ecuador. Hasta ese entonces,
más del 70% del personal era “meritorio” y bastaba ser pariente o amigo de un juez, un
escritorio, una silla y, a lo sumo, una máquina de escribir… Su sueldo lo financiaban
directamente los usuarios a título de “chaucha”, “cachuelo” o “para las colas”… Por
supuesto, las multilaterales y la cooperación relacionada estaban interesadas solamente
en generar seguridad jurídica para las inversiones del capital global (Rodríguez, 2000:
14).
Durante los años noventa, las reformas jurídicas, entre ellas las judiciales, se
movieron dentro del afán institucionalista y las políticas de privatización, ajuste
estructural en la economía y reducción del Estado. En el derecho privado, surgieron un
sinnúmero de normas de carácter comercial y financiero, y que flexibilizaron el mercado
laboral. Y, en normativa pública, en lo penal se inauguraron cruentas reglas para la
represión del narcotráfico y todo aquello que provocara alarma social, lo cual aumentó
36
la discrecionalidad de las/los juezas/es para ejercer el poder punitivo en nombre del

Estado.
Con esta tendencia se quería dejar atrás el “viejo institucionalismo”, aquel que se
centraba casi exclusivamente en las normas jurídicas, campo celosamente protegido por
las/os abogadas/os. Dos perspectivas teóricas del “nuevo constitucionalismo” fueron
importantes en la Región. Por una parte, la llamada “ingeniería constitucional” de
Geovanni Sartori; y, por la otra, “el análisis político institucional” de Robert Dalh
(Monsalve y Sotoli, 1998). Ambos giraban alrededor de las instituciones como un factor
clave para explicar los procesos de democratización, denominados por Huntington
“Tercera Ola de Democratización”. No obstante, para el primer enfoque, lo importante
fue elegir el modelo constitucional ideal, de tal manera que se genere un sistema de
incentivo para el comportamiento de los actores políticos con el fin de generar un buen
gobierno o gobernabilidad (Monsalve y Sotoli, 1998). Mientras que el segundo enfoque
creía que existían otros factores del contexto que influían en el funcionamiento de las
instituciones, tales como la cultura política, la economía y la organización política (Ortiz,
2010: 6).
La Constitución de 1998, se fundó en la teoría de la ingeniería constitucional y la
gobernabilidad, pues se creía que aquella era útil para profundizar la institucionalización
necesaria luego del retorno a la democracia en 1979, y el convencimiento de las élites
locales que se podía cerrar el paso a la movilización social en contra de la ola
modernizadora y las reformas pro mercado. Respecto de la justicia, se incorporó un
sistema de justicia constitucional y garantías, reemplazando el débil aparato político del
Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC) por un organismo de control externo a los
demás poderes y de naturaleza presidencialista, el Tribunal Constitucional.
Respecto de la justicia ordinaria, en 1992 se introdujo variaciones en la
organización de las altas cortes y se esperaba que la Corte Suprema generara
jurisprudencia para corregir las distorsiones de interpretación de la justicia ordinaria y
así evitar reformas legales sucesivas. Estas reformas buscaban darle mayor poder
respecto de los otros poderes a la Corte Suprema, pero el poder jurisprudencial fue
subvalorado y sirvió, más bien para reafirmar la cultura judicial tradicional (Ávila Linzán,
2005).
De esta manera, mientras a nivel político-constitucional se experimentaba un
momento modernizador, a nivel ordinario, se mantenía la tradición. Pero, curiosamente,
mientras en la organización judicial operó una intención modernizadora, en la
constitucional poco se cambió al antiguo TGC. El resultado lo podemos ver hoy: la Corte
Suprema está subordinada a un ente administrativo centralizado, el Consejo de la
Judicatura; y, por su parte, el Tribunal Constitucional afianzó su autonomía al
transformarse en Corte Constitucional en la Constitución de 2008; y, al mismo tiempo,
termina imponiéndose la ideología modernizadora constitucional.
A pesar de todo, la crisis llegó y con ella, el quiebre del sistema político
desencadenó una movilización social sin precedentes en el Ecuador. La Constitución de
2008, conscientemente o no, toma, el enfoque político-institucional para la
estructuración del sistema de garantías y justicia constitucional, y lo ata
sustancialmente, a otros enfoques insertos en el texto constitucional: plurinacional-
intercultural, popular-participativo; y, naturista-contra extractivista. Este énfasis lo
podemos ver en los trabajos de algunos de sus ideólogos, quienes toman algunos
elementos del contexto cultural, económico y político para el diseño del modelo de las
37
garantías constitucionales (Alarcón, 2010; Ávila Santamaría, 2008; Escobar, 2010;

Grijalva, 2000; y, Montaña, 2010).
Cuando el artículo 436.1.6 de la Constitución de 2008 dispuso que la Corte sea el
intérprete máximo del texto constitucional, que sus decisiones sean vinculantes, y que
pueda establecer jurisprudencia obligatoria a partir de las garantías, sella la
preeminencia de la teoría del precedente, que apareció formalmente en 1992 con los
fallos de triple reiteración. Somete, de esta manera, no sólo a la justicia ordinaria, sino
a todos los poderes a la interpretación que ésta pueda establecer; encomendándole la
custodia del poder constituyente a un poder no electo y que tiene el enorme reto de
tener que ganar legitimidad por su origen nominativo limpio, actuación incuestionable y
la persuasión en sus sentencias.
En este capítulo, voy a analizar cuáles son los modelos que, desde una
perspectiva político-institucional, se han implementado en varios países,
particularmente, en América Latina. Desde esta perspectiva, se va a diferenciar cuáles
son los modelos de reconocimiento del precedente constitucional, (i) de acuerdo al
lugar que ocupa el precedente en el sistema de fuentes, es decir, en qué medida obliga
o no; (ii) si existen mecanismos procesales efectivos de construcción del precedente
(stare decisis, certiorari, y mutación del precedente); (iii) la existencia de
procedimientos en favor del pedido de las partes sin afectar la discrecionalidad en la
decisión; (iv) la posibilidad de cambio del precedente y consecuencias jurídicas por
dicho cambio; y, (v) evidencia de instrumentos y/o precedentes constitucionales
elaborados por los organismos de control de la constitucionalidad y justicia
constitucional. En tal razón, las categorías de comparación sobre este tema son: de (1)
vinculación fuerte, (2) vinculación en consolidación y (3) vinculación débil. Este breve
recorrido por las legislaciones comparadas servirá para ubicar el estado de aplicación
del modelo ecuatoriano.
Antes de avanzar en este estudio, debo aclarar que en esta parte comparativa el
orden de los modelos a tratar es aleatorio, excepto en caso que encabeza la categoría
respectiva, por considerarlo originario-representativo. Pero nada tiene que ver con su
nivel de importancia o avance. Sin embargo, en el caso de los modelos de
reconocimiento del precedente por vinculación débil, el orden será completamente
aleatorio y, únicamente por una especie de comitas gentium académica, el último caso
en tratarse, será el caso ecuatoriano.
1. Modelos de reconocimiento del precedente constitucional

1.1 Reconocimiento por vinculación fuerte del precedente constitucional
Es en los Estados Unidos de América donde el precedente ha tenido su mayor
desarrollo, por lo cual será tratado en primer lugar. Luego, se expondrán los casos de
México y Argentina. Al final de este acápite se tratará el precedente en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) aunque no sea un modelo nacional. Es
importante analizar el SIDH por dos razones fundamentales para los fines de esta
investigación. Por una parte, este interesante modelo toma lo mejor del common law
por la influencia de la Corte de los Estados Unidos, y del civil law por el influjo de la
Corte Europea de Derechos Humanos; y, por la otra, por los especiales efectos de sus
precedentes respecto de mismo SIDH, y de cara a la vigencia de los derechos humanos
en América.
1.1.1 En los Estados Unidos de América
38
En el Derecho anglosajón se produce respecto del precedente constitucional una forma

de vinculación que ha sido denominada por otros autores como “vinculación absoluta”
(binding) (Zúñiga, 2006: 157), donde sumado a la aplicación del precedente judicial o
stare decisis, la ratio decidendi de una sentencia obliga para el futuro de manera
imperativa, pudiendo cambiarse únicamente si los hechos de los casos posteriores son
distintos (distinguishing), o la solución precedente es causa de un error manifiesto (per
incurian decisionis). He preferido la denominación de vinculación fuerte para este
modelo y no la absoluta, pues este último término da la idea de una aplicación inflexible
del precedente y sin excepciones, lo cual no explica la realidad de este particular
sistema.
Este sistema aparece en los Estados Unidos y se reprodujo en gran parte desde el
Derecho Inglés (Graniola, 1976: 21-22), especialmente, a partir de la preeminencia del
derecho natural por sobre la ley emanada del parlamento que dio inicio a partir del
Bonnan Case (1610) -fallado por el célebre juez Edward Coke-, y de los elementos para
el control difuso de constitucionalidad (Corwin, 1978: 289):
“la fuente inicial de la revisión judicial se remonta un período muy anterior a la Constitución
norteamericana. Se remonta al derecho común, algunos de cuyos principios fueron calificados antes
como fundamentales, y que reflejan una ley superior que ni siquiera el parlamento podía modificar
[…] cuando una ley del parlamento se opone al derecho común o a la razón… la ley común se
impondrá y despojará de valor a dicha norma…”
No obstante, en el caso estadounidense, esta tradición jurídica adquiere una forma

particular de acuerdo a los diferentes niveles de funcionamiento político-judicial en el
sistema federal de los Estados Unidos de América. A un nivel estadual, la racionalización
de la actividad judicial ocurre mediante las rules of precedent, las cuales se constituyen
en un instrumento que permitió a los jueces americanos alejarse del desordenado
derecho consuetudinario inglés y acercase al denominado case law (Meador, 1995: 4).
Estas reglas se resumen en la máxima: “respetar lo decidido y no cuestionar los puntos
ya resueltos” (Sagüés, 2006: 19), es decir, resolver el conflicto jurídico en el caso
concreto e integrar la norma de aplicación obligatoria en los casos futuros
(Departamento de Estado USA, 2000: 22). Luego, a nivel estatal, la Corte Suprema
federal debe controlar no sólo la inconstitucionalidad de los demás estamentos
judiciales sometidos verticalmente, sino que también lo hace horizontalmente respecto
de todos los funcionarios públicos, lo cual le da al judicial review una gran amplitud de
acción (Watson, 1986: 474).
A partir de esto, tres formas de jurisprudencia tienen las sentencias de la Corte
Suprema. Primero, la denominada jurisprudencia persuasiva, que es aquella que
proviene de otros órdenes jurisdiccionales o de los tribunales del mismo rango;
segundo, la llamada jurisprudencia contradictoria, en la cual se debe identificar las
reglas mayoritaria y minoritaria; y, por último, la jurisprudencia imperativa que
proviene de los tribunales superiores y que es obligatoria (Sagüés, 2006: 19). Dentro de
ésta última, –como ya lo hizo Marshall en Cohen vs Virginia- (Sagüés, 2006: 20) se da
énfasis a lo que se conoce como ratio decidendi (holding) que es el criterio judicial que
realmente es vinculante (precedente), de lo que se conoce como obiter dictum
(dictum), que son argumentaciones adicionales que enriquecen el precedente, pero que
no necesariamente son vinculantes, sino a partir del prestigio del juez que la emite
(Sagüés, 2006: 20).
39
Esta ratio, de acuerdo a este origen jurisprudencial, tiene dos partes esenciales: a)
los hechos fundamentales y los criterios de los jueces respecto de ellos; y, b) los hechos
secundarios y los argumentos de los jueces respecto de ellos (Schwartz, 1990: 535). Tal
como se puede ver, aquí aparecen las normas constitucionales y el precedente
constitucional como herramientas de unificación y cohesión política de las decisiones
estaduales frente a la federación, lo cual permitió desde Madison vs. Marbury en 1803
dar a la Corte Suprema federal la posibilidad de hacer una revisión judicial de las
contradicciones futuras que se presentaban entre las sentencias de las cortes supremas
estaduales y la Constitución (Departamento de Estado USA, 2000: 24).
Por otra parte, el precedente parte del valor simbólico que tiene la Constitución en
este sistema, lo cual influye en la sacralización cultural que la pone material y
formalmente como ley suprema de la tierra (Sagüés, 2006: 18) (dictada directamente
por el pueblo), lo cual fue previsto para preservar la unidad política de los Estados
Unidos de América (García De Enterría, 1994: 44). Esta función política de la
Constitución es supremamente importante, pues condiciona que la adopción o cambio
de un precedente deba ser siempre la expresión de una opinión de mayoría (Sagüés,
2006: 22), permitiendo que intervenga la judicatura directamente en la elaboración de
la política pública, particularmente, cuando la Corte Suprema falla sobre la
constitucionalidad de las leyes (Departamento de Estado USA, 2000: 26).
Consecuentemente, teóricamente y en la práctica judicial, el precedente es más que
una herramienta judicial, pues se presenta como un conjunto de argumentos
centralizados jerárquica y racionalmente que dinamizan y hacen coherente, jurídica y
políticamente, el sistema de derecho en los Estados Unidos a través de la actividad de
los jueces (Ávila Linzán, 2005b: 28).
Sin embargo, como se indicó, la doctrina del precedente ha tenido algunas
variaciones importantes en el tiempo, lo cual significa que la vinculación del precedente
no es absoluta. De esta manera, desde The Genesse Chief case (1851), ya se estableció
la posibilidad de modificar el precedente anterior cuando sus fundamentos sean
erróneos, tomando como modelo el famoso fallo disidente del juez Brandeis en el caso
Burnet vs. Oil & Gas Co. (1849) (Sagüés, 2006: 23). Este precedente fue ampliamente
utilizado durante la denominada revolución constitucional de 1937, período durante el
cual se establecieron varias enmiendas constitucionales y la Corte relegó los temas
económicos y asumió el tratamiento de temas sociales (Corwin, 1978: 292).
Luego, otra forma de desvinculación del precedente hace referencia a la existencia
de diferencias sustanciales con respecto a los hechos nuevos del segundo caso al que
se quiere aplicar el precedente o la restricción de los efectos de la ratio decidendi. Esto
sería una especie de modulación de sus efectos para adecuarlo a los hechos nuevos
(Sagüés, 2006: 21).
Finalmente, uno de los rasgos importantes del sistema de justicia estadounidense y
que incide sobre la aplicación del precedente constitucional, es la amplia facultad de la
Corte Suprema para sancionar el desacato judicial de sus sentencias. Este
procedimiento fue en un principio bastante sumario, pero se fue desarrollando
mediante la constatación de posibles vulneraciones a las libertades civiles y las
garantías del debido proceso, especialmente, por medio de un pronunciamiento de la
Corte Suprema:
“En 1968 la Corte sostenía que las garantías constitucionales de un juicio por jurados se extendía a
los desacatos penales graves, y en 1971 la Corte falló que, en los casos por desacato penal que aún
40
pueden ser juzgados sin jurado y que implican una conducta que es desacato frente a un juez, el
debido proceso requiere que un acusado tenga un juicio público bajo un juez diferente del que fue
menoscabado por el acusado” (Corwin, 1978: 270).
La referencia a esta facultad es importante para diferenciar los casos de vinculación en

consolidación del siguiente parágrafo de este estudio, pues, en ellos, tal como se verá
más adelante, se establece una consecuencia jurídica de sanción para el caso del
desacato de los precedentes mucho más débil –caso peculiar, es el caso venezolano, el
cual, sin embargo, está dentro de los modelos de vinculación débil-.
No obstante, los cambios de criterios no son frecuentes, y apenas han sido mutados
en apenas 90 temas en un período 1810-1957. Uno de los casos más polémicos fue el
cambio en Bowers vs. Hardwick (1987), en el cual, a partir de lo decidido en Lawrence
vs. Texas, donde se abandonó el criterio de inconstitucionalidad de las penas para
sancionar la homosexualidad realizada por adultos y en la privacidad (Sagüés, 2006:
23). Existen, por su parte, algunos temas polémicos que han sido debatidos por los
estadounidenses, pero que no han podido ser modificados a pesar de la presión social
de diversos sectores, como es el referido al aborto. En este tema, se decidió la
constitucionalidad del aborto en el caso Roe vs. Wade (1973); y, a pesar de que parecía
tener el apoyo de cinco de los nueve magistrados de la Corte en 1992 a partir del caso
Parenthood of Pensylvania vs. Casey, dos jueces moderados se unieron a tres liberales
y mantuvieron Roe (Low, 2000: 107).
Tal como se ha podido ver, este amplio poder de la Corte no la vincula
inexorablemente a los precedentes, y no supone arbitrariedad sino un “rincón de
seguridad donde la Corte puede refugiarse si es necesario”. Esto es lo que se ha
denominado como principio de automoderación judicial (Departamento de Estado USA,
2000: 68).
Sin embargo, Sagüés presenta evidencia sobre cambios importantes en la doctrina
del precedente en los Estados Unidos. Así, por ejemplo, en el caso Grutter (2003)
respecto de la Universidad de Michigan, se toma el criterio del voto disidente del juez
Powell que no había tenido apoyo en el caso Regents University of California vs. Bakke,
y se establece que, respecto de las denominadas cuotas de admisión “benignas” (acción
afirmativa) de las universidades, se debería modificar el precedente de acuerdo al
criterio de que ésta era una práctica ya aceptada socialmente por la comunidad y, por
lo tanto, aquello le otorga suficiente vinculación.
Un elemento adicional es la libertad de la Corte Suprema estadounidense para
escoger sus casos, de acuerdo al voto de admisión de cuatro de sus nueve integrantes,
mecanismo que va de la mano con el recurso procesal denominado certiorari, que
permite a las partes pedir al superior que analice el fallo del inferior. Esto le da a la
Corte la posibilidad de elegir a voluntad aquellos casos en los cuales desea establecer
jurisprudencia o modificarla. Por su parte, se impone la carga a los abogados de
persuadir de la importancia individual y social de aceptar la apelación (certiorari), de tal
manera que los casos por año que la Corte trata no son más de 100 (Low, 2000: 101).
Este modelo aquí tratado muestra una doctrina del precedente consolidada,
tradicionalmente, como fuente formal por excelencia del Derecho, que además,
funciona como uno de los elementos cohesionadores del régimen político a través de la
dirimencia de los conflictos entre los jueces estaduales y estatales, y de adecuación de
la política pública.
41
1.1.2 En México
En el caso de México, el desarrollo del precedente constitucional estuvo desde el inicio
atado al de la acción de amparo constitucional, la cual tuvo en este país su origen en el
proyecto constitucional de 1840 (Luna, s/f: 119). De acuerdo a esto, antes de entrar al
análisis concreto, debe establecerse dos diferencias importantes del sistema de Derecho
mexicano con el estadounidense: la centralización del poder judicial y la tradición
jurídica de la familia de derecho románico-germánico.
Las particularidades del federalismo mexicano que, en principio, siguió el modelo de
los Estados Unidos, se resumen en que fue construido desde el centro y no desde los
Estados y regiones periféricas hacia el centro, lo cual propició la consolidación de un
régimen centralista y despótico de tradición española (Gonzáles, 1990: 230).
Este hecho que parece coyuntural es fundamental para entender la conformación de
los organismos estatales federales, particularmente, la Corte Suprema de la Federación
mexicana. Esta centralización dificultó fortalecer un sistema de justicia unificado y con
plena soberanía sobre todo el territorio estatal mexicano a pesar de los avances de la
Constitución de 1917 y las reformas constitucionales de 1954. Esta debilidad
institucional obligó a centralizar, normativamente, la producción jurisprudencial en el
caso mexicano en la Corte Federal, a diferencia de los Estados Unidos donde los
tribunales estatales también realizan jurisprudencia, incluso, ampliando la de la Corte
federal, la cual, a su vez, puede revisar los fallos de los Estados a través del judicial
review (Schwartz, 1966: 546).
En segundo lugar, la tradición de las instituciones mexicanas es claramente europea,
a pesar de los esfuerzos de varios juristas que tuvieron influencia del modelo de justicia
de los Estados Unidos (Niemeyer, 1990: 78). Este hecho significó el imperio de la
exégesis como método predilecto de los jueces mexicanos y la ley como expresión
suprema de la voluntad popular. El precedente constitucional aparece desde la norma
positiva y no por vía jurisprudencial como ha ocurrido en los Estados Unidos.
De esta manera, la simbiosis entre un débil sistema de justicia y la acción de
amparo fue fundamental para el desarrollo de la doctrina del precedente en México
ante el imperativo de garantizar la supremacía constitucional, racionalizar los primeros
fallos de amparo que podían resultar contradictorios, y obtener así una interpretación
uniforme de la Constitución en un régimen político-administrativo federal (Cabrera,
1990: 477).
Se resalta el artículo 47 de la Ley de Amparo de 1882, el cual consideró
formalmente el precedente como una fuente del Derecho. Este postulado fue un aporte
directo de Ignacio Vallarta quien pensaba que constituía jurisprudencia la reiteración de
5 veces de un criterio para que sea vinculante (Camargo, 1995: 182):
“Art. 47.- Las sentencias de los jueces de distrito, las ejecutorias de la Suprema Corte y los votos de
la minoría del que habla el artículo 41, se publicarán en el periódico oficial del poder judicial oficial.
Los tribunales para fijar el derecho público, tendrán como regla suprema de conducta la Constitución
federal, las ejecutorias que la interpreten, las leyes emanadas de ella, y los tratados de la República
con las naciones extranjeras.” (Nieto, 1990: 682:
Sólo con las reformas de 1951 se estableció en el numeral XIII del artículo 107 de la
Constitución, y la reforma de 1967 (artículo 94) los conceptos de jurisprudencia
constitucional y doctrina del precedente, permitiendo extender la creación de la
jurisprudencia a otros procesos distintos al amparo y dando la posibilidad de que sea
posible, también, de los tribunales de circuito (Nieto, 1990: 685).
42
Estas importantes reformas constitucionales y legales permitieron un viraje

importante respecto de la naturaleza del sistema de Derecho imperante en México, el
cual se acercó al sistema del common law (Nieto, 1990: 686), al menos, desde la forma
como fueron adquiriendo fuerza la jurisprudencia y la Constitución en el sistema de
fuentes.
Otra característica adicional del precedente mexicano es el de tratamiento
jurisdiccional de los precedentes, el cual difiere del caso estadounidense. Es lo que se
ha denominado “facultades discrecionales” de la Corte. Éstas consisten en la liberalidad
de la Corte Suprema de elegir los casos sobre los cuales quiere ejercer competencia. En
un principio, la Corte, podía inhibirse de conocer y derivaba los casos que no se referían
a temas constitucionales o de menor importancia a los tribunales colegiados de circuito,
pero esta posibilidad fue derogada por una reforma legal en 1988. De esta manera, la
Corte tiene “facultades de atracción”, que consisten en dejar un mayor marco de
discrecionalidad para el tratamiento de los casos de amparo, pues la Corte asume
desde entonces únicamente los casos constitucionales que revisten “características
especiales”, a petición de los tribunales colegiados de circuito y el Procurador General
de la República, sin que las personas puedan intervenir de ninguna forma (Cabrera,
1990: 483), lo cual supone un sistema más rígido que la certiorari en el caso de los
Estados Unidos ya analizado.
Desde este afianzamiento del sistema de justicia mexicano, se han presentado
importantes precedentes en casos de amparo a partir de las reformas legales y
constitucionales mencionadas. Un caso peculiar, por su parte, es el precedente que
determina la improcedencia del juicio de amparo por la aplicación inconstitucional de
una ley.
Pero, el sistema mexicano de precedente adolece de algunos problemas que minan
su obligatoriedad. Una de los problemas es su escasa publicidad y la evidencia de varios
defectos técnicos, especialmente, las contradicciones entre las salas de la Corte o entre
los tribunales colegiados de circuito en los casos ordinarios. Hay también incoherencias
internas en la argumentación –por ejemplo, el precedente no es consecuencia lógica de
los criterios y argumentos de la sentencia-, lo cual es mucho menos frecuente en lo
constitucional donde la Corte tiene competencia exclusiva a cargo del Pleno (Cabrera,
1990: 49).
A pesar de esto, en la actualidad se cuenta con información sistematizada
debidamente de los precedentes constitucionales, por tiempo, temas y procesos, a
través de la publicación virtual de un prontuario compilatorio intitulado “IUS” en la
página Web de la Corte Suprema de México.
1.2.3 En Argentina
En Argentina, desde la Constitución de 1853, ha sido el país latinoamericano donde se
ha copiado casi en su integridad el sistema judicial de los Estados Unidos, y donde
ocupa un lugar privilegiado el control difuso de la constitucionalidad. De hecho, según
Sagüés, la solución normativa para el establecimiento formal de este tipo de control en
Argentina en el artículo 14 de la Ley 14 de 1863 es una fiel reproducción del Judiciary
Act de 1789 (Sagüés, 1998: 85):“se admitía como una especie de herencia cultural
proveniente del Derecho norteamericano, y con los rasgos parecidos a éste.” (Sagüés:
2006: 24).
De esta manera, el primer fallo de inaplicabilidad de una ley por contradecir la
Constitución se realizó, prematuramente respecto de los países de la Región, el 14 de
43
abril de 1888 en el caso Municipalidad de la Capital c/Elortondo (Ferreyra, s/f: 484).

Este tipo de control resultó ser muy exitoso, pues garantizaba una respuesta
relativamente rápida a los jueces de primera instancia –la mayoría de casos no eran
apelados- y daba a la Corte una gran libertad de argumentación, otorgándole gran
prestigio académico y legitimidad social. Es justamente en este punto que aparece la
doctrina del precedente para prestar coherencia a este control difuso de
constitucionalidad. En todo caso, esta doctrina dista mucho de tener el mismo éxito
respecto de su aplicación y obligatoriedad que en los Estados Unidos.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina ha establecido una doctrina
jurisprudencial bastante dispersa y contradictoria en su casi siglo y medio de existencia.
Este problema se registra, tanto en sus efectos sobre los tribunales inferiores como
también respecto de los efectos de las sentencias sobre el ordenamiento jurídico;
puesto que estos tribunales no se encuentran obligados, imperativamente, a seguir los
precedentes de la Corte y, más bien, pueden apartarse de aquel siempre y cuando
consideren que los argumentos no son aplicables al caso. En algunos casos, incluso,
adicionan otros criterios distintos a los considerados por la Corte, lo que ha denominado
Sagüés, “stare decisis criollo” (Sagüés: 2006: 87).
Por otra parte, una limitante para la aplicación de los precedentes siempre será el
carácter incidental de la inconstitucionalidad, lo que equivale decir que siempre deberá
ser controvertido en el juicio particular en el cual se lo quiere hacer valer y no nulita los
preceptos declarados inconstitucionales. Lo que quiere decir, que no se lo puede hacer
valer fuera de un proceso judicial (Sagüés: 1998: 25).
A pesar de esto, la Corte ha delimitado su autoridad como tribunal supremo en fallos
muy importantes de inconstitucionalidad (Ferreyra, s/f: 487-489). En efecto, se percibe
desde 1985 una tendencia consolidada de uniformar los criterios a los precedentes
anteriores -a través de la autodelimitación de la competencia de la Corte-, con el fin de
fortalecer su credibilidad y autoridad ante los tribunales inferiores, lo cual ha sido
recogido por el fallo del caso García Sixto F., resuelto en 1999 por la Corte Suprema y
publicado en la Doctrina Judicial, 1999-2003:
“[la Corte] ella sólo decide en los procedimientos contenciosos que le sean sometidos y sus fallos no
resultan obligatorios en los casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar a
aquella… y de aquella emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los
tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la CSJN sin aportar nuevos argumentos
que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de
la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia” (Ferreyra, s/f: 497).
Este fallo ha sido fundamental para consolidar la doctrina del precedente en la actividad
judicial argentina. Para citar un ejemplo relativamente reciente, se puede ver lo
ocurrido en el fallo Caric Petrovic, Pedro y otros, en el cual la Corte considera
suficientemente claros los criterios de los precedentes, por lo cual los aplica sin titubeos
en el caso particular.40 En este caso es también interesante observar cómo se aplica
una sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos que se utilizó para elaborar el
precedente concreto que se aplicó en este caso, el precedente del caso Campillay.41
40
Corte Suprema de la Nación Argentina, Caric Petrovic, sentencia en recurso de queja Pedro y otros, 28-may-
2002, párr. IV, p. 2.
41
Corte Suprema de la Nación Argentina, Caric Petrovic, sentencia en recurso de queja Pedro y otros, 28-may-
2002, párr. V, p. 4.
44
Consecuentemente, a partir de esa tendencia consolidadora –particularmente desde

la Corte Suprema-, es que Sagüés se permite identificar varios niveles de vinculación de
los precedentes constitucionales con los alcances de su vigencia en la actividad de los
jueces argentinos: a) doctrina del sometimiento simple (fallos 139:75, 183:76,
247:700, jurisprudencia argentina 1991-I-273), que supone el acatamiento absoluto del
precedente, al estilo del stare decisis. Este precedente ha tenido poco apoyo por parte
de los jueces; b) doctrina de seguimiento condicionado por deber moral (caso
Bernardo Pastorino), basado en el prestigio y respeto a la Corte Suprema; c) doctrina
del seguimiento condicionado por un deber institucional (caso Santín Jacinto),
se entiende aquí un acento fuerte del valor de la autoridad para imponer el precedente;
y, d) la situación actual, que se caracteriza por la consolidación del ideal de deber
institucional, es decir la línea de Santín Jacinto, especialmente a través del caso
Cerámica San Lorenzo (Sagüés, 1998: 27).
Frente a esta realidad, ocurre un acontecimiento importante de cara al
fortalecimiento del Estado constitucional: la reforma constitucional de 1994. En lo
principal, esta reforma significó un proceso de apertura democrática desde la
Constitución, donde ocupa un lugar privilegiado la acción de amparo a cargo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (Haro, 1994: 8-9), lo cual se complementa con el
establecimiento de los 10 instrumentos internacionales aplicables en materia de
derechos humanos, formalizando así el bloque de constitucionalidad desde la normativa
constitucional (Jiménez, 1994: 4-5). Al mismo tiempo, no se debe olvidar los
antecedentes de creación del amparo constitucional, pero sólo a nivel de la Corte
Nacional y no de las cortes provinciales, por vía judicial en 1957. Actualmente, es en la
Ley 16.986, publicada luego de la reforma de 1994 donde se regula lo atinente a la
acción de amparo constitucional (Sagüés, 2006: 95).
Esta norma constitucional fue importante, pues modificó el sistema de fuentes del
Derecho en Argentina, provocando una verdadera revolución hermenéutica en la
judicatura, sumado al hecho del prestigio inusitado que adquirió el uso del SIDH en la
actividad judicial, donde se ventilaron algunos de los casos más importantes de
violación de los derecho humanos, -especialmente, durante el último período de
dictadura militar (1976-1983)-, que recoge varios fallos desde el importante
pronunciamiento de la Corte del 7 de abril de 1995 en el caso Giroldi, Horacio David y
otros (Jiménez, 1994: 3). Esta nueva tendencia hermenéutica ha propiciado el
fortalecimiento de la doctrina del precedente de vinculación condicionada o stare
decidis criollo en Argentina, que impone, sin embargo, como un deber institucional, a
partir del prestigio de la Corte, los precedentes a los tribunales inferiores.
Finalmente, uno de los grandes problemas del precedente en Argentina ha sido la
aplicación de la doctrina del certiorari, es decir, la posibilidad de admitir o no un caso
para su resolución por parte de la Corte Suprema. En este rasgo tan común del derecho
anglosajón, Argentina difiere grandemente de los modelos analizados anteriormente
(Estados Unidos y México).
Primeramente, por su tardía implementación que fue a partir de una inclusión
legislativa -y no jurisprudencial o constitucional- en el artículo 2 de la Ley 23.774 de
1990, en la cual se introdujo la doctrina de la certiorari. Sin embargo, la norma dejó tal
discrecionalidad a la Corte, permitiendo un rechazo no motivado de su competencia:
“Cuando la Corte conociere por recurso extraordinario […] según su sola discreción, y con la sola
invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal
45
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o de trascendencia” (Ferreyra,

s/f: 487-509).
Esta norma resulta ser imprecisa, pues no fija parámetros concretos ni permite alguna
forma de participación de las partes procesales como ocurre en el caso estadounidense
con el fin de convencer a la Corte de la necesidad de fallar sobre el caso. O, como en el
caso mexicano ya analizado, favorecer la intervención del Procurador General al menos.
Consecuentemente, a nivel jurisprudencial, la Corte argentina ha reproducido los
mismos criterios de la norma anteriormente citada, que es lo que se ha denominado
como writ de certiorari negativo. La Corte, incluso, interpretó la misma norma en el
sentido de que podía conocer algunos casos en los cuales no se hubieran cumplido con
los requisitos formales de admisión, lo cual se ha conocido como writ de certiorari
positivo (Sagüés, 1998: 92). Sin duda, esta indefinición propende a la arbitrariedad a
través de providencias judiciales de rechazo sin motivación alguna, o un exceso de
discrecionalidad en los casos difíciles. Aquello supone un problema del certiorari, lo cual
identifica un error en el enfoque, pues se pretendió con la reforma comentada
concentrar las dispersas normas adjetivas de justicia constitucional y descongestionar la
excesiva carga de trabajo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, para 2001
acumulaba más de 8.000 causas pendientes. Y así evitar el abuso mediante sentencias
arbitrarias –casos de poca relevancia que la Corte admite con excesiva liberalidad-
(Ferreyra, s/f: 490-504). En contraste, el fin de esta reforma debió garantizar la justicia
material, la igualdad de las partes y la seguridad procesal a través una uniforme
interpretación constitucional.
A pesar de esto, una de las opiniones que gana espacio en Argentina respecto de los
precedentes es la necesidad de establecer por vía legislativa la regulación adecuada que
posicione, por una parte una cultura jurídica que favorezca la construcción y aplicación
de la doctrina del precedente; y que por otra, induzca a una mayor legitimación social y
asegure su cumplimiento cabal en el sistema judicial argentino, donde se combinan
elementos del commonn law y el civil law:
“Si se mira la experiencia constitucional de los Estados Unidos –asentada sobre otros fundamentos de
la regla del stare decisis-, pero cuyo modelo innegablemente hemos negado, conferir autoridad erga
omnes –vía legislativa- serviría para afianzar el papel de la Corte.” (Ferreyra, s/f: 498).
1.1.4 En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)

A partir de la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre ,
aprobada en la IX Conferencia Interamericana de Bogotá, del 2 de mayo de 1948, y a la
Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas, del 10 de diciembre de 1948 (Camargo, 1995:
13), ocurrió un cambio cualitativo en las relaciones interamericanas, pues a través de
estos instrumentos no se buscaba únicamente fomentar la paz, sino también la defensa
de los derechos humanos a través de un sistema de protección jurídica internacional, el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Heibner, 1993: 53; y, Global Rights,
2004). Este Sistema se implementó a partir de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos o “Pacto de San José” de 1969, junto con sus respectivos
protocolos, estatutos y reglamentos de la Corte y Comisión (Heibner, 1993: 53).
Un elemento central del SIDH es la amplitud de su jurisdicción (Medina, 2003: 11-
14), la cual ha fomentado una jurisprudencia, de alguna manera, progresista,
(Carmona, s/f: 3) a través de la adopción de principios especiales de interpretación que
46
facilitan la aplicación de los derechos humanos y aquellos inherentes a la persona

humana 42, el ius cogens;(CEJIL, 2004;37) el principio de integralidad, el corpus iuris
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; la jurisprudencia de los órganos
de justicia de los Estados, la doctrina de los publicistas de todas las naciones; y, los
principios de buena fe, progresividad e in dubio pro homine (Medina, 2003: 2-10).
Dentro de los mecanismos que han servido para arribar a la construcción de los
principios nombrados, ha sido la doctrina del precedente el elemento técnico
fundamental que ha posibilitado unificar los criterios de los casos contenciosos
especialmente.
Estas características de la jurisprudencia del SIDH difieren de lo que se ha analizado
en los modelos de vinculación fuerte del precedente de este apartado, donde la
jurisprudencia es absolutamente obligatoria. En el caso de la CIDH, ocurre lo mismo
que en la jurisprudencia internacional y de los otros Estados: las sentencias no son
vinculantes como ocurre con las sentencias nacionales o su vinculación se encuentra
atenuada, tal como se puede evidenciar en el caso argentino, cuando la Corte Suprema
ha expresado en el caso Giroldi que las sentencias de la Corte IDH son apenas una guía
para la interpretación de la propia Corte.
En los casos mexicanos, colombiano y peruano, también, cada vez son más las
sentencias de la Corte IDH que se aplican a los casos nacionales y, en sentido contrario,
las sentencias de estos países son también, muchas de ellas, tomadas en cuenta para
fundamentar las sentencias por parte de la Corte IDH. Sin embargo, la dinámica de la
jurisprudencia de la Corte IDH ha propiciado cambios importantes al interior de los
Estados cuestionados por violaciones flagrantes a los derechos humanos.
Veamos un ejemplo. Uno de los casos que se ha tornado en emblemático, entre
otros, en el SIDH ha sido el caso Suárez Rosero. Este caso ocurrió en Ecuador e
involucró a Iván Suárez Rosero, quien fue detenido en 1992, ante el cargo de tráfico de
drogas por el hecho de, supuestamente, haber estado incinerando estupefacientes. La
detención no fue realizada por la orden de juez competente ni se pudo demostrar
flagrancia. Durante el proceso, no se le informó sobre el delito por el cual se lo
procesaba, se lo mantuvo incomunicado durante más de un mes. La Corte Suprema de
Justicia rechazó su demanda de hábeas corpus por razones de mera formalidad y
finalmente, se lo condenó en 1996 a dos años de prisión por encubrimiento en el tráfico
de estupefacientes, ordenando que se descuente el tiempo de detención (Bovino, 2001:
971).
En este caso, se destaca la doctrina del plazo razonable establecida por la Corte
IDH, donde puede observarse cómo se ha ido construyendo el precedente
jurisprudencial. En primer lugar, la Corte IDH encontró violación de la norma positiva en
los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en el
cual se establece que la detención debe ser expedita y garantizar un plazo razonable
para ser juzgado y para el ejercicio efectivo de las garantías del debido proceso (CEJIL,
2004: 28-29).
Sin embargo, no estableció límites temporales o procesales para la duración de la
detención o el juicio. La Corte IDH notó que en diversas legislaciones estos límites eran
muy variables y que los criterios jurisprudenciales sobre éstos no eran claros. Entonces,
la Corte IDH levantó en su sentencia los límites para la duración del juicio –pero no
42
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 62/02, caso 12.285, Michael Domínguez v. Estados
Unidos, 22-oct-2002, párrafo 49.
47
para la detención- de acuerdo al criterio jurisprudencial establecido al respecto por la

Corte Europea de Derechos Humanos: a) la complejidad del caso; b) la actividad
procesal del interesado; y, c) la conducta de las autoridades judiciales (Bovino, 2001:
976).
Al mismo tiempo, la Corte IDH integró en su sentencia lo expresado en varios casos
contenciosos anteriores,43 como Genie Lacayo44 y Gangaram Panday45, los cuales, a su
vez, habían tomado los criterios de casos de la Corte Europea de Derechos Humanos y
resoluciones de la Comisión IDH.46
Este caso aportó a la Corte IDH los suficientes elementos fácticos para establecer
estándares inéditos en la Región respecto de la aplicación del plazo razonable, lo cual
tuvo un impacto directo en los ordenamientos jurídicos de la Región. Así, por ejemplo,
en el campo jurídico normativo, inspiró la inclusión en la norma constitucional
ecuatoriana en el artículo 24.8 luego de la Constituyente de 1998, respecto de la
caducidad de la prisión preventiva que se mantiene en el artículo 77.9 de la
Constitución de 2008. Mientras que a nivel jurisdiccional, Suárez Rosero ha permitido
construir precedentes nacionales como en el caso Giroldi en Argentina (Bovino, 2001:
971). Por otro lado, en Ecuador, esta sentencia permitió la declaración de inaplicabilidad
del 173-A del Código de Procedimiento Penal introducido por la Ley 101-2003 (RO 743:
13-ene-2003), que supeditaba la caducidad de la prisión preventiva a la providencia de
llamamiento a juicio, en violación del plazo razonable de la detención del artículo 24.8
de la Constitución de 1998 (hoy 77.9 de la Constitución).47 Esto propició la posterior
declaratoria de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, sentencia
donde se utilizó el caso Suárez Rosero como fuente directa del fallo.48
Este uso resultó una novedad en cuanto al razonamiento del TC ecuatoriano al
incorporar normativa internacional, de manera particular, una sentencia internacional
como fuente de Derecho. Sin embargo, esta sentencia únicamente utilizó Suárez Rosero
de manera referencial (instrumental), pues no incluyó los parámetros de aplicación e
interpretación analizados por la Corte IDH, lo cual trajo mayor confusión e ilegitimidad
en la aplicación de la comentada sentencia del TC. Pudo aplicarse a este caso dos
argumentos, incluso no considerados en Suárez Rosero, tomados de la jurisprudencia
de la Corte Europea de Derechos Humanos: a) el límite de lo razonable deben ser por
“buenas razones de interés público” (caso Wemhoff: 27-jun-1968), lo cual supone
encontrar razones más poderosas que aquellas que permitieron en un principio la
detención (caso Stögmüller: 10-nov-1969) (Medina, 2003: 237-238); y, b) en el caso de
que la dilatación hubiera ocurrido en el peritaje por exclusiva responsabilidad del
43
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Suárez Rosero, sentencia-fondo, 12-nov-,1997, párr. 72. “(cf. Caso
Genie Lacayo, 23 Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 77; y, Eur. Court H.R., Motta judgment of
19 February 1991, Series A No. 195-A, párr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain Judgment of 23 June 1993,
Series A No. 262, párr. 30)”.
44
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Genie Lacayo, sentencia-fondo, 29-ene-1997, párr. 77 y 81.
45
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Gangaram Panday, sentencia-fondo, 29-ene-1997, 21-ene-1994,
Párr. 77.
46
Ibíd., p. 970. Las resoluciones de la CIDH citadas por el autor en el pie de página 2: informe no. 2/84, caso 9.058
(Venezuela); resolución del 7/5/84; informe no. 17/89, caso 10-037 (Argentina); resolución del 4/13/89; informe no.
96, caso 11.245 (Argentina), resolución del 1/3/96; informe no. 2/97; casos 11.205 y otros (Argentina), resolución
del 11/3/97.
47
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 002-2003-DI, cs. 002-2003-DI, Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi,
RO 230: 11-dic-2003.
48
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 0002-2005-TC, cs. 0002-2005-TC, Silvana Sánchez y otros, RO-S 382:
23-oct-2006.
48
procesado, debe afirmarse la responsabilidad única del Estado de limitar procesalmente

este tipo de actuaciones (Bovino, 2001: 977).
Otro ejemplo de precedente del SIDH es el de la doctrina del “proyecto de vida”.
Tradicionalmente, se ha considerado que el derecho a la vida se limitaba únicamente a
la existencia biológica de la persona en forma negativa (no quitar la vida
arbitrariamente). No obstante, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en
la Observación General No. 6, expresó que la protección del derecho a la vida exige,
por parte de los Estados, medidas positivas (Medina, 2003: 119). Este mismo concepto
con el transcurso del tiempo ha dado al derecho a la vida un contenido económico y
social. Es así que la Corte IDH decidió dos momentos importantes donde se adopta este
primer avance desde la ampliación del derecho a la vida. El primer momento es
Villagrán Morales (Niños de la Calle):
“144. El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito

para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos
carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles
enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no
sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el
derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna.
Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran
para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir
que sus agentes atenten contra él”.49
Al mismo tiempo, un segundo momento, aparece en un voto concurrente de los jueces

Cansado Trindade y Abreu Borelli, en el cual se cita el concepto de “proyecto de vida”
recogido en la sentencia de reparaciones de Loayza Tamayo, que supera la tradicional
dualidad civil: lucro cesante y daño emergente, y lo encuadra como una expectativa de
desarrollo personal:
“… el daño al proyecto de vida, entendida como una expectativa razonable y accesible en el caso
concreto, implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en
forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así, la existencia de una persona se ve alterada
por factores ajenos a ella…”.50
Sin embargo, en estas dos sentencias no se determina una reparación económica, pues
“…llega a la conclusión que la evolución de la jurisprudencia y la doctrina hasta la fecha
no permite traducir este reconocimiento en términos económicos y por tanto se
abstiene de cuantificarlo…” (Medina, 2003: 122).
Las características particulares analizadas, acerca a la Corte IDH al modelo de la
Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de América, puesto que, de manera
similar, sus precedentes siguen un proceso parecido de formación y son citados e
integrados en las sentencias de los casos concretos con mucha frecuencia. No obstante,
se diferencia del modelo aludido en que los cambios son poco frecuentes y siempre son
de carácter progresivo –por el principio de progresividad de los derechos humanos-, por
lo cual no puede desmejorarse los logros y avances jurisprudenciales del SIDH (CEJIL,
2004: 37). En otras palabras, los precedentes de la Corte IDH podrían mutar, pero
siempre para mejorar el espectro de aplicación e interpretación de los derechos
49
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Villagrán Morales (Niños de la Calle), sentencia 19-nov-1999, párr.
144.
50
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Loyza Tamayo, sentencia de reparaciones, párr. 147.
49
humanos en los países signatarios de los instrumentos del SIDH. No obstante, este
principio que puede ser importante para el desarrollo de jurisprudencia progresista,
también, se convierte en su límite, pues pudiera disuadir el activismo de las/os
juezas/es ab inicio que los llevara a intentar una sentencia de alcance estructural.
Ahora, ¿cómo se garantiza que la Corte IDH pueda tener control sobre la cantidad
de casos, reflexionar sobre los casos particulares puestos a su conocimiento; y, así
construir precedentes? No existe una respuesta clara al respecto. Lo que, en principio,
sí es claro es que no se aplica el denominado certiorari ya tratado en los otros casos,
sino sometido al cumplimiento de ciertos criterios de admisibilidad, que decide la
Comisión IDH y pone a consideración de la Corte IDH. A este respecto, el SIDH se
acerca a soluciones más típicas del civil law, específicamente, al modelo de la Corte
Europea de Derechos Humanos. De esta manera, el artículo 44.c y d del Reglamento de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, establece como criterios para el
sometimiento de los casos a la CIDH: “…c. la necesidad de desarrollar o aclarar la
jurisprudencia del Sistema; d) el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos
jurídicos de los Estados Miembros…”.
Este mecanismo supone un filtro anterior a la Corte IDH, donde la Comisión IDH
cumple una doble función. Por un lado, la Comisión IDH constituye un organismo de
vigilancia y protección de las medidas adoptados por los Estados para precaver las
posibles violaciones, y es una espacio procesal de conciliación a través de la posibilidad
de arreglo amistoso; y, por otro, es una instancia cuasi jurisdiccional que ordena
determinadas medidas y presenta informes para ante la Corte IDH con el fin de que se
inicie el procedimiento contencioso que debe culminar en sentencia.
No se debe olvidar que las víctimas no pueden solicitar que se admita el caso como
ocurre en el caso de los Estados Unidos o México –en la actualidad, se acepta que las
víctimas puedan litigar ante la Corte IDH, pero dependen de que la Comisión IDH
presente el caso a la Corte IDH- y, más bien, sería la Comisión IDH quien hace el papel
del Procurador del modelo mexicano ya mencionado. La diferencia sería que, mientras
que el Procurador mexicano es un funcionario público externo, la Comisión IDH está
vinculada al caso procesalmente.
Esta norma del Reglamento citado resulta ser una consecuencia normativa de la
práctica de la Corte IDH que fortalece la aplicación del precedente en el SIDH, y
evidencia una especie de negociación política, en el buen sentido de la palabra, entre la
Corte IDH y la Comisión sobre los casos a tratar. En consecuencia, la Comisión IDH
debe considerar que su argumentación jurídica sea sólida e integradora de fallos
anteriores y que tome en cuenta la integración y correlación política de sus miembros
(conservadores o progresistas), lo cual permita la acogida de la ampliación progresiva
de determinados derechos y garantías del SIDH.
Por su parte, las/os interesadas/os deben elegir una buena estrategia de litigación
(indirecta, en la mayoría de los casos) y, calcular los impactos positivos que se pueden
producir en la legislación y jurisprudencia de los países miembros para la ampliación del
estatuto de derechos humanos del SIDH. Mientras que la Corte IDH debe persuadir a la
Comisión IDH, a través de la constatación de sus fallos anteriores, de evitar la
presentación impertinente o no viable de un caso.
No obstante, la posibilidad de esta impertinencia, en algunos casos, ha permitido la
conquista paulatina de cambios, desde los votos salvados hasta sentencias sobre el
fondo que se han considerado de avanzada como el informe de la Comisión IDH sobre
el caso de María Da Penha, en el cual se trató el tema de violencia contra la mujer, y se
50
aplicó la novísima Convención Interamericana para prevenir, sancionar, y erradicar la

Violencia contra la Mujer “Belem Do Pará”.
También son dignos de mención el caso Mayagna (Awas Tingni), donde, a partir de
una ampliación del concepto tradicional de propiedad, se crea un estándar de
protección a favor de los derechos colectivos de los pueblos indígenas51; y, el caso
Última Tentación de Cristo, donde la Corte IDH extiende el concepto de libertad de
expresión y opinión desde su dimensión individual y pasiva, a una colectiva y activa de
protección por parte de los Estados, y genera un debate en la Región sobre el derecho
a la información.52
De esta forma, el reconocimiento del precedente en el SIDH trae dos novedades. En
primer lugar, la forma como se construye el precedente a través de la integración de
varios elementos tomados de varias sentencias que, progresivamente, van
convirtiéndose en un precedente aún perfectible; y, por otro lado, la autoridad en
ascenso que adquieren las sentencias de la Corte IDH a través de su impacto en la
actividad jurisdiccional de los jueces y en los cambios positivos en los Estados partes
del SIDH.
1.2 Reconocimiento por vinculación en consolidación del precedente

constitucional
Este modelo de vinculación en consolidación es adoptado en España, Perú y en
Colombia con algunas modificaciones. Un elemento importante y distintivo de los
modelos de vinculación en consolidación es el rol que cumple la normativa legislativa
respecto del precedente. Este rol consistió en permitir la inserción del control de
constitucionalidad y de justicia constitucional en España –igual, en los demás casos de
este apartado- a través de una norma positiva, lo cual difiere de los casos analizados en
el apartado anterior de vinculación fuerte, en los cuales -Estados Unidos, en México,
Argentina y el SIDH- el reconocimiento normativo fue posterior a un proceso de
apropiación jurisprudencial de la doctrina del precedente.
En todo caso, en estos países de vinculación en consolidación, particularmente
en el caso del Perú, parece abrirse un interesante espacio donde el precedente adquiere
fuerza y legitimidad a partir de elaboradas técnicas de argumentación. Se busca
convencer y encontrar sentencias con legitimidad social suficientes a través del prestigio
académico y el progresismo de sus gestores, que emergen, sin duda, del modelo
alemán con la conocidas doctrinas de Alexy y Luhman, para quienes esta
argumentación jurídica no se trata de fundamentar en razonamientos para impresionar
a un interlocutor, sino de la obtención, a través de la generalización y selección, de un
consenso apoyado intersubjetivamente (Luhmann, 1993).
1.2.1 En España
En España, los precedentes son relevantes desde su función integradora del Derecho, el
carácter fonticio de la jurisprudencia y la función de la jurisprudencia en la
interpretación del Derecho (Ávila Linzán, 2005b; 84-86). Así, en este sistema, como un
mandato constitucional, las decisiones judiciales deben estar motivadas y publicadas,
con un doble carácter: sustantivo, según el cual, el juez crea una norma abstracta que
51
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mayagna (Awas Tingni), sentencia 31-ago-2001, párr. 148.
52
Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Última Tentación de Cristo, sentencia 5-feb-2001, párr. 64-66 y
72.
51
trasciende el caso particular; y, funcional, mediante el cual, el juez aplica las normas
jurídicas dentro de un caso concreto.
Hoy ya, no obstante, no son suficientes estas formas de actividad jurisdiccional, sino
que se busca, además, una interpretación que identifique valores sustanciales en las
normas constitucionales para realizar la justicia (Moral Soriano, 2002: 161).53La función
de la jurisprudencia, de acuerdo a lo anterior, es la aportación de criterios de aplicación
e interpretación del Derecho e integración de las normas para ser el vehículo ideal de la
aplicación de los principios generales del Derecho: “La jurisprudencia no crea estos
principios sino que los descubre, puesto que son preexistentes...” (Moral Soriano,
2002: 170).
Así, se puede decir que el modelo hermenéutico adoptado por el Tribunal Supremo y
el Tribunal Constitucional españoles ha sido el argumentativo, en el cual las decisiones
precedentes sirven para argumentar en el caso concreto, pero sin que exista una forma
de obligatoriedad estricta hacia el futuro (Moral Soriano, 2002: 162).
En el sistema español, hay que diferenciar el uso de los precedentes por el Tribunal
Constitucional (TC) y por el Tribunal Supremo de Justicia (TSJ). De esta manera, si bien
es cierto, la norma constitucional guarda silencio sobre el uso de los precedentes, la Ley
Orgánica del Poder Judicial en España sí reconoce el poder vinculante de las sentencias
del TC como intérprete supremo de las normas constitucionales (Cano, 1986: 140). Esto
significa que es la Constitución la que fortalece como fuente formal del Derecho y no
necesariamente la jurisprudencia constitucional.
Ahora, al analizar la doctrina mantenida por el TC, por la cual parecería
propiciarse una vinculación obligatoria, se logra concluir que el mismo TC evidencia la
posibilidad de apartarse de los precedentes por parte de los jueces inferiores a través
de la doctrina del cambio de criterio justificado (Moral Soriano, 2002: 164), según la
cual, a través de una técnica de argumentación, se logra una vinculación relativa de los
precedentes, sin que éstos constituyan una camisa de fuerza para el avance de las
tendencias jurisprudenciales, y una más justa interpretación y aplicación del Derecho:
“Art. 161.- 1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es

competente para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones
normativas con fuerza de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con
rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias
recaídas no perderán el valor de cosa juzgada. 54
Un ejemplo de esto, se puede notar en el caso de un precedente en materia laboral, en

el cual se hace prevalecer el principio de igualdad y el comportamiento del demandante
de acuerdo a la jerarquía del órgano judicial. En este caso, se invoca la aplicación de un
fallo idéntico presentado ante una instancia judicial de igual rango (Magistraturas del
Trabajo de León No.1 y 3).55 Este fallo, además de la aplicación del principio de
jerarquía e independencia interna de los órganos de justicia, presenta una cuestión
adicional. Y es el de la aplicación del criterio de igualdad, pues ¿no sería arbitrario
aplicar a casos iguales, diferente solución? Este caso describe una especie de
pragmatismo con el fin de dar uniformidad a la interpretación, fijando la frontera entre
la justicia y la arbitrariedad, pues es necesario:
53
Sentencia del Tribunal Supremo español, Primera Sala, 3-ene-1990.
54
Constitución del Reino de España, 1978.
55
Tribunal Constitucional, Primera Sala, Natalio González Redondo-Instituto Nacional de Empleo (INEM),
sentencia 39/1984, 20-marzo-TC, FJ 4 y 6.
52
“como reiteradamente ha señalado este Tribunal Constitucional, en los supuestos de órganos

distintos el principio de igualdad ha de cohonestarse necesariamente con el de independencia de
los órganos jurisdiccionales, correspondiendo a los de superior rango establecer la necesaria
56
uniformidad en la aplicación de la Ley a través de su jurisprudencia.”
El precedente por parte del TC español es usado como una fuente material de la
jurisprudencia, a diferencia del precedente del TSJ, que busca sólo unificar la actividad
jurisdiccional y darle cierto nivel de previsibilidad a sus decisiones, a través de la
reiteración sustancial si existe interés casacional.57 La atenuación de este modelo se
evidencia así, tanto en las sentencias del TC como en las del TSJ españoles. Así, el
precedente constitucional no adquiere la categoría de fuente formal del Derecho, pues,
según la mayoría de autores, no se establece una consecuencia concreta por la
infracción de la jurisprudencia. No obstante, hay autores, como De Otto, quien cree ver
en el efecto anulatorio del recurso de casación por las infracciones a la jurisprudencia,
una verdadera sanción (Moral Soriano, 2002: 168). Ante esto, Diez-Picazo, opina que el
artículo 117.1 de la Constitución española faculta únicamente al TSJ la interpretación y
aplicación del Derecho, centralizadas en el principio de unidad de la jurisprudencia; y,
por tanto, le impide crear normas objetivas (Moral Soriano, 2002: 170). Ahora, ¿cuál es
el nivel de vinculación de los precedentes en España? En esto el modelo español siguió
la solución alemana:
“La regulación del § 31 BverfGG. El § 31. II BverGG atribuye fuerza de ley (Gesetzskraft) a las
decisiones del BverfG que declaran la inconstitucionalidad de las normas jurídicas. De otro lado,
el § 31. I BverfGG establece que todas las decisiones de la Corte Constitucional tienen valor
vinculante (Bindungswirkung) para los órganos constitucionales (tanto del Estado Federal como
de los Länder),al igual que a todos los órganos judiciales y demás autoridades. Los efectos
jurídicos atribuidos a las decisiones del BverfG es el único caso, en el Derecho alemán, de
vinculación estricta...” (Moral Soriano, 2002: 195)
En los casos que no sean de inconstitucionalidad, como en la acción de amparo, por

ejemplo, el valor sería de una especie de vinculación ad proceso:
“Mientras que la categoría fuerza de ley ha sido tratada con claridad por el legislador alemán,
éste se ha limitado a declarar que el resto de decisiones (las que no resuelven recursos de
inconstitucionalidad de las normas jurídicas) tienen un valor vinculante (§ 31.I BverfGG) sin llegar
a dar algún indicio que explique el significado de tal valor o efecto jurídico...” (Moral Soriano,
2002: 195).
Estas ideas parecen coincidir con la postura de algunos juristas peruanos sobre la
diferencia entre obligatoriedad (fuerza de ley) y vinculación (acatamiento procesal). De
hecho, de acuerdo a esto, no habría una diferencia sustancial entre obligatoriedad y
vinculación, sino diferentes efectos a partir de la acción concreta sobre la cual decide el
organismo de control de la constitucionalidad. Desde la publicación de la Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional español (LOTC), donde se afirma tajantemente que este
Tribunal es el intérprete supremo de la Constitución y, por tanto de la constitucionalidad
56
Ibíd., FJ 6.
57
El TSJ ha establecido que es necesario que se invoque al menos la reiteración de dos sentencias (SSTS Sala 1a. de
14 de junio de 1991, 12 de diciembre de 1990 y 11 de diciembre de 1989); y, de manera especial, es importante citar
una sentencia del pleno en el sentido referido (STS, Sala 1a., de 15 de julio de 1988), http://www.precedente.net/
53
de las leyes y otras normas a través de su interpretación constitucional (Díaz Reborio,

2003: 162) y, ante el silencio de la Constitución de 1978, la labor de control de la
constitucionalidad ha trascendido más allá de lo que se esperaba de un organismo
jurisdiccional. Y ha establecido importantes precedentes constitucionales ampliando el
estatuto de derechos constitucionales establecidos en la Constitución de 1978.
Así, en concreto, mientras el artículo 164.1 de la LOTC establece lo que se ha
denominado como efectos de vinculación de los poderes públicos, que da fuerza
vinculante erga omnes a las sentencias constitucionales; el segundo inciso del artículo
40.1 de la LOTC reafirma la obligatoriedad de las sentencias del TC para todos los
jueces al disponer:
“que la jurisprudencia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal
Constitucional habrá de entenderse corregida por las sentencias y autos que resuelvan los
procedimientos de inconstitucionalidad.” (Díaz Reborio, 2003: 160).
No obstante, esta eficacia general tendría como excepción a la acción de amparo y a las
sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad (Díaz Reborio, 2003: 166). En el
primer caso, porque sus efectos deben ser invocados en el proceso si se los quiere
hacer valer como precedente, y respecto del segundo caso, en razón de que estas
sentencias no producen efectos sobre el ordenamiento jurídico -el caso contrario de las
estimatorias-. Esto permite fundamentar, al mismo tiempo, la obligatoriedad de los
precedentes constitucionales, o más concretamente de las ratio decidendi propiciando
la integración de la ley impugnada con la norma constitucional interpretada con mismo
valor jurídico (Díaz Reborio, 2003: 171).
En su actuación, el TC español elabora de este modo sus precedentes de manera
similar a los modelos anteriores de consolidación fuerte, en lo que existe una similitud
con la Corte IDH, lo cual puede deberse a la influencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos y, en el caso concreto de España, del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea, tal como se lo puede notar en un caso sobre discriminación indirecta, donde
se presentó una demanda en la cual se alegaba la discriminación de una empresa
privada que se negaba a reducir el horario de la jornada laboral por motivos de cuidado
de un niño de 6 años, pues el TC establecía que: “
“la demandante ha errado al plantear su demanda desde la perspectiva del derecho a la igualdad
por razón de género, dado que tal vulneración significaría que, ante dos situaciones exactamente
iguales, se hubiera obrado de forma desigual, sin razón objetiva o justificada, por el mero hecho
de que una persona es mujer y la otra hombre. Resulta, sin embargo, evidente que no nos
encontramos ante tal supuesto, por cuanto no se ha analizado la existencia de una situación
58
dispar entre hombres y mujeres.”
En este caso, el TC español, de manera similar a lo analizado al hablar del SIDH,

identifica varios elementos de análisis para luego integrarlos en la invocación de un
precedente. Se los descompone con fines de análisis, para notar cuál fue el camino
argumentativo recorrido por el TC para, progresivamente, aplicar el precedente en el
caso comentado:
58
Tribunal Constitucional de España, Sala Primera, 6715-2003, Raquel García Mateos-"Alcampo, S.A.", Sentencia
15-ene-2007.
54
a. Principio de igualdad y no discriminación.- La enumeración de formas de

violación principio general de igualdad jurídica y de discriminación del artículo 14
de la Constitución de España (CE) no es exhaustiva (STC 75/1983, de 3 de
agosto, FJ 6);59
b. Elemento 1: vulneración de los derechos constitucionales.- no

obstante, ocurren situaciones sociales e históricas que vulneran la dignidad
humana (SSTC 128/1987, 16-jul, FJ 5; 166/1988, 26-sep, FJ 2; 145/1991, 1-jul,
FJ 2; 17/2003, 30-ene, FJ 3);
c. Elemento 2: discriminación por razones de sexo.- Una de estas

discriminaciones ha sido por razones de sexo (entre otras, SSTC 128/1987, 16-
jul, FJ 6; 145/1991, 1-jul, FJ 3; 147/1995, 16-oct, FJ 2; 126/1997, 3-jul, FJ 8);
d. Elemento 3: proporcionalidad material.- La exigencia de proporcionalidad

formal del principio de igualdad establecido en la CE no es suficiente, debe darse
un énfasis, respecto de discriminación por diferencia de sexo, en el “rigor
respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad”60 (STC 126/1997, 3-jul,
FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, 14-dic, FJ 4; 75/1983, 3-ago, FFJJ 6 y 7;
209/1988, 10-nov, FJ 6);
e. Componente 1 del precedente: percepción de la discriminación en la

actividad jurisdiccional del TC .- La discriminación está relacionada con todas
las situaciones relacionadas con las características del sexo, para el caso, la
maternidad respecto al mercado laboral (STC 173/1994, 7-jun, FJ 2; 136/1996,
23-jul, FJ 5; 20/2001, 29-ene, FJ 4; 41/2002, 25-feb, FJ 3; o 17/2003, 30-ene, FJ
3; STC 109/1993, 25-mar, FJ 6); y que "existe una innegable y mayor dificultad
para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer
en él" (STC 128/1987, 16-jul, FJ 10);61y,
d. Componente 2 del precedente: percepción de la discriminación en la

actividad jurisdiccional del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea (TJCE).- El TC, finalmente, antepone el estándar establecido por el
TJCE se opone a la aplicación de medidas nacionales que resulten
discriminatorias, indirectamente, por razones de sexo, excepto si está “justificada
por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razones de sexo”62
(SSTJCE 27-jun-1990, asunto Kowalska; 7-feb-1991, asunto Nimz; 4-jun-1992,
asunto Bötel; o 9- feb-1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez; Directiva
76/207/CEE del Consejo, 9- feb- 1976).
En este caso se puede observar la forma escalonada como se ha integrado el derecho

en dos niveles: a) integración, a través de la Constitución, de las situaciones
particulares demandadas; y, b) la integración de esta interpretación con el estándar
59
Ibíd., (FJ) 2, Inc. 3.
60
Ibíd., FJ 2, Inc. 4.
61
Ibíd., FJ 2, Inc. 4.
62
Ibíd., FJ 3, Inc.2.
55
europeo, lo cual identifica un rasgo muy particular del sistema de justicia supranacional
que está en implementación en Europa.
Esta última característica del control de la constitucionalidad de España amerita
un estudio especializado que trasciende el objeto de este capítulo, pero sea suficiente
dejar señalado estos dos niveles de integración a través de la interpretación
constitucional.
Actualmente, tal como se ha podido observar en los ejemplos analizados, los
jueces españoles muestran una tendencia a desvincularse del uso de la jurisprudencia
como un instrumento que busca únicamente la uniformidad de la actividad judicial y se
evidencia un paulatino acercamiento de ésta a la teoría del precedente, en tanto técnica
argumentativa basada en el principio de igualdad y la realización de la justicia material,
desde la actuación del TC español, incluso, de todos las/los juezas/ces ordinarios.
1.2.2 En Perú
En el caso peruano, la Constitución de 1993 dejó a la ley la regulación del
funcionamiento del Tribunal Constitucional. Es así que, con la promulgación de la Ley
28.237 que puso en vigencia el Código de Procedimiento Constitucional, se incorporó en
su artículo VII que:
“(…) Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieran la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de
su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente…”. 63
A partir de esta norma, el TC peruano, mediante sentencias instructivas, es decir,

aquellas que resultan ser especie de reglamentos o manuales sobre interpretación
constitucional -una de estas sentencias, Municipalidad Distrital de Turín, 024-2003-
IA/TC-,64estableció cuáles son los límites, condiciones y la estructura del precedente
constitucional. No obstante, el precedente tuvo su auge durante la primera década del
siglo en curso (Landa, 2010: 98). De todas maneras, en la sentencia mencionada, se
estableció que el precedente es la regla jurídica para el caso concreto, la cual tiene
efectos generales obligatorios para la decisión de los casos futuros análogos (Espinoza,
2006: 72), con el fin de asegurar la predictibilidad y racionalidad de la jurisprudencia, y
fortalecer el poder normativo del juez constitucional.65
Con esta sentencia se da una respuesta general a partir de un tema concreto, lo
cual se ha denominado como postura maximalista del precedente, en contraposición a
la tesis minimalista, según la cual, el juez, al realizar el precedente, evita cualquier
generalización más allá del caso concreto. Según los detractores de la doctrina
maximalista, es peligroso realizar generalizaciones de difícil consenso en un organismo
colegiado (Espinoza, 2006: 73). El caso es que esta sentencia, estableció además la
estructura del precedente: a) razón declarativa axiológica, donde se determinan los
juicios de valor del juzgador y se admite a la Constitución como un instrumento
sustancialmente axiológico; b) la ratio decidendi o razón suficiente, como la parte
obligatoria del precedente; c) el obiter dictum o razón subsidiaria, lo que conocemos en
63
Código de Procedimiento Constitucional, Ley 28237, 31-may-2004.
64
Sentencia 0024-2003-AI/TC, Municipalidad Distrital de Lurín, Tribunal Constitucional del Perú.
65
Sentencia 0024-2003-AI/TC, Municipalidad Distrital de Turín, Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 27 del
apartado “Fundamentos”.
56
nuestro medio como los considerandos y que tiene finalidades argumentativas o

explicativas de la parte central; d) la invocación perceptiva, donde se incluyen las
normas analizadas y el razonamiento respecto de los hechos del caso que llevan a
estimar o desestimar una pretensión; y, e) la dessisum o decisión, lo que podríamos
llamar en el Ecuador la parte resolutiva.66
Luego, en Perú, el cambio del precedente por el TC se estableció en la sentencia
024-2003-IA/TC ya comentada a partir de la racionalización del precedente
constitucional. En primer lugar, los precedentes adoptados tienen obligatoriedad
general –de acuerdo al Código de Procedimiento Constitucional- y sólo pueden ser
revisados los precedentes con autoridad de cosa juzgada por el mismo Tribunal y si
reúne los prerrequisitos de acreditar pronunciamientos contradictorios, la constatación
de una interpretación errónea; la existencia de una norma con varias interpretaciones
excluyentes; y, la necesidad de modificar el precedente67. Esta enunciación, de alguna
manera, reproduce la doctrina del cambio de criterio justificado ya mencionada, pero
con un detalle reglamentario. Además, se considera como argumento la “necesidad de
cambiar el precedente”, lo cual abriría un espacio de excesiva discrecionalidad,
arbitrariedad (Espinoza, 2006: 76) e ilegitimidad social del precedente.
No obstante, una atenta observación a otras sentencias del TC peruano lleva a
disipar estos temores. De esta manera, esta necesidad ha sido explicada por el TC
como uno de los requisitos del common law: “la necesidad de desarrollar la
jurisprudencia sentando un nuevo precedente que anula uno anterior (la conocida
práctica del overruling)”.68 De esta manera, el Tribunal considera abierta la posibilidad
futura de autoimplicarse en un caso de inconstitucionalidad por vía incidental en un
caso en el cual no se hace un control abstracto, como sucedería en un amparo
constitucional, y donde se advierte la aplicación de una norma abiertamente
inconstitucional, tal como ocurre en la denominada “autocuestión de
inconstitucionalidad” de España.69 Pero no se debe olvidar la sentencia del caso Grutter
ya comentado respecto de los Estados Unidos, donde aparece la aceptación social de
determinadas prácticas como razones suficientes para cambiar un precedente. La
jurisprudencia peruana parte desde lo técnico y no necesariamente de un análisis de
elementos sociológicos como aparece en Grutter, sino desde la dogmática jurídica,
donde se incluyen algunos elementos de la realidad social.
Una práctica similar parece aplicarse en el caso colombiano e incluso en el caso
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde aparece con mucha fuerza el
uso del precedente de acuerdo a la necesidad de desarrollar la jurisprudencia a partir a
la oportunidad evidenciada en los casos concretos. Los casos de sometimiento a la
Corte por petición de la Comisión son:
“2. La Comisión considerará fundamentalmente la obtención de justicia en el caso particular,

fundada entre otros, en los siguientes elementos:
a. la posición del peticionario;
b. la naturaleza y gravedad de la decisión;
c. la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema;
d. el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros; y,
66
Sentencia 0024-2003-AI/TC, Municipalidad Distrital de Lurín, párrafo 31 del apartado “Fundamentos”.
67
Ibíd., párrafo 45 del apartado “Fundamentos”.
68
Sentencia 3741-AA/TC, Ramón Hernando Salazar Yarlenque, Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 37 del
apartado 7.
69
Ibíd., párrafo 39 del apartado 7.
57
e. la calidad de la prueba disponible.” (CEJIL, 2004: 1983)
No obstante, la aplicación del precedente en el Perú no es del todo pacífica, y existen

muchas dudas respecto del carácter vinculante de las decisiones y sobre la delimitación
de la ratio decidendi. Tal situación sucede en el caso 422-2005 PA/TC (Chipoco, s/f). A
pesar de esto, el modelo peruano avanza a pasos firmes.
1.2.3 En Colombia
En Colombia, es el artículo 4 de la Ley 19 de 1896 que reemplazó el artículo 10 de la
Ley 153 de 1887, el cual estableció que tres fallos uniformes de casación de la Corte
Suprema de Justicia constituían “doctrina probable”. La vinculación en este caso
permitiría, únicamente, a la jurisprudencia ser una fuente orientadora para el juez en la
resolución del caso (Bernal Pulido, 2008:150). Pero, con la instauración del Estado
constitucional en 1991 en Colombia, se abrió la posibilidad, a través de la labor de una
Corte Constitucional fortalecida y de amplia legitimidad social, de aplicar la doctrina del
precedente. Este precedente es el conjunto de ratio decidendi (s) elaborado por la
Corte Constitucional (Bernal Pulido, 2008:151). A pesar de esto, la normativa legal y
constitucional no es clara respecto del carácter vinculante del precedente constitucional,
caso contrario a lo ocurrido en el caso de España (indirectamente, Alemania) ya
tratado. Entonces, mientras el artículo 4.5 de la Constitución establece la supremacía de
la Constitución y la enunciación del artículo 241.6 unge a la Corte Constitucional como
guardián de la Constitución; el artículo 230 de la Constitución, al determinar el sistema
de fuentes del Derecho, somete a los jueces al imperio de la ley, pues establece que la
jurisprudencia constituye sólo un “criterio auxiliar” (Bernal Pulido, 2008:152).
Aquello significó, a nivel legislativo, un duro revés a la aplicación del precedente
constitucional, que llevó a la declaratoria de inexequibilidad de la palabra “obligatorio”
que se había adjuntado a la frase “criterio auxiliar” del artículo 23 del Decreto 2067 de
1991, el cual estableció las normas de funcionamiento de la Corte y los procedimientos
constitucionales. Esto fue corroborado por el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia que determinó que sólo la parte resolutiva
tiene efectos erga omnes y la parte motiva sólo es criterio auxiliar para la decisión de
los jueces frente a la fuerza obligatoria de la interpretación realizada por el legislador.
Sin embargo, en la sentencia C-037 de 1996, la Corte declaró inexequibles
algunas palabras del artículo citado y posibilitó el reconocimiento de la fuerza vinculante
a las sentencias de inconstitucionalidad y tutela constitucional (amparo); limitada a la
parte resolutiva y la ratio decidendi de la parte motiva.70 Anteriormente, en el fallo C-
113 de 1993, la Corte había declarado inexequibles varios artículos del Decreto 2067, y
reafirmó que sólo a la Corte Constitucional toca establecer cuáles son los efectos de sus
sentencias71, lo cual fue reiterado en la sentencia C-131 de 1993, donde la Corte
afirma, además, que su jurisprudencia es fuente del Derecho, aunque no es
obligatoria.72
70
Corte Constitucional de Colombia, C-037 de 1996, Magistrado Ponente (M.P.): Vladimiro Naranjo Meza,
expediente 008, consideración 3, artículo 48 de la Ley 58/94, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
71
Corte Constitucional de Colombia, C-113 de 1993, M.P., Jorge Arango Mejía, expediente D-096, José Pedraza
Picón, consideración f), 21 del Decreto 2067 de 1991.
72
Corte Constitucional de Colombia, C-131 de 1993, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, expediente D-182,
Andrés de Zubiria y otros, fundamentos jurídicos, 2.2 Las fuentes del Derecho, artículo 2º en sus numerales 2°, 3°,
4° y 5°; y artículo 23 parcial del Decreto 2067 de 1991.
58
A pesar de esto, la sentencia C-113 significó una interpretación tibia de los

artículos cuestionados y el triunfo de la tesis del tradicional formalismo jurídico, según
lo hace notar Diego López (2001: 15). No obstante, de estas mismas sentencias se
extrae el importante y novedoso concepto de cosa juzgada constitucional, cuyas
características hacen referencia, a los efectos erga omnes de la materialidad de la
sentencia y la obligatoriedad de ésta respecto de las autoridades y ciudadanos. Esta
cosa juzgada, además, se clasificó en cosa juzgada explícita, la de la parte resolutiva y,
cosa juzgada implícita, la de la parte motiva, lo cuales son también obligatorios y
corrigen las sentencias.73 Y se alegó, además, que no sólo lo argumentado tiene un
efecto procesal (non bis in idem), sino que va más allá al “garantizar la integridad y
supremacía de la carta”.74 Luego, la Corte Constitucional estableció desde las sentencias
C-511 de 199475 y T-363 de 1995, lo que se denominado aplicación “sub silentio” del
precedente, que consiste en la sujeción de los jueces a los precedentes de la Corte, y la
posibilidad de ésta de imponerlos a los jueces o variarlos motivadamente (López, 2001:
22).
Esta triada de doctrinas jurisprudenciales, denominadas por Bernal Pulido, como
de “auto regulación de competencias”, cosa juzgada constitucional, y, aplicación “sub
silentio” del precedente (2008:163), son las que han dado al precedente la base sólida
para su consolidación, la cual alcanza su punto máximo en la sentencia T-123 de 1995 y
C-083 de 1995.
Se destaca la última sentencia, pues ésta se constituye en emblemática al
establecer con claridad a la jurisprudencia constitucional o doctrina constitucional –
como lo llaman en Colombia- como fuente del Derecho:
“El sentido del término "doctrina constitucional" fijado por la Corte, en su doble acepción como
referido a "norma constitucional" y a "cualificación adicional" efectuada por el intérprete
autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor de fuente de derecho, bien porque la norma
constitucional es "ley", esto es, tiene carácter normativo, o porque las sentencias que hacen
76
tránsito a cosa juzgada constitucional vinculan a todas las autoridades.”
Estas sentencias, además, determinan lo que se ha denominado jurisprudencia o

doctrina integradora e interpretativa (Bernal Pulido, 2008:164), o como lo establece
Diego López: a) doctrina constitucional integradora (fuente del Derecho); y, b) la
doctrina constitucional interpretativa y la jurisprudencia que son “guías auxiliares o
subsidiarias que no comprometen el criterio autónomo del operador judicial”, que
seguiría el esquema de triple reiteración del artículo 4 de la Ley 169 de 1869 (2001:
23). Respecto de esta triada sobre la cual se fundamenta la obligatoriedad del
precedente, aparece la extensión de ésta a las sentencias de revisión de tutela
constitucional decidas por la Corte Constitucional, lo cual fue posible desde la sentencia
T-260 de 1995.77
73
Corte Constitucional de Colombia, C -131 de 1993, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, expediente D-182,
Andrés de Zubiria y otros, fundamentos jurídicos, 2.3 La cosa juzgada constitucional, artículo 2º en sus numerales
2°, 3°, 4° y 5°; y artículo 23 parcial del Decreto 2067 de 1991.
74
Corte Constitucional de Colombia, C -310 de 2002, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, citado por Carlos Bernal Pulido,
op.cit., p. 158.
75
C-511 de 1994, M.P.: Fabio Morón Díaz, citado por Carlos Bernal Pulido, op.cit., p. 159.
76
Corte Constitucional de Colombia, C-083, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expediente D-665, Pablo Bustos.
77
Corte Constitucional de Colombia, T-260 de 1995, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.
59
Tal como se ha podido observar, estos vacíos normativos fueron llenados

jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, a través de un “activismo de máximo
calibre”, legítimo, pero también ampliamente criticado. Esta evolución se contrapuso al
“tradicionalismo” versus el “reformismo”, respecto del rol del Derecho y el sistema de
fuentes, que permitió a ésta segunda consolidarse, paulatinamente, desde 2001. En la
sentencia C-252 se afirma que las sentencias de revisión de tutela sólo tienen efectos
inter partes, y sólo la ratio decidendi tiene efectos erga omnes:
“a través de diversos fallos de tutela, se empezó a surtir un cambio en la postura de la Corte

respecto de la fuerza normativa de la jurisprudencia. Las distinciones contenidas en la Sentencia
C-083 de 1995, abrieron la puerta para que los propios jueces, de cara a situaciones de hecho
concretas, reconocieran la necesidad de que casos iguales recibieran un tratamiento igual,
garantizando por un lado la seguridad jurídica, pero sobre todo, asegurando unidad
argumentativa y doctrinal por parte de los jueces que administran justicia. La sentencia T-123 de
1995 constituye el inicio del giro doctrinario en esta materia”.78
Luego, los otros jueces y la misma Corte Constitucional pueden apartarse del
precedente, tal como lo establece la sentencia C-836 de 2001, de acuerdo a los
siguientes supuestos: a) por la existencia de diferencias relevantes; b) caducidad de la
situación social del precedente original; c) por ser contraria a los valores, principios y
derechos que fundamentan el ordenamiento jurídico; y, d) cambios normativos,
constitucionales o legales.79
Finalmente, un rasgo importante, es la posibilidad de la Corte Constitucional de
elegir los casos de amparo constitucional sobre los que quiere establecer doctrina –en
los casos de inexequibilidad, el precedente se construye de manera parecida como se
vio respecto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos o el caso de España-, lo
cual sería una forma de aplicación de lo se ha tratado en este estudio como certiorari,
tantas veces nombrado. Esta posibilidad está reconocida en el artículo 33 del Decreto
2067 y funciona de manera parecida como ocurre en la Corte Suprema Federal de los
Estados Unidos.
La novedad consiste en que cualquier magistrado o el Defensor del Pueblo
pueden solicitar la revisión de las decisiones de tutela, aunque, en definitiva, es la Corte
quien escoge las sentencias si lo considera pertinente, a pedido de las autoridades
mencionadas, y de acuerdo a si es necesario “aclarar el alcance de un derecho o evitar
un perjuicio grave”. Este mecanismo es de suma importancia práctica para la aplicación
del precedente, puesto que permite racionalizar la actividad del organismo de control de
la constitucionalidad, al punto que lo transforma, en la realidad, en una Corte de
precedentes y deja la mecánica de la justicia constitucional regular a los demás jueces
en las otras instancias.
Esta norma es ampliada, respecto de la utilidad de la unidad de la interpretación
constitucional, y al mismo tiempo, del ordenamiento jurídico, como una garantía de
igualdad, certeza jurídica y racionalidad de la justicia, en la decisión C-252 ya
comentada.80
78
Corte Constitucional de Colombia, C-252 de 2001, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expedientes D-2825, D-2838, D-
2841, D-2845 y D-2847, Rafael Sandoval López, Ley 553 de 2.000.
79
Corte Constitucional de Colombia, C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
80
Corte Constitucional de Colombia, C-252 de 2001, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expedientes D-2825, D-2838, D-
2841, D-2845 y D-2847, Rafael Sandoval López, 4.1 Aproximación a la Teoría del Precedente Judicial, Ley 553 de
2.000.
60
Sumado a esto, se tiene lo que se conoce como “disciplina jurisprudencial” a

favor de las altas cortes (Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo
Superior de la Judicatura y Corte Constitucional), establecido en la sentencia T-123 de
1995, que consiste, al mismo tiempo, en la libertad de los jueces inferiores de apartarse
del precedente motivadamente de acuerdo a un proceso de coherencia interna (el
propio precedente del juez); y externa (precedente de otros jueces, superiores o
inferiores), que realizan la potestad de las altas cortes de imponer el precedente a
través de la tutela constitucional sobre el apercibimiento del principio de igualdad: a
casos iguales, igual decisión (López, 2001: 27). Esto muestra que la forma de
establecer el reconocimiento del precedente constitucional es bastante reglamentaria
como en el modelo peruano. El énfasis reglamentario, sin embargo, tiene un fuerte
influjo del sistema de justicia americano y el SIDH, mientras, que en el caso
colombiano, es argumentativo, con un influjo de los modelos alemán y español (López,
2004: 414-415).
No obstante, el “modelo colombiano” tiene un antecedente de trabajo a partir de
1991, con la publicación del Decreto 2067, posterior a la puesta en vigencia de la
Constitución de 1991; lo cual es diferente al caso peruano, donde apenas se pudo
implementar la doctrina del precedente desde la publicación del Código de
Procedimiento Constitucional desde 2004.
Resulta novedoso, no obstante, el esfuerzo de la Corte, a partir de la sentencia
T-175 de 1997, en lo que se conoce como líneas jurisprudenciales, que muestra una
tendencia consolidada de la doctrina del precedente constitucional en Colombia. En esta
sentencia, la Corte analiza 253 decisiones anteriores sobre tratos discriminatorios en
materia laboral, y selecciona la sentencia “controlante” (T-418 de 1996), la cual
contenía a la mayor cantidad de casos análogos. Esto permitió desnudar la realidad de
que de los casos analizados, 244 casos deben ser revocados porque violan esta
sentencia “controlante” (López, 2001: 55-85).
Por último, en el caso colombiano, a pesar del desarrollo jurisprudencial
analizado, que muestra una tendencia al fortalecimiento de una posición antiformalista
(racionalismo judicial) y una filosofía no académica del Derecho (López, 2004: 428-
433), el nivel argumental no es del todo claro y ordenado, y no sigue una línea
sistemática para realizar sus precedentes, tal como sí ocurre en el SIDH y en España,
donde es muy fácil identificar los criterios componentes del precedente y los efectos
particulares en cada caso concreto. Se destacan, sin embargo, las sentencias C-083 y T-
123 ya analizadas.
1.3 Reconocimiento por vinculación débil del precedente del precedente

constitucional
En este apartado, se analizará el modelo de vinculación débil del precedente
constitucional. De tal manera, se toman los casos de Venezuela, Bolivia, Chile y
Ecuador. Se recuerda lo ya dicho al inicio, en relación a que el orden de los países es
completamente aleatorio y no hace referencia al nivel de desarrollo del precedente, sólo
el caso del Ecuador será tratado al final.
Un común denominador de estos sistemas que describen un reconocimiento débil
del precedente, es el incipiente desarrollo judicial o normativo en la aplicación del
precedente o jurisprudencia, ya sea porque no gozan de un acercamiento a la tradición
anglosajona, o porque apenas han estabilizado –o están por hacerlo según la tendencia
que se percibe, como ocurre en el caso ecuatoriano dese la Constitución de 2008 y la
61
Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional de 2009-, su institucionalidad

de justicia ordinaria, de control de la constitucionalidad y de justicia constitucional,
como ocurre en Chile y Ecuador de manera particular.
Hay razones, de todas maneras y de acuerdo a lo analizado, para afirmar que
existen condiciones beneficiosas para la aplicación -en este orden-, del precedente
constitucional en Chile, Bolivia, Ecuador y Venezuela.
1.3.1 En Venezuela
De esta manera, el primer caso a tratar será el de Venezuela. Llama la atención en la
Constitución de 1999, la consagración de normas de avanzada respecto del control de
la constitucionalidad, lo cual no resulta del todo ajeno si vemos la experiencia
latinoamericana. Así, esta Constitución era la única en la región -hasta antes de la
Constitución de 2008 del Ecuador- que tiene un reconocimiento constitucional del
organismo de control de la constitucionalidad como intérprete supremo de la
Constitución: la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
“Art. 335.- El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas
y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su
uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional
sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las
otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.” 81
La creación de esta Sala permitió perfeccionar el control de la constitucionalidad que

hasta ese momento era ostentado por la Corte Suprema a través del control difuso, de
acuerdo a la realidad de un sistema político federal, el cual, de manera similar a lo que
ocurrió en México y Argentina, tuvo grandes dificultades para tener éxito. Así, en la
Constitución de 1999 de Venezuela se introdujo el control concentrado a cargo de esta
Sala, sin desconocer el control difuso que realizaba la Corte Suprema desde 1811. Junto
con al control difuso y concreto de la constitucionalidad, en 1999 se presentó, además,
tres formas de control adicionales. El amparo (normativamente desde 1961, y
jurisprudencialmente, desde 1983 20/10 Andrés Velásquez82), la revisión de sentencias
y la interpretación constitucional (Enríquez, s/f: 2).
Ahora, esta Sala Constitucional, sobre la base normativa ya citada, en relación
con los artículos 7 y 334 de la Constitución, ha llegado a reafirmar,
jurisprudencialmente, el reconocimiento de esta función jurídico-política, consistente en
el uso del precedente para establecer la interpretación oficial de la Constitución, a
través de varios fallos, entre los cuales destacan los casos Ricardo Combellas (1347, 9-
nov-2000),83 Baker Hughes SRL (33, 25-ene-2001), y Corpoturismo (93, 6-feb-2001).84
Este último fallo ha sido muy criticado, pues se ha considerado como una
extralimitación de competencias constitucionales y un exceso de activismo judicial
(Enríquez, s/f: 3). Pero es un fallo del 19 de julio de 2001, el cual, sobre la base el
81
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 30-dic-1999.
82
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, n. 914, caso Francisco Ameliach, Sentencia
Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, n. 657, 4-abr-2003, Inmobiliaria New House, 17-may-
2004.
83
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, M.P.: José Delgado, exp. 00-1866, caso
Ricardo Combillas y otros, 9-nov-2000, consideración III, párr. 5.
84
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, M.P.: José Cabrera, expediente 00-1529,
Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo), 6-feb-2001, acápite. III Delimitación de la Competencia
para Revisar Sentencias definitivamente firmes por parte de esta Sala.
62
mencionado artículo 335, establece la diferencia entre judictio, que es la facultad de

establecer una decisión sobre el caso concreto, el cual deberá ser invocado como
precedente en los casos posteriores; y, la jurisdatio que sería la potestad de la Sala
Constitucional de establecer una interpretación constitucional con efectos erga omnes;
se consagraría una especie de “interpretación cuasiauténtica o paraconstituyente, que
establece el texto constitucional” (Casal, 2004:314).
“Como puede verse la República Bolivariana de Venezuela no duplica en estos artículos la

competencia interpretativa de la Constitución, sino que consagra dos tipos de interpretación
constitucional individualizada que se da en la sentencia como norma individualizada, y la
interpretación general o abstracta prevista en el artículo 335, que es una verdadera jurisdatio, en
la medida que declara con efectos erga omnes y pro futuro (ex nuc), el contenido y alcance de
las normas y principios constitucionales cuya interpretación se insta a través de la acción
extraordinario correspondiente […] La diferencia entre ambos tipos de interpretación es patente y
conduce consecuencias jurídicas decisivas en el ejercicio de la jurisdicción constitucional por parte
de la Sala. Esas consecuencias se refieren al efecto diverso de la juridictio y la jurisdatio y ello
porque la eficacia de la norma individualizada se limita al caso resuelto, mientras que la norma
general producida por la interpretación abstracta vale erga omnes y vale como una verdadera
jurisdatio.”85
Esta doctrina sostenida por la Sala Constitucional se ha visto reafirmada y fortalecida

con un fallo posterior en el caso Consejo Legislativo del Estado Barinas en el cual se
aclara que en ambas formas de interpretación los efectos son plenamente vinculantes.86
Aquello ha sido bastante cuestionado, pues no define claramente los efectos vinculantes
de las sentencias constitucionales, donde, por ejemplo, en los casos de amparo
constitucional, surgen efectos que trascienden sus efectos inter partes e inciden en la
interpretación general, especialmente, de los derechos constitucionales y respecto de la
política pública.
En este sentido, la Sala dio ciertas pistas sobre la limitación de la interpretación
constitucional que se hace en el fallo Servio Tulio León, donde exige como imperativo
demostrar una duda cierta “que afecte de manera actual o futura y un marcado
problematismo que bien sea para la buena marcha de las instituciones, el ejercicio de
los derechos constitucionales y el mantenimiento del orden público y la paz social”.87 En
este mismo fallo, además, de tomar este recurso del artículo 266.6 de la Constitución,
la Sala Constitucional establece nueve casos de procedencia de la interpretación:
“Cuando normas constitucionales contraríen principios constitucionales, cuando alguna norma

remita a doctrina o principios generales, cuando normas constitucionales sean entre sí
divergentes, cuando se desee aplicar normas sobrevivientes de organismos internacionales,
cuando se desee interpretar el artículo 31 de la Constitución, que se refiere al amparo
internacional [posibilidad de presentar peticiones a organismos internacionales de protección de
derechos humanos], cuando existan huecos legales en la Constitución, sobre normas a
desarrollar por ley –que no programáticas- como por ejemplo, el artículo 27 que reconoce el
amparo, cuando una norma sea incongruente y sobre el alcance de los actos de la Asamblea
Constituyente de 1999.” (Enríquez, s/f: 4)
85
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 19-jul-2001, n. 1309, Herrmann Escarrá,
acápite V Motivos para Decidir, párr. 5 Clases de Interpretación Constitucional.
86
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 5-oct-2001, n. 1860, Consejo Legislativo del
Estado Barinas.
87
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 22-sep-2000, n. 1077, Servio Tulio León, p.
6.
63
Además, en la primera parte de la sentencia reproduce algunos elementos sobre la

ponderación como método de interpretación constitucional, y luego, en un segundo
grupo de prerrogativas, le da a la Sala Constitucional un verdadero poder constituyente
permanente, llegando incluso al extremo de tomar en cuenta procedimientos de evasión
de las decisiones de las cortes internacionales de derechos humanos. Se consagra así
un poder constituyente permanente que puede convertirse en arbitrario.
No obstante, parece ser que la evolución y legitimidad de la interpretación a
partir de los casos concretos, especialmente de amparo constitucional, ha ganado auge
en la actividad histórica de la Sala Constitucional. Esto ha llevado a fortalecer lo que se
ha denominado como “jurisdicción normativa” con efectos erga omnes, destinada a
llenar los vacíos legislativos por la falta de coincidencia con los preceptos de la
Constitución de 1999. Las otras posibilidades de interpretación han sido menos
utilizadas (Casal, 2004: 318). Incluso, se han presentado algunos fallos inconsistentes e
incongruentes, como es el caso de Elías Santana y Queremos Elegir, que buscaba el
respeto del derecho de réplica respecto del programa del Presidente Chávez “Aló
Presidente”. En este caso, la sentencia siguió una argumentación vaga e imprecisa
sobre el derecho a la información y la libertad de opinión, cuando lo que se solicitaba
era interpretación sobre el derecho de réplica.88 Pero, además, la Sala impone su
interpretación y sanciona el no acatamiento de la misma, sin que puedan los jueces
inferiores argumentar el cambio de criterio y sin que la Sala tenga una doctrina clara
sobre la elaboración del precedente. Esto se puede notar en varios fallos, como en
Pedro Réquiz89 y en Asodiam, donde, incluso, se estableció una sanción económica para
el juez de la causa:
“es con rango normativo como deben los jueces asumir los precedentes vinculantes de la Sala
Constitucional como máximo intérprete de la constitucionalidad, sin que ellos se permita
desacatarlos ni siquiera por una objeción de conciencia, y que el desacato a más de implicar la
revocación de la sentencia, configura una conducta judicial indebida.” 90
Este poder enorme de la Sala Constitucional aparece, a primera vista, como ideal, pero
es cuestionable respecto del desequilibrio de funciones que puede ocasionar, no sólo a
partir de esta potestad discrecional de interpretación, sino a partir de la forma de
integración y fiscalización de la Sala. Esto, más allá de estar de acuerdo o en contra con
la política de un gobierno determinado, pondría en tela de juicio la legitimidad
democrática de esta potestad interpretativa de la Sala. Esta razón, a pesar del
desarrollo jurisprudencial histórico del sistema de justicia venezolano, de influencia
anglosajona y europea, lo ubica dentro del modelo de reconocimiento débil del
precedente que se propone en este estudio.
Un ejemplo adicional de esta sobredimensión es lo sucedido en el caso Rafael
Chevero, donde se solicitaba la inconstitucionalidad de los artículos del Código Penal
que imponían penas de privación de la libertad por ofensas en contra de las autoridades
e instituciones del Estado. En este caso, la Sala Constitucional reafirmó su criterio de
interpretación sobredimensionado sobre su potestad interpretativa de las normas
constitucionales y del alcance de los derechos constitucionales, por lo cual desechó la
88
Sentencia de la Sala Constitucional de la República de Venezuela, 12-jun-2001, caso Elías Santana, n. 1301.
89
Sentencia de la Sala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 18-jun-2003, n. 1687, Pedro
Réquiz.
90
Sentencia de la Sala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 28-nov-2001, n. 2458, Asodiam.
64
demanda, prevaleciendo el principio de autoridad y orden público citados como

precedente reiterado. Al mismo tiempo, también rechazó las recomendaciones de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la necesidad de emprender
reformas que estén de acuerdo con la Convención Interamericana por considerarse que
estas recomendaciones no tienen rango de fallos definitivos y que vulneran la soberanía
del Estado.91
1.3.2 En Bolivia
En Bolivia, los artículos 116.IV, 119.I, y 121.I de la Constitución, consagran la
jurisdicción constitucional del Tribunal Constitucional, la independencia respecto de las
funciones del Estado respectivamente, y la cosa juzgada constitucional.92 De estas
normas, se deduce, implícitamente, el carácter del TC de ser el supremo intérprete de
la Constitución, lo cual fue acogido en la Ley 1836, especialmente, en los artículos 4,
párrafo segundo y 44.1, donde se establece la vinculación de las sentencias
constitucionales hacia los otros jueces y las autoridades públicas (Rivera, 2006: 38).
Además, esta doctrina fue adoptada por el TC:
“la vinculatoriedad de las sentencias del Tribunal Constitucional, implica que los poderes públicos,
que sean aplicadores del Derecho, se encuentran sujetos a la manera de cómo los preceptos y
principios de la Constitución, han sido interpretados por el Tribunal Constitucional. En
consecuencia, por la eficacia vinculante de dicha interpretación, los poderes públicos están
obligados a seguir la doctrina constitucional que ha resultado de las sentencias dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos constitucionales” 93
Llama la atención de la sentencia citada, la frase “en todo tipo de procesos

constitucionales”, lo cual hace aplicable el precedente constitucional a todas las
sentencias constitucionales. Esto difiere de los modelos analizados, en los cuales, el
proceso de reconocimiento del precedente en las sentencias se ha limitado a las
sentencias de garantía. En consecuencia, José Antonio Rivera Santibáñez identifica un
impacto de los precedentes en una triple dimensión: a) en la profundización de un
proceso de democratización de la sociedad boliviana; b) en la consolidación de una
doctrina de protección y pleno goce de los derechos constitucionales a través de la
elaboración de sub reglas para los casos concretos (2006: 10); y, c) en la impregnación
del ordenamiento jurídico de las normas constitucionales (Rivera, 2006: 39-41).
Con este fin, el autor citado expone un sinnúmero de sentencias para avalar su
afirmación, no obstante, no logra demostrar cómo se han elaborado los precedentes, y
de qué forma ha influido en la triple dimensión anotada. Más, bien estas sentencias
permiten presumir el impacto de la justicia constitucional y el control de la
constitucionalidad en varios temas, como descentralización, justicia electoral, derechos
sociales, etc. No obstante, la sentencia SC 111/99-R del 6 de septiembre de 1999 fue la
pionera en el sistema boliviano respecto de la obligatoriedad del precedente
constitucional. En esta sentencia se amplió la aplicación de la acción de amparo a las
sentencias judiciales, de acuerdo a la afectación de una decisión judicial “al contenido
esencial de un derecho fundamental”, siguiendo en esto a la Corte Constitucional
colombiana. Pero, no se estableció, a su vez, ningún principio para la elaboración del
91
Sentencia de la Sala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 20-oct-2000, Rafael Chavero, p.
10.
92
Constitución de la República de Bolivia, Ley 1615, 6-feb-1995.
93
Tribunal Constitucional de Bolivia, SC 058/2002, 8-jul-2002.
65
precedente constitucional (Rivera, 2006: 41). Esta ampliación jurisprudencial del

amparo realizada por el TC boliviano rompe, incluso, el principio de cosa juzgada
material si es que se ha dictado en detrimento de los derechos constitucionales.94
Paralelamente, este criterio jurisprudencial, mantenido en las sentencias citadas,
tomaría la visión sociológica de La Salle, donde se hace un llamado a reivindicar la
materialidad de la Constitución. Se invoca, además, el principio de supremacía
constitucional, y el postulado de que la cosa juzgada en los procesos ordinarios es un
principio procesal que no puede ser superior a la potestad del TC de garantizar los
derechos constitucionales (Rivera, 2006: 42.44). Y, sin bien es cierto, el impacto
jurídico en el ordenamiento es importante, no logra establecer con claridad la línea
argumental que lleva a la materialización de un verdadero proceso de creación de este
precedente a través de la actividad jurisprudencial del TC, tal como ocurrió en los
modelos, español, colombiano o peruano.
No obstante, Rivera Santibáñez destaca la resistencia que ha provocado el
“activismo judicial” del TC, especialmente, de parte de la Corte Suprema, la cual alude a
una extralimitación de las funciones de control constitucional, que vulnera la
independencia judicial y le da al TC una potestad legislativa, lo cual genera inseguridad
jurídica, pues no da firmeza a las sentencias, las cuales se exponen a un uso doloso de
las partes en su afán de dilatar los proceso judiciales (2006: 62-64). La sentencia
comentada del TC boliviano es discutible y no constituye un fallo que tenga la suficiente
legitimidad socio-jurídica, puesto que el principio non bis in idem, sobre el cual se
estatuye la institución de la cosa juzgada, es también una garantía del debido proceso,
relacionada con el derecho fundamental a la tutela jurídica frente a los derechos
constitucionales que pueden ser conculcados por las personas en los procesos judiciales
ordinarios.
Ahora, una justa ponderación –el debido proceso frente a los derechos
constitucionales violentados a través de providencias judiciales-, sería que se pueda
extender el control constitucional a las providencias judiciales –aún si está prohibida
expresamente en la norma constitucional como ha ocurrido históricamente en Ecuador-,
pero sin desconocer la firmeza de las sentencias judiciales y lo que trae aparejado –
cosa juzgada, por ejemplo-; sin que esto signifique que el TC pueda, en determinadas
situaciones ponderadas, modular los efectos de sus sentencias, tal como ocurre en el
caso de Alemania y España (Sierra Porto, 1995: 36).
Sin embargo, sumado a esta posible interpretación constitucional, esta
legitimidad desde lo jurisprudencial, debe estar acompañada de un fortalecimiento
institucional que nace de la independencia orgánica desde la integración del TC hasta la
supremacía respecto de las otras autoridades estatales. Incluso, el mismo autor aquí
citado, manifiesta que el TC ha realizado una línea jurisprudencia en el caso de la
subsidiariedad de la acción de amparo –residualidad- que se ha repetido en varias
sentencias. Según la evidencia presentado en los casos citados, no existe tampoco una
línea jurisprudencial, pues no es suficiente con la sola reiteración de un criterio (Rivera,
2006: 19), sino que se debe constatar la sentencias “controlante” de entre los
precedentes, como ocurre en el caso T-418 de 1996 de la Corte Constitucional
colombiana, citado líneas atrás. Sin embargo, se cita algunas sentencias que mantienen
la obligatoriedad de las sentencias constitucionales, especialmente. Estas sentencias
94
Tribunal Constitucional de Bolivia, SC 504/01, 29-mayo-2001.
66
determinan qué parte de esta constituye el precedente, es decir, la ratio decidendi,

como ocurre en el auto 004/2005-ECA entre otros (Rivera, 2006: 21).
Ahora, de la atenta mirada de algunas sentencias constitucionales recientes, se
han elegido algunas que prestan una evidencia más contundente de los asertos de
Rivera Santibáñez, lo cual permite afirmar que la doctrina del precedente está en
camino de consolidarse en la práctica jurisprudencial a pesar de los cambios que se
están dando en la institucionalidad boliviana. Un ejemplo de esto es la sentencia
1426/2005-R, donde se establece claramente la supremacía del precedente de la
sentencia 0094/2004-R, según lo cual, no se puede revisar por vía de amparo
constitucional la supuesta lesión de un derecho en un proceso de amparo ya decidido
por el TC.95
Este precedente es una regla de excepción, bastante obvia, al precedente citado,
que deriva de la naturaleza de órgano supremo del TC de control de la
constitucionalidad. No obstante, se nota la incoherencia argumental respecto de la
elaboración del precedente y mucho más la afirmación del TC en este caso, con la cita
de otros fallos reiterados, que dice denotan la existencia de una línea jurisprudencial.
Al parecer, el TC boliviano confunde la simple mención de fallos anteriores, con
la línea jurisprudencial en el sentido que se presenta en el proceso de consolidación de
la Corte Constitucional de Colombia, pues no se determina aquí cuál es la sentencia
“controlante” (0094/2004-R ó SC 76/2005) y respecto de qué sentencias y qué línea
argumental –tal como ocurre, igual, en la tradición ecuatoriana-:
“no se constituye en la motivación o fundamento determinante de la parte resolutiva;

consiguientemente, conforme ha quedado procesado por la jurisprudencia glosada, no se
constituye en precedente constitucional; sino que la línea jurisprudencial sobre la aplicación de
las resoluciones constitucionales en el tiempo se instituyen a través de la SC 76/2005 y la
presente resolución”96
En todo caso, se debe resaltar que en este fallo se hace hincapié sobre el criterio de
validez y vinculación de la ratio decidendi en oposición del obiter dicta, elemento clave
para la construcción del precedente.97
Una argumentación más clara -aún desordenada-, es la realizada en la sentencia
de revisión de hábeas corpus 0777/2006-R, donde se establece de una manera
sistemática y racional, primero el concepto jurídico de la obligatoriedad de las
sentencias constitucionales (SC 58/2002), la descripción de sus elementos componentes
de ésta: el valor vinculante del precedente de la ratio decidendi (SC 1310/2002-R, AC
0036/2003-ECA, AC 58/2002), y la variabilidad o mutabilidad del precedente (SC
1781/2004-R).98
Sobre la base de esta obligatoriedad de las sentencias constitucionales, se
analiza la aplicación del precedente constitucional, según el cual (SSCC 473/2003-R,
1085/2003-R, 318/2003-R y 679/2003-R), no se debe exigir el cumplimiento de las
medidas sustitutivas impuestas con carácter previo a disponer la libertad del recurrente:
95
Tribunal Constitucional de Bolivia, sentencia constitucional 1426/2005-R, M.R.: William Durán, 8-nov-2005,
expediente 2005-11458-23-RAC, FINDESA-Adolfo Gandarilla y otros, fundamentos jurídicos del fallo, III.5.
96
Ibíd., fundamentos jurídicos del fallo, III.5.
97
Ibíd., fundamentos jurídicos del fallo, III.5.
98
Tribunal Constitucional de Bolivia, sentencia constitucional 0777/2006-R, M.R: Martha Rojas, 8-ago-2006,
expediente 2006-14103-29-RHC, Juan Pedraza-Danny Morón, fundamentos jurídicos del fallo, II.2, párr. 2.
67
“dicha exigencia previa a emitir el mandamiento de libertad a favor del recurrente resulta ser
ilegal y por lo mismo, lesionó el derecho fundamental a la libertad física del actor; en razón de
que conforme se ha establecido, la exigencia del cumplimiento de las medidas sustitutivas
impuestas, sólo es posible cuando la persona sindicada se encuentra detenida por orden de
autoridad judicial y en forma posterior se dispone la cesación de su detención, en cuyo caso,
antes de que se expida el mandamiento de libertad en su favor, debe cumplir previamente con
las medidas sustitutivas que le fueron aplicadas, extremo que no acontece en este caso, por
cuanto, el recurrente no estaba detenido preventivamente.”99
En definitiva, según lo evidencia el análisis de estas sentencias recientes y los

argumentos de Rivera Santibáñez, todo hace suponer que la doctrina del precedente ha
superado su etapa diletante y de oscuridad, y marcha firmemente hacia la consecución
de una doctrina consolidada.
1.3.3 En Chile
En el caso chileno, desde 1992, se ha venido consolidando en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional la aplicación del precedente, especialmente, a partir de las
sentencias Plantas de la Contraloría (1992) y Policía Local (1993), donde se nota un
esfuerzo por racionalizar su aplicación a través del establecimiento de renovadas
herramientas hermenéuticas (Zúñiga, 2006: 161). Igual que en caso boliviano, la
evidencia presentada por Zúñiga no permite identificar claramente esta afirmación. De
todas formas, no se debe perder de vista que en el modelo de control de la
constitucionalidad en Chile coexisten el control previo de la constitucionalidad y el
control a posteriori a cargo de la Corte Suprema de Justicia (Roach, 1993: 123). Esta
resultaría una limitante para la aplicación del precedente constitucional por parte del
Tribunal Constitucional, pues resulta difícil aún para el TC asumir su rol jurídico y no
político.
No obstante, una importante reforma constitucional el 2005 (Ley 20.050.
Mensaje 432-353. 7-dic-2005), permitió un salto cualitativo en el afianzamiento del
Estado constitucional en Chile, al introducir el control concentrado de la
constitucionalidad a favor del Tribunal Constitucional (Fernández, 2006: 126). Esta
reforma constitucional llevó a la inmediata propuesta del proyecto 17.997 de Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional de 2005, el cual hasta el 31 de marzo de 2007 aún
se encuentra en segundo debate en la Función Legislativa100. El artículo 31 de este
proyecto considera la fuerza vinculante de las sentencias constitucionales, y la
posibilidad de modificar los precedentes de las sentencias de manera motivada, tal
como se ha explicado en los modelos español y colombiano; lo cual dejaría espacio para
la una decidida militancia por parte del Tribunal Constitucional a favor de la doctrina del
precedente constitucional de manera análoga a los modelos mencionados. La novedad
de esta reforma aún no ha permitido verificar los impactos procesales y en el sistema
de fuentes del Derecho de las sentencias del TC chileno. En el caso de las sentencias de
amparo constitucional, la Ley referida deja al TC la responsabilidad de regularlo
jurisprudencialmente. Sin embargo, ya se puede notar cierto posicionamiento de la
jurisprudencia del TC dentro de las fuentes del Derecho utilizadas para fundamentar sus
sentencias, de manera aún vaga y general, pero ubicándola por sobre la Ley y como
una extensión imperativa de la norma constitucional:
99
Ibíd., fundamentos jurídicos del fallo, III.3, párr. 2.
100
Tribunal Constitucional de Chile, Memoria del Tribunal Constitucional de 2006, Chile, 31-mar-2007, 12.
68
“Que el artículo 19 número 2 de la Carta Fundamental prohíbe, a leyes y autoridades, establecer

diferencias arbitrarias, y que es efectivo que la jurisprudencia, incluyente la de este propio
Tribunal, y la doctrina han entendido, en diversos casos, que constituye dar una diferencia
arbitraria dar igual trato a situaciones sustancialmente diversas. Esta dimensión de la igualdad no
significa, sin embargo, que toda diferencia exija de trato legal diferenciado, pues ello haría
imposible establecer reglas generales.”101
En esta sentencia se puede notar un cambio importante en el sistema de fuentes del

Derecho. Un sendero expedito hacia la aplicación del precedente constitucional está
abierto desde la reforma de 2005 debido al fortalecimiento de la independencia del TC
chileno. El elemento central a partir del cual se ha establecido la justicia constitucional
en Chile es la reforma constitucional de 2005102, lo cual, se verá fortalecido, sin duda, a
través de la reforma a la Ley Orgánica ya mencionada, hecho que ha sido resaltado por
el propio TC chileno en su Memoria de 2006.103 Esta memoria tiene una sección de
jurisprudencia, pero cuyo enfoque es la relevancia de los fallos –lo cual recuerda a la
Gaceta Constitucional y los informes del TC ecuatoriano-, pero no jurisprudencia
obligatoria, tal como se ha analizado en este capítulo. El TC sólo ha considerado
relevante del proyecto de reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
únicamente las menciones a la independencia y ampliación de sus competencias, pero
nada dice sobre el tema de los precedentes constitucionales aquí tratado. En otras
palabras, el precedente no aparecía para el 2006 en la agenda pública del TC chileno.
Según la propia su propia visión, no obstante, desde el 27 de febrero de 2007, fecha en
la cual se pone práctica la reforma constitucional de 2005, comienza una nueva era
para el control de la constitucionalidad en Chile.104
1.3.4 En Ecuador
En Ecuador para 1998, de manera similar a todos los modelos tratados, la Constitución
no consideraba ninguna norma expresa en donde se establezca que el Tribunal
Constitucional sea el intérprete supremo de la Constitución. No obstante, esta
característica se la podía inferir de varias normas de la Constitución vigente a esa
época, de manera parecida como ha ocurrido en los modelos analizados: supremacía
constitucional (Art. 272), normatividad de la Constitución (Art. 273), y cosa juzgada
constitucional (Art. 278).
Ahora bien, una nota particular en el caso ecuatoriano, sin embargo, era la poca
claridad de las normas citadas. Si bien es cierto, los principios de supremacía y
normatividad estaban explicitados en la Constitución de 1998, no eran los
suficientemente claros, pues no tenían una ubicación preferente en la estructura de la
Constitución ni aparecían como integradas en su conjunto. Además, estas normas no
vinculaban al TC como responsable de establecer estos principios a través de sus
sentencias.
Por otro lado, respecto de la facultad interpretativa del TC se guardó silencio
absoluto, mientras que respecto de la interpretación legal y constitucional, se mantuvo
la competencia exclusiva y excluyente de la Función Legislativa (Art. 130.4.5, 143 y 280
de la Constitución de 1998). Esta situación estaba unida a la realidad de un TC
debilitado y atado a muchas ambigüedades, entre lo jurisdiccional y lo político, cuyas
101
Tribunal Constitucional de Chile, 4-oct-2007, Libertino Rivas, RIT 778-2006, considerando 22.
102
Tribunal Constitucional de Chile, Memoria del Tribunal Constitucional de 2006, Chile, 31-mar-2007, p. 39.
103
Ibíd., p. 39.
104
Ibíd., p. 39.
69
“resoluciones” tendrían efectos inter partes únicamente. Sin embargo, una norma
importante respecto del efecto de las sentencias del TC con efectos erga omnes era la
del artículo 278 de la Constitución de 1998, la cual se cita textualmente:
“Art. 278.- La declaratoria de inconstitucionalidad causará ejecutoria y será promulgada en el

Registro Oficial. Entrará en vigencia desde la fecha de su promulgación y dejará sin efecto la
disposición o el acto declarado inconstitucional. La declaratoria no tendrá efecto retroactivo, ni
respecto de ella habrá recurso alguno.
Si transcurridos treinta días desde la publicación de la resolución del Tribunal en el Registro
Oficial, el funcionario o funcionarios responsables no la cumplieren, el Tribunal, de oficio o a
petición de parte, los sancionará de conformidad con la ley.”
En primer lugar, la denominada “ejecutoria” suponía un concepto procesal que guarda

una connotación eminentemente inter partes en la mayoría de su contenido, excepto,
respecto de la cosa juzgada, que era uno de los elementos del efecto de inamovilidad
de esta ejecutoria (Ávila Linzán, 2005a: 63). Luego, este problema técnico trascendería
el análisis académico, pues adquiría efectos prácticos: limitaba al TC en su
interpretación simplista de que las sentencias no podían ser recurridas. 105 Es decir, el
TC sólo tomaba en cuenta los efectos hacia el proceso, pero no se discurría la
posibilidad de otros destinatarios de esos efectos.
Posteriormente, esta cosa juzgada, de acuerdo a la clásica división, podía ser
formal y material. La primera se refería a los efectos sobre el proceso, por lo cual, se
volvía firme y definitivo lo decidido; y; mientras, que la segunda establecía el
acatamiento de lo decidido, donde ya no podían las mismas partes y sobre el mismo
objeto reabrir otro proceso idéntico. En el caso de la cosa juzgada formal, en lo
constitucional resultaba una obviedad el carácter definitivo de las sentencias del TC;
mientras, que la cosa juzgada material contenía dos elementos importantes para el
tema del precedente: a) efecto erga omnes sobre las autoridades y los ciudadanos en
general (objetivo), y sobre los otros procesos (subjetivo).
El primer elemento sería el que en la doctrina de varios de los casos analizados,
se denomina vinculación hacia los poderes públicos –más modernamente, tal como ya
se vio, vinculación hacia fuera y hacia dentro-, y el segundo, un candado adicional a
favor de la cosa juzgada formal con efectos exclusivamente procesales. A partir del
elemento objetivo de la cosa juzgada constitucional como material, más los principios
de supremacía y normatividad constitucional, el TC pudo, por vía jurisprudencial,
haberse fortalecido la vinculación con efectos generales de sus sentencias, tal como
ocurrió en el caso particular de Colombia. No obstante, otro factor conspiró en este
entendimiento. Y fue el silencio que la normativa legal hizo de los efectos de las
sentencias constitucionales, particularmente de la cosa juzgada y la vinculación erga
omnes.106
El hecho fue que, luego de la puesta en vigencia de la Constitución vigente (RO
1: 11-ago-1998), el TC que había entrado en función en julio de 1997, se encontró con
un estatuto improvisado y con normas muy generales, haciendo aplicable, incluso, en lo
que fuere pertinente las normas del Código de Procedimiento Civil. Esto provocó una
gran dificultad en la labor de interpretación debido a estas ambigüedades y a las
105
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 001-2002-TC, cs. 001-2002-DI, Juez Séptimo de lo Civil de Pichincha;
RO 548: 4-abr-2002; Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 001-2002-AA, cs. 001-2002-AA, David Galván, RO
517: 19-feb-2002, vistos.
106
Acta 6, Octavo Congreso Extraordinario, Archivo del Congreso Nacional.
70
presiones políticas.107 Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia [hoy Corte Nacional
de Justicia] estableció graves restricciones al amparo constitucional, tales como la
prohibición de presentar acciones en contra de actos de autoridad con efectos
generales y adicionalmente aseguró la no aplicación del amparo a las providencias
judiciales, y así franquear cualquier intromisión en la Función Judicial. 108Esta resolución
interpretativa, claramente inconstitucional, nunca pudo ser declarada como tal por el TC
y se mantuvo como un acuerdo tácito de mutuo respecto de competencias entre el TC y
la CSJ.
Por su parte, el TC tuvo que crear, a través de inocuos reglamentos, algunas
normas de procedimiento y de cumplimiento de sus sentencias mediante normas de
remisión al delito de desacato asimilado.109También, se debe destacar el Proyecto de
Reformas Constitucionales presentados por el Tribunal Constitucional a la Asamblea
Nacional Constituyente de 1997, y el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional presentado al Congreso Nacional, sobre la base del modelo español, y
que jamás tuvieron apoyo político,110 hasta antes de vigencia de la actual Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
En definitiva, estos silencios y caducidades normativos, la existencia de
mecanismos de control político de la actividad del TC, y las propias debilidades
institucionales del TC, no permitieron dar un paso importante para construir, a partir de
la cosa juzgada material, una doctrina constitucional del precedente, tal como ocurrió
en los casos de España y Colombia.
Otro factor importante que debe tenerse en cuenta es la tardía incorporación en
el sistema de justicia ordinario de un mecanismo de reconocimiento del precedente en
el Ecuador (1992), con más de un siglo de atraso con relación a otros países de la
región: jurisprudencia obligatoria a través del recurso de casación y la triple reiteración
de los fallos. Este mecanismo, definitivamente, no fue entendido por la Corte Suprema
[hoy, Corte Nacional] y por los operadores de justicia, lo cual ha llevado a un total caos
y a la construcción de pseudos precedentes que resultan ser, por ejemplo, la repetición
de un texto legal. No existen, además, reglas para la elaboración y modificación de los
precedentes (Ávila, 2005b: 160-169).
Ahora, ¿cómo ha entendido el TC, a través de sus sentencias, la doctrina del
precedente? Esta respuesta requiere dos indicios de entendimiento por parte del TC.
Primero, existe un indicio de entendimiento a partir de un uso utilitario del precedente
constitucional, de una manera muy parecida a como sucede respecto del fallo de triple
reiteración por parte de la Corte Suprema de Justicia. Esto se materializa en la cita
simple de fallos anteriores con el fin de ilustrar la parte considerativa. O, en el mismo
sentido, el TC, en algunos fallos, decía expresamente que ha reiterado un criterio y
repite la cita de varios fallos, pero no establece una línea argumental uniforme ni
construye racionalmente un precedente, tal como ocurre en los modelos tratados. Más
107
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 347-98-TC, cs. 347-98-TC, Enrique Ponce y otros, diputados
nacionales-Ex Asamblea Constituyente, RO-S 20: 7-sep-1998.
108
Corte Suprema de Justicia del Ecuador, Rs. s/n, Interpretación de la Ley Orgánica del Control Constitucional en
lo referente a la Acción de Amparo. RO 378: 27-jul-2001.
109
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 262-2001-TP, Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal
Constitucional. RO 492: 11-ene-2002; y, Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. TC-096-9-97, Reglamento
Orgánica Funcional del Tribunal Constitucional. RO 189: 7-nov-1997.
110
Tribunal Constitucional del Ecuador, Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Archivo General del
Congreso Nacional, 1998; y, Tribunal Constitucional del Ecuador, Proyecto de Reformas a la Constitución Política
del Estado, Quito, presentado a la Asamblea Nacional Constituyente en 1998.
71
bien, sucede lo acostumbrado, una simple mención desordenada de un criterio

reiterado:
“el contrato administrativo no reúne las características de ejecutividad del acto administrativo,
esto es, que el acto esté dotado de la fuerza de cosa decidida, y de ejecutoriedad, es decir no se
requiere de previa declaración judicial para que la decisión contenida en el acto se cumpla. Así,
esta magistratura ha señalado que ´no puede pronunciarse sobre la validez contractual pues tal
cuestión no está dentro de sus competencias´ (Resolución 054-2000-TP, adoptada por el Pleno
en el caso 374-99-RA)… el contrato administrativo es unilateral y no volitivo, el contrato
administrativo refleja la voluntad bilateral, aunque con ciertas limitaciones, tal como lo señaló el
pleno de este Tribunal en la Resolución 201-2000-TP, tomada en el caso 172-2000-RA”
Segundo, en una revisión histórica de los fallos es posible advertir varios criterios
jurisprudenciales. El problema es que esta constatación no ha respondido a una
reflexión desde el TC ecuatoriano, sino desde la investigación académica, lo cual lo
vuelve variable y pugna para ser considerado un precedente. Justamente, la
investigación cualitativa del capítulo II busca encontrar razones desde adentro que
completen las razones conceptuales que aquí se esgrimen que han imposibilitado que
no exista la aplicación del precedente constitucional en el Ecuador. No obstante, se
puede mencionar, para explicar este uso incipiente del precedente por parte del
Tribunal un ejemplo. Así, al contrario del caso boliviano, el TC en varias sentencias
estableció la no subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, según la cual, no
debe agotarse acciones o recursos ordinarios para que pueda interponerse la acción de
amparo constitucional. La acción de amparo constitucional, por tanto, es originaria y no
tiene carácter residual:
“Independientemente de lo que se resuelva en esta causa, es necesario salir al paso de un error

de concepción en el cual frecuentemente se incurre respecto de la acción de amparo, error que
consiste en considerarla como residual y procedente sólo cuando no existe otra vía para
encaminar una reclamación o impugnación del afectado por auto de autoridad pública.” 111
Una sentencia donde aparece expresamente mencionado el uso del precedente

constitucional, pero sin establecer claramente el proceso inductivo previo, parece ser la
más cercana evidencia de los esfuerzos del TC ecuatoriano, aún cuando queda la duda
sobre si el TC está hablando de cosa juzgada formal o se trata de un precedente:
“al existir resolución del Pleno del Tribunal Constitucional con respecto a los mismos parámetros
jurídicos de la demanda de inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 45 de la Ley de
Reforma Tributaria presentada por la abogada María Josefa Coronel Intriago, se configura un
precedente jurisprudencial en cuanto a la identidad objetiva del caso.” 112
Esta sentencia fue la más cercana a un precedente por parte del TC desde 1997 hasta
la actual Corte Constitucional para el período de transición, la cual asumió las funciones
de la Constitución de 2008, con el motivo de implementar el sistema de garantías
constitucionales.113 Ahora, esto no quiere decir, que antes no existían criterios
reiterados, al menos los más conocidos. Incluso, los vocales los utilizaban en sus
111
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 101-RA-01-IS. RO 423: 1-oct-2001. Este criterio de esta sentencia de la
Sala Primera, luego fue reiterada por el Pleno en la Rs. 265-2002-RA. RO 648: 26-ago-2002.
112
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 012-2003-TC, cs. 012-2003-TC, RO 143: 8-ago-2003, María Josefa
Coronel, considerando decimosegundo.
113
Corte Constitucional para el Período de Transición, resolución: 21-oct-2008.
72
sentencias en su labor operativa, hecho que podremos constatar en el siguiente

capítulo a través de los hallazgos de la investigación cualitativa del capítulo II. Esto no
obsta para que el TC haya creado reglas de interpretación importantes, tales como el
de la realidad social, aplicación preferente, in dubio pro homine, entre otros, los cuales
ameritan un estudio particular que supera el objeto de este estudio.
No obstante, la Constitución de 2008 trae algunos cambios radicales respecto de
la implementación del precedente. Primero, se modifica el sistema de fuentes en dos
sentidos. Por una parte, los artículos 10 y 11.7 de la Constitución vigente establece
como fuente primera de los derechos, la Constitución y, a través de ésta, los
instrumentos internacionales; y, amplia la interpretación de los derechos a aquellos que
derivan de la dignidad de las personas y colectivos. Me gustaría detenerme en el
concepto revolucionario de “dignidad humana colectiva” que reconoce el artículo 11.7,
pero para los fines de este libro, por ahora, quiero recalcar la vinculación material para
la interpretación que las normas citadas contienen.
Al mismo tiempo, los artículos 424 y 426 de la Constitución de 2008 reconocen el
carácter de fuente formal del texto constitucional y de norma vinculante para el Estado.
No obstante, los artículos 429 y 436.1 de la Constitución establecen que la Corte
Constitucional es la instancia máxima de interpretación, al tiempo, que determina que
sus sentencias y dictámenes son vinculantes:
“1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales

de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y
sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.”
Las normas citadas determinan que sean las sentencias constitucionales de la Corte
Constitucional la primera fuente del derecho en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual
da la potestad a la Corte Constitucional de poder activar el poder constituyente
originario para dar contenido a la Constitución mediante una interpretación progresista;
y, afianza el precedente constitucional en el Ecuador, lo cual podemos verlo
desarrollado en el artículo 2.3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional (LOGJCC):
1. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la

Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen
fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada
garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia dei estado constitucional de derechos
y justicia.114
De la norma transcrita, podemos ver desarrollada en esencia la teoría del precedente

cuando se establece que no es la parte resolutiva lo que vincula, sino los “parámetros
interpretativos de la Corte” (stare decisis y ratio decidendi), lo cual es reafirmado en el
“Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales Obligatorios”115, y en las
sentencias 001-10-PJO-CC y 002-11-PJO-CC, 2011 de la Corte Constitucional.116 Al
mismo tiempo, se determina la posibilidad de que los criterios jurisprudenciales vinculen
114
L.s/n, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, RO-S 52: 22- oct-2009.
115
Corte Constitucional, rs. 004-10-AD-CC: 20-ago-2010. Ver Anexo IV.
116
Corte Constitucional, Lucía Bacigalupo- Juan Carlos Bacigalupo Buenaventura y Zully Priscila Bacigalupo
(INDULAC), cs 0999-09-JP, st. 001-10-PJO-CC: 22-dic-2010a, Juez Constitucional Ponente: Roberto Bhrunis
Lemarie; Corte Constitucional, Jorge Olmedo Navarrete Prieto-Triple Oro CEM, sentencia de unificación 002-11-
PJO-CC, 2011. Ver Anexo V.
73
de acuerdo al alcance que determine la Corte en una posible modulación de las

sentencia (artículo 5 de la LOGJCC). Finalmente, el artículo 25 de la LOGJCC incorpora
el certiorari, toda vez que permite que la Corte pueda seleccionar y revisar
discrecionalmente las sentencias en las acciones de garantía, o en aquellas que haya
seleccionado para su revisión:
“Art. 25.- Selección de sentencias por la Corte Constitucional.- Para la selección de las
sentencias por la Corte Constitucional, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1. Todas las sentencias ejecutoriadas de garantías jurisdiccionales serán remitidas en el
término de tres días contados a partir de su ejecutoria a la Corte Constitucional, para su
conocimiento y eventual selección y revisión.
2. La Sala de Selección, después de conocer las sentencias, escogerá discrecionalmente
aquellas sentencias objeto de la revisión. El caso seleccionado se hará conocer a través del
portal de internet de la Corte Constitucional.
3. La exclusión de la revisión no requiere de motivación expresa.
4. La Sala de Selección tendrá en cuenta los siguientes parámetros para la selección, que
deberán ser explicados en el auto de selección:
a)Gravedad del asunto.
b)Novedad del caso e inexistencia de precedente judicial.
c)Negación de los precedentes judiciales fijados por la Corte Constitucional.
d)Relevancia o trascendencia nacional del asunto resuelto en la sentencia.
5. La Defensora o Defensor del Pueblo o cualquier jueza o juez de la Corte Constitucional podrá
solicitar la selección de la sentencia, a partir de las causales descritas en el numeral anterior.
6. En caso de que la sentencia no haya sido seleccionada dentro del término de veinte días
desde su recepción en la Corte Constitucional, se entiende excluida de la revisión.
7. La Corte definirá los mecanismos para registrar y controlar los casos remitidos y no
seleccionados.
8. La Corte dictará sentencia en los casos seleccionados dentro del término de cuarenta días
siguientes a su selección.
9. Se remitirá, una vez adoptada la decisión, el expediente a la jueza o juez competente de
primera instancia, para que notifique a las partes la sentencia y la ejecute.
10. No cabe recurso alguno de ninguna de las decisiones tomadas por la Corte en el proceso de
selección.
El trámite de selección o revisión no suspende los efectos de la sentencia.”
De las normas analizadas, podemos ver que la jurisprudencia vinculante tendría dos
fuentes que, en principio, no debería afectar la elaboración de jurisprudencia ni su
obligatoriedad. Una jurisprudencia que surgiría de las competencias de sustanciación
(extraordinaria de protección, de incumplimiento, control constitucional y otras
competencias); y otra que debiera construirse a partir de la potestad de seleccionar y
revisar discrecionalmente. Esta dualidad de jurisprudencia se da por la naturaleza de la
Corte, de ser un organismo jurisdiccional de sustanciación y de precedentes. En todo
caso, la diferencia entre estos dos tipos de jurisprudencia es sólo en su origen, pero no
en su esquema de razonamiento e interpretación ni en su obligatoriedad. Por supuesto,
la LOGJCC no estableció un procedimiento para la selección de las sentencias que la
Corte desarrolla en sus competencias de sustanciación; por lo cual se hizo necesario
incorporar un organismo técnico interno que se encargue de la sistematización de las
sentencias con el fin, entre otros, de proponer al Pleno de la Corte la construcción de
jurisprudencia y líneas de jurisprudencia. Este organismo es la Relatoría Constitucional
que funciona dentro de la Secretaría Constitucional y cuya autonomía está pendiente de
resolución.
Hasta el momento, no obstante, sólo existen dos precedentes jurisprudenciales
obligatorios (2008-2012). En el primer caso (001-10-PJO-CC), lo importante para el
74
capítulo que se ha venido desarrollando es el reconocimiento de los dos tipos de

jurisprudencia que acabo de analizar:
“14.- De conformidad con el numeral 6 del artículo 436 de la Constitución de la República, y

artículo 2, numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la
Corte Constitucional, a través de la Sala de Revisión, emite sentencias que contengan
jurisprudencia vinculante, o precedente con carácter erga omnes, en los casos que llegan a su
conocimiento a través del proceso de selección. La Corte Constitucional, en ejercicio de dichas
competencias constitucionales y legales, está facultada para, de manera paralela al desarrollo de
jurisprudencia vinculante, efectuar la revisión [el subrayado es mío] con efectos inter partes,
pares o communis de aquellos casos en los que se constate en la sustanciación o decisión de la
causa una vulneración a derechos constitucionales.”
Este precedente, no obstante, muestra aún un encadenamiento débil con los criterios
anteriores, aún cuando, una Corte nueva es lógico que realice más jurisprudencia ex
novo que derivada.117 Por otro lado, el “Protocolo para la Elaboración de Precedentes
Constitucionales Obligatorios” fue aplicado en un porcentaje aceptable, pero incorporó
cambios importantes en la medida que las/os juezas/es lo ven únicamente como una
norma “referencial”. Aquello plantea el reto de que el desarrollo de las normas de
procedimiento para el precedente constitucional sea de naturaleza jurisprudencial y no
reglamentario. Tiene esta estrategia un potencial de mover las estructuras culturales de
la tradición jurídica del sistema de justicia constitucional y de empoderar a la Corte en
su rol jurídico-político creativo y de ser el intérprete máximo de la Constitución.
Un elemento importante es tener claro quién puede solicitar a la Corte la
elaboración de la jurisprudencia. Tal como se ha visto, en los sistemas analizados, se va
desde el simple petitorio de las partes o personas interesadas hasta complicados
procedimientos institucionales. En el caso ecuatoriano, de acuerdo a lo que establece el
artículo 25.5 de la LOGJCC, puede cualquier/a juez/a de la Corte Constitucional o la/el
Defensor/a del Pueblo. No obstante, el “Protocolo para la Elaboración de Precedentes
Constitucionales Obligatorios” amplió el espectro de ley de siguiente manera:118
“9. Finalmente, la decisión del caso concreto ( decisum) será, la mayoría de las veces,
instrumental para la elaboración del (los) precedente (s). Lo que quiere decir, que la Corte no
está obligada a fallar al respecto. No obstante, podrá decidir fallar en relación a la violación de
derechos constitucionales en dichas sentencias de acuerdo a los siguientes criterios:
9.1 Si del expediente del caso se colige que el problema jurídico resuelto en las
instancias anteriores no se ha agotado plenamente;
9.2 Si la violación del derecho es actual o existe una inminencia que haga
suponer que es potencial que aún ocurra;
9.3 Si ante la violación, es posible alguna forma de reparación que quedó
pendiente o no fue considerada con independencia del tiempo y la inminencia; y,
9.4 Si la persona o colectivo presuntamente afectada/o, jueza/ez de la Corte o
Defensora/r del Pueblo manifiesta la pretensión de conocer el caso concreto. No
obstante, la Corte no estará obligada de manera alguna a seleccionarlo.”
Conserva el Protocolo, de todas maneras, el certiorari, que se ha dicho en este capítulo

es uno de los requisitos sine qua non para que exista jurisprudencia constitucional; pero
117
Corte Constitucional, Lucía Bacigalupo- Juan Carlos Bacigalupo Buenaventura y Zully Priscila Bacigalupo
(INDULAC), cs 0999-09-JP, st. 001-10-PJO-CC: 22-dic-2010a, Juez Constitucional Ponente: Roberto Bhrunis
Lemarie, párr. 15. Ver Anexo V.
118
Corte Constitucional, rs. 004-10-AD-CC: 20-ago-2010, párr. 9. Ver Anexo IV.
75
un punto ciego que puede destruirla, si no se establecen principios claros en el futuro,

para garantizar el debido proceso en el proceso en el que se decida tratar el caso
concreto. En todo caso, en la sentencia que se analiza, está pendiente un pedido de
nulidad por una de las partes, alegándose que se decidió el caso concreto sin que se le
hubiere permitido el derecho a la defensa y a ser escuchados. Si bien es cierto, tal
como ya lo determinó el mencionado Protocolo119, el caso concreto es instrumental para
la construcción de la jurisprudencia, resulta importante que, en determinados casos
excepcionales, se decidan cuando existió una vulneración grave de derechos. Y en esta
probabilidad se permita el derecho de defensa a las partes. Lo contrario se presta a la
manipulación y a dudas razonables respecto de la idoneidad y regularidad procesal de
las sentencias.
Por otra parte, el segundo caso de jurisprudencia obligatoria se trata de la
primera sentencia constitucional de unificación. En el sistema colombiano existen las
denominadas sentencias de unificación, que son en estricto sentido jurisprudencia
constitucional, ya que sistematizan los razonamientos y argumentos de la Corte con el
fin de presentarlos como verdaderas regulaciones normativas, de tipo procesal o
sustantiva. De manera parecida, el ordenamiento jurídico peruano, tal como ya se vio
líneas atrás, presenta las denominadas sentencias normativas que vienen a representar
el horizonte más amplio para la creación del derecho por parte del Tribunal
Constitucional. Ocurre de manera similar en el caso ya analizado de Argentina, pero sin
que exista un tipo de sentencia específico.120
Sin embargo, entre estos tipos de sentencias existen profundas diferencias. En el
caso colombiano, tienen un carácter eminentemente jurisprudencial;121 mientras que en
el peruano, una naturaleza más legislativo-reglamentaria, diferente a las sentencias
sistematizadas que llaman, sin más, jurisprudencia.122
En nuestro sistema de justicia constitucional, el artículo 191.c de la LOGJCC
reconoció la existencia de las “sentencias de unificación” como una competencia del
pleno de la Corte Constitucional, pero sin darle un contenido concreto:
“c. Resolver sobre las sentencias de unificación en el caso de las acciones de protección,
extraordinaria de protección, incumplimiento, hábeas corpus, hábeas data y acceso a la
información pública.”
No obstante, el Pleno de la Corte integró su propia competencia jurisprudencialmente,

con el fin de garantizar la igualdad procesal, la predictibilidad de las decisiones y la
uniformidad del razonamiento jurisprudencial:
119
Ibíd. 1 y 9.
120
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina: Caric Petrovic, sentencia en recurso de queja Pedro y otros,
28-may-2002; cs. 32/93, Giroldi, Horacio David y otros, G. 342. XXVI.
121
Corte Constitucional de Colombia: C-131 de 1993, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, expediente D-182,
Andrés de Zubiria y otros, artículo 2º en sus numerales 2°, 3°, 4° y 5°; y artículo 23 parcial del Decreto 2067 de
1991; C-037 de 1996, Magistrado Ponente (M.P.): Vladimiro Naranjo Meza, expediente 008, artículo 48 de la Ley
58/94, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; C-083, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expediente D-665, Pablo
Bustos, artículo 8 de la Ley 153 de 1887; C-113 de 1993, M.P., Jorge Arango Mejía, expediente D-096, José
Pedraza Picón, artículo 21 del Decreto 2067 de 1991; y, C-252 de 2001, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expedientes D-
2825, D-2838, D-2841, D-2845 y D-2847, Rafael Sandoval López, Ley 553 de 2.000.
122
Tribunal Constitucional del Perú: 0024-2003-AI/TC, Tribunal Constitucional del Perú; 04853-2004-PA/TC,
Dirección Regional de Pesquería de la Libertad, Tribunal Constitucional del Perú; 07281-2006-PA/TC, Santiago
Terrones Cubas, Tribunal Constitucional del Perú; 3741-AA/TC, Ramón Hernando Salazar Yarlenque.
76
“10. De conformidad al artículo 436.6 de la Constitución de la República; a los artículos 2.3 y

191.2.c de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional , a los artículos
3 y 26 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional ,
y el acápite 19.2.1 del “Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales
Obligatorios”, aprobado por el pleno el 20 de agosto de 2010 por resolución 004-10-AD-CC; el
Pleno de la Corte Constitucional para el período de transición tiene como una de sus atribuciones
el establecimiento de una sentencia que contenga la jurisprudencia vinculante o precedente
vinculante en los casos sometidos a su conocimiento, con el fin de unificar los criterios
jurisprudenciales respecto de un caso o ratio (s) decidendi (s) similares, para garantizar la
igualdad procesal, la supremacía constitucional, la seguridad jurídica de los artículos 11.1, 75, 76,
82, 429 y 436.1 de la Constitución.”123
Quiero destacar dos eventos importantes con ocasión de esta sentencia de unificación.
Primero, lo sustancial de esta sentencia es que, por primera vez, un organismo de
control y justicia constitucional crea su competencia jurisprudencialmente, sin esperar la
reforma legislativa ni la creación, a veces artificiosa o forzada, en un reglamento. Esto
abre las puertas hacia la consolidación de la cultura del precedente constitucional y el
rol creativo de las/os juezas/es. Segundo, de todas maneras se logró encadenar el
razonamiento de la Corte, al menos, respecto de los casos que guarden identidad
objetiva (efecto inter pares),124 aunque su aplicación a otros niveles procesales (inter
comunis) o extraprocesales (erga omnes) aún resulta conservadora. Desde mi
perspectiva, incluso, me parece que esta sentencia simplemente corrigió un error
procesal –no manifiesto- de no haber acumulado los casos anteriormente. No obstante,
su motivación coyuntural, logró, por primera vez, poner a prueba el Protocolo en la
elaboración de jurisprudencia constitucional y describió su esquema de razonamiento e
interpretación constitucional y un nuevo formato que propone reformas estructurales en
la cultura jurídica y de argumentación jurisprudencial que podemos advertir en la
siguiente cita textual:
“12.- Un precedente constitucional es fundamental para reafirmar el rol creativo de las/os

juezas/es constitucional, y da vida al texto constitucional desde sus decisiones con el fin de
materializar una democracia constitucional desde la actuación de las/os juezas/es
constitucionales. Analicemos los principales argumentos para realizar un precedente
constitucional de unificación. Tenemos, primeramente, un argumento pragmático, el cual pone
énfasis en los beneficios procesales que se obtienen de la aplicación del precedente: “la uniforme
aplicación de las leyes, la economía procesal, la predicción de las decisiones judiciales, la
seguridad jurídica y el prestigio de los jueces y tribunales, entre otros.” Lo pragmático tendría,
además, una función ejemplificativa, por el cual un argumento permite que a un enunciado
normativo se le atribuya el significado que le ha sido atribuido por alguien, y por ese solo hecho
[…] El mismo argumento pragmático comporta un elemento de autoridad, según el cual, se
utilizan actos o juicios de una persona o de un grupo de personas como medio de prueba a favor
de una tesis […] Luego, tenemos el argumento de justicia formal que hace referencia a la
consagración del principio de igualdad: “es decir, que casos iguales requieren un tratamiento
semejante. La igualdad como principio moral básico incluye no sólo a los iguales en un momento
contemporáneo, sino a los que nos precedieron y nos seguirán en el tiempo...” 125
A pesar de estos avances normativos y en la técnica jurisprudencial, el sistema

ecuatoriano lo ubico aún dentro de los países donde la vinculación del precedente es
123
Corte Constitucional, Jorge Olmedo Navarrete Prieto-Triple Oro CEM, sentencia de unificación 002-11-PJO-
CC, 2011, párr. 10. Ver Anexo VI.
124
Ibíd., párr. 23.
125
Ibíd., párr. 12-15.
77
débil; puesto que estas prácticas jurisprudenciales son aún marginales dentro de los
miles de sentencias que no se diferencian aún de las sentencias ordinarias y que
resuelven temas de mera legalidad. Posiblemente, una primera tarea no sea la
jurisprudencia constitucional, sino la delimitación mediante la creación de principios
deducidos jurisprudencialmente, de tipo adjetivo o sustantivo, de la competencia
constitucional de la Corte Constitucional y el desarrollo de las normas constitucionales.
No obstante, se puede advertir algunas sentencias que representan la transición hacia
un sistema de justicia constitucional progresista y de precedentes consolidado (Ávila
Linzán, 2011b).
Finalmente, como resumen de los modelos analizado en este capítulo,
proponemos el siguiente cuadro como un esquema general de la comparación realizada
en los diferentes sistemas del precedente constitucional:
Cuadro 1. Reconocimiento del Precedente Constitucional

V. fuerte V. en consolidación V. débil
Estados España
Unidos Venezuela
México Bolivia
Perú
Argentina Chile
Colombia Ecuador
SIDH
Sentencia es fuente Constitución es fuente Ley es fuente

Impacto Política P. Impacto DD.HH Impacto en normas positivas
Stare decisis Precedente argumentado Ilustración de sentencia
Certiori absoluto Certiorari relativo Certiorari incipiente
Participación ilustrativa Participación limitada Participación ilustrativa
78
III. Efectos de la vinculación jurídica del precedente

constitucional
En este acápite del capítulo I, se ha separado el tratamiento de este tema en dos
partes. La primera, que hace referencia a los efectos hacia adentro o procesales, donde
lo que se intenta demostrar es cómo el precedente fortalece al proceso constitucional
mediante el aseguramiento de su exclusividad en la interpretación, la eficacia del
proceso que legitima al organismo de control (seguridad, certeza, economía procesal,
racionalidad jurídica), y la igualdad jurídica que garantiza el debido proceso de las
partes a través de la vigencia de la justicia material.
Y la segunda hará referencia a los efectos hacia fuera, partiendo del
fortalecimiento de los derechos constitucionales sobre la base del principio de igualdad,
con el fin de que la interpretación constitucional alcance obligatoriedad por la propia
naturaleza de las normas constitucionales (supremacía y normatividad). De acuerdo a
los modelos de reconocimiento analizados, se ha podido notar que el acento y la
tendencia en los modelos en consolidación, es aplicar el precedente para fortalecer la
institucionalidad constitucional a través de la eficiencia procesal. No puede ser de otro
modo, dentro de la dinámica evolutiva de las instituciones políticas; sin embargo, en
algunos países con modelos en consolidación del precedente, la tendencia está
variando, y cada vez más, se aplica el precedente para favorecer la igualdad jurídica.
Pero ¿cuál es la importancia de que esta tendencia se fortalezca? A priori es importante,
puesto que este principio propende a la realización del Estado constitucional y todo lo
que implica. En otras palabras, en la medida que esta tendencia se consolide, los
derechos constitucionales, legítimamente, pueden ser garantizados por vía
jurisdiccional.
1. El proceso constitucional y la interpretación jurisdiccional exclusiva

(efectos hacia dentro)
De acuerdo a lo que he establecido y siguiendo a Sagüés, desde la visión más amplia
de la doctrina del precedente, se puede vislumbrar tres formas de efectos, a partir de
los tipos de jurisprudencia.
Primero, efectos persuasivos, que son aquellos que provienen de otras sentencias
jurisdiccionales o de los tribunales del mismo rango; segundo, efectos
contradictorios, en la cual se debe identificar las reglas mayoritaria y minoritaria
dentro del mismo organismo; y, por último, efectos imperativos que proviene de los
tribunales superiores y que es obligatoria (Sagüés, 2006: 20). Como extensión de este
último efecto, se desprenden los efectos hacia fuera.
En cuanto a los efectos persuasivos, el problema se presenta en los modelos de
justicia constitucional débiles, donde no están perfectamente delimitadas las
competencias de las altas cortes de justicia. Así, por ejemplo, existió confrontación
entre la Función Judicial y el Tribunal Constitucional respecto de la sustanciación del
amparo constitucional en Ecuador.126 En un caso a cargo del TC ecuatoriano, el
problema, incluso, vinculó a otros órdenes jurisdiccionales, como el Tribunal Supremo
Electoral, respecto de la acción de amparo a favor de Lucio Gutiérrez, ex-Presidente de
126
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 018-2000-TP, cs. 015-29-RA, RO-35: 14-mar-2000, Rory Lucín y
otros-Corte Superior de Manabí, considerando IV. Estos son casos de amparo constitucional presentadas por jueces
y funcionarios judiciales por destituciones mediante procesos en los que se habían violado las garantías del debido
proceso. En muchos de los casos, la sentencia fue estimatoria, lo cual provocó varios inconvenientes en cuanto al
acatamiento de las sentencias del TC.
79
la República quien había sido descalificado por el TSE por haber incurrido en varias
infracciones electorales para participar en las elecciones presidenciales de noviembre de
2006.127
Luego, respecto de los efectos contradictorios, el problema se presenta en los
organismos de control de la constitucionalidad que se dividen en salas, como en el caso
ecuatoriano, donde, antes de la Constitución de 2008, el pleno no dirimía las sentencias
contradictorias. Esta situación aflora como un problema importante en las entrevistas
(002), sobre las cuales se realizó el capítulo II de esta investigación.
Finalmente, como consecuencia lógica, los efectos imperativos sobre los otros jueces
chocan con el blindaje institucional de la Función Judicial y los otros órdenes
jurisdiccionales, como sucedió en una queja presentada por la negativa de apelación
por inhibición del juez de instancia, pues no se consideraba competente. En este caso,
el Tribunal ordenó al juez que acepte la apelación, y remita copia de lo actuado al
Consejo Nacional de la Judicatura.128
Estos problemas llevan a la conclusión de que era necesario dotar de herramientas
coercitivas y procedimientos de incumplimiento al TC como en el caso del Perú con el
fin garantizar el cumplimiento de las sentencias, como un aditamento que fortalecerá la
aplicación del precedente, pero no desde un apuesta de defensa institucional, como
aparece las entrevistas realizadas para el capítulo II. El fin debe ser garantizar el Estado
constitucional y, a través de él, los derechos constitucionales.
Por último, estos efectos constituyen el mínimo para la eficiencia de un organismo
de control de la constitucionalidad y, a partir del cual, el fortalecimiento de la justicia
constitucional irá en ascenso.
A continuación se expondrán los principios que se ven fortalecidos a partir de los
efectos al interior o sobre el proceso.
1.1 Seguridad jurídica

En la mayoría de los modelos de reconocimiento analizados, el principio de seguridad y
certeza jurídica son los principales argumentos para la aplicación de la doctrina del
precedente a la justicia ordinaria y constitucional. Este principio se relaciona con dos
dimensiones del quehacer jurisdiccional de los organismos de control de la
constitucionalidad. La dimensión de operatividad procesal por parte de los operadores
jurisdiccionales, pues el saber de antemano la existencia de los precedentes facilita la
labor de juzgamiento de las causas puestas a su conocimiento. Y la dimensión que
engloba a los usuarios del sistema, abogados litigantes, investigadores y los ciudadanos
en su conjunto, pues sus intereses procesales serán canalizados bajo reglas claras y
predecibles, y con una posibilidad racional de modificación de los precedentes, cuando
existan argumentos suficientes para cambiar el criterio mantenido (Bernal Pulido, 2005:
180).
No obstante, esta finalidad de eficiencia requiere la existencia de reglas que
garanticen la operatividad, lo cual respecto del TC ecuatoriano se ha identificado como
un problema. Tal como lo hace notar, Azuela Güitrón, la aplicación del precedente debe
superar algunos problemas:
127
El Universo, “Velásquez advierte que TSE deberá respetar decisión del Tribunal Constitucional”, 13-jul-2006.
128
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. s/n, cs. s/n, RO 27: 21-feb-2003, Averroes Bucaram-Juez Sexto de lo
Civil de Guayaquil, considerando sexto.
80
1. la falta de redacción de criterios en múltiples asuntos, porque en la mayoría de

los casos las sentencias permanecen desconocidas para el público, quienes
ignoran se ha integrado o no la jurisprudencia;
2. el establecimiento de criterios que no guardan relación con el contenido de la
sentencia;
3. inexistencia de reglas para la redacción de los criterios;
4. la ausencia de reglas para la sistematización de los hechos;
5. falta de seguimiento del criterio elaborado;
6. constatación de tesis contradictorias; y,
6. criterios que tiene diversos puntos de vista (Cabrera, 1990: 490).
Sin lugar a dudas, estos criterios deberán ser tomados en cuenta por la Corte
Constitucional para el período de transición ecuatoriana respecto de las reglas que debe
establecer para la aplicación del precedente constitucional, además, de las ya incluidas
en el Protocolo para la Elaboración de los Precedentes Jurisprudenciales Obligatorios ya
analizado. Estas observaciones son válidas a partir de los hallazgos de la investigación
cualitativa del capítulo II.
Este principio de seguridad está ubicado en al margen del ideal de justicia y
apunta a los fines institucionales de eficiencia. No cabe duda, legitima así al organismo
de control de la constitucionalidad ante la sociedad:
“la aplicación de sus propios precedentes es una forma de legitimación que tienen la propia Corte
Constitucional. La racionalidad –y la coherencia es parte de ella- es una forma de adquirir
legitimidad. Un poder que se ejerce irracionalmente es de plano ilegítimo. Por el contrario, el
ejercicio racional de un poder es un poderoso argumento para el reconocimiento de su
legitimidad” (Bernal Pulido, 2005: 159).
Por último, este anhelo de seguridad es más fuerte en lo constitucional, pues consiste
en un poder supremo a través de la interpretación constitucional por jueces creativos,
una especie de supertribunal que hace decir a la Constitución lo que sus gestores
quisieron expresar para la posteridad.
1.2 Racionalidad de la justicia constitucional

Desde la perspectiva del proceso, el precedente se convierte en una regla hermenéutica
puesta al servicio del operador de justicia constitucional, que le permite apuntalar el
fortalecimiento institucional del organismo de control de la constitucionalidad, es lo que
Leonor Moral Soriano ha denominado argumento ab ejemplo (2002: 129). Esta regla se
complementa con las otras que conforman el acervo hermenéutico del organismo de
control de la constitucionalidad. En el caso ecuatoriano, estas reglas constan en la
Constitución, y en principios jurisdiccionales que se han aplicado a los casos concretos,
muchos de ellos con reconocimiento en la doctrina de los tratadistas (Pérez Royo, 2000:
150). No obstante, esta regla hermenéutica de racionalidad no presenta mayor
dificultad más allá de que en el caso ecuatoriano, se desconoce en la práctica del TC.
Desde la teoría, además, un problema ha sido identificar qué parte de la sentencia es el
precedente y cuáles son las reglas para su elaboración.
En los modelos analizados, particularmente, en España, Colombia y Perú, las
reglas se hicieron luego como materialización de una experiencia institucional e
histórica. En el caso peruano, esas reglas son muy precisas y reglamentarias, y tienen
influencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En caso español, no
81
existen reglas detalladas en la jurisprudencia (Vila, 2002: 363-364; y, Gaviria, 2002: 5-

12 y 63-71). No obstante, es de consenso en todos los modelos analizados, que la parte
de la sentencia que constituye precedente es la denominada ratio decidendi, la cual,
generalmente se encuentra en la parte considerativa. La ratio es la parte que contiene
el argumento principal y que ha sido construido sistemáticamente con varios elementos
de otras sentencias, y al cual se le da vinculación hacia el futuro respecto del proceso
particular y los demás procesos futuros, con la salvedad de la modificación motivada. Es
importante también para identificarla, verificar el nexo que este argumento central tiene
con lo resuelto cuando la fundamentación no sea del todo clara.
En definitiva, la adopción del precedente como una herramienta hermenéutica va
en beneficio, igualmente, de la celeridad procesal y la disminución del trabajo de las/los
operadoras/es de la justicia en todos sus niveles. La utilidad detrás es la misma que
respecto de la seguridad: la eficiencia procesal para fortalecer la institucionalidad y el
principio jerárquico o de autoridad. Este principio de autoridad adquiere mucha
importancia en los organismos de control de la constitucionalidad que adolecen de falta
de independencia y de potestades reales para hacer cumplir sus decisiones.
1.3 Consagración de la justicia material

El elemento más importante de los principios garantizados por los efectos hacia dentro
o procesales es el atinente al principio de igualdad jurídica, según el cual, a casos
iguales, igual solución. La divergencia para establecer un trato diferente o apartarse del
precedente, es lo que Perelman ha denominado principio de inercia (Moral Soriano,
2002: 139). Este principio de igualdad permite la consagración de la justicia material, es
decir aquella relacionada con las condiciones históricas y reales de las partes
procesales, lo cual permitirá establecer normas de proporcionalidad para mantener una
aplicación general y reconocer las diferencias de las minorías. Este principio es
importante, pues no está relacionado con el proceso o la institución, sino, con la
pretensión e intereses concretos de las partes y con el ejercicio de los derechos
constitucionales.
Justamente a partir este vínculo en doble vía –la igualdad puede conectarse con
otros derechos como los sociales; y, los derechos constitucionales y sustentar la
defensa de la igualdad procesal-, adquiere legitimidad la sentencia y, por tanto, el
precedente con el fin de extender sus efectos más allá del proceso. Si no fuera por esta
simbiosis, el precedente sólo tendría razón de ser dentro de las fronteras del proceso.
Este principio de igualdad y esta instrumentación como plataforma para romper
los límites del caso particular, se acentúan en un proceso de garantía constitucional,
pues el objeto que se discute en aquel es la defensa concreta de un derecho humano
frente a la posibilidad de daño actual o eventual por parte del Estado o un particular. En
otras palabras, el principio de igualdad da contenido cierto a las sentencias de garantía
constitucional, como una consecuencia directa de la consolidación de la democracia
constitucional.
2. Fortalecimiento del Estado constitucional (efectos hacia fuera)

2.1 Materialización de los derechos humanos en los casos concretos
Un efecto hacia fuera del precedente es el impacto en el estatuto de derechos
constitucionales a través de las acciones de garantía constitucional, pues al establecer
criterios predecibles, uniformes y razonables, permite la progresividad e intangibilidad
de los derechos constitucionales. Vale decir, permite a los ciudadanos mantener las
82
conquistas sociales logradas a través de los precedentes o, en su defecto, avocarlos a

incidir judicialmente –por las vías del Derecho- para que sus derechos sean mejorados.
Pues se entiende que su estatuto no puede ser interpretado regresivamente. Por otro
lado, si el juez constitucional quiere apartarse del precedente, a través de su
interpretación, tendrá que argumentar de tal manera que su decisión sea legítima y
convencer a los ciudadanos que no significa un desmejoramiento de su estatuto de
derechos constitucionales. Para ilustrar esta problemática se cita un caso del TC
peruano, el cual ha sido duramente cuestionado.
En el caso del TC peruano, luego de la publicación de la Ley 28237 que puso en
vigencia del Código de Procedimiento Constitucional, se consagró una amplia acción de
amparo constitucional que dejaba únicamente la actividad judicial ordinaria fuera del
control de constitucionalidad, incluso, ante la amenaza de vulneración o como aquello
que se conoce como amparo preventivo. Ante esta visión amplia del precedente de
varias sentencias, se hizo poco atractivo para los usuarios y produjo una ordinarización
del amparo peruano (Espinoza-Saldaña, 2006: 85). No obstante, luego el mismo
Tribunal, quien había promovido con su activismo judicial esta ampliación, luego lo
restringió con la sentencia del caso Anicama que limita su conocimiento sobre conflictos
sobre las pensiones de jubilación, cuyo tratamiento se reserva a la competencia
contencioso-administrativa. En este caso, el precedente fue un pretexto técnico para
descongestionar el trabajo de los jueces constitucionales, especialmente, del TC
(Espinoza-Saldaña, 2006: 90).
El problema que se quiere destacar aquí es la legitimidad del precedente, puesto
que, ante la opinión pública, resulta contradictorio una argumentación tan decidida por
parte del TC a favor de los derechos constitucionales a través de la acción de amparo
que, al tiempo que se evade tan elegantemente su propia responsabilidad institucional.
Además, surge la pregunta sobre si esta actuación vulneraría algún derecho
constitucional de las partes en los procesos de amparo que fueron, arbitrariamente,
enviados a la jurisdicción contencioso-administrativa.
No obstante los peligros y los avances y retrocesos, en teoría la aplicación del
precedente constitucional reclama un juez creativo que abandone el despacho y se
empape de la realidad social, un funcionario que supere el perfil de burócrata y se
convierta en un analista político, con el fin de que pueda balancear sus decisiones y dar
legitimidad a su actuación sin caer en la tiranía de las mayorías y la tentación de quedar
bien con todos. Lo que se exige de los jueces constitucionales es una combinación
extraña entre científico, político y ser humano.
2.2 Supremacía de la interpretación constitucional

La supremacía de la interpretación constitucional es una consecuencia necesaria del
principio de supremacía constitucional, y supone la asunción de una facultad exclusiva
de las normas constitucionales. Es necesario hacer énfasis en este principio, pues es a
través de aquel que un organismo de garantía y control constitucional se convertirá en
intérprete máximo de la Constitución. Esta especialidad en la interpretación
constitucional responde al proceso de judicialización del Derecho y la emergencia del
Estado constitucional. No obstante, el diseño constitucional debe establecer
mecanismos que permitan balancear este enorme poder de los jueces de decir “lo que
la Constitución es” o “debe ser”.
83
Ejemplos que hay que tener en cuenta es el caso de la extralimitación de Sala

Constitucional venezolana, la revisión de sentencias firmes del caso boliviano -ya
tratados-, y el caso peruano que a continuación se detalla.
Así, en el caso del Perú, se estableció, por vía jurisprudencial, una particular
interpretación de las normas del Código de Procedimiento Constitucional, que permite
presentar un segundo amparo sobre un hecho fallado cuando se presentan dudas sobre
la interpretación de un precepto constitucional. Pero impide el desacato de los
precedentes constitucionales, pues considera es un imperativo de este Tribunal de
Precedentes, cuya misión fundamental es proteger el principal elemento del orden
constitucional: el precedente constitucional. En este caso, el TC consideró que no era
procedente un segundo amparo, sino la aplicación del recurso de agravio previsto en el
artículo 18 del Código de Procedimiento Constitucional para las sentencias denegatorias
de amparo del 202.2 de la Constitución, puesto que el TC interpretó que un
desconocimiento flagrante de un precedente constitucional, representa una violación al
orden constitucional expresamente establecido por el TC a través de su interpretación:
25. El Tribunal considera que una decisión judicial emitida sin tomar en cuenta los precedentes
vinculantes del supremo intérprete de la Constitución aplicables al caso, viola el orden
constitucional y debe ser controlado por este Colegiado a través del propio recurso de agravio,
que debe habilitarse en este supuesto como el medio procesal más eficaz e idóneo para
restablecer la supremacía de la Constitución, alterada tras una decisión judicial estimatoria de
129
segundo grado en un proceso constitucional
Este caso lleva a la pregunta ¿hasta dónde puede llegar el poder de un organismo de
control de la constitucionalidad que le permite exhumar las situaciones jurídicas ya
decididas? Para comenzar esta discusión, debe partirse de la idea de que la
interpretación por vía de precedente, debe ser un recurso extraordinario, excepcional y
reglamentado en la ley. En todo caso, las razones para este recurso deben ser objetivas
y determinadas taxativamente en la ley. El caso del no acatamiento del precedente no
motivado, sugiere, más bien, una sanción administrativa y una investigación de la
actuación del juez; y, posiblemente, la emisión de un instructivo donde se aclare cómo
debe apartarse de un precedente un juez que así lo considere. De alguna manera, el no
aplicar el precedente es, tácitamente, apartarse de él. La infracción administrativa en el
caso peruano comentado está en no haber motivado esta negativa.
2.3 Normatividad de las sentencias constitucionales

El otro efecto necesario es el de normatividad de las sentencias constitucionales, lo cual
se desprende del principio de normatividad constitucional. La lógica es la misma que el
caso de la supremacía de lo constitucional: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Esta normatividad tiene un impacto en el sistema de fuentes, pues, a la larga la
sentencia estaría a la par de la norma constitucional. Pero también tiene un impacto
sobre los poderes públicos y la percepción de los ciudadanos sobre el valor de la
Constitución.
A este nivel, las críticas suben de tono respecto de la impropiedad de que los
jueces participen de lleno en la elaboración de la Política Pública a través de sus
sentencias, lo cual tendería a politizar más su actuación en los países latinoamericanos.
129
Sentencia 04853-2004-PA/TC, Dirección Regional de Pesquería de la Libertad, Tribunal Constitucional del Perú,
parágrafo 25 del apartado 6.
84
La aplicación estricta de esta normatividad de las sentencias puede chocar con la

cultura jurídico-política de los países del civil law. Esto ha llevado a algunos autores a
establecer los efectos de eficacia únicamente persuasivos (Zúñiga, 2006: 157). Tal vez,
lo más lejos que se pueda llegar respecto de la normatividad de las sentencias es a lo
que se ha denominado como sentencias aditivas o interpretativas, en el sentido que
cubren ciertos silencios de la normativa con efectos generales.
Sin embargo, esta problemática perdía algo de novedad cuando del amparo
constitucional se trataba, puesto que, en todos los casos, la normatividad sólo podía ser
activada desde el proceso particular. En un caso, el TC peruano ha admitido
explícitamente que sus precedentes suponen una modificación en el sistema de fuentes
del Derecho, pues, a través de sus sentencias aditivas, ha complementado los vacíos de
la legislación, tal como ocurrió en el peculiar caso 11756-AA/TC que estableció como
causal de desafiliación de un AFP, la cual no estaba determinada originalmente en la
Ley 28991:
“el Tribunal Constitucional considera necesario precisar que los precedentes vinculantes que dicta
constituyen también fuente del Derecho […] establecida por este Colegiado en la sentencia
1776-2004-AA/TC, de modo que la relación que se plantea entre la Ley aludida y el precedente
vinculante que establece ahora este Colegiado en la presente sentencia es una relación de
integración jurídica antes que de jerarquía o de exclusión de una con respecto al otro, y
viceversa.”130
Esta normatividad de las sentencias constitucionales supone una diferencia entre

jurisprudencia y precedente establecida por el TC peruano. La jurisprudencia y el
precedente tienen un origen común, es decir, la interpretación jurisdiccional a partir del
caso concreto, su diferencia está específicamente en extremo efecto normativo de los
precedentes; mientras que, la jurisprudencia es la doctrina que el TC desarrolla en su
actividad hermenéutica. Este efecto normativo tiene alcance general y vincula a todas
las autoridades públicas y no sólo es una herramienta técnica para ejercer un poder
normativo general.131
Definitivamente, este poder normativo es reafirmado, además, a través de una
diferencia entre el precedente judicial y el precedente constitucional. Mientras, el
precedente judicial, de acuerdo al common law aplicado en el sistema jurídico de los
Estados Unidos de América es de carácter vertical, pues se aplica desde la Corte
Suprema a los jueces inferiores y debe ser invocado por los interesados en el caso
concreto; el precedente constitucional se aplica con efectos generales casi como una
ley.132 Consecuentemente, la normatividad está en relación directa con el modelo de
reconocimiento del precedente con eficacia imperativa. En consecuencia, será más
fuerte en Estados Unidos, Argentina, México y el SIDH, mientras que en el otro extremo
de “eficacia persuasiva” estarían Venezuela, Bolivia, Chile y Ecuador.
Bernal Pulido da una orientación sobre lo que serían las condiciones para la
fuerza vinculante de las sentencias constitucionales que resulta ser un corolario perfecto
sobre esta parte de los efectos del precedente constitucional. Según este autor, las
condiciones son: a) una norma que genere obligación de acción u omisión; b)
130
Sentencia 3741-2004-PA/TC, Ramón Hernando Salazar Yarlenque, Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 39
del apartado 7.
131
Ibíd., párr. 47 del apa. 7.1.
132
Ibíd., párr. 48 y 49 del apa. 8.
85
destinatario con deber jurídico de cumplir; c) titular con derecho subjetivo (2005: 208)
para reclamar judicialmente; y, d) sanción jurídica por la infracción.
Sería necesario, entonces, someter los casos particulares aquí tratados para
poder verificar, de acuerdo a este mínimo de exigencias de la obligatoriedad, para
proyectar la supremacía y normatividad de la interpretación y las sentencias
constitucionales por un buen cause.
A continuación, quiero resumir los efectos del precedente constitucional en el
siguiente cuadro:
Cuadro 2. Efectos del precedente constitucional

Legitimación
socio-política
Constitución Normatividad sentencias
Supremacía interpretación
D. constitucionales
Legitimación
Institucional
igualdad jurídica
Eficiencia procesal
86
Capítulo II
Diagnóstico General sobre el Muestreo de Percepción
sobre Aplicación del Precedente Constitucional en las
Sentencias Constitucionales
SUMARIO: I. Diseño general de la investigación de campo. 1. Objeto de la investigación. 2 Finalidad de

la investigación. 3 Modelo epistemológico. II. Informe final. Problematización sobre la aplicación del
precedente en la actividad jurisdiccional. 1 Percepción sobre el uso del precedente en la actividad
jurisdiccional. 2. Percepción sobre el nivel de vinculación de las sentencias anteriores. 3. Percepción sobre
el mecanismo de implementación del precedente. 4 Percepción sobre la relación entre precedente y la
interpretación constitucional.
El capítulo anterior dio cuenta de los grandes postulados teóricos de lo que podríamos
denominar “Teoría del Precedente”, que se constituye en nuestro marco teórico
general. Ahora, que ya tenemos claro cuáles las fronteras en las que se puede aplicar,
los modelos y un breve análisis de los ordenamientos jurídicos regionales, en el capítulo
II de este trabajo vamos a presentar la investigación cualitativa realizada el 2007 en el
ex Tribunal Constitucional del Ecuador. He dividido esta parte, de tal manera que se
describa la metodología, el plan general de la investigación, el marco teórico específico
y las técnicas utilizadas; los límites temporales, espaciales y personales de la
investigación; y, un resumen de los hallazgos cualitativos. El marco teórico específico de
la investigación hace referencia al énfasis teórico para el proceso de diseño, aplicación,
análisis, sistematización y presentación de las inferencias.
En la primera parte de este capítulo se establecerán los fundamentos teóricos
para la elaboración de la metodología y la adopción de las técnicas de investigación.
Esto se materializó en el Protocolo de Investigación que fue el documento guía para el
estudio de campo y que contiene los detalles logísticos133. Sobre esta base también se
elaboraron los instrumentos particulares para la investigación cualitativa.134 Por último,
luego de la aplicación de estos documentos mencionados, se obtuvo un Instrumento
particular de la investigación cualitativa, el cual se lo ha reproducido
independientemente, pues éste supone el documento cuasi público que se validó con
los entrevistados.
No se debe olvidar que esta metodología goza de una gran dosis de flexibilidad,
razón por la cual, en el lenguaje será siempre provisional, pues esto indica que siempre
estuvo sujeto a ajustes en todas las etapas de la investigación.
Por otra parte, tampoco debe perderse de vista el hecho de que si bien esta
investigación resume las hallazgos realizados a finales de 2008 del ex-Tribunal
Constitucional [el cual, asumió, mediante una sentencia constitucional, las
competencias establecidas en la Constitución de 2008]; si consideramos la historia
institucional de la justicia constitucional como un continuo, es posible encontrar un
momento de transición entre unas prácticas permanentes, otras que se yuxtaponen, y
otras que van mutando no necesariamente de acuerdo a un diagnóstico, sino que
adquieren su formas particulares. En esta medida, muchos de los hallazgos de la
133
Ver Anexo I.
134
Ver Anexo II.
87
investigación aún perviven en la actual Corte Constitucional para período de transición,

y otras ya han comenzado a transformarse de manera no entrópica, sino aleatoria y
autónoma de los arreglos institucionales implementados.
88
I. Diseño General de la investigación de campo

1. Objeto de la investigación
El objeto que se investigó fue la percepción de los asesores del ex-Tribunal
Constitucional sobre la aplicación del precedente en la actividad jurisdiccional en las
acciones de garantía, para lo cual, se debe establecer tres elementos esenciales: 1) el
uso del precedente en la actividad jurisdiccional; 2) el nivel de vinculación de las
sentencias anteriores; y, 3) cuál es el mecanismo idóneo de implementación del
precedente. La pregunta que se buscó contestar fue: ¿la vinculación jurídica del
precedente jurisprudencial en la acciones garantía fortalecen al TC como intérprete
supremo de la Constitución en el Ecuador?
2. Finalidad de la investigación
En consecuencia, de acuerdo a la aplicación de un análisis cualitativo, se decantó datos
concretos de un universo de percepciones subjetivas en búsqueda de significados,
interpretaciones y compresiones respecto de éstas, y su relación con el paradigma del
constitucionalismo que recomienda la implementación del precedente constitucional
como un instrumento para garantizar los principios de justicia, igualdad y seguridad
jurídica; la realización de las garantías del debido proceso y los derechos
constitucionales; y, la legitimidad de la actividad jurisdiccional y el rol jurídico-político
del órgano de control de la constitucionalidad como intérprete supremo de la
Constitución.
3. Modelo epistemológico
En la investigación realizada, ocupó un lugar importante el método, y respecto de su
diseño, ésta puede ser cuantitativa o cualitativa. Respecto del uso de una u otra se ha
presentado una aguda polémica, no obstante, más allá del debate teórico, ambos son
válidos siempre y cuando cumplan con los requerimientos que permitan evaluar su
validez técnica o control de calidad; y, al menos, reunir algunos elementos comunes: a)
que el objeto de la investigación sea las inferencias descriptivas o explicativas a partir
de la información que se tenga del mundo”; b) la admisión previa de un nivel de
incertidumbre, pues “se intenta llegar a datos ciertos a partir de datos inciertos”; c) la
publicidad de los resultados de la investigación, sujeta al cuestionamiento de una
comunidad científica determinada; y, d) la validez de la investigación se la realiza a
través de la constatación de un conjunto de normas inferenciales (King, Keohane y
Verba, 2000: 16-19).
Además, en la práctica, la diferencia entre lo cualitativo y lo cuantitativo es una
“cuestión de estilos y técnicas específicas”. Así mientras, lo cuantitativo se basa en
cálculos numéricos, comprobación de hipótesis que se resumen en datos de fácil
manejo con el fin de establecer diagnósticos y proyecciones; lo cualitativo, tiene un
estilo discursivo y perceptivo, y se centra, generalmente, en un reducido número de
casos, los cuales son asumidos en su globalidad (King, Keohane y Verba, 2000: 14).
Ahora, lo importante, será el cruce comparativo o piramidación que se propone
en este diseño metodológico, y el establecimiento de un orden objetivo y planificación
que dé legitimidad a los resultados de la investigación cualitativa.
El modelo epistemológico elegido, tomado de la clasificación de los paradigmas o
marcos epistemológicos para la investigación -de Egon Guba e Yvonna Lincoln-, ha sido
el del constructivismo (Guba y Lincoln, 2003: 216), estuvo guiado al entendimiento y
89
reconstrucción de las situaciones investigadas, sobre el postulado de que la realidad

social es una construcción humana previa y cambiante, por lo cual se busca la
reconstrucción subjetivista de lo socialmente construido, a través de la aprehensión de
significados subjetivos, percepciones, símbolos, y los valores que se crean y recrean en
toda interacción social, lo cual se ha denominado pos Fiske, “interaccionismo simbólico”
(Ruiz, 2003: 217).
El foco de interés de este modelo de investigación cualitativa fue el análisis de
las estructuras lógicas que relacionan unos eventos con otros (estudio
descriptivo/interpretativo), la construcción de teoría fundamentada; e, interaccionismo
simbólico de las percepciones (estudio de orientación teórica) (Ruiz, 2003: 43).
3.1 Sujetos de interés

Los sujetos de interés para el segundo semestre de 1007, es decir, a aquellos de
quienes se quiere extraer las percepciones sobre las que se basará esta investigación
cualitativa, fueron:
GRUPO 1: los asesores del Tribunal Constitucional en funciones, de más de un año en

funciones. De la información preliminar recabada, son 9 los que cumplen estas
condiciones de un universo de 15 asesores en funciones. Se espero establecer las
percepciones de los funcionarios con mayor experiencia en la institución, y que se
supone, en teoría, gozan de alguna estabilidad laboral-institucional, con el fin de
garantizar la mayor libertad y espontaneidad en las entrevistas.
GRUPO 2: otros sujetos de interés fueron juristas que cumplan con el siguiente perfil:
a) especialistas en Derecho Constitucional; b) magistrados en funciones o no del
Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema (algunos pueden haber estado en ambas
funciones); y, c) amplia experiencia en la administración de justicia, investigación
jurídica o litigación en el Derecho Constitucional.
El interés en entrevistarlos es la ausencia de literatura nacional sobre el
precedente constitucional, razón por lo cual se editó un documento audiovisual con dos
fines. En primer lugar, establecer una doctrina nacional a partir de la edición de sus
opiniones grabadas en video; y, en segundo lugar, que este documento sea una fuente
de éste y otros estudios. En este documento no se quiso establecer sus percepciones,
sino sus opiniones académicas sobre el precedente constitucional.
No obstante, se utilizará el mismo guión de temas de la entrevista a los asesores,
excepto, lo del perfil general.135 El detalle de quienes fueron entrevistados consta en “la
Estructura para la Conversación” del Anexo II.
Se logró entrevistar a seis funcionarias/os del ex-Tribunal Constitucional del
Ecuador a finales del año 2007, de los cuales, sólo Ramiro Rivadeneira, quien en la
actualidad es el Defensor del Pueblo desde 2011, aceptó que se cite expresamente la
entrevista realizada. En el caso de las otras/os entrevistadas/os, prefirieron que sus
aportes a esta investigación sea de carácter reservado; razón por la cual sus entrevistas
constan con la numeración desde el 001 al 005. Respecto de los expertos
constitucionalistas, sus entrevistas constan citadas expresamente a lo largo de este
trabajo. Las entrevistas se realizaron en las oficinas en horas de trabajo y sin la
presencia de otras personas, aún cuando más de una vez fueron interrumpidas por
135
Ver Anexo II.
90
otras/os funcionarias/os de ex-Tribunal para solicitar determinadas diligencias

administrativas. No se contó con aprobación oficial por parte de las/os autoridades del
ex-Tribunal para la hacer las entrevistas. Y no las/os juezas/es [vocales, de acuerdo a la
denominación legal de ese momento y por propia convicción] no quisieron que se las/os
entreviste. Fue imposible entrevistar a los jueces del Tribunal (2007), aunque en un
inicio me pareció una buena idea.
Todas las personas entrevistadas tenían formación de pregrado de universidades
públicas, y dos de ellos tenían un diplomado en Derecho Constitucional y en Derechos
Humanos en España y en Chile. No obstante, ven a su propia formación como la mejor
del mercado laboral, aunque conservadora, muy teórica y desactualizada: “esto nunca
lo vimos en la universidad… Cuando salí de ella aprendí realmente a ser abogada/o…”.
Es la práctica procesal lo que debiera ser el centro de estudio de las universidades
según su criterio.
Respecto de la organización laboral, de las/os entrevistadas/os, sólo dos tienen
nombramiento. Decían ellas/os que más del 60% para esa época no tenían
nombramiento, y que lograron cierta estabilidad desde el 2005. Dijeron que no tienen
oportunidades para capacitarse desde la institución, y que han tenido que financiarse
toda actualización y formación académica. Tampoco se les permitió horarios para
estudiar, por lo cual muchas/os de las/os funcionarias/os lo hacen a distancia.
En todo caso, el ambiente siempre hostil y gran tensión, a pesar de la gentileza y
predisposición de las/os entrevistadas/os. Se intentó que otras/os funcionarias/os del
ex-Tribunal colaboren, pero algunas/os se negaron por temor a “decir algo indebido”,
porque “no estaban autorizadas/os”, o porque simplemente “estaban ocupadas/os”.
Creo que la palabra “investigación” les ponía los pelos de punta, pues lo asociaron de
inmediato con sinónimo de indagación penal o auditoría de Contraloría. Pero a medida
que iniciaba la conversación, disminuía la tensión y las miradas silenciosas y caminatas
alrededor fueron desapareciendo.
Así, una vez que les expliqué los fines de la investigación y firmales un acta de
buen uso de los hallazgos de la investigación, puede comenzar las entrevistas. Pero
siempre sentí que les quedó la duda de que yo fuera un emisario de algún político, y
que pueda utilizar las entrevistas para perjudicarles. Nunca puede reunirlas/os en un
mismo espacio. Hubiera sido preferible hacer con ellos un grupo focal con el fin de
validar las conclusiones de la investigación, pero por el tiempo y por temor no fue
posible. Sólo una mujer fue entrevistada. No dispongo de datos de esa época, pero
seguramente existían para 2007 más hombres que mujeres, y la mayoría de ellas, a mi
parecer, hacían trabajo logístico y no de asesoría, mucho menos de participación en la
toma de decisiones. No se olvide que hasta antes de 2008, el organismo constitucional
no contaba con juezas. En la actualidad, las juezas constitucionales Nina Pacari y Ruth
Seni integran la Corte Constitucional para el período de transición.
En el caso de las entrevistas a los expertos, las entrevistas fueron cordiales y
amigables. Veían ellos a las instituciones como espacios complejos y donde el control lo
tienen realmente las/os funcionarias/os viejas/os, quienes saben “el teje y maneje” de
la cuestión. La falta de capacitación y de una carrera judicial estable les perecía un
problema central para la implementación de cualquier mecanismo de interpretación y
de organización de la jurisprudencia. El tiempo fue un constante enemigo, pero luego
de muchos intentos se pudo arreglar las conversaciones que duraron aproximadamente
tres horas, en períodos retaceados, no simultáneos ni consecutivos. Hube, incluso que
91
hacerla una parte en el auto mientras llovía y uno de los entrevistados se dirigía a dar
clases en la universidad.
3.2 Estudio de campo

El estudio de campo tuvo cuatro fases interdependientes: a) definición del problema y
diseño provisional del trabajo (diseño provisional); b) recogida, codificación y análisis de
datos (texto provisional); c) informe, validación de la investigación y control de calidad
(texto cuasi público); y, d) informe final (texto público). Con este fin, se siguió el
esquema propuesto por Ruiz Olabuénaga para la investigación cualitativa de campo
(2003: 51-82).
En consecuencia, el problema en el estudio de campo, de acuerdo a la
metodología cualitativa y el modelo epistemológico elegido, intentó hallar el saber
vertical y elegir en un principio el punto de inicio de la investigación (provisionalidad)
para luego precisar la extensión y los límites concretos del problema (flexibilidad). Por
lo tanto, el diseño cualitativo, resultó ser flexible, provisional y asumió el objeto de
investigación de manera global.
Fue imprescindible la participación valorativa y próxima del investigador.
3.3 Técnicas de investigación cualitativa

3.3.1 Entrevista en profundidad.- La técnica central escogida dentro de la
metodología de investigación cualitativa fue la denominada entrevista en profundidad
que consiste en “una conversación profesional con una o varias personas para un
estudio analítico de investigación o para contribuir en los diagnósticos o tratamientos
sociales” (Ruiz, 2003: 165).
El tipo de entrevista fue individual, dirigida y semiestructurada, pues se basó en
un esquema general y flexible en la formulación de las preguntas, que tuvo como la
intención de generar de comprensión, maximizar significados, y encontrar respuestas
sinceras que luego fueron codificadas en un sistema sencillo y flexible.
Las entrevistas se realizaron mediante varios procesos que a continuación se
describen: a) proceso social de interacción (intercambio), en la cual se buscó
persuadir y crear empatía (relación espontánea de auténtica comunicación
interpersonal); b) proceso técnico de recogida de la información (aprehensión),
por el que se alcanzó el objetivo propuesto, mediante el diseño de un protocolo de
conversación en el cual se registró hora, emplazamiento, guión de temas, hipótesis
posibles de trabajo, estructura de la conversación, ritmo y duración; y, c) proceso
instrumental para conservar la información (registro), que incluyó la utilización
de instrumentos de fijación de la información, datación, contextualización y
sistematización de anotaciones que enriquezcan la recogida de la información. Sin
embargo, el uso de estos recursos se evaluó en caso específico de acuerdo a su
viabilidad (Taylor y Bogan, 1987: 101-130; y, Mínguez y Fuentes, 2004: 99-127).
Es importante, establecer que no fue indispensable contar con una cantidad
extensa y representativa de entrevistadas/os, sino que, de acuerdo a la metodología
cualitativa, se maximizó los datos hasta la extenuación o agotamiento en cada caso
individual, con el objeto de poder comprender e interpretar las percepciones de las
personas entrevistadas.
3.3.2 Análisis de contenido
92
La siguiente técnica de análisis cualitativo que se eligió fue el análisis de contenido, con
el fin de tomar un texto espontánea y previamente orientado para su análisis, el cual
fue fijado en los archivos electrónicos en video o las notas personales tomadas de la
entrevistas en profundidad obtenidos.
Con esta operación, la intención fue encontrar inferencias a partir del texto y del
contexto (textos escondidos, percepciones del emisor, referencias del destinatario), lo
cual se diferencia del solo análisis documental que se queda únicamente en el texto.
Esta técnica fue indispensable para la construcción de los textos propuestos en esta
investigación. Los pasos fundamentales del análisis de contenido son: a) la lectura
analítica de datos; y, b) la interpretación de los datos obtenidos (Ruíz, 2003: 191-214).
93
II. Informe final. Problematización sobre la aplicación del

precedente en la actividad jurisdiccional
A continuación se exponen los hallazgos concretos de la investigación de campo
realizada. Los antecedentes y generalidades de estos hallazgos están consignados en el
Anexo IV de este estudio, el cual puede ser revisado si se considera necesario.
1. Percepción sobre el uso del precedente en la actividad jurisdiccional

La conversación tuvo dos partes. La primera en la cual se les preguntó sobre su
formación e institución de estudios, tiempo de trabajo en la institución y su opinión
jurídica sobre algunos temas teóricos. También, se les preguntó sobre el uso de la
jurisprudencia y las fuentes, los mecanismos para interpretar y el tipo de razonamiento
para la interpretación. Es importante decir que no se mencionó en esta parte nada
sobre la teoría del precedente, pues se esperaba captar las prácticas y percepciones
reales sobre el uso de la jurisprudencia en el ex Tribunal Constitucional.
Según los entrevistados, en esta primera parte, la principal fuente del Derecho es
la Constitución. Luego, respecto de las otras fuentes no existe consenso. Así se puede
ver tres líneas distintas: a) la normativa legal instrumental para el trabajo del ex-
Tribunal Constitucional (Ley Orgánica del Control Constitucional, etc.); b) la normativa
internacional, especialmente, la relacionada con los derechos humanos; y, c) los hechos
del caso puesto a la resolución del juez constitucional. En esta delimitación de las
fuentes existen dos percepciones distintas y contrapuestas. Por una parte, entender a
las fuentes del derecho como el nivel de obligatoriedad, es decir, “fuente del derecho”
en sentido estricto; y, por la otra, comprender a las fuentes como lo instrumental para
construir el caso (fuente del caso). De esta manera, vemos como algunos de los
entrevistados consideran que la primera fuente es la Constitución, mientras que en el
otro extremo, otros piensan que son los hechos del caso la principal fuente. En esta
sutil diferencia afectaría la construcción de un razonamiento jurídico sobre la base de
los precedentes constitucionales, puesto que al momento de establecer el problema
jurídico a resolver, aquel se deduciría de las normas positivas y no de los hechos
concretos del caso, pues en la cabeza de la/el operador/a judicial se parte del nivel de
obligación que consta en las normas positivas, en las cuales los problemas se describen
en abstracto. Mientras que para un razonamiento jurisprudencial, el análisis debe ser
inductivo, pues es el caso el que genera la regla, la cual, comparada con otras reglas,
permite encadenar el razonamiento jurídico hacia el futuro. Por supuesto, esto no
quiere decir que debamos desechar el razonamiento de fuentes del derecho, sino que
luego de ese razonamiento abstracto, debe implementarse un razonamiento de fuentes
del caso, con el fin de que se tenga la materia prima para la construcción de un
precedente constitucional.
Esta confusión no es teórica, pues la podemos ver en las actuales sentencias de
la Corte Constitucional para el período de transición adolecen de un exceso de
abstracción en la problematización que lleva a la determinación de demasiados
problemas, en la mayoría normativos o problemas procesales, normalmente ajenos a la
pretensión de las partes.
Sin embargo, las líneas mencionadas se unifican en la idea reiterada de la
Constitución como instrumental, por un lado para el cumplimiento de los derechos
humanos, y por el otro, para la solución de los intereses procesales de los casos
94
particulares,136 afirmación que ratifica la interpretación descrita. Consecuentemente, en

esta identificación de fuentes, no llama la atención que no aparezca la jurisprudencia.
Incluso, no extraña que uno de los entrevistados se manifestara en contra de la
aplicación de la jurisprudencia, pues, según él, aquella no corresponde a la tradición
jurídica y viola la independencia del juez de establecer una decisión personalizada para
cada caso:
“los hechos de cada caso son distintos y no se puede aplicar una solución tomada en otro caso…
Esto no favorece la justicia.” El entrevistado cree que el juez debe aplicar la sana crítica (001).
Sólo uno de los entrevistados opinó que, luego de Constitución, la fuente es la

jurisprudencia del TC. Incluso, dijo que el Pleno del ex Tribunal aplicaba criterios de
casos anteriores. Puso un ejemplo. Dijo que el TC aplicó el mismo criterio de un caso
sobre derechos laborales a otros cien con la misma pretensión. La percepción del
precedente que aparece en este caso, no fue exacta, pues confundió la acumulación de
autos ante la identidad subjetiva u objetiva y de causa con la jurisprudencia
constitucional. Esta misma percepción jugó, de buena fe, un rol importante para la
generación de la primera sentencia de unificación que ya se analizó líneas atrás. Por
tanto, la idea de jurisprudencia, en el entendido de las/os entrevistadas/os, es sinónimo
de sentencia, pero no como una norma con efectos obligatorios sobre procesos
constitucionales futuros o, incluso, respecto del propio ordenamiento jurídico. Sino
como un proceso intuitivo de decidir, más o menos, con algo de justicia respecto de los
casos parecidos.
Otro elemento percibido por los/as entrevistados/as es el uso ilustrativo de las
sentencias anteriores dentro del texto. Lo que quiere decir que la jurisprudencia se usa
como referencial dentro de las sentencias futuras con el fin de “ilustrar” la decisión. De
acuerdo a esto, algunos criterios se constituyen en generales, pues dan cierto nivel de
coherencia a las decisiones, pero principalmente facilitan el trabajo de las/los
operadoras/es de justicia en el TC, ya que permiten utilizar sentencias anteriormente
realizadas, a las cuales únicamente se les cambia los datos de las partes y los hechos
de casos en actual tratamiento. Resultaba casi como tener un formato de fácil uso, el
cual se podía llenar con el contenido de los casos nuevos.
En una segunda parte de la conversación, luego de una breve inducción y
después de haberles explicado la teoría del precedente, se les preguntó a las
entrevistadas/os respecto de la importancia de la aplicación del precedente
constitucional. Ellas/os les parecía importante por la certeza jurídica y la actualización
del derecho. Estos principios, según ellas/os, están únicamente relacionados con la
eficiencia en el trabajo y no con la garantía de la justicia material de las partes a través
del principio de igualdad jurídica. Mucho menos creían que el precedente era un
elemento de fortalecimiento de la justicia constitucional y garantía de los derechos
humanos. Aquellos les pareció ciencia ficción lejana al día a día del quehacer judicial.
Finalmente, los/as entrevistados/as evidenciaron varios problemas para la
aplicación de sentencias anteriores:
a) no existen criterios uniformes y sistematizados, sino que es la experiencia
sobre la reiteración continua de varios criterios históricos la que da, en un
principio, luces a los asesores quienes redactan los borradores de las sentencias;
136
Entrevista 001.
95
b) otra fuente de estos “criterios generales” (no vinculantes, sino referenciales)

son las instrucciones verbales de los vocales [jueces constitucionales]. Aunque,
en la mayoría de los casos, por la inestabilidad institucional y la poca familiaridad
de los vocales con sus funciones, éstos terminan haciendo lo que los asesores les
aconsejan (001 y 002);
c) estas instrucciones, a veces, aparecen contradictorias entre las salas, y el
Pleno no ha tenido la voluntad política, por la inestabilidad política, de emitir
normas para el tratamiento de estas diferencias (003 y 004); y,
d) no existe una sistematización de las sentencias y un sistema de búsqueda
adecuado que permita encontrar rápidamente y con certeza los criterios
anteriores. Esto ha sido una constante lucha por parte de los asesores para que
se implemente un buen banco de datos: “La consecuencia lógica…Cada uno
confía en su memoria… Esto ya lo dijo el Tribunal. Sí, me acuerdo…” (Ramiro
Rivadeneira).137
Lo más importante de esta parte resulta ser la percepción de la instrumentalidad de la

norma constitucional, la cual no tiene ningún sentido axiológico, sino más bien un uso
pragmático, lo cual la posiciona como la fuente principal, invisibilizando a las otras
fuentes.
No obstante, según esto, sería el texto de la Constitución y no la norma,
siguiendo a Díaz Reborio, (es decir el contenido material: derechos constitucionales,
principios, y valores), lo que tendría supremacía y no la normatividad.
Por otra parte, la jurisprudencia es sólo ilustrativa y se manifiesta a través de
“criterios generales” laxos y bajo el control de los operadores de la justicia
constitucional.
Finalmente, emerge un hecho poco advertido por la teoría y referido al hablar de
los efectos del precedente constitucional hacia el proceso. El problema del uso del
precedente en la actividad jurisdiccional es un problema eminentemente operativo por
la falta de sistemas de búsqueda eficaces, al margen de la inestabilidad política, los
pareceres propios de cada vocal, y la falta de voluntad política que se advierte desde
fuera de la institución.
Este hallazgo entra en pugna con las afirmaciones desde lo teórico acerca de que
el uso del precedente responde, casi exclusivamente, al diseño constitucional, y al
combate a la tradición jurídica mediante políticas internas de los organismos de justicia.
Al contrario, existen cuestiones relativas a la cultura jurídica y política de las/os
funcionarias/os de la justicia constitucional; elementos relacionados con las estructuras
políticas y la organización laboral, que influyen en la elaboración de las sentencias
constitucionales.
2. Percepción sobre el nivel de vinculación de las sentencias anteriores

La primera cuestión que apareció en las entrevistas, reiterándose y enlazándose con lo
dicho al final del acápite anterior, fue el uso ilustrativo de las sentencias anteriores. Esta
“ilustración” debe entendérsela en dos sentidos. Uno, en el sentido de fundamentar en
su sentido práctico, vale decir convencer a las partes procesales. Dos, en el sentido
didáctico que se instrumenta en la mención de las fuentes utilizadas en la sentencia,
137
Anexo III.
96
como un uso tradicional junto con las otras fuentes. El centro de esta operación parte
de la mención de las normas de la Constitución utilizadas.
Luego, las/los entrevistadas/os percibieron como sinónimos la operación de
ilustrar y argumentar. Es decir, argumentar no fue visto como un camino racional,
metodológico y sistemático de encontrar una solución ponderada para el caso concreto.
Respecto de la aplicación de sentencias anteriores para garantizar la legitimidad
de la actuación jurisdiccional, la opinión se bifurcó en dos direcciones:
a) como una cuestión individual, ligada a la ética y a la moral del juez
constitucional (tesis de minoría -001-); y,
b) como una cuestión de eficiencia por celeridad procesal, pues el saber de
antemano los criterios aplicables a los casos posteriores facilita el juzgamiento de
las causas particulares (tesis de mayoría).
A la larga, estas dos formas de legitimidad a través del precedente son dos caras de la
misma moneda individualizada llamada TC, hacia dentro y hacia fuera. Pero esta
identificación es unilateral y no involucra el asentimiento de las otras autoridades o la
sociedad en su conjunto.
Por eso, los resultados lógicos que fortalezcan, según los/as entrevistados/as,
esta forma de hacer justicia constitucional a través del precedente, llevaría a aumentar
las herramientas represivas y coercitivas a favor del TC con el fin de asegurar el
cumplimiento de las sentencias hacia las autoridades y los/as ciudadanos/as. Sin
embargo, se debe prever un margen de discrecionalidad y flexibilidad de los
precedentes hacia los otros operadores del sistema de justicia y hacia el mismo TC.
Esta flexibilidad se ve avalada por Ramiro Rivadeneira en pro del avance del
Derecho y su acomodo a la realidad social imperante.138
De acuerdo a las entrevistadas, en definitiva, el uso de sentencias anteriores con
valor obligatorio debe servir para ilustrar (en el sentido aquí establecido) las sentencias.
Junto a esto, debe implementarse un aparato coercitivo para garantizar la eficiencia del
TC, y un mecanismo de modificación motivada al servicio de los jueces constitucionales
distintos del TC.
De lo tratado, destaca la inexistencia de un proceso reflexivo de la magistratura
constitucional, que hubiese posicionado un rol renovado del juez constitucional y del
poder que la normativa actual le da, a pesar de la inestabilidad política. No reconocen,
por tanto, el valor de persuasión del precedente ya tratado líneas atrás. Y el enfoque
institucional parece resignar sus pasos hacia una reforma constitucional-legal como una
esperanza de establecer una justicia constitucional eficiente.
Por otro lado, la denominada en el modelo español “vinculación de los poderes
público”, no es un principio ponderado que nace de la calidad del TC de intérprete
supremo como una prolongación de la supremacía constitucional y la propia
jurisprudencia de éste, sino como una cuestión de imperio o potestad estatal, irreflexiva
y autoritaria.
Está ausente, en esto fiel a la teoría, una visión de vinculación simbólica de la
norma constitucional hacia los ciudadanos, más o menos en el sentido que relataba
Ramiro Rivadeneira: “la Constitución viva”.139
138
Ibíd.
139
Ramiro Rivadeneira, cción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito, 21-
sep-2007.
97
En otra palabras, el nivel de vinculación del precedente está, de acuerdo a las

percepciones de los entrevistado, en su punto más bajo, y coincide con la teoría ya
expuesta en el capítulo I, razón por la cual, el modelo ecuatoriano está bien ubicado
dentro del modelo de vinculación débil. Sin embargo, el dato nuevo es el gran peso de
la visión de aumentar su poder que tiene el TC, propia de las instituciones -los
tribunales- jóvenes que aún sufren de injerencias del poder en su actividad.
Se puede tomar como ejemplo el caso colombiano en el período 1991-1996, el
período del TC chileno desde el 2005; y, el caso de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia de Venezuela que, incluso, con el fin de afianzar su renovado
poder, ha extralimitado sus funciones, al punto de poner en cuestión su legitimidad.
Este elemento es común a los países de modelo débil de vinculación del precedente.
3. Percepción sobre el mecanismo de implementación del precedente

En el capítulo I, se hizo notar que sólo en los casos, venezolano y ecuatoriano se
establece a través de norma constitucional expresa, la calidad del organismo de control
de la constitucionalidad de ser la máxima instancia de interpretación del ordenamiento
jurídico. En los demás casos, es a través de norma legal, por vía jurisprudencial, o por
una combinación de ambos, como en Colombia, Perú y España; y, en menor medida, en
México y Argentina.
Un elemento central, el cual se recalcó muchas veces, fue el papel de las
“apoyos normativos” o más bien dicho, del impacto normativo en la implementación de
la doctrina del precedente en los sistemas de justicia constitucional, como en caso de
Perú y Chile. Ahora, la pregunta es ¿cuál es el mecanismo idóneo más allá de las
soluciones normativas?
Los/as entrevistados/as hayaron acuerdo sobre la implementación por vía
constitucional, excepto uno de ellos (001). Además, intuitivamente, advierten los
riesgos de cargar de un poder muy grande al TC, y opinan que sí debe constar en una
norma expresa de la Constitución, pero que debe establecerse en qué materias –no en
todas- y con qué efectos.140 Posteriormente, respecto de que la implementación se la
haga a través de una ley, no pareció de consenso. Sólo en un caso, pareció importante,
incluso, recalcando que el TC ya lo propuso así en su proyecto de ley al Congreso
Nacional, el cual, finalmente, “no pasó” (002). Las reglas concretas de cómo se usará y
con qué efectos se aplicará el precedente constitucional debe ser potestad del TC
(unanimidad, excepto 001).
Una idea original de los/as entrevistado/as fue la necesidad de cambiar la cultura
jurídica a fin de que la adaptación de los operadores de justicia, los poderes públicos y
los ciudadanos entiendan cómo se debe aplicar el precedente y con qué efectos
concretos.
Todo esto también fue distinto a la evidencia teórica sobre de las bondades de
las soluciones normativas para favorecer la aplicación del precedente, incluso en el
ámbito nacional, a partir de la opinión de Hernán Salgado y José Vicente Troya. Estos
juristas ven inevitable, dado el prestigio de las normas positivas y la tradición jurídica
del Ecuador, el establecimiento del precedente a través de una norma positiva.141
140
Ibíd.
141
Hernán Salgado y José Vicente Troya, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis
Ávila, edit., Quito, 21-sep-2007.
98
En resumen, opinaron los/as entrevistado/as que el mecanismo que se

implemente para la aplicación del precedente constitucional debe ser fuerte, pero
flexible.
4 Percepción sobre la relación entre precedente y la interpretación

constitucional
En la doctrina y de acuerdo a la tendencia de los sistemas de justicia constitucional,
parece ser un hecho la consagración de los organismos de control de la
constitucionalidad como intérpretes supremos, en detrimento de la tradicional
interpretación obligatoria a cargo de los parlamentos. Esta tendencia se vio reproducida
fielmente a partir de las percepciones de los entrevistados, excepto en un caso (001).
Respecto de la exclusividad en la interpretación, el criterio de apoyo y defensa es
también una consecuencia lógica de esta supremacía, y no se admite sistemas
mixtos.142
Además, la supremacía aquí aludida se aplica respecto de los poderes públicos y
especialmente sobre la actividad de los jueces ordinarios, pero en términos de
flexibilidad, con el fin de que quien tenga argumentos válidos, pueda apartarse
motivadamente de lo determinado por el TC. Esta fuerza de la interpretación del TC no
fue concordante con el uso ilustrativo percibido por los/as entrevistado/as. La razón de
esta contradicción puede hallársela en la visión que las/los funcionarios tuvieron del TC,
pues dijeron que actores externos a la actividad del TC se ven avocados, formal e
informalmente, a violentar la independencia institucional, afectando la calidad de
intérprete máximo de la Constitución del organismo, y propiciando un uso ilustrativo de
la sentencias. De estas percepciones, no se mencionó la forma cómo se fortalecería el
Estado constitucional a través de la interpretación exclusiva del TC y, a través de éste,
la realización de los derechos constitucionales. Tampoco fueron conscientes de la
alteración en el sistema de fuentes y las connotaciones jurídico-políticas de renovado rol
de intérprete supremo.
Quiero resumir en el siguiente cuadro los principales hallazgos de la investigación de

campo realizada.
Cuadro 3. Hallazgos de la investigación cualitativa
142
Anexos III y IV.
99
a. El valor de la Constitución es instrumental para el desarrollo del proceso. La

jurisprudencia es ilustrativa y se instrumenta en “criterios generales” que no
son obligatorios, sino únicamente referenciales;
b. Un problema operativo y no falta de voluntad política impide aplicar los

precedentes, toda vez que no están ordenados ni sistematizados, lo cual hace
difícil establecer lo que se decidió en casos pasados;
c. El nivel de vinculación es mínimo y depende de la dinámica propia del caso y

las instrucciones verbales de los vocales del TC;
d. Los funcionarios buscan independencia respecto de las otras instituciones

públicas, lo cual conlleva a fortalecer la institucionalidad y los mecanismos
coercitivos para el cumplimiento de las sentencias constitucionales; y,
e. Se opta por la implementación de un mecanismo fuerte de precedente, pero

flexible. Debe hacérselo a partir de una resolución del Pleno del TC. Las
soluciones normativas se ven como secundarias, pero se acepta una norma
constitucional, pero limitada a temas concretos y especificados taxativamente.
100
Capítulo III
Implementación del Precedente Constitucional en las
Sentencias Constitucionales
SUMARIO: I. Mecanismos de implementación. 1. Asunción del nuevo rol por el juez constitucional.
Racionalización de la actividad jurisdiccional por parte del organismo de control constitucional. 3. Una
reforma necesaria. II. La interpretación constitucional y el papel del juez en la inclusión de actores
sociales. III. Entre la cultura del precedente y la realidad social.
Este capítulo resulta de la comparación de los hallazgos de la investigación empírica y

los postulados teóricos respecto de la implementación del precedente constitucional. Tal
vez, esta parte debió llamarse “a manera de conclusión” o algo por el estilo. Debe
tenerse en cuenta que en el cuadro 3 del capítulo anterior, se resumió lo que es distinto
del marco conceptual desarrollado en el capítulo I. Y a lo largo del capítulo II se realiza
la comparación en cada percepción de las personas entrevistadas.
A continuación, en este capítulo voy a analizar algunas de las sugerencias para la
implementación del precedente constitucional en el Ecuador que se deducen de este
estudio. Este capítulo III se divide en dos partes. Se trata primeramente los
mecanismos posibles de implementación, y luego el ideal que ha de inspirar esta
empresa.
I. Mecanismos de implementación
1. Asunción de nuevo rol por la/el jueza/z constitucional
Lo primero que es necesario crear es la conciencia ideológica del renovado rol de la/del
jueza/z de cara a la democracia constitucional (Ávila Linzán, 2011a). Ya no es suficiente
un/a jueza/z ilustrada/o y armada/o de los últimos conocimientos de la hermenéutica y
de la doctrina comparada, sino un ser humano volcado al servicio de las personas,
creativo/a y de una conducta ejemplar; conocedor/a y sensible a la realidad social
imperante, según o hace notar Holmes:
“El juez debe conocer y tomar en cuenta las necesidades concretas de la sociedad de su época,
las doctrinas políticas que prevalecen en ésta, y las convicciones sociales, explícitas e implícitas,
sobre el interés público que en ella imperan” (Recaséns, 1982: 630).
De la investigación cualitativa, se puede observar que impera una visión institucional y

administrativista de la función de la/del jueza/s, quien debe ser un funcionario eficiente,
sin filiación política pública y con una formación profesional sólida.143 Afortunadamente,
de los entrevistados, se tiene una idea clara de la función de las acciones de garantía
como instrumento de garantía de los derechos constitucionales, donde la/el jueza/z
asume un rol de garante.144 Esta visión garantista, usando la terminología de Ferrajoli,
encuentra dificultad al momento de definir las tareas concretas que abonan este perfil
de “súper hombre” (o mujer), y así bajarlo de este quintaesenciado ideal. Gozaíni hace
143
Anexo III, p. 4.
144
Ibíd.
101
un esfuerzo por dar unas pistas sobre el mentado perfil (Gozaini, 2006: 315-330).
Entonces, el/la jueza/z debe, al menos, tener las siguientes características:
a) debe superar las rigidez de las normas procesales y, por lo tanto, hacer
prevalecer la justicia por sobre todas las cosas, aplacando el formalismo
jurídico;
b) debe atenderse las situaciones urgentes, lo que equivale actuar
inmediatamente sin previsión de la decisión del proceso. En tal razón, se debe
tomar medidas cautelares, por ejemplo, creativas, efectivas y de inmediato
cumplimiento;
c) debe conocer la realidad de los hechos, lo cual impondría el contacto con el
lugar de los hechos, los actores sociales e interesados, académicos, etc. No
es suficiente dirigir el proceso a distancia como ocurre ahora. Es importante
citar el ejemplo de la Corte Interamericana y la Corte Constitucional que
destacan en este rubro; y,
d) debe acompañar el conflicto social, es decir, en contacto permanente a través
de una gestión del proceso público y transparente, con total apertura a los
interesados.
En la actualidad, innumerables sentencias de la Corte Constitucional para el período de

transición acogen este renovado rol de las/las juezas/es constitucionales, como creador
del derecho, y como un gestor central del Estado constitucional de derechos y justicia;
aunque, de alguna manera, esta mención es ilustrativa y no ha constituido ratio
decidendi que genere principios jurisprudenciales con efectos reales en el sistema de
justicia. Igualmente, algunos estudios nacionales han desarrollado algunos de los
elementos indispensables para nutrir este perfil de un/a jueza/s que acompañe la
realización del Estado constitucional (Ávila Santamaría, 2008a), las transformaciones
sociales, profundamente politizado en la medida que proyecta su actuación a favor de
las/os más débiles; y, que desarrolle una administración de justicia emancipadora y
profundamente democrática (Ávila Linzán, 2008a, 2008b y 2011a).
Finalmente, a nivel normativo, a pesar de algunas contradicciones (Ávila Linzán,
2011a) el artículo 37 del novel Código Orgánico de la Función Judicial, normativa que se
pensó para la transformación de la justicia (Ávila Linzán, 2010) determinó un perfil de la
servidora/r judicial que integra gran parte de los anhelos de tener un/a jueza/s activista
y comprometido con el cambio:
“Art. 37.- PERFIL DE LA SERVIDORA O SERVIDOR DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.- El perfil de las

servidoras o servidores de la Función Judicial deberá ser el de un profesional del Derecho con
una sólida formación académica; con capacidad para interpretar y razonar jurídicamente, con
trayectoria personal éticament e irreprochable, dedicado al servicio de la justicia, con vocación de
servicio público, iniciativa, capacidad innovadora, creatividad y compromiso con el cambio
institucional de la justicia.”
Un/a jueza/s con este perfil es el adecuado para la implementación de unas, teoría y
cultura, del precedente constitucional que asegure seguridad jurídica, uniformidad en el
razonamiento e igualdad jurídica de las partes; y, que vaya más allá de las fronteras
anquilosadas de la tradición jurídica que está construida para el mantenimiento del
statu quo y a favor de las/os propietarias/os, y supere los límites de las instituciones
para fortalecer una democracia popular y sustancial. Este perfil pensado para la/el
102
servidora/r judicial, es aplicable también a las/os operadoras/es de la justicia

constitucional, toda vez que cualquier jueza/s realiza por mandato legal jurisdicción
constitucional en primera instancia, las salas de lo constitucional de las cortes
provinciales, y la Corte Constitucional, toda vez que, de acuerdo a la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, las/os juezas/es constitucionales
tienen las facultades de control y sanción, y disponen de los medios para el
cumplimiento de las decisiones determinados en el antedicho Código.
Casos como los de Ecuador y Venezuela se presentan como interesantes desde el
punto de vista normativo respecto de la potestad normativa de sus organismos de
control de la constitucionalidad. Pero desde el punto de vista material, quienes más han
avanzado en la obligatoriedad de sus sentencias y el impacto de los precedentes
constitucionales son Estados Unidos de América, Colombia y Argentina. Mientras que la
cultura del precedente es en su orden de importancia: Estados Unidos de América,
México, Colombia, España y Argentina.
Por último, para apuntalar los cambios, es indispensable una política para
garantizar la independencia judicial, externa e interna, e implementar una Escuela
Judicial que forme permanentemente a las/os servidoras/es judiciales, de tal manera
que se ponga a disposición herramientas de interpretación y razonamiento judicial.
2 Racionalización de actividad jurisdiccional por parte del organismo de

control constitucional
La utilidad explícita del precedente es la de ser una regla hermenéutica para la
eficiencia del proceso y la garantía de los derechos constitucionales. Sin embargo, hay
que dar mayor importancia al uso del precedente constitucional como un instrumento
para garantizar la justicia material y, a través de ésta, los derechos constitucionales,
con el fin de realizar, al mismo tiempo, el Estado constitucional de derechos y justicia
que consta en el artículo 1 de la Constitución vigente en Ecuador. La preeminencia de
las certeza, seguridad y predecibilidad de las decisiones judiciales al alcance de los
ciudadanos, permitirá consolidar una doctrina progresista de los derechos
constitucionales, emancipadora de los excluidos sociales, al servicio de las minorías y
equilibradora de las tesis mayoritarias.
Hacia lo interno, la adopción de la doctrina del precedente legitima y apoya el
lento proceso de institucionalización, donde la independencia del organismo de control
de la constitucionalidad se gana día a día, y no se la recibe como una concesión
constitucional o legal de espaldas al conocimiento y aceptación de los ciudadanos. Este
proceso se vería fortalecido a través de una ingeniería social adecuada (Recaséns,
1982: 634). Hacia fuera, no sólo alcanza a los ciudadanos de un territorio determinado,
sino que forma parte de un afán de construir una jurisprudencia universalista o
cosmopolita al servicio de la humanidad (Zagrebelsky, 2006: 162), donde el precedente
ocupe un lugar privilegiado como uno de los mecanismos de esta “jurisprudencia
constitucional integradora”, como lo llama Bernal Pulido (2005, 164), que permitirá la
construcción deductiva sobre la base de la realidad social.
Pero esta racionalización deberá estar acompañada de mínimos políticos al
interior de los organismos de control de la constitucionalidad, que permitan la
emergencia de cortes con un margen aceptable de independencia frente a los otros
poderes estatales. Los mecanismos de participación ciudadana y control social deberán
eficientemente permitir que estos organismos puedan representar intereses sociales
importantes. Una Corte Constitucional debiera ser, al mismo tiempo, un organismo
103
gestor de política constitucional, por lo cual deberá determinar los lineamientos de su

jurisprudencia, los tipos de derechos que se desarrollarán prioritariamente, los
procedimientos especializados que llenen los vacíos de la ley, los principios y reglas
para delimitar lo constitucional de lo legal, y la conformación de equipos de trabajo de
calidad y profunda convicción social.
Modelos interesantes a tomar en cuenta son los de la Corte Constitucional de
Colombia, y las cortes supremas de Argentina y México, las cuales construyen desde la
década de los noventa novedosos instrumentos de sistematización de la jurisprudencia
constitucional. Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela
presenta una estructura interesante de los criterios de sus sentencias, y un sistema de
búsqueda de sentencias bastante eficiente. El Ecuador tiene un potencial enorme de
desarrollo de la jurisprudencia de entre los países de reconocimiento de vinculación
débil del precedente; mientras que Colombia tiene el potencial de convertirse en un
país de reconocimiento de vinculación fuerte del precedente constitucional.
3 Una reforma necesaria

En este punto, es necesario sugerir posibles líneas o criterios de implementación del
precedente constitucional, sobre la base conceptual aquí elaborada y los hallazgos de la
investigación cualitativa. Un elemento resaltado en casi todo el estudio es la función de
la normativa para crear institucionalidad y fortalecer el estatuto de derechos
constitucionales –me refiero, por cierto, a la normativa en su sentido general, no
necesariamente legal-. La evidencia comparativa parece favorecer las soluciones
normativas para apuntalar el precedente constitucional, de acuerdo a la experiencia de
Colombia, Perú y España; incluso, en Argentina y México, a pesar los rasgos
anglosajones en sus sistemas de Derecho. Incluso, esta tesis recibe el aval de
respetables constitucionalistas locales, en razón de la autoridad que aún tiene la ley –
más bien, la norma positiva- en un país como Ecuador de profundo raigambre del
Derecho románico-español.145
No obstante, no se puede desconocer otras posibilidades, las cuales combinadas,
pueden ser un cóctel potente a favor de la democracia constitucional. Resalto la tesis
tomada de la investigación cualitativa, donde surge con mucho ahínco las soluciones
institucionales a través de política constitucional desde el mismo organismo de control
de la constitucionalidad. De hecho, es indispensable militar a favor de la tesis que exige
jueces constitucionales garantistas y comprometidos con la causa, jugándose su
integridad y estabilidad. Muchos de los avances pudieron hacérselos por vía
jurisdiccional o a través de instructivos y sistemas operativos de búsqueda y
sistematización de información, tal como lo expresaba Ramiro Rivadeneira.146
Creo que estos cambios debe ser impulsados prioritariamente en las sentencias
constitucionales, puesto que esto fortalecería la capacidad creativa y la independencia
de las/os juezas/es constitucionales; su perfil político y el impacto en el sistema de
justicia y en la sociedad. Las sentencias normativas del Tribunal Constitucional del Perú
y las sentencias de unificación de la Corte Constitucional de Colombia son modelos
interesantes a ser analizados como modelos. En el caso ecuatoriano, las dos primeras
sentencias jurisprudencia obligatoria ya analizados son los primeros, pero importantes,
145
Rafael Oyarte, Hernán Salgado, José Vicente Troya, Julio César Trujillo y Ramiro Rivadeneira, Acción de
Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito, 21-sep-2007.
146
Ramiro Rivadeneira, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito,
21-sep-2007.
104
pasos hacia la construcción de una jurisprudencia constitucional de amplio alcance. De

esta manera, las sentencias abandonarían las fronteras de los intereses procesales y se
vincularían a los problemas reales de las personas y colectivos. Pero ¿cuáles serían los
modelos y grandes rasgos de esta reforma necesaria?
3.1 ¿Ingeniería Constitucional y legal?

Para 2007, la agenda política de la reforma necesaria respecto de la justicia
constitucional, sin entrar en el detalle de la carpintería jurídica necesaria, se centraba
en el fortalecimiento de la independencia institucional del organismo de control de la
constitucionalidad, por lo cual se hacía necesario que no esté sometido a control político
alguno, y debía ser renovado por partes147 en períodos más largos que no coincidan con
los períodos de las dignidades elegidas por votación popular, especialmente, el
Presidente de la República y los miembros del Parlamento. También, era necesario que
la Constitución estableciera, explícitamente, al organismo de control de la
constitucionalidad como intérprete supremo de la Constitución. Los entrevistados,
mostraron ciertos temores y propusieron que se determinen los temas y objeto de
interpretación exclusiva.148
La norma constitucional, además, debía ser muy descriptiva para evitar erróneas
interpretaciones, pero no puede restringirse a determinar los temas sobre los cuales
puede interpretar con efectos erga omnes, puesto que sería una innecesaria mutilación
que establecería un estado de excepción constitucional, lo cual atentaría contra las
propias posibilidades de la democracia constitucional. En cambio, sí debía establecerse
el alcance de los efectos hacia el proceso, la sujeción de los poderes públicos y los
propios ciudadanos. Un límite para empezar la discusión debía ser el estatuto de
derechos constitucionales adoptado en la Constitución ecuatoriana.
Por último, debía asegurarse el cumplimiento de las sentencias constitucionales,
pero no desde una visión autoritaria y pro defensa de la institucionalidad, sino como
una garantía del Estado constitucional a favor de las personas. Podía tomarse, entre
otros, como modelo la acción de incumplimiento del Perú.
Incluso, se debía ir más allá. El respeto a la Constitución y, por tanto, la
vinculación de su interpretación, debía vincular a los ciudadanos como un deber
supremo, lo cual suponía darle un valor simbólico a la norma constitucional, tal como
sucede en los Estados Unidos y, en menor medida, en la Constitución de 1991 de
Colombia.
Estas aspiraciones militaban en lo que se ha denominado ingeniería
constitucional y que tuvo eco en la reforma constitucional de 1997 (Monsalve y Sotoli,
1998). Su enfoque fue meramente institucionalista y estuvo pensada para generar
reglas mínimas para el buen gobierno, por tanto mecanismos para la toma de
decisiones y el equilibrio entre los poderes estatales. Por supuesto, gran parte de la
agenda pendiente en los países latinoamericanos –Ecuador no es la excepción- guarda
relación con un enorme déficit de institucionalidad; pero aquello no explica per se el
déficit democrático, pues existen otros factores importantes para explicar la crisis
política y socio-económica. Cuando se organizó la Asamblea Constituyente de 2007, en
la que se discutió y elaboró la Constitución de 2008, se decidió que el eje ideológico no
era la gobernabilidad, sino la “democracia participativa”, con lo cual se quería, más allá
147
Ramiro Rivadeneira, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila, edit., Quito,
21-sep-2007.
148
Anexo III.
105
de la teoría, construir relaciones más equitativas entre Estado y sociedad, y entre

personas y colectivos entre sí. No voy a explicar la diferencia o semejanza, o en qué
medida incidió esto incidió en las instituciones o en el mejoramiento de la democracia
en este libro. Basta por ahora establecer que se intentó una diferencia sustancial en la
Constitución de 2008 a partir del enfoque de la democracia participativa como discurso
dominante, y que, a pesar de esto, en lo que respecta a la justicia constitucional influyó
mayormente la tesis modernizadora de la gobernabilidad. Y la agenda de 2007 se
cumplió casi en su totalidad. En lo principal, el Tribunal Constitucional se transformó en
Corte Constitucional, lo cual tiene un significado más allá de las palabras. La Corte
Constitucional tiene un origen, en principio, meritocrático; y, deja de ser una instancia
de apelación y se convierte en una de sustanciación extraordinaria y exclusiva de
precedentes constitucionales. Sin embargo, tanto la Constitución como la ley guardaron
silencio sobre el procedimiento y los efectos de la jurisprudencia. Aquello deja en
manos de la Corte Constitucional, aún cuando ya se dieron los primeros pasos, la
monumental responsabilidad de decidir los procedimientos y mecanismos para la
elaboración de la jurisprudencia constitucional. Quiero citar, no obstante, el artículo 2.3
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que puede ser
el motor del desarrollo de la jurisprudencia en el futuro:
“3. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la

Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento
tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y
argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado
constitucional de derechos y justicia.”
3.2 Fortalecimiento de magistratura

Un elemento estructural es la integración del organismo de control de la
constitucionalidad sobre la base de méritos profesionales, académicos, de carrera
judicial y sensibilidad social. Una de las entrevistadas (004), manifestaba que era
necesario endurecer los requisitos para ser magistrado del Tribunal Constitucional, 149 lo
cual tiene una apariencia de racional, aunque preocupa el deplorable estado de la
educación universitaria. Posiblemente, lo que sucedería es que todas las universidades
elaborarían perfiles de PhD de acuerdo al mercado y sin ningún control de calidad. El
reto, creo, es permitir que sean seleccionadas/os las/os mejores, por lo cual debe morir
el sistema de “méritos de cartón” (puntaje por títulos académicos, cargos, etc.) y
garantizar que la integración de la Corte Constitucional se la realice por un riguroso
examen, el cual debe ser público y transparente, y con garantía de absoluta honestidad,
con veedurías nacionales y extranjeras, y participación de instituciones educativas,
nacionales y extranjeras. Todo mecanismo distinto, sin perjuicio de las acciones
afirmativas, tiene el potencial de ser falseable, partidizable, gerontocrático, y elitista en
la medida que permitiría la simple circulación y ascenso del propio personal en
funciones (por ejemplo, audiencias o entrevistas públicas, las cuales siempre serán
subjetivas y tienden a la manipulación de todo tipo). Se da por supuesto, la mejoría de
la calidad de las universidades, particularmente las facultades derecho.
Cuando se debatía el Código Orgánico de la Función Judicial, se propuso este
sistema de 100% de examen de oposición para el ingreso al sector justicia; pero se
opusieron los gremios judiciales, pues se dijo que eso perjudicaba sus inversiones en
149
Anexo III.
106
educación universitaria de pregrado y postgrado, dentro y fuera del país. Finalmente, se

logró que el requisito formal sea solamente el título de abogado y sin tener que acrediar
años de ejercicio profesional; no obstante, el inciso final del artículo 36 del COFJ
significó el primer día de lo mismo:
“Los méritos se valorarán conforme al reglamento que dictará el Consejo de la Judicatura; dicho
reglamento adoptará, a más de las políticas de recursos humanos a que se refiere este Código,
criterios objetivos que permitan valorar la calidad profesional y establecer el mérito sustancial de
cada aspirante.”
Lo ideal es que estén las/los mejores al frente del organismo de control de la

constitucionalidad, tomando en cuenta, además una hoja de vida impecable, procesos
públicos de impugnación, mecanismos de cuotas de género y acciones afirmativas,
especialidad en lo constitucional y derechos humanos; y, una gran dosis de sensibilidad
social y aceptación por parte de la comunidad. Sin embargo, aún existe mucha
obscuridad en la determinación de estos procesos y mecanismos, por lo cual, la
población los ve como injustos y poco transparentes. Se necesita campañas de difusión
y participación, y desarrollar formas de control para evitar el abuso cuando las(os
participantes, por ejemplo, se proclaman indígenas o montubios para ganar un punto
adicional en el proceso de selección, si toda su vida se condujeron públicamente como
blanco-mestizos. Me parece que la representación en la Corte Constitucional debería
partir de la paridad de género y diversidad, en número simultáneo y alternativo
comenzando por una mujer y un indígena.
Una de las percepciones de la investigación cualitativa es que, al parecer, existe
una relación directa entre el perfil descrito y el entendimiento de la importancia del
precedente constitucional.150
3.3 Organización interna de la magistratura constitucional

Una cuestión impostergable es la mejora de la logística y operatividad de las labores de
las/los operadores/as constitucionales, no sólo del organismo de control de la
constitucionalidad, sino también de los operadores ordinarios, los litigantes y los
ciudadanos en general. Un ejemplo es la forma de codificación en versión virtual de la
Corte Suprema de Justicia de México.
Debe tomarse en cuenta las observaciones de Azuela Güitrón resumidas líneas
atrás, y las percepciones de los entrevistados en la investigación cualitativa.151
Otros ejemplos a seguir son los de Colombia, Perú y Argentina, que disponen de
sistemas de búsqueda de sentencias bastante eficientes y al alcance de cualquier
persona en el mundo entero.
No obstante, lo más importante es establecer una política para el manejo de la
información y de transparencia. Al mismo tiempo, es indispensable tener equipos de
trabajo que apliquen una política para la administración de los casos, particularmente,
uno que sistematice las sentencias y pueda generar informes estadísticos respecto del
funcionamiento de la justicia constitucional, con el fin de construir una política
constitucional permanente y de largo plazo. En la actualidad existe una oficina que aún
depende de la Secretaría Constitucional, pero que pudiera alcanzar un nivel aceptable
de autonomía con el fin de desarrollar los proyectos de jurisprudencia ordenados por el
150
Anexo III.
151
Anexo III.
107
Pleno de la Corte. Esta oficina se llama Relatoría Constitucional, la cual está por publicar
un sistema y motor de búsqueda de sentencias constitucionales en la página web
institucional, y un repertorio constitucional (2007-2011). Al mismo tiempo, esta oficina
elaboró, por pedido del Pleno de la Corte, varios proyectos de jurisprudencia y
unificación de sentencias, de los cuales, dos están en conocimiento de Pleno, y otro ya
fue aprobado y publicado.
Por otro lado, dentro de esta oficina funciona la Unidad de Seguimiento y
Ejecución de Sentencias, la cual tiene como misión monitorear el cumplimiento y
ejecución de las sentencias; y, hacer informes al respecto por pedido del Pleno de la
Corte. Se esperaría que esta unidad se convierte en el futuro en una Defensoría
Constitucional, distinta a la relatoría, que esté al alcance de las/os ciudadanas/os, con
el fin de determinar el nivel de cumplimiento de las sentencias de la Corte y que, ésta
mediante un reglamento o sentencia que determine los actos de incumplimiento y sus
consecuencias jurídicas, pueda sancionar el incumplimiento o el desacato de sus
providencias.
En cuanto a la Relatoría Constitucional, se espera que esta oficina, cuyo modelo
tomado de la Corte Constitucional de Colombia ha sido superado totalmente, funcione
como un órgano asesor del Pleno sugiriendo los proyectos de jurisprudencia de manera
menos coyuntural y más programática, genere propuestas de políticas constitucionales;
genere estadística constitucional; establezca informes país sobre estado de derechos,
aplicación de la Constitución y funcionamiento de la justicia constitucional en el
Ecuador; organización y racionalización de las audiencias en las acciones
constitucionales; sistematice las sentencias de la Corte Constitucional y presente
productos informáticos y editoriales sobre los precedentes jurisprudenciales.
Definitivamente, no es posible hacer jurisprudencia constitucional sin tener una
mirada macro de los procesos constitucionales, por lo cual la implementación de
órganos parecidos a la Relatoría Constitucional debe impulsarse dentro de las cortes
constitucionales como un imperativo de la política constitucional en el siglo XXI.
108
II. La interpretación constitucional y el papel de la/del jueza/z en

la inclusión de actores sociales
Generalmente, los organismos judiciales han sido una barrera para los cambios de todo
tipo. Más de una vez hemos podido ver en los últimos tiempos cómo, temas antes
reservados a los poderes ejecutivo y legislativo, han sido dirimidos por organismos
judiciales. Gran parte de los estudios en América Latina han estado guiados al impacto
de estos organismos en las políticas sociales y a medir o mayor o menor activismo
judicial frente a los conflictos sometidos a su resolución. Y, en gran medida, algunos de
los arreglos institucionales en la Región han estado guiados a fortalecer la autonomía
de la/del jueza/s y del uso de las garantías constitucionales para los problemas
comunes de violación de derechos. Es el caso de Colombia en la Constitución de 1991 y
la jurisprudencia de su Corte Constitucional; las reformas de 1994 en Argentina; y, las
de Ecuador en 1996 y 2008.
Aquellas reformas van más allá del institucionalismo clásico y se ubica en algunos
problemas estructurales del Estado y la justicia constitucional. Uno de los problemas
fundamentales de esta perspectiva, es la cercanía de las personas y colectivos al
sistema de justicia. No olvidemos que en el derecho procesal tradicional (de influjo
chileno, uruguayo, español e italiano en nuestra Región), creyó que era necesario tener
al aparato judicial lejos de la realidad con el fin de que no se contamine de elementos
subjetivos (ideológicos, religiosos, raciales, etc.) que luego influyeran en las decisiones.
Por tanto, con el fin de salvaguardar la imparcialidad judicial, la/el jueza/el fue
condenado a permanecer en su despacho y detrás del escritorio. En consecuencia, se
logró burocratizar la justicia (racionalizar y organizar), pero se puso una venda en sus
ojos, mutilando su impacto político en los problemas reales de la sociedad.
No obstante, desde la década de los noventa, respecto del proceso se convirtió
en tarea principal de la reforma judicial, la implementación de mecanismos para
desformalizarlo. Así, en la Constitución de 1998 se consignó el principio de oralidad en
los procesos, especialmente en los penales. Al mismo tiempo, se incorporaron los
medios alternativos de resolución de conflictos con el fin de descongestionar los
procesos judiciales, a través de la mediación, arbitraje y conciliación. Todas estas
reformas eran de tipo procesal y no correspondieron a una política constitucional
consolidada.
Fue la Constitución de 2008 la que trajo una reforma estructural que tendría un
impacto importante en el acceso a la justicia de las personas y colectivos. Me refiero a
la participación ciudadana y control social. Este es un eje transversal del texto
constitucional de Montecristi. De acuerdo a esto, se creó un poder independiente que
se esperaba integre políticamente a las/os ciudadanas/os no organizados a través del
sistema político formal, con el fin de controlar y fiscalizar a los otros poderes. También,
se incluyeron procedimientos concretos para la rendición de cuentas por parte de las
entidades del Estado y la integración participativa de todas las autoridades estatales.
Mientras esto ocurrí en las relaciones entre Estado y sociedad, en los procesos
constitucionales el impacto de la tesis de la democracia participativa decantó en la
implementación de herramientas procesales con el fin de promover la participación de
las personas interesadas en un proceso constitucional, para que den su opinión técnica
o informal sobre los temas que se discuten en el proceso. A partir de esto, se incorporó
en los artículos 4.6, 8.2, 13.3 y 14 de la LOGJCC, la posibilidad de audiencias y la
109
oralidad de los procesos constitucionales; mientras que el artículo 12 del mismo cuerpo
legal permite la presentación de amicus curiae en los procesos judiciales:
“Art. 12.- Comparecencia de terceros.- Cualquier persona o grupo de personas que tenga
interés en la causa podrá presentar un escrito de amicus curiae que será admitido al
expediente para mejor resolver hasta antes de la sentencia. De creerlo necesario, la jueza o
juez podrá escuchar en audiencia pública a la persona o grupo interesado.”
Se esperaba que las normas citadas estimularan la participación activa de las personas
y colectivos en los procesos constitucionales, sin embargo, existen problemas de orden
logístico y de cultura judicial que hacen que hasta el momento no tengan impacto
importante en la práctica del sistema de justicia constitucional. Las audiencias suelen
ser muy formales, se desarrollan en total desorden y con ausencia de dirección por
parte de las/os juezas/es. En el mejor de los casos, de manera desordenada, se pegan
fragmentos de las intervenciones para ilustrar la resolución de los problemas jurídicos
en los casos constitucionales. Tampoco existen amicus curiae en su sentido estricto,
más allá de algunos escritos abstractos y otros que se confunden con petitorios
concretos dentro de los procesos. La voz de las/os ciudadanas/os comprometidas/os
con la materialidad de los derechos aún no se escucha en las cortes y juzgados de
instancia.
Por su parte, se esperaba que el sistema de justicia constitucional diera un giro
hacia la protección de los derechos sociales y no sólo de los civiles y políticos; y, por
tanto, intervenga en la política pública de los otros poderes en la medida que se viole
derecho o, al menos, exista un potencial cierto de que aquello suceda. Aquello necesita
de juezas/es independientes de los poderes públicos y fácticos, y con una formación
humanista basada en nuevas herramientas y contenidos; y, en la medida de lo posible,
que pueda demostrar un compromiso social importante en la defensa de los derechos
constitucionales. Seguimos esperando este giro más allá de los discursos y el
barroquismo desordenado de algunas sentencias.
Una interpretación al servicio de la integralidad de los derechos constitucionales
deberá basarse en los hechos y pretensiones del caso, los cuales deberán gobernar el
razonamiento judicial, con el fin de dar respuestas concretas a los intereses individuales
y colectivos más importantes. También, deberá establecer criterios de admisibilidad de
los casos que aseguren que se preste autonomía al proceso constitucional del ordinario,
y que se realice un análisis constitucional y no de legalidad. La cultura y la teoría del
precedente pueden ayudar en un segundo momento a racionalizar la jurisprudencia e
impulsar y mantener las conquistas jurídicas, sobre la base de un sentido de igualdad
procesal y una actuación política de las/os juezas/es para apoyar la emancipación de las
personas y colectivos, y la transformación de la justicia. A partir de estos postulados,
acercamos a la justicia constitucional a los intereses de las personas y colectivos, y la
blindamos de legitimidad e independencia.
110
III. Entre la cultura del precedente y la realidad social

El abordaje de esta transformación necesariamente radical e impostergable, que
combina la inclusión de normas positivas, la voluntad política y la búsqueda de los
escenarios políticos adecuados para la garantía integral de los derechos, tiene detrás
además, como animal agazapado, a la realidad social que pone en duda la
implementación del precedente constitucional y el desarrollo de la justicia constitucional
del Ecuador.
Tomar en cuenta la realidad social cierra el círculo de la integralidad que debe
guiar la incorporación del precedente constitucional en el Ecuador a partir de la
investigación que he presentado en este libro. Esta realidad reclama un cambio radical
en la forma de enseñar el Derecho en las universidades, secuestradas por el ritualismo
que es la versión más oscura del formalismo jurídico. Este cambio debe dar mayor
importancia al estudio de la jurisprudencia y la implementación de materias como
Derecho Judicial, Razonamiento Judicial, Argumentación Jurídica, Análisis
Jurisprudencial, etc.
Se debe, además, extender estos círculos de estudio y discusión a los operadores
judiciales y constitucionales, a través de ofertas de formación y capacitación en
períodos de dos años a tiempo completo de estudios especializados en Hermenéutica
Jurídica, Derechos Humanos, Derecho Constitucional y Derecho Judicial, otorgados por
concursos públicos de méritos y financiados enteramente por el Estado ecuatoriano,
para no tener que esperar el apoyo de la cooperación internacional. Fortalecer a la
Escuela Judicial creada en el Código Orgánico de la Función Judicial es un imperativo
para la transformación de la justicia.
La idea detrás sustancial de todas estas gestiones es la creación de una nueva
cultura jurídica que dé importancia a valores como la tolerancia, la realización del
derecho a través de principios con pretensiones de universalidad y de aquellos que
surjan del inevitable diálogo intercultural; y, la construcción desde el empirismo de la
actividad jurisdiccional en las acciones de garantía –no exclusivamente- en el sistema
de justicia constitucional de una doctrina jurídica transnacional y emancipadora.
Dentro de esta lógica general, debe emerger el organismo de control de la
constitucionalidad armado de la adarga del precedente constitucional mediante su
interpretación, hacia su metamorfosis lenta a convertirse en el intérprete supremo de la
Constitución y el máximo garante de los derechos constitucionales en el fértil y aún
inexplotado campo de la democracia constitucional.
Luego, de la revisión de los sistemas de reconocimiento del precedente
constitucional realizada en este capítulo desde una mirada político-institucional, se ha
podido evidenciar los siguientes modelos: (1) vinculación fuerte, (2) vinculación en
consolidación y (3) vinculación débil. La identificación, posiblemente arbitraria e
insuficiente, de estos modelos no tuvo en este trabajo otra intención de dar algunas
pistas sobre los avances y retrocesos a nivel macro de la cultura y teoría del precedente
constitucional, tomando en cuenta que puede ser importante para algunos cambios
estructurales promovidos desde los sistemas de justicia, espacios tradicionalmente
conservadores e incluso reaccionarios a las transformaciones en la Región.
Posiblemente, no exista nada más conservador que la justicia. Su naturaleza
técnica, más en una Latinoamericana inequitativa y secuestrada por estructuras
económicas depredadoras y por sus manifestaciones coloniales, puede volverla elitista.
Por supuesto, las formas del derecho y la práctica de la justicia siguen siendo populares
111
entre la población, puesto que garantizan la hegemonía de las clases dominantes, y

otorgan placebos al pueblo en forma de fetiches que mantienen a la sociedad
absolutamente alienada y sometida a los designios de una historia que posiblemente no
podrán revertir. Todos ganan. Los ricos justifican el saqueo y la expropiación; y los
pobres reproducen la escolástica heredada y los sueños de días mejores.
Sin embargo, posiblemente, no exista nada más progresista y revolucionario que
la justicia. ¿Ingenuidad? Posiblemente, pero jamás sometimiento, nunca renunciación.
Creer que un mundo distinto es posible, es creer que la justicia puede servir para la
emancipación de los pueblos; es construirla como una herramienta que acompañe los
procesos sociales de lucha; y, es bregar desde la institucionalidad para revertirla hacia
una opción por las personas y excluidas.
Al mismo tiempo, el precedente constitucional puede ser la más extrema forma
de control ideológico y de petrificación del derecho, pero también puede convertirse en
un arma para la transformación y la permanencia de las conquistas sociales. Se hace
necesaria una reforma profunda que democratice la integración de la administración de
justicia, particularmente a las altas cortes. Necesitamos una profunda reforma en el
contenido de la educación de las/os abogadas/os, que en la actualidad se resiste,
porque la tradición le es más cómoda y porque ven fantasmas comunistas en cualquier
cosa que sea distinta. Organismos independientes son un requisito de arranque para
esta transformación y la implementación de recursos humanos, tecnológicos y
administrativos para la consolidación permanente de la cultura del precedente.
Debe construirse una política constitucional encabezada por el sistema de
justicia, ordinario y constitucional. No basta con que las/os juezas/es diriman con
prestancia y objetividad los conflictos inter partes; sino que, además, entiendan su
actuación como profundamente política en la medida que sus decisiones pudieran hacer
una sociedad más democrática y justa; e, interioricen su compromiso frente a la historia
y las transformaciones necesarias en Latinoamérica y el mundo.
Constatar la existencia los estos modelos aquí analizados, finalmente, pudiera
ayudar a diagnosticar, evaluar y monitorear el funcionamiento del precedente
constitucional, en tanto mecanismo institucional que tendría efectos importantes en la
legitimidad del poder judicial en la Región, en la realización de la justicia, formal y
material; y, en la sustancialidad de nuestras democracias más allá de las formas.
Nuestro país forma parte, de acuerdo a este estudio, de los países de reconocimiento
del precedente débil, pero que sigue una tendencia que pudiera consolidarse en el corto
plazo en la medida que se realicen algunas políticas estructurales, entre las que debe
constar una muy particular estrategia de comunicación al interior de nuestro sistema de
justicia que tenga como fin vencer las resistencias de todo tipo. En definitiva,
profundizar teoría y la práctica del precedente constitucional, valga la redundancia,
puede ser un buen precedente.
112
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En los casos que fuere necesario, en esta bibliografía se hará mención expresa si el documento se tiene sólo en
versión electrónica. Además, se ha omitido la regla del Manual de Estilo de la Universidad Andina Simón Bolívar
sede de Ecuador, pues su inclusión en el texto suele alterar el formato y la diagramación del mismo. En algunos de
estos documentos, no consta editorial, pero los datos de autoría serán suficientes para que los interesados puedan
buscar el documento en la Web.
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Medicina Tropical "Leopoldo Izquieta Pérez" y el Ministro de Salud Pública.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 002-05-TC, 0002-05-TC, RO-S 382: 23-oct-2006,
Silvana Sánchez y otros.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 0021-2003-TC, cs. 021-2003-TC, RO 192: 17-oct-
2003, César Zurita-Comandante General de la Policía Nacional.
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José Castillo, Presidente del Comité de la Asociación de Municipalidades del Ecuador
AMAE.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 006-2003-HC, RO 63: 16-abr-2003, Carlos Vera,
Cuenca, Provincia del Azuay.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 007-2001-TP, cs. 021-2001-TC,RO-S 260: 6-feb-2001,
Pedro De la Cruz y otros.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 008-2000-TP, cs. 980-99-TC, Rafael Oyarte. RO-S 1:
24-ene-2000
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 008-2003-AA, cs. 008-2003-AA, Luis Valverde-
Ministerio del Ambiente, RO 206: 7-nov-2003.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 012-2003-TC, cs. 012-2003-TC, RO 143: 8-ago-2003,
María Josefa Coronel.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 018-2000-TP, cs. 015-29-RA, RO-35: 14-mar-2000,
Rory Lucín y otros-Corte Superior de Manabí.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 030-2000-TP, cs. 530-99-TC, RO-S 84: 24-may-2000.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 042-2002-HD, cs. 042-2002-HD, RO-S 66: 22-abr-
2003, Luis Correa-CONCLINA S.A, Hospital Metropolitano.
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2003, Luis Correa-CONCLINA S.A, Hospital Metropolitano.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 043-2001-TC, cs. 043-2003-TC, RO 517: 19-feb-2002,
Ernesto Fuentes.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 044-1-97, cs. 71-96-TC, RO 105: 10-jul-1997, Eddy
Vishñay, Presidente del Colegio de Contadores del Guayas.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 060-2001-TP, cs. 022-2000-TC, RO-334: 28-may-
2001, Milton Vinueza.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 074-99-TP, cs. 615-99-IS, RO-S 331: 2-dic-1999,
Quinta Sala de la Corte Superior de Quito.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 088-2001-TP, cs. 998-2000-TC, RO-351, 20-jun-2001,
Jorge Zavala Baquerizo.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 101-RA-01-IS. RO 423: 1-oct-2001.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 1028-01-RA, cs. 1020-01-RA, RO 550: 8-abr-2002,
Antonio Quinto, Asociación de Empleados Municipales del Cantón Chone-Municipio del
Cantón Chone.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 175-2001-TP, cs. 001-2001-TC, RO 423: 1-oct-2001.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 180-2000-TP, 826-99-TC, RO 194: 30-oct-2000,
Carlos Díaz, Presidente de la Asociación de Abogados del Guayas.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 186-2001-TP, cs. 025-2001-TC, RO 423: 1-oct-2001,
Bernado Buehs.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 187-2000-TP, cs. 020-2000-TC, RO-S 222: 12-dic-
2000, Ernesto López.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 239-2002-RA, cs. 239-2002-RA, RO 659: 10-sep-2002,
Rogelio Viteri-Consejo de Disciplina, Consejo Nacional de la Marina.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 265-2002-RA. RO 648: 26-ago-2002.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 347-98-TC, cs. 347-98-TC, Enrique Ponce y otros,
diputados nacionales-Ex Asamblea Constituyente, RO-S 20: 7-sep-1998.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 364-2002-RA, cs. 364-2002-RA, RO 683: 15-oct-2002,
Ruth Ortega-Ministerio de Educación y Cultura y otros.
121
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 455-RA-01-IS, cs. 520-2001-RA, RO 436: 19-oct-2001,
Marco Cruz-Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 455-RA-01-IS, cs. 520-2001-RA, RO 436: 19-oct-2001,
Marco Cruz.-Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 627-AA-00-IS, cs. 011-2000-AA, RO 205: 11-nov-
2000, Francisco Banchón y otros.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 641-2001-RA, cs. 641.2001-RA, RO 20: 12-feb-2003,
Roberto Cayambe y otros-Director Provincial de Educación de Chimborazo.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 641-2001-RA, cs. 641.2001-RA, RO 20: 12-feb-2003,
Roberto Cayambe y otros-Director Provincial de Educación de Chimborazo.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 856-2001-RA, cs. 856-2001-RA, RO 585: 29-may-
2002, José Mena, Gerente General de la Agencia de Garantía de Depósitos AGD.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. 89-98-IS, cs. 89-98-IS, RO 334: 8-jun-1998, Primera
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; y, Rs. 006-2003-DI, cs. 006-
2003-DI, RO 194: 21-oct-2004.
Tribunal Constitucional del Ecuador, Rs. s/n, cs. s/n, RO 27: 21-feb-2003, Averroes Bucaram-
Juez Sexto de lo Civil de Guayaquil.
Sentencias comparadas
Argentina
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Caric Petrovic, sentencia en recurso de
queja Pedro y otros, 28-may-2002.
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Cs. 32/93, Giroldi, Horacio David y otros, G.
342. XXVI.
Bolivia
Tribunal Constitucional de Bolivia, sentencia constitucional 0777/2006-R, M.R: Martha Rojas,
8-ago-2006, expediente 2006-14103-29-RHC, Juan Pedraza-Danny Morón.
Tribunal Constitucional de Bolivia, sentencia constitucional 1426/2005-R, M.R. (Magistrado
Relator): William Durán, 8-nov-2005, expediente 2005-11458-23-RAC, FINDESA-Adolfo
Gandarilla y otros.
Chile
Tribunal Constitucional de Chile, 4-oct-2007, Libertino Rivas, RIT 778-2006.
Colombia
Corte Constitucional de Colombia, C-131 de 1993, M.P.: Alejandro Martínez Caballero,
expediente D-182, Andrés de Zubiria y otros, artículo 2º en sus numerales 2°, 3°, 4° y 5°;
y artículo 23 parcial del Decreto 2067 de 1991.
Corte Constitucional de Colombia, C-037 de 1996, Magistrado Ponente (M.P.): Vladimiro
Naranjo Meza, expediente 008, artículo 48 de la Ley 58/94, Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia.
Corte Constitucional de Colombia, C-083, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expediente D-665, Pablo
Bustos, artículo 8 de la Ley 153 de 1887.
Corte Constitucional de Colombia, C-113 de 1993, M.P., Jorge Arango Mejía, expediente D-
096, José Pedraza Picón, artículo 21 del Decreto 2067 de 1991.
122
Corte Constitucional de Colombia, C-252 de 2001, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expedientes D-
2825, D-2838, D-2841, D-2845 y D-2847, Rafael Sandoval López, Ley 553 de 2.000.
España
Sección Decimosexta de Audiencia Provincial de Barcelona, María Rosa-Plácido,
recurso928/2003, sentencia 313, 24-may-2004.
Tribunal Constitucional de España, Sala Primera, 6715-2003, Raquel García Mateos-"Alcampo,
S.A.", Sentencia 15-ene-2007.
Tribunal Constitucional, Primera Sala, Natalio González Redondo-Instituto Nacional de Empleo
(INEM), sentencia 39/1984, 20-marzo-TC.
Perú
Sentencia 0024-2003-AI/TC, Tribunal Constitucional del Perú.
Sentencia 04853-2004-PA/TC, Dirección Regional de Pesquería de la Libertad, Tribunal
Constitucional del Perú.
Sentencia 07281-2006-PA/TC, Santiago Terrones Cubas, Tribunal Constitucional del Perú.
Sentencia 3741-AA/TC, Ramón Hernando Salazar Yarlenque, Tribunal Constitucional del Perú.
Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 62/02, caso 12.285, Michael
Domínguez v. Estados Unidos, 22-oct-2002.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Gangaram Panday, sentencia-fondo, 29-ene-
1997.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Genie Lacayo, sentencia-fondo, 29-ene-1997.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Última Tentación de Cristo, sentencia 5-feb-
2001.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mayagna (Awas Tingni), sentencia 31-ago-2001.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Suárez Rosero, sentencia-fondo, 12-nov-,1997.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Villagrán Morales (Niños de la Calle), sentencia,
19-nov-1999.
Venezuela
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, M.P.: José Delgado, exp.
00-1866, caso Ricardo Combillas y otros, 9-nov-2000.
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 22-sep-2000, n. 1077,
Servio Tulio León.
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, M.P.: José Cabrera,
expediente 00-1529, Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo), 6-feb-2001.
Sentencia Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 19-jul-2001, n. 1309,
Herrmann Escarrá
Sentencia de la Sala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, 20-oct-2000,
Rafael Chavero.
Entrevistas
Julio César Trujillo, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila,
edit., Quito, 21-sep-2007.
Rafael Oyarte, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila,
123
Ramiro Rivadeneira, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis

Salgado, Hernán, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis Ávila,
Troya, José Vicente, Acción de Amparo y Precedente Constitucional, entrevista-video, Luis
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124
Excursus (1)153
Usos de la Jurisprudencia Constitucional desde el Derecho
y la Justicia del siglo XXI
“Estamos sujetos a la Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que
154
es.” (Charles Evans Hughes)
SUMARIO: I. Introducción. II. El deber ser del proceso de elaboración de la jurisprudencia y los
precedentes constitucionales. 1. La jurisprudencia, derechos y Constitución. III. Uso político. 1. Viabilidad
política del precedente en Ecuador. 2. Legitimidad política de la justicia y la cultura del precedente. IV.
Uso social. 1. Exigibilidad de derechos. 2. Cultura e ideología. V. Uso jurídico. 1. Sentencia ordinaria vs.
sentencia constitucional. 2. La construcción político-histórica y técnica del precedente. 3. Tipología de los
precedentes. VI. Conclusiones.
I. Introducción
Que el derecho positivo no lo puede prever todo es evidente, no sólo desde la teoría,
sino desde la realidad social y el sentido común. Por eso no se entiende lo que
podríamos llamar en América Latina “fetichismo jurídico” (Colomer, 2008) o en un
término más conocido por las/os abogadas/os –aunque reduccionista- “formalismo
jurídico”; si no ubicamos este fenómeno en lo estructural y global, y en su relación con
el derecho, la sociedad y lo político. Son importantes desde esta perspectiva la lucha de
clases (opresión y resistencia), las estructuras socio-económicas, las formas de
organización social, el desarrollo del capitalismo, el colonialismo, el imperialismo
cultural, el patriarcado y el extractivismo de los recursos naturales (Ávila Linzán y Valle,
2011 y 2011c). Si partimos de que el derecho tiene un contenido socio-político y que no
es un simple conjunto de normas que conformen un orden neutro ni ideal; creo que la
emergencia de una cultura/ideología del precedente constitucional tiene un valor
instrumental frente a la realidad social.
Hoy más que nunca, la justicia interviene en la resolución de los conflictos
sociales y políticos a partir de un texto denominado Constitución; hoy más que nunca,
las/os juezas/es salen de sus escritorios y se enfrentan directamente con los hechos, al
tiempo que su independencia e parcialidad están aseguradas en la legitimidad de sus
decisiones. Hoy más que nunca, el derecho no puede estar limitado al contenido
normativo de las leyes, sino que se extiende a otras fuentes antes a ellas subordinadas.
Consecuentemente, la pregunta central de este trabajo es: ¿cuál es la instrumentalidad
de la jurisprudencia constitucional? Esta pregunta es relevante, incluso cuando se
constata que siempre estuvo presente esta tensión entre el normativismo y la justicia
real, por parte de los mismos ideólogos del derecho liberal:
“porque una vez redactadas [las leyes] permanecen siempre tal como fueron escritas, en tanto
que los hombres no reposan jamás –dice-. Legíslese como se legisle las leyes positivas no podrán
153
Tomado del ensayo introductorio del Repertorio Constitucional, Quito, Corte Constitucional, 2012.
154
Bernard Schwartz, “Poderes Federales y Estatales”, Vol. I, en Los Poderes del Gobierno, México, Facultad de
Derechos de la Universidad Autónoma de México (UNAM), 1966, p. 12.
125
nunca en las cosas de la vida reemplazar totalmente el uso de la razón natural. Las necesidades
de la sociedad son tan variadas, tan activas las comunicaciones entre los hombres, y tan
múltiples sus conexiones e intereses, que nunca alcanzará el legislador la imposible meta de
proveer a todo. Infinidad de pormenores escaparán a su atención, aún en aquellos temas a los
que se dedique preferentemente y, por otra parte, hallará a lo largo de su tarea situaciones
demasiado dudosas o fluctuantes como para que puedan ser decididas mediante la formulación
de un texto legal...”155
Tenemos evidencia ecuatoriana de esta tensión en varios casos. Así, sucedió que el 7
de septiembre de 2000, varios movimientos sociales y de indígenas demandaron ante el
Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de la Ley para la Promoción de la
Inversión y Participación Ciudadana (“Ley Trole II”),156 que se había aprobado por la
Legislatura del proyecto impulsado por el entonces presidente de la República, Gustavo
Noboa, y que había entrado por el ministerio de la ley ante la inacción de parlamento.
Se alegaba que esta norma era inconstitucional por la forma, pues no se había seguido
el trámite constitucional para la formación de las leyes, entre otras cosas porque
contenía varias materias y por tanto incluía otros motivos que no eran de “urgencia
económica”; y que, por el fondo, se vulneraban, desde el derecho a la propiedad al de
los trabajadoras/es y campesinas/os (El Universo, 2000). La presentación de la
demanda estuvo acompañada de movilizaciones en las principales ciudades y el cierre
de carreteras por parte de campesinas/os e indígenas…
Años antes, varios sectores conservadores, apoyados por la Iglesia Católica y
autodenominados “PROVIDA”, presentaron una demanda de amparo constitucional que
llegó al Tribunal Constitucional en apelación con el fin de que se confirme el fallo venido
en grado, el cual consideraba que POSTINOR “pastilla del día después” era un
medicamento que atentaba contra el derecho a la vida, por lo cual se prohibía su
expendio. Se alegaban que aquella era abortiva. Frente a ellos, organizaciones de
mujeres, derechos humanos y organizaciones no gubernamentales que trabajaban en la
promoción de los derechos sexuales y reproductivos en Ecuador, llenaron varios
cuerpos procesales con informes científicos y un amicus curiae, con el fin de establecer
que el medicamente impugnado era un anticonceptivo común y corriente (Ávila Linzán,
2011d).
Ambos casos, finalmente, fueron resueltos a favor del Ejecutivo y de los sectores
conservadores respectivamente. Ocurrió un debate airado sobre las políticas
económicas y el aborto en la opinión pública, y en otros ámbitos sobre la independencia
de la justicia y sobre el activismo/conservadurismo de sus organismos; pues cuando las
reformas constitucionales de 1996 reemplazaron al Tribunal de Garantías
Constitucionales por el Tribunal Constitucional, y se montó un sistemas de garantías
constitucionales, se esperaba, como se repetirá en la Asamblea Constituyente de 2007,
integrar y desarrollar los derechos humanos en el ordenamiento interno mediante la
constitucionalización de la Constitución de 1998 (Ávila Linzán, 2008b y 2009b).
155
Fragmento tomado del discurso preliminar de Portalis en la presentación del Código Civil napoleónico. Portalis
fue uno de los autores principales de dicho Código (1804).
156
Se llamó así porque reunía varios temas, artificiosamente unificados, lo cual le daba la forma simbólica de un
trolebús: reformas económicas con tendencia de mercado, administración pública, tributación, contratación pública,
regulación del espacio público, privatización y modernización, laboral, descentralización y acceso a la tierra y
recursos naturales. Se llamó Trole II, puesto que antes existió una ley parecida (Trole I), que formaba parte de los
ajustes estructurales pactados con los organismos multilaterales y de acuerdo a la orientación de los sucesivos
gobiernos durante la década de los noventa.
126
Se esperaba que la justicia constitucional arbitre el sistema político y corrija las

distorsiones de la administración de justicia ordinaria, y que se garantice integralmente
los derechos constitucionales, toda vez que el texto constitucional no jerarquizaba los
derechos. Aunque, posiblemente, desde los promotores de esta reforma y la clase
política el motivo real fuese un mayor control e intervención del Ejecutivo sobre los
demás poderes. Fuere cual fuere la intención y a pesar del sospechoso interés en estas
reformas de los organismos multilaterales y las organizaciones no gubernamentales
financiadas con dineros de los países centrales, la justicia constitucional no siempre
tuvo total control del poder político, al punto que más de una vez durante la década de
existencia del Tribunal Constitucional, ésta fue amenazada de destitución por el
gobierno de turno y recibió fuertes presiones mediáticas por determinados casos, por
los cuales dicho organismo se salía de las líneas de gobierno y de los intereses de
determinados grupos políticos y económicos (El Hoy, 2003).
Fue así que las reformas fundamentales de 1996 devinieron en típicas decisiones
tecnocráticas y ajenas al impacto real en la vida diaria de la población. No se percibió el
cambio que significó que las juezas/es se convirtieran en actoras/es relevantes en los
debates políticos, los cuales siempre les fueron vedados por los partidos y otros poderes
del Estado. No obstante, como nunca, en los dos casos analizados la última palabra la
tuvo un organismo de justicia, que en principio debía construir una nueva legitimidad
del poder: no la tuvo el sujeto político de turno. ¿Qué sucedía en el sistema político que
la justicia pasó a un primer plano? ¿Qué explica este giro ideológico y cultural en la
naturaleza de las/os juezas/es y en el derecho?
Pueden existir varias explicaciones a este fenómeno, de las cuales no vamos a
dar cuenta en este trabajo, sin embargo podemos, al menos, mencionar que sucede por
transformaciones estructurales, en la actuación de las/os actoras/es políticas/os, o las
formas institucionales de las normas y procedimientos. Quiero ubicarme en lo
estructural, es decir en los patrones fundamentales que dan forma a los fenómenos
sociales. A este nivel, la transformación de los sistemas de justicia y derecho pueden
explicarse por la configuración de las fuerzas económicas realmente existentes –en lo
local y lo global-, por una diversa conformación de las relaciones de clase o el desarrollo
histórico de determinadas condiciones sociales, tanto en la sociedad como en el origen
de la judicatura, la formación de las/os juezas/es o por una renovación ideológica que
generaría, a su vez, nuevas formas culturales.
Me quiero centrar en esta última perspectiva, la cual he venido desarrollando en
varios trabajos anteriores (Ávila Linzán, 2011c y 2011d). Vivimos, en ese sentido, una
silenciosa transformación empujada por el derecho y la emergencia de una lucha
histórica de diversos sectores progresistas por su emancipación, los cuales fueron
invisibilizados por el imperialismo cultural, el consumismo y las nuevas formas del
colonialismo. Frente a este fenómeno, el derecho y las constituciones como su forma
políticamente viable en la última década en América Latina, son sólo instrumentos
políticos de dicha transformación. De esta manera, lo que sería una “Teoría del
Precedente” se convierte en la última frontera del poder de las/los juezas/es, pues
apoya un control discrecional y de cierre que puede tener un uso emancipador. Es la
manifestación creativa más extrema, pues va más allá del uso de la interpretación
constitucional en un sentido progresista: despierta directamente al poder constituyente
y lo impone sobre el resto del sistema político y la sociedad, mediante una mayor carga
argumentativa y una visión política a largo plazo con el fin de darle legitimidad a sus
decisiones.
127
No debemos perder de vista, sin embargo, el proceso de recepción socio-cultural

de esta teoría en nuestros países, pues podemos, sin caer en el purismo metodológico,
pensar ingenuamente que aquello no tiene contaminaciones culturales ni intereses de
clase mimetizados; ni que es posible un activismo en sentido negativo, como el caso de
las cortes pinochetistas en la década de los setenta y ochenta, y la administración de
justicia en Argentina ante la impunidad de los delitos de la dictadura. Puede, en este
sentido, la teoría del precedente constituir una trampa ideológica direccionada por los
centros del poder global con el fin de promover la economía del mercado, respecto del
cual se construye el significante vacío de la denominada “seguridad jurídica”. No se
debe olvidar que la cultura del precedente tuvo su origen en la fundación de los Estados
Unidos de América y que estuvo pensada para dar forma a una sociedad aristocrática y
elitista, al punto que siempre fue criticado por antidemocrática, toda vez que proponía
una especie de “gobierno de los jueces” o “gobierno de toga” (Low, 2000; y, Moral
Soriano, 2002).
A pesar de aquello, queremos puntualizar que, si tomamos la propuesta de la
“sociología crítica de la justicia” de Boaventura de Sousa Santos (Santos, 2011), el uso
de la jurisprudencia constitucional –por tanto, de la Teoría del Precedente- desde su
potencial instrumental y por tanto susceptible de ser apropiado para la emancipación de
personas y colectivos excluidas/os, puede transformarse en una herramienta
contrahegemónica y de liberación. Creo que la administración de justicia y el derecho
en el contexto del constitucionalismo crítico en las constituciones de Bolivia, Ecuador y
Venezuela constituyen un campo político en disputa por la hegemonía, el cual puede ser
expropiado por las/os excluidas/os para la construcción de sociedades más justas y
equitativas (Ávila Linzán, 2011b y 2011c). El sistema de justicia puede ser instrumento
para este propósito constitucional.
Consecuentemente, este trabajo busca describir los usos de la jurisprudencia
constitucional, sin que importe -por ahora al menos- la explicación estructural y a
profundidad que está detrás de ella. Quiero advertir a la/al lectora/r, por honestidad
personal, que este ensayo usó como base un trabajo anterior, el cual, a su vez se hizo
de una ponencia presentada a las/os funcionarias/os del Tribunal Contencioso Electoral
en 2010 (Ávila Linzán, 2011a), por lo cual en algunos pasajes de este nuevo trabajo se
nota un tono discursivo y menos académico que me fue imposible travestir. La idea
original era editar dicho texto, pero terminó siendo un producto distinto. He dividido, a
fin de cuentas, este ensayo de la siguiente manera: (1) El deber ser del proceso de
elaboración, en el cual se analizará algunas ideas centrales en esta novedosa relación
entre jurisprudencia, derechos y Constitución; y luego, se describirán los usos del
precedente, desde una lógica encadenada de causa-efecto en el siguiente orden: (2) el
uso político; (3) el uso social; y, (4) el uso jurídico.
128
II. El deber ser del proceso de elaboración de la jurisprudencia y

los precedentes constitucionales
1. La jurisprudencia, derechos y Constitución
Lo que podemos llamar el deber ser del proceso de elaboración de la jurisprudencia
busca identificar la esencia lo que sería el fundamento de una teoría del precedente.
Generalmente, se ha asociado la idea de jurisprudencia constitucional como un proceso
de razonamiento lógico-jurídico que puede tener antecedentes (ex novo) o que permite
la construcción o reconstrucción del pensamiento jurídico de un organismo de justicia
(de origen o derivado) (Moral Soriano, 2009).
En América Latina, dentro del variado proceso histórico de asimilación en los
diferentes países, podemos identificar dos conceptos generales de jurisprudencia. Uno
concepto amplio, y otro restringido (Recasens, 1982: 340). Como concepto amplio, la
jurisprudencia resulta ser cualquier decisión judicial, no sólo las sentencias, tomada por
un organismo judicial sin importar el nivel dentro de la judicatura. Así, puede ser
jurisprudencia la creada por un juez de primera instancia, de segunda instancia o una
Corte de cierre o definitiva instancia. De esta manera, se puede entender que, de
alguna manera todos los niveles de la judicatura están haciendo jurisprudencia en
sentido amplio; al tiempo, que “jurisprudencia” sería un sinónimo de de administración
de justicia. América Latina y particularmente Ecuador, tienen sistemas jurídicos en los
cuales la jurisprudencia es considerada en un sentido amplio (Ávila Linzán, 2005).
En sentido restringido, no se considera a todas las decisiones de la justicia como
jurisprudencia, sino sólo a algunas que, de manera particular, tienen dos formas
distintas. La primera que permite que la jurisprudencia modifique el sistema de fuentes,
en la medida que se convierte en fuente obligatoria del derecho, constituyéndose en su
frontera máxima (concreto-progresista). Y la segunda que no modifica el sistema de
fuentes del derecho, pero que tiene algún nivel atenuado de vinculación jurídica
(concreto-atenuada). De estas dos formas, en lo constitucional la que está en
crecimiento en nuestra Región es la jurisprudencia en sentido concreto-progresista por
influencia del Tribunal Constitucional de España (y mediante éste, de Alemania e Italia),
la Corte Constitucional de Colombia, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Mientras, que en la justicia ordinaria
prima aún la forma concreta-atenuada.
Por su parte, en Ecuador esta tendencia comenzó tardíamente a partir de la
reforma del año 92 cuando se estableció la Ley de Casación, la que incorporó los
denominados “fallos de triple reiteración”, los cuales estaban limitados únicamente a
que la Corte Suprema de Justicia [hoy Corte Nacional de Justicia] genere la
jurisprudencia para la aplicación específica de los tribunales y los jueces del sistema de
justicia (Ávila Linzán, 2006). A pesar de su limitado impacto sobre el sistema de fuentes
del derecho, se logró finalmente una jurisprudencia concreta pero atenuada. Mientras,
que una jurisprudencia en concreto-progresista y de carácter obligatorio, aparece en
forma de precedente constitucional en el texto de la Constitución de 2008 y la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
No obstante, la cultura del precedente choca con nuestra historia jurídica, al
punto que cuando la jurisprudencia concreto-atenuada en Ecuador se comenzó a
pensar, la mayoría de sistemas de justicia ya lo habían implementado desde hace
mucho tiempo. Basta ver, por ejemplo, el caso de México donde se tenía el sistema
llamado “fallo de quinta reiteración”, es decir, una jurisprudencia que se reiteraba por
129
cinco veces y se constituía en obligatoria (Cabrera Acevedo, 1990). Esta jurisprudencia

operaba únicamente para el sistema judicial y no resultaba una norma obligatoria en
sentido abstracto. También, de manera parecida, se dio en Colombia, desde finales del
siglo XIX.
A pesar de esto, en el contexto actual nuestra Constitución vigente propone la
creación de jurisprudencia en sentido concreto-progresista, que modificaría el sistema
de fuentes del derecho y dota de un rol creativo a las/os juezas/es. De esta manera, el
artículo 10 de nuestra Constitución vigente amplía el sistema de fuentes en todo
sentido. Primero, no sólo dispone que la propia Constitución sea fuente del derecho,
sino también los instrumentos internacionales, lo cual no se limita a los convenios y
tratados que son obligatorios de acuerdo al Derecho Internacional Público, sino además
a los otros instrumentos que, sin ser vinculantes u obligatorios, eventualmente podrían
ser fuentes del derecho para el caso ecuatoriano. Se incluye, así, a la jurisprudencia y la
costumbre internacionales. Aquello rompe la tradición heredada del derecho latino,
según lo cual tiene exclusividad la ley como fuente del derecho.
Al mismo tiempo, el artículo 11.7 de la Constitución, al maximizar la dignidad
humana, permitiría la posibilidad de que se creen nuevos derechos que no están
contenidos formalmente en la Constitución –en la Constitución del 98 se denominó
principio pro homine-. De esta manera, sería posible la ampliación o la maximización de
los derechos que no están establecidos explícitamente en la Constitución. Llama
positivamente la atención lo que dice este artículo respecto de aquellos derechos que
provengan o se deriven de la dignidad humana, de las personas, y “de los pueblos y
nacionalidades o comunidades”. Así, el concepto de dignidad humana que siempre fue
pensado desde lo individual y desde la persona física, ahora se extiende hacia los
colectivos y sus cualidades inmateriales. Por ejemplo, un derecho que no existe o que
no está totalmente desarrollado en la Constitución es el derecho a la intimidad colectiva
de los pueblos, aunque formalmente existe en la Constitución el derecho específico de
algunos pueblos a mantenerse incomunicados –los llamados “pueblos no contactados”-.
De acuerdo a esto, se podría pensar eventualmente aquí en un derecho que no está
establecido en la Constitución formalmente, pero que tiene que ver con el derecho de
los pueblos a la intimidad, a vivir su propia cultura y que no ser molestados. ¿Cómo
podemos extender esto que se denominaría algo así como “dignidad humana no
individual o colectiva”? Esto modifica radicalmente el sistema de fuentes del derecho.
La siguiente cuestión que tiene que ver con las fuentes del derecho está en la
regulación que se establece para la Corte Constitucional, donde se incorpora el sistema
de precedentes y la posibilidad de que este organismo de justicia se convierta en una
Corte de precedentes. Pasa, de este modo, de ser una Corte exclusivamente de
sustanciación, que antes fallaba sobre los casos concretos como lo hace cualquier
organismo judicial, a ser una Corte de precedentes. Una Corte de precedentes debe
reunir tres condiciones fundamentales. Por una parte, dos son objetivas. Primero, deber
ser un organismo de cierre, lo que quiere decir que ningún organismo pueda revisar sus
decisiones (tiene “la última palabra”). Y, segundo, debe tener la potestad de elegir
discrecionalmente las sentencias sobre las cuales quiere fallar para hacer jurisprudencia
o precedente constitucional, o “certiorari”. Y, por otra parte, una es subjetiva: el
organismo de justicia debe tomar la decisión política de encadenar sus fallos de manera
histórica y organizada, de tal manera que siempre esté claro cuáles son los criterios con
los que se decide, tanto los casos presentes como los futuros (stare decisis) (Low,
2000: 101).
130
¿Qué entraña este cambio? Toda la vida siempre hemos visto a los parlamentos
como el lugar donde se discuten los temas de la democracia, porque ahí se expresan
los intereses de la mayoría a través de la ficción de la representación política. Sin
embargo, fijémonos ahora en lo que está ahora en juego es que las Cortes y,
particularmente en la Corte Constitucional –organismo, en principio, elegido
meritocráticamente y no por elección popular-. Aquella tendría la posibilidad de anular
las leyes, que se entienden incluyen los intereses democráticos de la sociedad, y al
mismo tiempo, dar contenido a la propia Constitución. Esto constituye al sistema de
justicia constitucional en un mecanismo para legitimar la democracia, lo cual no es
exclusivo de las altas Cortes, pues cualquier juez/a podría establecer jurisprudencia en
sentido concreto, como una manifestación del Estado constitucional de derecho y
justicia. Su histórica labor mecánica ya no es viable en este contexto, por lo que debe
pasar de ser un mero aplicador de la ley, a ser un creador positivo del derecho
(Fernández, 2003).
Nuestra pobre cultura jurisprudencial, sin embargo, es un obstáculo que nos
coloca, salvando distancias, ante un escenario parecido a lo que los alemanes al final
del siglo XIX y principios del siglo XX denominaron “jurisprudencia conceptualista”, vale
decir, la jurisprudencia y la forma de hacer justicia de una manera casi canónica e
inquisitiva, formalista y ritual (Ávila Linzán, 2005). Aquella práctica hizo que la labor de
las/os juezas/es, cuando sucedía la Revolución Francesa, sea considerada como contra
revolucionaria (Moral Soriano, 2002). En consecuencia, la primera tarea fue acallar la
voz de los jueces; y, por supuesto, reservar al parlamento el debate democrático del
derecho. La ley fue el instrumento del derecho aplicable y modelador de la sociedad,
por lo cual los jueces fueron mutilados políticamente…, fueron desconectados de los
eventos sociales y políticos de su época, excepto, en el sistema de derecho anglosajón
que, de alguna manera, propició la emergencia en los Estados Unidos de un Estado
judicial (Graniola, 1976: 19; Roche, 1965; y, Watson, 1986).
El modelo operativo de la labor judicial tradicional fue el silogismo. Para explicar
este silogismo, tenemos la norma específica que está establecida como premisa mayor,
la acomodamos a los hechos la cual es la premisa menor. Y la consecuencia es la
sentencia. Fue, por supuesto, una forma muy fácil y didáctica de entender la justicia,
sin embargo, esto permitió, de alguna manera que aquella sea mecanicista, pues los
jueces se limitaron al texto legal y las intenciones del legislador mediante una simple
exégesis, a pesar de las complejidades prácticas: la caducidad de esas intenciones; y, el
formalismo en la interpretación al contenido exacto de la ley.
Frente a este modelo, la jurisprudencia constitucional busca imponerse, en la
medida que, de acuerdo a Gustavo Zagrebelsky, la actividad judicial sea analizar,
racional y creativamente, reglas y principios con el fin de dotar de sentido y valor a los
hechos de un caso concreto (Zagrebelsky, 2006). La operación lógica por la que se
aplica el silogismo tradicional se denominó “subsunción normativa”, la cual debe
desarrollarse en la medida que la aplicación de la regla es clara y no comporta una
violación a priori de derechos constitucionales (contenidas normalmente en las leyes);
mientras que en el modelo constitucional, es necesario ponderar los derechos en
conflicto, sobre la base de una profunda fundamentación desde los principios, en la
medida que aquellos no expresan reglas concretas ni consecuencias jurídicas específicas
(contenidas normalmente en la Constitución), sino que son normas aplicables, como
dice Alexy: “mandatos de maximización”, que establecen parámetros que guardan el
potencial de ser llenados judicialmente para aplicarse a un caso concreto (Alexy, 2003).
131
No obstante, la/el juez/a en este esquema no renuncia a hacer sus funciones

naturales ni al silogismo jurídico, puesto que si el silogismo jurídico es aplicable por la
claridad de las reglas, lo debe hacer en la medida de lo posible. Pero si una regla no es
suficiente en un caso concreto, y toda vez que: si se aplica esta regla, se genera una
situación injusta. Entonces en ese momento la/el juez/a pasa a aplicar un principio, los
cuales están contenidos básicamente en la Constitución. Digo “básicamente”, pero no
exclusivamente. Hay algunos principios que están en la normativa internacional y habrá
principios que no están escritos, como es el caso de los que se encuentran en los
sistemas jurídicos de los colectivos indígenas.
A partir de esto, la labor del/la juez/a, por supuesto, ya no puede ser
absolutamente mecanicista, pues responde a un diseño constitucional que contiene
mecanismos al alcance de cualquier ciudadana/o para obligar al Estado y a los
particulares al cumplimiento de sus obligaciones: las garantías (Ávila Santamaría, 2007
y 2008). Esa es una diferencia importante que aleja al Estado constitucional del Estado
de Bienestar, pues las prestaciones sociales ya no son su potestad, sino que es una
obligación, por tanto exigible. He aquí la esencia de lo que todavía en el Ecuador,
discursivamente, llamamos “neoconstitucionalismo”.
Al mismo tiempo desde una mirada estructural, esta posición estratégica de
las/os juezas/es del siglo XXI, mejora la “comunicabilidad ontológica de la justicia” que,
en palabras de Dulitzky debe ser de doble vía (Dulitzky, 2007). De acuerdo al esquema
tradicional (legitimación pasiva) vemos que los sistemas jurídicos internacional y
nacional están totalmente separados, incluso avanzan en sentido contrario. Para
entonces había un sistema internacional que pretendía universalizar algunos debates
éticos y la promoción de unos valores éticos mínimos: los derechos humanos. Ocurre a
partir de esto una ampliación de esos mismos derechos a partir de los instrumentos y
de la emergencia del “sistema internacional de derechos humanos”. La tendencia a
partir de los sesenta ha sido, en consecuencia, judicializar los conflictos de derechos
humanos, y que estos no se politicen. Por su parte, el sistema interno en muchos
países, en la gran mayoría ha funcionado a partir de la necesidad política que se debate
en los parlamentos, en los cuales no necesariamente están en juego el derecho y la
justicia.
Frente a esto, se espera un nuevo diseño, que consiste en que las cortes y los
jueces tengan una visión política en aras de legitimar las democracias actuales, y que
se establezca una nueva forma de relación dinámica entre el sistema internacional de
derechos humanos y los sistemas nacionales de protección de derechos en tanto se
realicen dos funciones: (1) disminuir la restricción del derecho respecto de la política,
instrumentalizándolo para la transformación social, y así poner a prueba los estándares
del sistema internacional de derechos humanos en el ordenamiento interno. Por
ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tomado algunas sentencias
de Colombia y Costa Rica para maximizar algunos de sus avances; y, (2) universalizar y
ampliar a cada necesidad política la restricción jurídica otorgada por el ordenamiento
internacional que permita una solución equilibrada dinámicamente para el caso concreto
en los procesos de orden interno. Un ejemplo, es una sentencias nacional que incorpora
los estándares del sistema internacional de derechos humanos para la resolución de los
casos concretos.
Hay, de esta manera, un sinnúmero de canales nuevos, donde se establecen
renovadas formas de diálogo de los sistemas de justicia. Se maximiza la aplicación de
los derechos humanos del mundo entero, pero también se permite medir y concretar
132
esos grandes postulados abstractos y éticos del mundo en cuestiones concretas a nivel
interno. La generación de precedentes adquiere así una enorme incidencia social y
política. Un cultura del precedente es vital para la comunicabilidad de los sistemas de
derechos, pues significa que alguien que obtuvo el reconocimiento de la violación al
derecho a la educación y obligó al Estado que lo garantice materialmente, resulta un
incentivo para que otras personas también puedan exigir lo mismo, lo que le da al
sistema de protección de derechos la posibilidad de reproducción y de dar materialidad
a los derechos de la Constitución. Aquello permite dar sustancia a la retórica de “tomar
los derechos en serio” (Dworkin, 1995). Por supuesto, se necesita una ciudadanía activa
y protagónica como el motor que echará a andar esta maquinaria garantista.
Todo esto incide de manera increíble en la forma como se hace justicia. Primero
hace que la/el juez/a sea creativo/a y asuma su rol político/a. No politiquero ni
partidista, sino político; un juez que debe tener una visión de a quién está defendiendo
o qué intereses valora cuando hace una sentencia. No podemos aceptar ya un juez
aplicador de la ley -como se nos ha dicho-, que está enceguecido y puesto una venda
en los ojos diciendo: “yo estoy aplicando la ley de manera ciega”. Más bien, tiene que
aplicar el derecho entendiendo qué intereses trata de reivindicar desde la Constitución
en beneficio de las personas excluidas. De alguna manera, la justicia de hoy no puede
seguir siendo la representación simbólica de una mujer vendada con una balanza en
una mano y una espada en la otra; sino que tiene que ser reemplazada por un persona
que tenga los ojos bien abiertos y las manos abiertas para el diálogo en todos los
niveles. Puesto que la justicia, tanto como el derecho, no pueden ser neutros, ya que
dicha neutralidad ha cohonestado el desgobierno judicial y la indolencia del derecho
ante el abuso de la clase dominante frente a las personas y colectivos.
A continuación vamos a dar cuenta de la instrumentalidad del precedente
constitucional, mediante la identificación de los usos político, social y jurídico.
133
III. Uso político

1. Viabilidad política del precedente en Ecuador
Un hecho contemporáneo es la necesaria politización de la justicia, no en el sentido
partidista, sino en la medida que las/os juezas/es no pueden evitar involucrarse en las
decisiones social y políticamente importantes (Santos, 2001b). Los sistemas de
precedente de acuerdo a sus posibilidades políticas pueden ser débiles, moderados o
fuertes. El nuestro siempre ha sido “débil”, pero con la reforma constitucional tiene la
potencialidad de transformase en “fuerte”. Pero no se puede perder de vista que
existen, además, otras condiciones adicionales que pueden boicotear una labor creativa
de las/los juezas/es. Piénsese, por ejemplo, en la cultura jurídica, ideología política,
debilidad institucional de las universidades y facultades de derecho, falta de
independencia judicial, etc.
El meollo del asunto es que en el esquema tradicional de razonamiento judicial lo
que se busca es solucionar un conflicto en la justicia ordinaria, mientras que en una
visión política de la justicia constitucional, principalmente, la creación del derecho desde
el sistema de justicia. ¿Qué se busca garantizar cuando se hace un precedente en el
sistema ordinario? Garantizar igualdad y uniformidad. Y aquí me remito al deber ser del
precedente por la Corte Nacional (fallos de triple reiteración). La Corte Nacional no está
en el ámbito del precedente fuerte –sino, más bien débil; pues, si bien es cierto es una
Corte de cierre en la justicia ordinaria, normativa e institucionalmente, no podría
imponer, en principio, erga omnes sus sentencias-.
Ahora, eso no significa que la Corte Nacional no pueda pasar de un sistema débil
a uno moderado o, incluso, a uno fuerte; sino significa que aquí el precedente tiene dos
prioridades: la igualdad de las partes, situación que en caso de no ser prevista
generaría inseguridad jurídica y vulneraría los derechos al debido proceso de las partes
(para casos iguales, igual decisión); y, uniformidad, es decir, definir un criterio que
permita cierta predictibilidad de las sentencias de la Corte Nacional. Estamos aquí ante
la teoría tradicional del precedente en un sentido moderado o atenuado (concreto-
atenuado).
¿Para qué tener uniformidad? Porque eso genera una posibilidad de poder
predecir que es lo que las cortes están pensando respecto de su interpretación y
aplicación del derecho. Eso tiene connotaciones prácticas, pues da pistas a los
abogados y abogadas. Por ejemplo, al momento de plantear sus casos, podrían usar el
pensamiento de la Corte para obligarla a tener una resolución adecuada a los intereses
legítimos de sus clientes. Pero, también, les permitiría cuestionar ese pensamiento
jurídico. Y eso es más importante aún. Las/os abogadas/os litigantes pueden
revolucionar el pensamiento jurídico que se ha mantenido durante más de doscientos
años en el Ecuador si lo identifican como contrario y arcaico respecto de la Constitución.
Sin embargo, juegan también muchísimos factores, tales como la ilegitimidad de
la Corte y de la justicia en general por los acostumbrados ciclos de inestabilidad política
en nuestro país. Pero, es indispensable apuntalar desde las universidades, gremios de
abogadas/os y la judicatura una cultura jurídica distinta. Así, de acuerdo a un estudio
que hice sobre los fallos de reiteración -que eran… algo así como alrededor de 72-, mi
conclusión principal fue que la Corte Suprema [hoy Corte Nacional de Justicia] no
entendió jamás lo que era hacer jurisprudencia en sentido estricto. Se entendió,
curiosamente, que la reiteración era la identificación de lo que se decidió (decisum), o
de lo que se expresó respecto de la aplicación de un cuerpo legal… Entonces, una cosa
134
que me pareció paradigmática en el sentido negativo (folklórico) de lo que ocurría ahí,

fue varios casos en los que se reiteraba la aplicación del artículo 35 del Código de
Trabajo (Ávila Linzán, 2006).
Lo único cercano a un precedente que yo encontré de esos 72 fallos fue la
sentencia que estableció que la prueba paternidad a través del ADN era técnicamente
suficiente. ¿Cuál era la duda? La duda era que la ley no establecía qué valor probatorio
tenía la prueba de ADN, puesto que los peritajes, en nuestro sistema de derecho, son
generalmente pruebas disminuidas. Se basaron en la Convención del niño, el Código de
la Niñez y la Constitución de 1998 y determinaron, que sobre la base del interés
superior del niño hay que garantizar a toda costa el derecho a la identidad de las
niñas/os y adolescentes. En consecuencia, como la norma no decía nada, decidieron
que el valor probatorio que tiene la prueba de ADN era suficiente como prueba de
paternidad por su escaso margen de error. Aquel criterio se repitió en una segunda
sentencia y luego en una tercera sentencia, en consecuencia, se reiteró. ¡Tenemos un
precedente de origen!
Si vamos al tema que nos interesa, tenemos que el precedente constructivo, el
precedente de corrección o de permanencia… eran totalmente impensables… Ahora,
para un sistema de precedente fuerte, no nos podemos quedar en la promoción de los
principios de igualdad y uniformidad –porque, en principio en el precedente
constitucional no se decide el caso concreto-, pues al precedente constitucional no le
interesa el caso concreto. Le interesa la creación del derecho, el desarrollo de la
Constitución y la obligatoriedad del pensamiento autónomo de las altas cortes. Puede
parecer esto cruel e inhumano, pero es necesario para redefinir las relaciones entre
derecho y política, y delimitar la aplicación de la Constitución mediante una nueva
configuración del sistema de fuentes del derecho. Lo cual no significa que en la justicia
ordinaria y en los fallos de triple reiteración no haya creación, de hecho debería haberla
y muchísima, sino que aquella está limitada en el diseño normativo e institucional, y en
la cultura jurídica de nuestro sistema de justicia.
No obstante, lo sucedido con los fallos de triple reiteración en el que el sistema
jurídico no establecía alcances amplios de la jurisprudencia, no es cuestión sólo cuestión
de la norma. Incluso, me atrevo a decir que aún sin la Ley de Casación del 93, la Corte
Suprema de Justicia [Corte Nacional de Justicia] pudo haberlo hecho cien años antes,
como lo hicieron las cortes de Colombia, Argentina y de Costa Rica: sin ley, sino por
propia creación jurisprudencial del derecho. Los prerrequisitos para esta actuación van
más allá de la ley: independencia judicial, formación progresista de abogadas/os,
carrera judicial, escuela judicial y el establecimiento de una magistratura consolidada.
Sé que no es tan sencillo, pues aquello necesita un giro importante en nuestra
cultura jurídico-política. Existe una limitación fáctica y eso es también importante
decirlo, so pena de parecer institucionalista: no es lo mismo cuando el diseño
institucional normativo favorece el florecimiento de determinadas prácticas. Una corte
de precedentes debe tener, principalmente, la posibilidad de elegir discrecionalmente
sobre los casos que quiere fallar. Eso hace que, por ejemplo, la Corte Suprema de los
Estados Unidos de América escoja cien fallos por año y sobre esos haga la
jurisprudencia y modifique la forma como se aplica la Constitución en su país. Esta
posibilidad de escoger (certiorari), se hace complicada en nuestro medio, si vemos la
elevada carga de trabajo del Tribunal Constitucional anterior, quien no tenía la
posibilidad normativa de elegir y aún así tendría que tratar de hacer jurisprudencia de
los 8.000 casos de amparo por año. Ahora, incluso frente a esa enorme carga de casos,
135
una cuestión fundamental es la organización interna del trabajo y el establecimiento de

políticas de justicia de las cortes de cierre. Sino miremos los casos peruano y
colombiano. En Colombia crearon las sentencias de unificación y en Perú, las sentencias
normativas y los precedentes constitucionales como decisiones diferenciadas, e
incorporaron equipos de trabajo de amplios conocimientos y experiencia, los cuales
desarrollaron herramientas de sistematización de las sentencias y métodos y técnicas
para la sustanciación de los casos.
En otras palabras, nuestros organismos de justicia constitucional ecuatorianos
pudieron haber hecho jurisprudencia en sentido concreto, pero no lo hicieron porque no
estaban en la línea del pensamiento jurídico de lo que es necesario hacer, por su origen
no meritocrático y por su integración partidista. Queda claro que no necesitamos ley
para hacer precedente ni para hacer jurisprudencia. Nuestro fracaso es herencia la
histórica que limita enormemente las posibilidades de nuestro sistema de justicia
constitucional para la implementación de una cultura del precedente.
Si bien es cierto los organismos distintos a la Corte Constitucional están
formalmente en el ámbito de la creación del derecho, no significa que los demás
organismos de cierra no puedan pasar a la creación de precedentes, líneas de
pensamiento o, incluso, líneas jurisprudenciales. Las/os jueza/es de los otros
organismos distintos de la Corte Constitucional en Ecuador, deben desarrollar desde la
Constitución esta potestad, y no necesariamente desde lo que está en sus normas de
procedimiento. Se puede construir su propia competencia desde la Constitución
directamente y aplicarla. No obstante, sólo la Corte Constitucional es el intérprete
máximo –un eufemismo para supremo-, pero eso no cierra la posibilidad de que otros
organismos interpreten su propia competencia desde la Constitución en algunos casos
concretos. Aquello dependerá del empoderamiento por parte de juezas/es de este
proceso, y en la medida que vayan ganando prestigio de acuerdo a lo que he llamado
en otros trabajos, tal como dice Owen Fiss, legitimidad de origen y de ejercicio (Ávila
Linzán, 2009).
En definitiva, el uso político del precedente constitucional está en que las/os
juezas/es pueden dar legitimidad a la democracia e imponer su independencia a los
otros poderes, con lo cual la justicia se convierte en una herramienta dinámica en las
decisiones del poder, y de materialización de la Constitución por sobre el abuso de los
grupos de poder perpetrado en las leyes y políticas hechas a su medida.
2. Legitimidad política de la justicia y la cultura del precedente

Uno de los usos políticos del precedente constitucional consiste en dar legitimidad al
organismo judicial y mayor participación a las/los juezas/es en las decisiones frente al
sistema de justicia (Coicaud, 2000: 21-36). El primer elemento que quiero analizar es la
legitimidad, que significa, para el caso que este ensayo, la aceptación de la gestión
judicial de las altas cortes por la población. Debo decir que este no es un concepto
estricto de derecho, lo es más de la sociología. En todo caso, pienso que la justicia en
nuestro país actualmente, de manera general, es ilegítima. La gente hoy día prefiere
llevar sus casos a los medios de comunicación o tomar la justicia por mano propia que
llevarlo al sistema de justicia: la gente hoy en día no ve la justicia como algo relevante.
Esta legitimidad puede ser origen o de ejercicio (Fiss, 2003). La de origen tiene
que ver con la forma de integración del organismo de justicia, lo que se relaciona a su
vez con el diseño institucional y el procedimiento de nombramiento de las altas Cortes.
En concreto, no es lo mismo la Corte del periodo del ex presidente Gutiérrez que se
136
impuso de manera violenta a través de un proceso viciado en contra de un

levantamiento popular y todo lo que esto implicó; que la Corte anterior ésta que, con
todos sus defectos, provenía de un proceso en el que participaron organismos
internacionales y la sociedad civil mediante concurso público. Esta Corte, por más
cuestionada que haya sido en algunos casos, tenía mayor legitimidad de origen.
La legitimidad de ejercicio, por su parte, tiene que ver con la forma hacer la
justicia y promover los derechos en la actuación judicial cotidiana. Cuando la gente
entiende que se está garantizando sus intereses concretos, tenemos legitimidad de
ejercicio. Miremos el caso de la Corte Constitucional colombiana. En este caso, resulta
curiosa la evidencia que se presenta en las movilizaciones sociales actuales en algunas
partes de Colombia donde se está tratando de promover derechos -más que todo
derechos colectivos-. Lo curioso es ver a la gente blandiendo pancartas donde constan
fragmentos de las sentencias de la Corte que les habían favorecido. Entonces, eso
evidencia que la Corte Constitucional colombiana ha tenido un proceso de legitimación
de ejercicio que no se gana de la noche a la mañana, sino en la medida que la gente
entiende que aquella Corte falló de manera independiente, imparcial y a través de un
sinnúmero de recursos técnicos para beneficiarlos. Además, evidencia esto que lo
decidido llegó a la población, y, en definitiva, que este organismo está haciendo algo
por los intereses comunes de las personas excluidas.
Ahora, tampoco vamos a idealizar a la Corte Constitucional colombiana porque yo
creo que ella también tiene sus límites políticos. Dos ejemplos: (1) la
inconstitucionalidad de la Ley de Justicia y Paz, tan cuestionada en Colombia donde se
daba ciertas prerrogativas para los paramilitares pero no para los guerrilleros. En este
caso, la Corte no dijo nada porque si hubiese fallado constitucionalmente
eventualmente la Corte se caía, o se la descalificaba como un organismo judicial. (2)
Luego, tenemos el caso del manejo político que dio paso a la reelección del presidente
Álvaro Uribe Vélez. La Constitución jamás previó reelección alguna. Ante esto, la Corte
Constitucional colombiana realizó una sentencia de más de 600 páginas para decir que
sí se podía. En este caso, la Corte retrocedió junto con la Constitución de 1991.
Pragmáticamente, sin embargo, podemos considerar que estos temas difíciles son la
frontera de los límites que tendría cualquier organismo de justicia para fallar
independientemente. Sin perjuicio de esto, no obstante, el porcentaje de aceptación y
de percepción de la independencia judicial de un organismo de justicia debe ser mucho
mayor que estos casos de excepción. Diríase que este porcentaje constituye,
estratégicamente, el capital social para mantener aún en fallos controvertidos e
impopulares en casos difíciles. Históricamente, en cambio, en el Ecuador todos los
casos del Ejecutivo y de los grupos económicos son “difíciles”… Sobran comentarios.
El segundo elemento que quiero desarrollar es lo que denominan en la doctrina
estadounidense “poder de autolimitación o automoderación” (Secretaría de Estados
USA, 1990: 63-68). En Estados Unidos no se cuestiona si un/a jueza/e, eventualmente,
cuando se reclama la inexistencia de una política pública -por decir, de género-, pueda
establecerla. Frente a esto, las/los ciudadanas/os norteamericanas/os no ven nada de
malo. Aquí sería un escándalo, pues se entiende que una/un jueza/z no tendría por qué
hacer una política pública, pues aquello es potestad del Ejecutivo. Un caso que ilustra la
resistencia de la clase política tradicional es la sentencia de la Corte Constitucional del
Ecuador sobre la inconstitucionalidad de la Ley de Minería, donde la Corte estableció las
reglas y principios para la realización de una consulta previa e informada, que deberían
aplicarse obligatoriamente por la Asamblea hasta que cuente con la norma legal
137
respectiva. A pesar de esto y ante la imposibilidad de acuerdos, actualmente, la

Asamblea Nacional emitió un “instructivo” para la organización de la consulta previa a
los pueblos indígenas en varias leyes en trámite.
Evidentemente, para el caso de las corte norteamericanas, la gente entiende que
la/el juez/a norteamericana está aplicando su visión política en los casos, lo que puede
ser cuestionable, pero esta conducta se justifica como un límite desde el poder de
“automoderación”, que le lleva a una particular asunción ética de su labor (Secretaría
de Estados USA, 1990: 68).
Ahora, este poder de autolimitación se basa en directrices generales o políticas
de justicia que se instrumenta en reglas jurisprudenciales que se han ido construyendo
en los Estados Unidos a lo largo de de 200 años, para hacer justicia de manera
sistemática y racional en las sentencias de la altas cortes. Mauricio García Villegas y
Cesar Rodríguez en un artículo que publicaron en el libro titulado “Calidoscopio de la
Justicia”, se preguntaban, respecto de algunos casos de la Corte Constitucional
colombiana: “¿cuál sería la regla de automoderación?” La regla, según ellos, es la
siguiente: cuando el estado de la movilización social respecto de un tema de derechos
es tal que se puede generar otras formas de solucionar el conflicto, -esto que ellos
están reclamando-, entonces la Corte se vuelve conservadora (García Villegas, 2001).
Por ejemplo, en nuestros países hay muchos espacios para la defensa de los
derechos de niñas, niños y adolescentes. Hay una movilización espontánea porque todo
el país entiende que el derecho de los niños es la base misma de la existencia de una
sociedad. Eso no se discute. Entonces, pensemos en un caso específico en la Corte
Constitucional sobre niñez. Ésta pudiera ser cauta y menos progresista, porque hay
toda una movilización social, de tal manera que si la Corte interviene eventualmente
pudiera romper e impedir que se solucione de otra manera sin acudir a la justicia. Allí la
Corte se volvería subsidiaria y menos progresista, y algo más conservadora.
Pero, el ejemplo contrario consiste en que no hay movilización social por un tema
específico y, por tanto, no hay otra posibilidad para poder garantizar ese derecho.
Supongamos un caso sobre los derechos de las personas privadas de la libertad con
VIH Sida. Nadie se moviliza por ellos y la población, consciente o no, las considera
escoria que debe ser eliminada o, al menos, puesta fuera de la vista de “las/os
buenas/os ciudadanas/os”. La Corte debe, en este caso, ser progresista porque si
aquella no lo soluciona, no existiría una respuesta social adecuada. Tal vez, incluso, no
exista respuesta alguna o una contraria a la de una democracia sustancial. No habría en
este caso otra posibilidad que la Corte actúe de manera progresista, pues es la única
forma de solucionar la violación de los derechos de estas personas y colectivos.
Sin embargo, no hay reglas exactas, depende de cada organismo constitucional.
La Corte Constitucional colombiana, por ejemplo, ha ido estableciendo sus propias
reglas de automoderación. Esto da por sentado que las/os juezas/es tengan
necesariamente que sentarse a conversar, establecer reglas, criterios, equipos que se
encarguen de elaborar los instrumentos de interpretación al inicio de la gestión.
Además, se necesitan recursos humanos, técnicos y económicos, sobre la base de una
nueva voluntad política que vea en este esfuerzo algo más que un interés “académico”
y sea consciente del valor político de establecer precedentes. Esta construcción del
poder de automoderación en los organismos constitucionales tiene como barrera la
cultura política de nuestras/os juezas/es; pero creo que se la puede romper a través de
una política institucional a largo plazo, y el carácter público y participativo de su
aplicación.
138
Finalmente, creo que depende mucho de los criterios que un organismo de

justicia tenga para hacer jurisprudencia. En ese sentido se podría ver qué nivel de
incidencia puede tener una ratio decidendi anterior, de tal manera que requiere que se
complemente con un criterio posterior. En fin, ¿con qué fines y en qué nivel de
vinculación crean derecho los organismos de justicia constitucional? Esta es la pregunta
central que deben hacerse nuestras/os juezas/es, para constituir una verdadera política
constitucional partir del precedente constitucional.
139
IV. Uso social

1. Exigibilidad de derechos
Las sociedades actuales son profundamente complejas, en el sentido que los canales
tradicionales de interrelación social están en constante revisión. Ya no es la
institucionalidad el espacio exclusivo de desarrollo de los intereses sociales (Friedman,
1993). Cada vez más el proceso de decisión avanza en medio del caos, la individualidad
y nuevos colectivos que reivindican antiguos y nuevos saberes y sentimientos, que no
fueron considerados antes por el poder formal. Un ejemplo de este fenómeno es la
comunicación y las comunidades virtuales en el Internet. Antes necesitábamos del
Estado para poder enviar cartas dentro y fuera del territorio de un Estado, al punto que
un derecho clásico fue el de la reserva de la correspondencia, puesto que muchos
regímenes utilizaron su posición estratégica respecto de la información del sistema de
correo para perseguir a las/los disidentes. Hoy enviamos mensajes en cuestión de
minutos sin intermediación de los Estados, formando nuestras propias comunidades de
interés. Por supuesto, alguien puede decir que el control persiste, pero que ha pasado a
otros centros de poder (transnacionales virtuales como yahoo o google, o los Estados
centrales); sin embargo, lo que quiero por ahora identificar es sólo el abismo existente
entre los paradigmas de vida social.
Por supuesto, con la complejidad social creció también la necesidad de
regulación jurídica, al punto que en los países centrales ocurrió una burocratización de
la justicia y en los países periféricos, un ahondamiento de la inequidad social y mayor
dependencia económica y política respecto de los países centrales, que hizo de la
justicia un aparato inservible o con poco impacto social (Santos, 2001b). Frente a ello,
devino el paulatino desencanto respecto del potencial del derecho y la justicia de cara a
la realidad social. En el Ecuador, menos del 13% de las personas considera a la
administración de justicia como relevante (PNUD, 2004), por lo cual, gran parte de los
conflictos sociales no llega al sistema de justicia estatal, y de los que llegan, son
resueltos muy pocos. ¿Qué podemos hacer para que la gente vuelva a creer?
Para dar una respuesta efectiva a esta pregunta, la Constitución de 2008
estructuró un sistema de garantías de manera integral, sumando a las clásicas garantías
jurisdiccionales, las legislativas y de la política pública (Ávila Santamaría, 2007 y 2008;
y, Silva, 2008). Con esto se buscaba que toda la actividad estatal pueda ser exigida por
parte de cualquier ciudadano. Aquello representó un verdadero cambio en la relación
entre Estado y sociedad, invirtiéndola en favor de las personas, de tal manera que, en
contra de la tradición histórica de nuestros países, las personas dejan de estar al
servicio del Estado y éste pasa, más bien, a estar en servicio de aquellas. Ocurre con
esto, en palabras de Bobbio, un verdadero “giro copernicano” (Bobbio, 1997).
Quiere decir aquello que se espera un mayor involucramiento de la sociedad y el
ejercicio de una ciudadana activa y protagónica, en otras palabras mayor exigibilidad de
los derechos, con el fin de materializar las obligaciones del Estado. Consecuentemente,
dichas obligaciones ya no son meras disposiciones bondadosas del Estado –y mediante
éste, de las clases dominantes-, sino prestaciones que de no cumplirse provocan
consecuencias jurídicas.
Por supuesto, no debemos olvidar que la tradición de nuestros países no ha
tolerado que la judicatura sea una tribuna para las/os excluidas/os (Ávila Linzán, 2008:
201; y, 2009: 272); más bien ha estado más cerca de la idea de ser una oficina al
servicio de las/os ricas/os, donde se ha tramitado y resuelto las condiciones propicias
140
para su dominación. En el caso ecuatoriano, las altas cortes han sido conservadoras y,
han frenado la mayoría de reivindicaciones sociales o, al menos, trataron y
desarrollaron sólo los derechos civiles y políticos (Grijalva y Valle, 2010: 8). Al tiempo,
que se convirtieron en extensiones de los despachos de abogadas/os e instituciones
estatales -todos litigantes habituales- que disponen de recursos para mantener los
procesos por muchos años congelados o finalmente obtener sentencias a su favor.
A pesar de esto, el sistema de garantías de la Constitución de 2008 tiene el
potencial de cambiar esta situación por dos razones. Primero, porque se incorporó una
legitimidad procesal popular (acción popular), vale decir que cualquiera que conozca de
una violación de derechos puede activar el mecanismo de garantía (protección, hábeas
corpus, hábeas data, incumplimiento, y acceso a la información), luego de lo cual la/el
jueza/s deberá determinar la existencia de violación de derechos constitucionales y
quién/es es/son la/s víctima/s, con el fin de repararlos integralmente. De esta manera,
si una persona vive en Quito y conoce que ocurrió un derrame de petróleo en
Sucumbíos podría presentar una demanda de protección y/o medidas cautelares.
Segundo, porque el texto constitucional pone énfasis en la integralidad de los
derechos constitucionales, lo que quiere decir que todos son complementarios,
interdependientes y de igual jerarquía. Esto traería como consecuencia que la
administración de justicia sea uniforme en el tipo de intereses que va a tutelar a través
de las garantías, puesto que, de acuerdo a varios estudios en Ecuador –igual situación
otras partes de la Región-, las/os juezas/es tienen una tendencia a considerar sólo
derechos justiciables –por ideología doctrinal o por la dificultad política o técnica- los
derechos civiles y políticos; y, por tanto, no suelen desarrollar los derechos sociales y
colectivos, pues consideran que en el caso de los derechos sociales, su actuación
invadiría las competencias del poder ejecutivo, y en el caso de los derechos colectivos
porque el sujeto colectivo de derechos les parece una veleidad académica sin efectos
reales (Ávila Santamaría, 2007 y 2008; y, Abramóvich y Courtis, 2009).
A partir de este potencial del sistema de garantías y si desarrollamos la
jurisprudencia constitucional, su efectividad aumenta hasta el infinito, lo que permitiría
un activismo positivo y progresista, que permitiría apuntalar, desde una perspectiva
objetiva, las conquistas sociales desde la jurisprudencia constitucional, y en la medida
que las/os juezas/es tengan la última palabra procesal y establezcan un razonamiento
obligatorio y encadenado hacia los casos futuros. Y, desde una mirada subjetiva, el
precedente puede constituirse en un organismo de justicia “como la voluntad de tratar
la decisión judicial como un poder autónomo y creativo destinado al desarrollo
económico y político de la sociedad” (García Villegas, 2001). Si las juezas/es quisieran
restringir estos cambios, posiblemente, deberán tener argumentos muy sólidos y
trabajados para justificar una decisión de este estilo. La naturaleza pública del
razonamiento jurisprudencial que caracteriza al precedente constitucional aumentaría
necesariamente la carga argumentativa de las/os juezas/es de los organismos de
control constitucional.
Por último, si este circuito de justicia emancipadora no se rompe, el sistema se
legitimaría, además, mediante un aumento en los niveles de exigibilidad de derechos y
la promoción de una ciudadanía involucrada en dar vida al texto constitucional. Así, el
uso instrumental para lo social permitiría que los colectivos y organizaciones sociales
incorporar estos mecanismos a su acervo de estrategias de lucha contra la injusticia de
las clases dominantes, sin olvidar el acompañamiento de otras posibilidades de
incidencia y acción políticas.
141
2. Cultura e ideología
En otros trabajos he mantenido la idea de que el derecho no se ha preocupado de sus
bases culturales, y que, mucho menos, lo ha hecho respecto de su contenido y
naturaleza ideológicos (Ávila Linzán y Valle, 2011; y, Ávila, 2011c). No obstante, es
indudable que, tanto cultura como ideología, juegan un rol importante en el
funcionamiento de las instituciones. Creo que ambos conceptos están íntimamente
relacionados, al punto que, en mi criterio, son dos niveles de profundidad de la vida
social. Por una parte, la cultura como un nivel de vida social superficial, y la ideología
como uno que se encuentra en lo profundo.
Por supuesto, cuando me refiero a la cultura, no estoy pensando en las
expresiones del conocimiento (Por ejemplo: bellas artes, poesía, literatura, etc.), puesto
que ello lleva implícito el miedo de las clases dominantes a la “baja cultura” o “cultura
popular”, lo cual supone una profunda diferenciación de clase; ni en una categoría
abstracta, autónoma y homogénea (Por ejemplo: “la cultura romana”), que esconde el
proyecto civilizatorio de las potencias centrales en el llamado eurocentrismo (Santos,
2001 y 2010). Me refiero a la cultura como el conjunto diverso de normas sociales y
valores, formas sociales y de organización política, saberes y tradiciones que permiten
la diferenciación de distintos colectivos; y, a un campo político en disputa por la
acumulación de capital simbólico, de tal manera que él se concentran disputas por la
hegemonía de determinados saberes y valores (Ávila Linzán, 2011b).
De acuerdo a lo anterior, el sistema de justicia supone un campo político en el
cual, normalmente, se imponen determinadas actuaciones fundadas en el supuesto de
un derecho positivo “neutro”, y donde el culto estricto a las formas jurídicas (ritualismo
jurídico) genera desgobierno en los procesos judiciales, al punto que permite una
acumulación simbólica de prestigio (distinción, en palabras de Bourdeau) (Bourdeau,
2006) en términos asimétricos en la jerarquía judicial, quienes pueden ascender en la
escala social por su experiencia en el manejo de los procesos y trámites
(gerontocracia), y por su posición estratégica respecto de los intereses de todo tipo que
le toca administrar.
Al mismo tiempo, la educación de las/os abogadas/os se centra en la
memorización de las normas jurídicas y los procedimientos, y en las reglas informales
que permiten ganar los procesos; mientras que las altas cortes se han encargado de
limitar toda forma de interpretación creativa que acabe con la doctrina contraria a la
que puede considerarse como “oficial”.
Por su parte, no entiendo por ideología determinado credo político (por ejemplo:
socialcristiano, socialdemócrata, socialista, etc.), pues aquello resultaría reduccionista;
sino aquello que mueve a determinadas personas a actuar y movilizarse respecto de sus
decisiones y acción política. La ideología, en este sentido, deber abocar a las/los
juezas/es a una praxis judicial determinada, de tal manera que se esté consciente cuál
es el impacto social y político de las decisiones, de tal manera que se beneficie, de
manera progresiva, las luchas sociales y la solución de los problemas estructurales de
nuestras sociedades. Esto va más allá del simple activismo judicial (García Villegas,
2001), a veces tan criticado desde sectores conservadores; y, emplaza a las/os
juezas/es a actuar frente al proceso de transformación socio-política. Paralelamente,
esta conciencia ideológica judicial debe apuntalar nuevos saberes invisibilizados por la
violencia histórica del imperialismo cultural de los países centrales, sus luchas y sus
142
procesos políticos de resistencia. He llamado a esta realidad, aún de manera tal vez
prematura, “legitimidad material de la justicia” (Ávila Linzán, 2011d).
En los dos niveles descritos, la Constitución de 2008 propone una transformación
radical (Ávila Linzán, 2009a y 2011d), la cual, además incluye a la administración de
justicia, especialmente, constitucional tal como ya lo analizamos en el apartado
anterior. Por estas razones, se hace indispensable una política de transformación para
estos dos niveles. En el nivel cultural, una política constitucional, que obligue al uso
progresista del sistema jurídico a través de las garantías y el control constitucional; y,
en el nivel ideológico, una política de justicia, que se centre en la formación progresista
de las/os servidoras/es judiciales, y generar un acceso sustancial a la justicia (Ávila
Linzán, 2011c). Luego, la independencia judicial no debe nacer, en una visión liberal,
sólo del acuerdo de los actores políticos respecto del arbitraje desde el sistema de
justicia, sino, además, de un nuevo acuerdo sobre las nuevas bases sociales y culturales
sobre las que se van a fundamentar, tanto la formación de abogadas/os como una
carrera judicial meritocrática y progresista (Ávila Linzán, 2011c).
La jurisprudencia constitucional puede ser una herramienta importante para
afianzar estos cambios en la cultura e ideología del derecho y la justicia, y por tanto, de
su legitimidad material, puesto que se esperaría que promueva nuevas instituciones o
afiance las nóveles de la Constitución de 2008, tales como el sumak kwasay, la
interculturalidad, la limitación del extrativismo, el desarrollo de los derechos de la
naturaleza, y los derechos colectivos de indígenas, afroecuatorianos, y montubios. Y, al
mismo tiempo, se esperaría soluciones creativas y de amplio espectro en temas como el
acceso a la tierra, agua, vivienda y trabajo, protección y desarrollo de la participación
popular, y el acceso efectivo de la población a las prestaciones sociales y de salud.
Ejemplo tímido de estos procesos, se puede citar el caso de la Corte Warren en los años
sesenta en los Estados Unidos que permitió la aplicación de las estrategias sociales de
planificación económica denominadas “new deal”; las cortes supremas de la Inda y
Sudáfrica de la década de los ochenta y noventa; el Tribunal Constitucional de Italia de
la década de los ochenta; y, determinadas decisiones paradigmáticas, como las
sentencia Awas Tigni de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y las
sentencias de la Corte Constitucional de Colombia sobre los derechos colectivos, la
diversidad cultural y la justicia indígena.
El uso del precedente puede afianzar el proceso de transformación social, pero
en la medida que se acompañe de una política constitucional y de justicia integralmente
elaborada desde el Estado, que considere nuevos contenidos en la formación de las/os
abogadas/os y operadoras/es de la justicia. Y, si se construye una voluntad política de
las altas cortes para dar una orientación progresista a su actividad jurisdiccional, tanto
para la resolución de los casos concretos, como para desarrollar las normas legales y
constitucionales.
143
V. Uso jurídico
1. Sentencia ordinaria vs. sentencia constitucional
En esta parte, voy a explicar el uso jurídico del precedente constitucional, a partir de un
análisis material que diferencie una sentencia ordinaria de una constitucional.
Así, la estructura, tan conocida por cualquier abogada/o, de la sentencia
ordinaria se encuentra integrada por las siguientes partes: expositiva, emotiva y
resolutiva. Ese es el esquema que hemos utilizado desde el razonamiento jurídico
tradicional. Las nuevas perspectivas del razonamiento jurídico tampoco proponen que lo
sustituyamos. Me parece que es suficientemente sistemático, y tiene una lógica que
creo que ha favorecido, en algunos casos, el ejercicio de la justicia. Sin embargo, lo que
propone el nuevo esquema constitucional para la elaboración de una sentencia
constitucional es que, sin desconocer esos mismos ejes de la sentencia tradicional -
expositivo, argumentativo, emotivo, resolutivo-, se complejice ese mismo esquema de
la manera que vamos a enunciar en la siguiente comparación.
1.1 En la parte expositiva, en la sentencia ordinaria, lo que se hace es describir los

hechos, y establecer cuáles son las normas aplicables. O, al menos, eso es lo que se
hace hasta ahora. Lo que se pide en la sentencia constitucional es que se identifiquen
los hechos constitucionalmente relevantes. Esta es una variación cualitativa importante,
porque en lo ordinario simplemente se narran los hechos: “una persona x mató a una
persona y”. En tales circunstancias, esta es una tarea sumamente descriptiva, a veces
desordenada y sin que se dé un valor determinado a un hecho concreto. Normalmente,
la mayoría de hechos son circunstanciales y de tipo procesales, confundiéndose muchas
veces los actos procesales de los hechos del caso.
Por su parte, en la sentencia constitucional se debe identificar en esta parte los
hechos constitucionalmente relevantes. Vale decir sólo aquellos donde está el conflicto
normativo o de principios en relación al problema que se quiere resolver. Sobre la base
de lo anterior, se construye el problema jurídico, es decir la cuestión concreta
(pretensión con relevancia constitucional) que se pretende solucionar con la sentencia.
No se refiere necesariamente a las normas positivas en conflicto ni a la simple mención
en abstracto de los derechos vulnerados. Esta situación es importante, pues muchas
demandas ante el sistema de justicia constitucional suelen establecer que ha “existido
la violación del derecho a la propiedad del artículo… de la Constitución…” Cuando es
obligación demostrar cómo ocurrió esa violación en concreto –“cuál actuación de la
autoridad o el particular”, “qué hecho o acto procesal verificable en la sentencia, etc…”.
Todas las demandas que no establezcan así su pretensión deberían ser inadmitidas,
toda vez que la/el jueza/s constitucional, por el principio de iura novit curia, no podría
disponerla de oficio.
A este respecto, hay dos modelos de sentencia que pueden sugerir formas de
razonamiento constitucional aplicables al caso ecuatoriano. El de las sentencias del
Tribunal Constitucional del Perú, y de las sentencias de la Corte Constitucional
colombianas. En las sentencias colombianas se problematiza en un esquema de
pensamiento factual, pues se trata de ver cuál es el conflicto práctico por fuera de las
normas. En el mismo sentido, el esquema es menos radical para el Tribunal
Constitucional peruano, pues no se busca el problema jurídico factual, sino lógico-
jurídico, a partir de lo que denominaría Atienza, la antinomia. A partir de éste, se
144
construye el problema normativo, y el conflicto de normas o de principios (Atienza,

2001).
Si se toma cualquiera de estos modelos, se tendrá un resultado distinto. El
modelo colombiano, más emparentado con el modelo de razonamiento anglosajón, es
más jurisprudencial y se construye desde la pretensión concreta, lo cual la acerca a los
intereses específicos de las partes. Por su parte, el modelo peruano es más cercano al
modelo alemán y español y a la familia de derecho romano continental. Es menos
jurisprudencial y más normativo, pero permite estructurar sentencias más claras y
ordenadas, lo cual puede incidir en su comprensión y aplicación.
Determinar los hechos y la pretensión del caso es lo más importante para la
elaboración de una sentencia, tanto ordinaria como constitucional, puesto que esto
permite determinar qué va a resolver la/el juez/a constitucional, lo cual evita
distracciones innecesarias y declaraciones ampulosas –de carácter doctrinal o
circunstanciales-. Un hecho no es sinónimo de un acto procesal, sino que es la conducta
o cambio en el ambiente, verificable por los sentidos, que genera consecuencias
jurídicas. El hecho constitucionalmente válido es aquel que provoca una situación
injusta y que no puede ser solucionada por el ordenamiento infraconstitucional; y, que
tiene el potencial de provocar o provoca la vulneración de un derecho, por lo cual
debiera la/el jueza/s ordenar medidas idóneas, necesarias y proporcionales para
remediar integralmente el daño en el caso concreto (Corte Constitucional, 2010b).
1.2 La parte motiva, por su parte, de la sentencia ordinaria busca presentar un

análisis de los hechos y del derecho. Es importante ver que en la sentencia ordinaria,
generalmente, se busca encontrar cuál es la pretensión de la persona que presentó la
demanda o la acusación particular, y las normas positivas implicadas. Por otra parte
también, se hace un análisis de las normas vulneradas -si se vulneraron realmente o
no-, y luego se da lo que conocemos con la conocida locución latina “traba de la litis”,
que determina cuál es la pretensión y cuál es la contradicción con la otra parte
(institución o norma, en el caso de una acción de inconstitucionalidad) en conflicto.
Frente a eso, la parte motiva en las sentencias constitucionales, ya no puede ser
solamente formal porque la motivación constitucional es, en gran parte, sustancial. No
obstante, no sólo en las sentencias constitucionales, sino también en las ordinarias
tienen esta obligación, pues es un mandato constitucional de garantía del debido
proceso. Pero en el caso de las sentencias constitucionales, se complejiza porque ahí se
pide que, además se argumente. La argumentación es una diferencia de grado, que
aumenta la carga expositiva de razones para justificar la decisión de un organismo de
justicia.
A este respecto, en el modelo peruano la argumentación es apriorísticamente
normativa; mientras que en la otra, a priori, es factual, pero sin perder de vista su
relación normativa posterior. Diríamos que en el primer caso, es deductiva; mientras
que en el otro, es inductiva. Herramientas creativas como los famosos “test de
racionabilidad y proporcionalidad” pueden jugar como elementos de racionalidad en una
sentencia constitucional, tal como lo ha demostrado la Corte Constitucional de
Colombia.
1.3 Finalmente, lo que en la sentencia ordinaria sería la parte resolutiva, es en la

constitucional (i) la regla concreta para el caso. Esta es la parte medular de la sentencia
145
constitucional. La sentencia ordinaria resuelve el caso concreto en esta parte, con el fin
de solucionar un conflicto específico.
Ni la parte argumentativa ni la resolutiva de la sentencia constitucional
necesariamente responden normalmente al caso concreto -eso vamos a ver en el
momento de cómo se hace jurisprudencia-. Por esto se ha criticado muchísimo al
denominado “precedente constitucional”. Se dice que el precedente constitucional es
intrínseco e inhumano, porque, en realidad, le es indiferente el caso concreto. Sucede,
en respuesta de esta objeción, que para él, el caso concreto es accesorio, pues es
instrumental para establecer algo mucho más grande, que es la aplicación y desarrollo
de la Constitución, a fin de cuentas, del derecho. En la parte resolutiva de la sentencia
constitucional, es donde el caso concreto aparece tibiamente como un pretexto.
Luego, se establecen los (ii) efectos de aplicación, tema poco desarrollado en el
Ecuador. Generalmente, los efectos de aplicación de las sentencias han sido las grandes
debilidades de la justicia en el país; por muchas razones, pero principalmente por el
diseño de las normas, por la cultura y la práctica judicial. Los efectos de aplicación de
las sentencias en Ecuador han avanzado muy poco y es una tarea pendiente en el
proceso judicial ecuatoriano. Nótese que en el “deber ser” de la sentencia constitucional
debe haber una decisión argumentada, coherente y congruente que responda con
racionalmente a la decisión adoptada y a su argumentación anterior, lógicamente
construida, con la finalidad de desarrollar las normas de la Constitución.
Además, está el (iii) ámbito de aplicación de la subregla. Ahí sí puede
responderse el caso concreto. Sin embargo, su naturaleza es accesoria y, en todo caso,
subsidiaria. Este diseño que puede ser considerado poco democrático, se justifica en la
medida que pretende finalidades más grandes: desarrollar y crear derecho con efectos
erga omnes desde la jurisprudencia.
Finalmente, la (iv) modulación de sentencias, que significa también una labor
creativa, enorme de los jueces. En la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales, se
estableció el incumplimiento normativo. Entonces, cuando la autoridad que tiene la
obligación de cumplir determinada cuestión, no lo hace; la Corte Constitucional puede
establecer de qué manera tiene que cumplirse. Significa eso, por ejemplo, que la
modulación del efecto de la sentencia va mucho más allá y tiene un montón de
aplicaciones increíbles. Por cierto, esta modulación y los efectos deben ser
excepcionales y de acuerdo a criterios jurisprudenciales claros y uniformes previos y
uniformes, y debe aplicárselos de manera responsable y midiendo las connotaciones
extra procesales que pudieran generar (Corte Constitucional, 2010b).
2. La construcción político-histórica y técnica del precedente

Aquí toma relevancia la diferencia que se realizó al inicio de este ensayo, respecto de la
jurisprudencia en sentido amplio y en sentido concreto, pues permite distinguir dos
formas y técnicas jurisprudenciales distintas. Una para la construcción de la
jurisprudencia ex novo -jurisprudencia inicial-, que parte del hecho de que no hay
absolutamente nada detrás –aunque de plano, siempre habrá un antecedente por
exiguo que sea-. Otras son las sentencias derivadas, en la medida que se fundan en un
razonamiento jurisprudencial previo y lógicamente encadenado, y más o menos
uniforme.
Se crea en ambos casos un razonamiento jurídico que forma parte del
pensamiento jurídico de un organismo de justicia, que trata de explicar a partir del caso
concreto algo novedoso y que tenga como fin desarrollar y aplicar materialmente un
146
derecho específico constitucional. Naturalmente, en el caso ecuatoriano, la primera

tarea es hacer este tipo de jurisprudencia, que pudieran partir de la desarrollada por el
Tribunal Constitucional anterior. Así, durante la transición política luego de la
Constitución de 2008, la Corte Constitucional para el período de transición, ha dictado
dos precedentes constitucionales obligatorios (Corte Constitucional, 2010a y 2011).
Lo mismo deberían hacer las cortes finales o de cierre en el ámbito de sus
competencias: tratar de sistematizar a partir de estos elementos anteriores, una
jurisprudencia ex novo. Este tipo de jurisprudencia no sólo puede surgir de la
competencia de selección y revisión que tiene la Corte Constitucional, sino también de
la sistematización que organismo especializado dentro de este organismo pueda
sugerir.
Me parece que una de las primeras técnicas importantes será tomar estándares
internacionales de derechos humanos y adoptar, incluso, algunas de sus técnicas de
razonamiento y argumentación a los casos nacionales. Sin embargo, el mito de la
costumbre es una barrera -habitus en términos bourdianos- que provoca que las cortes
nacionales no suelan citar sentencias de otras cortes. Hay que tomar una decisión
específica de cómo construir aquí el pensamiento jurídico. Se necesita una política
judicial de las altas cortes como punto de partida: qué derechos, intereses, con qué
criterios, con qué fines e instrumentos y herramientas.
No obstante, partimos de la idea de que hay muchísimas sentencias anteriores y
tal vez el precedente constitucional responda más a la lógica de un organismo de
justicia que tiene cierto tiempo de ejercicio. Por eso se puede ver que las primeras
sentencias de la Corte Constitucional Colombiana son básicamente jurisprudencias ex
novo. Pero luego, en la medida que la Corte maduró, las ponencias entonces
comenzaron a tomar elementos sustanciales y a citar doctrinas novedosas que
generaron una línea de pensamiento jurídico propia, -que podría denominarse
jurisprudencia derivada-. Esta línea permitió que a finales de los noventa, ellos
comiencen a trabajar básicamente en lo que son los precedentes jurisprudenciales
sobre la base de los criterios de fallos anteriores. Consecuentemente, construyeron de
manera argumentativa e históricamente racional el precedente constitucional. Es
interesante ver, también, que en países de una tradición civilista, el caso de Chile, se ha
promovida importantes reformas para la incorporación del precedente constitucional
(Zúñiga, 2006).
Una vez, en todo caso, que se han identificado los tipos generales de
jurisprudencia, voy a describir el proceso interno de construcción de un precedente
constitucional, el cual es una técnica más compleja, pero que quiero mostrar en su
simplicidad por motivos didácticos.
Así, en una disección técnica de cada sentencia tenemos que ubicar el obiter
dictum, la decisium y ratio decidendi. Entonces, si tenemos dos sentencias, en la
primera se debe ubicar cuál es la ratio decidendi, la cual es la razón principal por la que
se decidió el problema jurídico de la sentencia. Luego, ubicamos el obiter dictum que,
generalmente, son argumentos que van en la misma línea de tratar de explicar el
argumento central -a veces se separan-; y, luego identificamos la decisium, que es la
decisión concreta del caso; es decir el conflicto constitucional que se quiere solucionar
en la sentencia concreta –no el caso concreto, que ya vimos, se resuelve de manera
excepcional- (Graniola, 1976; López Medina, 2001; Pulido, 2005; Meador, 1995; Moral
Soriano, 2000, Sagüés, 1998 y 2006; Schwartz, 1990; y, Zagrebelsky, 2006).
147
La técnica del precedente significa, palabras más palabras menos, una labor
específica de encontrar cuál es la ratio decidendi dentro de la sentencia, para
compararla con otra ratio decidendi de otra sentencia y establecer una conclusión de
cuál se aplicará para casos futuros, como efecto del pensamiento dominante de una
corte o tribunal de cierre. Nótese que hay un esquema parecido al comentado
silogismo, premisa mayor, premisa menor y conclusión. Es el mismo silogismo. La
práctica judicial no se niega al mismo razonamiento judicial, el cual se mantiene -y que
creo que debería mantenerse porque permite racionalizar el pensamiento jurídico y la
práctica judicial-. Pero debe mantenerse de manera más compleja, como un llamado
que hace el constitucionalismo crítico y la necesidad de acceso sustancial a la justicia de
personas y colectivos.
Una vez que encontramos la ratio decidendi, la comparamos con la otra y
construimos el precedente. Es un esquema sencillo, pero el proceso no siempre es
unívoco, es decir no siempre primero encontramos una ratio. A veces esa ratio se tiene
que encontrar en muchas sentencias (parcialmente en una y en otra). Por ejemplo, en
diez o veinte sentencias se ha encontrado una sola ratio, y ahí puede ser que nosotros
veamos cómo se ha reiterado el mismo criterio. Ante esto, una tarea será establecer un
patrón de reiteración que ubique el precedente específico. La otra tarea podría ser, si
no tenemos una reiteración pero sí un ideal de lo que debería ser el pensamiento
jurídico, tomamos muchos elementos y vamos construyendo a partir varias ratios una
que contenga a las otras. De este proceso, podrían salir una rica tipología de
jurisprudencia derivada: constructiva, de fundación de línea, complementarias, de
unificación, etc. (Corte Constitucional, 2010b).
3. Tipología de los precedentes

Aquí en esta parte vamos a ver cuáles podrían ser las diferentes posibilidades del
precedente. El punto de partida es hacer una labor jurisprudencial que unifique criterios
y que permita garantizar el principio de igualdad procesal, la uniformidad y
predictibilidad de las decisiones -que es lo que buscan los precedentes respecto del
proceso-. Veamos algunos de los tipos básicos del precedente (Corte Constitucional,
2011b).
Primero tenemos el precedente de origen. Este tipo busca unificar una ratio
reiterada al menos dos veces. Por ejemplo, voy a hablar del Tribunal Constitucional
anterior respecto de un tema de duda: no se sabía si cuando se pedía la aclaración de
una sentencia, significaba modificar lo que se decidió. Esa era una cuestión que se
presentaba al Tribunal Constitucional anterior como una cuestión procesal práctica. El
Tribunal no tenía idea de la teoría del precedente, pero tomó intuitivamente en cuenta
cómo había fallado en los casos anteriores. Pero a partir de algunas investigaciones que
hice, pude darme cuenta que en unos fallos decía que, efectivamente, se tenía que
modificar el contenido y en otros, decía lo contrario.
Con esto, teníamos dos respuestas distintas. Nunca se decidió la jurisprudencia
aplicable, por lo que se fallaba de una u otra manera, dependiendo del caso y de la
suerte de caer en alguna de las salas. Así, si caía en la sala primera, iba de una manera
y si caía en la sala tercera, se definía de otra. Significó eso desigualdad procesal e
inseguridad jurídica. Además, ocurría en un plano superior, la ilegitimidad de la
actividad judicial y el desprestigio del Tribunal Constitucional, lo cual afectó gravemente
a la justicia constitucional y, de manera general, a todo el sistema de justicia.
148
En este caso, el pleno del Tribunal Constitucional, ante esa duda que había en
esas dos visiones de qué es lo que pasaba con el recurso de aclaración, tenía que
decidir cuál era la línea del pensamiento, sea ésta la adecuada o no. Aquí tenemos un
posible precedente de origen que debería decidir el criterio aplicable a casos futuros o
que, por lo menos, establezca límites. Posteriormente, si se ve que estos límites o
criterios no son suficientes, puede hacerse un precedente derivado como lo vamos a ver
más adelante, cuya corrección en la línea jurisprudencial puede considerarse un
precedente de corrección.
Esta labor puede realizarse de dos maneras, el precedente de corrección y -tal
vez, la parte más interesante de todo esto- el precedente constructivo. Un
precedente constructivo supone que existen varias sentencias con ratios dispersas –no
tenemos línea clara-, y un montón de elementos diversos. Por ejemplo, no sabemos
qué es el Estado constitucional de derechos y justicia –la Constitución no dice nada-; sin
embargo, han habido sentencias que lo definen de manera dispersa. Así, una sentencia
ha dicho que el Estado constitucional supone la aplicación de la constitución
formalmente; otra que el Estado constitucional es, no solamente cuando se aplica
formalmente, sino cuando se materializan los derechos. Luego, otra sentencia ha dicho
que el Estado de derecho significa un estado pluralista donde se reconocen los sistemas
jurídicos indígenas, y otra ha dicho que el Estado de derecho es la posibilidad de darle
centralidad a los derechos y a la persona. Tenemos un sinnúmero de elementos que
vistos desde la jurisprudencia tradicional no tienen ningún significado. Pero luego, la
Corte Constitucional decide sistematizar estas ratios dispersas, y tomar todos esos
elementos -todas esas ratios- y las unifica: “el Estado constitucional de derecho y
justicia es aquel en el que se garantiza formal y materialmente los derechos, se
reconoce los sistemas jurídicos plurales y además se reconoce una nueva forma de
ejercicio de la justicia.”
¿Qué importancia tiene esto? Primero le da un contenido al derecho o institución
y expandiría –desarrolla- la forma de aplicación del artículo 1 de la Constitución que
define la calidad del Estado ecuatoriano. En el ejemplo, el artículo 1 de la Constitución
de la República solamente es enunciativo, pero no dice qué significa el Estado
constitucional de derechos y justicia. La Corte Constitucional, entonces, en este caso
construiría un elemento cualitativo muy parecido a las enmiendas constitucionales en
Estados Unidos, pero con un procedimiento y origen político distinto.
Tal como se ha visto, el uso instrumental del precedente en lo jurídico tiene dos
posibilidades. Desde lo externo, puede garantizar la igualdad procesal, es decir, a igual
caso, igual decisión. En consecuencia, aquello permitiría una mayor predictibilidad y
uniformidad de la actuación de la justicia y, por tanto, seguridad jurídica. Todo lo
anterior fortalecería el carácter público y certero de la justicia constitucional y su
legitimidad. Luego, desde lo interno, las nuevas formas de razonamiento jurisprudencial
acercan a la justicia a los problemas concretos e intereses sociales en disputa con miras
a una transformación social y radical. A este nivel, la cultura e ideología deben adquirir
materialidad jurídica para viabilizar estas formas de razonamiento.
149
VI. Conclusiones
Nos encontramos en la encrucijada de un momento histórico, de profundas
transformaciones en todos los ámbitos. ¿Qué plantea aquello al derecho y la justicia?
Por ahora, en este ensayo he realizado un repaso de la instrumentalidad del precedente
constitucional, en la medida que pueda dar respuestas a los enormes retos de la justicia
del Siglo XXI.
Respecto del uso político, las/os juezas/es son fundamentales para otorgar
legitimidad a la democracia. Tiene sentido la recuperación de este rol que les fue
arrebatado históricamente, desde la construcción de una independencia respecto de los
otros poderes, estatales y particulares; puesto que convierte a la justicia en una
herramienta dinámica para la materialización de la Constitución y los límites del poder.
A partir de lo anterior, ¿con qué fines y en qué nivel de vinculación crean derecho los
organismos de justicia constitucional? Aquello lleva al convencimiento de las
operadoras/es de la justicia de que es indispensable una verdadera política
constitucional, que tome en cuenta el precedente constitucional como un instrumento
importante.
El precedente socialmente es útil, pues permitiría conservar las conquistas
sociales y asegurar las transformaciones estructurales en una sociedad profundamente
inequitativa; y, aumentaría los niveles de exigibilidad y una ciudadanía volcada a vivir
realmente los derechos constitucionales. Propiciaría, además, que los colectivos y
organizaciones sociales incorporen a las garantías como una estrategia de incidencia
social y acción política, y el rescate del poder de decidir desde abajo en la construcción
de una praxis que corresponda con una teoría, más que crítica, útil para la realidad de
nuestra América (Sanín, 2012).
Por eso el uso del precedente debe apuntar a un proceso de transformación
social, a partir de una política constitucional y de justicia progresistas, que se
materialice en nuevos contenidos en la formación de las/os abogadas/os y
operadoras/es de la justicia; y, en conformación de una renovada voluntad política que
milite con dicha transformación.
En lo jurídico, el precedente puede ser una herramienta valiosa para garantizar la
igualdad procesal, predictibilidad, uniformidad de la actuación de la justicia, y seguridad
jurídica; y, aumentar la legitimidad de los organismos judiciales. Puede, también, ser
valioso para acercan a la justicia a los problemas concretos e intereses sociales de la
población.
La Corte Constitucional y las/los demás juezas/es constitucionales del Ecuador
deben encontrar su propio esquema de razonamiento jurídico, pero sin desconocer los
modelos aplicados en otras experiencias constitucionales. Se puede aprender
demasiado de ellos como para descartarlos por el culto a un vacío chovinismo. Hasta el
momento, de todas maneras, la actual Corte Constitucional (2008-2012) ha dictado dos
precedentes constitucionales y algunas sentencias interesantes que permiten pensar
que en un futuro posible para la técnica del precedente constitucional como una
herramienta importante para la emergencia de una justicia activista y relacionada
sustancialmente con los problemas estructurales de la sociedad ecuatoriana (Ávila
Linzán, 2011b). En el contexto de la compleja transición política que vivimos, se puede
entender claramente nuestra agenda política si recordamos la máxima de Eloy Alfaro
Delgado: “La hora más oscura es la más próxima a la aurora” (Ávila Linzán, 2011b).
150
No obstante, el aprendizaje empírico de esta transición debe guiarnos a

insertarnos en un proceso histórico de institucionalización en el Ecuador. Entender que
nuestra Corte sea un híbrido entre, organismo judicial-político de precedentes y uno de
protección de derechos, y que esto atente contra el purismo institucional de los países
centrales, es entender que nuestra organización política presenta debilidades más allá
del diseño institucional: me refiero a la existencia de una sociedad asimétrica en
muchos aspectos, particularmente en la administración de justicia, tal como lo dijera
Arnulfo Romero:
“La justicia es como una serpiente que sólo muerde a los descalzos.”
La cultura del precedente constitucional puede ser un arma efectiva para romper los
patrones culturales de dominación que imperan en la administración de justicia. Puede
ser una tribuna donde los desiguales se encuentren en un plano de igualdad. Su
potencial crítico destacado en este ensayo puede aplacar su naturaleza elitista, y así
empoderar a jueces progresistas y propiciar una nueva generación de abogadas/os y
juezas/es que se conviertan en activistas por el cambio respecto del proceso de
transformación que impulsa el proyecto político inserto en la Constitución de 2008. De
allí su legitimidad material y de allí la necesidad de defender su teoría y práctica
emancipadoras, que son parte del continuo histórico de un derecho social y un
constitucionalismo crítico presentes en las luchas sociales en nuestra América Latina.
151
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156
Excursus (2)157
Las renovadas formas de la Jurisprudencia Constitucional
una hora antes de la aurora
“La hora más oscura es la más próxima a la aurora”

(Eloy Alfaro Delgado)
SUMARIO: I. Introducción: “la hora más próxima a la aurora”. II. Ruptura ideológica en la
jurisprudencia. 1. La nueva interpretación constitucional. 2. El uso de las fuentes. 3. La implementación
de mecanismos de participación III. Metamorfosis institucional del sistema de justicia. IV. Emancipación
social desde la Constitución. 1. La instrumentalidad de la justicia constitucional. 2. Breve muestreo de
primeros elementos de activismo constitucional. 3. Las nuevas estructuras. V. Conclusiones.
I. Introducción: “La hora más próxima a la aurora”

Platón en una de sus obras más conocidas, “La República”, presentó una de las
alegorías más famosas en la historia del pensamiento. Nos referimos a la denominada
“alegoría de la caverna” (Platón, 1975). Una alegoría es una figura común de la filosofía
y la literatura utilizada para explicar irónicamente el contraste de ideas o los elementos
básicos de una teoría o la crítica a una teoría oficial, mediante la utilización de figuras y
la animación de animales (Echeverría, 2005). Así, la que nos ocupa ha servido para
varias lecturas, desde varias disciplinas y enfoques. Consistía en un grupo de hombres
que estaban atados al suelo de tal manera que sólo podían ver al fondo de la caverna.
Además, entre ellos y la salida, estaba una fogata que permitía proyectar sobre el fondo
delante de los hombres únicamente las sombras de lo que ocurría a sus espaldas. No
obstante, una vez que, después de muchas dificultades, se hubieron librado de sus
ataduras, este grupo de hombres logra salir de la caverna y ver directamente lo que
ocurre en la realidad, ya no sólo sus sombras.
Sirvió esta alegoría a Platón para explicar lo que consideraba debía ser “la
razón”, en tanto conocimiento objetivo de la realidad. De alguna manera, la
racionalidad y las instituciones como su expresión material más clara, se construyeron
desde la búsqueda de una objetividad que reproduce el sistema propuesto por
Descartes (Decartes, 2002). La historia del Estado y del derecho va de la mano desde el
inicio de la modernidad, particularmente, desde la doctrina de los iuspublicistas
alemanes, mucho más si se considera que dese de Hegel el Estado es la manifestación
de racionalidad por excelencia. La justicia, en este entendido, se convierte en una
función estatal y en la respuesta racional a los grandes fines de la política. En el primer
caso, estamos ante lo que hoy conocemos como “administración de justicia”
(instrumental), y en el segundo, simplemente “justicia”, por supuesto, con algunos
157
Título tomado de: “Las renovadas formas de la Jurisprudencia Constitucional una hora antes de la aurora”, en
Memoria de una Justicia Constitucional en Transición. Rendición de cuentas 2008-2011, Quito, Corte
Constitucional, 2011.
157
adjetivos, tales como justicia social, distributiva, conmutativa y comunitaria (sustancial),

y en el complejo espacio de construcción de la voluntad política (Ávila Linzán, 2011).
Aparece aquí el Estado, el derecho y la justicia como universalismos y estructuras
racionales incuestionables y como afirmación institucional ahistórica. Mucho más si
vemos nuestra justicia constitucional, la cual comenzó en 1945, se perfeccionó en 1979
con las reformas constitucionales de 1996 y la Constitución de 1998. Frente a esto en la
Constitución de 2008 ocurre una ruptura, toda vez que se busca que una nueva
racionalidad del derecho funde una justicia constitucional distinta que, incluso, permee
en la justicia ordinaria desde una interpretación creativa del texto constitucional (Ávila
Santamaría, 2008b). Si volvemos a nuestra alegoría, diríamos que no es sólo necesario
librarnos de las cadenas, sino, además, asomarnos a la realidad de una manera distinta,
a través de otra forma de construcción de la objetividad que reclama el derecho
contemporáneo. Esta realidad histórica y estructural del Estado, el derecho y la justicia,
vuelven evidentes en nuestro texto constitucional. En él se busca modificar la estructura
fundamental del Estado, haciéndolo menos liberal y más social. Por esta razón, lo
adjetivos de plurinacional, constitucional, de derechos y justicia no son simples
caprichos lingüísticos, sino la descripción de una nueva naturaleza sustancial (Ávila
Santamaría, 2008a) y de transformación social (Ávila Linzán, 2008). La justicia
constitucional, sin duda, puede ser un instrumento de dicha transformación.
En definitiva, la objetividad de la justicia constitucional no puede convertirse en
un necesario movimiento para quitar la venda de los ojos de la sociedad frente a la
realidad, sino que es necesario construir una nueva forma de objetividad que nos libere
de las cadenas de la tradición y de la clausura del pensamiento en los vacíos discursos
de la democracia procedimental, el Estado de derecho y la gobernabilidad.
No obstante, esta transformación significa el paso de un estado anterior a uno
distinto, el abandono de unas estructuras con el fin de la adoptar otras; supone un
espacio de construcción de instituciones y una sociedad distinta al servicio de las
personas y colectivos. Pero, al mismo tiempo, entraña un momento que marque la
frontera entre el antes y el después, que es lo que se ha llamado como “transición”.
Una transición es un tiempo variopinto y de tenues contornos, al punto que no siempre
es fácil determinar dónde comienza lo nuevo y dónde lo viejo o viceversa. Es un
período, por otro lado, que no consta, normalmente, en las letras de la historia.
Y es que, como hemos citado en el epígrafe, “la hora más oscura es la más
próxima a la aurora”. Durante este breve lapso no sirven las luces por buenas o
potentes que éstas sean. Mientras ocurre, sin embargo, si se tiene conciencia de esto,
igual que como sucedería en una aurora, no deberíamos dejarnos dominar por el
pesimismo; al contrario, estaríamos obligados a caminar con cuidado y preparar lo que
será el nuevo día justo una hora antes de la aurora. La transición política que vivimos
es justamente esa hora dura e incomprendida, y respecto de la cual queremos en este
ensayo identificar en las sentencias de esta Corte Constitucional para el período de
transición, algunos elementos que pudieran ayudar a la generación de una nueva
jurisprudencia constitucional, que constituya un instrumento para el ejercicio insurgente
del derecho, entendido éste como aquel que busca el cambio de las estructuras sobre
las cuales descansa el statu quo del derecho liberal, pero sin negarlas a priori (Tigar y
Levy, 1973); y que sirva a una renovación ideológica progresiva y estratégica, con el fin
de que la administración de justicia, particularmente la constitucional, sea una tribuna
verdaderamente amplia en favor de las personas excluidas (Garro, 2002).
158
Debemos tener en cuenta, por otro lado, que, a pesar de que no creemos que el
derecho se agote en el ordenamiento positivo, la actuación de la Corte sí se ha visto
influida, sin duda, por la existencia de las normas puntuales que desarrollan su
competencia constitucional. Así, tenemos que una fue la respuesta jurídica de la Corte
(1) cuando aprobó la constitución y ésta emitió las reglas de competencia para la
transición158; unos fueron las que sucedieron (2) cuando se dictó la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional;159 y, (3) otras en el momento en
que fue promulgado el Reglamento de Sustanciación. El estudio comparativo de las
sentencias en cada una de estas fases es necesario, pero supera el objeto de este
ensayo. Partiremos de lo que la misma Corte ha considerado como una agenda
importante durante la transición política, entendiendo que resulta ser un momento
complejo que hace necesario armonizar la institucionalidad, las normas y las prácticas
jurisprudenciales:
“En este orden de cosas, es preciso recordar que el efecto directo de la entrada en vigencia de la
actual Constitución fue la transformación del orden jurídico ecuatoriano, que produjo un cambio
sustancial de circunstancias. Como consecuencia de este cambio sustancial el Ecuador atraviesa
por un proceso de transición que involucra, entre otras cosas, una necesaria adecuación de la
estructura institucional del país a los lineamientos contemplados en la Constitución vigente.” 160
Hemos tomado para hacer un análisis cualitativo y estructural, cinco sentencias de la

Corte Constitucional para el período de transición - sin perjuicio de que se tomen otras
para ilustrar su análisis- que consideramos ponen en cuestión el patrón ideológico de la
interpretación constitucional tradicional, la estructura institucional de la justicia
constitucional, al tiempo que abre un camino insuficiente aún, pero importante para
mutar la jurisprudencia constitucional en un instrumento para la emancipación social 161
En consecuencia, dividimos este trabajo de la siguiente manera: (1) ruptura
ideológica en la jurisprudencia; (2) metamorfosis institucional del sistema de justicia; y,
(3) emancipación social desde la Constitución.
158
Corte Constitucional del Ecuaodor, Reglas de procedimiento para el ejercicio de las competencias de la corte
constitucional para el período de transición, 12-nov-2008.
159
L s/n., Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, RO-SII 52: 22-oct-2009.
160
Corte Constitucional, st. 001-10-SIN-CC, cs. 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y
otros-Asamblea Nacional/Presidencia de la República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y jueces adherentes,
Edgar Zárate Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie, p, 43.
161
Corte Constitucional, cs., No. 0007-09-IS, st 0012-09-SIS-CC: 8 de octubre del 2009, Miguel Elicio Arroba
Páez-Dirección General del IESS. Juez sustanciador: Patricio Pazmiño Freire (RO-Supl. 58: 30-octu-2009); Corte
Constitucional, Cecilia Casas Casas-Centor de Rehabilitación Social Femenino de Quito, st. 0198-2009-RA (RO-
Supl. 23: 8-dic-2009), Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lemaire; Corte Constitucional, st. 1304-08-RA, Leonardo
Buenaño-IESS, RO-Sup. 17: 29-oct-2009, Jueza Ponente: Ruth Seni Pinoargote; Corte Constitucional, st., 002-09-
SAN –CC, cs. 0005-08-AN, Jueza Sustanciadora: Ruth Seni Pinoargote; Corte Constitucional, st. 001-10-SIN-CC,
cs. 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y otros-Asamblea Nacional/Presidencia de la
República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y jueces adherentes, Edgar Zárate Zárate y Roberto Bhrunis
Lemarie.
159
II. Ruptura ideológica en la jurisprudencia

Durante mucho tiempo se nos ha convencido que el derecho es una respuesta objetiva
a la política, tal como lo hemos dicho en otras ocasiones, el derecho se ha convertido
en una especie de “no política” (Ávila Linzán, 2008a). Mucho menos podemos aceptar
que aquel tenga, además, un contenido ideológico. Esto ocurre desde dos bloqueos
epistemológicos, desde el marxismo ortodoxo, porque el derecho forma parte de la
superestructura (el derecho, la cultura, la ideología) y, por tanto, dependería de la
dinámica de la infraestructura (las relaciones reales de la economía). Y, desde el
oficialismo alienado del derecho liberal, porque lo jurídico fue reducido a un conjunto de
relaciones dentro de un “círculo virtuoso” que se presentan como algo ajeno (objetivo)
a las relaciones sociales, económicas y humanas, algo así como el establecimiento de
un fin en sí mismo (Ávila Linzán, 2011). Por supuesto, esta forma del derecho se adaptó
a una estructura de unos Estado y democracia mínimos, y a un conjunto de reglas y
procedimientos para la elección de las autoridades y la integración del poder (reglas del
juego democrático). Kelsen, de alguna manera, pensaba que era el legislativo el espacio
de debate democrático y que era necesaria una Corte para imponer subsidiariamente
un estatuto superior, la Constitución. Por esta razón, es que el derecho se normativiza.
No obstante, él escribió para la Europa de su tiempo, particularmente, para los países
del centro de dicho continente, donde los partidos obreros tenían una fuerte presencia
en la organización del Estado a pesar del asesinato de Rosa Luxemburgo y Karl
Liebknecht. Además, la justicia constitucional que él pensó tenía una integración con
fuerte presencia del legislativo, con lo cual la ideología jurídica estaría de acuerdo a los
intereses del pueblo. No obstante, nunca pensó en los Estados latinoamericanos, donde
las instituciones fueron asaltadas por las clases dominantes en reemplazo de los
colonizadores, y donde la hacienda fue el modelo de organización, estatal y no estatal,
que se mantiene hasta nuestros días.
A pesar de todo, la vida, en su sentido colectivo “la lucha histórica de los
pueblos”, se abre siempre camino, impulsada por los resultados de inequidad social, la
permanencia de patrones culturales coloniales, patriarcales, de dependencia político-
económica y de clase, en las relaciones sociales en América Latina. Emerge el
constitucionalismo social con el fin de romper la tradición constitucional liberal y
poniéndola al servicio de las personas excluidas, en lo que se ha denominado “nuevo
constitucionalismo latinoamericano” (Ávila y Valle, 2011) que va más allá de la
propuesta de Viciano y Martínez de un “nuevo constitucionalismo en América Latina”
(2010), y de lo que discursivamente se ha llamado neoconstitucionalismo. Es indudable
que en este contexto, debe ocurrir, además, una reformulación ideológica, entendiendo
desde una mirada crítica del marxismo, que la superestructura es, también, un espacio
de lucha, mucho más cuando hoy no es viable la expropiación social de los medios de
producción por parte de los grupos subalternos; y, desde una mirada post-liberal, que
la justicia constitucional puede ser una tribuna importante para que las personas
excluidas puedan debatir en un plano de igualdad real con los poderosos sus intereses
(Garro, 2002).
Vamos en esta parte a identificar algunos elementos que suponen los primeros
pasos hacia una ruptura ideológica en las sentencias que hemos seleccionado de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional para el período de transición.
1. La nueva interpretación constitucional
160
Uno de los principales giros ideológicos ocurre respecto de la potestad creativa que
asume la justicia constitucional que se encuentra en los artículos 429 y 436.1 de la
Constitución. El caso que queremos analizar es el relativo a la aplicación de la pena de
privación de libertad de una mujer mexicana (en adelante, “caso ciudadana mexicana”)
-se aplica la Constitución de 2008 y el artículo 27 del régimen de transición de la
Constitución de 2008-.162
Sucede en el caso que el 27 de febrero de 2007, la demandante mexicana presenta
la petición para que se le autorice la visita íntima de su actual pareja de nacionalidad
colombiana y no de su esposo formal de nacionalidad mexicana. Luego, el 26 de marzo
de 2008, el Director de la Dirección Nacional dispone que se realice, pero el director del
Centro de Rehabilitación se negó a cumplirla. La autoridad presenta como excepciones
que la accionante no cumplía los parámetros exigidos para el acceso legal al beneficio
carcelario del encuentro personal bajo el permiso de visita íntima, ya que ésta no es
una concesión arbitraria, sino un derecho enmarcado en el Sistema Penitenciario
ecuatoriano a través de un reglamento especifico. Además, la autoridad alegó que la
naturaleza de todo beneficio pro reo, radica en la paulatina reinserción del reo al
entorno familiar y a través de ella a la sociedad, y que la recurrente considera prioritaria
y únicamente en su demanda, su satisfacción sexual.
Finalmente, dijo el mencionado director que una de las reglas para acceder a la
visita íntima, es demostrar una convivencia constante y permanente de por lo menos
cinco años atrás, con la persona con la que se aspira al beneficio, y que la accionante
está “felizmente casada” con un ciudadano mexicano con el que ha procreado una hija
que a la fecha tiene 14 años de edad, y que la pareja con la que pretende la visita
conyugal no es su marido sino un ciudadano colombiano detenido en el ex penal García
Moreno. Por lo tanto, si esto ocurrió antes de la privación de la libertad de la actora, es
fácil colegir la inexistencia absoluta de la relación sentimental, peor sexual con “el
aspirante” Daniel Fernando Solarte Muñoz, con el agravante de habérsele negado un
trámite similar para tener un encuentro íntimo con otro reo.163
En el “caso ciudadana mexicana”, respecto de la interpretación constitucional, la
Corte estableció un aspecto fundamental para entender la nueva interpretación
constitucional: el convencimiento de que, puesto que la Corte desarrolla el Estado
constitucional de derechos y justicia, y por tanto debe delimitar la relación entre la
Constitución y la legislación, consecuentemente, la/el juez/s constitucional crea
derecho.164 Este elemento ideológico, más allá de la normativa, rompe la tradición del
juez pasivo (además, sólo en masculino) como autómata aplicador del derecho positivo,
y la práctica burocratizada e indolente de la justicia (Santos, 2001).
Podemos luego ver en otro caso, cómo esta práctica va siendo paulatinamente
abandonada más allá de la retórica, cuando la Corte establece que la ratio decidendi de
un caso anterior (0770-07-RA) a favor de Silvia Game no se ajusta al caso, donde la
162
Corte Constitucional, Cecilia Casas Casas-Centor de Rehabilitación Social Femenino de Quito, st. 0198-2009-
RA (RO-Supl. 23: 8-dic-2009), Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lemaire.
163
La Corte centra el problema en saber si constituye una omisión y una negativa que vulnera o no su derecho
fundamental a la integridad personal, que incluye en él , la integridad física, psíquica, moral y sexual, así como el
derecho fundamental al libre desarrollo de su personalidad5, al derecho conferido a las personas privadas de su
libertad, de contar con los recursos humanos y materiales necesarios para garantizar su salud integral, el derecho a
tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad y su vida y orientación sexual
(considerando VII).
164
RA (RO-Supl. 23: 8-dic-2009), Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lemaire, considerando VI.
161
discusión fue sobre la imposibilidad de alegar falta de ley para cumplir un derecho.
También, se hizo referencia a la demanda de inconstitucionalidad (335-98-TC) que
declaró la inconstitucionalidad de algunos artículos del reglamento a la ley referida.165
Podemos citar muchas sentencias donde esta forma de construcción del pensamiento
jurídico de la corte es más compleja, pero consideramos que estructuralmente esta
sentencia contituye un indicativo que hace evidente este giro ideológico, el cual
podemos ver en el Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales, en el
cual se describe el modelo de la jurisprudencia constitucional del Ecuador adoptado por
la Corte;166 y, particularmente, en el primer precedente constitucional obligatorio formal
en ejercicio de la potestad de revisión constitucional de esta Corte Constitucional para
el período de transición.167
Tenemos luego otros casos donde podemos ver, también, elementos creativos de
interpretación, sin embargo, hemos querido destacar la sentencia 002-09-SAN –CC (en
adelante, “caso de las personas con discapacidad”), en la cual la Corte declara el
incumplimiento del artículo 23 de la Ley Reformatoria a la Ley de Discapacidades,
relacionado con la exoneración de vehículos ortopédicos y no ortopédicos para personas
con discapacidad. En el caso, no se aplicaba dicha exoneración, debido a que una
resolución de la Procuraduría General consideraba que no procedía la importación de
vehículos de hasta tres años de fabricación y los no ortopédicos, pues aquello afectaría
al medio ambiente (dictamen 01421). La Corte dejó en claro que el dictamen de la
Procuraduría no es vinculante, por lo cual tampoco podía declarar la aplicabilidad o
inaplicabilidad de la norma constitucional. En este sentido, la Corporación Aduanera
Ecuatoriana (CAE) se arrogó funciones que no le correspondían. Finalmente, se refirió a
la necesidad de tratar sobre la inconstitucionalidad del dictamen 01421, 168 puesto que,
desde una perspectiva formal, aquel no es siquiera una norma: la Corte consideró que
si produjo efectos anulatorios sobre la norma impugnada, supone una norma que debe
ser analizada constitucionalmente.169
En el “caso de las personas con discapacidad”, la Corte realiza la declaratoria de
inconstitucionalidad de oficio de normas conexas, justificando jurisprudencialmente esta
potestad judicial, como una manifestación del constitucionalismo moderno. Consideró la
Corte que, a diferencia de lo que sucede en Colombia y Perú, en el Ecuador esta
potestad no sólo funciona en las acciones de inconstitucionalidad, sino en todas las
acciones que conozca la Corte, para el caso referido, en la acción de incumplimiento.170
No obstante, más allá del impacto social de esta sentencia, lo que buscamos destacar
es la interpretación creativa de la Corte en este caso, pues, inicialmente, se aplica los
exámenes de razonabilidad y proporcionalidad; para luego pasar a ponderar los
derechos en colisión (derechos de personas con discapacidad y derechos del medio
Ambiente-consumidor), aplicando la ley del peso de Robert Alexy (Alexy, 2008) para
determinar la medida de justa, racional, necesaria y proporcional restricción de los
derechos de las personas con discapacidad. Como resultado se obtiene que la
165
Corte Constitucional, st., 002-09-SAN –CC, cs. 0005-08-AN, Jueza Sustanciadora: Ruth Seni Pinoargote.
166
Corte Constitucional, “Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales”, en Nuevo Orden Jurídico
y Constitucional para el Ecuador del Siglo XXI, Quito, 2010, pp. 361-373. Ver Anexo IV.
167
Corte Constitucional, Lucía Bacigalupo (INDULAC. S.A.)-Juan Bacigalupo (ROTOMCORP-INDULAC S.A.), st.
001-PJO-CC, cs. 0999-09-JP, RO 351: 29-dic-2010, Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lamarie.
168
Corte Constitucional, st., 002-09-SAN –CC, cs. 0005-08-AN, Jueza Sustanciadora: Ruth Seni Pinoargote, pp-11
y 12.
169
Ibíd., p. 26.
170
Ibíd., p. 24.
162
restricción del derecho “resulta ser intensa” en grado 4 en una escala de 1 a 5, lo cual
significa que no se justificaba la restricción propuesta en la norma examinada:171
“La conclusión que se genera a partir del uso de la fórmula del peso, refleja que la satisfacción del
derecho al medio ambiente sano y del consumidor – satisfechos sólo en 0.25-, no justifica la
intervención en los derechos de los grupos de atención prioritaria…” 172
Por esta razón, la Corte aceptó la acción de incumplimiento y falló sobre la

inconstitucionalidad de varias normas de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del
Estado y de la Ley Orgánica de Aduanas. Se estableció, además, una sentencia de
interpretación condicionada.173
En lo analizado existe un enorme avance respecto de los dispositivos hermenéuticos
utilizados por el antiguo Tribunal Constitucional y los organismos de la justicia ordinaria,
lo que genera esperanzas respecto de la emergencia de una nueva interpretación
constitucional, que integre las condiciones sociales alrededor de las personas y
colectivos frente a sus derechos. No obstante, falta aún profundizar en esta práctica
creativa del derecho, no sólo en el contenido material de las sentencias constitucionales
de la Corte, sino, además, en las de los otros niveles de la administración de justicia.
Uno, el ya iniciado en ejercicio de la facultad de revisión, y dos, la creación
sistematizada de jurisprudencia de fundación de línea de jurisprudencia (jurisprudencia
de origen), y de corrección o unificación sistemática de las decisiones de la Corte
Constitucional.
Los beneficios de esta ampliación del espectro interpretativo, está en tres ámbitos.
En lo estructural, permitiría la promoción de una cultura constitucional, puesto que la
actuación de la Corte influiría en el ejercicio concreto de los derechos en lo cotidiano, lo
que hemos denominado legitimidad de la justicia de ejercicio (Troper, 2005 y Fiss,
2003). Además, respecto de la administración de justicia, al ampliarse el reducido
margen del derecho liberal hacia lo social a través de esta potestad creativa, se
promovería un activismo judicial a favor de las personas excluidas frente a su proceso
histórico de emancipación social o de legitimidad material (Ávila Linzán, 2011a).
Finalmente, frente al proceso constitucional (incluso, al ordinario), se aseguraría el
principio de igualdad (igual caso, igual decisión), y el de seguridad jurídica (poder
predecir decisión y racionalizar el litigio).
2. El uso de las fuentes

Una de los indicadores ideológicos más importantes del cambio es el uso particular de
las fuentes del derecho. Recordemos la clasificación clásica tan difundida en nuestras
universidades. Tenemos, las fuentes formales y las informales. Las primeras que son las
que obligan, y las segundas que, por decirlo de alguna manera, “ilustran” el derecho
positivo. En el primer orden, teníamos, por antonomasia del derecho “la ley” (es muy
común hoy decir: “yo estudio leyes”), y luego la jurisprudencia y la costumbre remitidas
a los márgenes de la ley (en la medida que lo establezca la ley). En otras palabras, la
única fuente era la ley. Luego, por supuesto, en la década de los noventa, se incluyó a
la Constitución como fuente formal, pero sin entender que era una norma
materialmente distinta que la ley, razón por lo cual necesitaba una forma distinta de
171
Ibíd., p. 32.
172
Ibíd., p. 33.
173
Ibíd., p. 39.
163
interpretarla e integrarla al desarrollo de los derechos. Mientras que las fuentes

informales, excepto tal vez la doctrina –la más rancia, caduca y de carácter civilista- y
en la exposición de motivos en las normas positivas, no fueron incluidas en el derecho
oficial, sino en los ocasionales, reducidos y elitistas espacios de las universidades y los
colegios de abogados. ¿Por qué es importante usar otras fuentes? Porque en la
amplitud de éstas se juega la realización y dirección concreta de las garantías
jurisdiccionales.
Usar otras fuentes no es una cuestión de caprichosa voluntad del legislador
constituyente, sino una decisión de ampliación del espacio ideológico de lo puramente
liberal (por tanto, abstensivo-negativo) a lo integralmente constitucional (y, por tanto,
progresivo-positivo). Dos fenómenos ocurrieron en la justicia constitucional en el
Ecuador (1996-2006). Primeramente, el Tribunal Constitucional aplicó las leyes y no la
Constitución, y en segundo lugar, cuando aplicó la Constitución lo hizo con la ideología
hermenéutica del Código Civil, aún cuando formalmente citaba las normas
constitucionales. Sin embargo, debiéramos reconocer algunos esfuerzos creativos en
dicha jurisprudencia.
En todo caso, en los artículos 10 y 11.4 (6) (7) de la Constitución se amplía las
fuentes del derecho a un parámetro constitucional. Fíjense, incluso que esta ampliación
va más allá de la Constitución de 1998, puesto que no sólo la creación de nuevos
derechos constitucionales derivaría de la dignidad humana como concepto individual,
sino de la de las comunidades, pueblos y nacionalidades (Art. 11.7 de la Constitución)
como categoría colectiva y autónoma.
Demos un vistazo a algunos elementos ideológicos estructurales en el uso de las
fuentes de las sentencias seleccionadas de la Corte Constitucional para el período de
transición.
Un elemento estructural de significado profundo aunque parezca obvio, es el uso
frecuente en las sentencias de la Corte Constitucional para el período de transición de
los instrumentos internacionales. Lo realmente novedoso, sin embargo, no es su uso
formal (que es común en la justicia ordinaria, a través de citas explícitas desde la
Constitución de 1998), sino el que, algunas sentencias, se tomen elementos de ellos
con el fin de establecer un contenido jurisprudencial vinculante. Queremos citar tres
formas graduales de jurisprudencia constitucional que pueden ser paradigmáticos:
(1) Jurisprudencia de fuente ilustrativa (Corte Constitucional, st., 002-09-

SAN –CC, cs. 0005-08-AN).- En este caso, se usan los instrumentos
internacionales y la jurisprudencia anterior del TC, así como decisiones de la
Corte de Colombia y del Tribunal del Perú (de manera ilustrativa en la mayoría
de casos y material en la minoría), de manera ilustrativa. 174 La mayoría de los
fallos son de este tipo;
(2) Jurisprudencia de fuente integrativa (resolución 0244-2008-RA: 14-jul-
2008 III Sala del Tribunal Constitucional; en adelante, “caso
prestaciones del IESS”). En este caso, la Corte aceptó el amparo
constitucional presentado y se dejó sin efecto los actos administrativos ilegítimos
expedidos por los funcionarios del IESS, que privaron de sus prestaciones y
servicios que, como jubilado, le pertenecían al accionante y además decide
revocar la resolución dictada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital 1 de lo
174
Ibíd.
164
Contencioso Administrativo de Quito. En esta sentencia se toma estándares de la

CIDH sobre el acceso al recurso efectivo y algunos justificativos de la nueva
doctrina constitucional.175 Se integran aquí las reglas de interpretación
establecidas por la propia Corte.176 Igual ocurre en el “caso ciudadana
mexicana”, en el cual se utiliza sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) y Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) sobre
las condiciones mínimas de las personas detenidas, respecto de la particular
sujeción de estas personas respecto del Estado. En consecuencia, en el “caso
ciudadana mexicana” se concluye que se vulneran los artículos 17 y 18 de la
Constitución de 1998; los derechos de la salud reproductiva (Art. 94), reserva de
ley (Art. 141); y, aquellos relacionados a los fines del sistema penitenciario (Art.
208), y los derechos particulares de la mujer (Art. 89). En este caso, el uso de
las fuentes no es sólo ilustrativo, sino que hace un intento de integrar los
contenidos de los instrumentos internacionales al fallo y a los derechos que la
Corte consideró vulnerados y a las condiciones establecidas para que exista
conformidad con la Constitución;177
(3) Jurisprudencia de fuente creativa.- (st. 001-10-SIN-CC, cs. 0008-09-IN
y 0011-09, en adelante “caso ley de minería”). En este caso, se demandó
la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Minería por el fondo y la forma.
Respecto de la forma, lo principal hacía referencia a la característica otorgada
por la Asamblea Nacional de “ley orgánica” a una ley que, materialmente, debió
ser ordinaria, lo cual permitiría que esta ley prevalezca sobre otras y no fuere
fácilmente reformable. Por el fondo, lo principal hacía referencia al derecho a la
consulta prelegislativa y la obligatoriedad de esta consulta; la libertad de
prospección para la exploración y explotación de los recursos minerales, que
pudiera afectar los derechos colectivos de los pueblos indígenas; y, la
vulneración del derecho al agua.178 La Corte, en este caso, utilizó varios
instrumentos internacionales como fuente creativa, principalmente, del soft law
(“derecho blando”, es decir, aquel que no vincula jurídicamente, vale decir, no
genera responsabilidad de los Estados por incumplimiento; pero que puede servir
como fuente del derecho) para establecer el derecho a la consulta prelegislativa.
De acuerdo a esto, la Corte consideró que la consulta comporta un derecho, por
tanto, se trata de un elemento sustancial y no formal. 179 Es, además, un derecho
a favor de estos sujetos colectivos, que se convierte en un requisito sine qua non
para la toma de decisiones legislativas.180 Una vez analizada la información
solicitada a varias instituciones estatales y ante la ausencia de regulación
infraconstitucional por la Asamblea Nacional, la Corte concluyó en el
175
Páez-Dirección General del IESS. Juez sustanciador: Patricio Pazmiño Freire (RO-Supl. 58: 30-octu-2009),
considerando II.8.
176
Resolución en la sesión del 20-oct-2008, RO-Sup. 451: 22-oct-2008 y Corte Constitucional, Reglas de
Procedimiento para el ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Periodo de Transición, RO
466: 13-nov-2008.
177
RA (RO-Supl. 23: 8-dic-2009), Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lemaire.
178
Edgar Zárate Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie.
179
Ibíd., p. 27.
180
Ibíd., p. 32.
165
establecimiento de formas de participación e información para la participación de

los colectivos indígenas en la toma de decisiones de los poderes públicos. Por
esta razón, según la Corte, se aplicó directamente la Constitución y el Convenio
169 de la OIT.181 No obstante, la Corte estableció hasta que la Asamblea dicte la
regulación pertinente, las reglas y procedimientos para la consulta prelegislativa,
ejerciendo plenamente su potestad de creación del derecho:
“Con el nuevo paradigma constitucional, la Constitución deja de ser un programa político y se

convierte en norma jurídica, directamente aplicable, al tiempo que constituye fuente del resto
del ordenamiento jurídico, lo que para Kelsen significaba que las constituciones no son
solamente “reguladoras de la creación de leyes, sino de su contenido material […] La
Constitución de 2008 establece una nueva forma de Estado, el Estado Constitucional de
derechos y justicia, cuyos rasgos son: i) el reconocimiento del carácter normativo superior de
la Constitución; 2) la aplicación directa de la Constitución como norma jurídica; 3) el
reconocimiento de la jurisprudencia de la jurisprudencia constitucional como fuente primaria
del derecho.”182
Sobre la base de esta facultad creativa del/a juez/a constitucional, la Corte

estableció las normas y procedimientos para la consulta prelegislativa y para
temas ambientales respecto de los colectivos indígenas, hasta que el parlamento
dicte la normativa correspondiente:
a. Requisitos
i. Es procedente cuando se afecta cualquier derecho colectivo de los
colectivos indígenas;
ii. No es la misma consulta previa, libre e informada del artículo 57.7 ni la
consulta ambiental del artículo 398 de la Constitución; y,
iii. Que ocurra potencialmente un hecho objetivo que pueda afectar
cualquier derecho colectivos indígenas, afroecuatorianos y
montubios.183
b. Procedimiento (principios. Art. 40 de la Constitución)
iv. Respeto a los procesos de deliberación interna de los colectivos;
v. Identificación previa de colectivos a ser consultados con ayuda de
entidades estatales, tales como el CODENPE; y,
vi. Los resultados de la consulta deberán ser firmados por los
representantes, sin perjuicio de que se adjunten las listas de
participantes según sus costumbres y tradiciones.
vii. Fases de la consulta de acuerdo al principio de interculturalidad, o sea
en castellano o las demás lenguas ancestrales: a) preparación; b)
convocatoria pública; c) registro, información y ejecución; y, d) análisis
de resultado y cierre.184 Se destaca la obligatoriedad de establecer
actas de consenso, caso contrario, de buena fe, pondrá de manifiesto
estos disensos de manera explícita y motivada.185
181
Ibíd., p. 38.
182
Ibíd., p. 26.
183
Ibíd., pp. 39-40.
184
Ibíd., p. 41.
185
Ibíd., p. 42.
166
c. Y, también, la Corte diferenció lo que es sería la consulta previa para

actividades mineras (Art. 57.7 de la Constitución).- La Ley de
Minería no desarrolla la consulta previa del artículo 57.7 de la
Constitución. Para la realización de actividades mineras, se deberá realizar
obligatoriamente una consulta previa. Por esta razón se establecerá una
interpretación que mantenga el texto en lo posible, pero que proponga
reglas y procedimiento, de acuerdo a fuentes del derecho internacional y
de denominado soft law186:
i. Flexibilidad, de acuerdo a las normas internas;
ii. Previedad, antes y luego de cada etapa de la actividad minera, con
etapas, reglas y mecanismos de consenso con los colectivos; sobre los
sujetos consultados y los temas sustantivos de afectación; y, con el
respeto de las estructuras y formas internas de los colectivos a ser
consultados;
iii. Publicidad e información, que genera la comprensión de la consulta;
iv. Negociabilidad, que permita un genuino diálogo;
v. Buena fe, que permita la búsqueda de consensos;
vi. Razonabilidad, lo cual significa que las fases deben durar un tiempo
establecido y transparencia;
vii. Vinculación especial, lo que quiere decir que, sin bien no es vinculante
lo decidido por los colectivos, esta opinión debe tener una connotación
jurídica especial (como lo tiene el soft law); y,
viii.Efectos jurídicos, que en el ámbito internacional le generaría
responsabilidad y en el local, la nulidad.
Hemos querido mostrar los niveles de empoderamiento de la Corte Constitucional para

el período de transición respecto de su potestad de creación del derecho que se
reconoce formalmente en la Constitución vigente, y que va desde el uso ilustrativo,
pasando por la integración jurisprudencial, al ejercicio pleno de la su potestad creativa.
Es un hecho que se ha ampliado en este período el uso de las fuentes del derecho, no
obstante, aún falta resolver algunas cuestiones fundamentales desde el análisis
constitucional con el fin de fortalecer el sistema de justicia constitucional frente al uso
de las fuentes. Algunas, de entre las más importantes, se refieren al rango específico
que ocupan los diferentes órdenes de los instrumentos internacionales y su capacidad
de vinculación jurídica, para lo cual puede servir el concepto tan utilizado en Colombia y
Argentina de “bloque de constitucionalidad”; y, el valor normativo y su rango y
jerarquía constitucional que tiene el soft law, donde aparecen yuxtapuestos varios
subórdenes: a) la jurisprudencia en los sistema de protección de derechos humanos
(universales, regionales y subregionales); b) las declaraciones, informes y resoluciones
de los organismos consultivos de los sistemas de protección de los instrumentos
186
Convenio 169 de la OIT, Art. 6, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Saramaca vs. Surinam, Corte
Constitucional de Colombia, sentencia C-161/2001, Tribunal Constitucional de Chile, rol 309: 4-ago-2000,
recomendaciones del Comité de Expertos de la OIT e informes del relator especial de Naciones Unidas para los
derechos de los pueblos indígenas; y, las recomendaciones generales del relator James Anaya; y, orte Constitucional,
st. 001-10-SIN-CC, cs. 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y otros-Asamblea
Nacional/Presidencia de la República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y jueces adherentes, Edgar Zárate
Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie, pp. 51-56.
167
internacionales de derechos humanos (universales, regionales y subregionales); y, c)

las sentencias y legislación comparadas.
Tal vez, el primer paso que deba darse para iniciar este debate, sería delimitar
cuáles son los instrumentos internacionales que pueden servir de fuente, puesto que
una aplicación amplia del artículo 10 de la Constitución, permitiría, por ejemplo, que
instrumentos que no son de derechos humanos (en una expresión más restringida,
incluso, ius cogens), pudieran servir como fuente. Por ejemplo, un tratado de libre
comercio, los acuerdos comerciales bilaterales y las directrices de los organismos
multilaterales, los cuales tienen el potencial natural de ser violatorios de derechos
constitucionales de personas y colectivos, en la medida que surgen de las desiguales
condiciones materiales y de comercio exterior entre los Estados centrales y los
periféricos.
3. La implementación de mecanismos de participación

La Constitución de 2008 establece, como una garantía en favor de las/os ciudadanas/os
que todos los juicios serán públicos, excepto aquellos señalados expresamente en la ley
(Art. 168.5). Al mismo tiempo, proclama que el proceso judicial será oral, garantizando
los principios de concentración, contradicción y dispositivo (Art. 86.2.a y 168.6). Luego,
el artículo 86.3 de la Constitución determina que los procesos constitucionales deben
incluir una audiencia pública con el fin de escuchar a las partes.
Las normas citadas, en principio, no entrañan novedad, puesto que en el derecho
ordinario siempre han existido audiencias para resolver determinados conflictos.
Incluso, algunos procedimientos que, por naturaleza, son profundamente formales,
tales como los penales, presentan una marcada tendencia hacia la oralidad (en
realidad, por audiencias) en las reformas judiciales en América Latina desde la década
de los noventa. Otro fenómeno general y paralelo ocurre con la orientación publicista
que tiene estas audiencias, puesto que las clásicas audiencias del derecho tradicional,
generalmente, tuvieron un carácter reservado –en realidad, todo el derecho y el
proceso estuvieron vedados a las personas por el “tecnicismo judicial”-. El problema
que combaten estas tendencias es el “formalismo jurídico”.
Nuestro “formalismo jurídico” tiene dos fuentes históricas. La primera se
relaciona con la herencia escritural del derecho castellano y las leyes de Indias; y, la
segunda, de un derecho pensado para la Europa de la segunda post-guerra sobre la
base de la construcción de una burocracia técnica (Santos, 2001). Históricamente, en
América Latina influyó en la conformación política del formalismo jurídico dos eventos
políticos. El primero la transición jurídico-política de las jóvenes repúblicas americanas
que se vieron abocados a usar el derecho del conquistador (Clavero, 2005). Y, el
segundo, la instauración de la actuación estatal laica y separada de los intereses
individuales y colectivos en la construcción de los Estados periféricos y semiperiféricos
(Santos, 2001). Por esto, el proceso judicial y el derecho se tecnificaron, separándose
del lenguaje natural y el sentido común; y, a las/os funcionarias/os del sistema de
justicia –particularmente, las/os juezas/es- les fue vedado todo contacto con la
sociedad, sometiéndose exegéticamente a normas positivas válidas, con el objeto de
impedir la contaminación subjetiva de los intereses sociales, económicos, políticos y de
cualquier tipo, al momento de resolver con imparcialidad e independencia en los
conflictos que se ponen a su conocimiento. Los grandes procesalistas italianos y
españoles, sobre cuyas teorizaciones se establecieron los sistemas procesales en
América Latina, consideraron que todo contacto extra procesal restaba imparcialidad e
168
independencia a las/os juezas/es (Calamandrei, 2001; Carnelutti, 2001; y, Echandía,

2000)
Frente a esto, si vemos globalmente el derecho y la justicia hoy, una ola de
reformas estructurales juegan en contra de este régimen, que buscan que la legitimidad
de la democracia y del sistema político gire de los parlamentos hacia organismos
judiciales de control y justicia constitucionales de naturaleza externa a los poderes
estatales (Santos, 2001). Es un rasgo particular del derecho y la justicia
contemporáneos de los países centrales europeos. Y en los países periféricos y
semiperiféricos de América Latina, la desburocratización y la desformalización del
derecho y procedimientos judiciales se implementan, en unos casos como parte de las
políticas de intervención desde los países centrales con el fin de garantizar las reglas del
mercado y salvar las espaldas de las transnacionales mediante los organismos de
cooperación internacional y multilaterales, y en otros casos por políticas nacionalistas
con el fin de institucionalizar la administración de justicia o posicionar a determinadas
élites locales (Santos, 2001).
De acuerdo a lo establecido, la justicia constitucional emerge como un poder
externo de control de los demás poderes y del sistema de garantía de los derechos
constitucionales. Las cortes y tribunales constitucionales, por tal razón, ya no pueden
ser considerados simples organismos de justicia, sino, además, comportan un poder
constitucional autónomo. Estas características hacen que sea indispensable escuchar a
las personas y colectivos rompiendo la lógica del derecho tradicional. Se necesita que
las/os juezas/es constitucionales se acerquen a los complejos problemas sociales que
están detrás de las demandas. Por esta razón, se implementan las audiencias públicas
en los artículos 4.6, 8.2 y 14 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, política constitucional que no tiene como fin sólo acabar con el
formalismo jurídico, sino, también, permitir un nivel de participación de las personas y
colectivos en la decisión de la justicia constitucional. Por eso, es bastante común ver en
las sentencias de la Corte Constitucional para el período de transición, la cita puntual de
las intervenciones de las partes, realizadas en audiencias públicas. Con esto, se podría
inducir a las personas y colectivos a utilizar los mecanismos de garantía, al tiempo que
a las/os juezas/es tendrían a su alcance más elementos para abrir su interpretación más
allá de las frías normas, la técnica jurídica y los papeles. Se busca una justicia humana
y ciudadanizada, participativa y legitimada en lo cotidiano de los problemas de la
sociedad. Podemos ver en la sentencia de la “Ley de Minería”, la cita de la intervención
particularizada de los colectivos indígenas, su dirigencia, personalidades políticas y
académicas/os.187 Retos enormes quedan hacia el futuro, puesto que debe mejorarse la
ampliación y calidad de la intervención, y la capacidad de sistematización por parte de
la Corte Constitucional. En la medida que se interiorice el uso de este mecanismo de
participación, aumentará la exigibilidad de derechos a través de una ciudadanía activa y
solidaria. Las universidades, principalmente en el pregrado, por su parte, deberán
implementar transversalmente en sus programas de estudios herramientas para una
nueva forma de litigación constitucional que no esté centrada en la dilación de los
procesos judiciales, sino en la argumentación oral en audiencias, el uso estratégico de
las fuentes constitucionales, y el manejo de los mecanismos de argumentación e
interpretación desde la Constitución.
187
169
En definitiva, la justicia constitucional no puede asumir una disputa únicamente

interpartes, tal como lo ve el derecho tradicional, sino que deberá arbitrar, además,
medidas de amplio alcance social, político y económico; pues está pensada
constitucionalmente como un poder autónomo de control -en mayor o menor medida-,
de corrección de la justicia ordinaria desde el texto constitucional, de intérprete máximo
de la Constitución y de garantía de los derechos constitucionales. Por lo tanto, las
nuevas formas de interpretación deben constituirse en uno de los instrumentos al
alcance de las personas y colectivos para su emancipación y transformación social
desde abajo.
170
III. Metamorfosis institucional del sistema de justicia

Un buen día, Grigori Samsa se dio cuenta que se estaba convirtiendo en un ser distinto,
en una especie de enorme insecto. No sabía por qué ni si podría volver a ser el mismo
(Kafka, 1984.). Kafka en su “metamorfosis”, posiblemente, quiso darle un sentido crítico
a un concepto de origen griego que indicaba “cambio de forma”, en un ideal moderno,
menos mítico y más material: la transformación social. Reclamaba, de acuerdo a esto,
Samsa contra una sociedad contradictoria y autoritaria; que no aceptaba diversidad
alguna por un lado y que ponía en evidencia la hegemonía de un plan civilizador a partir
de la cínica colectivización de la sociedad industrial –la pérdida del individuo- y los
excesos del capitalismo primitivo y el imperialismo, como nueva forma de colonialismo –
la destrucción total del colectivo-. Por supuesto, ya hemos dicho que la palabra
transformación resulta ser un vocablo polisémico y que ha sido usado, incluso por la
tradición liberal (Bobbio, 1986); no obstante, posterior a la aprobación de la
Constitución, se fijó como el fin político de la reforma judicial “la transformación de la
justicia”, con lo cual se esperaba que ésta permita cambios estructurales (Ávila Linzán,
2011b).
De acuerdo a esto, importaba saber no hacia dónde va la reforma judicial, sino
hacia dónde debe ir (Ávila Linzán, 2009). Lo que quisimos decir es que es necesario
retomar la soberanía sobre la construcción de la institucionalidad judicial,
principalmente la constitucional, en el sentido de fijar -nosotros y no la cooperación
internacional-, la agenda de la reforma de acuerdo a los intereses locales, nacionales y
plurinacionales, y en tanto se ajuste integralmente al proyecto histórico-político de
las/os ecuatorianas/os, la Constitución de 2008.
De acuerdo a esto, no es suficiente la implementación del diseño institucional,
vale decir, las normas, procedimientos, planes y programas, tal como se pensó en las
reformas jurídicas –judicial y constitucional- de 1992, 1996 y 1998. Sino que, es
indispensable, reemplazar los viejos patrones ideológicos insertos en las caducas
normas jurídicas de los siglos XVI y XIX que aún rigen en nuestro país; tomar control
nacional y estatal de los aparatos de formación judicial y de regulación administrativa,
antes abandonados a la burocracia indolente y los grupos de poder; y, enlazar las
políticas judiciales –ausentes en la tradición institucional judicial- con las grandes
políticas del desarrollo y la planificación.188
En consecuencia, respecto de la justicia constitucional, (1) se buscó reemplazar
la lógica preventivo-cautelar por la de un nuevo patrón ideológico: la protección
integral. Aquella permitiría ampliar el derecho y la mirada de las/os juezas/es más allá
de los dispositivos ideológicos de los códigos Civil y Penal –luego extendidos en otras
leyes e, incluso, constituciones-, tan servilmente útiles para la protección histórica de la
propiedad de unas pocas familias y empresas. Al mismo tiempo, (2) se intentó crear
una nueva estructura organizativa y planificada con el fin de agilitar y racionalizar bajo
estándares de calidad la justicia constitucional.
Respecto del cambio del patrón ideológico-institucional, queremos analizar lo
establecido en el “caso de las personas con discapacidad”, donde se determinó que el
objeto de las garantías en la nueva Constitución permite que las acciones de garantía
pasen de ser cautelares a de conocimiento, por lo cual la jueza debe analizar el fondo
188
Plan Plurinacional del Buen Vivir, objetivo 9.
171
de la cuestión y no sólo la forma.189 Este nuevo patrón ideológico incide luego, como ya
lo establecimos líneas atrás, en la implementación de una novedosa forma de
interpretar y en el establecimiento de reglas jurisprudenciales, hecho excepcional en
nuestra tradición jurídico-constitucional, pero que se presenta como un mecanismo de
amplio espectro protectivo y de creación del derecho por las/os juezas/es.
También, vemos otro patrón ideológico de gran potencial y que rompe la lógica
abstensiva de la justicia ordinaria. Nos referimos a lo que se ha conocido como
“reparación integral”. Volvemos al “caso prestaciones del IESS”, en el cual se demandó
el incumplimiento de la resolución 0244-2008-RA: 14-jul-2008 de la Tercera Sala del
Tribunal Constitucional. Se estableció en esta sentencia que la naturaleza de la acción
de incumplimiento es inherente a la naturaleza de las garantías y de una Corte como
máximo intérprete de la Constitución, en un doble sentido: (1) respecto de la garantía
efectiva de los procesos constitucionales en la ejecución de las sentencias, y (2) para la
supremacía de la Constitución.190 A partir de esto, la Corte concluyó que la reparación
integral es una forma de garantizar los derechos de la Constitución, pues hacerlo
integralmente puede ser un hecho socialmente ejemplar.191 Esta reparación debe ser
eficaz, eficiente y rápida; y, proporcional y suficiente.192 Lo relacionado a la reparación
integral ha sido un patrón ideológico común en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional para el período de transición en algunos fallos en las acciones de
incumplimiento.193
189
Corte Constitucional, st., 002-09-SAN –CC, cs. 0005-08-AN, Jueza Sustanciadora: Ruth Seni Pinoargote, p. 10.
190
considerando II.7.
191
Ibíd., considerando II.11.
192
Ibíd., considerando II. 12.
193
Corte Constitucional, René Humberto Vásquez Cantos-Consejo de la Judicatura, st. 022-10-SIS-CC, cs. 0003-
09-IS, 18-nov-2010, juez sustanciador: Roberto Bhrunis Lemarie. Corte Constitucional, st. 0015-09-SIS-CC, cs.
0027-09-IS, Janeth Tapia Espinoza-Universidad Técnica de Manabí (UTM): 24-noviembre-2009, juez sustanciador:
Patricio Pazmiño Freire. Relación de precedencia: toma explícitamente la ratio de la sentencia que se demanda como
incumplida (st. 0733-2005-RA: 8-oct-2007). (2009) Fuente: Corte Constitucional, St. 0008-09-SIS-CC, cs. 0009-09-
IS, María Dolores Arias Bermeo-Dirección Provincial de Salud de Pichincha: 29-sep-2009, juez ponente: Diego
Pazmiño Holguín (a). Relación de precedencia: Tribunal Constitucional, st. 0700-07-RA, respecto del principio de
igualdad y la estabilidad laboral para justificar el acceso sin concurso /Tribunal Constitucional del Ecuador, st. 170-
2000-RA, 063-2001-TP y 005- 2003- RA, respecto de que, aún cuando el amparo constitucional no tenía efectos
cautelares, su aceptación ya permitía efectos idemnizatorios; Corte Constitucional, Paulina Terán Peralta-Dirección
Provincial de Salud de Tungurahua, st. 23-10-SIS-CC, cs. 0055-09-IS, 18-nov-2010, juez sustanciador: Hernando
Morales Vinueza. (2010) Corte Constitucional, Fabián Coba Bustillos-Banco Central del Ecuador, st. 0004-09-SIS-
CC, cs. 036-09-IS, 08-abr-2010, Juez sustanciador: Roberto Bhrunis Lemarie; Corte Constitucional, Colón
Boanerges Espinoza Guamán- Universidad Técnica de Machala, st. 008-10-SIS-CC, cs. 028-09-IS, 03-jun-2010,
Juez sustanciador: Patricio Herrera Betancourt; Corte Constitucional, Miguel Ángel Flores Ramos (Procurador
común)- Corporación Nacional de Electricidad de Los Ríos, st. 015-10-SIS-CC, cs. 034-09-IS, 23-sep-2010, Juez
ponente(a): Freddy Donoso Páramo; Corte Constitucional, María Piedad Almeida Mendoza-Municipio de Quito, st.
024-10-SIS-CC, cs. 0052-09-IS, 18-nov-2010, juez sustanciador: Fabián Sancho Lobato (a). (2009) Corte
Constitucional, Kléver Eduardo Palacios Saltos - Rector de la Escuela Superior Politécnica Agropecuaria de
Manabí, st. 0005-09-SIS-CC, cs. 0011-09-IS, 1-sep-2009. Jueza sustanciadora: Nina Pacari Vega; Corte
Constitucional, María Dolores Arias Bermeo - Director Provincial de Salud de Pichincha, st.0008-09-SIS-CC,
cs.0009-09-IS, 29-sep-2009. Juez sustanciador: Diego Pazmiño Holguín (a). Relación de precedencia: 063-2001-TP
y 170-2000-RA (Respecto al pago de haberes dejados de percibir). (2010) Corte Constitucional, Germania Sarango
Jumbo-Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, st. 021-10-
SIS-CC, cs. 0001-10-IS, 21-oct-2010, juez ponente: Manuel Viteri Olvera; Corte Constitucional, Paulina Terán
Peralta-Dirección Provincial de Salud de Tungurahua, st. 23-10-SIS-CC, cs. 0055-09-IS, 18-nov-2010, juez
sustanciador: Hernando Morales Vinueza. Corte Constitucional, Marco Antonio Cevallos Rivera-Comisión
172
Tal como se ha podido notar, existe un avance importante respecto del patrón
ideológico que pervive en las normas e instituciones del sistema de justicia
constitucional. Queda aún una agenda importante para que ocurra la transformación
profunda de la institucionalidad de la justicia constitucional. Se hace indispensable una
reacción positiva y constructiva de las universidades, principalmente, en el pregrado; y,
la creación de programas de estudio, particularizados y permanentes, para la formación
de las/os servidoras/es judiciales, de acuerdo con lo que establece el Código Orgánica
de la Función Judicial, y tal como funciona en los modelos que fueron tomados como
fuente para esta normativa: España, Guatemala, Perú y Colombia. La centralización de
la Escuela Judicial es importante con el fin de propiciar la transformación dirigida hacia
la emancipación y la justicia social. Descentralizar o tercerizar, como sucede en el caso
chileno, puede ser efectivo, pero permitiría someter a una política de justicia, de
naturaleza estatal, a la lógica excluyente del mercado. Por esto, es un acierto, además,
la creación de un Centro de Estudios Constitucionales, dentro de la Corte Constitucional,
en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, organismo
que puede impulsar esta transformación institucional dentro del sistema de justicia
constitucional.
Por el momento, igual que Grigori Samsa, ante la compleja transición jurídico-
política, la institucionalidad judicial y el sistema de justicia constitucional viven una
metamorfosis, que suma desconcierto, activismo y una práctica constitucional diletante
que busca convertirse en algo nuevo, sin poder aún dejar de ser totalmente lo viejo.
Las sentencias analizadas son, sin embargo, señales luminosas en medio de la
oscuridad de la transición.
Provincial de Transporte de Pichincha, st. 027-10-SIS-CC, cs. 0026-10-IS, 16-dic-2010, jueza sustanciadora: Nina
Pacari Vega.
173
IV. Emancipación social desde la Constitución

1. La instrumentalidad de la justicia constitucional
Hemos dejado al final lo que creemos puede ser el puente más importante entre el
tecnicismo de la justicia constitucional y los intereses de la gente. Mucha gente se
pregunta: ¿para qué me sirve lo que discuten las/os abogadas/os y las juezas/es?,
¿cómo me beneficia la Constitución, la cual aprobé en un referéndum hace casi tres
años?
La historia del derecho y la justicia ha sido de alejamiento del sentido común,
pues se entendió en su momento que aquel permitía la invasión lesiva del individuo por
criterios religiosos, ideológicos, raciales o de cualquier otro tipo de diferenciación
subjetiva: una especie de instrumentación del sujeto. Pero, luego, ese afán objetivista
se olvidó de su intención humanista original y, en nombre de la objetividad y
racionalidad de las leyes, se acuñó el término “genocidio” con la eliminación de más de
8 millones de judíos durante la Segunda Guerra Mundial; y, hoy ocurre lo mismo con
ciento de miles de palestinos en la franja de Gaza desde hace más de dos décadas.
Millones de personas sufren de hambre y falta de agua, mientras un reducido grupo de
personas gozan de los beneficios de la tecnología y el bienestar social. ¿De qué ha
servido la objetividad del derecho y la justicia, incluso, en la normativa internacional de
los derechos humanos?, ¿dónde estuvo la comunidad internacional y los sistemas de
protección de derechos humanos cuando en 1994 se asesinaban más de medio millón
de seres humanos en Ruanda? Más cerca de nosotros, ¿qué dijo el sistema de justicia
respecto de las afectaciones sociales y de salud por los derrames de petróleo en la
Amazonía? En definitiva, ¿para quién ha servido el derecho y la justicia en nuestro país?
Incluso, los mecanismos que, originalmente, han sido pensados para los
intereses sociales y la protección de las/os excluidas/os, siempre han sido torcidos por
los grupos de poder a su favor. Si no pensemos en la defensa del consumidor, la
protección de las mujeres contra la violencia intrafamiliar; y, las mismas garantías
jurisdiccionales que se introdujeron constitucionalmente en 1996 y 1998. Un balance
del funcionamiento de la justicia constitucional, particularmente de las garantías en el
período 1998-2007, determinó que éstas sirvieron para proteger los derechos de
propiedad de las empresas y propietarios individuales y los intereses de las/os
funcionarias/os pública, especialmente de la fuerza pública –policías y militares-
(Grijalva y Valle, 2011). Quedaron fuera de esta actuación los derechos sociales y
colectivos. Por supuesto, no debemos desconocer el histórico bajo nivel de credibilidad
ciudadana respecto del funcionamiento del sistema de justicia, y que el diseño
institucional y normativo preveía una actuación cautelar y no protectiva como ya lo
analizamos.
Por estas razones, es que el derecho y la justicia desde la Constitución de 2008
buscan construir una nueva racionalidad jurídica -sin abandonar totalmente su
racionalidad y objetividad- que esté al servicio amplio de los intereses sociales y tome
una opción por las personas excluidas históricamente, adoptando modelos
epistemológicos distintos al occidental europeo-norteamericano: el buen vivir, la
interculturalidad, la centralidad del sujeto de derechos (individual y colectivo), la
planificación participativa y la economía popular y solidaria, individual y colectiva, en la
política pública; y, la naturaleza como sujeta de derecho.
Sin embargo, un motivo central de la reforma constitucional en lo atinente al
sistema de justicia constitucional procura que ésta tenga un impacto social y sea un
174
instrumento para el ejercicio progresista de los derechos de las personas y colectivos.

Pasamos a identificar algunos elementos en las sentencias de la Corte Constitucional
para el período de transición que son un intento de ir en la dirección señalada.
2. Breve muestreo de primeros elementos de activismo constitucional

Mostramos en esta parte algunos elementos que son una evidencia objetiva de la
dirección que va tomando la actuación de una justicia constitucional en un Estado
constitucional de derechos y justicia:
a. Derecho integral a la salud.- En el “caso prestaciones del IESS”, la Corte
declaró que es irrenunciable el derecho a la salud, puesto que este permite,
además, el ejercicio de otros derechos. En consecuencia, no puede la
Administración de salud negar la atención urgente. Lo anterior permite
considerar al derecho a la salud como integral:
“Es por este motivo que esta Corte asegura que el derecho a la salud es un derecho
fundamental e integral que no puede ser negado bajo ninguna circunstancia, más aún
cuando dicha negativa nace de una resolución que por sí viola ya otros derechos
fundamentales vinculados. Por medio de este derecho, el Estado se ve obligado a
garantizar el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas de salud (9), lo
que implica además una importante lucha contra las desigualdades existentes en la
sociedad, por lo que no brindar dicha atención generaría su incumplimiento, además se
adquiriría de esta manera el compromiso en el respeto de los derechos fundamentales y
constitucionales, que implica proteger, garantizar real y efectivamente estos derechos de
acuerdo con su sentido, espíritu, naturaleza y alcance, por lo que no pueden establecerse
limitantes a la reparación, más aún cuando dichos limitantes pueden violentar otros tipos
de derechos fundamentales o constitucionales y por tal no resulta concebible que las
instituciones que brindan dicha atención se rehúsen a aceptar a una persona que la
requiere de manera urgente.”194
En este caso, la Corte ordenó el pago de 26.000 dólares en un plazo de 30 días

por enfermedad grave, y la repetición en contra de las/os funcionarias/os del
IESS.
b. Derecho a la intimidad sexual.- En el “caso ciudadana mexicana”, si bien

es cierto la Corte no avanza al desarrollo de un derecho particular al placer
de la mujer y a establecer la vulneración de derechos particulares por el
hecho de ser mujer; reconoce un derecho a la intimidad sexual, derivándolo,
creativamente, del derecho a la intimidad familiar y al libre desarrollo de la
personalidad:
“El derecho a la intimidad familiar se garantiza no solamente al no inmiscuirse en los

asuntos del interno y su familia, sino al permitirle gozar de un espacio para que tal
derecho se desarrolle, por ello que las limitaciones que se argumentan y practican contra
el encuentro personal y la visita íntima entre el interno y su pareja - nótese que puede
ser su cónyuge, concubino o concubina - vulneran derechos fundamentales de la persona
y la familia. La garantía constitucional del libre desarrollo de la personalidad subsume el
derecho a tomar decisiones libres y responsables sobre la sexualidad y su vida y
orientación sexual; de allí que se considere que uno de los aspectos que conforman el
desarrollo de una vida en condiciones dignas, deber considerar la posibilidad real de
194
considerando II.13.
175
tener relaciones sexuales bajo condiciones de periodicidad, intimidad , salubridad y

seguridad, independientemente de otras consideraciones, tales como el tipo de delito por
el que se encuentra sentenciado y detenido, el género, o si se trata de una relación con
su cónyuge o concubino. Estudios demuestran que las mujeres son más vulnerables en
los Centros Rehabilitación, porque no alcanzan el mismo nivel de adaptación que los
hombres, porque el hecho de ser privadas del control de su apariencia física - por la
fuerte incidencia de los modelos estéticos de belleza física – las angustia, porque para
ellas el rompimiento familiar que produce la privación de su libertad es más dolorosa,
porque son estereotipos de bondad, abnegación, honestidad etc., porque la privación de
la libertad les causa una continencia afectiva por su natural sensibilidad; por todo ello se
justifica el encuentro personal o visita intima, entendido no como un capricho corporal,
sino como un derecho a la manifestación de sentimientos, cariño, respeto y sobre todo a
la necesidad de sentirse amado o deseado por la otra persona.-…”.195
En este caso, la Corte revoca la sentencia venida en grado y acepta la demanda

de amparo. Lo más importante de esta sentencia es que la Corte abandona el
criterio moral que reclama el accionado, puesto que ninguna condición particular
puede ser utilizada para un tratamiento diferente de tal manera que afecte su
núcleo esencial, en el caso (el deseo de tener sexo sin importar los lazos
contractuales ni los motivos ni la calidades de las personas), el derecho a gozar
de la sexualidad libremente. Una sentencia que está en la antípoda es la del uso
de la pastilla del día después “postinor 2”, donde el antiguo Tribunal Constitución
no pudo ocultar su actitud confesional a pesar de toda las pruebas aportadas por
quienes defendían el respecto de los derechos sexuales y reproductivos.196
c. Motivación material de los actos.- Un caso que no habíamos comentado

es el que el vamos a llamar “caso de diálisis renal”. El accionante, en el caso,
fue declarado como afiliado fraudulento por el IESS, puesto que estableció
que no existía relación de subordinación con el supuesto empleador, razón
por la cual se suspendió su tratamiento de diálisis, que recibía por padecer
disfunción renal crónica.197 El problema central fue que en este caso, no
existió una debida motivación, la cual supone la fundamentación y claridad
en el acto de la autoridad, la relación de causalidad entre lo solicitado y lo
decidido. Resulta que en el “caso de diálisis renal” la autoridad determinó
subjetivamente la condición de “afiliación fraudulenta”, y de los documentos
analizados por la Corte no quedó claro la aludida contradicción entre las
versiones presentadas por el trabajador y su empleador198:
“Esta Sala no advierte como la Comisión lo señala una falta de existencia de la relación
laboral, ya que tanto el empleador por una parte y por otra el sobrino o hijo del
accionante, situación que del acto impugnado no existe claridad, manifiestan que el
accionante mantenía una relación con el señor Delgado Treviño, ahora a la una supuesta
contradicción en la ubicación del lugar donde prestaba sus servicios el accionante, con
toda claridad a las personas investigadas, manifiestan que las funciones que desempeña
el señor Buenaño, es la de mensajero, por lo que no existe una contradicción en las
195
RA (RO-Supl. 23: 8-dic-2009), Juez Ponente: Roberto Bhrunis Lemaire, considerando IX.
196
Tribunal Constitucional, Tercera Sala, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto Nacional de Higiene y
Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente. En el escrito de comparecencia del 15-may-2006.
197
Corte Constitucional, st. 1304-08-RA, Leonardo Buenaño-IESS, RO-Sup. 17: 29-oct-2009, Jueza Ponente: Ruth
Seni Pinoargote, considerando VI.
198
Ibíd., considerando VII.
176
versiones de las personas entrevistadas, pero si se advierte una ligereza y una falta de
criterio para declarar fraudulentas la afiliación de una persona al IESS, desconociéndole
sus derechos como trabajador, y atentando contra su derecho a la Salud, derecho que
debe ser garantizado por el Estado, y la situación se agrava más cuando al prohibirle su
tratamiento médico se juega con la vida de las personas y en este caso de un sector
vulnerable como es las personas adultas mayores y que la nueva Constitución garantiza
su derecho a un trabajo.”199
La Corte en este caso resolvió revocar la resolución venida en grado. Por tanto,
el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social deberá cancelar todos los gastos que
el accionante haya realizado por consecuencia del acto ilegítimo que coartó la
prestación de los servicios médicos, sin perjuicio de las indemnizaciones que se
puedan presentar por este hecho, y de las acciones de repetición que es Estado
deba realizar en contra de los funcionarios que emitieron los actos violatorios y
que determinaron el acto impugnado, de conformidad con el artículos 233 de la
Constitución vigente.
3. Nuevas estructuras
Si un déficit de la justicia constitucional ha sido la realización de los derechos sociales;
mucho más, la creación de nuevas estructuras para el desarrollo de los derechos. En
gran medida, el antiguo Tribunal Constitucional y el sistema de justicia constitucional
que funcionó formalmente desde 1996 no encontró otros métodos de interpretación
que no sean los que constan en el título preliminar del Código Civil, ni tampoco pudo
crear nuevas categorías jurídicas que no sean las del derecho tradicional. Así, tenemos
que los términos del debate siempre han sido “la naturaleza jurídica de las instituciones,
procedimientos o derechos”, “la legitimación procesal”, “la prueba y la carga de la
prueba”, “los efectos de las decisiones”, entre otras. La Constitución de 2008 trae
nuevas categorías para la construcción del derecho y su garantía, que rompen la
estructura profunda –o al menos, proponen su superación-. Por ejemplo, la
interculturalidad, la justicia indígena y el derecho propio de los pueblos, la economía
popular y solidaria, la planificación participativa, la participación ciudadana y el control
social, el sumak kwasay; y, los derechos a la resistencia y a la movilidad humana. ¿En
qué medida la justicia constitucional ha aportado a la creación de nuevas estructuras
jurídicas? Consecuentemente, queremos mostrar en el “caso de la Ley de Minería”,
algunos pasos importantes que parecen promover un profundo cambio estructural en el
derecho y los procedimientos desde la justicia constitucional.
Se demandó en este caso la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Minería
por el fondo y la forma. Ya analizamos líneas atrás cuál fue la pretensión de la parte
accionante. La norma impugnada, se alegaba, puede afectar los derechos colectivos de
los pueblos indígenas; y, la vulneración del derecho al agua.200 Los elementos
estructurales del “caso de la Ley de Minería” podemos analizarla de la siguiente
manera:
a. Sujeto colectivo de derecho.- Lo primero que queremos notar en el caso,
es el reconocimiento sustancial del sujeto colectivo de derechos. Por
supuesto, esto no es una novedad ni siquiera de la Constitución de 2008,
199
Ibíd., considerando VII.
200
177
puesto que ya constaba en los derechos colectivos reconocidos en la

Constitución de 1998. Resulta un avance la transversalización del subjetivo
en la Constitución de 2008, al tiempo que se reconoce la diversidad colectiva
de este sujeto (pueblos, nacionalidades, comunidades y comunas). 201 La
Corte reconoce esta sustancia del sujeto colectivo y establece que no se trata
de la suma de voluntades individuales, sino un sujeto autónomo que tiene
expresiones de intereses propios, por lo cual el derecho y el sistema de
justicia constitucional debe tener una protección especial de esos
intereses:202
“Sobre la cuestión de la titularidad de estos derechos tenemos que a diferencia de los

clásicos derechos individuales y colectivos, éstos recaen sobre un grupo humano
considerado no como agregado de intereses individuales, sino como verdadero sujeto
moral autónomo […] Esto, además, nos conduce a establecer que las denominaciones de
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades son las formas culturas de organización
a las que la Constitución reconoce la titularidad de derechos colectivos.” 203
b. Derechos colectivos.- De manera parecida, la Corte en el caso determina

que es inconstitucional aplicar los conceptos de utilidad pública y las
servidumbres en los territorios de estos colectivos que establecía la ley
impugnada, puesto que va en contra de la concepción colectiva de
“territorio”:204
“En ese sentido, es importante destacar que para los pueblos indígenas el arraigo hacia
su territorio adquiere una connotación especial que difiere de la tradicional interpretación
del territorio como mera propiedad asumida por la concepción occidental de los derechos,
en donde exclusivamente se tornan judiciables en la medida en que garanticen otro
derecho, como por ejemplo, la propiedad privada.”205
Por otra parte, el mecanismo de consulta establecido en la norma impugnada

ha sido equiparado a la consulta ambiental del artículo 398 de la
Constitución. Esto vulnera los derechos colectivos de los colectivos indígenas,
puesto que ésta es aplicable a toda la ciudadanía en general y no a estos los
colectivos en particular.206 Por esta razón, la Corte estableció, en aplicación
del principio de conservación del derecho, que la aplicación de la acción de
inconstitucionalidad debe ser de última ratio, puesto que eso logra mantener
el proceso democrático de realización de las leyes.207 Decide tomar los
estándares del Tribunal de Perú y las Cortes de Colombia y Argentina, 208 para
201
Constitución del Ecuador, Art. 10, 56,-59.
202
Edgar Zárate Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie, p. 17.
203
Ibíd., p. 27.
204
Ibíd., p. 47.
205
Ibíd., p. 45.
206
Ibíd., p. 48.
207
Ibíd., p. 49.
208
Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 002-SAN-CC; Corte Suprema de Justicia de la Nación de la
República Argentina, expediente 102/1996, y Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-100/96, fundamento
jurídico 10.
178
establecer una forma de sentencia atípica modulatoria.209 Consecuentemente,

la Corte diferenció, estableciendo las normas y procedimientos, la consulta
prelegislativa a favor de los colectivos indígenas en los casos de posible
afectación a sus derechos colectivos (Art. 58.17 de la Constitución) de la
consulta en temas ambientales de estos colectivos (Art. 58.7 de la
Constitución) y de lo ambiental que afectaría a las personas en general (Artr.
398 de la Constitución. No se desarrolla esta consulta general):
“En este sentido, esta Corte considera que, en circusntancia de institucionalidad regular u
ordinaria, la consulta pre-legislativa constituye un requisito previo sine qua non que
condiciona la constitucionalidad de cualquier medida de índole legislativa que pudiera
afectar cualquiera de los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades del Ecuador.”210
Analizadas los elementos esta sentencia, creemos que lo más importante es lo que está
implícito en ella. Pensemos en la tradición del sistema representativo. Las/os
ciudadanos –a pesar de su ampliación, sigue siendo un concepto de diferenciación
vinculado al poder de participar- vamos a las urnas periódicamente para elegir a
nuestras/os representantes con el fin de que ellas/os tomen las decisiones colectivas de
acuerdo a nuestros intereses. No obstante, el sistema se ha pervertido en todo el
mundo y los intermediarios –partidos y movimientos- han aprendido a vivir de la política
y no para consagrarse a ella. El punto central de la democracia representativa es la
libertad de elección y la diferencia entre sociedad y Estado, no obstante, estos
postulados quedan en buenas intenciones cuando es el momento de tomar las
decisiones. Históricamente, quienes toman las decisiones lo hacen para sus financistas y
en su beneficio o de su círculo íntimo. Esta tendencia se radicaliza en los países con
menos mecanismos institucionales y mayor inequidad económica y social.
Si este es el sistema político en América Latina, el problema central de nuestras
democracias es quién y en qué medida toma las decisiones. El derecho liberal se ha
planteado esta cuestión como la necesidad de abrir paulatinamente la participación
dentro del sistema representativo –ciudadanización-, pero no se ha planteado el acceso
de las personas comunes y corrientes a tomar las decisiones sin intermediación alguna.
Justamente, los mecanismos de consulta que aparecen en la Constitución buscan ser
una puerta para que las personas y colectivos participen directamente en la toma de
decisiones del poder político. Supone la implementación de formas distintas (el
consenso) para alcanzar los acuerdos (no el sistema de mayorías) y la realización de
una democracia desde abajo, participativa y protagónica (Santos, 2003). ¿Rompe esto
el sistema de representación? Esta es una pregunta cuya respuesta debemos dar en el
futuro inmediato. La Corte para el período de transición da un paso al momento
importante al establece la obligatoriedad de hacer una consulta prelegislativa en los
proyectos de ley que pudieran afectar derechos colectivos de los colectivos indigenas.
Los hitos brevemente analizados representan el tránsito hacia nuevas estructuras
de interpretación y categorías jurídicas que pueden ser instrumentados por las personas
y colectivos para su emancipación social, a través de un litigio estratégico, acompañado
de una movilización social permanente y la ampliación de un espacio de debate y
209
Edgar Zárate Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie, p. 58.
210
Ibíd., p. 31.
179
consenso en la construcción de la democracia en América Latina desde abajo y el

estudio crítico de nuestra realidad social. Un derecho que debe ser construido desde
abajo, al mismo tiempo, requiere un activismo judicial comprometido con este proceso
histórico de lucha de los pueblos por su liberación.
180
V. Conclusiones
Hoy el constitucionalismo no puede ser solamente una teoría vacía y neutral o un
movimiento histórico de interés sólo para quienes hacen academia o para las/os
operadoras/es judiciales y las/os políticas/os. Debe convertirse en un estilo de vida que
rezuma toda la vida social más allá del poder organizado. La justicia constitucional y la
misma Constitución son sólo instrumentos al alcance de las masas para utilizarlos en su
propia liberación. Este es un postulado ideológico, lo cual no quiere decir que los demás
intereses, incluso los privados y empresariales, no deban tener protección. Sino que, a
partir del diagnóstico que llevó a la implementación de un nuevo patrón ideológico que
fundaría este diseño institucional de esta justicia especializada constitucional, debe
ampliarse a otros valores, tales como la solidaridad, la diversidad y lo social. Por otra
parte, que la justicia constitucional tenga un poder de corrección desde la Constitución
respecto de la justicia ordinaria tiene sentido frente al inveterado estatuto jurídico
civilista que aplican. Esto permite que, al igual que muchos países de América Latina, el
sistema judicial esté hecho para que sean litigantes habituales quienes lo usen para
proteger sus intereses y lucren del dolor humano, y donde son las cuestiones del
mercado respecto de la circulación libre de capitales –no de personas- las que tienen
real viabilidad de tener una resolución (Umprimny, Rodrigo, Rodríguez César y García-
Villegas, Mauricio, 2001).
No debemos olvidar que los códigos Civil y Penal, matriz ideológica y fundamento
de la formación de gran parte de nuestras/os abogadas/os en la Región, fueron
elaborados para sociedades europeas preindustriales que buscaban dejar atrás el
mercantilismo que favorecía a los terratenientes y la nobleza del siglo XIX. En ese
sentido, resultaba ser emancipador. No obstante, luego fue asimilado por las jóvenes
repúblicas hispanoamericanas para enfrentar el tránsito de un régimen mercantilista
hacia uno feudal y postcolonial, donde el discurso democrático y el bienestar social se
presentan hasta hoy como promesas lejanas ante realidades de inequidad e injusticia y
de una enorme brecha entre ricos y pobres. ¿De qué serviría la simple racionalidad de
la justicia ordinaria para arbitrar los intereses sociales de las grandes mayorías? Por
esta razón, la justicia constitucional pudiera guiar la construcción de una nueva
racionalidad, que amplíe el espectro de protección estatal de los derechos
constitucionales. Acusarán las voces de siempre a la justicia constitucional de
discriminadora e ideológica, y a los derechos humanos de ser una doctrina para las
prostitutas, homosexuales, indígenas, mujeres golpeadas, y desalmados violadores de
niños; no obstante, cada vez y en la medida en que la Constitución y el estatuto de
derechos humanos profundicen su opción histórica por los millones de personas
excluidas, por los sin voz del mundo, por los que viven en la marginalidad del desarrollo
del capital internacional y de su voracidad extractivista. Veremos caer sus máscaras y
desnudada su propia perversión cuando descubramos que sus razones militaban, en
realidad con las miserias del orden, local y global, que habrá sido sustituido y que antes
mantenía sus privilegios y veleidades.
En este ensayo hemos querido mostrar algunos modestos hitos del tránsito de la
jurisprudencia constitucional dentro de las complejidades de la transición política que
opera desde la Constitución de 2008. Con esto no queremos esconder los errores ni las
omisiones de una institucionalidad constitucional que está repensándose
permanentemente sobre la marcha ni de sus gestoras/es, sino evidenciar, más bien, lo
mucho que falta aún por hacer. Hemos tratado de hacer un análisis objetivo de algunos
181
de los mejores fallos de la Corte Constitucional para el período de transición, dejando

abierto el foro para la autocrítica y el debate sobre los avances y retrocesos de nuestra
justicia constitucional. Ya es tiempo de una evaluación seria, sin posturas superficiales
ni polarizadas, constructiva y crítica de lo que ha sido la justicia constitucional desde la
Constitución de 2008 (incluso, desde antes). Tal vez, estamos llegando finalmente a la
aurora y las luces ya no sean tan necesarias, sino la acción comprometida con la
transformación de la justicia: es decir, decidir colectivamente, no qué ha sido la justicia
constitucional, sino hacia dónde debe ir. Pudiera ser, entonces, la justicia constitucional
y su jurisprudencia sólo un mito. No como un sinónimo de mentira (uso común) o como
una metáfora de lo que hoy, aplicando los estándares occidental de menosprecio sobre
lo distinto, “cosmovisión greco-romana” (mitología-filosofía greco-romana); sino como
un instrumento más que movilice, como lo pensaba Gramsci en su interpretación del
mito soreliano (2008), y traiga como consecuencia la acción política de amplios
colectivos comprometidos con la lucha social, la transformación histórica y la
contestación del poder de las élites y la geopolítica del imperialismo.
182
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(“caso prestaciones del IESS”) Corte Constitucional, cs., No. 0007-09-IS, st 0012-09-
SIS-CC: 8 de octubre del 2009, Miguel Elicio Arroba Páez-Dirección General del
IESS. Juez sustanciador: Patricio Pazmiño Freire (RO-Supl. 58: 30-octu-2009).
(“caso ley de minería) Corte Constitucional, st. 001-10-SIN-CC, cs. 0008-09-IN y 0011-
09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y otros-Asamblea
Nacional/Presidencia de la República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y
jueces adherentes, Edgar Zárate Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie.
Corte Constitucional, Colón Boanerges Espinoza Guamán- Universidad Técnica de
Machala, st. 008-10-SIS-CC, cs. 028-09-IS, 03-jun-2010, Juez sustanciador:
Patricio Herrera Betancourt.
Corte Constitucional, Fabián Coba Bustillos-Banco Central del Ecuador, st. 0004-09-SIS-
CC, cs. 036-09-IS, 08-abr-2010, Juez sustanciador: Roberto Bhrunis Lemarie.
Corte Constitucional, Germania Sarango Jumbo-Director Ejecutivo de la Comisión
Nacional de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, st. 021-10-SIS-CC,
cs. 0001-10-IS, 21-oct-2010, juez ponente: Manuel Viteri Olvera.
Corte Constitucional, Kléver Eduardo Palacios Saltos - Rector de la Escuela Superior
Politécnica Agropecuaria de Manabí, st. 0005-09-SIS-CC, cs. 0011-09-IS, 1-sep-
2009. Jueza sustanciadora: Nina Pacari Vega.
Corte Constitucional, Lucía Bacigalupo (INDULAC. S.A.)-Juan Bacigalupo (ROTOMCORP-
INDULAC S.A.), st. 001-PJO-CC, cs. 0999-09-JP, Juez Ponente: Roberto Bhrunis
Lamarie.
Corte Constitucional, Marco Antonio Cevallos Rivera-Comisión Provincial de Transporte
de Pichincha, st. 027-10-SIS-CC, cs. 0026-10-IS, 16-dic-2010, jueza
sustanciadora: Nina Pacari Vega.
Corte Constitucional, María Dolores Arias Bermeo - Director Provincial de Salud de
Pichincha, st.0008-09-SIS-CC, cs.0009-09-IS, 29-sep-2009. Juez sustanciador:
Diego Pazmiño Holguín (a).
Corte Constitucional, María Piedad Almeida Mendoza-Municipio de Quito, st. 024-10-
SIS-CC, cs. 0052-09-IS, 18-nov-2010, juez sustanciador: Fabián Sancho Lobato
(a).
Corte Constitucional, Miguel Ángel Flores Ramos (Procurador común)- Corporación
Nacional de Electricidad de Los Ríos, st. 015-10-SIS-CC, cs. 034-09-IS, 23-sep-
2010, Juez ponente(a): Freddy Donoso Páramo.
185
Corte Constitucional, Paulina Terán Peralta-Dirección Provincial de Salud de

Tungurahua, st. 23-10-SIS-CC, cs. 0055-09-IS, 18-nov-2010, juez sustanciador:
Hernando Morales Vinueza.
Corte Constitucional, Paulina Terán Peralta-Dirección Provincial de Salud de
Tungurahua, st. 23-10-SIS-CC, cs. 0055-09-IS, 18-nov-2010, juez sustanciador:
Hernando Morales Vinueza.
Corte Constitucional, Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las Competencias de
la Corte Constitucional para el Periodo de Transición, RO 466: 13-nov-2008.
Corte Constitucional, René Humberto Vásquez Cantos-Consejo de la Judicatura, st. 022-
10-SIS-CC, cs. 0003-09-IS, 18-nov-2010, juez sustanciador: Roberto Bhrunis
Lemarie.
Corte Constitucional, St. 0008-09-SIS-CC, cs. 0009-09-IS, María Dolores Arias Bermeo-
Dirección Provincial de Salud de Pichincha: 29-sep-2009, juez ponente: Diego
Pazmiño Holguín (a).
Corte Constitucional, st. 0015-09-SIS-CC, cs. 0027-09-IS, Janeth Tapia Espinoza-
Universidad Técnica de Manabí (UTM): 24-noviembre-2009, juez sustanciador:
Patricio Pazmiño Freire.
Tribunal Constitucional, Tercera Sala, Caso 0014-2005-RA, Fernando Rosero-Instituto
Nacional de Higiene y Medicina Tropical “Leopoldo Inquieta Pérez”, expediente.
En el escrito de comparecencia del 15-may-2006.
186
Anexo I
Protocolo de Investigación Cualitativa
SUMARIO: I. Diseño general de la investigación cualitativa. II. Técnicas de investigación. III. Control de
calidad científica.
I. Diseño general de la investigación cualitativa

1. Objeto de la investigación.- El problema que va a investigar es la percepción de
los operadores judiciales (magistrados y asesores del Tribunal Constitucional,
magistrados de la Corte Suprema de Justicia; y, jueces de los Civil y Penal de Pichincha)
sobre la aplicación del precedente en la actividad jurisdiccional en la acción de amparo,
para lo cual, se debe establecer tres elementos esenciales: 1) el uso del precedente en
la actividad jurisdiccional; 2) el nivel de vinculación de las sentencias anteriores; y, 3)
cuál es el mecanismo idóneo de implementación del precedente. La pregunta que se
intentará contestar es: ¿la vinculación jurídica del precedente jurisprudencial en la
acción de amparo fortalece al TC como intérprete supremo de la Constitución en el
Ecuador?
2. Finalidad de la investigación.- En consecuencia, lo que se busca, de acuerdo a la

aplicación de un análisis cualitativo, es decantar datos concretos de un universo de
percepciones subjetivas en búsqueda de significados, interpretaciones y compresiones
respecto de éstas, y su relación con el paradigma del constitucionalismo que
recomienda la implementación del precedente constitucional como un instrumento para
garantizar los principios de justicia, igualdad y seguridad jurídica; la realización de las
garantías del debido proceso y los derechos constitucionales; y, la legitimidad de la
actividad jurisdiccional y el rol jurídico-político del órgano de control de la
constitucionalidad como intérprete supremo de la Constitución.
3 Modelo epistemológico.- El modelo epistemológico elegido ha sido el del

constructivismo, que busca el entendimiento y reconstrucción de las situaciones
investigadas, sobre el postulado de que la realidad social es una construcción humana
previa y cambiante, por lo cual se busca la reconstrucción subjetivista de lo socialmente
construido, a través de la aprehensión de significados subjetivos, percepciones,
símbolos, y los valores que se crean y recrean en toda interacción social, lo cual se ha
denominado interaccionismo simbólico. En consecuencia, el significado es atribuido a
los objetos por los sujetos como resultado de su interacción social, por lo cual, la
principal fuente de datos es la interacción humana
El foco de interés de este modelo de investigación cualitativa será el análisis de las

estructuras lógicas de que relacionan unos eventos con otros (estudio
descriptivo/interpretativo), la construcción de teoría fundamentada; e, interaccionismo
simbólico de las percepciones (estudio de orientación teórica).
187
4. Estudio de campo.- El estudio de campo tendrá cuatro fases interdependientes: a)

definición del problema y diseño provisional del trabajo (diseño provisional); b)
recogida, codificación y análisis de datos (texto provisional); c) informe, validación de la
investigación y control de calidad (texto cuasi público); y, informe final (texto público).
El problema en el estudio de campo, de acuerdo a la metodología cualitativa y el

modelo epistemológico elegido, busca el saber vertical, pues intenta elegir en un
principio el punto de inicio de la investigación (provisionalidad) para luego precisar la
extensión y los límites concretos del problema (flexibilidad); por lo tanto, el diseño
cualitativo, resulta ser flexible, provisional, busca asumir el objeto de investigación de
manera global; la imprescindible participación valorativa y próxima del investigador.
II. Técnicas de investigación

1. Entrevista en profundidad.- La técnica central escogida dentro de la metodología
de investigación cualitativa es la denominada entrevista en profundidad que consiste en
una conversación profesional con una o varias personas para un estudio analítico de
investigación o para contribuir en los diagnósticos o tratamientos sociales . El tipo de
entrevista será individual, y será dirigida y no estructurada, pues se basará en un
esquema general y flexible de preguntas, pues la intención es realizar un esfuerzo de
comprensión, maximizar significado, encontrar respuestas sinceras que luego serán
codificadas en un sistema de codificación sencillo y flexible. Esta entrevista ser la
realizará a través de varios procesos: a) proceso social de interacción
(intercambio), en la cual se busca persuadir y crear empatía (relación espontánea de
auténtica comunicación interpersonal); b) proceso técnico de recogida de la
información (aprehensión), a través del cual se alcanza el objetivo propuesto, para
lo cual se debe diseñar un protocolo de conversación en el cual se registra hora,
emplazamiento, guión de temas, hipótesis posibles de trabajo, estructura de la
conversación, ritmo y duración; y, c) proceso instrumental para conservar la
información (registro), que incluye utilización de instrumentos de fijación de la
información, la datación, la contextualización y la sistematización de anotaciones que
enriquezcan la recogida de la información. Sin embargo, el uso de estos recursos se
evaluará en caso específico de acuerdo a su viabilidad.
Es importante, establecer que no es indispensable contar con una cantidad extensa y

representativa de entrevistados, sino que se busca, de acuerdo a la metodología
cualitativa, maximizar los datos hasta la extenuación o agotamiento en el cada caso
individual, con el objeto de poder comprender e interpretar las percepciones de los
entrevistados.
Sin embargo, se entrevistará, al menos, a 4 asesores del Tribunal Constitucional (dos

en funciones y dos retirados), 4 magistrados del Tribunal Constitucional (2 en funciones
y 2 retirados), 4 magistrados de la Corte Suprema de Justicia (dos en funciones y dos
retirados); y, 2 jueces de lo civil y 2 de los penal de Pichincha (todos en funciones). En
total, se realizarán 12 entrevistas. Se evaluará la necesidad de hacer más entrevistas.
1.1 Grabación de video.- El recurso técnico preferente para la fijación de los datos
recogidos en la entrevista en profundidad, será la grabación con una cámara de video
marca Sony dvd-205/800x digital zoom. En la medida de lo posible se tomará notas
188
escritas y se suspenderá la grabación en caso de que el entrevistado así lo solicite, por

razones de confidencialidad, desconfianza o cualquier otra razón, hecho que cuya
trascendencia se evaluará en su debido tiempo.
1.2 Levantamiento de texto.- Las grabaciones se mantendrán, en lo que sea

posible, en mini discos de video digitales (mini-DVD) individuales para cada
entrevistado, cuyo tiempo total de video es de media hora. Luego, estos datos serán
procesados sin editar a través del programa de edición de video “Ulead”. Se evaluará si
es necesario, editar los videos sólo con los tramos de la grabación que sean más
relevantes, pero en todo caso se guardarán los videos originales en bruto para ser
revisados para esta investigación o utilizados para otras investigaciones.
2 Análisis de contenido.- La siguiente técnica de análisis cualitativo que se ha

elegido es el análisis de contenido de un texto espontáneo y previamente orientado
para su análisis, el cual estará contenido en los archivos electrónicos en video y las
notas personales tomadas de la entrevistas en profundidad obtenidos. Con esta
operación lo que se busca es encontrar inferencias a partir del texto y del contexto
(textos escondidos, percepciones del emisor, referencias del destinatario) con lo que se
diferencia del solo análisis documental que sólo se queda con el texto. Esta técnica será
indispensable para la construcción de los textos propuestos en esta investigación. Los
pasos fundamentales del análisis de contenido son: a) la lectura analítica de datos; y, b)
la interpretación de los datos obtenidos.
2.1 Texto provisional de campo.- Una vez procesadas las grabaciones y las notas
de campo, se ensayará un texto provisional de campo el cual se lo comparará con el
marco teórico elaborado, el protocolo de conversación y el formato provisional de
codificación. Este texto ya puede ser evaluado por el director de la investigación. Se
evaluará la necesidad de que sea revisado por otros investigadores.
2.2 Texto interpretativo provisional o cuasi público.- Este es un ensayo de

interpretación, en el cual se intenta demostrar el nivel de compresión del entrevistador
sobre la realidad social investigada. Este texto debe ser validado tal como se lo indica
en este protocolo.
2.3 Informe final o público.- Este es el texto final ya validado y sometido al control
de calidad, tal como se considera en este protocolo, con la finalidad de presentarlo a la
sociedad o a una comunidad científica determinada.
III. Control de calidad científica

1 Validación del informe cuasi público
1.1 Socialización con los entrevistados.- Lo que se busca es hacer conocer a los
entrevistados las inferencias provisionales que se han considerado por el entrevistador
como importantes, y que éstos puedan hacer observaciones a estos resultados con el
fin de corregir posibles distorsiones en la comprensión de las situaciones, tiempo,
características, elementos, juicios de valor, etc. Esta socialización consiste en una
especie de negociación entre el entrevistador y el entrevistado con el fin de lograr
encontrar la mayor cantidad de significados posibles y cercanos a las percepciones
subjetivas, y dar fiabilidad, riqueza y confiabilidad científica a la investigación.
189
1.2 Socialización con el director de la investigación.- El objeto será que el

director original de la investigación evalúe el uso científico y la el proceso de
elaboración y revaloración de los datos recogidos, su coincidencia con el marco teórico
realizado previamente a la investigación de campo y adelantar algunas líneas
conclusivas de los hallazgos encontrados.
1.3 Socialización con otros investigadores o personas no entrevistadas.- Será,

además, importante una revisión del informe cuasi público con otros investigadores,
personas relacionadas con el ámbito académico de estudio u otras personas no
entrevistadas pero que pertenecen al mismo grupo, institución o comunidad (grupo de
control), lo cual permitirá acoger otros puntos de vista acerca de la globalidad,
especialmente de algunas cuestiones que sólo se pueden percibirse desde afuera.
2 Piramidación de información
La piramidación de información consiste en contrastar el informe cuasi público-validado
con otros estudios cualitativos y cuantitativos similares que permitan adicionar alguna
información válida y que pueda enriquecer la investigación, toda vez que si bien es
cierto se ha tomado para esta investigación la metodología cualitativa, el uso de la
cuantitativa también es válida, pues ambas son complementarias.
190
Anexo II
Instrumentos particulares de la investigación cualitativa
Protocolo provisional de converación
SUMARIO: I. Registro de los entrevistados. II. Grupos de interés. III. Estructura de la conversación:
guión de temas. IV. Memorando compromisorio sobre el uso ético de información
I. Registro de los entrevistados

Entrevistado Institución Cargo E-mail Fecha/hora
II. Grupo de interés

Grupos de interés Número
GRUPO 1
Asesores del Tribunal Constitucional.211 5
GRUPO 2
Especialistas en Derecho 4
Constitucional/magistrados o ex
magistrados de la Corte Suprema y
Tribunal Constitucional.212
TOTAL: 9
III. Estructura de la conversación: guión de temas

1. Generalidades
1.1 Perfil personal
 Formación profesional y académica;
 Trayectoria personal;
 Ambiciones personas respecto de su trabajo;
211
El universo de los asesores más antiguos es de 9. De éstos, se ha logrado pactar entrevistas con 5 de ellos: 2 de la
Tercera Sala, 2 de la Segunda, y 1 de la Primera. Pidieron que se mantenga en reserva sus identidades. Sólo
permitieron notas de campo.
212
Julio César Trujillo, especialista en Derecho Constitucional, ex vocal del Tribunal de Garantías Constitucionales
y catedrático de la Universidad Andina Simón Bolívar sede de Ecuador (UASB); José Vicente Troya, experto en
Derecho Tributario, magistrado de la Corte Suprema de Justicia y Director del Área de Derecho de la UASB; Rafael
Oyarte, jurista y experto en Derecho Constitucional, ex asesor del TC y catedrático de varias universidades; y,
Ramiro Rivadeneira, asesor del Tribunal Constitucional. Este último entrevistado participa en las dos entrevistas,
puesto que autorizó que se grabe la entrevista y sea editada como un documento fuente.
191
 Preferencias políticas, religiosas, tolerancia a varios temas (niños, indígenas,

mujeres, ancianos, homosexuales, lesbianas, clonación, aborto, pena de muerte,
comunismo, libre mercado).
1.2. Actividad jurisdiccional del juez constitucional

 Derecho, percepción, comprensión, uso y futuro;
 Constitucionalismo, naturaleza, alcances, dificultades, política, democracia,
Derechos Humanos;
 Acción de Amparo, naturaleza, alcances, dificultades, Derechos Humanos, lucha
social, burocracia, Estado Social de Derecho;
 Actividad jurisdiccional, Función Judicial, funcionarios judiciales;
 Rol del juez en los nuevos tiempos, política, democracia y justicia; y,
 Juez constitucional, rol especial, justicia formal y material, formalismo, políticas
públicas, exceso de poder, hacer el Derecho, ejecutar el derecho escrito.
3 El precedente constitucional
3.1 Uso del precedente en la actividad jurisdiccional
 Fuentes del Derecho, compresión, conocimiento, aplicación, importancia
 Familias o Sistemas de Derecho, anglosajones, románicos, leyes, sentencias;
 Sentencias judiciales, aplicación de la ley, norma jurídica, instrumento político;
 Precedente, no uso, uso accidental, uso argumentativo, fuente del derecho,
instrumento de racionalización judicial, fallo de triple reiteración, justicia de las
partes;
 Constitución, no uso, uso accidental, uso argumentativo, fuente del derecho,
política pública, realización de Derechos Humanos, emancipación-inclusión social;
3.2 Nivel de vinculación de las sentencias anteriores

 Jerarquía de los jueces, control de las decisiones, independencia respecto de
superiores, posibilidad de contradecir;
 Igualdad jurídica, igual solución para los casos parecidos, arbitrariedad,
imposibilidad;
 Racionalidad judicial, discrecionalidad, orden en los juicios, criterios
jurisdiccionales; y,
 Vinculación de las sentencias, nombrar fuente, argumentar, aplicar e interpretar,
aplicar como si fuera una ley.
3.3 Mecanismo idóneo de implementación del precedente

 Mecanismos, no implementación, fallo de triple reiteración, fuente del Derecho,
decisión jurisdiccional exclusiva;
 Incorporación normativa, reforma constitucional, Asamblea Constituyente,
reforma a leyes, reglamentación judicial, cultura jurídica, capacitación a judiciales
y universidades;
4. Interpretación constitucional y el Tribunal Constitucional

 Importancia, aplicar o hacer el Derecho, constitucionalismo, democracia,
Derechos Humanos, control de la constitucionalidad, justicia constitucional;
 Mecanismos; interpretación de los jueces, diputados y Tribunal Constitucional,
sólo los jueces ordinarios, sólo los diputados, sólo el Tribunal Constitucional;
192
 La pregunta que se intentará contestar es: ¿la vinculación jurídica del

precedente jurisprudencial en la acción de amparo fortalece al TC como
intérprete supremo de la Constitución en el Ecuador?
IV. Memorando compromisorio sobre el uso ético de información

Fecha:
Dirigido a:
Institución:
Yo, LUIS FERNANDO ÁVILA LINZÁN, ecuatoriano, No. de cédula 130572855-

0, aspirante a la Maestría en Derecho con Mención en Derecho Constitucional de la
Universidad Andina Simón Bolívar sede de Quito, pido autorización a usted para
realizarle una entrevista en profundidad, mediante la grabación de video y toma de
notas, en aplicación de una metodología cualitativa con el fin de realizar una
investigación sobre el uso del precedente constitucional en el Tribunal Constitucional.
A través de la entrevista busco establecer un muestreo sobre las percepciones de
los operadores de justicia sobre el uso del precedente en el sistema de justicia,
ordinaria y constitucional; el nivel de vinculación de las sentencias; los posibles
mecanismos de implementación; y, si el Tribunal Constitucional debe ser el supremo
intérprete de la Constitución.
Mediante el presente memorando, me comprometo a usar la información
recogida sólo para uso científico en la investigación mencionada o en temas
relacionados con la investigación constitucional posterior. También, me comprometo a
socializar los resultados provisionales de la investigación antes del informe final, con el
fin de cotejarlo de acuerdo a sus observaciones y comentarios.
Muchas gracias por su colaboración.
Atentamente,
Observaciones:
………………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………
193
Anexo III
Instrumentos particulares de la investigación213
Formato provisional de codificación
SUMARIO: I. Generalidades. II. Actividad jurisdiccional del juez constitucional. III. El precedente
constitucional. IV. Interpretación constitucional y el Tribunal Constitucional.
I. Generalidades
1 Perfil personal
Cód. Formación Trayectoria Expectativa Tolerancia Ideología
001 Diplomado en Secretario Estudiar inglés Evade No tolera hablar
Derecho General del fuera del país. preguntas sobre de sus
Constitucional de Ministerio de temas preferencias
la PUCE y Bienestar Social. complicados políticas.
egresado de la 1 año y 6 meses como el aborto.
maestría en en el TC. Se dice muy
Derecho católico.
Administrativo
de la UASB-Q.
002 Diplomado en Amanuense de Quisiera ser vocal Es frontal con Se ubica en la
Derechos un Juzgado del del TC, pero bajo sus respuestas. izquierda y es
Humanos de Trabajo, asesora reglas distintas que Es muy activista en
USFQ. Tiene del Congreso fortalezcan a la tolerante con la género. Considera
varias Nacional y libre institución como mayoría de que su ideología
publicaciones. abogada en libre órgano técnico- temas. Se dice no le ha graves
ejercicio. Lleva jurídico. agnóstica. en el TC.
ocho años en el
TC.
003 Es abogado de la Trabaja 23 años Le gustaría hacer Es conservador No le parece que
UCE. Tiene un en el TC, y tiene carrera en el TC, con algunos sea importante
diplomando en ocho años de aunque considera temas definirse
Derecho asesor. que es muy difícil complicados y ideológicamente,
Constitucional en Considera que lo por la inestabilidad cree que lo importante es
la USFQ y en la más importante de la institución algunos son la justicia social
Universidad es la experiencia que influye sobre muy criticables, que garantice
Carlos III de y luego la la inestabilidad del pero está igualdad de
España. educación personal. En el abierto a oportunidades
académica. Es 2003, se discutirlos para para todos. Piensa
muy importante desconoció los los casos que debe
ser nombramientos y concretos. Se garantizarse el
transparente. los asesores son dice muy libre mercado que
213
Cuando aparezca en la codificación “no aplicable” significa que el entrevistado no opinó sobre eso o, de acuerdo
al desarrollo de los temas, el entrevistado no estuvo de acuerdo con alguna de las partes de la entrevista que hace
imposible la siguiente. Por ejemplo, si dice que no está de acuerdo con la implementación del precedente, no tiene
sentido que se codifique información sobre el mecanismo de implementación. Por otra parte, poner atención a las
siguientes siglas: UCE (Universidad Central del Ecuador), PUCE (Pontificia Universidad Católica del Ecuador),
USFQ (Universidad San Francisco de Quito), y UASB-Q (Universidad Andina Simón Bolívar sede de Quito). El
código 005 corresponde a Ramiro Rivadeneira, quien accedió a que se haga pública su participación en esta
investigación, en la entrevista y el material audiovisual editado en este trabajo, y que, además, se cite a lo largo del
trabajo.
194
ahora de libre católico. dé oportunidades

remoción. e integración
social.
004 Tiene un La entrevistada Su ambición Se considera Es de izquierda y
diplomado en tiene 8 años de personal es atea. No cree militante del
Derecho asesora del TC. regresar al trabajo en la aplicación Partido Socialista
Constitucional en Antes realizó social, de la pena de del Ecuador
la UASB-Q. asesoría para especialmente, en muerte, pues el (PSE).
trabajadores. grupos de sociedad castigo es inútil
Considera tener civil en la defensa si no se
una visión social de los derechos de arreglan las
en todas sus los trabajadores. razones
actividades estructurales
profesionales. que permiten la
comisión de
delitos
(económicos,
sociales y
políticos). El
control de
natalidad debe
ser
responsabilidad
individual de las
personas y las
parejas.
005 Tiene una El entrevistado No se preocupa Se considera El entrevistado se
maestría en se define como mucho por su profundamente considera
Derecho un activista de futuro, pero quiere religioso. socialista, pero no
Constitucional en los derechos especializar su Católico. con ánimo de
la UASB-Q, tiene humanos. Un conocimiento en Respecto del militancia alguna.
un diplomado en activista que derechos humanos aborto Más bien, se
derechos está pasivo. y vincularse a considera que considera un
humanos y Comenzó a alguna institución tiene dos socialista-
derecho trabajar en de defensa, formas de ser humanista. Todas
constitucional en Amnistía organismo abordado desde las tendencias
la USFQ, y está Internacional, intergubernamental lo personal: a) ideológicas tienen
cursando una luego pasó a la o del Sistema desde su cosas buenas y
Maestría en Comisión Interamericano de creencia malas. No se
derechos Ecuménica de Derechos religiosa no lo puede satanizar a
humanos en una Derechos Humanos. acepta, pues es una u otra
Universidad de Humanos un atentado tendencia. De
Chile. Ha (CEDHU) en el contra la vida, hecho, desde
realizado varias área de pero existen cualquier
publicaciones en denuncias, mujeres que ideología puede
los temas posteriormente pierden la vida servirse a la
constitucionales. pasó a la por el mismo gente.
Fundación motivo, lo cual
Regional de es una realidad
Derechos social que no se
Humanos puede
(INREDH), desconocer; y,
organismo del b) quien está
cual aún forma convencido de
parte. En una y otra
INREDH posición va a
coordinó un actuar de
195
proyecto de acuerdo a eso y

garantías la ley no tiene
constitucionales, control sobre
lo cual lo llevó a eso.
la Corporación
Latinoamericana
para el
Desarrollo
(CLD), en donde
desarrolló un
proyecto de
justicia
constitucional y
se vinculó
posteriormente
al TC como
asesor, desde
hace 6 años.
II. Actividad jurisdiccional del juez constitucional

Cód Derecho Constitucionalism Amparo Juez ord. Imparcialidad/jue
. o z
001 Positivista. El Positivista. Es muy Garantiza los El juez debe ser Es una cuestión de la
derecho es un crítico con el derechos eficiente. No moral y la ética de
conjunto de activismo en humanos. demorar los cada juez, de su
normas para derechos humanos. Existe abuso. procesos. Debe cultura personal y
proteger los La Constitución No debe estar jurídica. Nada tiene
derechos de actual es buena. extenderse a capacitado y que ver con las
las personas. providencias ser elegido por normas.
judiciales. Si es sus méritos
del caso, sólo a académicos y
las de última profesionales.
instancia.
002 El derecho es Es la norma más Es una garantía Es un ser Es importante
un importante, pues de los derechos humano, debe garantizar la no
instrumento establece los constitucionales interpretar la injerencia de los
para fundamentos de una . Está de Constitución y partidos políticos y
garantizar la sociedad y permite acuerdo con la garantizar los las funciones del
justicia social. la aplicación de los ampliación del derechos Estado.
Es derechos humanos. amparo a las humanos.
tridimensional providencias
: valores, judiciales no
realidad social firmes. No
y existe abuso,
normatividad. sino
desconocimient
o de las partes
y engaño de los
abogados a sus
clientes sobre la
viabilidad
procesal
003 Es un El constitucionalismo Es un Es el encargado Piensa que es
instrumento garantiza un orden instrumento de hacer importante.
necesario y supremo para la para garantizar cumplir los Especialmente, cree
debe cambiar sociedad. los derechos principios que esto garantizaría
con la humanos. No constitucionales la estabilidad del TC
196
sociedad. existe abuso, . Es la boca que y así se legitimaría

sino dice la ley. su actuación frente a
desconocimient la sociedad.
o del uso del
amparo.
Además, las
sentencias no
se cumplen, y
eso no le da
legitimidad al
trabajo a la
acción de
amparo, por
eso le llueven
críticas.
004 El Derecho es La norma Es un El juez debe Es importante que
que es una constitucional es mecanismo garantizar los sea imparcial. En lo
expresión de suprema y evidencia para garantizar derechos particular, su
una sociedad valores. los derechos humanos. El experiencia es que
de clases. humanos. No juez no es la los magistrados no
Tiene una hay abuso del boca que dice se dejan asesorar.
función amparo la ley. Esto se Se debe agravar los
controladora constitucional. debe al requisitos para los
y disciplinaria. Cree que se legalismo de vocales.
debe ampliar la nuestro sistema
acción de de Derecho. El
amparo, pero juez debe
únicamente a tomar en
aquellas que se cuenta los
relacionan con valores y la
la garantía del historia para
debido proceso. poder decidir.
No a todas la
providencias.
005 El Derecho no Es un instrumento Es un El juez debe Es importante que
debe utilizar a para los jueces –no mecanismo garantizar el sea imparcial.
la ley como sólo para garantizar Derecho y no
un constitucionales- los derechos ley. No siempre
instrumento para la aplicación del humanos. la ley consagra
de exclusión Derecho en un Existe un abuso el Derecho. Si
social, pero sentido amplio, y de de la acción de hay conflicto,
tampoco acuerdo a los amparo, prevalece el
como cambios de la especialmente, Derecho.
emancipación realidad social. Se de las partas
social. El debe considerar a procesales.
Derecho es una Constitución Pero este abuso
anterior es viva con el fin de no deslegitima
anterior a la que el juez pueda la naturaleza
ley y al adaptarla a la garantista de
Estado. realidad social esta acción.
cambiante. Ahora, en todo
caso, el juez
constitucional
tiene la
responsabilidad
de limitar estos
abusos y se
197
debe preguntar
si la acción de
amparo, lejos
del abuso, sirve
para proteger al
débil respecto
del fuerte o
para intereses
particulares de
determinados
grupos. No se
ha hecho un
estudio acerca
de esto. Por
otra parte, los
medios de
comunicación
no presentan
información
objetiva de los
casos de
amparo donde
ocurre abuso.
Por otra parte,
el amparo ha
sido
subutilizado por
desconocimient
o de los
ciudadanos. Un
gran problema
es la visión
administrativist
a del amparo,
de acuerdo al
cual se
considera como
objeto de la
acción a los
actos
administrativos.
Esto provoca
que los efectos
de la sentencia
se resuman en
dejar sin efecto
o suspende,
pero no otro
efectos, como
la reparación, la
prevención,
etc.… Respecto
de esto, el rol
de la sociedad
civil es
importante.
198
III. El precedente constitucional

1. Uso del precedente en la actividad jurisdiccional
Cód. Fuente. Der Constitución Uso/precedente Importancia
001 La Constitución. La Es la principal fuente del No está de acuerdo. El No aplicable.
jurisprudencia no, pues Derecho. juez debe aplicar la
cada caso es distinto. sana crítica en cada
caso.
002 La Constitución, la Es la norma más Está de acuerdo que se Es importante porque da
jurisprudencia del TC, los importante, pero no se usen sentencias certeza, seguridad jurídica y
instrumentos puede descuidar los anteriores para permite la actualización del
internacionales y la derechos fundamentar las Derecho.
doctrina. constitucionales. futuras. De hecho eso
hace el pleno con los
casos de las salas.
003 Constitución, Ley Orgánica La Constitución es la más Cree que las sentencias No aplicable.
del Control Constitucional, importante fuente. son sólo referenciales,
Resolución de la CSJ sobre por lo que no deben ser
el amparo. La una fuente formal. Se
jurisprudencia no se puede determinar
acostumbra. determinados criterios
generales, pues hay
que mantener cierta
coherencia con lo que
se decide.
004 la Constitución, luego los La Constitución es la Las sentencias pueden Permitiría fallar con mayor
instrumentos principal fuente. aplicarse para casos eficiencia y certeza.
internacionales.. futuros, pero es difícil
por varias razones.
005 La primera fuente son los La Constitución, pero a Está de acuerdo. Pues Certeza e igualdad jurídica.
hechos aportados por las partir de los hechos da certeza a las
partes. Luego, obviamente, procesales. decisiones y se puede
se tiene la Constitución, las prever las soluciones.
leyes, la doctrina. Los
instrumentos
internacionales y las
sentencias extranjeras sólo
en casos difíciles o de alta
connotación política.
2. Nivel de vinculación de las sentencias anteriores

Cód. Ilustrar sentencia Argumentar Legitimar Ord
001 Es importante Es aplicable de acuerdo a la sana crítica No es necesario. Es cuestión de Sólo
del juez. moral y profesionalismo de los pro
jueces.
002 Es necesario. Permite argumentar con mayor agilidad. Da mayor legitimidad a la Deb
199
actividad del TC, por lo que par

debe ser una vinculación fuerte. el a
003 Es únicamente esto. Un Los criterios son maleables. Es difícil. No La legitimidad está dada por el Es
ejemplo del fracaso del debe ser fuerte, pues el derecho es cumplimiento de las sentencias sen
precedente es el fallo de cambiante. Debe ser una sugerencia. del TC.
triple reiteración, pues
nadie lo controla. Debe ser
materia casable.
004 Es lo usual. Es un instrumento fuerte para La eficiencia garantizaría la Dep
argumentar. aceptación social. ase
sen
005 Es parte de la mecánica. La argumentación se hace más certera. Se recalca el tema de la Los
eficiencia y la igualdad de las deb
partes. ejem
prim
la p
pre
per
fort
los
ejem
com
la
Exis
resp
Bor
Esto
jurí
la im
3 Mecanismo idóneo de implementación del precedente

Cód. Norma const Norma legal Resolución TC Logística TC Cap
001 No aplicable No aplicable No aplicable No aplicable No
002 No es No es necesario. El TC debe establecer las El TC debe sistematizar las Es
necesario. normas concretas para la líneas jurisprudenciales. usu
aplicación del precedente.
003 Sólo en No aplicable. El TC debe establecer los No aplicable. Es i
materias y criterios generales como
temas sugerencias para el trabajo
determinados diario de los vocales y
previamente en asesores.
al Constitución.
004 No es Es necesario garantizar No está descartado. No aplicable. No
indispensable. el cumplimiento de las
sentencias
constitucionales. Esto
ocurre en el proyecto
presentado por el TC al
Congreso Nacional.
005 No es No es indispensable. Es el TC, mediante Es necesario arreglar los Es
indispensable. resolución, quien debe problemas organizativos y de just
establecer las reglas para integración del TC. Uno de esos una
determinar el precedente. mecanismos puede ser la hum
integración por tercios y no
total como ocurre ahora.
200
IV. Interpretación constitucional y el Tribunal Constitucional

Cód. Inter. TC Inter. Leg. Inter. TC/Leg. Jueces Ord
001 No es Sólo el Congreso debe interpretar El TC, sólo para el proceso. Sólo para el
necesario. con efectos generales y
obligatorios para garantizar el
Estado de Derecho.
002 Debe ser el El Congreso no debe. El TC debe interpretar con ciertos efectos Debe some
intérprete generales desde la interpretación. pero debe
exclusivo. Esto es dem
003 Es necesario, No es ya necesario. Esto debilita al TC. Debe acatar
pero sólo en
temas
determinados.
004 Sí debe ser. No es necesario. No es necesario. El juez ordin
005 Debe constar No debe el Congreso. No es posible. Es indispen

en al rígido.
constitución.
201
Anexo IV
Protocolo para la Elaboración de Precedentes
Constitucionales Obligatorios (PCO)
2010214
SUMARIO: I. Directrices generales: Naturaleza. Estructura general. Las fuentes. Modelo de análisis.
Tipos de precedentes. Efectos del precedente. II. Proceso de elaboración formal y material.
Antecedentes. Problematización. Consideraciones y fundamentos. Precedente constitucional obligatorio.
III. Normas de estilo. Encabezado. Generalidades. Citas. Cierre
I. Directrices generales
Naturaleza
1. Precedente constitucional obligatorio o precedente constitucional es la parte de
una sentencia constitucional (ratio construida a partir del pensamiento jurídico
anterior de la Corte) que contiene el conjunto de parámetros de interpretación
de la Constitución fijados por el pleno de la Corte Constitucional y que tiene
efectos generalmente obligatorios o vinculantes respecto de las garantías
jurisdiccionales y demás competencias de la Corte siempre y cuando se refiera a
la protección o desarrollo de derechos específicos de la Constitución y los
instrumentos internacionales de derechos humanos, con prescindencia del caso
concreto de violación de derechos, pero sin perjuicio de fallar respecto de aquel.
2. Se debe diferenciar el precedente de la sentencia. La sentencia es el género que
abarca varios contenidos de acuerdo a las competencias de la Corte; mientras
que el precedente es la parte en la que se establece el pensamiento judicial
argumentadamente construido. En la sentencia, el precedente se encuentra
identificado con un acápite específico (Precedente: reglas y efectos). Ahora, eso
no quiere decir que lo incluido en la fundamentación no obliga, sino respecto de
las reglas y efectos del precedente.
3. El precedente es generalmente obligatorio erga omnes, sin embargo y
excepcionalmente la Corte podrá modificarlo si se verifican situaciones que
ameriten un cambio en su pensamiento jurídico, a partir de un caso concreto, de
manera argumentada y garantizando la progresividad y la vigencia del Estado
constitucional de derechos y justicia. (Art. 436.6 CE, 2.3 LOGJCC, 14 y 16 Reg.).
4. No se debe confundir el precedente constitucional con el fallo de triple
reiteración de la Corte Nacional de Justicia, pues se diferencian principalmente
por tres cuestiones.
4.1 Primero, por el proceso de razonamiento, pues mientras el fallo de triple
reiteración alude a la formación de una ratio a partir de un problema de
legalidad, el precedente constitucional parte de un problema de
constitucionalidad donde se encuentran en colisión y/o vulneración
principios constitucionales, ante lo cual la aplicación de la normas
infraconstitucionales es insuficiente o genera una situación injusta,
214
Versión final, antes de su aprobación con algunos cambios por el Pleno de la Corte Constitucional (Resolución
Administrativa 0004-10-AD-CC: 20-ago-2010).
202
arbitraria y/o discriminatoria respecto de personas, colectividades o la

naturaleza;
4.2 Segundo, por los efectos. En el caso del fallo de triple reiteración, su
obligatoriedad ocurre en dos niveles: tanto para la judicatura y las
instituciones estatales como para las/los usuarias/os del sistema judicial y
la administración pública en tanto parámetro de interpretación invocable.
En este caso, no existe posibilidad de que tenga efectos sobre los
procesos concretos que se reiteran. Mientras, el precedente constitucional
tiene efectos más complejos [acápites 21-24].
4.3 Tercero, el fallo de triple reiteración responde a un análisis silogístico que
busca la reiteración formal de un criterio idéntico o similar (por tres
ocasiones consecutivas o no) para hacer un criterio general de
interpretación judicial. Por su parte, el precedente constitucional tiene un
doble proceso técnico. Es inductivo pues toma un caso particular concreto
con el fin de compararlo sistemáticamente con sus criterios de
interpretación (ratios) respecto de los parámetros de interpretación de
fallos anteriores con el fin de construir un criterio nuevo o ratificar el que
prevalece en el pensamiento jurídico constitucional. Es, además, deductivo
porque en el desarrollo del problema del precedente a resolver toma las
fuentes del derecho y construye argumentadamente reglas concretas para
resolver un problema jurídico y, además, desarrollar o interpretar (aclarar
o establecer los alcances o límites) las normas constitucionales.
Estructura general
5. Elaborar un precedente constitucional supone un proceso racional, argumentado,
retrospectivo y complejo mediante el cual se construye el pensamiento jurídico
de la Corte Constitucional. Este pensamiento puede ser de origen o derivado. Es
de origen cuando se construye ex-novo, es decir sin que existan precedentes
anteriores que sirvan de fundamento. Y, es derivado cuando toma precedentes
anteriores para construirse, modificarse o mantenerse.
6. La estructura general para la elaboración de un precedente cuando es de origen
se resume en la siguiente fórmula: interpretación de las fuentes del derecho [ver
acápite 10-12] + caso concreto = precedente. Y, en el caso de un precedente
derivado, la fórmula es la siguiente: interpretación de las ratio (s) + caso
concreto = precedente.
(1) Ej.: De origen: en un caso hipotético en que la normativa jurídica no

establece una disposición para la participación de un intérprete en un proceso
judicial en el cual comparece una persona indígena. Así, es que Juan
comparece en un proceso penal. A la Corte llega el caso planteado por acción
de protección fallada por una Corte Provincial. Es del casi que La Corte no
tenía precedentes al respecto, pero tomó la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, especialmente el Convenio 169 de la
OIT, estándares internacionales de derechos humanos de la Corte Europea e
Interamericana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de las cortes y
tribunales constitucionales regionales, los informes del relator de Naciones
Unidas para Pueblos Indígenas y del Comité de Naciones Unidas para los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (soft law), y los relacionó con los
203
hechos del caso concreto y con ellos construyó una ratio (precedente) para el
futuro: “que el derecho al debido proceso debe garantizar el acceso material
de las personas a la justicia, pues debe romper las barreras estructurales que
lo impiden.”
(2) Derivado: La Corte ya había decidido al respecto, sin embargo, lo había
realizado únicamente respecto de la comparecencia de intérpretes en el caso
de las personas extranjeras y personas con discapacidad oral. Entonces, toma
las dos sentencias y ubica la ratio en cada una. La ratio de estas sentencias
opera sobre el común pensamiento de que “es necesario garantizar la
protección de personas que estén en situación de protección prioritaria en el
proceso”. Con esto, la Corte toma los estándares y jurisprudencia mencionada
y amplía el derecho de tutela a las personas indígenas a través de la siguiente
ratio: “que el derecho al debido proceso debe garantizar el acceso material de
las personas a la justicia, pues debe romper las barreras estructurales que lo
impiden.”
7. Los parámetros de interpretación se resumen en el argumento central respecto

del cual la Corte decide (ratio decidendi o razón de la decisión). La ratio
decidendi es el fundamento principal de la sentencia, la cual se considera
precedente y, por tanto, la parte que obliga. Se identificará dentro de la
sentencia (en el título “precedente”, ver parte II de este Protocolo) en la medida
que, sin aquella, la decisión del caso concreto carece “totalmente” de sentido.
Este argumento central se encuentra a su vez desarrollado a través de
argumento (s) secundario (s) o derivados del principal (obiter dicta). Su función
es permitir el desarrollo de la ratio, pero de tal forma que si se omitiera alguno
de ellos la decisión final tendría parcialmente sentido.
(3) Ej.: la decisión de la Corte fue que existió la violación del debido proceso
de Juan, quien es indígena quichua, porque no se le permitió tener un
traductor, pues (hipotéticamente) la normativa no lo permitía. La ratio fue que
“la garantía del debido proceso debe garantizar el acceso material de las
personas a la justicia, pues debe romper las barreras estructurales que lo
impiden.” Los argumentos que la Corte esgrimió para fundamentar la ratio son:
i) el Estado constitucional debe garantizar materialmente los derechos; ii) el
del debido proceso es la garantía integral de igualdad en el proceso; y, iii) es
necesario garantizar el debido proceso de los colectivos indígenas como parte
del derecho integral al acceso a la justicia. Estos argumentos de fundamento
son los obiter dicta de la ratio decidendi en este ejemplo, las cuales
corresponden a las categorías de análisis que son parte de la sentencia [ver
parte II].
8. Cuando en una sentencia anterior exista más de una ratio, es decir, más de un
argumento sin los cuales la decisión pierde totalmente sentido, la Corte debe
escoger cuál (es) ratio (s) va a tomar para establecer un precedente, de acuerdo
a los lineamientos establecidos en la Constitución, la Ley, el Reglamento y sus
propias directrices (Art. 436.6 CE, 2.3 LOGJCC, 14 y 16 Reg.).
(4) Ej.: en el mismo caso de Juan, además se dijo que es un derecho
204
particular de las personas indígenas el tener traductor en un proceso judicial.

Este argumento aumenta algo nuevo y sustancial a la decisión. Nos
encontramos antes otra ratio, cuyo desarrollo puede ser independiente.
9. Finalmente, la decisión del caso concreto (decisum) será, la mayoría de las

veces, instrumental para la elaboración del (los) precedente (s). Lo que quiere
decir, que la Corte no está obligada a fallar al respecto. No obstante, podrá
decidir fallar en relación a la violación de derechos constitucionales en dichas
sentencias de acuerdo a los siguientes criterios:
9.1 Si del expediente del caso se colige que el problema jurídico resuelto
en las instancias anteriores no se ha agotado plenamente;
9.2 Si la violación del derecho es actual o existe una inminencia que haga
suponer que es potencial que aún ocurra;
9.3 Si ante la violación, es posible alguna forma de reparación que quedó

pendiente o no fue considerada con independencia del tiempo y la
inminencia; y,
9.4 Si la persona o colectivo presuntamente afectada/o, jueza/ez de la

Corte o Defensora/r del Pueblo manifiesta la pretensión de conocer el caso
concreto. No obstante, la Corte no estará obligada de manera alguna a
seleccionarlo.
(5) Ej.: supongamos que en el caso de Juan, en la sentencia no se estableció

completamente la reparación establecida por la Corte. Se pagó parcialmente
una indemnización de 5.000 dólares (cuando se determinó 15.000), no se han
presentado las disculpas públicas por parte de la autoridad judicial y no se ha
implementado por parte del ejecutivo un centro de interrelación para la
defensa intercultural.
Cuadro 1
205
ESTRUCTURA GENERAL
Las fuentes
10. El uso de fuentes es una técnica que permite la creación y desarrollo del
pensamiento jurídico de la Corte. No constituye un orden inflexible y
únicamente busca constituirse en una guía que ayude a identificar otras fuentes
que no sean exclusivamente la ley o la norma constitucional formalmente
considerada. Puede, además, abrir la puerta a la incorporación en la cultura
judicial de la Corte, de prácticas relacionadas con la creación de estándares
internacionales y un pensamiento jurídico autónomo. Lo contrario significaría
sustituir el legalismo (formalismo jurídico) por un constitucionalismo formalista
que ocasionaría lo mismo que se intenta superar en la transformación del
pensamiento jurídico-judicial en el Ecuador del Siglo XXI: petrificación teórica,
automatismo judicial acrítico y alejamiento de la realidad social. El orden de las
fuentes que se sugiere aquí puede ser modificado de acuerdo al caso concreto y
a la línea argumental que quiere mantener la Corte.
11. Ahora bien, para los precedentes de origen se propone el siguiente uso de
fuentes del derecho:
11.1 Constitución del Ecuador, norma obligatoria y directamente

aplicable. También, se podrá tomar como referencia las constituciones
históricas del Ecuador, constituciones comparadas, especialmente, las
subregionales y regionales.
11.2 Instrumentos internacionales de derechos humanos: normas
vinculantes, tales como tratados, convenios, convenciones, protocolos,
pactos y declaraciones; y, no vinculantes, tales como resoluciones e
informes de los organismos intergubernamentales y deliberativos
(Asamblea General y Consejos), comités, comisiones, consejos, grupos de
trabajo, relatorías, plataformas y redes internacionales de la sociedad civil
(informes sombra, declaraciones, informes de comisiones de la verdad).
206
Los instrumentos no vinculantes, si bien es cierto no obligan a los Estados,

por lo cual no generan responsabilidad jurídico-política, ayudan a
fundamentar una decisión en la medida que explican los problemas de
aplicación en la experiencia de los Estados y la sociedad civil de las
normas vinculantes;
11.3 Jurisprudencia internacional comparada:215 la de las cortes y

tribunales de derechos humanos regionales y subregionales
permanentes, tales como las cortes Europea e Interamericana de
Derechos Humanos y sus respectivas comisiones, la Corte Internacional de
Justicia, y la Corte Penal Internacional, y las cortes y tribunales
constitucionales de los países de la Región. Tenemos, también, la
jurisprudencia de las cortes o tribunales temporales, tales como los
tribunales para el Juzgamiento de los Crímenes de Guerra de Nüremberg,
Kosovo y Rwanda. Se podrá utilizar también sentencias nacionales de la
Corte Nacional de Justicia en la medida que permitan una interpretación
más favorable de los derechos establecidos en los instrumentos
internacionales y la Constitución vigente. El requisito de estas fuentes es
que las sentencias contengan precedente (s). Excepcionalmente, se
tomará como fuente otras sentencias que no constituyan precedente.
11.5 Informes de comparecencia: los informes técnicos (INEC,

Izquieta Pérez, etc.) o de cualquier índole de los organismos estatales y no
estatales (por ejemplo, un amicus curiae presentado por una ONG o
universidad), de oficio o a petición de la Corte o las partes, serán tomados
en cuenta para la construcción de los argumentos jurídicos del
precedente. Su uso no será extenso, y procurará estar enfocado en los
elementos argumentales o evidencias técnicas concretas.
11.6 Doctrina jurídica o política, nacional o extranjera: se utilizará

para ilustrar la argumentación jurídica. Se buscará que su uso no sea
extenso, sino que esté enfocado en pensamiento concreto y coherente con
los argumentos judiciales para la elaboración del precedente.
11.7 Las leyes: las leyes serán invocadas para ilustrar la argumentación
jurídica del precedente siempre que contengan estándares más favorables
de derechos. Normalmente, su lugar de desarrollo será la parte referida a
los antecedentes del precedente.
12. Los precedentes derivados tendrán, además del uso sugerido anterior, el uso
particular de las siguientes fuentes:
12.1 Precedentes propios: el uso de fuentes sugerido en el caso de los

procedentes derivados será el mismo que el establecido para los de
215
Se entenderá como jurisprudencia comparada sólo aquella que represente, de acuerdo al ordenamiento jurídico
respectivo, el pensamiento jurídico del máximo organismo de interpretación constitucional interno. No se excluye la
jurisprudencia internacional vinculante de los organismos internacionales, regionales o subregionales de justicia de
acuerdo a los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador.
207
origen, con la salvedad de que los precedentes propios de la Corte estarán

en primer lugar, antes de lo establecido en el acápite 11.1.
Modelo de análisis
13. Problematización fáctica: El modelo de análisis jurisprudencial será el de
problematización fáctica. Este modelo se diferencia del de problematización
normativa, porque el análisis constitucional comienza por una revisión de los
hechos del caso de la sentencia de origen (ratio decidendi), sin tomar en cuenta
la aplicación, conflicto o contradicción de las normas jurídicas o las providencias
judiciales o actos jurídicos, que tengan relevancia para poder tomar la ratio
anterior (precedente derivado) o la fuente del derecho adecuada (precedente
original).216
(6) Ej.: volviendo al caso de Juan, la problematización normativa sería la

ausencia (hipotética) de una norma constitucional que garantice la asistencia
de un intérprete en el caso de la comparecencia en un juicio de una persona
indígena. Mientras que la problematización fáctica, determinaría que el
problema a resolver sería si el que las personas y colectivos indígenas no
cuenten con la asistencia de un intérprete en un juicio impide el acceso
material a la justicia.
14. Situación fáctica: La determinación del problema comienza con la definición

del hecho original, donde es fundamental establecer la vulneración de un interés
de la persona o colectivo. Se sugiere intentar pensar la situación desde la
persona afectada.
(7) Ej.: situación fáctica (problema de caso concreto): el indígena Juan

no cuenta con un traductor que le ayude a comprender cabalmente lo que se
trata en un proceso judicial en su contra.
15. Hecho constitucionalmente relevante: nos ayuda a saber cuál es el

problema concreto que debe resolver la Corte mediante un precedente a través
del análisis constitucional.
(8) Ej.: hecho constitucionalmente relevante: a partir del problema de

que Juan no cuenta con un traductor (situación fáctica), existen derechos
constitucionales, instrumentos internacionales y las otras fuentes mencionadas
[ver acápites 10-12] en el caso de un precedente de origen; o, existen criterios
anteriores de la Corte respecto de personas con discapacidad y extranjeras que
pueden ayudar a extender la garantía del debido proceso a las personas
indígenas, además de las otras fuentes mencionadas.
16. Problema del precedente: una vez comparados la situación fáctica y el hecho
constitucionalmente relevante, se los combina y se obtiene el problema sobre el
cual se desarrollará el precedente. Este puede ser diferente del de la sentencia
216
En la problematización normativa, el orden del análisis se invierte, pues primero se hace la identificación del
problema jurídico del acápite 14. La ventaja de lo fáctico es que permite hacer un análisis más amplio.
208
de origen, puesto que el precedente no busca solucionar el caso concreto, sino

establecer y desarrollar el pensamiento jurídico de la Corte hacia los casos
futuros y con efectos de generalidad.
(9) Ej.: problema de precedente: ¿es posible extender los criterios

anteriores de la Corte respecto de las personas con discapacidad oral y
auditiva, y extranjeras a las personas y colectivos indígenas con el fin de
garantizar de que los elementos de su cultura no sean un impedimento para
poder defenderse en un proceso judicial?
17. Identificación de las fuentes: identificado el problema, se procede a buscar y

sistematizar las fuentes disponibles que servirán para la construcción del
precedente de acuerdo al uso sugerido en este Protocolo [ver acápites 10-12].
Posteriormente, se procede a justificar en derecho la argumentación que sigue.
Se argumenta de acuerdo a los métodos y técnicas establecidos en la
Constitución, instrumentos internacionales, ley, reglamento, doctrina, y en la
práctica judicial, nacional y extranjera.
18. Redacción del precedente: una vez argumentada la sentencia, se redacta la
nueva ratio (precedente constitucional), que será el parámetro de interpretación
obligatorio para el futuro. Este precedente estará dentro de la sentencia en la
parte final denominada “precedente”, la cual deberá extraerse de la
argumentación respectiva. Si es necesario, se establecerá luego la decisión
respecto del caso concreto. En definitiva, el precedente constitucional es una
ratio decidendi que contiene el pensamiento jurídico de la Corte Constitucional y
desarrolla el contenido de las normas constitucionales.
Tipos de precedentes
19. Por la fuente: los precedentes, por la fuente, se clasifican en: de origen y
derivados.
19.1 Los de origen se construyen ex novo y sobre la toma de elementos de la
argumentación jurídica que no están en decisiones anteriores de la Corte;
19.2 Los derivados toman la (s) ratio (s) de sentencias anteriores de la Corte,
y luego los elementos argumentativos necesarios de las fuentes
respectivas. De acuerdo a los fines del proceso de elaboración, los
derivados, pueden ser:
19.2.1 Constructivo: es el que permite armar una nueva ratio a partir

de una o más ratios de sentencias anteriores. Este precedente permitiría la
existencia de una gran gama de formas adicionales. Por ejemplo,
complementarios, restrictivos, extensivos, explicativos, aditivos.
19.2.2 Correctivo o de permanencia: es el que busca corregir o

mantener el criterio de la Corte.
20. Por los efectos generales: los precedentes, por los efectos generales, son
aquellos que vinculan a la resolución de casos similares posteriores; y, los que
tienden a la creación del derecho (precedente constructivo, de corrección o
permanencia). En el primer caso, respecto de todos los procesos se busca
209
garantizar los principios de igualdad (a igual caso, igual decisión) y la

uniformidad con el fin de permitir la predictibilidad del razonamiento
constitucional. En el segundo caso, la Corte crea derecho de acuerdo a la
Constitución vigente y a la vez argumenta jurídicamente para ampliar el ejercicio
de los derechos constitucionales.
(10) Ej.: en el caso de Juan, la regla jurisprudencial de la Corte que extiende

la garantía del debido proceso influye sobre todos los procesos, pues en lo
posterior se aplicará a todos los casos donde comparezcan personas y
colectivos indígenas. Al mismo tiempo, la Corte crea una norma que no existía
en el ordenamiento jurídico.
Cuadro 2
TIPOS DE PRECEDENTE
CASOS SIMILARES SISTEMA JURÍDICO

igualdad y uniformidad Creación de derecho
Precedente de origen P. constructivo

P. de corrección
o permanencia
Precedente constitucional
Efectos del precedente

21. Vinculación erga omnes: los precedentes constitucionales tienen efectos
generales (erga omnes), en dos sentidos. Uno abstracto, sobre el sistema
jurídico, lo que lo convierte en fuente formal del derecho. La Corte Constitucional
es en la nueva Constitución una corte de precedentes y el máximo intérprete de
aquella (Art. 436.1.6). Esto supuso pasar de un esquema general de
interpretación funcional donde varias instancias en orden de su ámbito de
competencia podían interpretar la norma constitucional, a uno concentrado en la
Corte Constitucional. El otro sentido del efecto erga omnes es concreto y opera
respecto de las/os operadores jurídicos, especialmente sobre las juezas/es,
quienes tienen un control directo sobre su actuación respecto del acatamiento de
los precedentes.
22. Inamovibilidad ex nunc y ex tunc: el efecto hacia el futuro (ex nunc) y
retrospectivo (ex tunc) son comunes a toda sentencia de la Corte. En el primer
caso significa que no existe forma para revisar lo decidido y su aplicación
210
dispone hacia el futuro respecto del sistema jurídico; y, en el segundo caso,

refiere a la posibilidad de, sin negar lo anterior, retrotrae algunos efectos en el
tiempo por una cuestión social o política determinada, lo que se conoce hoy
como modulación de sentencias. El efecto ex nunc es aplicable a los
precedentes, no obstante, el efecto ex tunc tiene una particularidad, puesto que
sólo es aplicable al caso concreto si la Corte decide fallar respeto de él o a los
casos similares aún en proceso.
20 Cosa juzgada: es resultado del efecto ex nunc. Consiste en que ya no existe una
instancia de revisión y, además, que no puede tratarse sobre lo mismo y con las
mismas partes en otro proceso (identidad objetiva e identidad subjetiva). Este
efecto es aplicable al precedente constitucional únicamente cuando la Corte decida
fallar sobre el caso concreto.
21 Vinculación inter pares: el precedente opera principalmente respecto de los
procesos similares a partir de la identificación de la ratio. Se buscan dos fines,
garantizar la igualdad jurídica (a igual caso, igual decisión), la uniformidad y la
predictibilidad judicial con el fin de determinar el pensamiento judicial y facilitar el
litigio (seguridad jurídica).
22 Vinculación inter partes: es decir, aquellos que vinculan, fundamentalmente a
las partes del proceso cuando la Corte ha fallado sobre el caso concreto;
23 Vinculación inter comunes: efectos que alcanzan y benefician a terceros que
no habiendo sido parte del proceso, comparten circunstancias comunes con los
peticionarios de la acción; y,
24 Situación de vulnerabilidad: por la cual la Corte ordena la adopción de
políticas o programas que benefician a personas que no interpusieron las acciones
de garantías jurisdiccionales.
II. Proceso de elaboración formal y material

25 Para efectos de este Protocolo, el proceso de elaboración de las sentencias
constitucionales que incorporen un precedente constitucional deben tener un
contenido mínimo (Art. 17 LGJCC). Sin embargo, cuando se trata de un precedente
se debe incorporar algunos elementos adicionales que se detallan a continuación.
Antecedentes
26 Hechos relevantes: esta parte debe contener los hechos más importantes del
(os) caso (s) que se van a utilizar para el precedente. En esta parte se redactará la
situación fáctica y una breve descripción del proceso de juzgamiento. Son
relevantes aquellos momentos procesales importantes para entender el problema
del precedente. Se buscará, en lo posible, no incluir menciones normativas o
referencias procesales concretas (Por ej., oficios, transcripción de informes, etc.):
26.1 Pretensiones de la demanda: luego se establece cuáles son los

intereses concretos de la demanda (pretensiones).
26.2 Contestación de la demanda: posteriormente, se establecerá los
elementos centrales de la contestación a la demanda.
26.3 Decisiones judiciales: en esta parte, se resumirá los
criterios centrales (si es posible, la –s- ratio –s-) del caso concreto
en la primera y segunda instancia.
211
Problematización
27 Caso concreto: en esta parte, se analiza, argumentada y motivadamente, las
razones por las que la Corte decide o no tratar el caso concreto de acuerdo a los
criterios establecido en este protocolo [ver acápite 9].
28 Relevancia constitucional: en esta parte se desarrollan dos cuestiones:
28.1 Las razones motivadas para la selección del caso con el fin de
establecer jurisprudencia constitucional; y,
28.2 establecer la importancia constitucional para desarrollar un derecho
novedoso, los problemas de interpretación o aplicación contradictoria, o
para mantener –o modificar- un criterio constitucional de la Corte.
29 Determinación del/los Problema/s Jurídico/s: en esta parte se deberá

establecer el o los problemas jurídicos a resolver a partir del caso concreto. El
problema se construye fácticamente, por lo cual no se establece la colisión o
ausencia de normas (reglas o principios), sino la cuestión concreta que afectaría
un derecho constitucional [ver acápite 13-18]. Debemos adoptar la perspectiva de
las víctimas y la actuación (estatal o privada) que está lesionando un derecho
constitucional. Una pista para determinar el problema se encuentra en la
pretensión y la contestación a la demanda. Es aconsejable que se establezca un
solo problema y no más de dos subproblemas íntimamente relacionados con el
problema central.
Consideraciones y fundamentos
30 Competencia.- La Corte establece su competencia, formal y material. En el caso
que la Corte advierta que existen normas inconstitucionales, establecerá su
competencia para declarar de oficio de acuerdo a los artículos 427 de la
Constitución y 11.5 y 3.1.1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccional y Control
Constitucional.
31 Derechos a desarrollarse.- En esta parte, se identificará lo siguiente:
31.1 si existen o no precedentes anteriores de la Corte sobre el problema

del precedente y qué tipo de precedente se va a establecer [ver acápite
13-18]; y,
31.2 los principios o derechos que se relacionan con el problema del
precedente y que la Corte va a desarrollar.
32 Argumentación de los problemas jurídicos.- (Se copia el -los- problema –s-

jurídico –s- en un recuadro) Esta es la parte central de la sentencia donde se va a
analizar las cuestiones de derecho que buscan maximizar o limitar motivadamente
los derechos o situaciones constitucionales. Dos cosas son importantes:
33.1 La primera referida a la necesidad de enfocar el problema de

constitucionalidad y no de legalidad. Una forma para poder identificar el
problema de constitucionalidad es darse cuenta que la mera legalidad, su
aplicación arbitraria (o contradictoria) o la ausencia de norma permitiría la
realización de una situación injusta en materia de garantía de derechos. Es
injusta en la medida que afecte el núcleo esencial del derecho.
212
33.2 La segunda es que este análisis constitucional debe reflejar la

situación fáctica, los hechos relevantes y el problema de precedente [ver
acápites 13-18] de manera uniforme y coherente. Esta identificación se
instrumenta en las categorías de análisis sin numeración (Por ej.: en el
caso de Juan acceso sustancial a la justicia y debido proceso, Estado
intercultural y plurinacional, derechos colectivos y debido proceso de las
personas indígenas, etc ) que van a servir para el desarrollo de la
argumentación jurídica con el fin de fundamentar el precedente
constitucional. Tres categorías será obligatorio incluir al final de esta parte
y en este orden:
i. línea argumental del pensamiento jurídico de la Corte (con la

mención concreta del tema); y,
ii. la fundamentación sobre los efectos del precedente
constitucional [ver acápite 21-24]; y,
iii. la reparación integral de los derechos de las víctimas (será in
genere si no se asumió el caso concreto; y, será en concreto
sí se lo asumió).
33 Es importante tener en cuenta, además, estas recomendaciones:
33.1 Identificación de la (s) ratio (s) en la (s) sentencia (s)

original (es): esta operación se refiere a la identificación de la (s) ratio
(s) [ver acápite 5-8];
33.2 Identificación de ratio (s) en sentencia (s) posterior (es):
igual ocurre con la sentencia (s) posterior que va a servir de contraste. Es
necesario observar, además del acápite anterior, también el tipo de
precedente, pues la operación de interpretación pudiera variar [ver acápite
19-20]. Se recomienda que al final de cada categoría de análisis judicial se
vaya resumiendo el pensamiento judicial. Esto facilitará la redacción del
precedente jurisprudencial obligatorio al final de la sentencia; y,
33.3 Declaratoria de inconstitucionalidad: se podrá declarar la
inconstitucionalidad motivadamente y de oficio de las normas que estén
en contradicción evidente de la Constitución.
Precedente constitucional obligatorio

34 Reglas (ratio decidendi propiamente dicha): el precedente no es toda la
sentencia, sino únicamente aquella parte en la cual se desarrolla el pensamiento
jurídico en los términos establecidos en este protocolo [ver acápites 1-8]. Este
precedente debe constar al final de la sentencia constitucional, lo cual facilitará su
codificación en el Prontuario de Precedentes Obligatorios y su indexación para
efectos de publicidad por los medios necesarios. Es importante establecer que esta
es la parte que vincula de la sentencia en el caso de un precedente constitucional
obligatorio. Sin embargo, la argumentación también obliga, pero siempre en
referencia de estas reglas del precedente.
35 Efectos: se deberá resumir en conexión con la argumentación de los efectos de la
parte anterior, los efectos concretos del precedente. Esta parte es de suma
213
importancia, pues permitirá la ejecución y garantiza la obligatoriedad del

precedente.
36 Decisión del caso concreto (decisum): esta parte sólo constará si la Corte ha
decidido fallar sobre el caso concreto de acuerdo a lo que establece este protocolo
[ver acápite9]. Esta decisión seguirá los mismos requerimientos de una sentencia
constitucional en lo que fuera aplicable.
III. Normas de estilo

Encabezado
37 El encabezado describe los datos generales de identificación de la sentencia. La
numeración sigue el formato general. Las iniciales PJO significan precedente
jurisprudencial obligatorio. El siguiente es el formato:
Quito D.M., 21 de Julio de 2010
Sentencia N. º 001-2010-PCO-CC
Juez Constitucional Ponente: Dr. Patricio Pazmiño
LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN
Generalidades
38 La sentencia se escribirán en letra 13 Times New Roman INEN A4 a espacio
sencillo y márgenes estándar.
39 Se numerará cada acápite de manera secuencial en el siguiente formato (título,
subtítulo, acápite, subacápite): a) I. ANTECEDENTES; 11. Hechos relevantes;
1.1.1 El día 27 de junio de 2009, la señora […]; a. Derechos a la atención
prioritaria… […] … i. Derecho de las personas adultas mayores.
40 Sólo si es indispensable para la argumentación jurídica, se podrá hacer otras
subdivisiones. Existe licencia sobre esto, siempre y cuando se guarde un orden
sistemático. Por Ej.:
“(a) Respecto de la primera dimensión, la Constitución vigente incorpora

“la categoría de derechos del buen vivir” como un principio normativo que
maximiza… (c) La dimensión social lleva al análisis de la modificación de
los fines sociales de la actuación estatal. Tradicionalmente…”
41 Dentro de cada subtítulo se puede enunciar libremente, de acuerdo a los

problemas jurídicos a resolver, categorías de análisis (sin numerar y sin sangría)
que tiene que seguir una línea deductiva. Ej.
Obligación positiva, integral y progresiva del Estado de garantizar los

derechos
3.1.1 Nuestra Constitución en su artículo 3.1 prescribe que es el más alto deber
del Estado:
“Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos
214
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en

particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua
para sus habitantes.”
42 Los nombres de autoras/es y la denominación de las normas jurídicas, nacionales y

extranjeros, citados en la sentencia se ponen con cursiva. El uso de las mayúsculas
se regirá por las reglas generales del idioma español.
Citas
43 Se deberá citar todas las referencias que se hagan en la sentencia a fuentes del
derecho con el fin de construir el pensamiento jurídico. Si la cita es textual deberá
constar entre comillas y sin cursiva. Las citas de más de dos líneas irán en texto
separado en letra 10 entre comillas y con el llamado de nota al pie al final. Si se ha
omitido textos extensos, se colocará el siguiente símbolo: […]. Cuando se toma un
texto del medio de un párrafo extenso se usará tres puntos seguidos al inicio o al
final de la frase citada. Al pie, excepcionalmente, se hará explicaciones adicionales
44 Las notas al pie van en la página de cita y no al final. Las notas tendrán el
siguiente formato: Josef Estermann, Filosofía Andina. Estudio intercultural de la sabiduría
autóctona andina, Ediciones Abya Yala, Quito, 1998. pp. 13-45.
45 En caso de citas complejas, el siguiente será el formato:
a. Juan García Mogrovejo, “Elementos de crítica a la teoría constitucional del

género”, en Pedro Rivas Valle, Hacia un Constitucionalismo Crítico, Quito,
Editorial Insurgentes, p. 72.
b. Isaiah Berlin, Dos Conceptos de Libertad y otros escritos, España, El Libro de
Bolsillo Filosofía Alianza Editorial, 2001, pp. 43-65, citado por Diego López,
Teoría Impura del Derecho. La transformación de la Cultura Jurídica
Latinoamericana, Bogotá, Legis, 2004, p. 399.
c. (se usa Cfr. –“confrontar”- cuando se hace una referencia general a todo el
libro) Cfr., Torraine, Alain, ¿Qué es la democracia?, Madrid, 1994, Editorial
Ediciones de Hoy S.A.
46 La cita de las normas jurídicas y sentencias extranjeras será en el siguiente

formato:
a. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, sentencia C. 172 XXXVIII, 23-

may-2006, p. 30 (si es posible citar partes concretas, se lo hace como párrafo,
considerando, acápite, etc.).
b. Comité de Derechos Humanos, Observación General 6, Derecho a la Vida, párr.
5.
c. Normas dentro del texto de la sentencia: … de acuerdo a lo que establece el
artículo 436.2 de la Constitución vigente.
d. Cita de normas nacionales al pie en el siguiente formato: Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, RO-2S 52: 22-oct-2009, Art.
73.
Cierre
47 El cierre de la sentencia tendrá el siguiente formato:
215
Dr. Patricio Pazmiño

PRESIDENTE
Dr. Arturo Larrea Jijón

SECRETARIO GENERAL
Razón.- Siento por tal, que la Sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la
Corte Constitucional, para el período de transición, por unanimidad con el voto de los
doctores: Patricio Herrera Betancourt, Hernando Morales Vinueza, Ruth Seni Pinoargote,
Fabián Sancho Lobato, Manuel Viteri Olvera y Roberto Bhrunis Lemarie, Alfonso Luz
Yunes, Patricio Pazmiño Freire y Edgar Zárate Zárate, en Sesión Ordinaria del día jueves
22 de julio de dos mil diez. Lo certifico.

SECRETARIO GENERAL
216
Anexo V
“Caso INDULAC” (selección y revisión)
FUENTE: Corte Constitucional, Lucía Bacigalupo-Juan Carlos Bacigalupo Buenaventura y Zully Priscila
Bacigalupo (INDULAC), st. 001-10-PJO-CC, cs 0999-09-JP: 22-dic-2010 (RO.-Sup.351: 29-dic-2010), juez
constitucional ponente: Roberto Bhrunis Lemarie.
Quito, D. M., 22 de diciembre del 2010
SENTENCIA N.º 001-10-PJO-CC
CASO N.º 0999-09-JP
LA CORTE CONSTITUCIONAL, para el período de transición
Juez Constitucional Ponente: Dr. Roberto Bhrunis Lemarie, MSc.
I. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL
1.- La Sala de Selección de la Corte Constitucional para el periodo de transición, con

fecha 24 de marzo de 2010, mediante “Auto de Selección”, y de conformidad con los
parámetros de selección previstos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, procedió a seleccionar el Caso N.° 0999-2009-
JP (que acumula las sentencias remitidas por el Juez Sexto de Tránsito del Guayas con
el N.° 022-2009 y la resuelta por los Jueces de la Primera Sala de lo Laboral y la Niñez y
Adolescencia de la Corte Provincial de Guayas con el N.° 0368- 2009) y fijó los
parámetros de relevancia constitucional que justificaron la selección de la presente
causa.
II. ANTECEDENTES
2.- Para una adecuada comprensión del desarrollo de este caso se hará referencia por
separado, en adelante:
a) Causa N.° 368-2009 (Caso N.° 1) resuelto por los Jueces de la Primera Sala de lo
Laboral y la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial del Guayas; y,
b) Causa N.° 022-2009 (Caso N.° 2) resuelta por el Juez Sexto de Tránsito del
Guayas.
Caso N.° 1
3.- Lucía Bacigalupo, con fecha 15 de mayo de 2009, interpone acción de protección
respecto al acto de inscripción de nombramientos de Gerente y Presidente de la
compañía INDULAC realizado por Norma Plaza García, Registradora Mercantil de
Guayaquil.
217
4.- La acción de protección interpuesta con fecha 2 de junio de 2009, fue rechazada
por el Juez Tercero de Tránsito del Guayas, decisión que fue apelada ante la Corte
Provincial de Justicia del Guayas.
5.- El 15 de julio del 2009, los Jueces de la Primera Sala de lo Laboral y la Niñez y
Adolescencia de la Corte Provincial del Guayas, en instancia de apelación, revocan la
sentencia venida en grado y aceptan la acción de protección por las siguientes
consideraciones:
“a) la inscripción de nombramientos no debía ocurrir en razón de verificarse irregularidades en

los actos jurídicos que precedieron a dicho registro; y b) la inscripción podría ocasionar daños a
terceros que de buena fe contraten con INDULAC. Sobre la base de ese argumento dispusieron:
“[…] Dejar sin efecto la inscripción de los nombramientos de Juan Carlos y Zully Bacigalupo como
Presidente y Gerente de INDULAC [y] a través de medida cautelar […] disponer que la señora
Registradora Mercantil de Guayaquil se abstenga de inscribir cualquier acto jurídico celebrado o
firmado por los referidos señores […].”
6.- Con fecha 23 de marzo del 2010, mediante Oficio No.- 0470-JPPTG el Juez Tercero
de Tránsito del Guayas, solicita información a la Superintendencia de Compañías
respecto al cumplimiento de la sentencia constitucional dictada por la Primera Sala de lo
Laboral y la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. La
Superintendencia alega la imposibilidad de cumplir el fallo por existir otra sentencia de
acción de protección que dispone lo contrario.
Caso N.° 2
7.- El 21 de julio del 2009, Juan Carlos Bacigalupo Buenaventura y Zully Priscila
Bacigalupo, en sus calidades de representantes legales de las compañías ROTOMCORP
CÍA. LTDA., e Industrias Lácteas S. A. INDULAC, interponen acción de protección
respecto a los actos emitidos por los representantes de la Superintendencia de
Compañías y del Intendente de Compañías de Guayaquil por una presunta vulneración
al derecho a la propiedad y al debido proceso.
8.- Dichas autoridades recibieron dos denuncias para que se inicie un proceso
administrativo que determine:
“a) si la compañía ROTOMCORP es o no accionista de INDULAC; b) la regularidad del manejo de

las acciones transferidas y; c) la designación de sus representantes.” 217
9.- El 21 de julio del 2009 a las 11h30, el Juez Sexto de Tránsito del Guayas, mediante
auto de calificación de la acción de protección interpuesta, dispuso:
“[…] aceptar a trámite la acción de protección [y] dejar sin efecto legal alguno [los actos
administrativos emitidos por la Superintendencia e Intendencia de Compañías de Guayaquil], esto
por haberse vulnerado los artículos 354, 355 342 de la Ley de Compañías[…].”
217
Denuncia presentada por: Schubert Alonso Bacigualupo Buenaventura en su calidad de accionista de INDULAC,
el 08 de mayo del 2009.
218
10.- El 28 de agosto del 2009 a las 16h40, el Juez Sexto de Tránsito del Guayas,
mediante sentencia, declara con lugar la acción de protección interpuesta por Juan
Carlos Bacigalupo Buenaventura y Zully Priscila Bacigalupo, en sus calidades de
representantes legales de las compañías ROTOMCORP CÍA. LTDA., e Industrias Lácteas
S. A. INDULAC, sentencia que fue apelada por la Superintendencia e Intendencia de
Compañías de Guayaquil (ampliación), Schubert Bacigalupo Buenaventura (tercero
interesado) y la Dirección Regional N.°1 de la Procuraduría General del Estado.
11.- El Juez Sexto de Tránsito del Guayas rechaza las apelaciones por improcedentes e
indebidamente fundamentadas, esto de conformidad con las Reglas de Procedimiento
para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional vigentes a esa época.
12.- El 17 de noviembre del 2009, mediante auto, el Juez Sexto de Tránsito del Guayas
determinó que la interposición de la acción extraordinaria de protección, por parte del
Procurador de la Superintendencia e Intendencia de Compañías, carece de valor legal,
por consiguiente, inadmite a trámite la acción referida.
13.- De conformidad con lo que dispone el artículo 86 numeral 3 inciso último y

numeral 5 de la Constitución de la República, el señor Juez Sexto de Tránsito del
Guayas, da por finalizado el proceso y dispone que la actuaria del despacho remita a la
Corte Constitucional la sentencia ejecutoriada para el desarrollo de su jurisprudencia.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
14.- De conformidad con el numeral 6 del artículo 436 de la Constitución de la

República, y artículo 2, numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional, la Corte Constitucional, a través de la Sala de Revisión, emite
sentencias que contengan jurisprudencia vinculante, o precedente con carácter erga
omnes, en los casos que llegan a su conocimiento a través del proceso de selección. La
Corte Constitucional, en ejercicio de dichas competencias constitucionales y legales,
está facultada para, de manera paralela al desarrollo de jurisprudencia vinculante,
efectuar la revisión con efectos inter partes, pares o communis de aquellos casos en los
que se constate en la sustanciación o decisión de la causa una vulneración a derechos
constitucionales.
Fuentes que informan esta sentencia
15.- La Corte Constitucional, luego de un análisis de las fuentes como precedente a

esta sentencia, determina la inexistencia de precedente constitucional vinculante
relacionado con los casos objeto de estudio. No obstante, tratándose de acciones de
protección, esta Corte tomará en consideración algunos criterios esgrimidos con
anterioridad, particularmente la Sentencia N.° 055-10-SEP-CC. Dicho fallo, aun cuando
haya generado efectos inter partes, servirá de base para la construcción de este
precedente jurisprudencial.
219
16.-La Corte Constitucional, a partir de los casos que integran esta sentencia, tiene la
obligación constitucional de desarrollar los contenidos de los derechos reconocidos en la
Constitución mediante su jurisprudencia, dando respuestas concretas a los problemas
surgidos a partir del ejercicio e implementación de la garantía jurisdiccional. De la
correcta aplicación de esta institución depende la garantía de los demás derechos
contenidos en la Constitución. Su adecuada aplicación permitirá la tutela adecuada y
efectiva de los derechos de las personas frente a amenazas o vulneraciones de
derechos por parte del sector público o particulares.
Problemas Jurídicos
17.- En cuanto a la construcción de problemas jurídicos, esta Corte Constitucional,

considerando que la presente sentencia se constituye como fundadora de la
competencia prevista en el artículo 436 numeral 6 de la Constitución, y con el fin de
facilitar su comprensión, ha considerado, previo a referirse a los problemas jurídicos
que se desprenden de los casos concretos, pronunciarse de manera general sobre los
fines y funciones de esta novedosa competencia constitucional.
18.- Con esa aclaración, la Corte Constitucional sistematizará sus argumentaciones a

partir del planteamiento de los siguientes problemas jurídicos:
 ¿En qué consiste y cuál es la finalidad de la competencia prevista en el numeral

6 del artículo 436 de la Constitución de la República?
 ¿Qué debe hacer la jueza o juez constitucional ante la interposición de un

recurso de apelación en acciones de garantías jurisdiccionales?
 ¿Cuál es el deber de la judicatura, sala o tribunal que dictó la sentencia definitiva

ante la interposición de una acción extraordinaria de protección?
 Si en el proceso de cumplimiento o ejecución de una sentencia o resolución

constitucional, se constata la existencia de sentencias constitucionales
contradictorias en la misma materia, que impidan su ejecución, ¿cuál es el
órgano competente y el mecanismo constitucional adecuado para conocer dicho
conflicto?
 Las acciones de protección N.° 368-2009 y N.° 022-2009 ¿conocieron y

resolvieron asuntos relacionados con la vulneración de derechos
constitucionales?
Argumentación y desarrollo de los problemas jurídicos
¿En qué consiste y cuál es la finalidad de la competencia prevista en el

numeral 6 del artículo 436 de la Constitución?
19.- De conformidad con el artículo 1 de la Constitución de la República, el Ecuador se

reconoce como un Estado Constitucional de derechos y justicia, denominación que se
convierte en el principio constitucional esencial sobre el cual se levanta la organización
220
política y jurídica del Estado. Producto de ello, muchas han sido y deberán ser las
modificaciones y efectos que se generen en relación a la idea o concepción tradicional
del derecho y de la ciencia jurídica.
20.- Tres son los efectos esenciales que trae consigo el Estado Constitucional, y que en
un alto grado, su eficacia descansa en las labores que deben desempeñar las Salas de
Selección y Revisión de la Corte Constitucional:
a) El reconocimiento de la Constitución como norma vinculante, valores,

principios y reglas constitucionales;
b) El tránsito de un juez mecánico aplicador de reglas a un juez garante de la
democracia constitucional y de los contenidos axiológicos previstos en la
Constitución; y
c) La existencia de garantías jurisdiccionales vinculantes, adecuadas y eficaces
para la protección de todos los derechos constitucionales.
Son estos los elementos sustanciales que justifican la razón de ser del Estado
Constitucional de Derechos, y precisamente por ello, se constituyen en los avances más
notables e importantes que refleja la Constitución de Montecristi en relación a la
Constitución de 1998. Muestra de ello es el tránsito de garantías constitucionales
extremadamente formales, meramente cautelares, legalistas, con un ámbito material de
protección reducido a la justiciabilidad de derechos civiles y políticos, a garantías
jurisdiccionales de conocimiento, libres de formalidades desde su activación, y lo más
importante, protectoras y reparadoras de todos los derechos constitucionales.
21.- Por otro lado, muestras de esta evolución dogmática y garantista son también: el
reconocimiento de nuevos derechos y garantías; la modificación denominativa
tradicional de los derechos constitucionales para romper con aquella clasificación
tradicional sustentada en relaciones de poder; la presencia de principios de aplicación
de derechos que de manera expresa denotan su plena justiciabilidad, interdependencia
e igualdad jerárquica.
22.- En definitiva, nadie puede discutir el notable avance que desde el punto de vista
constitucional, han experimentado las garantías jurisdiccionales y los derechos
constitucionales, pero también es cierto que, en razón de sus innovaciones, pueden
generar confusiones, equivocaciones e incluso prácticas abusivas que podrían devenir
en lesiones graves a derechos constitucionales y en la generación de estados de
indefensión.
23.- Resulta tan relevante la función que debe desempeñar la Corte Constitucional en
ejercicio de la competencia prevista en el numeral 6 del artículo 436 de la Constitución,
esto es, el desarrollo de jurisprudencia vinculante –horizontal y vertical– respecto a los
derechos y garantías jurisdiccionales con los que deben lidiar diariamente usuarios y
operadores de justicia constitucional del país. Pero, ¿cómo hacerlo? Marcando el
camino, ratificando y creando líneas jurisprudenciales en determinados escenarios
constitucionales, que eviten la superposición entre las garantías jurisdiccionales, que
clarifiquen y desarrollen su naturaleza, presupuestos de procedibilidad, efectos,
221
procedimiento, y por sobre todo, ilustrando y guiando a partir de sus fallos a la

ciudadanía en general.
¿Ha experimentado cambios la jurisprudencia constitucional ecuatoriana

desde la vigencia de la Constitución de la República?
24.- Desde la óptica de la Constitución Política de 1998, de un derecho jurisprudencial

y de la existencia de reglas o ratio decidendi que generen efectos vinculantes
horizontales y verticales, si no existía el reconocimiento constitucional del valor del
precedente constitucional, o dónde las garantías constitucionales no podían generar
otro efecto que no sea inter partes. Los ex Tribunales Constitucionales dictaban una
serie de fallos contradictorios sobre una misma materia, circunstancia que denotaba
que características como certeza y seguridad jurídica se endilgaban única y
exclusivamente al derecho legislado, esto es, a la ley en sentido formal. La ausencia de
líneas jurisprudenciales, reglas para determinados escenarios constitucionales fue una
constante en la historia jurisprudencial constitucional ecuatoriana. Como consecuencia,
se lesionaron diariamente los derechos a la igualdad y seguridad jurídica a partir una
fuente del derecho que recibió tradicionalmente el calificativo de secundaria o de
conocimiento.
25.- Es el caso del ordenamiento constitucional ecuatoriano, desde el origen de la

República, la ley fue la única fuente de derecho y la jurisprudencia solo tenía efectos
inter partes, considerada en el mejor de los casos, y solo excepcionalmente, fuente
auxiliar de interpretación, pero nunca regla de obligatorio cumplimiento. Esa fue la
realidad de la jurisprudencia ecuatoriana donde prevalecía por sobre todo el derecho
legislado y en la que ni siquiera se inició el camino de un auténtico derecho judicial.
26.- Esta situación cambió en la Constitución de la República del 2008 y se reconoció

que el concepto de fuente no es exclusivo de la ley en sentido formal, puesto que
existen otras tantas manifestaciones que no provienen necesariamente del parlamento,
ni del Estado en general, pero que reúnen las condiciones para la generación de
derecho objetivo.
27.- La Constitución vigente finalmente reconoce de manera expresa el principio stare

decisis en el artículo 436 numerales 1 y 6 de la Carta Fundamental. El conocido
principio stare decisis se ha entendido como aquél deber de las juezas y jueces de
adherirse a lo decidido por ellos mismos en el pasado o por las juezas y jueces
superiores de la misma jurisdicción; o dicho en otras palabras, en virtud de este
principio, el juez debe decidir de acuerdo a lo resuelto en el pasado y no contradecir lo
decidido sin una razón poderosa debidamente fundamentada.
28.- En razón a esta innovación constitucional y al reconocimiento del principio stare

decisis, y por tanto, de la jurisprudencia como fuente directa de derecho, es preciso que
la Corte Constitucional a partir de esta nueva competencia constitucional marque el
camino para la consolidación del derecho jurisprudencial ecuatoriano.
222
La Corte Constitucional como órgano encargado de desarrollar jurisprudencia

vinculante.
29.- Resulta evidente que el desarrollo de jurisprudencia constitucional vinculante en

materia de garantías es una competencia exclusiva de la Corte Constitucional. Con ese
fin debemos dejar en claro algunos aspectos:
a) La Corte Constitucional, a partir de las Salas de Selección y Revisión, no se

convierte en otra instancia de apelación, tal como sucedía con los extintos
Tribunales Constitucionales al amparo de la Constitución Política de 1998. En
efecto, la Corte Constitucional no guía sus actividades de Selección y Revisión
en la reparación “exclusiva” de derechos subjetivos; por el contrario, el deber
principal de estas Salas está en la generación de derecho objetivo, en el
desarrollo de jurisprudencia vinculante con carácter erga omnes. Está claro
que si durante el proceso de desarrollo de jurisprudencia vinculante se
identifican en el caso materia de estudio vulneraciones a derechos
constitucionales, la Corte Constitucional se encuentra plenamente facultada, a
través de la revisión del caso, a reparar las consecuencias de dicha
vulneración. Pero se insiste, la gravedad y relevancia constitucional de un
caso, en los términos previstos en el artículo 25 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, no se encuentran
acreditadas únicamente por la vulneración a un derecho subjetivo, deben
además existir condiciones adicionales que denoten la necesidad de su
selección para la creación de reglas o precedentes sobre el conflicto
identificado. La razón de ser de la finalidad de esta novedosa competencia de
la Corte Constitucional se encuentra acreditada concretamente a partir del
ideal de la constitucionalización de la justicia ecuatoriana, en donde juezas y
jueces de la República deben velar por la protección y reparación de los
derechos constitucionales de las personas.
b) En síntesis, las labores de las Salas de Selección y Revisión están
encaminadas a garantizar los derechos a la igualdad y seguridad jurídica de
las personas, conforme lo dispone el artículo 82 de la Constitución, logrando
certeza en una novedosa fuente directa del derecho en el sistema
constitucional ecuatoriano: la jurisprudencia constitucional. Aquello será
posible a partir del respeto a los precedentes jurisprudenciales dictados
dentro de un determinado escenario constitucional. Cabe precisar que
partiendo del carácter dinámico y sociológico de la jurisprudencia –derecho
vivo– es claro, tal como lo señala el artículo 3 numeral 4 de la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que los criterios
jurisprudenciales, al igual que aquellos plasmados en las normas legislativas,
no permanecen inmutables; por el contrario, a través de una adecuada carga
de argumentación jurídica existen técnicas que configuran la posibilidad de
un alejamiento de precedentes jurisprudenciales. Una realidad distinta,
llevaría a que la jurisprudencia adolezca de los mismos problemas que ha
experimentado la ley en sentido formal, tratar de regular a priori y con grados
de inmutabilidad todos los conflictos sociales de la humanidad.
223
30.- Una vez esclarecida la competencia de la Corte Constitucional en este precedente,

ésta procede a dilucidar los problemas jurídicos identificados anteriormente y que
guardan relación con los conflictos suscitados en los casos seleccionados.
¿Qué debe hacer la jueza o juez constitucional ante la interposición de un

31.- Lo primero que cabe precisar es que la jurisprudencia, en tanto fuente generadora
de derecho objetivo, puede cumplir diversas funciones dependiendo de las
circunstancias de los casos que se susciten:
a) podría desarrollar una regla legislativa;

b) interpretar la norma ante ambigüedades, insuficiencias o antinomias; o
c) ante un vacío o laguna normativa, podría, en ejercicio de la competencia que
fundamenta este precedente, regular un escenario determinado directamente
sin necesidad de acudir al órgano legislativo.
Esta actividad jurisdiccional es la creación de derecho objetivo y la adecuación de la

norma legislativa a los contenidos axiológicos garantizados en la Constitución.
32.- La facultad de la Corte Constitucional relacionada al desarrollo de jurisprudencia

vinculante, no siempre tendrá como efecto la generación o creación de reglas
jurisprudenciales. En ese contexto, y en referencia al problema jurídico que se
desarrolla, la regla jurisprudencial tendrá como finalidad la ratificación de una regla
legislativa preexistente.
33.- En el caso N.° 2, el juez constitucional desestimó la interposición de un recur so de

apelación por parte del accionante, por considerar que carecía de una adecuada
fundamentación, y como consecuencia se ejecutorió la sentencia dictada en instancia, y
la remisión del expediente a la Corte Constitucional para el desarrollo de jurisprudencia
vinculante. Cabe precisar que dicho proceder encontró sustento en las Reglas de
Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional, vigentes
a esa época.
34.- Considerando que en la actualidad la calificación de admisibilidad de recursos de

apelación en acciones de garantías jurisdiccionales es tramitada por parte de las juezas
y jueces constitucionales, esta Corte, a través de una regla jurisprudencial con carácter
erga omnes, reafirmará las disposiciones constitucionales y legales vigentes
relacionadas a la materia.
35.-La Constitución de la República, en su artículo 86, como la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en los artículos 4, numeral 8, 8,
numeral 8 y 24, garantizan el derecho a la doble instancia de los fallos dictados por las
juezas y jueces constitucionales que conocen acciones de garantías jurisdiccionales. Por
lo tanto, no es competencia de las juezas y jueces constitucionales calificar la
procedencia o no de un recurso de apelación, sino del órgano superior competente,
para garantizar a las partes procesales el derecho al debido proceso y particularmente
el derecho a la doble instancia.
224
36.- La Corte Constitucional identifica otro aspecto que merece ser clarificado. La
desestimación de un recurso de apelación por falta de fundamentación merece ser
rechazada desde todo punto de vista y en cualquier etapa procesal. De conformidad
con el carácter dinámico de las garantías jurisdiccionales, que incluso permiten su
activación sin la necesidad de contar con el auspicio de un profesional del derecho, y en
ejercicio del principio iura novit curia “el juez conoce el derecho”, reconocido en el
artículo 4, numeral 13 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, el juez constitucional debe subsanar de oficio las deficiencias de las
pretensiones alegadas y continuar con la sustanciación de la causa. Es preciso
determinar en este punto, que tanto la Constitución de la República en sus artículos 11,
numeral 5, y 76, como la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en
su artículo 2, numeral 4, prevén de manera categórica la obligatoriedad de administrar
justicia constitucional y la prohibición de suspender y denegar la administración de
justicia por contradicciones entre normas, oscuridad o falta de norma jurídica.
37.- La Corte Constitucional, a partir de los conflictos identificados en la sustanciación

de la acción de protección en el Caso N.° 2, establece con carácter erga omnes lo
siguiente:
Las juezas y jueces constitucionales que conozcan garantías jurisdiccionales, se

encuentran impedidos para calificar la procedencia de un recurso de apelación. Su labor
se limita a recibir el recurso interpuesto y remitir el mismo junto con el proceso, a la
autoridad competente.
Por otro lado, esta Corte Constitucional determina:
Las juezas y jueces constitucionales para asegurar el ejercicio de las garantías

jurisdiccionales reconocidas en el artículo 86 de la Constitución de la República y del
principio iura novit curia no podrán justificar la improcedencia de una garantía
jurisdiccional, como tampoco de los recursos y etapas procesales, en la falta de
enunciación de la norma, motivación u oscuridad de las pretensiones; es su deber
subsanar dichas deficiencias y continuar con la sustanciación de la causa.
38.- Las reglas jurisprudenciales establecidas tendrán efecto erga omnes y serán de
obligatorio cumplimiento.
¿Cuál es el deber de la judicatura, sala o tribunal que dictó la sentencia

definitiva ante la interposición de una acción extraordinaria de protección?
39.- En la misma línea argumentativa plasmada en el problema jurídico anterior, esta

Corte Constitucional, a partir de otro de los conflictos suscitados en el Caso N.° 2,
procederá a establecer una regla jurisprudencial respecto a la calificación de demandas
de acciones extraordinarias de protección.
40.- En el caso sub iudice, se constata que el señor Juez de Instancia, a partir de un
análisis de admisibilidad, desechó la acción extraordinaria de protección interpuesta. Al
respecto, esta Corte Constitucional deja claro que la acción extraordinaria de
protección, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 437 de la Constitución
de la República, es una garantía jurisdiccional de competencia exclusiva y directa de la
225
Corte Constitucional. En esa línea, le corresponde a la Corte Constitucional,

específicamente a la Sala de Admisión, efectuar el análisis de admisibilidad de la
garantía, no así a la judicatura, sala o tribunal ante quien se interpone la garantía.
41.- Ante actuaciones como la detectada en el caso sub iudice, (aun cuando estaban
vigentes las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte
Constitucional) alejada de la normativa constitucional vigente a la época de
sustanciación de la causa (artículos 94 y 437 de la Constitución), esta Corte
Constitucional revisa el caso concreto y evidencia la vulneración al derecho del
accionante al acceso a una garantía jurisdiccional de derechos.
42.- La Corte Constitucional, considerando que la problemática suscitada se refleja

también en diversos procesos constitucionales que llegan a la Corte Constitucional
diariamente para el desarrollo de jurisprudencia, establece la siguiente regla
jurisprudencial:
Las judicaturas, salas o tribunales que dictan una decisión definitiva, y ante quienes se
interpone una acción extraordinaria de protección están impedidos para efectuar un
análisis de admisibilidad, dicha competencia es exclusiva de la Sala de Admisión de la
Corte Constitucional. Las juezas y jueces, una vez recibida la demanda, deberán remitir el
expediente completo a la Corte Constitucional en un término de cinco días, como lo
dispone el Art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
43.- La regla jurisprudencial citada tendrá efecto erga omnes y será de obligatorio
cumplimiento.
Si en el proceso de cumplimiento o ejecución de una sentencia o resolución

constitucional, se constata la existencia de sentencias contradictorias en la
misma materia, que tornan imposible su ejecución ¿cuál es el órgano
competente y el mecanismo constitucional adecuado para conocer dicho
conflicto?
44.- La Corte Constitucional, en los Casos 1 y 2 supra, encuentra que se han emitido
dos sentencias que tratan sobre “temas aparentemente distintos”, pero que convergen
en el punto de su ejecución “lo que la una sentencia manda la otra prohíbe” creando
una especie de antinomia jurisdiccional con instrumentos que poseen el mismo valor
jurídico y que tornan ineficaz la decisión al no poder generar efectos jurídicos como
consecuencia de su inejecución, por lo que se ha visto afectado directamente uno de
los elementos connaturales a una garantía de derechos humanos: la reparación
integral.
45.-En armonía con la lógica del Estado Constitucional de derechos y justicia, la

Constitución vigente dispone expresamente en su artículo 86 numeral 3 que: “ los
procesos judiciales solo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o
resolución”. En virtud de dicho precepto se desprende que un proceso constitucional no
finaliza con la expedición de la sentencia o resolución; por el contrario, lo trascendental
es el cumplimiento de la misma, su eficacia normativa, efecto jurídico que permite la
materialización de la reparación integral.
226
46.- La Constitución de la República prevé con carácter específico, en el artículo 86

numeral 4, un mecanismo para el cumplimiento de sentencias en materia de garantías
jurisdiccionales y, posteriormente, reconoce en el artículo 436 numeral 9 al mecanismo
genérico de competencia exclusiva de la Corte Constitucional, tendiente a velar por el
cumplimiento de todas las sentencias, resoluciones y dictámenes constitucionales, sin
consideración al tipo de proceso constitucional del que provengan.
47.-Los mecanismos de cumplimiento de sentencias, resoluciones y dictámenes

constitucionales se constituyen per se en auténticas garantías jurisdiccionales de
protección y reparación de derechos constitucionales, si no existieran mecanismos de
cumplimiento como los señalados, de nada serviría la presencia de garantías para la
protección de todos los derechos constitucionales. En lo que se refiereal derecho
internacional de los derechos humanos, la Corte Interamericana, mediante sentencia
emitida en el caso Baena Ricardo y otros, citada por sentencia del 7 de febrero del
2006, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo
Jaramillo, ha señalado:
“[…] los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la

debida aplicación de los recursos efectivos y las garantías del debido proceso legal ante
las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción
contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación
de los derechos y obligaciones de éstas.
La efectividad de las sentencias depende de su ejecución. El proceso debe tender a la

materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial
mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento.”
48.-Siendo esa la trascendencia de los mecanismos constitucionales de cumplimiento

de sentencias, resoluciones y dictámenes constitucionales, esta Corte Constitucional
ratifica, a partir de un criterio de interpretación sistemática de la Constitución, que
aquellas disposiciones comunes previstas en el artículo 86 de la Constitución,
particularmente aquellas que reconocen el carácter de actio popularis a las garantías
jurisdiccionales -artículo 86 numeral 1 Constitución de la República- como aquella que
prevé las consecuencias y medidas en caso de incumplimiento de sentencias o
resoluciones constitucionales, son extensivas y, por consiguiente, aplicables al
mecanismo de cumplimiento reconocido en el artículo 436, numeral 9 de la Constitución
de la República.
49.- El mecanismo de cumplimiento de sentencias propende a la materialización de la

reparación integral adoptada dentro de una garantía jurisdiccional. La Corte
Constitucional, de oficio o a petición de parte, considerando que de por medio se
encuentra la materialización de la reparación integral, y sin necesidad de que
comparezca exclusivamente el afectado, está en la obligación de velar por el
cumplimiento de las sentencias constitucionales.
227
50.- La Corte Constitucional, tal como lo ha dicho en ocasiones anteriores218, determina

que los servidores públicos, en este caso particular, juezas y jueces del país, cuando
conocen de garantías jurisdiccionales se alejan temporalmente de sus funciones
originales y reciben la denominación de juezas y jueces constitucionales, hecho que
deviene en que el órgano encargado de sancionar, garantizando el derecho al debido
proceso y el derecho a la defensa, por deficiencias en la sustanciación de las causas,
sea la Corte Constitucional.
51.- Como consecuencia del problema jurídico reflejado en el caso, la Corte

Constitucional establece, a través de una regla jurisprudencial, que los mecanismos
constitucionales de cumplimiento de sentencias, dictámenes y resoluciones
constitucionales se constituyen en garantías jurisdiccionales. Ante la existencia de
sentencias constitucionales contradictorias y a falta de precedente constitucional en la
materia que impidan la ejecución de las mismas, la Corte Constitucional, de
conformidad con el artículo 436, numeral 9 de la Constitución, se constituye en el
órgano competente para conocer sobre dicho incumplimiento y, en caso de ser
necesario, dirimir el conflicto suscitado.
52.-La Corte Constitucional en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 86,

numeral 4 de la Constitución de la República, determina que las juezas y jueces
constitucionales que sin fundamento constitucional y legal expidan sentencias dentro de
garantías jurisdiccionales, que vuelvan inejecutables las sentencias resueltas
previamente, podrán ser destituidos de su cargo por parte de la Corte Constitucional,
garantizándoles el derecho al debido proceso.
53.-Las reglas jurisprudenciales citadas tendrán efecto erga omnes y son de obligatorio
cumplimiento.
54.- En el caso sub iudice se ha establecido una aparente vulneración de derechos

constitucionales, provocada por la situación de inejecutabilidad de las sentencias
constitucionales, la Corte Constitucional se abstiene de revisar el caso concreto o dirimir
la contradicción suscitada, en base a las argumentaciones que se exponen en el
siguiente problema jurídico.
Las acciones de protección N-.° 368-2009 y 022-2009 ¿conocieron y

resolvieron asuntos relacionados con la vulneración de derechos
constitucionales?
55.- La competencia de la Corte Constitucional prevista en el artículo 436 numeral 6 de

la Constitución, genera dos posibilidades: la primera, como objeto principal, el
desarrollo de jurisprudencia vinculante; y la segunda, en caso de constatar
vulneraciones a derechos constitucionales en la sustanciación de la causa, la Corte está
facultada para revisar el caso seleccionado y efectuar una reparación integral con
efectos inter partes, pares o comunis.
218
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 031-09-SEP-CC, Jueza Constitucional Ponente: Dra. Ruth Seni
Pinoargote
228
56.- En el caso sub iudice, la Corte ha constatado serios conflictos relacionados con la
procedencia de la acción de protección y de las medidas cautelares previstas en el
artículo 87 de la Constitución de la República.
57.- En el Caso N.° 2 (Acción de Protección N.° 22-2009), la Corte Constitucional,

identifica a fs. 100 del proceso, que el juez constitucional de instancia (Juez Sexto de
Tránsito de Guayas), a través de providencia de avoco, dispuso:
“(…) La demanda de Acción Constitucional de Protección presentada por Abg. Juan Carlos
Bacigalupo Boaventura y Zully Priscila Bacigalupo Buenaventura, por sus propios derechos y los
que representan de las Compañías ROTOMCORP C. Ltda. E INDUSTRIAS LACTEAS S.A
(INDULAC), en contra Superintendente de Compañías Abg. Pedro Solines Chacón o en la persona
que haga sus veces, Intendente de Compañía de Guayaquil, al Abg. MIGUEL MARTÍNEZ
DÁVALOS, por reunir los requisitos de Ley se acepta al trámite en cuanto hubiere lugar a derecho
de acuerdo a lo que disponen los Arts. 43 numeral 1 y 44 numeral 2 en su literal h) de las Reglas
de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el Período
de Transición sobre Garantías Jurisdiccionales de los Derechos. –Con los documentos adjuntos se
declara legitimada la personería de los recurrentes. Se ordena dejar sin efecto y sin valor
legal alguno por haberse violado los Arts. 354, 355 y 342 de la Ley de Compañía, el
Principio de legalidad se sustenta en el respeto a las normas jurídicas y la
administración efectiva de las mismas por parte de quienes ejercen autoridad…” (el
subrayado es nuestro).
Dos aspectos en particular merecen ser precisados por esta Corte Constitucional a partir
del texto trascrito:
Primero, el señor Juez Sexto de Tránsito del Guayas, en primera providencia de

calificación de la acción de protección, con fecha 21 de julio del 2009, dispuso dejar sin
efecto el acto en cuestión. Al respecto, cabe señalar que las garantías jurisdiccionales,
específicamente la acción de protección, proceden cuando del proceso se desprenda la
vulneración de derechos constitucionales proveniente de un acto de autoridad pública
no judicial, vulneración que debe ser declarada por el juez constitucional vía sentencia y
no a través de una providencia de calificación, como sucedió en el caso concreto. Si la
intención del señor Juez Sexto de Tránsito del Guayas fue adoptar una medida cautelar
en los términos previstos en el artículo 87 de la Constitución, como producto de esa
medida no podía adelantar criterio y menos aún pronunciarse sobre el fondo del asunto
controvertido. La medida cautelar cumple la función de suspender provisionalmente el
acto presuntamente violatorio de derechos constitucionales, hasta que vía sentencia, se
declare o no dicha vulneración. En otras palabras, la medida cautelar puede ser
adoptada en primera providencia, cuando a criterio del juez existan presunciones de
una posible vulneración de derechos constitucionales que no pueda esperar a la
sentencia, pero aquello no implica un pronunciamiento de fondo y, por tanto, no puede
generar un efecto propio de una garantía de conocimiento, como en efecto es la acción
de protección. En definitiva, el Juez Sexto de Tránsito del Guayas no podía pronunciarse
en primera providencia sobre la vulneración de disposiciones legales, menos aún
declarar sin efecto el acto.
Segundo, el Juez Constitucional no declaró la vulneración a derecho constitucional

alguno en su primera providencia; por el contrario, dejó sin efecto el acto −vía acción
de protección− por violar normas legales, es el caso de los artículos 354, 355 y 342 de
229
la Ley de Compañías, ámbito material de protección ajeno a la acción de protección y

atinente a los mecanismos de justicia ordinaria. Tal como lo ha señalado esta Corte en
ocasiones anteriores219, y como lo preveía el artículo 50 de las Reglas de Procedimiento
para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional, para el período de
transición, vigentes al momento de la interposición y sustanciación de la causa, la
acción de protección no procede cuando se refiera a aspectos de mera legalidad, en
razón de los cuales existan vías judiciales ordinarias para la reclamación de los
derechos, y particularmente la vía administrativa. Cabe precisar que la desnaturalización
de la acción de protección por parte del señor Juez Sexto de Tránsito del Guayas, en su
providencia de avoco, se reflejó también en la sentencia dictada con posterioridad.
58.- En cuanto al Caso N.° 1 (Acción de Protección N.° 368-2009 Primera Sala de lo
Laboral de la Corte Provincial de Justicia del Guayas), se evidencia una realidad similar.
La demanda de acción de protección así como la sentencia dictada por la Primera Sala
de lo Laboral y la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas,
manifiestan lo siguiente:
“[caso 1, resuelto por] los Jueces de la Primera Sala de lo Laboral y la Niñez y la Adolescencia de
la Corte Provincial del Guayas, en instancia de apelación mediante sentencia resolvieron la Acción
de Protección No.- 368-2009, propuesta por la ciudadana Lucía Bacigalupo en contra del Registro
Mercantil de Guayaquil, por haber realizado la inscripción de los nombramientos de Gerente y
Presidente de la compañía INDULAC, hecho que según el fallo no debía ocurrir en razón de
verificarse irregularidades en los actos jurídicos que precedieron a esos nombramientos.
[La sentencia] acepta la acción de protección y dispone: “Dejar sin efecto la inscripción de los
nombramientos de Juan Carlos y Zully Bacigualupo como Presidente y Gerente de INDULAC [y]
Como Medida Cautelar […] dispone que la señora Registradora Mercantil de Guayaquil se
abstenga de inscribir cualquier acto jurídico celebrado o firmado por los referidos señores […].”
59.- La inscripción de los nombramientos de Gerente y Presidente de una compañía, es

un acto jurídico entre particulares cuya inscripción corresponde al Registro Mercantil;
para que ocurra el referido hecho se prevé un conjunto de actos previos entre
particulares (actos societarios), quienes realizan la referida designación conforme los
parámetros establecidos en la Ley de Compañías y las normas internas (estatutos) de la
Compañía.
60.- Si en ese proceso se verifica un conflicto de índole societario entre los socios
(como afirma la sentencia emitida por la Corte Provincial de Justicia del Guayas), que se
relaciona con la designación de sus representantes, es claro que se trata de actos
procedimentales regulados por la Ley de Compañías, y es natural que su controversia
siga los procesos establecidos en dicha ley. La Registradora Mercantil de la ciudad de
Guayaquil, al emitir como acto la inscripción de Gerente y Presidente de la Compañía
INDULAC S. A., se encontraba en cumplimiento de las normas que le atribuyen tal
competencia. Si vía acción de protección se impugna de manera exclusiva la legalidad
del acto, sin que conlleve vulneración de derechos constitucionales, el asunto debe
decidirse en los mecanismos judiciales ordinarios competentes, pero no a través de una
garantía jurisdiccional.
219
Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 0055-10-SEP, Juez Constitucional Ponente, Dr. Edgar Zárate
Zárate.
230
61.- La Corte Constitucional conforme anteriores pronunciamientos220, en el presente

caso verifica que el señor Juez Sexto de Tránsito del Guayas (Caso N.° 2), ha
desnaturalizado la acción de protección, reflejada en su primera providencia de avoco,
así como en la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral y la Niñez y
Adolescencia de la Corte Provincial del Guayas, (Caso N.° 1) provocando la vulneración
de los derechos a la seguridad jurídica, debido proceso y tutela judicial efectiva,
reconocidos en los artículos 82, 76 numeral 1, y 75 de la Constitución de la República.
En el caso que nos ocupa, tanto la Constitución de la República como las Reglas de
Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional,
normativa vigente al momento de la sustanciación de las causas, prevén normas claras
respecto a la procedencia, naturaleza y efectos de las distintas garantías
jurisdiccionales. En atención a ello, es deber de las juezas y jueces constitucionales
aplicar adecuadamente dichos preceptos en la sustanciación de una causa, de lo
contrario, tal como sucedió en el caso concreto, más allá de lesionar la seguridad
jurídica de las partes, acarrea además una grave vulneración a los derechos al debido
proceso y a la tutela judicial efectiva, en consideración a que su actuación devendría en
arbitraria.
62.- Por consiguiente, una vez identificada la vulneración a derechos constitucionales

en los Casos N.° 1 (Acción de Protección N.° 368- 2009) y N.° 2 (Acción de Protección
N.° 022-2009), consecuencia de la desnaturalización de la acción de protección, se
declara la vulneración a los derechos constitucionales anotados, y como medida de
reparación integral se dejan sin efecto los procesos de acción de protección N.° 368-
2009 (Caso N.° 1) y N.° 022-09 (Caso N.° 2). Además, por tratarse de asuntos de mera
legalidad, relacionado con la presunta violación de normas legales, dejando a salvo el
derecho de las partes para acudir ante los órganos de la justicia ordinaria pertinentes.
63.- El efecto que genera la absolución de este último problema jurídico es inter partes,
es decir, tan solo afecta a las partes procesales que intervinieron en dichos procesos.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, para el periodo de transición, en

ejercicio de sus atribuciones establecidas en el numeral 6 del artículo 436 de la
Constitución de la República, expide la siguiente:
SENTENCIA
I. JURISPRUDENCIA VINCULANTE
1.- ¿Qué debe hacer la jueza o juez constitucional ante la interposición de un

La Corte Constitucional, a partir de los problemas jurídicos identificados en la

sustanciación de la acción de protección, suscitados en el Caso N.° 2, ratifica las reglas
220
Ver Sentencia Constitucional N.°055-10-SEP-CC
231
constitucionales y legales relacionadas con la materia, y con el carácter erga omnes

determina lo siguiente:
1.1. Las juezas y jueces constitucionales que conozcan garantías jurisdiccionales, se

encuentran impedidos para calificar la procedencia de un recurso de apelación. Su labor
se limita a recibir el recurso interpuesto y remitir el mismo junto con el proceso, a la
autoridad competente.
1.2. Las juezas y jueces constitucionales para asegurar el ejercicio de las garantías
jurisdiccionales reconocidas en el artículo 86 de la Constitución de la República y del
principio iura novit curia no podrán justificar la improcedencia de una garantía
jurisdiccional, como tampoco de los recursos y etapas procesales, en la falta de
enunciación de la norma, motivación u oscuridad de las pretensiones; es su deber
subsanar dichas deficiencias y continuar con la sustanciación de la causa.
2. ¿Cuál es el deber de la judicatura, sala o tribunal que dictó la sentencia

definitiva ante la interposición de una acción extraordinaria de protección?
Las judicaturas, salas o tribunales que dictan una decisión definitiva, y ante quienes se
interpone una acción extraordinaria de protección están impedidos para efectuar un
análisis de admisibilidad, dicha competencia es exclusiva de la Sala de Admisión de la
Corte Constitucional. Las juezas y jueces, una vez recibida la demanda, deberán remitir el
expediente completo a la Corte Constitucional en un término de cinco días, como lo
dispone el Art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
3. Si en el proceso de cumplimiento o ejecución de una sentencia o

resolución constitucional, se constata la existencia de sentencias
contradictorias en la misma materia, que tornan imposible su ejecución ¿cuál
es el órgano competente y cuál es el mecanismo constitucional adecuado
para conocer dicho conflicto?
3.1. La Corte Constitucional, como consecuencia del problema jurídico reflejado en el

caso, establece que los mecanismos constitucionales de cumplimiento de sentencias,
dictámenes y resoluciones constitucionales se constituyen en garantías jurisdiccionales.
Ante la existencia de sentencias constitucionales contradictorias, o ausencia de
precedente constitucional en la materia, que impidan la ejecución de la misma, la Corte
Constitucional, de conformidad con el artículo 436 numeral 9 de la Constitución, se
constituye en el órgano competente para conocer sobre dicho incumplimiento y dirimir el
conflicto suscitado.
3.2. Considerando que el mecanismo de cumplimiento de sentencias propende a la

materialización de la reparación integral adoptada dentro de una garantía jurisdiccional,
la Corte Constitucional, de oficio o a petición de parte, considerando que de por medio se
encuentra la materialización de la reparación integral, y sin necesidad de que comparezca
exclusivamente el afectado, está en la obligación de velar por el cumplimiento de las
sentencias constitucionales.
3.3. La Corte Constitucional, tal como lo ha dicho en ocasiones anteriores, determina que
los servidores públicos, en este caso particular, juezas y jueces del país, cuando conocen
de garantías jurisdiccionales se alejan temporalmente de sus funciones originales y
reciben la denominación de juezas y jueces constitucionales, hecho que deviene en que
232
el órgano encargado de sancionar, garantizando el derecho al debido proceso y el

derecho a la defensa, por deficiencias en la sustanciación de las causas, sea la Corte
Constitucional.
3.4.La Corte Constitucional en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 86,

numeral 4 de la Constitución de la República, determina que las juezas y jueces
constitucionales que sin fundamento constitucional y legal expidan sentencias dentro de
garantías jurisdiccionales, que vuelvan inejecutables las sentencias resueltas
previamente, podrán ser destituidos de su cargo por parte de la Corte Constitucional,
garantizándoles el derecho al debido proceso.
Precedente Constitucional
La jurisprudencia vinculante desarrollada en esta sentencia constituye precedente

constitucional y tiene efectos erga omnes.
II. REVISIÓN DE CASOS
1. Se declara la vulneración a los derechos a la seguridad jurídica, tutela judicial

efectiva, y debido proceso en la sustanciación de los casos, objeto de este
precedente, tanto por la desnaturalización de la acción de protección como por la
privación de acceso a una garantía jurisdiccional, como la acción extraordinaria
de protección. En consecuencia, se deja sin efecto y validez jurídica el proceso
N.° 368-2009 resuelto por los Jueces de la Primera Sala de lo Laboral y la Niñez
y Adolescencia de la Corte Provincial del Guayas y N.° 022-2009, resuelto por el
Juez Sexto de Tránsito del Guayas, y todos los efectos que hayan generado.
2. Se dispone devolver los expedientes a los Jueces de origen para su ejecución y

archivo.
3. Se deja a salvo el derecho de las partes para accionar otros mecanismos

administrativos o de la justicia ordinaria.
4. Los efectos de la revisión de estos casos seleccionados tienen el carácter ínter

partes.
5. Notifíquese, publíquese y cúmplase.
Dr. Patricio Pazmiño Freire

PRESIDENTE
233

SECRETARIO GENERAL
Razón: Siento por tal, que la jurisprudencia vinculante que antecede fue aprobada por
el Pleno de la Corte Constitucional, para el período de transición, con ocho votos de los
doctores: Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Hernando Morales
Vinueza, Ruth Seni Pinoargote, Nina Pacari Vega, Manuel Viteri Olvera, Edgar Zárate
Zárate y Patricio Pazmiño Freire, sin contar con la presencia del doctor Alfonso Luz
Yunes, en Sesión Ordinaria del día miércoles veintidós de diciembre del dos mil diez. Lo
certifico.

SECRETARIO GENERAL
234
Anexo VI
“Caso TRIPLEORO” (unificación)
FUENTE: Corte Constitucional, Jorge Olmedo Navarrete Prieto- Jueces de la Primera Sala de lo Laboral
de la Corte Nacional de Justicia y Guillermo Quezada, TRIPLEORO, st 001-12-PJO-CC, cs. 0893-09-EP
acumulados: 5 de enero del 2012, juez constitucional ponente: Roberto Bhrunis Lemarie.
Quito, D. M., 05 de enero del 2012
SENTENCIA N.º 001-12-PJO-CC
CASO N.º 0893-09-EP ACUMULADOS
CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN
Juez Constitucional Ponente: Dr. Roberto Bhrunis Lemarie, MSc.
I. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL
1.- En sesión del pleno del 21 de septiembre del 2011 se estableció la necesidad de
unificar los criterios mantenidos por el Pleno de la Corte Constitucional, para el período
de transición, respecto de varios casos similares que se presentaron a partir de la
sentencia N.º064-10-SEP-CC, dentro del caso N.º 0894-09-EP, el 25 de noviembre del
2010, sobre la base del informe del juez ponente, Dr. Hernando Morales Vinueza, en la
acción extraordinaria de protección presentada por el Ec. Guillermo Antonio Quezada
Terán, gerente general de la Compañía de Economía Mixta de Agua Potable,
Alcantarillado y Aseo de Machala TRIPLEORO. Las sentencias siguientes trataron sobre
los mismos hechos y pretensión (identidad objetiva) y en contra de los mismos
demandados221, restando una gran cantidad de casos pendientes aún en igual
situación; por lo cual es indispensable, con el fin de garantizar el principio de igualdad
procesal (igual caso, igual decisión), celeridad y economía procesal, la uniformidad y
predictibilidad propias de la jurisprudencia constitucional, a partir de la garantía de la
seguridad jurídica de los artículos 11 numeral 1; 75, 76, 82, 429 y 436 numeral 1 de la
Constitución.
II. ANTECEDENTES
221
Sentencias 066-10-SEP-CC, caso 0944-09-EP, Francisco Matailo- Segunda Sala de lo Laboral de la Corte
Nacional de Justicia; 067-10-SEP-CC, caso 0945-09-EP: 25 de noviembre del 2010, Miguel Garzón Valarezo-
Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, 062-10-SEP-CC, caso 0947-09-EP, José Alberto
Maldonado Román- Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia; 063-10-SEP-CC, caso 0948-09-
EP, Jorge Raúl Caamaño Orellana- Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia; 065-10-SEP-CC,
caso 0949-09-EP, José David Marín-Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia; y, 044-10-SEP-
CC, caso 0037-10-EP, Leandro Ordóñez Salinas- Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia
235
2.- El Pleno de la Corte Constitucional dictó la sentencia N.º 064-10-SEP-CC dentro del
caso N.º 0894-09-EP el 25 de noviembre del 2010, sobre la base del informe del juez
ponente, Dr. Hernando Morales Vinueza, en la acción extraordinaria de protección
presentada por el Ec. Guillermo Antonio Quezada Terán, gerente general de la
Compañía de Economía Mixta de Agua Potable, Alcantarillado y Aseo de Machala
TRIPLEORO CEM y por el ciudadano Jorge Olmedo Navarrete Prieto, en contra de los
jueces de la Primera Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, respecto de la
sentencia del 06 de noviembre del 2009, expedida por los jueces de la Primera Sala de
lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, dentro del juicio de casación en materia
laboral N.º 695-09, seguido contra el Municipio de Machala y la empresa TRIPLEORO
CEM.
Hechos procesales y pretensión
3.- La sentencia referida decidió los hechos que conforman la siguiente pretensión:
3.1.- La Primera Sala de lo Laboral dentro del juicio N.º 695-09, al no aceptar a
trámite el recurso de casación interpuesto por los accionantes y al resolver el
recurso de casación interpuesto por la demandada contra TRIPLEORO CEM,
resolvió ratificar la sentencia de mayoría expedida en segunda instancia,
manteniendo los mismos errores y violaciones a normas legales y
constitucionales, y sin haber motivado debidamente;222
3.2.- Por tanto, se desconoció el tercer contrato colectivo que les daba a los
demandantes estabilidad laboral antes del 6 de enero del 2004, momento en que
se transformó la empresa de agua potable EMAPAM del Municipio de Machala en
una empresa de economía mixta, mediante los artículos 7, 8, 9 y 10 de la
Ordenanza Municipal respectiva. La pretensión se resume en lo que a
continuación se transcribe:
“[…] declare la violación de sus derechos constitucionales, que se declare la legalidad del
tercer contrato colectivo celebrado con el Municipio de Machala, así como su derecho a la
estabilidad laboral y a 20 meses de remuneración por el tiempo que dice haber
participado en una huelga, y se tome en cuenta su tiempo de servicio de acuerdo al
juramento deferido que dice haber rendido [el subrayado es nuestro]”223.
4.- La alegación central de los demandados fue que no se ha demostrado la existencia

del contrato colectivo, pues no se había dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo
56 de la Ley para las Reformas de las Finanzas Públicas (Suplemento del Registro
Oficial N.º181, del 30 de abril de 999), que se cita textualmente:
“Contratos Colectivos o Actas Transaccionales.- Para la celebración de contratos

colectivos o actas transaccionales, previstos en los incisos segundo, tercero y cuarto del
artículo 35 de la Constitución Política de la República (de 1998), las autoridades de
trabajo, los directivos de las instituciones contratantes, los organismos de control y el
Ministerio de Finanzas y Crédito Público cumplirán obligatoriamente las siguientes reglas:
a) El Ministerio de Finanzas y Crédito Público, en un plazo no mayor de 30 días,
dictaminará obligatoriamente sobre la disponibilidad de recursos financieros suficientes
para cubrir los incrementos salariales y los demás beneficios económicos y sociales que
222
Sentencia 064-10-SEP-CC, p. 3.
223
Ibíd., p.4.
236
signifiquen egresos, que se pacten en los contratos colectivos de trabajo y actas

transaccionales [el subrayado es nuestro]. La institución del Estado deberá demostrar
documentadamente el origen de los fondos con los cuales financiará los incrementos
salariales a convenirse con la organización laboral. Se prohíbe que el financiamiento se
haga con ingresos temporales. Se tendrá como inexistente y no surtirá ningún efecto
legal el contrato colectivo de trabajo o el acta transaccional que se celebre sin el
dictamen favorable del Ministerio de Finanzas y Crédito Público…”. 224
Línea de pensamiento 1
5.- La ratio decidendi de esta sentencia, en la cual se acepta la demanda, fallada por el
Pleno de la Corte Constitucional, se encuentra conformada por los siguientes criterios
en la consideración décima cuarta:
5.1.- No se pudo comprobar violaciones al debido proceso, respecto de ser

impedido de promover la acción laboral correspondiente ni que hayan sido objeto
de discriminación alguna; por el contrario, han podido ejercer sus derechos en
igualdad de condiciones que las partes demandadas. Pero la declaración
infundada de la existencia del contrato tiene efectos en la posibilidad de ejercer
el derecho a la defensa:
“[…] sin embargo, al haberse declarado inexistente el contrato colectivo de trabajo, en el

cual el accionante fundó su demanda laboral, sin tomar en cuenta los actos que
demostraban su plena validez y vigencia [el subrayado es nuestro], se dejó de aplicar un
derecho establecido en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos (derecho a la contratación colectiva), en franca transgresión del artículo 11,
numeral 3 de la Constitución de la República.” 225 [Art. 11.3 de la Constitución: “Para el
ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o
requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley…”].
5.2.- En consecuencia, se vulneró el derecho al debido proceso al no garantizar

el cumplimiento de disposiciones del contrato colectivo:
“Al desconocer la existencia y plena vigencia del contrato colectivo suscrito entre la ex
EMAPAM y sus trabajadores, los jueces transgreden la norma contenida en el artículo 76,
numeral 1 de la Constitución de la República, pues no garantizaron el cumplimiento de
las normas contractuales contenidas en el pacto colectivo de trabajo, afectando los
derechos constitucionales ya mencionados, tanto en primera como en segunda
instancia”226.
5.3.- Finalmente, al no haberse tomado en cuenta los actos que demostraban la

existencia del contrato colectivo en todas las fases del proceso, se vulneró el
derecho al contrato colectivo:
“[…] por la cual calificó –erradamente– de “inexistente” dicho pacto colectivo de trabajo,
con lo que se afectó derechos constitucionales del actor, quien apeló dicho fallo; mas, en
segunda instancia, el tribunal ad quem confirma la sentencia subida en grado, ratificando
la vulneración del derecho constitucional a la contratación colectiva, hecho que, por las
razones ya expuestas en las consideraciones precedentes, atenta contra el…”.
224
Ibíd., consideración décima, p. 14.
225
Ibíd., consideración décima cuarta, p. 17.
226
Ibíd., consideración décima séptima, p. 19.
237
Línea de pensamiento 2
6.- Posteriormente, el 25 de noviembre del 2010, el Pleno de la Corte Constitucional

expidió la sentencia N.º066-10-SEP-CC dentro del caso N.º 0944-09-EP, en el cual el
Dr. Alfonso Luz Yunes fue el juez ponente. En el caso, el señor Francisco Tomás Matailo
Armijos presentó acción extraordinaria de protección, impugnando la sentencia del 11
de noviembre del 2009, emitida por la Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional
de Justicia, en el juicio laboralN.º 139-2009, seguido en contra del Municipio de
Machala y la Empresa TRIPLEORO CEM.
7.- Esta sentencia falló sobre la misma pretensión y respecto de una misma
argumentación por parte de los demandados.
8.- Luego los criterios expuestos por el juez ponente son distintos pero
complementarios con el primer fallo analizado (sentencia N.º064-10-SEP-CC: juez
ponente Dr. Hernando Morales):
8.1.- Por una parte, el artículo 56 de la Ley para las Reformas de las Finanzas
Públicas (Suplemento del Registro Oficial 181 del 30 de abril de 1999) no dispone
que se obtenga previamente un dictamen favorable del Ministerio de Finanzas y
Crédito Público (hoy Ministerio de Economía y Finanzas):
“Y, comentando un poco más sobre la norma del mencionado artículo 56 de la Ley para
la Reforma de las Finanzas Públicas, procede anotar que la disposición sólo manda emitir
dictamen y, de acuerdo a los términos de la comunicación antes referida, el dictamen fue
entregado a petición de los funcionarios de TRIPLEORO CEM sin que los beneficios del
contrato colectivo de trabajo pudiesen ser perjudicados por error, omisión o
incumplimiento de una obligación de autoridad pública [el subrayado es nuestro], si fuese
como afirman los terceros interesados y el delegado del Procurador que “el informe debe
ser favorable”227.
8.2.- No es responsabilidad de los trabajadores, puesto que no cabe que otra

persona alegue la nulidad de los contratos laborales, por lo cual se vulneraron los
derechos a la tutela efectiva, imparcial y expedita, la seguridad jurídica y
garantías laborales:
“no son los agremiados en una asociación de trabajadores ni sus dirigentes quienes
deben obtener el dictamen del Ministro de Finanzas, sino única y exclusivamente los
representantes de las instituciones públicas, y como la norma del Código del Trabajo
ordena que sólo los trabajadores pueden alegar la nulidad de los contratos, no cabe que
otro lo haga[el subrayado es nuestro]. Es decir que los juzgadores vulneraron los
derechos constitucionales de la tutela efectiva, imparcial y expedita, como la seguridad
jurídica y las garantías laborales.”
227
Sentencia 066-10-SEP-CC, p. 26.
238
9.- Acto seguido, estos criterios (línea de pensamiento 2) se aplicaron a otros casos con
identidad objetiva (misma pretensión y problema jurídico), pero divergencia subjetiva
(otros actores procesales), en las cuales fue juez ponente el Dr.Alfonso Luz Yunes:228
Sentencia 066-10-SEP-CC, caso 0944-09-EP, Francisco Matailo- Segunda Sala de lo

Laboral de la Corte Nacional de Justicia, la misma que se encuentra ejecutoriada
(Municipio de Machala y la Empresa TRIPLEORO CEM) :25 de noviembre del
2010;
Sentencia 067-10-SEP-CC, caso 0945-09-EP: 25 de noviembre del 2010, Miguel
Garzón Valarezo-Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, la
misma que se encuentra ejecutoriada (Municipio de Machala y la Empresa
TRIPLEORO CEM):25 de noviembre del 2010;
Sentencia 062-10-SEP-CC, caso 0947-09-EP, José Alberto Maldonado Román-
Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, la misma que se
encuentra ejecutoriada (Municipio de Machala y la Empresa TRIPLEORO CEM) :25
de noviembre del 2010;
Sentencia 063-10-SEP-CC, caso 0948-09-EP, Jorge Raúl Caamaño Orellana- Segunda
Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, la misma que se encuentra
ejecutoriada (Municipio de Machala y la Empresa TRIPLEORO CEM) :25 de
noviembre del 2010;
Sentencia 065-10-SEP-CC, caso 0949-09-EP, José David Marín-Segunda Sala de lo
Laboral de la Corte Nacional de Justicia, la misma que se encuentra ejecutoriada
(Municipio de Machala y la Empresa TRIPLEORO CEM) :25 de noviembre del
2010; y,
Sentencia 044-10-SEP-CC, caso 0037-10-EP, Leandro Ordóñez Salinas- Segunda Sala
de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, la misma que se encuentra
ejecutoriada (Municipio de Machala y la Empresa TRIPLEORO CEM) : 21 de
octubre del 2010.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
10.- De conformidad al artículo 436 numeral 6 de la Constitución de la República229, a

los artículos 2 numeral 3 y 191 numeral 2 literal c de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional230, a los artículos 3 y 26 del Reglamento de
Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional231, y el acápite
19.2.1 del “Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales Obligatorios”,
aprobado por el pleno el 20 de agosto del 2010 por resolución N.º 004-10-AD-CC, el
Pleno de la Corte Constitucional, para el período de transición, tiene como una de sus
228
Relatoría Constitucional, Repertorio Analítico de Jurisprudencia Constitucional, Corte Constitucional para el
período de transición, 2011; y, Secretaría General de la Corte Constitucional, certificación: 13-dic-2011.
229
Se determina como facultad de la Corte Constitucional el “expedir sentencias que constituyan jurisprudencia
vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la
información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su
revisión.
230
Art. 2.- Principios de la justicia constitucional.- Además de los principios establecidos en la Constitución, se
tendrán en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento:
3. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parámetros interpretativos de la Constitución fijados por la
Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de
sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del
estado constitucional de derechos y justicia. En adelante LOGJCC.
231
Artículo 3.- Competencias de la Corte Constitucional. Número 11. Las demás establecidas en la Constitución de
la República y la ley.
239
atribuciones el establecimiento de una sentencia que contenga la jurisprudencia

vinculante o precedente vinculante en los casos sometidos a su conocimiento, con el fin
de unificar los criterios jurisprudenciales respecto de un caso o ratio (s) decidendi (s)
similares, para garantizar la igualdad procesal, la supremacía constitucional, la
seguridad jurídica de los artículos 11 numeral 1, 75, 76, 82, 429 y 436 numeral 1 de la
Constitución.
Problemas jurídicos
11.- De acuerdo a los antecedentes anteriores, el problema jurídico que se va a resolver

es: ¿cuáles son los criterios uniformes que deberán aplicarse a casos futuros con
identidad objetiva en los casos de conocimiento de la Corte Constitucional a partir de
los hechos de la sentencia N.º 064-10-SEP-CC del 25 de noviembre del 2010, con el fin
de garantizar la igualdad procesal y la seguridad jurídica? Se desarrolla primeramente
cuál es la validez de la jurisprudencia unificadora, para luego desarrollar la relación de
precedente, es decir, el análisis comparativo-histórico que se hace de las dos líneas de
pensamiento de la Corte Constitucional a partir de los hechos ya analizados.
Validez de la jurisprudencia unificadora
12.- Un precedente constitucional es fundamental para reafirmar el rol creativo de los

jueces constitucionales y da vida al texto constitucional desde sus decisiones, con el fin
de materializar una democracia constitucional desde la actuación de los jueces
constitucionales. Analicemos los principales argumentos para realizar un precedente
constitucional de unificación. Tenemos, primeramente, un argumento pragmático, el
cual pone énfasis en los beneficios procesales que se obtienen de la aplicación del
precedente:232 “la uniforme aplicación de las leyes, la economía procesal, la predicción
de las decisiones judiciales, la seguridad jurídica y el prestigio de los jueces y
tribunales, entre otros”233. Lo pragmático tendría, además, una función ejemplificativa,
por el cual un argumento permite que a un enunciado normativo se le atribuya el
significado que le ha sido atribuido por alguien, y por ese solo hecho234.
13.- En este sentido, el precedente es una herramienta simple de interpretación,

independiente de su carácter vinculante como fuente del derecho, por lo cual le da
validez normativa a lo que denomina “ratio decidendi”. Esto lleva incluso a pensar en la
posibilidad de que los criterios jurisprudenciales de un órgano de justicia constitucional
pudieran aplicarse por otro órgano similar de otro país, en consagración de una especie
de “cosmopolitismo de la actividad jurisdiccional”:
“Con la figura de los jueces constitucionales estamos hablando no de un Caballo de Troya para
afirmar la dictadura universal de los derechos, sino de un instrumento para entender nuestras
propias constituciones nacionales, a través del cuadro de fondo que les da un preciso significado
232
Néstor Sagüés, La Eficacia Vinculante de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE.UU. y Argentina, en
Estudios Constitucionales. Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca,
Providencia, Librotecnia, julio-2006, p. 6.
233
Leonor Moral Soriano, El Precedente Judicial, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2002,
p. 129.
234
G. Tarello, L`interpretazionedellalegge, Milano, Guifrrè, 1980, p. 372, citado por, Leonor Moral Soriano, op.cit.,
p. 123.
240
en un determinado momento histórico (disenso de los jueces Breyer y Steven en JayPrintz c.

UnitesStates, 1997)”235.
14.- El mismo argumento pragmático comporta un elemento de autoridad, según el

cual se utilizan actos o juicios de una persona o de un grupo de personas como medio
de prueba a favor de una tesis236. Esta relación depende del nivel jerárquico del cual
proviene el argumento, cuya relevancia estará limitada por la relación vertical,
horizontal o autoprecedente, y por el principio de independencia judicial.Sin embargo,
este pragmatismo al mismo tiempo reclama cierta mesura y la posibilidad de flexibilizar
la aplicación del precedente a partir de una mirada de la realidad procesal y social del
caso en concreto, tal como lo hace notar Lief Carter, citado por Sagüés:
“Incluso no ha faltado algún autor, como el estadounidense Lief Carter, que alentara esas
mutaciones alegando que la Corte Suprema no es una Academia o una Universidad presta a dar
un discurso intelectual con vocación de permanencia, y que lo correcto es que dé a los casos
concretos que resuelve, respuestas pragmáticas, exitosas y con fundamento, más que en sus
precedentes”237.
15.- Luego, tenemos el argumento de justicia formal que hace referencia a la

consagración del principio de igualdad: “es decir, que casos iguales requieren un
tratamiento semejante. La igualdad como principio moral básico incluye no sólo a los
iguales en un momento contemporáneo, sino a los que nos precedieron y nos seguirán
en el tiempo...”238. El principio de justicia formal exige que seres o situaciones que
integran una misma categoría o grupo sean tratados de forma idéntica239. Para que la
regla de justicia sea válida, señala Perelman, el principio de justicia formal debe ser
completado con el principio de inercia, gracias al cual es posible introducir cambios en
el tratamiento de personas o casos semejantes siempre que estos estén
justificados240.Esta regla de justicia contiene elementos, lógicos y morales, los cuales se
justifican en una razón preliminar de universalidad contenida en todos los precedentes
anteriores que sirven para argumentar los fallos futuros.
16.- Otra razón de consistencia o justificación interna es el perfeccionamiento del

clásico silogismo jurídico, a través del principio de coherencia, el cual está íntimamente
relacionado con la regla de justicia aquí tratada, pues permite justificar el uso
divergente, es decir, la corrección de las premisas del razonamiento jurisdiccional
utilizado anteriormente, dándole coherencia en el tiempo241.
235
Gustavo Zagrebelsky, ¿Qué es ser Juez Constitucional?, Revista Dikaion, No. 15, Colombia, Universidad de La
Sabana, noviembre de 2006, op.cit., p. 7.
236
Ch. Perelman y L.Olbrechts-Tyteca, Traité de l´ Argumentation, La nouvellerèthorique, p. 410 yss, citado por,
Leonor Moral Soriano, op.cit., p. 132.
237
Néstor Sagüés, La Corte Suprema y el Control Jurisdiccional de la Constitucionalidad en Argentina, Ius et
Praxis, No. 1, Chile, Universidad de Talca, 1998, p. 87.
238
Ibíd., p. 129.
239
Néstor Sagüés, La Eficacia Vinculante de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE.UU. y Argentina, en
Estudios Constitucionales. Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca,
Providencia, Librotecnia, julio-2006, p. 7.
240
Leonor Moral Soriano, op.cit., p. 136.
241
Ibíd., p. 142-152.
241
17.- Por último, la realización de una sentencia unificadora recoge la experiencia sobre
el valor del precedente constitucional y la integración del pensamiento constitucional de
las cortes y tribunales regionales242.
18.- En definitiva, establecer una jurisprudencia obligatoria de unificación genera una

posibilidad de poder predecir qué es lo que los organismos de justicia están pensando
respecto de cómo se interpreta y se aplica el derecho. Eso tiene connotaciones
prácticas, pues permite a los abogados, al momento de presentar sus escritos, acoplar
ese pensamiento de la Corte para poder justamente tener una resolución adecuada a
los intereses de sus clientes. Al mismo tiempo, y tal vez de mayor importancia,
permitiría desarrollar el texto constitucional materializándolo en la realidad social de las
personas y colectivos. Es un imperativo constitucional y una obligación ineludible frente
a la supremacía constitucional, igualdad procesal material y la seguridad jurídica
integral consagradas en los artículos 11 numeral 1, 75, 76, 82, 429 y 436 numeral 1 de
la Constitución.
Relación de precedencia
19.- En lo concreto, es necesario establecer el proceso evolutivo-histórico de las

corrientes del pensamiento jurídico de la Corte, de acuerdo a los hechos ya analizados y
a las líneas de pensamiento encontradas. En consecuencia, de las sentencias de acción
extraordinaria de protección analizadas se ha evidenciado la existencia de dos líneas de
pensamiento jurídico distintas, las cuales se reflejan en el voto de mayoría del Pleno de
la Corte. No obstante, estas líneas son complementarias, por lo cual juntas pueden
formar una ratio decidendi de un precedente derivado constructivo, de acuerdo a lo que
establecen el artículo 191 numeral 2 literal c de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (RO-SII 52: 22-oct-2009), el artículo 26 del
Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional y
el acápite 19.2.1 del “Protocolo para la Elaboración de Precedentes Constitucionales
Obligatorios”, aprobado por el pleno el 20 de agosto del 2010 por resolución 004-10-
AD-CC. Este precedente tendría como fin unificar el criterio de los jueces de la Corte de
las líneas de pensamiento 1 y 2 analizadas en esta sentencia, de tal forma que relacione
organizada y racionalmente todas las ratios identificadas. Esta unificación del
pensamiento, una vez realizada, constituye precedente constitucional que obliga en los
términos establecidos en la Constitución y la ley, y genera una sentencia de fundación
de línea jurisprudencial.
242
Corte Constitucional de Colombia: C-131 de 1993, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, expediente D-182,
Andrés de Zubiria y otros, artículo 2º en sus numerales 2°, 3°, 4° y 5°; y artículo 23 parcial del Decreto 2067 de
1991; C-037 de 1996, Magistrado Ponente (M.P.): Vladimiro NaranjoMeza, expediente 008, artículo 48 de la Ley
58/94, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; C-083, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expediente D-665, Pablo
Bustos, artículo 8 de la Ley 153 de 1887; C-113 de 1993, M.P., Jorge Arango Mejía, expediente D-096, José
Pedraza Picón, artículo 21 del Decreto 2067 de 1991; y, C-252 de 2001, M.P.: Carlos Gaviria Díaz, expedientes D-
2825, D-2838, D-2841, D-2845 y D-2847, Rafael Sandoval López, Ley 553 de 2.000; Tribunal Constitucional del
Perú: 0024-2003-AI/TC, Tribunal Constitucional del Perú; 04853-2004-PA/TC, Dirección Regional de Pesquería de
la Libertad, Tribunal Constitucional del Perú; 07281-2006-PA/TC, Santiago Terrones Cubas, Tribunal
Constitucional del Perú; 3741-AA/TC, Ramón Hernando Salazar Yarlenque; Corte Suprema de Justicia de la
Nación Argentina:CaricPetrovic, sentencia en recurso de queja Pedro y otros, 28-may-2002; cs. 32/93, Giroldi,
Horacio David y otros, G. 342. XXVI.
242
20.- Por otra parte, existe una serie de demandas que tienen identidad objetiva,
aunque no subjetiva, puesto que son otras personas las que demandan por acción de
protección las mismas pretensiones de las líneas de pensamiento 1 y 2, razón por la
cual es posible aplicarles los criterios jurisprudenciales unificados que se desarrollan en
esta sentencia a aquellos que tengan identidad objetiva respecto de los hechos
identificados.
IV. DECISIÓN
SENTENCIA
III. JURISPRUDENCIA VINCULANTE
Precedente Constitucional
21.- La jurisprudencia vinculante desarrollada en esta sentencia constituye precedente

constitucional.
Criterios jurisprudenciales de unificación
22.- Las líneas de pensamiento jurídico del Pleno de la Corte Constitucional aquí
analizadas son complementarias y representan la línea de decisión de mayoría, sin que
exista una sentencia en un sentido contrario (línea de minoría). Los criterios ya
unificados para aplicar a los casos con identidad objetiva, y que constituyen criterios
obligatorios para los casos con identidad objetiva son:
22.1.- No se pudo comprobar que los accionantes hayan sido impedidos de

promover la acción laboral correspondiente; tampoco que haya existido
discriminación alguna, por el contrario, han podido ejercer sus derechos en
igualdad de condiciones que las partes demandadas; pero la declaración
infundada de la inexistencia del contrato, cuando hay elementos objetivos que
demuestran lo contrario, vulnera el artículo 11 numeral 3 de la Constitución;
22.2.- Al mismo tiempo, se vulneró el derecho al debido proceso, al no garantizar

el cumplimiento de disposiciones del contrato colectivo;
22.3.- Luego, por una parte, el artículo 56 de la Ley para las Reformas de las
Finanzas Públicas (Suplemento del Registro Oficial N.º 181 del 30 de abril de
1999) no dispone que se obtenga previamente un dictamen favorable del
Ministerio de Finanzas y Crédito Público (hoy Ministerio de Economía y Finanzas);
y,
22.4.- No es responsabilidad de los trabajadores la existencia del contrato

colectivo, puesto que no cabe que otra persona alegue la nulidad de los
contratos laborales, por lo cual se vulneraron los derechos a la tutela efectiva,
imparcial y expedita, la seguridad jurídica y las garantías laborales.
Efectos para casos futuros
243
23. De acuerdo a lo analizado y en aplicación de lo establecido en los artículos 191

numeral 2 literal c de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, el artículo 26 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de
Competencia de la Corte Constitucional, y el acápite 19.2.1 del “Protocolo para la
Elaboración de Precedentes Constitucionales Obligatorios”, los criterios jurisprudenciales
de la Corte mencionados son de obligatorio cumplimiento para los casos futuros que
guarden identidad objetiva con los hechos y pretensión establecidos en este precedente
derivado de unificación. Esta sentencia constituirá jurisprudencia constitucional
obligatoria y es un precedente constitucional de unificación y de fundación de línea
jurisprudencial, pero únicamente para los casos que se ajusten a los hechos y
pretensión analizados en este sentencia (identidad objetiva), respecto de los casos en
conocimiento de la Corte. La razón de esto radica en la naturaleza de la sentencia de
unificación de jurisprudencia, cuyos efectos son “inter pares” (entre pares), es decir, su
alcance es horizontal y busca vincular a los jueces de la propia Corte, a través de
criterios unificados jurisprudencial y casuísticamente; mientras que los precedentes
jurisprudenciales obligatorios pueden tener, además, efectos erga omnes, teniendo un
alcance vertical respecto del sistema jurídico y los operadores jurídicos, sin perjuicio de
que los criterios establecidos en esta sentencia de unificación pudieran guiar a la
interpretación e integración del derecho en casos análogos y puestos a conocimiento de
los jueces ordinarios.
24.- Para la aplicación de los criterios obligatorios a los casos futuros que no estén aún
en conocimiento de la Corte Constitucional, la Sala de Admisión remitirá al Pleno los
casos que guarden identidad objetiva en los términos establecidos en esta sentencia,
con el fin de que se apliquen sumariamente los criterios obligatorios de este
precedente.
25.- Luego, de acuerdo a la razón sentada por la Secretaría General de la Corte el 13 de

diciembre del 2011, de conformidad con lo resuelto por el Pleno de la Corte
Constitucional, en sesión extraordinaria del 8 de diciembre del 2011, se establece que
los siguientes casos TIENEN RELACIÓN entre sí, y se encuentran en proceso de
sustanciación243, por lo cual les será aplicable automáticamente lo dispuesto en este
precedente derivado de unificación:
1. 0905-09-EP;
2. 0893-09-EP;
3. 0960-09-EP;
4. 0967-09-EP;
5. 0970-09-EP;
6. 0033-10-EP;
7. 0035-10-EP;
8. 0040-10-EP;
9. 0042-10-EP;
10. 0043-10-EP;
11. 0044-10-EP;
243
Secretaría General de la Corte Constitucional, certificación: 13-dic-2011.
244
12. 0062-10-EP;
13. 0036-10-EP;
14. 0067-10-EP;
15. 0959-09-EP;
16. 0962-09-EP;
17. 0961-09-EP;
18. 0914-09-EP;
19. 0034-10-EP;
20. 0058-10-EP;
21. 0910-09-EP;
22. 0968-09-EP;
23. 0896-09-EP;
24. 0039-10-EP;
25. 0064-10-EP;
26. 0065-10-EP;
27. 0966-09-EP;
28. 0963-09-EP;
29. 0909-09-EP;
30. 0059-10-EP;
31. 0953-09-EP;
32. 0041-10-EP;
33. 0046-10-EP;
34. 0066-10-EP;
35. 0906-09-EP;
36. 0038-10-EP;
37. 0946-09-EP;
38. 0908-09-EP;
39. 0045-10-EP;
40. 0969-09-EP;
41. 0061-10-EP;
42. 0919-09-EP;
43. 0907-09-EP; y,
44. 0063-10-EP.
26.- Notifíquese, publíquese en el Registro Oficial y la Gaceta Constitucional, y

cúmplase.
Dr. Patricio Pazmiño Freire

PRESIDENTE
Dr. Jaime Pozo Chamorro

SECRETARIO GENERAL (e)
245
Razón: Siento por tal, que la sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la
Corte Constitucional, para el período de transición, con cinco votos de los doctores:
Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Ruth Seni Pinargote, Fabián
Sancho Lobato, y Patricio Pazmiño Freire, tres votos concurrentes de los doctores
Hernando Morales Vinueza, Manuel Viteri Olvera y Edgar Zárate Zárate, sin contar con
la presencia del doctor Alfonso Luz Yunes, en sesión extraordinaria del día jueves cinco
de enero del dos mil doce. Lo certifico.
Dr. Jaime Pozo Chamorro

SECRETARIO GENERAL (e)
JPCH/ccp/msb
SENTENCIA N° 001-12-PJO-CC
VOTO CONCURRENTE DEL DOCTOR HERNANDO MORALES VINUEZA
Con las consideraciones siguientes concurro a la sentencia emitida por el Pleno de la

Corte Constitucional que establece jurisprudencia vinculante, en torno al problema
jurídico planteado en varias acciones de protección:
PRIMERA.- Un principio general constante en el artículo 35, número 11, de la

constitución de 1998, en vigencia a la fecha del despido de los trabajadores de
Tripleoro, se refiere a la responsabilidad principal del obligado directo “ dejando a salvo
el derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el
servicio será responsable solidaria del cumplimiento de las obligaciones laborales”,
principio que se mantiene en la actual legislación secundaria que no ha sido derogada.
En tanto ninguna de las partes ha argumentado en contra de los derechos de los

trabajadores, por el contrario, han divergido respecto a quien le corresponde asumir el
pago de los valores adeudados por el despido de que han sido objeto, en franco
desconocimiento de la disposición constante en la norma constitucional invocada y
siendo recurrente esta práctica de desconocimiento, es necesario que estos conflictos
sean resueltos mediante esta línea jurisprudencial.
SEGUNDA.- La sentencia emitida tiene como fundamento la facultad que confiere la

Constitución de la República a la Corte Constitucional para crear jurisprudencia
vinculante respecto de las acciones de garantías jurisdiccionales, procesos
constitucionales y casos seleccionados para revisión de la Corte, facultad que
demuestra la superación de la marcada tendencia formalista en el sistema de fuentes
de derecho que caracterizó nuestro sistema jurídico hasta antes de la aprobación de la
Carta Fundamental en actual vigencia, en la que la jurisprudencia era una mera fuente
auxiliar de derecho.
246
TERCERA.- La innovación constitucional que establece la jurisprudencia como fuente

directa de derecho, de creación de derecho objetivo, precisamente tiene valor por el
carácter de los efectos vinculantes horizontales y verticales que ello supone, es decir,
la obligación de respetar y mantener los criterios contenidos en la sentencia que emita
la Corte no solo por ella misma sino también por los jueces que actúan como jueces
constitucionales y en otras materias de la justicia ordinaria que resuelven sobre
derechos de las personas.
No puede la Corte limitar los efectos de una sentencia de jurisprudencia obligatoria en

el ámbito de garantías constitucionales, únicamente al plano horizontal, pues, ello
aportaría a que los jueces a los que les corresponda resolver sobre casos similares
puedan continuar fallando de manera diversa a la que ha interpretado la más alta
Corte en materia de derechos, ocasionando de esta manera, precisamente un efecto
contrario al que se pretende con la actividad jurisprudencial, cual es la unificación en el
entendimiento de los derechos, hacia el objetivo concreto de la vigencia del derecho a
la igualdad.
CUARTA.- Varias son las acciones extraordinarias de protección en las que se
impugnan decisiones de los jueces y cortes de justicia ordinaria que han ocasionado
que la Corte emita esta sentencia de jurisprudencia obligatoria, dado que los problemas
jurídicos en ellas planteados, han conllevado la necesidad de interpretar en torno a la
contratación colectiva como elemento del derecho al trabajo, garantizado
constitucionalmente244 y en este ejercicio la Corte ha adoptado criterios, no
contradictorios, sino complementarios que han llevado a adoptar una sentencia
unificadora, en atención a los varios casos sobre los cuales debe pronunciarse y la
necesidad de mantener una línea uniforme, de ahí que siendo la contratación colectiva
de trabajo una institución orientada a sentar las bases de las relaciones obrero-
patronales, con vigencia en el ámbito nacional, en lo atinente a los problemas tratados
en la sentencia, es tanto más necesario que los efectos de la misma no se limiten a la
actividad de la Corte, sino que trascienda en la actividad jurisdiccional, de manera que
los jueces laborales y jueces especializaos de las cortes de justicia del país puedan
aplicar de manera uniforme el derecho objetivo creado por vía jurisprudencial de la
Dr. Hernando Morales Vinueza

JUEZ CONSTITUCIONAL
VOTO CONCURRENTE DEL DR. MANUEL VITERI OLVERA JUEZ
CONSTITUCIONAL.
SENTENCIA No. 001-12-PJO-CC
CASO No. 0893-09-EP y Otros.
244
El artículo 326, número 13, de la Constitución de la República dispone: “Se garantizará la contratación colectiva
entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la Ley”
247
En la necesidad de unificar los criterios mantenidos respecto de casos similares, a partir

de la Sentencia No. 064-10-SEP-CC, dentro del caso No. 0894-09-EP, sobre la base del
informe del Juez Ponente Dr. Hernando Morales Vinueza, en la Acción Extraordinaria de
Protección presentada por el Gerente General de la Compañía de Economía Mixta de
Agua Potable, Alcantarillado y Aseo de Machala TRIPLEORO CEM, y las sentencias
posteriores que tratan sobre los mismos hechos y pretensión, emito mi VOTO
CONCURRENTE en los siguientes términos:
1.- Que, corresponde al Pleno de la Corte Constitucional determinar los problemas

jurídicos – constitucionales y legales – cuyo entendimiento es necesario para el
pronunciamiento en derecho del presente caso y a los que se debe aplicar. El Profesor
Manuel Atienza, señala: “Para que una decisión jurídica sea racional, o por lo menos
razonable, se requiere: a) que no exista posibilidad de tomar una decisión a partir de
una operación lógica deductiva; b) que logre un equilibrio adecuado entre las distintas
exigencias que plantea la decisión; y, c) que logre un mayor nivel de consenso social
posible…”, que son los criterios que he considerado para el presente voto concurrente,
2.- Que, sin duda alguna, la presente sentencia es de unificación de criterios, conforme
la competencia atribuida al Pleno de la Corte Constitucional, por el inciso primero del
artículo 436 de la Constitución de la República y el literal c) del artículo 191 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, de manera que no
puede ni debe confundirse con otras competencias privativas del ordenamiento jurídico,
establecidas para la Corte Constitucional, y obvia y exclusivamente, para similares o
con identidad objetiva, sustancialmente;
3.- Que, los aspectos que constituyen la ratio decidendi - “razón para decidir” o “razón
suficiente”, o lo que es lo mismo, el fundamento sustancial para decidir estos casos,
fueron sin equívocos:
a) La responsabilidad solidaria de las relaciones laborales del Municipio de

Machala y la Empresa TRIPLEORO CEM; y,
b) La eficacia jurídica del Contrato Colectivo celebrado entre el Municipio de
Machala y los trabajadores de la ex – EMAPAM, vigente al momento de
producirse la terminación de la relación laboral.
3.1.- En la responsabilidad solidaria se analizó los efectos y consecuencias jurídicas de

la Ordenanza, de carácter unilateral, dictada por la Municipalidad de Machala el 05 de
enero de 2004, una vez que, constituida la Empresa TRIPLEORO CEM el 26 de junio de
2001, posteriormente fue escogida como socio estratégico para cumplir la prestación
del servicio previsto en el artículo 249 de la Constitución Política de la República de
1998, cuyo contrato de concesión – conforme la citada norma constitucional no podía
ser modificado sino previo acuerdo de las partes – ocurriendo tal particular en la
Ordenanza, y los efectos de la Resolución del Tribunal Constitucional que desechó la
demanda de inconstitucionalidad formulada por TripleoOro CEM en contra de dicha
Ordenanza, advirtiendo entonces como fundamento, conforme se puntualizó en la
Consideración NOVENA de la sentencia No., 064-09-SEP-CC, que“ …..no habría perjuicio
para los derechos de los trabajadores, por cuanto el artículo 35, numeral 11 de la
248
Constitución Política consagra la solidaridad patronal en los siguientes términos: “11.-

Sin perjuicio de la responsabilidad principal del obligado directo y dejando a salvo el
derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el
servicio será responsable solidaria del cumplimiento de las obligaciones laborales”; de
manera que la responsabilidad solidaria tiene los efectos que la propia Resolución del
Tribunal Constitucional, en su oportunidad, la expresó, para establecer el pago las
indemnizaciones laborales entre el obligado directo, esto es la Municipalidad de Machala
hasta antes de la aprobación de la Ordenanza de 05 de enero de 2004, y de TripleOro
CEM, como beneficiaria de la prestación del servicio partir de la aprobación de la
misma, en el porcentaje que representan las acciones en el capital social; y,
3.2.- Establecida la responsabilidad solidaria de la Municipalidad de Machala y de

TripleOro CEM, como en derecho corresponde, se estableció la eficacia del contrato
colectivo vigente desde el 06 de septiembre de 2002 y celebrado entre el Municipio de
Machala y el sindicato de los trabajadores de la ex- empresa EMAPAM, cuyo
incumplimiento fue reclamado en las instancias administrativas y judiciales, las primeras
favorables a TripleOro CEM que le exoneraron de responsabilidad laboral, y las
segundas que ratificaron la solidaridad laboral con la Municipalidad de Machala, pese a
lo cual, por lo contradictorio de la temática no ha existido un pronunciamiento de
unificación por ésta Corte Constitucional o, se ha entendido o aceptado el
pronunciamiento de la justicia ordinaria, a sabiendas que los Tribunales Superiores de
Conciliacion y Arbitraje, en segunda y definitiva instancia, son los únicos competentes
en materia de conflictos laborales en contratación colectiva;
4.- Bajo estas razones y no otras, se unifican los criterios de las sentencias expedidas
por el Pleno de la Corte Constitucional que estableció la vulneración de los derechos
consagrados en los artículos 75; 76 numeral 1; 82; y, 326 numerales 2 y 13 de la
Constitución de la República y que fueron invocados, al disponer en las sentencias, que
“otra Sala de los Laboral y Social de la Corte Nacional de Justicia, conozca y resuelva
los recursos de casación interpuestos por las partes actora y demandada…”; y,
5.- Por lo mismo y en definitiva, la solidaridad laboral impuesta y no convenida

mediante Ordenanza de 05 de enero de 2004, obliga a TRIPLEORO CEM a satisfacer
indemnizaciones laborales desde que se benefició de la prestación de los servicios de
los trabajadores para el cumplimiento del contrato de asociación, y con anterioridad a
dicha fecha, al Municipio de Machala, como patrono de la Ex – EMAPAM, de manera
que, la contratación colectiva, no estuvo ni está discutida, y por tanto, constituyen el
fundamento de estabilidad de los trabajadores, o caso contrario, a ser indemnizados
conforme las cláusulas contractuales.
Atentamente,
Dr. Manuel Viteri Olvera.

JUEZ CONSTITUCIONAL.
SENTENCIA No. 001-12-PJO-CC
249
VOTO CONCURRENTE DEL DOCTOR

EDGAR ZÁRATE ZÁRATE
Con los antecedentes anotados en la sentencia adoptada, consigno mi voto

concurrente en los siguientes términos:
El Estado Constitucional de Derecho se asienta sobre una base normativa, que es la

Constitución, la cual contiene aquellos derechos y garantías fundamentales del ser
humano. La estructura constitucional se ha visto inmersa en una transformación que ha
vivido desde dictaduras y totalitarismos, siempre vanamente apuntalados en la
legalidad formal resultante de esa concepción deliberante y positivista del Estado, hasta
llegar a aquel garantísmo de derechos que ofrece el verdadero Estado Constitucional de
Derechos.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional es considerada como una fuente

secundaria o auxiliar del derecho, que sólo opera en casos de silencio de la fuente
primaria.
Es así que, a través de los fallos reiterativos se unifica las decisiones de los jueces, la
cual es manifestada a través de la Corte Constitucional, siendo el único organismo
capaz de interpretar la Constitución.
Ahora bien, entendiendo que los fallos reiterativos deben ser tratados de la misma
manera, manteniendo un pensamiento jurídico unánime que represente una línea
jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, es de entender entonces que los casos
futuros relacionados con la Compañía de Economía Mixta de Agua Potable,
Alcantarillado y Aseo de Machala “TRIPLEORO CEM” que guarden identidad con los
hechos y pretensión, deberán ser examinados y resueltos con un sentido similar.
La Constitución de la República, en su artículo 436 numeral 6 establece que la Corte

Constitucional tendrá entre sus atribuciones “expedir sentencias que constituyan
jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección…”. Siendo así, las
sentencias de jurisprudencia vinculante, constituirían como ocurre en el presente caso,
un precedente constitucional que tendría efectos erga omnes.
No obstante de lo manifestado en líneas anteriores, en el caso sub judice se debe tener

en claro que el informe elaborado por la Sala de Relatoría, no representa una sentencia
propiamente dicha, sino más bien resultan los lineamientos que brindan determinada
orientación para el desarrollo de una resolución con criterio unificado; es decir, bases
sobre las cuales se trabajaría en lo posterior para el desarrollo del respectivo texto de
una sentencia.
Siendo así. resulta preciso acotar que toda sentencia está formada de una serie
eslabonada de argumentos, razonamientos y decisiones y cada conclusión constituye el
precedente sobre el cual se resolverá el asunto siguiente, que termina en la conclusión
250
final, la cual expresa el concreto mandato o decisión, razón por la cual, resulta más que
obvio que lineamientos claros y precisos, no pueden ser considerados como una
sentencia propiamente dicha, ya que se estaría desnaturalizando el sentido y el objeto
de la misma; con tales consideraciones voto afirmativamente.
Dr. Edgar Zárate Zárate

JUEZ CONSTITUCIONAL
251

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Ambos modelos se implementaron, luego de la Declaración de los Derechos del

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supuso la organización de declaraciones, conferencias, y un bloque de normativa

De esta manera, los órganos de control de la constitucionalidad asumen un doble rol

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3. El precedente constitucional y el Estado constitucional

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En resumen, desde lo constitucional es necesario implementar el precedente

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No obstante, se pueden citar importantes sentencias en las cuales se ha tratado otros

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No obstante, en el caso estadounidense, esta tradición jurídica adquiere una forma