INVESTIGACION JURISPRUDENCIAL

DERECHO DE FAMILIA

TEMAS:
DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE CONYUGES
ALIEMENTOS ENTRE CONYUGES
DIVORCIO Y SEPARACION DE CUERPOS

PRESENTADO A:
HERNANDO GUTIERREZ PRIETO

PRESENTADO POR:
JULIANA BARRETO GUTIERREZ
IVETH OSORIO FERNANDEZ DE CASTRO

BOGOTA, SEPTIEMBRE DE 2003.

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TABLA DE CONTENIDO

DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE CONYUGES

ALIMENTOS ENTRE CONYUGES
DIVORCIO Y SEPARCION DE CUERPOS

I. INTRODUCCION

II. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE CONYUGES

a. Efectos del Matrimonio Civil o Religioso
b. Obligaciones de los Padres en Igualdad de Condiciones Material y no
Matemática.
c. Igualdad de Derechos del Cónyuge y del Compañero Permanente Supérstite.
d. Visitas Conyugales durante la Privación de la Libertad en Prisión.
e. El Servicio Militar y el Derecho a la Familia Unida (como cónyuge y/o
como padre).
f. Acuerdo de Visitas a los Hijos entre los Cónyuges Divorciados.
g. Violencia Intrafamiliar entre Cónyuges.
h. Conflictos Familiares en la Escogencia del Tipo de Educación de los Hijos.
i. Viudo que contrae nuevas nupcias.
j. Derechos entre Cónyuges para permanecer en la Seguridad Social.
k. Convalidación del Matrimonio Nulo.

III. ALIMENTOS ENTRE CONYUGES

a. Prohibición a Insolventarse por Alimentos.
b. Obligación al Pago de Alimentos cuando el Obligado se Ausenta del País.

IV. DIVORCIO Y SEPARACION DE CUERPOS

a. Relaciones Extramatrimoniales como Causal de Divorcio.
b. Separación de Hecho.
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I. INTRODUCCION

Teniendo en cuenta la relevancia que presenta el Derecho de Familia para la vida en

sociedad se ha hecho este estudio para mostrar la posición que ha tenido la Corte
Constitucional desde los años1992 a 2000 sobre los temas referentes a los derechos y las
obligaciones entre los cónyuges, los alimentos entre cónyuges, el divorcio y la separación
de cuerpos.

El objetivo de este trabajo, entre otros, es facilitar la consulta de la jurisprudencia nacional

para quienes de alguna u otra manera se encuentran interesados en investigar la posición
que ha sostenido la Corte Constitucional a lo largo de los años mencionados, y cual es la
protección que se le ha dado a los derechos relacionados con estos temas.

Es así como este estudio demostrará que temas se han tratado, cómo se han resuelto, y qué
evolución se ha presentado dentro de los mismos en estos dos documentos. El primero que
contiene los apartes más importantes de las sentencias y su evolución a través del tiempo, y
el segundo, pretende mostrar que líneas jurisprudenciales se han generado.

Se espera que este estudio sea de gran utilidad e interés para todas las personas que
requieran este tipo de información.
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II. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE CONYUGES

A. EFECTOS DEL MATRIMONIO CIVIL O RELIGIOSO

Pronunciamiento de la Corte Constitucional a través de los años:

Después de 1992, la primera sentencia de la Corte Constitucional que se pronunció acerca

de los efectos civiles del matrimonio, tanto civil como religioso fue la sentencia C-027 de
1993.

PROBLEMAS JURIDICOS
¿Es el Art.I del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los Art. 1,
2,3,4,5,6,7,9 C.N.?

¿Es el Art.II del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los Art.

3,4,5,6,13,43,113,116 C.N. y del capítulo 2,3,4 y 5 de la C.N.?

¿Es el Art. III del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los Art.1, 4,95-3
de la C.N.?

¿Es el Art.IV del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los Art. 1, 2,

5,14,19,23,38,68,336 de la C.N.?

¿Es el Art. V del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los Art.13, 16,
18,19,27,26,68,69,70 de la C.N.?

¿Es el Art.VI del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los Art.7,19,68,

10,68 Nº5, de la C.N.?

¿Es el Art.VII del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los

Art.1,2,3,4,5,13,42Nº7,Nº9,Nº11 de la C.N.?

¿Es el Art.VIII del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los Art.

Art.1,2,3,4,5,13,42Nº6, Nº7, Nº8, Nº9, Nº11 , 241 Nº10, Nº4 de la C.N.?

¿Es el Art.IX del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los Art. 1, 2, 3,

4,5,13,42Nº7,Nº9,Nº11 de la C.N.?

¿Es el Art. X del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio del Art.19 de la

C.N.?

¿Es el Art.XI del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio del Art.19. de la

C.N.?
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¿Es el Art. XII del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio del Art.19. de la
C.N.?

¿Es el Art.XIII del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio del Art.19. de la

C.N.?

¿Es el Art. XIV del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio del Art.26 de la
C.N.?

¿Es el Art. XV del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio del Art.19 de la

C.N.?

¿Es el Art. XVI del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio del Art.355 de la
C.N.?

¿Es el Art. XVII del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los Art.13,19
de la C.N.?

¿Es el Art.XVIII del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los Art.216,99

de la C.N.?

¿Es el Art.XIX del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los

Art.1,3,13,19 de la C.N.?

¿Es el Art. XX del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio del Art.29 de la

C.N.?

¿Es el Art. XXI del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los

Art.19,1,3,13 de la C.N.?

¿Es el Art.XXII del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los

Art.228,229,230 de la C.N.?

¿Es el Art.XXIII del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los Art.2,19 de

la C.N.?

¿Es el Art. XXIV del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio del Art. 19 de la
C.N.?

¿Es el Art. XXVI del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio del Art.19 de la
C.N.?

¿Es el Art. XXVII del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio de los Art.13,
19 de la C.N.?
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¿Es el Art. XXX del Art. 1 de la ley 20 de 1974 violatorio del Art.19 de la
C.N.?

NORMA DEMANDADA:

"LEY 20 DE 1974

ART. 1. Apruébase el Concordato y el Protocolo final, suscrito en Bogotá el 12 de

julio de 1973, entre el Excelentísimo señor Nuncio Apostólico y el señor Ministro
de Relaciones Exteriores, que dice así:

CONCORDATO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LA SANTA

SEDE

La República de Colombia y la Santa Sede, con el propósito de asegurar una

fecunda colaboración para el mayor bien a la Nación colombiana, animadas por
el deseo de tener en cuenta las nuevas circunstancias que han ocurrido, tanto
para la Iglesia Católica, Apostólica y Romana como para la República de
Colombia desde l887, fecha del Concordato suscrito entre ellas, han determinado
celebrar un nuevo Concordato, que constituye la norma que regulará en lo
sucesivo, sobre bases de recíproca deferencia y mutuo respeto, las relaciones
entre la Iglesia Católica y el Estado.

Con tal fin, su excelencia el Presidente de Colombia, señor doctor Misael

Pastrana Borrero, ha designado como su plenipotenciario a su excelencia el
señor Alfredo Vásquez Carrizosa, ministro de Relaciones Exteriores y Su
Santidad el Papa Paulo VI ha designado como su plenipotenciario a su
excelencia monseñor Angelo Palmas, arzobispo titular de Vibiana, nuncio
apostólico en Bogotá, quienes, después de canjear sus respectivos plenos
poderes, hallados en buena y debida forma, han convenido en lo siguiente:

Artículo I. El Estado, en atención al tradicional sentimiento católico de la

Nación colombiana, considera la Religión Católica, Apostólica y Romana como
elemento fundamental del bien común y del desarrollo de la comunidad nacional.

El Estado garantiza a la Iglesia Católica a quienes a ella pertenecen el pleno

goce de sus derechos religiosos, sin perjuicio de la justa libertad religiosa de las
demás confesiones y de sus miembros, lo mismo que de todo ciudadano.

Artículo II. La Iglesia Católica conservará su plena libertad e independencia de

la potestad civil y por consiguiente podrá ejercer libremente toda su autoridad
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espiritual y su jurisdicción eclesiástica, conformándose en su gobierno y

administración con sus propias leyes.

Artículo III. La legislación canónica es independiente de la civil y no forma parte

de esta, pero será respetada por las autoridades de la República.

Artículo IV. El Estado reconoce verdadera y propia personería jurídica a la

Iglesia Católica. Igualmente a las diócesis, comunidades religiosas y demás
entidades eclesiásticas a las que la ley canónica otorga personería jurídica,
representadas por su legítima autoridad.

Gozarán de igual reconocimiento las entidades eclesiásticas que hayan recibido

personería jurídica por un acto de la legítima autoridad, de conformidad con las
leyes canónicas.

Para que sea efectivo el reconocimiento civil de estas últimas basta que acrediten
con certificación su existencia canónica.

Artículo V. La Iglesia, consciente de la misión que le compete de servir a la

persona humana, continuará cooperando para el desarrollo de esta y de la
comunidad por medio de sus instituciones y servicios pastorales, en particular
mediante la educación, la enseñanza, la promoción social y otras actividades de
público beneficio.

Artículo VI.El Estado y la Iglesia colaborarán en la pronta y eficaz promoción de

las condiciones humanas y sociales de los indígenas y de la población residente
en zonas marginadas susceptibles de un régimen canónico especial.

Una comisión permanente integrada por funcionarios designados por el gobierno

nacional y prelados elegidos por la Conferencia Episcopal, reglamentada de
común acuerdo, programará y vigilará el desarrollo progresivo de los planes que
se adopten. Las funciones de la comisión permanente serán ejercidas sin perjuicio
de la autoridad propia de planeación del Estado y sin que la Iglesia tenga a su
cargo actividades ajenas a su naturaleza y misión.

Artículo VII. El Estado reconoce plenos efectos civiles al matrimonio celebrado

de conformidad con las normas del derecho canónico. Para la efectividad de este
reconocimiento la competente autoridad eclesiástica transmitirá copia auténtica
del acta al correspondiente funcionario del Estado, quien deberá inscribirla en el
registro civil.
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Artículo VIII. Las causas relativas a la nulidad o la disolución del vínculo de los
matrimonios canónicos, incluídas las que se refieren a la dispensa del matrimonio
rato y no consumado, son de competencia exclusiva de los tribunales eclesiásticos
y congregaciones de la Sede Apostólica.

Las decisiones y sentencias de estas, cuando sean firmes y ejecutivas, conforme al

derecho canónico, serán transmitidas al tribunal superior del distrito judicial
territorialmente competente, el cual decretará su ejecución en cuanto a efectos
civiles y ordenará su inscripción en el registro civil.

Artículo IX. Las altas partes contratantes convienen en que las causas de
separación de cuerpos de los matrimonios sean tramitadas por los jueces del
Estado, en primera instancia ante el tribunal superior respectivo y en segunda
instancia ante la Corte Suprema de Justicia.

A solicitud de uno de los cónyuges la causa respectiva se suspenderá en primera

instancia y por una sola vez, durante treinta días, para dar lugar a la acción
conciliadora y pastoral de la Iglesia, salvo la competencia del tribunal para
adoptar las medidas precautelativas que estime convenientes. Vencido el plazo, el
respectivo tribunal reanudará el trámite correspondiente.

Artículo X. 1. El Estado garantiza a la Iglesia Católica la libertad, de fundar,

organizar y dirigir bajo la dependencia de la autoridad eclesiástica centros de
educación en cualquier nivel, especialidad y rama de la enseñanza, sin
menoscabo del derecho de inspección y vigilancia que corresponde al Estado. 2.
La Iglesia Católica conservará su autonomía para establecer, organizar y dirigir
facultades, institutos de ciencias eclesiásticas, seminarios y casas de formación
de religiosos.

El reconocimiento por el Estado de los estudios y de los títulos otorgados por

dichos centros será objeto de reglamentación posterior.

Artículo XI. A fin de hacer más viable el derecho que tienen las familias de
escoger libremente centros de educación para sus hijos, el Estado contribuirá
equitativamente, con fondos del presupuesto nacional, al sostenimiento de
planteles católicos.

Artículo XII. En desarrollo del derecho que tienen las familias católicas de que
sus hijos reciban educación religiosa acorde con su fe, los planes educativos, en
los niveles de primaria y secundaria, incluirán en los establecimientos oficiales
enseñanza y formación religiosa según el magisterio de la Iglesia. Para la
efectividad de este derecho, corresponde a la competente autoridad eclesiástica
suministrar los programas, aprobar los textos de enseñanza religiosa y
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comprobar cómo se imparte dicha enseñanza. La autoridad civil tendrá en cuenta

los certificados de idoneidad para enseñar la religión, expedidos por la
competente autoridad eclesiástica.

El Estado propiciará en los niveles de educación superior la creación de

institutos o departamentos de ciencias superiores religiosas, donde los
estudiantes católicos tengan opción de perfeccionar su cultura en armonía con su
fe.

Artículo XIII. Como servicio a la comunidad en las zonas marginadas,

necesitadas temporalmente de un régimen canónico especial, la iglesia
colaborará en el sector de la educación oficial mediante contratos que
desarrollen programas oficiales respectivos y contemplen las circunstancias y
exigencias específicas de cada lugar. Tales contratos celebrados en el gobierno
nacional se ajustarán a criterios previamente acordados entre este y la
Conferencia Episcopal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VI.

Artículo XIV. El derecho de nombrar arzobispos y obispos corresponde

exclusivamente al Romano Pontífice. La Santa Sede, antes de proceder al
nombramiento de un arzobispo u obispo residencial, o de un coadjutor con
derecho a sucesión, que deberá recaer en ciudadano colombiano, comunicará al
presidente de la República el nombre de la persona escogida, a fin de saber si
tiene objeciones de carácter civil o político. Se entenderá que ellas no existen si
no las manifiesta dentro de treinta días. Estas gestiones se adelantarán por
ambas partes con la mayor diligencia y reserva.

Artículo XV. La Santa Sede podrá erigir circunscripciones eclesiásticas y

modificar los límites de las existentes, cuando lo creyere oportuno, para el mejor
desempeño de la misión de la Iglesia. Con tal finalidad informará previamente al
gobierno, acogiendo las indicaciones justas y convenientes que de él reciba.

Artículo XVI.La Santa Sede conviene en elevar con la mayor celeridad posible
las jurisdicciones misionales a la categoría de diócesis, a medida que el
desarrollo de las regiones resulta armónico con las exigencias pastorales
diocesanas.

Artículo XVII. La atención espiritual y pastoral de los miembros de las Fuerzas

Armadas se ejercerá por medio de la Vicaría Castrense, según normas y
reglamentos dictados al efecto por la Santa Sede, de acuerdo con el gobierno.
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Artículo XVIII. Los clérigos y religiosos no podrán ser obligados a desempeñar

cargos públicos incompatibles con su ministerio y profesión religiosa y estarán
además exentos del servicio militar.

Artículo XIX. Continuarán deferidas a los tribunales del Estado las causas
civiles de los clerigos y religiosos y las que se refieren a la propiedad y derechos
temporales de las personas jurídicas eclesiásticas, como también los procesos
penales contra aquellos por contravenciones y delitos ajenos al ministerio
eclesiástico, sancionados por las leyes de la República. Se exceptúan, sin
embargo, los procesos penales contra los obispos y quienes están asimilados a
estos en el derecho eclesiástico, que son de competencia exclusiva de la Sede
Apostólica.

Artículo XX. En caso de procesos penales contra clérigos y religiosos, conocerán

en primera instancia, sin intervención de jurado, los jueces superiores y quienes
los reemplacen, y en segunda, los tribunales superiores.

Al iniciarse el proceso se comunicará el hecho al ordinario propio, el cual no

pondrá obstáculo al procedimiento judicial. Los juicios no serán públicos. En la
detención y arresto, antes y durante el proceso, no podrán aquellos ser recluídos
en cárceles comunes, pero si fueren condenados en última instancia, se les
aplicará el régimen ordinario sobre ejecución de las penas.

Artículo XXI. Los funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del

Estado, si fuere necesario, prestarán su colaboración en la ejecución de las
providencias de los tribunales eclesiásticos, con el fin de proteger los derechos de
las personas que podrían ser lesionadas por ejecución incompleta o fallida de
tales providencias.

Artículo XXII. El ejercicio ilegítimo de jurisdicción o funciones eclesiásticas por

quienes carecen de misión canónica para desempeñarlas, oficialmente
comunicado por la autoridad eclesiástica al competente funcionario del Estado,
será considerado por este como usurpación de funciones públicas.

Artículo XXIII. La Iglesia Católica y las demás personas jurídicas de que trata el
artículo IV del presente Concordato tienen la facultad de adquirir, poseer,
enajenar y administrar libremente bienes muebles e inmuebles en la forma
establecida por la legislación colombiana para todos los ciudadanos, y sus
propiedades, fundaciones y derechos serán no menos inviolables que los
pertenecientes a las demás personas naturales y jurídicas.
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Artículo XXIV. Las propiedades eclesiásticas podrán ser gravadas en la misma

forma y extensión que las de los particulares. Sin embargo, en consideración a su
peculiar finalidad se exceptúan los edificios destinados al culto, las curias
diocesanas, las casas episcopales y curales y los seminarios.
Los bienes de utilidad común sin ánimo de lucro, pertenecientes a la Iglesia y a
las demás personas jurídicas de que trata el artículo IV del presente Concordato,
tales como los destinados a obras de culto, de educación o beneficencia, se
regirán en materia tributaria por las disposiciones legales establecidas para las
demás instituciones de la misma naturaleza.

Artículo XXV. El Estado reconoce el derecho de la Iglesia a recabar libremente

de los fieles contribuciones para el culto divino, la sustentación de sus
ministros y otros fines propios de su misión.

Artículo XXVI. Las altas partes contratantes unifican las obligaciones

financieras adquiridas por el Estado en virtud del Concordato de l887 y de la
Convención sobre Misiones de l953. En consecuencia, reglamentarán su cuantía
en forma que permita atender debidamente aquellas obligaciones. Será también
reglamentada la contribución del Estado para la creación de nuevas diócesis y
para el sostenimiento de las que funcionen en los anteriormente llamados
territorios de misiones. El Estado concederá a las entidades eclesiásticas que
reciben la llamada renta nominal la posibilidad de redimirla.

Artículo XXVII. El Estado garantiza a la Iglesia el derecho de poseer y

administrar sus propios cementerios, que estarán sometidos a la vigilancia oficial
en lo referente a higiene y orden público.

En los cementerios dependientes de la autoridad civil la Iglesia podrá ejercer su

ministerio en la inhumación de los católicos.

Artículo XXVIII. En defensa y promoción del patrimonio cultural colombiano, la

Iglesia y el Estado colaborarán en el inventario del arte religioso nacional, que
incluirá monumentos, objetos de culto, archivos, bibliotecas y otros que por su
valor histórico o estético sean dignos de conjunta atención para conservarse,
restaurarse y exponerse con fines de educación social.

Artículo XXIX. En la ejecución de las disposiciones contenidas en este

Concordato como en sus reglamentaciones y para resolver amistosamente
eventuales dificultades relativas a su interpretación y aplicación, las altas partes
contratantes procederán de común acuerdo.
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Artículo XXX. El presente Concordato, salvo lo acordado en el artículo XXVI,

deja sin vigor y efecto el que las altas partes contratantes firmaron en Roma el 31
de diciembre de l887, aprobado por la ley 35 de l888, y los siguientes acuerdos:
la Convención adicional al Concordato, firmada en Roma el 20 de julio de l892,
aprobada por la ley 34 de l892; los acuerdos derivados del canje de notas
números 27643 del 27 de febrero de l924, dirigida por el Secretario de Estado de
su Santidad al ministro extraordinario y plenipotenciario de Colombia ante la
Santa Sede y la respuesta de este del 10 de junio de l924, que dieron origen a la
ley 54 de l924, y la Convención sobre Misiones, firmada en Bogotá el 29 de enero
de l953.

Asímismo, quedan derogadas todas las disposiciones de las leyes y decretos que
en cualquier modo se opusieran a este Concordato.

Artículo XXXI. El presente Concordato se firma en doble ejemplar y en lenguas

española e italiana, cuyos textos serán igualmente auténticos y harán fe.

Artículo XXXII. Este Concordato entrará en vigor en la fecha del canje de

las respectivas ratificaciones de las altas partes contratantes.

En fe de lo cual, los suscritos plenipotenciarios firman este Concordato, en la

ciudad de Bogotá, República de Colombia, a los doce días de julio de mil
novecientos setenta y tres.

PROTOCOLO FINAL

En el acto de la firma del Concordato suscrito en la fecha entre la República de

Colombia y la Santa Sede, los plenipotenciarios de las altas partes contratantes
hacen las siguientes declaraciones que forman parte integrante del mismo
Concordato:
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EN RELACION CON EL ARTICULO VII:

1. De acuerdo con la legislación vigente en el Estado colombiano, la inscripción

de un matrimonio canónico que no haya sido anotado en el registro civil al
tiempo de su celebración, podrá siempre efectuarse a requerimiento de
cualquiera de los cónyuges o de quien tenga un interés legítimo en dicho
matrimonio. Con tal fin será suficiente la presentación de una copia auténtica de
la respectiva partida eclesiástica. La muerte de uno o de ambos cónyuges no será
obstáculo para efectuar dicha inscripción.

2. Los efectos civiles del matrimonio canónico debidamente inscrito en el registro

civil regirán a partir de la fecha de la celebración canónica de dicho matrimonio.

EN RELACIÓN CON EL ARTICULO VIII:

La República de Colombia reconoce la competencia exclusiva de la autoridad

eclesiástica en cuanto se refiere a los aspectos canónicos del Privilegio de la Fe.

Por lo que se refiere a los efectos civiles correspondientes, se tendrá en cuenta lo

dispuesto por la jurisdicción y la legislación civil colombiana, de manera que
sean respetados tanto los derechos adquiridos por los cónyuges como los
derechos de las personas legalmente amparadas en la sociedad conyugal.

EN RELACION CON EL ARTICULO IX:

La determinación que hace este artículo de que las causas de separación del
matrimonio canónico serán dirimidas ante el Tribunal Superior y la Corte
Suprema de Justicia de Colombia, no impedirá que, en el futuro, el Estado
colombiano pueda establecer una instancia especial para examinar y juzgar las
causas relativas al derecho de familia y que tenga un nivel equivalente al de
aquellas entidades.

El presente protocolo se firma en la ciudad de Bogotá, República de Colombia, a

los doce días de julio de mil novecientos setenta y tres.
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ART. 2. Derógase la Ley 54 de 1924, por la cual se aclara la legislación

existente sobre matrimonio civil y todas las disposiciones contrarias al
Concordato y al Protocolo Final aprobados por la presente Ley.

ART. 3. Esta Ley regirá desde la fecha de su promulgación (D.O. 34.234 de

enero 14 de 1975)".

La Corte señaló lo siguiente:

Mediante la Ley 20 de 1974, aprobatoria del Concordato y Protocolo Final, suscrito en

Bogotá el 12 de julio de 1973, se dejó sin efecto el Concordato firmado en Roma el 31
de diciembre de 1887 y aprobado por la Ley 35 de 1988. También derogó la Ley 54 de
1924 sobre matrimonio civil que establecía para los contrayentes la obligación de
declarar "que se habían separado formalmente de la Iglesia y de la religión católica"
(art. 1o.) y que fue lo que se llamó "la abjuración religiosa"; del mismo modo la Ley
20 de 1974 deja sin vigor la Convención de Misiones de 29 de enero de 1953.

Artículo I.

RELIGIÓN CATÓLICA
La manifestación que se hace en el artículo I, inciso 1° del Concordato relativo a
considerar a la Religión Católica, Apostólica y Romana como elemento fundamental del
bien común y del desarrollo de la comunidad nacional, y atendiendo ello a la
tradicional afección del pueblo colombiano hacia dicha religión, no vulnera la
Constitución, porque los propósitos así concebidos y reconocidos de ser ella
instrumento del bienestar, adelanto y progreso de la comunidad, corresponden a los
mismos fines del Estado plasmados en diversos textos de la Carta. C-027/93

RELIGIÓN CATÓLICA
Tampoco el inciso 2° del artículo I desconoce la Constitución, pues, es obligación del
Estado garantizar el goce de los derechos religiosos a quienes pertenezcan a ella, como
se reconoce en dicho texto también respecto de las demás confesiones C-027/93

Artículo II Y III.

INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA DE LA AUTORIDAD ECLESIÁSTICA,

EFECTOS CIVILES DE LOS MATRIMONIOS RELIGIOSOS
El pluralismo político y religioso instaurado en la Carta de 1991 permite la coexistencia
de ordenamientos, entre ellos, unos religiosos, de las distintas confesiones, incluida la
Católica, y otros políticO (del Estado). Una manifestación entonces de la libertad
religiosa (art. 19 C.N.) es la de aceptar la independencia y autonomía de la autoridad
eclesiástica de la Iglesia Católica, como una realidad viviente y hecho sociológico e
indiscutible del pueblo colombiano, mas dentro del marco espiritual y pastoral que le es
propio. Tan ello es así que la propia Carta asigna efectos civiles a los matrimonios de
las distintas fés religiosas, lo mismo que a sus sentencias de nulidad (art. 42). Es decir
reconoce la existencia de estas potestades religiosas. Del mismo modo la libertad de
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asociación (art. 38 C.N.) hace posible que en la sociedad civil colombiana los fieles de
una religión se agrupen en torno de ésta a través de organizaciones representativas de
ellas, las cuales y para ejercer su magisterio moral adoptarán sus propias reglas,
diferentes a las de la potestad civil. C-027/93

INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA DE LA AUTORIDAD ECLESIÁSTICA

Valga resaltar que en tratándose de actividades exclusiva y esencialmente dedicadas al
ejercicio espiritual y culto de la religión, goza ésta de todas las prerrogativas sin que el
Estado pueda entrometerse en ello. Es este el campo reservado a su dominio sagrado en
que puede desenvolverse con toda amplitud y libertad (art. 19 C.N.). C-027/93

"Artículo IV.
PERSONERIA JURIDICA DE ENTIDADES RELIGIOSAS
La concepción de este artículo IV encuadra dentro de la libertad religiosa de la Carta de
1991. La norma es lógica, no sólo en cuanto hace a la Iglesia Católica sino a las demás
religiones, al predicar la autonomía de la autoridad eclesiástica y respetarla la autoridad
civil, en tratándose de sus estatutos y organización interna, y consecuente concesión de
la personería jurídica. Se permite entonces que la Iglesia Católica otorgue personería
jurídica a sus distintas entidades, lo cual se hará por sus "legítimas autoridades", es
decir, por aquellas que de acuerdo con la reglamentación canónica han recibido la
competencia para ello, todo lo cual constituye salvaguarda de seguridad jurídica para la
colectividad.
Al Estado de todas maneras habrá que demostrarle en el caso concreto la existencia de
tal competencia.
Obsérvese que se agrega al reconocimiento de las entidades eclesiásticas del inciso 2°
del artículo IV un reconocimiento civil, para lo cual deberán acreditar su existencia
canónica.
Siendo entonces de carácter legal el reconocimiento de personerías jurídicas, como
antes se dijo, es cabalmente la Ley 20 de 1974, la que acepta y reconoce la personería
jurídica otorgada por ella a sus distintos estamentos y entidades, para el logro de sus
fines espirituales y evangéligos. Ello no obsta para que una Ley regule la materia
respecto de todas las religiones, incluyendo a la Iglesia Católica, estatuto que de todos
modos mantendrá la independencia de ellas en su forma de organización y
funcionamiento internos. Se trataría de una Ley estatutaria de las previstas en el
artículo 152 literal a) de la Carta. C-027/93

Artículo V

ACTIVIDAD EDUCATIVA DE LA IGLESIA CATÓLICA

Encuentra esta Corporación que el contenido es eminentemente social en donde se
destaca el sentimiento humanitario y espiritual que debe proyectar la Iglesia, entendido
esto desde el punto de vista que en el hombre confluye una doble naturaleza como son
la material o corporal y la espiritual, que nutre con su sabiduría a la razón y hace que
sea el ser más perfecto de la creación. C-027/93
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ACTIVIDAD EDUCATIVA DE LA IGLESIA CATÓLICA

Desde todo punto de vista, la norma es consecuente con el artículo 19 de la
Constitución Nacional que preconiza la libertad de cultos y los artículos pertinentes del
Estatuto Superior que desarrollan los preceptos educativos, concretamente el artículo
68, que le otorga a los particulares el derecho para fundar dichos establecimientos y
cuando a través de la historia la Iglesia Católica ha demostrado una gran vocación
pedagógica, actividad de la cual se ha beneficiado en grado sumo el pueblo colombiano.
C-027/93

"Artículo VI
PROTECCIÓN A LA CULTURA INDÍGENA
Frente entonces a ordenamientos tan categóricos de la nueva Carta en pro de la etnia
indígena, no se ajusta a esos postulados el artículo VI subexamine, el cual además,
cuando prescribe que la misma sea susceptible de un régimen canónico especial, no se
aviene al derecho a la libertad de cultos, que le permite a toda persona la profesión libre
de su religión y coloca a todas las confesiones religiosas en pie de libertad ante la Ley
(art. 19). C-027/93

PROTECCIÓN A LA CULTURA INDÍGENA

La parte última del artículo VI por la cual se integra una Comisión Permanente de
Estado e Iglesia para desarrollar lo previsto en la primera parte, por ser instrumental
también resulta inconstitucional. C-027/93

"Artículo VII

EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO CATÓLICO

Así las cosas, se tiene que respecto al matrimonio católico uno es el vínculo que surge
del mismo y otro los efectos civiles que genera. Respecto al vínculo, precisamente por
la independencia de las jurisdicciones, mas no de la plena autonomía de la eclesiástica,
no le es dable al Estado entrar a regularlos cuando se trate de matrimonios religiosos,
pero sí le es permitido en lo que hace a los efectos civiles del mismo. C-027/93

EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO

Los Efectos civiles del matrimonio se contraen a lo siguiente:

1. Las obligaciones reciprocas entre los esposos a saber: la cohabitación, la

fidelidad, el socorro y la ayuda (art. 113 C.C.).

2. El régimen de bienes de la sociedad conyugal.

3. La legitimidad de la prole.

4. El estado civil de casados. C-027/93

 16

EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO CATÓLICO

Primeramente que el mismo contempla los efectos civiles del matrimonio católico con
arreglo a las normas de derecho canónico. Estas a su vez defieren a la potestad civil la
regulación de tales efectos, cual lo dispone el artículo 1059 del Código de Derecho
Canónico, así: "El matrimonio de los católicos, aunque sea católico uno solo de los
contrayentes, se rige no solo por el derecho divino, sino también por el canónico, sin
perjuicio de la competencia de la potestad civil sobre los efectos meramente civiles del
mismo matrimonio". C-027/93

EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO CATÓLICO

Es así entonces que el artículo VII del Concordato (art. 1o. de la Ley 20 de 1974)
reconoce efectos civiles a los matrimonios católicos y esto halla sustento constitucional
en el artículo 42 conforme al cual "los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en
los términos que establezca la ley". Lo propio hace la reciente Ley 25 de 1992 "Por la
cual se desarrollan los incisos 9°, 10°, 11, 12 y 13 del artículo 42 de la Constitución
Política", al prescribir que tendrán efectos jurídicos los matrimonios celebrados
conforme a los cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia, (art. 1° que
adiciona el artículo 115 del Código Civil) dentro de las cuales obviamente se halla la
Iglesia Católica. A renglón seguido el artículo 2o. de esta última Ley previene que "las
actas de matrimonio expedidas por las autoridades religiosas deberán inscribirse en la
oficina de registro del estado civil correspondiente al lugar de su celebración". C-
027/93

"Artículo VIII.
NULIDAD Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO CATÓLICO
El inciso 1° del artículo 8o. del Concordato trata dos aspectos plenamente diferentes: el
de las causas relativas a la nulidad y el de las referentes a la disolución del vínculo, en
ambos casos, de los matrimonios canónicos. Distinción que se hace puesto que
independientemente a lo que pudiere considerar el derecho canónico, en el campo del
derecho civil las expresiones "nulidad" y "disolución del vínculo" no tienen el mismo
contenido y alcance. Ciertamente la utilización que de la disyuntiva hace el Codigo
Canónico, cuando dice "las causas de nulidad o disolución del vinculo", llevarían a
pensar que para el derecho canónico esas instituciones corresponden a un solo concepto.
C-027/93

MATRIMONIO RELIGIOSO: EFECTOS CIVILES, NULIDAD, COMPETENCIA

El inciso 12 del artículo 42 de la Constitución Nacional consagra que "también tendrán
efectos civiles, las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las
autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley". Significa
que la norma concordataria que dispone la competencia para adelantar procesos de
nulidad de matrimonios católicos ante tribunales eclesiásticos y congregaciones de la
sede apostólica tiene el asentimiento de la norma de normas. . C-027/93
 17

MATRIMONIO RELIGIOSO: EFECTOS CIVILES, NULIDAD, COMPETENCIA

En efecto, al contemplarse que las sentencias de nulidad de cualquier iglesia o confesión

religiosa tienen efectos civiles, se parte del supuesto de que se acepta que los litigios
sobre nulidad de sus matrimonios sean de competencia de sus autoridades, quienes una
vez concluidos los procesos y dictada la respectiva sentencia, ésta producirá los efectos
civiles de que habla el texto constitucional. . C-027/93

MATRIMONIO RELIGIOSO: EFECTOS CIVILES, NULIDAD, COMPETENCIA

Esto halla a su vez corroboración en el artículo 3o. de la novísima Ley 25 de 1992 que
desarrolla entre varios incisos, el inciso 12 del artículo 42 de la Carta, el cual reza así:
"El Estado reconoce la competencia propia de las autoridades religiosas para decidir
mediante sentencia u otra providencia, de acuerdo con sus cánones y reglas, las
controversias relativas a la nulidad de los matrimonios celebrados por la respectiva
religión". C-027/93
MATRIMONIO CATOLICO: EFECTOS CIVILES, NULIDAD, COMPETENCIA

Respecto de los efectos civiles de las sentencias eclesiásticas en materia de nulidad del
matrimonio católico, valga anotar que ellos se confian en el artículo VIII a la potestad
civil, luego está de acuerdo con la Carta. Estos efectos civiles se reafirman
adicionalmente en el Protocolo Final del Concordato y de acuerdo con el cual en el acto
de firma de éste los plenipotenciarios de las altas partes contratantes hacen entre otras
declaraciones, que forman parte integrante del Concordato, la relativa a que, en cuanto
hace al artículo VIII: "Por lo que se refiere a los efectos civiles correspondientes se
tendrá en cuenta lo dispuesto por la jurisprudencia y la legislación civil colombiana de
manera que sean respetados tanto los derechos adquiridos por los cónyuges como los
derechos de las personas legalmente amparadas en la sociedad conyugal"
La mencionada Ley 25 de 1992 ratifica los efectos civiles de las sentencias religiosas de
nulidad cuando previene que "Las providencias de nulidad matrimonial proferidas por
las autoridades de la respectiva religión, una vez ejecutoriadas, deberán comunicarse
al juez de familia o promiscuo de familia del domicilio de los cónyuges, quien decretará
su ejecución en cuanto a los efectos civiles y ordenará la inscripción en el registro
civil. La nulidad del vínculo del matrimonio religioso surtirá efectos civiles a partir de
la firmeza de la providencia del juez competente que ordene su ejecución"(art.4). C-
027/93

MATRIMONIO CATÓLICO: DISOLUCIÓN

2. En cuanto hace a las causas de disolución del vínculo de matrimonios católicos,
incluidas las que se refieren a la dispensa del matrimonio rato y no consumado, el
artículo VIII del Concordato defiere su competencia a los tribunales eclesiásticos y
congregaciones de la sede apostólica. C-027/93
 18

MATRIMONIO: DISOLUCIÓN
El artículo 42 que entrega a la ley civil "las formas del matrimonio, la edad y capacidad
legal para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la
disolución del vínculo" (inciso 9°). El mismo artículo en su inciso 11 dispone que "los
efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil".
Pues bien, el divorcio del matrimonio -a diferencia de la nulidad del mismo en que se
cuestiona la validez del matrimonio por faltarle algún requisito esencial en su
celebración- parte del supuesto de la validez del vínculo, mas surgen con posterioridad
circunstancias que la ley consagra (causales de divorcio) como ameritadoras de su
terminación.
La situación en Colombia después de expedida la Ley 1a. de 1976 que entre otros
mandatos instituyó el divorcio en el matrimonio civil y hasta la emisión de la nueva Ley
25 de 1992, es como sigue: Contempla la ley tanto el divorcio vincular como la simple
separación de cuerpos. Mas es preciso deslindar a su vez estas dos situaciones: la del
colombiano cuyas nupcias se celebraron de acuerdo con la ley civil, quien se puede
acoger a la separación judicial de cuerpos, transformable en causal de divorcio si
perdura dos años, o acudir al divorcio a cuyo efecto invocará las causales señaladas al
efecto. En cambio, para los colombianos casados por el rito católico, su matrimonio
ostenta el carácter de indisoluble. Con el advenimiento de la Ley 25 de 1992 se
introduce el divorcio como medio de cesación de todos los efectos civiles de los
matrimonios celebrados por los ritos de cualquier confesión religiosa, incluidos los
matrimonios católicos. C-027/93

MATRIMONIO: DISOLUCIÓN

Pues bien, de la comparación entre los aspectos del artículo VIII del Concordato
acusados y el artículo 42 de la Constitución en los apartes atrás señalados, surge el
quebranto por el primero del segundo constitucional. C-027/93

MATRIMONIO: DISOLUCIÓN, COMPETENCIA

En efecto, claramente se advierte que se atribuye en el Concordato el conocimiento de

las disputas sobre disolución del vínculo canónico (incluidas las relacionadas con el
matrimonio rato y no consumado) a las autoridades eclesiásticas, en contraposición a lo
que estatuye la Carta Política en el sentido de consagrar el divorcio como institución
que hace cesar los efectos civiles de "todo matrimonio", que incluye por la forma
rotunda de su redacción toda forma matrimonial: la civil y la de cualquier religión.
No significa ello, que el divorcio que se decrete dentro de un matrimonio canónico
rompa el vínculo matrimonial. Ese divorcio civil no quebranta la observancia de la ley
canónica ni interrumpe el vínculo eclesiástico, sino que termina con los efectos civiles
del matrimonio, y es ello la razón de ser del inciso 11 del artículo 42 de la Constitución
Nacional, el cual en principio resulta reiterativo porque en el inciso 9° de la misma
norma se comprende la disolución y ésta abarca el divorcio y de otra parte, en el inciso
11 se habla de divorcio. . C-027/93
 19

MATRIMONIO CATÓLICO: DISOLUCIÓN

En lo que concierne con el interrogante de si la disolución del matrimonio católico es
potestad exclusiva y privativa de la Iglesia o por el contrario, será tan solo al Estado a
quien compete la facultad de determinar y regular todo lo que con la disolución del
vínculo matrimonial atañe, la Corte considera que a partir de la expedición de la nueva
Constitución y en especial de su artículo 42, los efectos civiles del matrimonio católico
cesan por divorcio decretado de acuerdo con las normas civiles.
Los incisos 9o. y 11 del artículo 42 de la Constitución Nacional, al hablar en forma
genérica "del matrimonio" y "los matrimonios" y referir respecto a éstos "la disolución
del vínculo" y "la cesación de efectos civiles" determinan que todo matrimonio queda
regido por la ley civil en lo que atañe a la cesación de los efectos civiles.
No se trata -se repite- de consagrar el divorcio del matrimonio católico. De ninguna
manera la Constitución se ha pronunciado así, tan solo remitió a la ley civil los efectos
de todo matrimonio para indicar que cesarán los efectos civiles, mas no los
sacramentales, por divorcio; es decir, que se respetan tanto el fuero de la Iglesia de
estimar que ese divorcio para los fines sacramentales no opera, como el fuero interno
de la conciencia del católico, mas las consecuencias jurídicas del estado civil que el
matrimonio y el divorcio generan sí se someten a la potestad del Estado.
De manera pues que, evidentemente el vínculo sacramental queda incólume, siendo un
problema eminentemente de la potestad eclesiástica según sus propias leyes y
reglamentaciones y de conciencia de los feligreses.
Nótese también que la Ley 25 de 1992 recogiendo todo lo anteriormente explicado,
expresamente dice que "en materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán
los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso".
Es que no podía ser de otra manera, toda vez que la competencia de la iglesia versa
sobre asuntos de orden espiritual e intemporal y sacramental; en cambio, bajo la
autoridad del Estado se ponen los efectos civiles de los matrimonios religiosos, y tales
efectos -trátese de matrimonio religioso o no- cesan por el divorcio en los términos del
ordenamiento civil. . C-027/93

MATRIMONIO CATÓLICO: DISOLUCIÓN, COMPETENCIA

B. En lo que toca al inciso 2° del artículo VIII del Concordato, mediante el cual se
establece que las decisiones y sentencias de los tribunales eclesiásticos y
congregaciones de la sede apostólica, una vez en firme y ejecutoriadas conforme al
derecho canónico, serán transmitidas al tribunal superior del distrito judicial
territorialmente competente, el cual decretará su ejecución en cuanto a efectos civiles y
ordenará su inscripción en el registro civil, debe anotarse que todo lo concerniente al
divorcio de los matrimonios es del fuero del Estado, quien es el autorizado para
distribuir la competencia. Serán entonces competentes en el presente caso los jueces que
señale la ley. Por ello es inconstitucional la competencia acordada en el Tribunal
Superior.
También debe anotarse que el "ejecutar" de que hablan tanto la norma concordataria
como la Ley 25 de 1992 no significa que la función del juez civil sea simplemente la de
ejecutar lo dispuesto por el tribunal eclesiástico. A éste sólo le atañe decretar la cesación
de los efectos civiles del matrimonio y es el juez civil quien decidirá sobre los efectos
civiles u homologará lo que en un momento dado sobre efectos civiles hubiere decidido
 20

el tribunal eclesiástico y ello en razón de que de conformidad con el inciso 10o. del
artículo 42 de la Constitución Nacional todo lo referente a los efectos civiles de todos
los matrimonios se rigen por la ley civil. . C-027/93

CESACIÓN DE EFECTOS CIVILES EN EL MATRIMONIO

La introducción de la figura jurídica de la cesación de efectos civiles de todo
matrimonio a través del divorcio se refleja en el espíritu del constituyente que estableció
en informe de ponencia para primer debate en plenaria que "las familias unidas por
vínculos naturales o jurídicos han sido reglamentadas durante toda nuestra vida civil.
Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en
que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las
normas legales vigentes sobre "Uniones maritales de hecho y régimen patrimonial
entre compañeros permanentes. . C-027/93

UNION LIBRE
También allí se encuentra que la mayoría de los colombianos casados por lo civil o lo
católico o en unión libre considera que esta última debe reglamentarse y es nuestra
propuesta a la Asamblea. . C-027/93

MATRIMONIO
Igualmente el proyecto de reforma constitucional presentado por el Gobierno Nacional
dice que sólo la ley colombiana regulará las formas de matrimonio... Esta propuesta
dió oportunidad para estudiar lo relacionado con matrimonios válidamente celebrados
en el país o en el exterior y así,para evitar inconvenientes a familias legal y
formalmente establecidas,se propone una redacción diferente que acoge, en líneas
generales,la intención gubernamental y del pueblo de establecer el divorcio en
colombia. . C-027/93

SEPARACIÓN Y UNIONES LIBRES

El incremento de las separaciones que para la generación del 44 alcanzan 32.5., el
descenso en la duración de las uniones,donde se ve que entre el primero y el cuarto año
se producen el 31.1 de las rupturas., la alta presencia de separados en el país porque el
41 de los hogares urbanos encuestados incluían por lo menos una persona que no
convivía con su pareja, encontrando que 2.5 de cada 10 personas unidas estaban
separadas, la utilización de los hijos en el conflicto conyugal porque con ellos
presionan afectivamente al otro cónyuge haciéndoles inmenso daño con la vivencia
cotidiana del conflicto conyugal y sus consecuencias, según lo reconocieron los mismos
padres, el aumento de las uniones sucesivas que nos muestra cómo el 94% de los
separados se encuentran en uniones de hecho, el 3% obtuvo anulación y el otro 3%
acudió a la figura simbólica de un matrimonio civil en el extranjero,significando que
ese 94 estaría en situación de adulterio y el 3 en una especie de bigamia que se mueve
entre cierto reconocimiento social y la indiferencia legal, la falta de reglamentación
sobre las obligaciones económicas de los cónyuges durante la separación o después de
ella y la opinión que el pueblo ha tomado frente al divorcio hacen que sea ésta la
solución, no buena, pero si necesaria, según concluyen las mencionadas investigadoras
Zamudio y Rubiano en la obra citada" (Gaceta Constitucional No. 85 páginas 5 y 6). C-
027/93
 21

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL, COMPETENCIA

De conformidad entonces con lo precedentemente explicado, se declarará
inconstitucional el artículo VIII del Concordato aprobado por el artículo 1o. de la Ley
20 de 1974 en la parte que dice: De su inciso 1° las expresiones: "...o a la disolución
del vínculo..." e "incluidas los que se refieren a la dispensa del matrimonio rato y no
consumado". De su inciso 2° la remisión que se hace "al Tribunal Superior de Distrito
Judicial territorialmente competente". Serán competentes en este caso los jueces que
determine la ley civil.
Del mismo modo se expresará en la sentencia que la cesación de los efectos civiles del
matrimonio católico, en los términos del artículo 42 inciso 11 de la Constitución, no
rompe el vínculo del matrimonio católico. . C-027/93

"Artículo IX.
MATRIMONIO CATÓLICO: SEPARACIÓN DE CUERPOS, COMPETENCIA
Previene el artículo 42 inciso 9° de la Carta que las causas de separación de los
matrimonios se rigen por la ley civil.
Del mismo modo el artículo IX del Concordato previene que las contenciones sobre
separación de cuerpos es de competencia de los jueces del Estado. . C-027/93

MATRIMONIO CATÓLICO: SEPARACIÓN DE CUERPOS, COMPETENCIA

Comparados entonces uno y otro texto, se encuentra que proveen en igual forma y desde
este punto de vista la norma concordataria no ofrecería reparos de inconstitucionalidad.
Mas si es inexequible la norma en cuanto la materia de separación de cuerpos es
indisponible por parte del Estado, quien no puede pactarla, en el sentido que fuese -
defiriéndola o no a la ley civil- con ningún Estado, ya que el Estatuto Máximo confía a
éste su tratamiento y reglamentación.
Quedando entonces la cuestión de la separación de cuerpos bajo el amparo del Estado,
la competencia para conocer de ella se radica obviamente en los jueces señalados en la
ley civil.
Del mismo modo y por las razones anotadas, el último inciso del artículo IX sobre la
misión pastoral de conciliación, también es inconstitucional. C-027/93

"Artículo X.

EDUCACIÓN IMPARTIDA POR LA IGLESIA CATÓLICA

El fin que persigue el Estado en aspectos como el de la educación, coincide en gran
manera con el de la Iglesia Católica. La instrucción a la niñez y a la juventud de la que
se ocupa la Religión Católica resulta ser uno de los grandes objetivos perseguidos por
la organización estatal ya que se trata de la formación de los futuros ciudadanos que han
de regir los destinos de la Nación.
Sobre la base del reconocimiento por parte del Estado, de los pénsumes académicos y
los grados y títulos impartidos por la Iglesia Católica en el ejercicio de su función
educativa y consagrado tal reconocimiento oficial en el inciso 2° del artículo X, esta
Corporación considera que cuando el numeral 2o. del inciso 1° de este artículo habla de
 22

autonomía para establecer y dirigir facultades, institutos de ciencias eclesiásticas,

seminarios y casas de formación de religiosos, la autonomía se entiende referida en
cuanto a la oportunidad que tienen las personas, naturales o jurídicas como la Iglesia
para fundar establecimientos educativos, autonomía que no excluye al Estado para que
éste en ejercicio de su potestad soberana y porque la educación es un servicio público
ejerza en toda su extensión la vigilancia y control que por mandato constitucional del
artículo 67 inciso 5°, se le debe practicar a todos los centros docentes, sean ellos
religiosos o no. Estas inspección y vigilancia se contemplan en el inciso 1° numeral 2o.
del artículo X. C-027/93

"Artículo XI
PARTIDAS PRESUPUESTALES PARA CENTROS EDUCATIVOS CATÓLICOS
Es así entonces como los colegios pertenecientes a la religión católica o regentados por
su jerarquía caen bajo la órbita de acción del derecho privado y bajo la prohibición del
artículo 355 de la Carta de 1991 que en su inciso 1° dice: "Ninguna de las ramas u
órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas
naturales o jurídicas de derecho privado".
De otro lado, el artículo XI contempla un trato preferencial para los hijos de familias
católicas, con lo cual se desconoce el principio de igualdad en que la Constitución
coloca a todas las religiones (art. 19 inc. 2°) y ello, no obstante se reconozca el hecho
social-religioso palmario de ser la Iglesia Católica la de la inmensa mayoría del pueblo
colombiano. C-027/93

"Artículo XII.
CATEDRA RELIGIOSA
Se orientó el nuevo ordenamiento constitucional hacia la consagración específica de
derechos fundamentales de las personas y como derecho superpuesto a todos ellos, se
erigió el de la igualdad en todos los órdenes y es así como el artículo 13 es bien
explícito al respecto
De su parte y en punto a la libertad religiosa el artículo 19 garantiza la libertad de cultos
y en razón de ello toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a
defenderla en forma individual o colectiva. "Todas las confesiones religiosas e iglesias
son igualmente libres ante la ley". Acorde con el artículo 68 "los padres de familia
tendrán derecho a escoger el tipo de educación para sus hijos menores . En los
establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación
religiosa".
Si se coteja el artículo XII con la normación Superior antes comentada, surge la
contrariedad de aquél con esta última, pues, el estudiante de plantel oficial, sea católico
o no, recibirá las enseñanzas de la Iglesia Católica, pues los planes educativos
forzosamente deberán incluir tal enseñanza. Fuera de ello se discrimina en relación con
las otras confesiones religiosas.
Ha de advertirse que con la declaratoria de inexequibilidad de esta norma concordataria,
esta Corte no está afirmando que los hijos de familias católicas no reciban la educación
religiosa que les corresponde como tales. Eso debe ser así y quién mejor que esa
postestad eclesiástica es la indicada para contribuir con su magisterio en los respectivos
programas docentes. Mas lo que se censura frente al nuevo Estatuto Constitucional, es
que compulsivamente sea esa la única enseñanza que deba impartirse en los centros
 23

educativos del Estado, sin que se dé opción al alumnado de recibir la de su propia fe, o
de no recibir ninguna. Dentro de la reglamentación legal que habrá de expedirse al
efecto, a la Iglesia Católica habrá de dársele el espacio religioso en los establecimientos
del Estado, lo mismo que a las demás religiones, dejando en todo caso en libertad a los
estudiantes que no quieran recibir instrucción religiosa alguna, con lo cual se
conseguiría colocar en el mismo plano de igualdad a todas las confesiones pues se
satisfaría el interés religioso de los estudiantes según sus propias creencias y no se
obligaría a nadie a recibir cátedra religiosa. C-027/93

"Artículo XIII.
AYUDA DE LA IGLESIA CATÓLICA EN LAS ZONAS MARGINDAS
Se advierte a simple vista la inconstitucionalidad de la norma porque estatuye una trato
preferencial a la religión católica por parte del Estado para llevar su credo a las zonas
paupérrimas, pues, como se ha hecho ver en párrafos precedentes, todas las confesiones
religiosas han de estar en situación de igualdad frente al Estado, como lo pregona el
ordenamiento Superior. Se reitera en tratándose de las zonas marginadas de indígenas
a las cuales se dirige fundamentalmente el artículo XIII, la identidad étnica, cultural,
política y religiosa que les confiere la nueva Carta y que mereció especial análisis al
examinar esta Corporación el artículo IV. C-027/93

"Artículo XIV.
NOMBRAMIENTO DE ARZOBISPOS Y OBISPOS: INTERVENCIÓN ESTATAL
Con todo, la deferencia que se otorga al Estado, a través del Presidente de la República
para objetar los nombramientos por razones civiles o políticas, pugna con el principio
de igualdad constitucional que debe existir entre todas las religiones, además de la
injerencia que en materias eclesiásticas se le otorga al Gobierno. C-027/93

"Artículo XV.
CIRCUNSCRIPCIONES ECLESIÁSTICAS: INTERVENCIÓN ESTATAL
Mas la inconstitucionalidad surge en la última parte del artículo XV que confiere al
Gobierno la facultad de hacer recomendaciones sobre la creación de las
circunscripciones eclesiásticas, por las mismas razones señaladas al examinar el artículo
XIV anterior. C-027/93

"Artículo XVI.
DIÓCESIS
Entonces la declaratoria de inexequibilidad de los artículos VI y XIII entraña a su vez
la del artículo XVI, por sustracción de materia, puesto que éste precisamente se refiere a
las misiones, halladas contrarias a la Carta. C-027/93

"Artículo XVII.
ATENCIÓN ESPIRITUAL Y PASTORAL A LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS
ARMADAS
Las fuerzas armadas son el brazo armado del Estado de Derecho. Pues bien, dice este
ordenamiento que "La atención espiritual y pastoral de los miembros de las fuerzas
armadas se ejercerá por medio de la vicaría castrense según normas y reglamentos
 24

dictados para el efecto por la Santa Sede, de acuerdo con el Gobierno"; es decir, que
hay en esta norma una doble imposición de la iglesia, para el Estado colombiano, así:

a) La religiosa, que se dá en el campo mismo de los acontecimientos, es decir , en los

batallones, ejercitos y demás guarniciones militares, a los militares en servicio activo a
través de la vicaría castrense y porque los militares están sometidos a esta religión. b)
La reglamentaria, porque como lo expresa el artículo, los postulados, el ejercicio
pastoral, las instrucciones y la educación religiosa y moral, se le impartirá a los
militares, de conformidad con los criterios que al efecto determine la Santa Sede, de
acuerdo con el Gobierno. C-027/93

ATENCIÓN ESPIRITUAL Y PASTORAL A LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS

ARMADAS
Considera esta Corporación que el Concordato está limitando el derecho fundamental a
la libertad de cultos y de religión que tienen los militares en servicio activo de las
fuerzas armadas y de paso, está determinando una discriminación frente a las demás
creencias e iglesias que existen en Colombia.
Es contradictorio que mientras el artículo 68 de la Carta en su inciso cuarto expresa que
"En los establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir
educación religiosa", en el artículo comentado los militantes de las fuerzas armadas
deben recibir la asistencia espiritual de la Iglesia Católica.
Lo anterior no obsta para que la Iglesia Católica por su propia cuenta y sin
comprometer al Estado colombiano, cual se dispone en el artículo XVII, presente sus
oficios religiosos y pastorales a la población castrense que voluntariamente quiera
recibirlos, al igual de lo que podría hacer cualquiera otra confesión religiosa. O que el
Estado en igualdad de condiciones se comprometa al respecto con todas las religiones.
C-027/93

"Artículo XVIII.
CLERIGOS Y RELIGIOSOS EN CARGOS PÚBLICOS; PRESTACIÓN DE
SERVICIO MILITAR
En conexión con la no obligación que contrae el Estado a favor de clerigos y religiosos
respecto del no ejercicio de cargos públicos incompatibles con su ministerio y profesión
religiosa, encuentra esta Corporación que es exequible, pues, en primer término los
empleos públicos son de libre y no de forzosa aceptación y además la regulación de la
función pública es de carácter legal (y en el presente caso es la Ley 20 de 1974) de
acuerdo con lo que dispongan las normas constitucionales y en ninguna de éstas se
constriñe en casos especiales a desempeñar una posición oficial, salvo el caso del
servicio militar que se tratará enseguida.
Es cierto que la ley puede establecer exenciones, siempre y cuando no sean de las que
constitucionalmente estén prohibidas. Aquí el legislador consagra una excepción,
cuando expresa que los clérigos y religiosos estarán exentos del servicio militar. En
Colombia el servicio militar tiene el carácter de obligatorio y las únicas personas
exentas de este servicio a la patria, son aquellas que al tenor de este artículo, ostentan
los títulos mencionados. En consecuencia la norma antes que violar el artículo 216 de la
Constitución Nacional, encuentra en él su asidero, ya que su inciso 3° dispone que la ley
 25

determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar. En este
caso, es la ley 20 de 1974, la que determina la exención y las condiciones de la misma.
Este tratamiento especial y para preservar el principio de igualdad de las religiones, ha
de extenderse a las demás confesiones religiosas organizados respecto de sus ministros
y clérigos, los cuales deberán acreditar debidamente su calidad de tales. C-027/93

"Artículo XIX.
INMUNIDAD PARA OBISPOS EN ASUNTOS PENALES
Sin embargo se observa que no existe fundamento constitucional que ampare esa
especie de inmunidad en favor de los obispos y similares por asuntos penales,
estableciéndose una competencia exclusiva a la cual entonces también tendrían derecho
a acceder los altos miembros de las demás iglesias existentes en el país. Fuera de que
quedarían sustraidas esas personas eclesiásticas de la jurisdicción del Estado, siendo
que a ésta deben estar sometidos todos los residentes del país.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación precisa que debe declararse
inconstitucional la parte de este artículo que dice "Se exceptuan, sin embargo, los
procesos penales contra los obispos y quienes están asimilidados a éstos en el derecho
eclesiástico, que son de competencia exclusiva de la Sede Apostólica". C-027/93

"Artículo XX ".
PROCESO PENAL PARA CLÉRIGOS Y RELIGIOSOS
El establecimiento de normas especiales de procedimiento penal para el juzgamiento de
clérigos y religiosos instituye un tratamiento preferencial frente a los demás procesados.
La Iglesia como institución Social y Pastoral, se sustrae así a la soberanía del Estado y
por ello, es inconstitucional el texto concordatario.
No es de recibo el argumento de la iglesia en el sentido que de aceptarse la tesis de que
el establecimiento de formas especiales de procedimiento penal para el juzgamiento de
clérigos y religiosos consagra un tratamiento privilegiado, tendría que concluirse que la
Constitución viola la igualdad al establecer trámites especiales para el juzgamiento del
Presidente de la República y altos funcionarios del Estado. Y no se acoge en atención a
que el establecimiento de un fuero especial, debe ser de naturaleza constitucional y no
legal, como es la índole del fuero eclesiástico de que se trata. Además de que es al
Estado a quien corresponde en ejercicio de su potestad política establecer los sistemas
procesales de juzgamiento y carcelario de las personas residentes en su territorio, lo
mismo que los fueros para las personas que por sus condiciones especiales de
investidura así lo ameriten. C-027/93

"Artículo XXI
COLABORACIÓN ENTRE EL ESTADO Y LA IGLESIA
Como no se da el concepto de violación constitucional de la norma concordataria, no es
dable a esta Corte tener punto de referencia para efectuar el examen de
constitucionalidad correspondiente.
Con todo, es claro para esta corporación que la independencia entre la jurisdicción civil
y eclesiástica, no excluye la colaboración armoniosa y respeto mutuo entre la Iglesia y
el Estado, debiendo eso sí, precisarse que la colaboración pregonada en dicho artículo
ha de referirse a la ejecución de los efectos civiles en los casos previstos en la Carta
 26

Política, esto es, los que tienen los matrimonios religiosos y las sentencias de nulidad de
estos matrimonios (art. 42). C-027/93

"Artículo XXII.
USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS
En primer lugar no es de competencia de la Iglesia Católica tipificar e imponer penas o
conductas no establecidas como tales por la ley penal colombiana y de otra parte
pretender darle vigencia a la anología en materia penal, contraviene abiertamente los
principios que rigen la misma. C-027/93
USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS

La norma en comento habla de una "usurpación de funciones públicas" expresión con la

que no está de acuerdo esta Corporación, porque la función pública, la ejercen los
funcionarios públicos o servidores públicos de conformidad con lo establecido en el
artículo 122 de la Constitución Nacional y el 123 del mismo Estatuto que al respecto
dice: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas; los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y
de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la
ley y el reglamento", lo que equivale a decir que el ministerio sacerdotal o eclesiástico,
no está comprendido dentro del régimen constitucional colombiano como función
pública. C-027/93

"Artículo XXIII
BIENES DE LA IGLESIA CATÓLICA
Se observa como lo dice el artículo XXIII que la Iglesia y las demás personas jurídicas
tienen la facultad de adquirir, poseer, enajenar y administrar libremente bienes muebles
e inmuebles, ordenamiento que está en todo conforme con el artículo 73 del Código
Civil el cual señala que "Las personas son naturales o jurídicas", especie dentro del
cual se encuentran tanto la Iglesia Católica y todas las entidades a las cuales se refiere el
artículo IV del Concordato y que define el artículo 633 de la siguiente manera: "Se
llama persona jurídica, una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente"; luego hay que
concluir que el artículo XXIII está en un todo de acuerdo con las normas que rigen la
materia en Colombia, especialmente con los preceptos constitucionales y los artículos
pertinentes del Código Civil ya comentados. Es por lo tanto constitucional la norma
XXIII del Concordato. C-027/93

"Artículo XXIV.
RÉGIMEN TRIBUTARIO PARA PROPIEDADES ECLESIÁSTICAS
De conformidad con el inciso primero del artículo 363 de la Constitución Nacional, el
cual dispone que "el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia
y progresividad", se puede sostener que el régimen tributario aplicado a las personas en
Colombia, no tiene que ser necesariamente idéntico. Además de tener en cuenta el
criterio que tiene que ver con la potencia de acción constante y de creciente identidad y
desarrollo, es decir, la eficiencia y la progresividad, difiere según juicios de equidad,
como acaece en el caso de la iglesia católica, la cual en unión con el Estado y para
 27

justificar la exención tributaria a los edificios destinados al culto, las curias diocesanas,
las casas episcopales y curales y los seminarios, argumenta que esas propiedades han
sido construidas y se conservan con aportes de los fieles, los mismos que tributan al
Estado, por consiguiente, si hubiera impuestos por esos inmuebles los fieles tributarían
más de una vez, una por su patrimonio y otra para cubrir el impuesto para sus templos y
demás bienes referidos, lo que es contrario a la equidad. C-027/93
RÉGIMEN TRIBUTARIO PARA PROPIEDADES ECLESIÁSTICAS

Ha de estimarse que al lado de esta norma constitucional existe otra prevalente de la

misma índole y que ha de aplicarse preferentemente, cual es la que consagra la libertad
religiosa que otorga el derecho de los fieles de las distintas religiones a recibir los
ministerios y ritos de ellas (art. 19 C.N.), lo cual se hará en los edificios dedicados al
culto. Obsérvese también que mientras el artículo 294 se desenvuelve en un plano
local, el 19 es de alcance nacional. La exención se extiende también a las distintas
entidades y congregaciones destinadas también a fines de orden espiritual y pastoral.
Estos inmuebles en cuanto respecta a la Iglesia Católica tendrán derecho a la exención
tributaria en los términos del artículo XXIV concordatario, mas con el propósito de
mantener la igualdad entre los distintos credos religiosos, ha de entenderse extendido tal
beneficio fiscal a estos últimos, siempre que reúnan los requisitos antes indicados. . C-
027/93

"Artículo XXV.
CONTRIBUCIONES DE LOS FIELES
Este artículo en el cual se expresa que el Estado reconoce el derecho de la Iglesia para
que sus fieles aporten contribuciones al culto divino, es constitucional en atención a que
al decir de la norma, el aporte es libre y voluntario lo cual encaja perfectamente dentro
del criterio de liberalidad incorporado dentro del Estatuto Constitucional. Lo anterior lo
reafirma el hecho de que en ninguna de las tres demandas que originaron los procesos
que ahora se resuelven, se hubiere sustentado la inconstitucionalidad del artículo. . C-
027/93

CONTRIBUCIONES DE LOS FIELES

Las contribuciones que establece la disposición XXV de la norma Concordatoria, en
ningún momento son obligatorias para los feligreses o seguidores de la Iglesia Católica,
sino todo lo contrario, ellas se caracterizan por su voluntariedad y de conformidad con
el poder de disposición que al respecto quiera hacer cada persona en particular. Cada
fiel en su fuero interno, es libre para adoptar la decisión de aportar o dar contribuciones
a la Iglesia, para el sostenimiento del culto divino y si no lo hace, no hay lugar a
constreñimiento ni castigo porque esta norma en ningún momento es coercitiva, sino
como se dijo anteriormente, amplia y liberal en el sentido gramatical y filosófico de la
palabra. Con fundamento en lo anterior, considera la Corte que esta norma se ajusta en
un todo no sólo a la Constitución, sino también a la legislación civil colombiana. . C-
027/93

"Articulo XXVI.
OBLIGACIONES CONTRACTUALES PARA EL ESTADO Y LA IGLESIA
 28

Este precepto en relación con las obligaciones contractuales adquiridas en virtud del
Concordato de 1887 y de la Convención sobre Misiones de 1953, estima esta
Corporación, es constitucional porque lo allí consignado se adecúa a lo ordenado en el
artículo 58 de la Constitución Nacional cuando expresa: "Se garantiza la propiedad
privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, las cuales no
pueden ser desconocidas ni vulnerados por leyes posteriores..." Existiendo entonces
títulos contractuales internacionales que respaldan tales obligaciones, es de rigor
reconocerlas.
La parte pertinente del artículo XXVI que dice: "Será reglamentada la contribución del
Estado para la creación de nuevas diocesis y para el sostenimiento de las que
funcionen en los anteriormente llamados territorios de misiones", es inconstitucional
porque fue hallada opuesta a la Carta Política la institución de las misiones en las zonas
indígenas y marginadas, según lo explicado precedentemente. C-027/93

"Artículo XXVII.
ACCESO A CEMENTERIOS
La Carta Política de 1991 en su artículo 49 previene que "La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado". Quiere esto decir
que los cementerios por más que pertenezcan a dueños particulares -que puede ser la
Iglesia Católica o cualquier otra religión - por la función que cumplen prestan un
servicio público y por ello han de estar al acceso de la comunidad, sin distinciones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica,
obviamente sufragando los deudos los derechos correspondientes. Aceptar lo contrario,
sería además, atentar contra la dignidad humana -prolíficamente protegida en la
Constitución- porque habiendo llegado la persona al final de su vida, aspira como
mínimo a un entierro digno, que lo tiene en los sitios reservados a tal fin, como son los
cementerios. Piénsese en un lugar apartado del país en el que exista un solo cementerio
y se le niegue a alguien su inhumación en él. C-027/93

"Artículo XXVIII
COLABORACIÓN IGLESIA Y ESTADO
En el escrito y concepto de los demandantes y el Procurador respectivamente, no se
observa expresión alguna que indique que esta norma es inconstitucional. C-027/93

"Artículo XXIX.
EJECUCIÓN DEL CONCORDATO
Nota esta Corporación que este artículo es abierto, porque en su texto se dice que "en la
ejecución de las disposiciones contenidas en este Concordato, como en sus
reglamentaciones", quiere significar este precepto que el convenio no se ha agotado en
cuanto a la producción de normas, y que por tanto, éstas se pueden ir expidiendo de
conformidad con la voluntad de las partes contratantes.
Nada obsta entonces, para que las partes de común acuerdo y en cuanto respecta a la
ejecución del Concordato, faciliten las medidas que lo hagan expedito en su
cumplimiento. Obviamente que las determinaciones que llegaren a tomar en virtud de
ello, habrán de ajustarse también a la Constitución y así ha de considerarse que suceda.
De ninguna manera puede concebirse que la participación del Presidente de la
República en desarrollo del mutuo acuerdo mencionado equivalga al ejercicio de la
 29

potestad administrativa reglamentaria (art. 189-11 C.N.), ya que en el mismo actúa

como parte contratante del Tratado y se repite, su actividad se reduce a posibilitar la
ejecución del mismo. C-027/93

"Artículo XXX.
DEROGATORIA
Observa la Corte que a través de esta disposición se dejan sin vigencia las normas
anteriores concordatarias, situación ajustada a derecho que no desconoce precepto
constitucional alguno. C-027/93

"Artículos XXXI Y XXXII

FIRMA DEL CONCORDATO Y LENGUA
Respecto a este artículo y al siguiente, no se dan razones para declararse su
inconstitucionalidad. C-027/93

PROTOCOLO FINAL
ARTICULO VII.
REGISTRO CIVIL DEL MATRIMONIO CATÓLICO
Observa esta Corte que estas previsiones no ofrecen reparo de constitucionalidad y
todavía más, cuando la disposición correspondiente fue declarada exequible. C-027/93

ARTICULO VIII.
DISOLUCIÓN DEl MATRIMONIO CANÓNICO
Habiéndose decretado la inexequibilidad del artículo XIII del Concordato, en cuanto a
atribuir la competencia de las causas de disolución de los matrimonios canónicos a la
potestad católica, habrá también la correspondiente norma del Protocolo seguir la
misma suerte de inconstitucionalidad. C-027/93

ARTICULO IX. MATRIMONIO CATÓLICO: SEPARACIÓN, COMPETENCIA

Esta Corporación halló contrario a la Carta el artículo IX y como la norma del Protocolo
Final la desarrolla en materia de competencias, por sustracción de materia también será
declarada inexequible. C-027/93

La decisión fue la siguiente:

Primero: Declarar EXEQUIBLES los siguientes artículos del artículo 1o. de la

Ley 20 de 1974 "Por la cual se aprueba el Concordato y Protocolo Final entre la
República de Colombia y la Santa Sede, suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973": I,
II, III, IV, V, VII, X, XVIII, XXI, XXIII, XXIV, XXV, XXVII, XXVIII, XXIX,
XXX, XXXI y XXXII.

Segundo: Declarar EXEQUIBLE el artículo VIII del artículo 1o. de la Ley 20 de

1974, salvo en el aparte de su inciso 1° que dice "...o la disolución del vínculo ...
incluidas las que se refieren a la dispensa del matrimonio rato y no consumado" y
además el aparte del inciso 2° que dice "... al Tribunal Superior del Distrito Judicial
territorialmente competente". Lo anterior, precisando que la cesación de los efectos
 30

civiles del matrimonio católico por divorcio, en los términos del artículo 42 de la
Constitución, no rompe el vínculo matrimonial eclesiástico.

Tercero: Declarar EXEQUIBLE el artículo XIV del artículo 1o. de la Ley 20 de

1974, salvo en el aparte que dice "...La Santa Sede, antes de proceder al nombramiento
de un arzobispo u obispo residencial, o de un coadjutor con derecho a sucesión, que
deberá recaer en ciudadano colombiano, comunicará al Presidente de la República el
nombre de la persona escogida, a fin de saber si tiene objeciones de carácter civil o
político. Se entenderá que ellas no existen, si no las manifiesta dentro de treinta días.
Estas gestiones se adelantarán por ambas partes con la mayor diligencia y reserva".

Cuarto: Declarar EXEQUIBLE el artículo XV del artículo 1o. de la Ley 20 de

1974, salvo el aparte que dice "... Con tal finalidad informará previamente al Gobierno,
acogiendo las indicaciones justas y convenientes que de él reciba".

Quinto: Declarar EXEQUIBLE el artículo XIX del artículo 1o. de la Ley 20 de

1974, salvo el aparte que dice "...se exceptúan, sin embargo, los procesos penales
contra los obispos y quienes están asimilados a éstos en el derecho eclesiástico, que son
de competencia exclusiva de la Sede Apostólica".

Sexto: Declarar EXEQUIBLE el artículo XXVI del artículo 1o. de la Ley 20 de 1974,
salvo el aparte que dice "...Será también reglamentada la contribución del Estado para
la creación de nuevas diócesis y para el sostenimiento de las que funcionen en los
anteriormente llamados territorios de misiones".

Séptimo: Declarar INEXEQUIBLES los artículos VI, IX, XI, XII, XIII, XVI,
XVII, XX y XXII del artículo 1o. de la Ley 20 de 1974.

Octavo: Declarar EXEQUIBLE el Protocolo Final del Concordato en relación

con el artículo VII del artículo 1o. de la Ley 20 de 1974.

Noveno: Declarar INEXEQUIBLE el Protocolo Final del Concordato en relación

con los artículos VIII y IX del artículo 1o. de la Ley 20 de 1974.

Posteriormente, el 13 de Octubre del mismo año, la Corte volvió a referirse al tema de la

siguiente manera en la sentencia C-456.

PROBLEMA JURIDICO ¿Son violatorios los artículos 5o, 7o, 8o, 11o. y 12o de la Ley 25
de 1992 de los artículos 13, 230 y 230 Constitución Política?

NORMA DEMANDADA

Ley 25 de 1992 (Dic 17)

Por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11, 12 y 13 del

artículo 42 de la Constitución Política.
 31

Art. 5. El artículo 152 del C.C. quedará así:

"El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por
divorcio judicialmente decretado.

Los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de
la familia o promiscuo de la familia.

En materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del
correspondiente ordenamiento religioso".

Art. 7. El parágrafo primero del art. 427 del Código de Procedimiento Civil se adicionará con
el siguiente numeral:

"6. La cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos.

El literal b) del artículo 5o. del Decreto 2272 de 1989 quedará así:

B) Del divorcio, CESACION DE EFECTOS CIVILES y separación de cuerpos, de mutuo

acuerdo".

El numeral primero del Artículo 5o. del Decreto 2272 de 1989 quedará así:

De la nulidad y divorcio de matrimonio CIVIL Y DE LA CESACION DE EFECTOS

CIVILES DE MATRIMONIO RELIGIOSO.

Art. 8. El numeral 4o. del parágrafo primero del artículo 435 del código de procedimiento
civil, quedará así:

4o.) El divorcio, la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso y la separación de

cuerpos, por consentimiento de ambos cónyuges.

Art. 11. El artículo 160 del Código Civil, modificado por la ley 1a. de 1976, quedará así:

"Ejecutoriada la sentencia que decreta (sic) el divorcio, queda disuelto el vínculo en el

matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso, así mismo, se
disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes
respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los
cónyuges entre sí".

Art. 12. Las causales, competencias, procedimientos y demás regulaciones establecidas para
el divorcio, la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, la separación de cuerpos
y la separación de bienes, se aplicarán a todo tipo (sic) de matrimonio celebrado, antes o
después de la presente ley.

Al respecto afirmó la Corte:

 32

1. La Materia

MATRIMONIO RELIGIOSO
Se plantea ante la Corte un caso que involucra dos tendencias naturales del ser humano: la
unión matrimonial y la religiosidad. La Constitución Política en su artículo 42 reconoce a la
familia como "núcleo fundamental de la sociedad", y al matrimonio como uno de sus
elementos constitutivos. Con ello está garantizando un derecho inherente a la persona
humana, por cuanto la esencia del hombre -entendido el término en su sentido genérico- está
ordenada a la unión entre varón y mujer, y porque ambos tienden a complementarse en un
vínculo unitivo, que tiene como objeto esencial la propagación de la especie, a través de la
procreación de los hijos y, con ello, la configuración de ese núcleo fundamental que es la
familia. Igualmente, la espiritualidad trascendente del hombre es inherente a su estructura
personal. En virtud de ese rasgo distintivo de la humanidad, es natural que una pareja aspire a
que su matrimonio se consolide a través de un vínculo espiritual, bajo el rito religioso de su
creencia. Ello está garantizado por la Constitución en el artículo 19 al reconocer a todas las
personas el derecho a profesar libremente su religión, y es evidente que una de las maneras de
exteriorizar aquellas sus creencias religiosas es la celebración del matrimonio de conformidad
con el rito religioso de sus preferencias. C-456/93

2. La regulación del matrimonio desde 1886 hasta 1991

MATRIMONIO RELIGIOSO
Una vez promulgada la Carta Política de 1886, el Consejo Nacional de Delegatarios expidió
las leyes 57 y 153 de 1887, las cuales regularon el régimen matrimonial. Dicha regulación se
hizo en consonancia con la doctrina católica que considera el matrimonio como uno de los
sacramentos, cuyo vínculo es indisoluble. Como corolario de lo anterior, el rito católico tenía
plenos efectos civiles. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO
En efecto, de acuerdo con la Ley 57 de 1887, el matrimonio celebrado por el rito católico
genera validez civil. Por ello el artículo 12 de esta Ley señala: "Son válidos para todos los
efectos civiles y políticos, los matrimonios que se celebren conforme al rito católico". La
nulidad de los matrimonios católicos entró a regirse, entonces, por las normas del Derecho
Canónico, y de las demandas de esta especie corresponde conocer, por ende, a la autoridad
eclesiástica. Así, dictada sentencia firme de nulidad por el Tribunal Eclesiástico, ésta surtiría
todos los efectos civiles y políticos, previa inscripción en el correspondiente libro de registro
de instrumentos públicos (art. 17 Ibídem). Lo dispuesto en el artículo 17 de la misma Ley
sobre causas de nulidad se aplica igualmente a los juicios de divorcio (art. 18). Así mismo, la
disposición contenida en el artículo 12 es de efecto retroactivo y, por tanto, los matrimonios
celebrados en cualquier tiempo, surtirán todos los efectos civiles y políticos desde la
promulgación de la ley 57 de 1887, según el artículo 19 de la misma. C-456/93
 33

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES

Según la Ley 153 de 1887, la potestad canónica es independiente de la civil, y no forma parte
de ésta; pero será fielmente respetada por las autoridades de la República (art. 3). En su
artículo 21 dispone: "El matrimonio podrá por ley posterior, declararse celebrado desde época
pretérita, y considerarse válido en sus efectos civiles, a partir de un hecho sancionado por la
costumbre del país, en cuanto este beneficio retroactivo no vulnere derechos adquiridos bajo
el imperio de la anterior legislación". Según el artículo 50 de la ley en comento, los
matrimonios celebrados en la República en cualquier tiempo conforme al rito católico, se
reputan legítimos y surten, desde que se administró el sacramento, los efectos civiles y
políticos que la ley señala al matrimonio, en cuanto este beneficio no afecte derechos
adquiridos por actos o contratos realizados por ambos cónyuges, o por uno de ellos con
terceros, con arreglo a las leyes civiles que rigieron en el respectivo Estado o territorio antes
del 15 de abril de 1887. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO, POTESTADES DE LAS

AUTORIDADES RELIGIOSAS
De esta forma, los juicios de nulidad y de divorcio de matrimonios católicos celebrados en
cualquier tiempo, serían conocidos, exclusivamente, por los Tribunales eclesiásticos, y la
sentencia firme que recaiga sobre ellos producirá los efectos civiles, conforme a lo dispuesto
en la ley 57, artículos 17 y 18 y en la ley 153, artículo 51. Respecto de matrimonios católicos
celebrados en cualquier tiempo y que deben surtir efectos civiles, se tendrán como pruebas
principales las de origen eclesiástico, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22 de la ley 57,
según lo prescribe el artículo 79 de la ley 153.1 C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES

El 31 de diciembre de 1887 se suscribió en Roma un convenio entre el Presidente de
Colombia y la Santa Sede, cuyos artículos 17, 18 y 19 regularon de la siguiente forma la
materia matrimonial:

"Artículo 17.- El matrimonio que deberán celebrar todos los que profesan la religión
católica producirá efectos civiles respecto a las personas y bienes de los cónyuges y sus
descendientes sólo cuando se celebre de conformidad con las disposiciones del concilio
de Trento. El acto de la celebración será presentado por el funcionario que la ley
determine con el solo objeto de verificar la inscripción del matrimonio en el registro
civil, a no ser que se trate de matrimonio in artículo mortis, caso en el cual podrá
prescindirse de esta formalidad sino fuere fácil llenarle y reemplazarse por pruebas
supletorias."

El artículo 18 señala que respecto de matrimonios celebrados en cualquier tiempo de

conformidad con las disposiciones del concilio de Trento y que deban surtir efectos civiles, se

1Cfr.F. HINESTROSA FORERO, Estudios Jurídicos, en "Escritos varios" (Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, a983). Pág. 455.
 34

admiten de preferencia como pruebas supletorias las de origen eclesiástico. Y el artículo 19

estipula que serán de exclusiva competencia de la autoridad eclesiástica las causas
matrimoniales que afecten el vínculo del matrimonio y la cohabitación de los cónyuges, así
como las que se refieran a la validez de los esponsales. Los efectos civiles del matrimonio se
regirán por el poder civil. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES

La Ley 30 de 1888 en su artículo 30 consagró la nulidad ipso iure del matrimonio civil, por el
hecho de que uno de los cónyuges contraiga matrimonio religioso católico con otra persona.
Esta norma rigió hasta la ley 54 de 1924, que aceptó excluir de tal imposición -la negativa
para los católicos de contraer matrimonio civil- a quienes formal y reiteradamente
manifestaran su abandono a la iglesia católica, con la consecuencia de la pena de excomunión
mayor. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO
El régimen matrimonial así conformado con matrimonio civil indisoluble, sólo para los
católicos en un principio y luego también para los apóstatas, y matrimonio católico para los
católicos que no hayan hecho declaración formal y reiterada de su abandono religioso,
sometido a la legislación, administración y jurisdicción canónica en todo lo relativo a la
validez del vínculo y a la vida común de los cónyuges, subsistió tal cual hasta la puesta en
vigencia del Concordato de 1973, o sea, hasta el 3 de junio de 1975.2 C-456/93

MATRIMONIO
A partir del 2 de julio de 1975, en razón del canje de notas de ratificación del Concordato del
12 de julio de 1973, aprobado por la ley 20 de 1974, se admitió el matrimonio civil de los que
profesan la religión católica, y se le reconocieron efectos civiles sin necesidad de tener que
hacer renuncia pública de su credo. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO, POTESTADES DE LAS

AUTORIDADES RELIGIOSAS
Con base en la ley la de 1976, en vigor desde el 18 de febrero de dicho año, se admitió la
disolución del matrimonio civil por decreto judicial de divorcio. En este sentido los
matrimonios canónicos estaban sometidos a una doble legislación y jurisdicción: la canónica,
para su celebración y disolución, y la civil, para sus efectos personales y patrimoniales, al
paso que los matrimonios civiles estaban íntegra y exclusivamente sometidos a la ley y
jurisdicción civiles. C-456/93

2Ibídem. Pág. 456.

 35

2.1 La indisolubilidad del vínculo del matrimonio católico

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO, POTESTADES DE LAS

AUTORIDADES RELIGIOSAS
El meollo de la discusión entre los partidarios de una forma u otra de matrimonio -el religioso
y el civil- es, sin lugar a dudas, el relativo a la indisolubilidad del vínculo matrimonial. Al
respecto, la Iglesia Católica -al igual que otras religiones- considera que el matrimonio, de
suyo, es indisoluble, y que así cesen ante la ley positiva sus efectos civiles por divorcio, el
vínculo permanece incólume. La razón por la cual considera la Iglesia Católica, por ejemplo,
que el vínculo no puede ser afectado por el divorcio, puede sintetizarse así:

La indisolubilidad del matrimonio católico es una nota del vínculo conyugal que, desde el
principio de la Iglesia, ha estado en la conciencia de los fieles. Esta indisolubilidad se
encuentra de manera expresa consagrada en varios pasajes evangélicos, entre ellos Mateo 19,
3-12. Los autores de derecho canónico3 han dado un doble fundamento a la indisolubilidad: la
sacramentalidad y la doctrina. Así, dicen, siendo la unión de Cristo con la Iglesia el ejemplar
normativo del matrimonio, y tratándose de una unión indisoluble, esta misma nota es
predicable del vínculo matrimonial. Por doctrina canónica, el matrimonio es indisoluble por
razón de sus fines -procreación y recepción de los hijos, además de la mutua ayuda entre los
cónyuges-, y, de modo especial, por la solidaridad que debe existir entre éstos. Igualmente,
anotan los doctrinantes, hay un grado de indisolubilidad que es propio y común al matrimonio
católico: la sacramentalidad del mismo, lo cual le da por esencia una gran firmeza, de modo
que el matrimonio rato y consumado resulta absolutamente indisoluble. C-456/93

2.2 El matrimonio en la Carta Política vigente

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO

La Constitución Política de 1991 reconoce el matrimonio religioso como garantía de la
pluralidad ideológica que inspira el nuevo ordenamiento constitucional colombiano, pero en
condiciones de plena igualdad legal; de modo que ante la ley, todos los matrimonios cesan en
sus efectos civiles por divorcio. Son particularmente importantes para el asunto de que se
ocupa la Corte los incisos sexto, séptimo, octavo y noveno del artículo 42 de la Carta. C-
456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO

El inciso sexto señala: "Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
deberes y derechos de los cónyuges, su separación y disolución del vínculo, se rigen por la ley
civil". C-456/93

3Cfr. J. HERVADA, P.LOMBARDIA. "Derecho Matrimonial", (Pamplona, Eunsa, 1973). Págs. 70 y ss.
 36

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO

Conforme a la nueva Constitución, la ley civil, es la que rige en los aspectos formales de todo
matrimonio, así como en lo relativo a las relaciones jurídicas de (y entre) los cónyuges y a la
disolución del vínculo. Con respecto a este último punto, hay que armonizarlo con lo prescrito
en el inciso octavo, que señala una directriz constitucional categórica: "Los efectos civiles de
todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil". De lo anterior se deduce que
ante la ley civil todos los matrimonios cesan en sus efectos civiles por divorcio. Al emplear la
expresión "todo", se trata de una afirmación universal, lo cual confirma la generalización del
inciso sexto, cuando habla de "las formas del matrimonio"; se refiere así a todo matrimonio,
pero en cuanto hace a sus efectos civiles, ya que al legislador no le compete regular la esfera
espiritual, propia de la autoridad religiosa, de la misma manera como ésta no puede regular el
orden civil. A la luz del texto constitucional, la disolución del matrimonio -en general- se
rige por la ley civil; pero nada impide que el legislador reconozca la naturaleza sacramental
del vínculo religioso, pues no contradice en ninguna de sus partes la filosofía de la Carta, ya
que ésta consagra la libertad de cultos, la libertad de conciencia y la existencia de los diversos
ritos religiosos. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES

Por su parte, el inciso séptimo estipula: "Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en
los términos que establezca la ley". Este texto indica que hay pluralidad y no homogeneidad.
La Constitución reconoce efectos civiles a los diversos tipos de matrimonios religiosos, pero
con arreglo a la ley civil que establece un principio de igualdad a las diversas celebraciones
religiosas de matrimonio, (Cfr. art. 13 C.P), según la libertad de conciencia (Cfr. art. 18
ibídem) y de cultos (Cfr. art. 19 ibídem). C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO

El reconocimiento que la Carta Política hace de los matrimonios religiosos en el inciso
séptimo, es complementado por el inciso noveno del mismo artículo constitucional, cuando
dispone que "también tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios
religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca
la ley". Pero el inciso siguiente es perentorio al prescribir que "la ley determinará lo relativo al
estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes". Por tanto, el artículo
citado señala tres aspectos novedosos con respecto al régimen anterior: 1o) La ley civil regula
los efectos civiles de todo matrimonio, los cuales cesan con el divorcio; 2o) Ante la ley civil
el matrimonio en general es disoluble, aunque en el dogma interno de la respectiva religión se
considere que el vínculo es indisoluble; 3o) El Estado civil de las personas no será
determinado por las autoridades religiosas, sino exclusivamente por la ley. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO

Así, aunque el vínculo religioso de los divorciados permanezca en el fuero de la conciencia, la
realidad es que ante la ley civil los efectos civiles del vínculo religioso cesan por divorcio. De
este modo, el matrimonio canónico no implica que ante la potestad civil los efectos civiles
del vínculo sean la indisolubilidad, pues el matrimonio ante el Estado es disoluble de
conformidad con los incisos 6 y 8 del artículo 42 Superior. C-456/93
 37

3. Efectos civiles de los matrimonios religiosos

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES

Como un reconocimiento a la libertad de cultos, repetimos, el artículo 42 del Estatuto
Superior, señala que "los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que
establezca la ley"; ello en el entendido de que los efectos civiles se rigen por la ley civil. Así
establece la Carta una forma de discernimiento entre las dos esferas: por una parte, la esfera
religiosa en sí, es decir lo concerniente a la creencia íntima de los que profesan una religión,
es de competencia de la respectiva autoridad religiosa; por otra parte, la esfera civil, o
temporal, requiere una regulación proporcionada, es decir, civil, lo cual significa que su
competencia corresponde a la autoridad secular. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO, POTESTADES DE LAS

AUTORIDADES RELIGIOSAS
En este orden de ideas cabe recordar que el artículo 42, en los incisos a que se ha hecho
referencia, es tajante en prescribir:

"Artículo 42.- ............................................................................

"Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos
de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

"Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la
ley.

"Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.

"También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos
dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la
ley.

"La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes
derechos y deberes" C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, POTESTADES DE LAS

AUTORIDADES RELIGIOSAS
Distingue pues la Constitución las dos esferas antes señaladas. Cabe anotar que al reconocer
ella los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias de nulidad de esos
matrimonios dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que
establezca la ley, está protegiendo, por una parte, la esfera espiritual de la persona, y de paso
garantizando sus derechos a la libertad de conciencia (Art. 18) y a la libertad de cultos (Art.
19) y, por otra parte, la convivencia social cuya garantía corresponde por esencia a la potestad
civil. La Constitución no podía desconocer que el culto religioso, como se ha dicho, es la
manifestación externa de la religiosidad, es decir que tiene una directa relación con la libertad
 38

de conciencia y que, por tanto, mientras ese culto no atente contra el derecho ajeno, el orden
público o el interés general, debe gozar de protección efectiva en el campo temporal. C-
456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, POTESTADES DE LAS

AUTORIDADES RELIGIOSAS
La ley civil tiene pues potestad sobre los efectos civiles, así como la autoridad religiosa
establece los criterios de rectitud interior conforme a sus preceptos. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO, POTESTADES DE LAS

AUTORIDADES RELIGIOSAS

A la ley civil no le corresponde, en modo alguno, regular la esfera espiritual, saliéndose de su

potestad, porque desconocería no sólo la libertad de cultos (art. 19), sino que impediría el
pluralismo, uno de los fundamentos filosóficos de la Carta. De ahí que no pueda obligarse a
una religión a modificar su concepción del matrimonio, en el sentido de admitir que éste sea
disoluble cuando, según su norma no lo es, porque el art. 18 es claro en señalar que "nadie
será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlos ni
obligado a actuar contra su conciencia", y además que "toda persona tiene derecho a profesar
libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva" (art. 19). Cuestión
distinta es que los efectos civiles cesen por el divorcio (art. 42); es el plano de la efectividad
civil, competencia de la potestad civil exclusivamente. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES

En cuanto a la supuesta violación del artículo 13 de la Constitución, hay que resaltar dos
aspectos: primero, la Constitución misma es la que alude al matrimonio religioso (art. 42),
pero iguala los efectos civiles de éste con los de todo matrimonio, es decir, estipula la
igualdad en derecho. Es pertinente recordar que la igualdad no consiste en la identidad
absoluta, sino en la proporcionalidad. En este caso no consiste en desconocer el matrimonio
religioso como tal, e imponer un único matrimonio, sino que se iguala lo diferente, esto es, se
reconoce que siendo los matrimonios distintos, tendrán tratamiento jurídico igual. En
segundo lugar, La ley sub examine no desconoce que todos los matrimonios cesan en sus
efectos civiles por el divorcio, de acuerdo con la ley civil; es por eso que la Corte no
considera que exista inconstitucionalidad alguna, porque la ley no está consagrando ninguna
situación que vulnere el derecho a la igualdad ante la ley. Sería un contrasentido -se repite-
que en aras de una mal entendida igualdad, la ley civil obligara a determinado credo religioso
-que rige en el plano de la conciencia individual- a que modifique su dogma espiritual, con el
fin de ajustarse a la legislación positiva, porque supondría violar todos los logros de la
Constitución en materia de libertad de cultos. Distinto sería el caso en que la dogmática de
una religión motivara a sus fieles a contravenir el orden jurídico, evento que no se presenta en
el caso estudiado. C-456/93
 39

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES

Según pues nuestro ordenamiento constitucional, la forma del matrimonio se rige por la ley
civil y, por consiguiente, la efectividad civil es señalada por la ley respectiva, es decir, la civil.
Pero lo anterior no equivale a afirmar que para el Estado el único matrimonio sea el civil;
prueba de ello es que en el inciso séptimo del artículo 42 superior se hace referencia a la
existencia del matrimonio religioso, con efectos civiles iguales a los de cualquier otro
matrimonio, lo que es corroborado por el inciso octavo del mismo artículo, cuando reconoce
efectos civiles a las sentencias proferidas por autoridades religiosas. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES

El pluralismo no puede consistir en desconocer tradiciones o preceptos religiosos y en
imponer un único matrimonio, el civil. Por el contrario, consiste en igualar las diversas
tradiciones ante la ley, que, al ser general, no puede establecer desigualdad alguna. Aceptar
sólo un matrimonio sería una discriminación contra las otras concepciones que prevén
maneras distintas de asumir este vínculo, conforme a su libertad de conciencia. Hay quienes
sostienen una forma de pluralismo errado, que consiste en pretender que la diferencia es
equivalente a la discriminación y que, por tanto, debe haber una identidad absoluta. Esto no es
pluralismo porque al negar la diferencia, establece la premisa de lo idéntico; es más: al
pretender eliminar la diversidad de matrimonios, en nuestro caso sólo quedaría uno, el civil,
con lo cual la pluralidad desaparecería. Se vuelve a insistir en que la igualdad se basa en lo
plural: se igualan cosas distintas; en este caso se da el mismo efecto civil al matrimonio
religioso y a cualquier otro tipo de matrimonio. Esto sí significa tolerancia, porque se ha
fundamentado en la comunidad de lo diverso, es decir, en la unidad de lo plural. Se tiene así
pluralidad de concepciones doctrinarias acerca del matrimonio, pero unidad en sus efectos
civiles. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES

En resumen, las expresiones "religioso" y "efectos civiles" consagradas en la ley 25 de 1992,
no son inconstitucionales, ya que son un desarrollo lógico del artículo 42 de la Carta que
emplea esos términos. Asimismo, la expresión "civil", impugnada por el demandante, no
contradice en nada el espíritu de la Constitución, por ser una derivación válida del contexto
del artículo 42, que reconoce el pluralismo, según se anotó, en consonancia con los artículos
1o., 13, 18, 19 y 20 del estatuto Superior. C-456/93

3.1 Vínculo y efectos civiles del mismo

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO, POTESTADES DE

LAS AUTORIDADES RELIGIOSAS
Para la Corte resulta pertinente la observación que hace el Procurador respecto del inciso
tercero del artículo 5o., de la ley sub examine, por cuanto la ley civil no puede operar en un
asunto exclusivo de la potestad religiosa referente a la naturaleza sacramental del vínculo.
Cuestión distinta es que los efectos civiles del vínculo religioso cesen por divorcio con
 40

arreglo a la ley civil (inciso Tercero del artículo 5o. de la Constitución Política), y que, ante
dicha ley, el efecto civil del vínculo esté sujeto al divorcio. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO

Es cierto que, de conformidad con el inciso sexto del artículo 42 superior, la disolución del
vínculo se rige por la ley civil, pero ello no quiere decir que la ley civil disuelva el vínculo
sacramental, cuestión que no le está permitida al legislador, porque violaría los artículos 18 y
19 superiores, por cuanto supondría la intromisión de la esfera civil en la religiosa. La norma
constitucional aludida se refiere es al efecto civil del vínculo religioso, que es igual en
cualquier matrimonio, lo cual es armónico con el tenor del artículo 42, analizado en su
integridad. C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO

Deducir que la Constitución en su artículo 42, inciso octavo, obliga a la ley a disolver el
vínculo religioso, es partir de una suposición que contradice el espíritu de la Carta, pues ésta
reconoce la naturaleza religiosa de los matrimonios celebrados conforme a un rito
determinado; en sus efectos civiles sí los regula, pero no se sale de su jurisdicción propia, sino
que, por el contrario, restablece lo relativo a la efectividad civil del vínculo religioso, sin
desconocer jamás la naturaleza del mismo, que es competencia -por operar en el plano de la
conciencia- del correspondiente ordenamiento religioso.

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES, DIVORCIO

En otras palabras, lo que la Constitución establece no es un vínculo disoluble a los
matrimonios religiosos, sino que los efectos civiles del vínculo religioso cesan por divorcio.
C-456/93

MATRIMONIO RELIGIOSO, EFECTOS CIVILES

Así como es improcedente que la autoridad religiosa impere en el orden civil, también resulta
impropio que la ley civil tenga efectos sobre cuestiones que atañen únicamente a la conciencia
de los individuos, pues la filosofía jurídica de todas las tendencias, desde los clásicos, hasta
las corrientes modernas y contemporáneas, pasando por los nominalistas, es unánime en
concluir que la ley positiva regula únicamente la convivencia, dejando que la ley moral sea la
adecuada para regular la intimidad de la propia convicción. C-456/93

La decisión fue la siguiente:

Declarar exequibles los artículos 5o., 7o., 8o., 11o. y 12o. de la Ley 25 de 1992, en todas sus
partes.

En Noviembre 11 del mismo año, la Corte volvió a pronunciarse al respecto en la

sentencia C-535.

PROBLEMA JURIDICO:
 41

¿Es el artículo 7o. (parcial) de la Ley 25 de 1992 violatorio del Art. 13 C.P?

NORMA DEMANDADA
"LEY 25 DE 1992
(Diciembre 17)
"Por la cual se desarrollan los incisos 9o., 10., 11., 12 y 13 del
artículo 42 de la Constitución Política"
.......................................................................................................
..................................
"Artículo 7o.- El parágrafo 1o. del artículo 427 del Código de
Procedimiento Civil se adicionará con el siguiente numeral:

6o. La cesación de los efectos civiles de los matrimonios

religiosos.

El literal b) del artículo 5o. del Decreto 2272 de 1989 quedará

así:

b) Del divorcio, cesación de efectos civiles y separación de

cuerpos, de mutuo acuerdo.

El numeral primero del artículo 5o. del Decreto 2272 de 1989

quedará así:

De la nulidad y divorcio del matrimonio civil y de la cesación de

efectos civiles del matrimonio religioso".

(Lo subrayado es lo demandado)

Afirmó la Corte Constitucional lo siguiente:

No obstante las consideraciones que preceden, encuentra la Corte

Constitucional que el artículo 7o. de la Ley 25 de 1992, ya fue objeto de
examen en esta Corte y sobre el recayó sentencia de mérito proferida por la
Sala Plena dentro del proceso D-252 (Sentencia C-456 de octubre 13/93), en
el que fue Magistrado Ponente el Doctor Vladimiro Naranjo Mesa, mediante
la cual se declaró exequible la norma acusada. Así las cosas, como los
efectos de la mencionada providencia son los de la cosa juzgada
constitucional, debe la Corte en esta nueva oportunidad ordenar estarse a lo
resuelto en el mencionado fallo C-535/93

Decisión:

Estése a lo resuelto en la Sentencia C-456 de trece (13) de octubre de mil

novecientos noventa y tres (1993), de la Sala Plena de esta Corporación,
proferida dentro del proceso D-252.
 42

Posteriormente, la sentencia C 566 del mismo año, aunque constituye una

sentencia que habla del trámite de ley estatutaria, recopiló lo dicho
anteriormente y terminó por complementar lo planteado. Así,

PROBLEMA JURIDICO
¿Es violatoria de los artículos 5, 13, 14, 42, 44, 152, 153 y 161 de la Constitución
Política la ley 25 de 1992 en sus aspectos formales?

NORMA DEMANDADA

"LEY 25 DE 1992
(Dic. 17)

"Por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11, 12 y 13 del artículo 42 de la

Constitución Política

"El Congreso de Colombia,

"D E C R E T A :

"Artículo 1.- El artículo 115 del Código Civil se adicionará con los siguientes
incisos:

'Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los

cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para
ello (sic) concordato o tratado de Derecho Internacional o convenio de Derecho
Público Interno con el Estado colombiano.

'Los acuerdos de que trata el inciso anterior sólo podrán celebrarse con las
confesiones religiosas e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el
registro de entidades religiosas del Ministerio de Gobierno, acrediten poseer
disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean contrarias a la
Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa.

'En tales instrumentos se garantizará el pleno respeto de los derechos

constitucionales fundamentales'.

"Artículo 2.- El artículo 68 del Decreto Ley 1260 de 1970 se adicionará con los
siguientes incisos:

'Las actas de matrimonio expedidas por las autoridades religiosas deberán

inscribirse en la Oficina de Registro del Estado Civil correspondiente al lugar de
su celebración.
 43

'Al acta de inscripción deberá anexarse certificación auténtica acerca de la

competencia del ministro religioso que ofreció el matrimonio'.

"Artículo 3.- El artículo 146 del Código Civil quedará así:

'El Estado reconoce la competencia propia de las autoridades religiosas para

decidir mediante sentencia u otra providencia, de acuerdo con sus cánones y
reglas, las controversias relativas a la nulidad de los matrimonios celebrados por
la respectiva religión'.

'Artículo 4.- El artículo 147 del Código Civil quedará así:

"Las providencias de nulidad matrimonial proferidas por las autoridades de la

respectiva religión, una vez ejecutoriadas, deberán comunicarse al juez de familia
o promiscuo de familia del domicilio de los cónyuges, quien decretará su
ejecución cuando a los efectos civiles y ordenará la inscripción en el Registro
Civil'.

"La nulidad del vínculo del matrimonio religioso surtirá efectos civiles a partir de
la firmeza de la providencia del juez competente que ordene su ejecución'.

"Artículo 5.- El artículo 152 del Código Civil quedará así:

'El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los
cónyuges o por divorcio judicialmente decretado.

'Los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado
por el juez de familia o promiscuo de familia.

'En materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán los cánones y
normas del correspondiente ordenamiento religioso'.

"Artículo 6.- El artículo 154 del Código Civil, modificado por la Ley 1a. de 1976,
quedará así:

'Son causales de divorcio:

'1.- Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges, salvo que
el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado.

'2.- El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges

de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.

'3.- Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamiento de obra.

'4.- La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.

 44

'5.- El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo

prescripción médica.

'6.- Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de

los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e
imposibilita la comunidad matrimonial.

'7.- Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al

otro, a su descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el
mismo techo.

'8.- La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más
de dos años.

'9.- El consentimiento de ambos cónyuges manifestado ante juez competente y

reconocido por este mediante sentencia'.

"Artículo 7.- El parágrafo primero del artículo 427 del Código de Procedimiento
Civil se adicionará con el siguiente numeral:

'6.- La cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos'.

"El literal b) del artículo 5 del Decreto 2272 de 1989 quedará así:

'b) Del divorcio, cesación de efectos civiles y separación de cuerpos, de mutuo

acuerdo'.

"El numeral 1o. del artículo 5 del Decreto 2272 de 1989, quedará así:

'De la nulidad y divorcio de matrimonio civil y de la cesación de efectos civiles de

matrimonio religioso'.

"Artículo 8.- El numeral 4 del parágrafo 1o. del artículo 435 del Código de
Procedimiento Civil quedará así:

'4.- El divorcio, la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso y la

separación de cuerpos, por consentimiento de ambos cónyuges'.

"Artículo 9.- El artículo 444 del Código de Procedimiento Civil se adicionará

así:

'Parágrafo 5.- En el proceso de divorcio con base en el consentimiento de ambos

cónyuges se observarán las siguientes reglas:

'1.- En la demanda los cónyuges manifestarán, además de su consentimiento, la

forma como cumplirán sus obligaciones alimentarias entre ellos y respecto a los
hijos comunes, la residencia de los cónyuges, el cuidado personal de los hijos
 45

comunes y su régimen de visitas, así como el Estado en que se encuentre la

sociedad conyugal.

'2.- En la audiencia, a la que deberán comparecer obligatoriamente los cónyuges,

el juez propondrá en primer lugar términos de avenimiento para mantener la
unidad familiar. Si no asistiere alguno de ellos sin justa causa o hubiere o
hubiere avenimiento, se dará por terminado el proceso.

'3.- De persistir en ambos cónyuges la voluntad de divorciarse, el juez continuará

el proceso de divorcio.

'4.- La sentencia que decrete el divorcio decidirá además sobre las obligaciones
alimentarias, la residencia de los cónyuges, el cuidado personal de los hijos
comunes y su régimen de visitas, declarará disuelta la sociedad conyugal que
estuviere vigente y ordenará su liquidación, y dispondrá su inscripción en los
respectivos folios del Registro Civil.

'Parágrafo 6.- Los expedientes de los procesos contenciosos de divorcio y de

separación de cuerpos quedan sometidos a reserva. En consecuencia, sólo podrán
ser consultados por las partes, sus apoderados, el Ministerio Público y el
Defensor de Familia.

'No podrán expedirse copias de las piezas que integran tales expedientes salvo
por orden del juez, agente de la Fiscalía General de la Nación o del Ministerio
Público para adelantar investigaciones penales, disciplinarias o tributarias o
para que obren como pruebas trasladada en otro juicio.

'El registro de la sentencias respectivas se efectuará mediante oficio en el que

conste solamente que se decretó el divorcio o la separación de cuerpos y su
constancia de ejecutoria.

'La reserva durará veinte (20) años contados a partir de la terminación del
proceso.

'Sin embargo, las providencias de la Corte Suprema de Justicia y de los

Tribunales Superiores de Distrito Judicial podrán publicarse omitiendo los
nombres de las partes, sus apoderados, los testigos y cualquiera otra
circunstancia que viole la reserva establecida'.

"Artículo 10.- El artículo 156 del Código Civil, modificado por el artículo 6 de la
Ley primera de 1976, quedará así:

'El divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que no haya dado lugar a
los hechos que lo motivan y dentro del término de un año, contado desde cuando
tuvo conocimiento de ellos respeto a las causales 2, 3, 4 y 5, en todo caso las
causales 1 y 7 sólo podrán alegarse dentro de los años siguientes a su
concurrencia'.
 46

"Artículo 11.- El artículo 160 del Código Civil, modificado por la Ley primera de
1976, quedará así:

'Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el

matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso, así mismo,
se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las
partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes
alimentarios de los cónyuges entre sí'.

"Artículo 12.- Las causales, competencias, procedimientos y demás regulaciones

establecidas para el divorcio, la cesación de efectos civiles del matrimonio
religioso, la separación de cuerpos y la separación de bienes, se aplicarán a todo
tipo de matrimonio celebrado antes o después de la presente ley.

"Artículo 13.- De conformidad con el Concordato, se reconocen efectos civiles a

los matrimonios católicos celebrados en cualquier tiempo. Para las demás
confesiones religiosas e iglesias, la presente ley será aplicable una vez cumplidos
los requisitos establecidos en el artículo 1o. de la presente ley.

"Artículo 14.- Transitorio.- Las sentencias proferidas con fundamento en las

causales de la ley primera de 1976, por aplicación directa del inciso undécimo
del artículo 42 de la Constitución, tendrán todo el valor que la ley procesal les
señala.

"Artículo 15.- La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y

deroga el artículo 5 de la Ley primera de 1976, modificatorio del artículo 155 del
Código Civil, el Decreto 2458 de 1988, el Decreto 1900 de 1989 y las
disposiciones que le sean contrarias".

La Corte se pronunció al respecto de la siguiente manera:

TRÁMITE DE LEY ESTATUTARIA PARA DERECHOS FUNDAMENTALES

Las leyes estatutarias fueron introducidas en la Constitución de 1991 como una
categoría especial de leyes, dentro del ordenamiento constitucional, tanto por su
contenido material como por el trámite a seguirse en su formación. Su valor específico
puede medirse si se tienen en cuenta, por una parte, las materias de que trata, que, como
enseguida se verá, son básicamente de alto contenido político e incluyen, en concreto, la
estructura de una de las ramas del poder: la judicial. El Constituyente no se ocupó de
definirlas, ni de precisar su nivel jerárquico frente a los demás tipos de leyes previstas
en la Carta Política, sino que entró directamente, en el artículo 152, a señalar, las
materias que ellas regulan, y en el artículo siguiente, el 153, a señalar el procedimiento
especial al cual se somete su aprobación, derogación o modificación. C-566/93
 47

TRÁMITE DE LEY ESTATUTARIA PARA DERECHOS FUNDAMENTALES

En efecto, el artículo 152 de la Constitución Política, remite al Congreso la facultad de
regular, mediante este tipo de leyes, las siguientes materias: "a) Derechos y deberes de
las personas y los procedimientos y recursos para su protección; b) Administración de
Justicia; c) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, estatuto de
la oposición y funciones electorales; d) Instituciones y mecanismos de participación
ciudadana; y e) Estados de excepción".C-566/93

TRÁMITE DE LEY ESTATUTARIA PARA DERECHOS FUNDAMENTALES

Por su parte, el artículo 153 superior establece:

"La aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la

mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una
sola legislatura.

Dicho trámite comprenderá la revisión previa, por parte de la Corte Constitucional, de

la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o
impugnarla". C-566/93

TRÁMITE DE LEY ESTATUTARIA PARA DERECHOS FUNDAMENTALES

Ahora bien, conviene establecer que, particularmente para el caso de los derechos
fundamentales de las personas, las leyes estatutarias no pueden encargarse de
desarrollar en forma exhaustiva todos los aspectos que de una forma u otra se relacionen
con un derecho fundamental, ni tampoco, por otra parte, toda ley o norma que se refiera
a alguno de los derechos fundamentales ha de considerarse como estatutaria. Dentro de
este espíritu, la Corte encuentra que el contenido de la ley 25 de 1990, no corresponde
exactamente a lo que, en este caso, debe ser el objeto de una ley estatutaria, al tenor de
lo dispuesto en el artículo 153, literal a) de la Carta Política. Desconocer lo anterior -
como lo pretenden los demandantes- implicaría, repetimos, que toda normatividad,
incluyendo las disposiciones contenidas en los Códigos, tendría el carácter de ley
estatutaria, lo que a todas luces resulta una carente de lógica jurídica y una forma de
entrabar la actividad legislativa y entorpecer las funciones de esta Corte; de ser ello así,
cualquier ley de le República que de una forma u otra se relacione con un derecho
fundamental tendría que ser tramitada en una sola legislatura, aprobada por la mayoría
de los integrantes del Congreso, y ser revisada previa y automáticamente por la Corte
Constitucional. C-566/93

TRÁMITE DE LEY ESTATUTARIA PARA DERECHOS FUNDAMENTALES

Sobre el particular, ha señalado la Corporación:

"(...) las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen por objeto
desarrollarlos y complementarlos. Esto no supone que toda regulación en la cual
se toquen aspectos relativos a un derecho fundamental deba hacerse por vía de
 48

ley estatutaria. De sostenerse la tesis contraria, se vaciaría la competencia del

legislador ordinario.
"Las leyes estatutarias están encargadas de desarrollar los textos constitucionales que
reconocen y garantizan los derechos fundamentales. No fueron creadas dentro del
ordenamiento con el fin de regular en forma exhaustiva y casuística todo evento ligado
a los derechos fundamentales".4 (Negrillas fuera de texto original) C-566/93

2.2. La ley 25 de 1992

A) Las discrepancias surgidas en el Congreso de la República respecto del proyecto

de ley.
NECESIDAD DE COMICIONES ACCIDENTALES
En este punto, debe la Corte referirse al argumento relacionado con la
inconstitucionalidad formal de la ley sub-examine, habida cuenta de que, según los
actores, al presentarse discrepancias entre el Senado de la República y la Cámara de
Representantes, se debió haber conformado la Comisión accidental de que trata el
artículo 161 de la Carta Política, situación que de acuerdo con la demanda no se llevo a
cabo. C-566/93

NECESIDAD DE COMICIONES ACCIDENTALES

Esta Corporación ha podido establecer que el día diecinueve de noviembre de 1992, se
presentó, ante los presidentes de cada una de las Cámaras del órgano legislativo, el
informe de la Comisión accidental, integrada a propósito de las discrepancias surgidas
respecto del proyecto de ley No. 58-92 Cámara y 11/92 Senado, "por medio del cual se
desarrollan los incisos 9, 10, 11, 12 y 13 del artículo 42 de la Constitución Política". C-
566/93

NECESIDAD DE COMICIONES ACCIDENTALES

Con base en lo anterior, esta Corporación encuentra que el trámite de la ley 25 de 1992,
en lo que se relaciona con las discrepancias surgidas entre el Senado de la República y
la Cámara de Representantes, se sometió a los requisitos constitucionales pertinentes y,
en particular, a lo dispuesto en el artículo 161 de la Carta Política. C-566/93

B) Contenido de la ley

TRÁMITE DE LEY PARA DIVORCIO, MATRIMONIO Y NULIDADES

Esta disposición "Por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11, 12 y 13 del artículo 42
de la Constitución Política", se ocupa de regular los aspectos del derecho de familia
correspondientes a los matrimonios, las nulidades y los divorcios. Los actores señalan
que, por tratarse de la regulación de un derecho fundamental, ésta ley debió someterse
al trámite previsto en el artículo 153 de la Carta. C-566/93

FAMILIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

4CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia No. C-013/93 del 21 de enero de 1993.
Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
 49

El carácter de derecho fundamental de la familia, como núcleo de la sociedad, se

encuentra consagrado en diversos instrumentos del derecho internacional. Tal es el caso
del artículo 16 del al Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948,
donde se establece:

"1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar
una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

"2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio.

"3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a

la protección de la sociedad y del Estado". (negrillas fuera de texto original) C-566/93

TRÁMITE DE LEY PARA DIVORCIO, MATRIMONIO Y NULIDADES

Para la Corte, el hecho de que la ley sub-examine se ocupe de temas como el divorcio o
las nulidades matrimoniales, no significa que con ello se esté regulando un derecho
fundamental, pues tan solo se está determinando el alcance de algunos de los aspectos
relativos a la familia, sin que ello signifique la modificación de los principios
fundamentales de este derecho. Cabe reiterar que no puede afirmarse que toda norma
que se refiera a aspectos relacionados con un derecho constitucional fundamental, deba
tramitarse de acuerdo con las normas propias de una ley estatutaria, pues, como se ha
dicho, ello equivaldría a entrabar, de manera considerable, el funcionamiento racional
del órgano legislativo y, también, de las otras ramas del poder público. Las leyes
estatutarias, insiste la Corte, no fueron concebidas con el fin de ocuparse detalladamente
de asuntos que de una forma u otra se relacionen con un derecho fundamental, como
puede ser el caso del divorcio o las nulidades matrimoniales, sino para regular el
ejercicio y alcance de estos derechos, y sus garantías de manera general. C-566/93

La decisión fue la siguiente:

Declarar EXEQUIBLE la ley 25 de 1992, únicamente en relación con los aspectos

formales, de acuerdo con lo dispuesto en esta providencia.
 50

B. OBLIGACIONES DE LOS PADRES EN IGUALDAD DE

CONDICIONES MATERIAL Y NO MATEMATICA

Sobre este tema la Corte solo se ha pronunciado en una oportunidad, en la sentencia T

179 de 1993, referente a la igualdad material y no matemática que debe presentarse
entre el padre y la madre. Así:

PROBLEMA JURÍDICO
¿Es el incumplimiento por parte de un padre de las obligaciones para con su hijo que
está por nacer, y para con la madre del mismo, violatorio de los artículos 13 y 43 de la
Constitución Política?

Protección del nasciturus.

Fundamentos constitucionales.

Nasciturus es el término con el que se denomina al no nacido o que está por nacer. La
discusión acerca de si el nasciturus es persona o no ha sido clásica en la literatura jurídica.

La vida como supremo interés de la sociedad política organizada, como máximo escalón
dentro de la jerarquía de valores, es reconocida como un derecho inviolable y protegido
jurídicamente en sus diferentes etapas.

Constitucionalmente la protección del no nacido se encuentra en el Preámbulo y en el artículo

11 (del derecho a la vida), por vía directa y por vía indirecta en el artículo 43 con la
protección de la mujer en estado de embarazo. Además el artículo 44 de la Carta establece
como primer derecho fundamental de los niños, el derecho a la vida.

La obligación de velar por la vida del nasciturus no responde a una simple obligación
alimentaria, pues la madre requiere de los cuidados permanentes, de una constante vigilancia
médica que le garanticen en forma mínima la atención del parto y los primeros cuidados del
niño. (Sent T-179/93).

Nasciturus (fundamentos legales).

El Decreto 2732 de 1.989 (Código del menor), protege la vida del nasciturus, cuando en el
artículo 4º establece que "todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es obligación del
Estado garantizar su supervivencia y desarrollo" y en el artículo 5º de esa misma norma
consagra que: "todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria
para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social: estos derechos se reconocen
desde la concepción". (Sent T-179/93).

Conclusión.

La Constitución Política no aborda en punto acerca de ¿Cuándo se empieza a ser persona?.

¿Desde la concepción?. ¿Desde el nacimiento?. La Carta remite a la Ley Civil. Sin embargo
es posible afirmar al menos que por reenvío constitucional al derecho internacional, por las
 51

normas internacionales vigentes, por la legislación interna y, sobre todo, por la filosofía
humanista del Estado Social de Derecho, es preciso deducir, como lo hace aquí la Corte que
SE TIENEN DERECHOS DESDE LA CONCEPCION. (Sent T-179/93).

De los derechos de la mujer en estado de embarazo.

Fundamentos Constitucionales:

Así como sucede con la niñez, la juventud y la tercera edad, la maternidad fue objeto de
especial protección en la Constitución de 1.991. Igualmente, dada su estrecha relación con la
dignidad de la persona humana consagrada en el artículo 1º de la Carta y la protección a la
familia, se estimó que la maternidad debe recibir protección constitucional.

El artículo 43 de la Constitución establece:

La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. la mujer no podrá ser

sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del
parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado
apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia (negrillas no originales).

Esta disposición no tiene antecedentes en materia constitucional. La necesidad de proteger a

las mujeres en estado de embarazo radica en la protección como "gestadora de la vida". Esta
condición que por siglos la colocó en una situación de inferioridad, sirve ahora para
enaltecerla. (Sent T-179/93).

Fundamentos de derecho internacional:

La consagración de la protección de la maternidad constituye una tendencia del derecho

internacional contemporáneo, el cual, como se anotó, rige en el orden interno por disposición
del artículo 93 de la Constitución Política.

La Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, consagra:

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...

Y con fundamento en la Declaración, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos y Sociales, establece:

...2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen
se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de
seguridad social.

El Convenio Nº 3 de la O. I. T., relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto,
que entró en vigor el 13 de junio de 1.921, consagra en el artículo 3º:
 52

En todas las empresas industriales y comerciales, públicas o privadas, o en sus

dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los
miembros de una misma familia, la mujer:
...c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los
apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y las del hijo en
buenas condiciones de higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado
por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se
pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia
gratuita de un médico o de una comadrona.5. (Sent T-179/93).

Fundamentos legales:
El artículo 34 de la Ley 50 de 1.990 concedió a toda trabajadora el derecho a una licencia de
doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a
disfrutar del descanso.

Ahora bien, es necesario distinguir entre los derechos de la mujer embarazada que ostente la
calidad de trabajadora dependiente y la mujer embarazada que se encuentra desempleada o
desamparada.

En el primer caso, toda mujer que trabaja tiene derecho a las prestaciones consagradas en el
Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo, tales como el descanso remunerado en la
época del parto (art. 236), descanso remunerado en caso de aborto (art. 237), descanso
remunerado durante la lactancia (art. 238), prohibición de despido (art. 239), permiso para el
despido (art. 240), nulidad del despido (art. 241), trabajos prohibidos e indemnización por
incumplimiento (art. 243). Prestaciones que son debidas tanto por el Estado o el particular en
calidad de empleadores.

En el segundo caso, el Estado está obligado a la asistencia y protección de la mujer

embarazada y además deberá prestarle el subsidio alimentario siempre y cuando se cumplan
las condiciones de:

a) Desempleo, es decir que al momento de la solicitud de protección y asistencia no se

encuentre trabajando. Lo anterior también debe aplicarse a la mujer que trabaja en forma
independiente, pero que su sustento es muy precario y no alcanza para sufragar los gastos
adicionales del embarazo.

b) Desamparo, es decir que la mujer no cuente con el apoyo de su esposo, compañero o padre
de la criatura y que no posea ningún tipo de seguridad social.

La obligación constitucional del Estado surge a partir de la petición que la mujer embarazada
eleve ante la autoridad del Estado competente para protegerla, y demuestre mediante prueba
sumaria que se encuentra en alguna de las dos situaciones descritas anteriormente.

5Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Santa Fe de Bogotá. 1.993, pág. 37.
 53

Entonces, en este orden de ideas, si el Estado a través de la autoridad se niega a conceder la

asistencia y protección debidas, se configura la vulneración al derecho fundamental.

Así pues, para esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, la protección y

asistencia consagradas en el artículo 43 de la Constitución Política deben ser solicitadas
expresamente ante la autoridad competente del Estado, y probada alguna de las dos
circunstancias. Si el Estado no accede a la petición, se configura la vulneración del derecho
fundamental y procede en principio la acción de tutela como mecanismo para su protección.
(Sent T-179/93).

Protección constitucional de la familia.

La familia como núcleo fundamental de la sociedad:

La familia es "institución básica de la sociedad", en términos del artículo 5º constitucional.

Ella es quizá el término intermedio entre la persona y el Estado. Por eso se obliga a los
poderes públicos a asumir una protección en tres aspectos: social, económico y jurídico, a
saber: Social en la medida en que se protege su intimidad (art. 15) y la educación de sus
miembros. Económica en cuanto se protege el derecho al trabajo, a la seguridad social etc. Y
jurídica ya que es obvio que de nada serviría la protección familiar si los poderes públicos no
impidiesen por medios jurídicos los ataques contra el medio familiar.

La Constitución en el artículo 44 reconoce como un derecho fundamental de los niños el tener

una familia, independientemente de su filiación, sobre la base de la igualdad de los individuos
ante la ley. (Sent T-179/93).

La igualdad de derechos y deberes de la pareja.

La igualdad de derechos y deberes de la pareja está consagrada en los artículos 13, 42 inciso
3º y 43 de la Constitución Política.

El artículo 42 de la Carta establece que:

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y

en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.

Frente a la igualdad de deberes de la pareja es preciso determinar que el derecho a la igualdad

es reconocido por el artículo 13 de la Constitución como un principio jurídico de
vinculatoriedad inmediata, del que se derivan dos aspectos importantes: "el primero es el
principio de la no discriminación, que, como se suele decir, es algo así como el principio
negativo del principio de igualdad, al prohibir diferenciaciones sobre fundamentos
irrelevantes, arbitrarios o irrazonables, El segundo principio, que se suele llamar
 54

principio de protección, está diseñado con el objeto de imponer y lograr una igualdad positiva
a través de lo que se denomina 'discriminación inversa' y acción positiva."6

La igualdad como derecho al que correlativamente le corresponde un deber -artículo 95 de la

Constitución-, es analizado también desde dos perspectivas: una positiva, en el sentido de
protección a derechos iguales ante la ley; pero desde el punto de vista negativo, como una
igualdad de deberes ante la ley. (Sent T-179/93).

La mujer es portadora y dadora de vida, merece toda consideración desde el mismo instante
de la concepción. Así es que por la estrecha conexión con la vida que está gestando, toda
amenaza o vulneración contra su derecho fundamental es también una amenaza o
vulneración contra el derecho del hijo que espera. Por eso no existe duda alguna sobre la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo para la protección del derecho, que
para el caso de la mujer embarazada es un derecho fundamental de vigencia inmediata, y la
petición de su protección debe ser atendida prioritariamente por el Juez de Tutela. (Sent T-
179/93).
Hasta el momento, la única protección a la mujer cabeza de familia se encontraba en la
demanda al padre irresponsable de la cuota alimentaria para sus hijos. Ahora esta obligación
se ha ampliado. Ya no sólo por disposición legal él debe cumplir con la obligación
alimentaria, sino tanto el Estado como la sociedad deben contribuir a apoyar a la mujer
cabeza de familia. (Sent T-179/93).

Del caso concreto.

a) La Constitución en su artículo 86, trae como elemento esencial de la tutela la existencia de

violación de derechos fundamentales o amenaza de su conculcación.

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional considera que en el caso particular de la

peticionaria no se refiere a la obtención de los alimentos que por ley debe el padre al hijo que
está por nacer, sino a la ayuda económica que requiere para el parto -como situación
inmediata-, y los demás gastos relacionados directamente con el nacimiento y la atención
hospitalaria de los primeros días de vida del niño. (Sent T-179/93).

Tampoco existe vulneración o amenaza del derecho fundamental consagrado en el artículo

43 de la Constitución, relativo a los deberes estatales frente a la mujer, ya que como quedó
establecido, la obligación de asistencia y protección del Estado no ha sido solicitada por la
peticionaria de la tutela y no es norma que sirva de fundamento para la solicitud frente a la
actitud omisiva de un particular. (Sent T-179/93).
Ahora bien, en relación con el padre de la criatura sí se configuraría la vulneración del
derecho fundamental, pues el padre está obligado a contribuir en igualdad -material no
matemática-, de circunstancias al nacimiento de su hijo, ya que su decisión fue traerlo al
mundo y debe cumplir con su responsabilidad. (Sent T-179/93).

6RABOSSI, Eduardo. Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nro. 7. Madrid. 1.990, pág. 177.
 55

Los derechos constitucionales violados en este caso son: los derechos del que está por
nacer, los derechos de la familia, los derechos de la mujer y el derecho de igualdad. (Sent
T-179/93).
En otras palabras, ¿Qué otro medio de defensa judicial es tan eficaz como la tutela, que
entonces la desplace por ser ella subsidiaria, para asegurar la financiación de los gastos del
parto de una vida humana? Para la Corte ningún otro. (Sent T-179/93).

DECISIÓN
CONCEDER la tutela a la señora Olga Beatriz Solórzano Cardozo en representación de su
hijo, por las razones expuestas en esta sentencia.
 56

C. IGUALDAD DE CONDICIONES DEL CONYUGE O

DEL COMPAÑERO PERMANENTE SUPERSTITE

La sentencia T 190 de 1993 es la única que se refiere al tema. La Corte

Constitucional se pronunció de la siguiente manera:

PROBLEMA JURÍDICO
¿Es la asignación de la sustitución pensional a la cónyuge supérstite, y no a la
compañera permanente al momento de morir el pensionado, violatorio del derecho a la
igualdad?

Derecho a la sustitución pensional y protección constitucional a la familia

La sustitución pensional, de otra parte, es un derecho que permite a una o varias personas
entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual
no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a
la persona que venía gozando de este derecho. Los beneficiarios de la sustitución de las
pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado
o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos
menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del
pensionado (Ley 12 de 1975, art. 1º y Ley 113 de 1985, art. 1º, parágrafo 1º). La sustitución
pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias
del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el
desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las
personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del
fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del
status laboral del trabajador fallecido.

Los conflictos jurídicos surgidos con ocasión del reconocimiento del derecho a la sustitución
pensional tienen relevancia constitucional en la medida que su resolución puede afectar
derechos constitucionales diversos, entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a
la familia o su protección especial y los derechos fundamentales de los niños. En particular,
el bienestar y la estabilidad de la familia, núcleo esencial de la sociedad, se verían lesionados
por un acto discriminatorio que denegara el derecho a la sustitución pensional con
fundamento en la inexistencia de un vínculo matrimonial específico.

Compañeros permanentes – Unión de hecho

La Constitución de 1991 vino a recoger la ya larga tendencia legislativa que reconoce

derechos a la compañera permanente por la muerte del trabajador, en la medida que otorga
protección integral a todas las familias, bien sea que estén constituidas por vínculos naturales
o jurídicos.
 57

En efecto, la ley 90 de 1946 consagró el derecho de pensión de invalidez o muerte en favor de

la concubina, en ausencia de la viuda, siempre que se demostrara que la mujer había hecho
vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a la muerte del trabajador.
Posteriormente, la ley 12 de 1975 creó una pensión especial para sobrevivientes consistente
en reconocer a la cónyuge o a la compañera permanente la pensión del trabajador que
teniendo derecho a esta prestación falleciere antes de cumplir la edad requerida por la ley. El
legislador extendió a la compañera permanente la protección antes restringida a la viuda (L.
33 de 1973) y colocó al cónyuge legítimo y a la compañera permanente en un mismo pie de
igualdad respecto del derecho a la pensión de jubilación, pero en un orden de precedencia
excluyente, de manera que a falta de la primera - por muerte o abandono atribuible a la
cónyuge - la segunda pasa a ocupar su lugar para efectos de la sustitución pensional.
Finalmente, la ley 113 de 1985 extendió a la (el) compañera (o) permanente el derecho a la
sustitución pensional por muerte del trabajador pensionado o con derecho a jubilarse. De esta
forma se puso fin a la discriminación en materia prestacional contra las personas que
conviven en unión de hecho y sobre esta realidad erigen una familia.

Independientemente de la forma como se constituya la familia, por la decisión libre de un

hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla
(CP art. 42), el Estado garantiza su protección integral dada la necesidad de mantener la
armonía y la unidad entre sus miembros por ser ella el fundamento de la convivencia social y
de la paz (CP arts. 5º y 42). El incremento de la unión libre en Colombia durante este siglo
llevó al Constituyente de 1991 a no distinguir entre las familias creadas a partir de un
matrimonio y aquéllas que surgen por la decisión de vivir juntos y por ello la Constitución
consagra iguales derechos a unas y otras. Los antecedentes del actual artículo 42 de la
Constitución iluminan el alcance de esta garantía constitucional:

"Las familias unidas por vínculos naturales o jurídicos han sido reglamentadas durante
toda nuestra vida civil. Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la
Constitución la realidad en que viven hoy más de la cuarta parte de nuestra población.
Se deben complementar las normas vigentes sobre "uniones maritales de hecho y
régimen patrimonial entre compañeros permanentes". Debido a cambios de mentalidad,
a problemas en la primera unión y al acomodamiento económico y social de las gentes,
se ve cómo desde 1990 tiene un incremento sostenido la unión libre. En la generación
de la primera década de este siglo, se encuentra un 10% de las familias en esta
situación; en la generación del 40 encontramos un 26%; en la del 50 pasa al 30% y en la
del 60 a 1964 asciende a un 45.5%, según indica la obra "La Nupcialidad en Colombia,
evolución y tendencia" de las investigadoras Lucero Zamudio y Norma Rubiano."7

(Sent T-190/93).

El derecho a la pensión de jubilación tiene como objeto no dejar a la familia en el

desamparo cuando falta el apoyo material de quienes con su trabajo contribuían a proveer
lo necesario para el sustento del hogar. El derecho a sustituir a la persona pensionada o con

7Asamblea Nacional Constituyente. Informe Ponencia para Primer Debate en Plenaria. Derechos de la familia, el niño, el
joven, la mujer, la tercera edad y minusválidos. Constituyentes Jaime Benitez Tobón y otros. Gaceta Constitucional No. 85.
Pág. 5.
 58

derecho a la pensión obedece a la misma finalidad de impedir que sobrevenida la muerte de

uno de los miembros de la pareja el otro no se vea obligado a soportar individualmente las
cargas materiales y espirituales. El vínculo constitutivo de la familia - matrimonio o unión
de hecho - es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor
determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos
de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el
compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al
momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la
pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del
causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la
conducta del fallecido (L. 12 de 1975, art. 2º y D. R. 1160 de 1989). (Sent T-190/93).

Matrimonio – Unión de hecho (Principio de igualdad)

De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que respecto del derecho a la sustitución

pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as)
permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente
admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene
derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge un criterio material - convivencia
efectiva al momento de la muerte - y no simplemente formal - vínculo matrimonial - en la
determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del
trabajo de la persona fallecida. En consecuencia, en el hipotético caso de la negación de
este derecho a la compañera permanente bajo el argumento de un vínculo matrimonial
preexistente, pero disociado de la convivencia efectiva - v.gr. por el abandono de la esposa
debido a la carga que representaba el cónyuge limitado físicamente -, se configuraría una
vulneración del derecho de igualdad ante la ley en perjuicio de quien materialmente tiene
derecho a la sustitución pensional. (Sent T-190/93).
DECISIÓN
CONFIRMAR la sentencia de diciembre 15 de 1992, proferida por el Juzgado 1º Civil
Municipal de Manizales. El Juzgado Primero Civil Municipal de Manizales, mediante
sentencia de diciembre 15 de 1992, denegó la tutela solicitada con fundamento en que al no
existir ni siquiera la solicitud previa presentada a la autoridad para suscitar una decisión, no
le corresponde al juez de tutela, por sustracción de materia, pronunciarse sobre la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del peticionario.

Adicionalmente, el fallador de instancia afirmó:

" (...) menos derecho le asiste a la memorialista para reclamar la acción de tutela, por
no ser éste el camino para solucionar la pretendido, sino acudiendo a la justicia
laboral en procura de que se le reconozca la sustitución pensional, en el hipotético
evento de serle negada su petición por la Industria Licorera de Caldas".

Se nota entonces que aunque la decisión de la Corte dictamina la improcedencia de la tutela

por existir otros mecanismos judiciales para el reconocimiento de la sustitución pensional
que se pide, la sentencia aporta argumentos que interesan a nuestra investigación, como los
derechos que de que gozan las compañeras permanentes en la actualidad.
 59

D. VISITAS CONYUGALES DURANTE LA PRIVACION DE LA

LIBERTAD EN PRISION

La sentencia T 222 de 1993 muestra el pronunciamiento de la Corte Constitucional al

respecto. Así:

PROBLEMA JURÍDICO
¿Es la no permisión de realizar visitas conyugales en un establecimiento carcelario
violatorio de los artículos 13 (igualdad) y 15 (intimidad) de la Constitución Política?

CONSIDERACIONES
Cónyuges – Visitas conyugales

A. Cómo están reglamentadas las visitas conyugales en los establecimientos carcelarios

del país.

Pero según el Director General de Prisiones, comunicaciones del 15 de enero y del 12

de mayo transcritas, para las visitas conyugales de esposas o compañeras permanentes,
sólo se exige que el centro de reclusión cuente con el lugar adecuado, y con las
medias sanitarias y de seguridad apropiadas. No hace diferencia de si se trata de
internos transitorios o no.

B. ¿La visita conyugal para los internos en establecimientos de reclusión es un derecho

fundamental?

Lo primero es establecer que este tema se examinará a la luz de los derechos

consagrados en los artículos 13 y 15 de la Constitución, es decir, sobre la igualdad y la
intimidad personal y familiar.

Es obvio que las personas que se encuentran privadas de la libertad, por estar sindicadas
o condenadas en razón de la comisión de un delito, no gozan a plenitud de los derechos
consagrados en la Constitución.

Durante el tiempo que dura la reclusión, en términos generales, los internos tienen
algunos de sus derechos suspendidos, limitados o plenamente vigentes, de acuerdo con
la naturaleza misma del derecho que se trate.

Como ejemplos de lo anterior, se puede señalar que durante la reclusión, se encuentran

suspendidos los derechos a la libertad, a la libre circulación, los derechos políticos, a la
libertad de escoger profesión u oficio, etc.

Dentro de los derechos fundamentales limitados para los reclusos: los derechos a la
intimidad, la comunicación (oral, telefónica, etc.), al trabajo, a la educación, etc.

Derechos fundamentales que conservan en su plenitud los reclusos: el derecho a la

vida, a la libertad de conciencia, al debido proceso, el derecho a invocar el Habeas
 60

Corpus, no estar obligado a declarar contra sí mismo o contra las demás personas a las
que se refiere el artículo 33 de la Constitución, etc.

La anterior relación es sólo por vía de ejemplo, no es taxativa. (Sent T-222/93).

Esta distinción la ha señalado la Corte Constitucional en algunas sentencias. Veamos

una de ellas:

“La cárcel no es un sitio ajeno al derecho. Las personas recluídas en un

establecimiento penitenciario no han sido eliminadas de la sociedad. La
relación especial de sometimiento que mantienen con el Estado no les quita su
calidad de sujetos activos de derechos. En vista del comportamiento antisocial
anterior, el prisionero tiene algunos de sus derechos suspendidos, como la
libertad por ejemplo, otros limitados, como el derecho a la comunicación o a la
intimidad; pero goza de otros derechos de manera plena, como el derecho a la
vida, a la integridad física y a la salud.”(Sent T-596/92).

Dentro de este contexto, es válido afirmar que el derecho a las visitas conyugales de
quienes se encuentran recluídos en establecimientos carcelarios, es un derecho
fundamental limitado, y está limitado por las propias características que involucra el
permitir las visitas conyugales: contar con instalaciones físicas adecuadas, privacidad,
higiene, seguridad. (Sent T-222/93).

Es claro que en algunos establecimientos carcelarios del país se dan las condiciones
convenientes para permitir las visitas conyugales y en otros no. Pero no por esto se
puede predicar que, en este aspecto, se esté violando el derecho a la igualdad de los
reclusos que se encuentren en los que no cuentan con tales visitas. Se trata de asuntos
coyunturales, según se trate de una actividad ilícita que se está investigando, o sobre la
cual la justicia ya tomó una decisión. (Sent T-222/93).

Además, no debe olvidarse que las autoridades deben velar por no poner en condiciones
de peligro la salud de todos los internos.

Finalmente, el derecho a la intimidad personal y familiar, artículo 15, está relacionado

con el respeto de la dignidad humana, consagrado especialmente en el artículo 1º. de
la Constitución, como un principio rector del Estado social de derecho. También, con lo
dispuesto en los artículos 12 y 16 de la Carta, que consagran la prohibición de tratos
degradantes y el derecho de todas las personas al libre desarrollo de su personalidad.
(Sent T-222/93).

Además, la Corte advierte que el Estado debe buscar, de conformidad con lo expuesto,
que todos los centros de reclusión del país, así se trate de establecimientos para internos
transitorios o condenados, estén en capacidad de permitir las visitas conyugales. (Sent
T-222/93).

Según entiende la Corte, este es el criterio expresado por el Director General de

 61

Prisiones, en las comunicaciones que se han transcrito. (folios 14, 51 y 52). (Sent T-
222/93).

Conclusión

Las visitas conyugales en los establecimientos de reclusión hacen parte del derecho a la
intimidad personal y familiar, y al respeto de la dignidad humana, como uno de los
principios rectores del Estado social de derecho. Pero su realización está limitada a que
en el establecimiento correspondiente se den las circunstancias adecuadas, de higiene,
privacidad, seguridad, etc., que no representen ninguna clase de peligro para todos los
internos. (Sent T-222/93).

En el caso concreto del señor EDGAR CAÑAVERAL MOLINA, la tutela por él

invocada en relación con las visitas conyugales, a pesar de no haber sido concedida por
el Juzgado 17, indirectamente sí le restableció su derecho a ser recluído en el
establecimiento carcelario que le corresponde. Pues, a raíz de la oportuna “sugerencia”
del Juez 17, fue trasladado a la Cárcel del Circuito Judicial de Santa Rosa de Cabal,
ciudad de donde el actor dijo en su declaración, ser oriundo. Además, en dicho
establecimiento están reglamentadas las visitas conyugales. (Sent T-222/93).

DECISIÓN
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 17 Penal Municipal de Santafé de
Bogotá, el 28 de enero de 1993, en la tutela formulada por el señor EDGAR
CAÑAVERAL MOLINA, y declarar que tal acción es fundada, aunque ya
desaparecieron para el actor los motivos de la misma.
 62

E. EL SERVICIO MILITAR Y LA PROTECCION AL DERECHO A LA FAMILIA

UNIDA (Como cónyuge y como padre).

PROBLEMA JURÍDICO
¿Es la obligación, a cargo de alguien que es padre (de hijos matrimoniales o
extramatrimoniales), de prestar servicio militar, violatorio de los derechos del menor, y
de la unidad familiar?
¿Se violan dichos derechos cuando se le obliga a prestar servicio militar obligatorio a
pesar de tener un hijo y llevar vida conyugal?

CONSIDERACIONES
Los Derechos de los Niños

A nivel internacional:
En todos los países del mundo, no sólo en los industrializados, sino también en los
países en desarrollo, se ha convertido en un motivo de legítima preocupación la
necesidad de procurar al niño la satisfacción de sus necesidades físicas, mentales y
emocionales.

En la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, adoptada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, se reconoció el
hecho de que, aun cuando un niño puede ser adecuadamente nutrido (derecho social), su
derecho a desarrollarse plenamente no estará suficientemente protegido si no se le educa
(derecho cultural), se le permite participar en las actividades culturales y religiosas
(derecho cultural), y se le protege contra las violaciones, la explotación laboral y sexual
y otros abusos (derecho social y económico).

A nivel familiar, se concede prioridad al crecimiento del cuerpo y la mente del niño en
términos de nutrición, educación, cuidado, albergue y otras necesidades. A los padres,
según el artículo 27 de la Convención, les incumbe la responsabilidad primaria de
procurar, dentro de sus posibilidades, condiciones de vida familiar que garanticen a sus
hijos su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social

Se prevé igualmente en la Convención, que los Estados Partes, deberán adoptar

programas de apoyo a los padres y a las personas responsables por el niño, con el fin de
hacer efectivos estos derechos, particularmente en las áreas de nutrición, vestido y
vivienda.

Los contenidos de la Convención sobre los Derechos del Niño, han sido adoptada por
casi todos los países del mundo, y su filosofía y propósitos indudablemente se recogió
en nuestra Carta Constitucional, donde se han consagrado posibilidades que suponen el
reconocimiento de los derechos civiles, económicos, sociales, culturales y políticos de
la niñez .
 63

A nivel nacional:

La Constitución reconoce al niño un status especial en razón de su propia condición,

porque frente a él, todo está por hacer, todo por otorgar, todo por ofrecer, siendo, como
es, un ser débil y vulnerable.

En la Constitución anterior no se regularon de manera particular los derechos del niño,

los cuales adquirieron con la nueva Carta Política, identidad propia y una protección
casi ilimitada, justamente en razón de la naturaleza y la condición especial de su titular.

Esta caracterización constitucional se explica por el interés del Constituyente de integrar

y concentrar dentro de un espacio normativo específico, los derechos esenciales del
niño, lo cual facilita al intérprete su función de evaluar las situaciones que comprometen
al menor, sin necesidad prácticamente de invocar otras regulaciones, porque el artículo
44 reúne y condensa, si no todas, cuando menos las modalidades más importantes de
sus derechos, la manera de protegerlo contra los abusos que normalmente lo acosan y
las responsabilidades a cargo de la familia, la sociedad y el Estado para garantizar y
proteger su desarrollo armónico e integral.

Quienes descalifican el artículo 44 de la C.P. por su carácter repetitivo, ya que –según

se dice- reitera derechos consagrados en otras disposiciones de la misma Carta, se
olvidan del interés casi obsesivo del Constituyente, que coincide con el mismo afán
reflejado en la Convención sobre los Derechos del Niño, por identificar y establecer de
manera puntual, postulados exclusivos e independientes para la protección de la niñez, a
los cuales, por cierto, la Carta caracterizó con la doble condición de “derechos
fundamentales”, no obstante haber consagrado un Capítulo particularmente con ese fin,
y de una indiscutible preeminencia, porque al decir de la norma, “los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Esta caracterización especial explica la consagración a favor de los niños de derechos

fundamentales que no tienen en la Carta esa connotación para el resto de las personas, y
que su protección se pueda exigir mediante el ejercicio de la acción de tutela.

En el informe-ponencia para primer debate de plenaria en la Asamblea Constitucional,

se consignaron las razones que movieron al Constituyente a reconocerle al niño tan altas
y tan justificadas prerrogativas,y que en lo pertinente expresan:8

“El niño no puede ser considerado como un ser aislado. Es producto de la maternidad, la
familia y la sociedad. Estas condicionan su existencia por cuanto él evoluciona siempre
con respecto a ellas, lo cual hace evidente que el niño es un ser en alto grado indefenso
y frágil”.

“De este modo, a lo largo de la historia vemos cómo el niño ha sido destinado a tomar
un lugar supeditado a las características de la sociedad a la cual pertenece. En el origen
8. Gaceta Constitucional No.85, Mayo 29 de 1.991, p.5.
 64

fue protegido por instinto; más tarde, en la edad media, corrió con la misma suerte de
sus padres y familiares al ser explotado como siervo cuando ellos también lo eran;
mientras que por su parte, la sociedad de la revolución industrial lo determinó, a través
de la educación y la cultura, como un factor de producción”.

“En el siglo XX, una vez superados los problemas de libertad y saciadas las necesidades
primarias del hombre, un despertar de la conciencia social llevó a las naciones
industrializadas a pensar en el niño y su protección, pues se entendió que éste representa
y garantiza el futuro de un pueblo. Sin embargo, en los países menos desarrollados el
niño continúa siendo el más débil y vulnerable miembro de la comunidad, objeto de
malos tratos y desatenciones, a pesar de ser él quien encarne la conservación de la
especie”.
(Sent T-326/93)

Los Derechos del Niño y el servicio militar

De acuerdo con los artículos 95, numeral 3º y 216 de la Constitución Política, el

servicio militar es un deber patriótico que cifra su vigencia en la necesidad de que todos
los colombianos contribuyan a defender y mantener la independencia, la integridad del
territorio y el orden constitucional, cuando las necesidades públicas lo exijan.
Constituye, a la vez, una prestación correlativa de los derechos que la Carta consagra a
favor de los asociados.

Para la Corte es claro que el servicio militar compromete intereses diferentes, tanto por
el sujeto pasivo de la obligación como por la naturaleza de los derechos individuales
que puede afectar. El primer afectado es, por supuesto, el obligado, es decir, el
colombiano cuya situación personal se encuadra dentro de los parámetros que la
Constiución y la ley establecen sobre el particular, el cual, por lo mismo, ve limitados
algunos de sus derechos personales al resultar sometido a un deber, en relación con el
cual, no puede, en principio, sustraerse.

Pero también se pueden ver comprometidos por la obligación, los intereses de la familia
del conscripto y, particularmente, los de sus hijos, y desde esta perspectiva hay que
admitir que son incompatibles los derechos de la patria con los derechos del menor.
(Sent T-326/93).

El servicio militar, a pesar de constituir un deber de los colombianos y un derecho de la

Patria a exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los niños, que la Constitución
Política consagró como derechos fundamentales y les reconoció una evidente
preeminencia sobre los derechos de los demás (C.P. art. 44). Pretender lo contrario,
significa ignorar esa primacía, que el Estado no puede desconocer, porque uno de sus
fines esenciales, al decir del artículo 2º. de la Carta, es el de “garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. (Sent T-326/93).
 65

El caso concreto

Con apoyo en los análisis precedentes, procede la Corte a examinar las sentencias
objeto de revisión, a fin de establecer si sus determinaciones se pronunciaron teniendo
en cuenta la voluntad constitucional, o, por el contrario, la desconocieron.

Tal como se dejó reseñado, en los tres eventos a que se contrae la presente decisión, se
pudo establecer que las peticionarias hacían una comunidad de vida permanente con los
conscriptos, dentro de la cual procrearon unos hijos que a la fecha de la acción de tutela
contaban con edades entre los catorce meses y los cinco años.

Como también quedó establecido en cada uno de los expedientes, que la incorporación
a filas de sus compañeros permanentes significó para las actoras, la ruptura intempestiva
del núcleo familiar, y con élla, la desprotección casi absoluta de sí mismas, así como de
sus menores hijos, todos los cuales dependían de la asistencia económica y el apoyo
directo de los conscriptos.

Así pues, y por virtud de la deteminación unilateral del ejército, entraron en abierta
oposición, el derecho del Estado de llamar a filas a los colombianos con el deber de los
padres, que surge del derecho de los niños, de asistir y proteger a sus hijos menores para
garantizar su desarrollo corporal y espiritual.

Tener una familia y no ser separado de ella constituye un derecho fundamental de todo
niño, porque, como es sabido, el ámbito natural de su socialización y desarrollo es el
núcleo familiar y nadie, ni siquiera la autoridad civil o militar, tiene la potestad de
desarraigarlo de su medio, lo cual ocurriría al privarlo de la protección paternal, porque
ello entraña de hecho una violación constitucional por el propio Estado, de un derecho
primario y primero, cuando su deber, al contrario, es el de “asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”
(C.P. art.44). (Sent T-326/93).

Para la nueva Carta Política, la familia es un producto social y el núcleo fundamental de

la sociedad (art. 42), que se constituye con ocasión del matrimonio o de una unión
marital de hecho, y a la cual el Estado como la propia sociedad, deben garantizarle una
protección integral. Además, la Constitución predica una igualdad de derechos y
deberes de los “hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica”, de manera que en materia de los derechos de
los niños en relación con su familia, y en particular frente a los deberes de sus padres
para con ellos, no juega ninguna discriminación entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales.

Cónyuges – Matrimonio – Unión de hecho

Ahora, cuando la ley exencionó del servicio militar al “varón casado que haga vida
conyugal” (Ley 1ª. – 45, f,), estaba defendiendo la familia, que de acuerdo con los
 66

criterios éticos-jurídicos que primaban antes de la nueva Constitución, merecía

protección únicamente cuando se formaba por el vínculo matrimonial; pero a la luz de
los principios profesados por los Constituyentes de 1991, la familia que se origina entre
compañeros permanentes, en las condiciones previstas por la ley, merecen también
reconocimiento y protección; de manera que el varón en estas condiciones debe ser
igualmente objeto de la exención que se otorga al casado. (Sent T-326/93).

Si la Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su origen, y

reconoció también los mismos derechos a los hijos “habidos en el matrimonio o fuera
de él”, no puede la ley, ni mucho menos la Administración, mantener o favorecer
diferencias que consagren regímenes discriminatorios, porque ello significa el
quebrantamiento obstensible de la Carta al amparo de criterios éticos e históricos
perfectamente superados e injustos.

Derechos de los niños

Por su naturaleza y amplitud, los derechos de los niños tienen un valor intrínseco
superior a la de los demás, y esa connotación debe tenerse en cuenta por el intérprete
para reconocerles la mayor jerarquía dentro de la escala axiológica de los derechos, de
manera que los niños tienen el privilegio de ser primeros cuando se oponen sus intereses
a los intereses de los demás. (Sent T-326/93).

En armonía con estas consideraciones, resulta evidente que se equivocaron los jueces
cuarto penal municipal de Bucaramanga y séptimo penal municipal de Palmira, cuando
negaron las tutelas reclamadas apoyados en situaciones intrascendentes, tales como no
haberse hecho conocer de las autoridades de reclutamiento la situación particular de los
conscriptos, mientras se dejó de lado el examen de los derechos constitucionales de los
niños y de la familia, razón de las tutelas y objeto esencial de las decisiones.

La Corte Constitucional se pronunció acerca de esta tema principalmente en la sentencia T

300 de 1993 de esta manera:

PROBLEMA JURÍDICO
¿Es la obligación, a cargo de alguien que es padre, de prestar servicio militar, violatorio
de los derechos del menor, y de la unidad familiar?
¿Se violan dichos derechos cuando se le obliga a prestar servicio militar obligatorio a
pesar de tener un hijo y llevar vida conyugal?

CONSIDERACIONES

Cónyuges
También ha destacado hoy la Sala, con base en sentencia de Sala Plena del 22 de julio de
1993 (M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell), que únicamente la ley puede establecer
excepciones al deber de prestar dicho servicio, razón por la cual no pueden invocarse razones
diferentes para buscar la exclusión:
 67

“El análisis sistemático de las normas referenciadas permite concluir, que si bien los
derechos, y particularmente los considerados como fundamentales, no se pueden
desconocer en su esencia bajo ninguna situación, no se vulneran cuando se regulan para
su adecuado ejercicio, ni tampoco cuando se limitan por la ley o la misma Carta para
viabilizar el cumplimiento de los deberes que la Constitución le impone a las personas
en beneficio de la colectividad o al servicio del Estado”.

(...)
“La Constitución Política defiere a la ley el establecimiento y la regulación de las
situaciones conforme a las cuales un colombiano puede ser excluido de la obligación del
servicio militar, lo cual ocurre cuando se encuentra particularmente cobijado por los
supuestos de hecho que consagra la norma.

Si bien la Constitución establece la obligación, es la ley la que establece la dimensión

del servicio militar y sus situaciones de exención, de manera que resulta necesario
acudir a las disposiciones de esta última para resolver cada caso en particular”. (Sent de
Julio 22 de 1993).

En el caso presente se observa que la peticionaria pretendió –y logró en primera instancia- que
su compañero permanente fuera exonerado de prestar el servicio militar apoyada en la
circunstancia, no probada dentro del expediente, de estar haciendo vida conyugal con él,
unida a la existencia de un menor nacido de esa unión. Aunque esto último aparece
demostrado por el registro civil correspondiente (Fl. 4), no se configura la causa legal que
indica:

“LEY 48 DE 1993
(Marzo 3)
Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”

(...)
“ARTICULO 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en
tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar:

(...)
g) Los casados que hagan vida conyugal”.

La situación del señor Burgos Acosta no corresponde a la hipótesis general prevista en la

norma citada, pues nada se acredita en el expediente ni se acreditó ante la autoridad militar al
respecto.

Así, pues, será revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se denegará la tutela
impetrada. (Sent T-300/93).

DECISIÓN
CONCEDER las tutelas solicitadas, disponiendo con tal fin, que el Ejército Nacional,
por intermedio de la Quinta y Tercera Brigadas, respectivamente, proceda, dentro del
 68

término de 48 horas, a ordenar el desacuartelamiento de los soldados LUIS

RODRIGUEZ PARRA y FREDDY COLLAZOS MUÑOZ y reintegrarlos a sus
familias en Bucaramanga y Palmira.
De igual manera deberá disponerse por el Ejército, el otorgamiento a favor de los
referidos ciudadanos, de sus libretas militares, en la forma establecida por la ley y el
reglamento.

Nuevamente la Corte se pronunció al respecto en sentencia T 517 de 1993.

PROBLEMA JURÍDICO
¿Es la obligación, a cargo de alguien que es padre, de prestar servicio militar, violatorio
de los derechos del menor, y de la unidad familiar?
¿Se violan dichos derechos cuando se le obliga a prestar servicio militar obligatorio a
pesar de tener un hijo y llevar vida conyugal?

CONSIDERACIONES

Fundamento o justificación del Servicio militar obligatorio

Una de las temáticas que con mayor claridad revela la necesaria relación entre el Estado
y la sociedad es la de los deberes constitucionales que, en un sentido general, implican
situaciones de sujeción impuestas a las personas en aras de proteger un interés de
carácter colectivo. Los deberes comportan la observancia de un conjunto de
comportamientos de contenido positivo o negativo que se traducen en la vinculación de
la conducta de los particulares a la realización de algunas prestaciones de índole
personal y patrimonial, desarrolladas primordialmente, con base en intereses generales
de la comunidad.

Especial importancia adquiere la consagración de los deberes de la persona y del

ciudadano si se tiene en cuenta que estos constituyen un marco ético de naturaleza civil
que, en concordancia con la finalidad de propender por la tutela de intereses colectivos,
persigue el acatamiento de las Constituciones y de las leyes (Artículo 4) así como el
logro de ciertos fines de la organización política dentro de los que se inscribe el de
defender la independencia nacional y mantener la integridad territorial (Artículo 2).

A ese propósito tan relevante que compromete la existencia misma del Estado
corresponde cabalmente el deber contemplado en el Artículo 95, Numeral 3 de la Carta,
consistente en “respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales”. En armonía
con estos postulados el Artículo 216 de la Constitución establece que “todos los
colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo
exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. Sobre el
particular, en la Sentencia No. 277 de 1993, de la que fue ponente el Honorable
Magistrado Antonio Barrera Carbonell, se expuso:
 69

“Sería ingenuo admitir, que el Estado pueda responder por su obligación de

`defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacífica’ (C.P., Artículo 2º.), si no dispone de los
medios coercitivos, que dentro de `la vigencia de un orden justo’ requiere para
asegurar esos fines. Por eso la misma Carta apela, entre otros mecanismos, el
expediente de autorizar la confirmación de un ejército dentro de la
organización de su fuerza pública, que se encargue de `... la defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional’ (Artículo 217, C.P.)”

“Ciertamente es a partir de la admisión de estos dos supuestos, esto es del deber

y del medio para lograrlo, como se justifica la obligación de todos los
colombianos de prestar el servicio militar...” (Sentencia No. 277 de 1993).

Este servicio, entonces, es uno de los clásicos deberes de carácter personal cuyo
cumplimiento trae consigo la restricción temporal de ciertos derechos y libertades de
modo que

“... compromete intereses diferentes, tanto por el sujeto pasivo de la obligación

como pues la naturaleza de los derechos individuales que puede afectar. El
primer afectado es, por supuesto el obligado, es decir el colombiano cuya
situación personal se encuadra dentro de los parámetros que la Constitución y
la Ley establecen sobre el particular, el cual, por lo mismo, ve limitados algunos
de sus derechos personales al resultar sometido a un deber, en relación con el
cual, no puede, en principio, sustraerse”. (Sentencia No. 326 de 1993.
Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell)

Derechos de los niños (comprometidos en la prestación del servicio militar).

Empero, en algunas ocasiones además de los derechos del conscripto pueden verse
comprometidos los derechos de miembros de su familia y en particular los
correspondientes a los hijos menores de edad. Surge de tal manera una indiscutible
incompatibilidad entre los deberes que el llamado a filas debe atender respecto del
Estado y aquellos otros deberes u obligaciones que la misma Carta le impone en
relación con su familia. La exigencia simultánea de unos y otros “genera un conflicto
de derechos e intereses jurídicamente protegidos, debiendo el Juez Constitucional
realizar una cuidadosa sopesación de los valores, derechos, principios y deberes en
conflicto”. (Sentencia 491/93).

Así pues, el Artículo 42 de la Carta impone a la pareja el deber de sostener y educar a

los hijos “mientras sean menores o impedidos” al paso que el Artículo 44 recoge los
derechos fundamentales de los niños señala a la familia, la sociedad y el Estado, como
obligados a “asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral”
e indica, además, que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás”. (Sent T-517/93).
 70

Así las cosas, cuando a la ausencia del padre, motivada por la prestación del servicio
militar, se suman circunstancias que tienen que ver con el desempleo y la desprotección
de la madre de los menores, puede presentarse una vulneración de los derechos
fundamentales que el Artículo 44 de la Constitución reconoce a los niños. En la
Sentencia No. 326 de 1993, se consignaron los siguientes planteamientos que en esta
oportunidad reitera la Sala.

Prevalencia de los derechos de los niños

”El servicio militar, a pesar de constituir un deber de los colombianos y un derecho

de la patria a exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los niños, que la
Constitución Política consagró como derechos fundamentales y les reconoció una
evidente preeminencia sobre los derechos de los demás (C.P. Artículo 44). Pretender
lo contrario, significa ignorar esa primacía que el Estado no puede desconocer,
porque uno de sus fines esenciales, al decir del Artículo 2º. de la Carta, el de
`garantizar la efetividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución’”.

Y más adelante se puntualizó que:

“Tener una familia y no ser separado de ella constituye un

derecho fundamental de todo niño, porque, como es sabido,
el ámbito natural de su socialización y desarrollo es el
núcleo familiar y nadie, ni si quiera la autoridad civil o
militar, tiene la potestad de desarraigarlo de su medio, lo
cual ocurriría al privarlo de la protección paternal,
porque ello entraña de hecho una violación constitucional
por el propio Estado, de un derecho primario y primero,
cuando su deber, al contrario, es el de “asistir y proteger
al niño para esavenencia desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos (C.P. art. 44).
(Sentencia No. 326 de 1993).

Hijos matrimoniales y extramatrimoniales (igualdad)

Para la nueva Carta Política, la familia es un producto social y el núcleo

fundamental de la sociedad /art 42), que se constituye con ocasión del
matrimonio o de una unión marital de hecho, y a la cual el Estado como la
propia sociedad, deben garantizarle una protección integral. Además, la
Constitución predica una igualdad de derechos y deberes de los “hijos habidos
en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica”, de manera que en materia de los derechos de los niños en
relación con su familia, y en particular frente a los deberes de sus padres para
con ellos, no juega ninguna discriminación entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales.
 71

Matrimonio – Unión marital de hecho

Ahora, cuando la ley exencionó del servicio militar al “varón casado que haga
vida conyugal (ley 1ª-45,f,) estaba defendiendo la familia, que de acuerdo con
los criterios éticos- jurídicos que primaban antes de la nueva Constitución,
merecía protección únicamente cuando se formaba por el vínculo matrimonial;
pero a la luz de los principios profesados por los constituyentes de 1991, la
familia que se origina entre compañeros permanentes, en las condiciones
previstas por la ley, merecen también reconocimiento y protección; de manera
que el varón en estas condiciones debe ser igualmente objeto de la exención que
se otorga al casado.

Si la Constitución equiparó los derechos de la familia, sin

parar mientes en su origen, y reconoció también los mismos
derechos a los hijos “habidos en el matrimonio o fuera de
él”, no puede la ley, ni mucho menos la Administración,
mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes
discriminatorios, porque ello significa el quebrantamiento
obstensible de la Carta al amparo de criterios éticos e
históricos perfectamente superados e injustos”. (Sentencia
No. 326 de 1993).

Como quiera que en el momento actual el Estado colombiano no cuenta con un sistema
prestacional y de seguridad social que brinde protección a los menores mientras su
padre cumple con el deber de prestar el servicio militar y que tampoco se han
desarrollado los contenidos del Artículo 43 superior referentes a la asistencia y
protección de la mujer durante el embarazo y con posterioridad al parto, de acuerdo con
lo considerado en Sentencia de Sala Plena No. 491 de 1993, con ponencia del
Honorable Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

“... al Estado no le es dable exigir de la principal persona llamada por la Ley a

asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae como
efecto práctico su separación del núcleo familiar. Solamente la asistencia y
protección estatal de los menores que se varían abandonadas ante la separación
de su padre y la situación de desempleo o desamparo de la madre, darían
legitimación al Estado para insistir en el cumplimiento del servicio militar del
varón, en las circunstancias anotadas. De lo contrario, los principios de
reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la persona se verían
desconocidos por la actuación inconstitucional de las autoridades”. (Sentencia
de Sala Plena No. 491 de 1993).

EL CASO CONCRETO

Ahora bien, la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento para evadir el

cumplimiento del deber de prestar el servicio militar. La desincorporación de quien
actualmente se encuentra al servicio de la patria o busca en eventos excepcionales,
como el que ahora examina la Sala, la protección de los derechos fundamentales de sus
 72

hijos menores, siempre que se acrediten los presupuestos que en un asunto similar ha
tenido en cuenta la jurisprudencia de esta Corte: “(1) el reconocimiento de la
paternidad por el soldado respecto de quien se solicita el descuartelamiento; (2) la
demostración de la situación de desempleo o desamparo de la madre que le impide
asumir la carga del mantenimiento y cuidado de sus hijos menores y (3) la ausencia del
apoyo económico de las personas llamadas por Ley a prestar alimentos a sus familiares
cercanos”. (Sentencia 491 de 1993)

La difícil situación económica que se aduce en el escrito de demanda y los escasos

emolumentos que tanto MARIA ISAURA OCAMPO como sus padres reciben de la
realización de actividades que por ser transitorias o esporádicas no aseguran continuidad
en la percepción del ingreso, ponen en evidencia la desprotección a que están sometidos
los dos menores y la necesidad de contar con el concurso del padre para brindarles el
disfrute de condiciones apropiadas a los derechos que la Carta reconoce a los niños.

DECISIÓN
CONCEDER la tutela solicitada y en consecuencia se ordena que el EJERCITO
NACIONAL, por intermedio de la Octava Brigada, proceda, dentro del término de
cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, a
disponer el desacuartelamiento del soldado EDILBERTO LOAIZA BOTERO a quien el
Ejército deberá otorgar libreta militar en la forma establecida por la Ley y el
reglamento.

La Sentencia Unificadora SU 419 de 1993 habla del tema y resume cuál es la posición
de la Cortes Constitucional al respecto. Así:

PROBLEMA JURIDICO: ¿la negativa de las autoridades militares a desvincular del

servicio militar a quien lo presta y fue incorporado correctamente, violatorio de los
derechos fundamentales de los niños Art. 44 C.N., sí la ausencia del padre en razón del
cumplimiento de una obligación constitucional expone a la madre y a sus hijos a una
situación de desamparo o desprotección cuando la madre no tiene los recursos
económicos necesarios para proveerlos al hijo que está por nacer?

HECHOS

BIRTHE VALENCIA RODRIGUEZ interpuso acción de tutela contra el Ejército

Nacional de la República de Colombia. Porque la permanencia del soldado
LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ en el Batallón PIGOANZA donde presta el
servicio militar, amenaza su bienestar y el de sus hijos próximos a nacer, ya que carece
de los medios económicos necesarios para el parto y la atención de los menores luego
de su alumbramiento.
Fruto de la relación, espera mellizosy es una persona pobre que necesita el apoyo
económico del padre de los niños, quien pese a haberse incorporado voluntariamente al
Ejército Nacional está dispuesto a reconocerlos y prestarles ayuda.
El Juzgado Quinto Penal Municipal de Cali, mediante sentencia de mayo 19 de 1993,
concedió la tutela solicitada y ordenó al comandante del Batallón Pigoanza de Pitalito
 73

proceder al desacuartelamiento de LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ y a

expedirle la respectiva libreta militar.

ARGUMENTOS RATIO DECIDENDI Y OBITER DICTUM

DERECHOS DE LOS NIÑOS: PROTECCIÓN AL MENOR
El examen del presente caso permite aseverar que el conscripto Merchán Díaz fue
incorporado al Ejército de conformidad con lo establecido en la ley vigente para este
entonces – Ley 1ª. de 1945 y decretos reglamentarios -, sin que pueda predicarse de la
acción de las autoridades militares vulneración o amenaza a sus derechos
fundamentales. El desacuartelamiento solicitado por la petente, sin embargo, pretende la
protección inmediata de los derechos de menores por nacer – nasciturus -, quienes de no
contar con la asistencia oportuna del padre podrían ver en peligro su vida o su bienestar
dada la precaria situación económica de la madre. El juez de instancia no puntualiza que
la vulneración de los derechos del niño se origine en el acto de incorporación a filas y,
por el contrario, la refiere a la permanencia del soldado padre de familia en el Ejército,
lo que a su juicio apareja la consiguiente desprotección de los hijos. A la luz del texto
constitucional, corresponde a esta Corte establecer si las autoridades militares vulneran
o amenazan los derechos fundamentales de los niños al exigir del padre de familia y
conscripto el cumplimiento de su obligación de prestar el servicio militar a pesar de la
situación económica de la madre que no posee los medios necesarios para el
sostenimiento de sus hijos por nacer. SU-491/93

DERECHOS DE LOS NIÑOS: PROTECCIÓN AL MENOR

La Constitución y la ley imponen a la pareja la obligación de sostener y educar a sus
hijos mientras sean menores o impedidos (CP art. 42). Correlativamente, la Carta
consagra los derechos fundamentales de los niños a la vida, a la alimentación
equilibrada, al cuidado y al amor, y sitúa en cabeza de la familia, de la sociedad y del
Estado “la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (CP art. 44). SU-491/93

DERECHOS DE LOS NIÑOS: PROTECCIÓN AL MENOR

La permanencia en el Ejército del varón que es padre de familia no implica eo ipso la
desprotección de los derechos de sus hijos – nacidos o por nacer -. Pero esta
circunstancia, unida a la ausencia, desempleo o desamparo de la madre de los menores,
puede atentar contra los derechos fundamentales consagrados en el artículo 44 de la
Constitución. Sobre el particular, esta Corporación sostuvo en pasada oportunidad:

“Para la Corte es claro que el servicio militar compromete intereses diferentes,

tanto por el sujeto pasivo de la obligación como por la naturaleza de los derechos
individuales que puede afectar. El primer afectado es, por su puesto, el obligado,
es decir, el colombiano cuya situación personal se encuadra dentro de los
parámetros que la Constitución y la ley establecen sobre el particular, el cual, por
lo mismo, ve limitados algunos de sus derechos personales al resultar sometido a
un deber, en relación con el cual, no puede, en principio, sustraerse.

“Pero también se pueden ver comprometidos por la obligación, los intereses de la

familia del conscripto y, particularmente, los de sus hijos, y desde esta perspectiva
 74

hay que admitir que son incompatibles los derechos de la patria con los derechos
del menor.

“El servicio militar, a pesar de constituir un deber de los colombianos y un

derecho de la patria a exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los niños,
que la Constitución Política consagró como derechos fundamentales y les
reconoció una evidente preeminencia sobre los derechos de los demás (CP. Art.
44). Pretender los contrario, significa ignorar esa primacía, que el Estado no
puede desconocer, porque uno de sus fines esenciales, al decir del artículo 2º. de
la Carta, es el de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución”. (...)

“Tener una familia y no ser separado de ella constituye un derecho fundamental

de todo niño, porque, es sabido, el ámbito natural de su socialización y desarrollo
es el núcleo familiar y nadie, ni siquiera la autoridad civil o militar, tiene la
potestad de desarraigarlo de su medio, lo cual ocurriría al privarlo de la protección
paternal, porque ello entraña de hecho una violación constitucional por el propio
Estado, de un derecho primario y primero, cuando su deber, al contrario, es el de
“asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos” (CP art. 44). (...)SU-491/93

PROTECCIÓN FAMILIAR
“Ahora, cuando la ley exencionó del servicio militar al “varón casado que haga
vida conyugal” (Ley 1ª. – 45, f) ) estaba defendiendo la familia, que de acuerdo
con los criterios ético-jurídicos que primaban antes de la nueva Constitución,
merecía protección únicamente cuando se formaba por el vínculo matrimonial;
pero a la luz de los principios profesados por los Constituyentes de 1991, la
familia que se origina entre compañeros permanentes, en las condiciones previstas
por la ley, merecen también reconocimiento y protección; de manera que el varón
en estas condiciones deber ser igualmente objeto de la exención que se otorga al
casado.
“Si la Constitución equiparó los derechos de la familia, sin parar mientes en su
origen, y reconoció también los mismos derechos a los hijos “habidos en el
matrimonio o fuera de él”, no puede la ley, ni mucho menos la Administración,
mantener o favorecer diferencias que consagren regímenes discriminatorios,
porque ello significa el quebrantamiento ostensible de la Carta al amparo de
criterios éticos e históricos perfectamente superados e injustos.”3 SU-491/93

DERECHOS DE LOS NIÑOS: PROTECCIÓN AL MENOR

La incompatibilidad entre la obligación de prestar el servicio militar y la obligación de
sostener, alimentar y proteger a los hijos menores debe resolverse a favor de los
derechos cuya protección es prioritaria. La doctrina constitucional reconoce la primacía
de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, entre éstos los derechos
del Estado a exigir de sus miembros la contribución efectiva al sostenimiento de la

3 Corte Constitucional Sentencia T- 326/1993

 75

independencia y soberanía nacionales (CP arts. 216 y 217). La desprotección de los

derechos de los niños – a la luz del pensamiento constituyente – se traduce en la
negación del futuro de la sociedad, atendida la importancia que las generaciones
venideras revisten para la prosperidad de la colectividad. Por otra parte, exigir el
cumplimiento de la obligación de prestar el servicio militar en ciertas circunstancias,
haciendo abstracción de cualquier interés particular o situación humana concreta,
implicaría para el Estado el desconocimiento – entre otros – del deber constitucional de
amparar a la familia como núcleo esencial e institución básica de la sociedad (CP arts. 5
y 42). SU-491/93

PROTECIÓN FAMILIAR
Si bien la prestación del servicio militar tiene pleno sustento constitucional en la
necesidad de disponer de un Ejército debidamente instruido para enfrentar
eventualidades que pueden poner en peligro la estabilidad institucional, la pérdida del
recurso humano que representa prescindir de un soldado no es proporcional frente a la
potencialidad del daño que se irrogaría a la familia y a los derechos del niño como
consecuencia de la desprotección afectiva y económica que trae aparejada la separación
– así sea temporal – del padre por efecto de la obligatoriedad de prestar el servicio
militar. SU-491/93

DERECHOS DE LOS NIÑOS: PROTECCIÓN AL MENOR

En el presente caso el desacuartelamiento del soldado Merchán Díaz no tiene por objeto
el amparo de sus derechos fundamentales, legítimamente restringidos por el deber de
prestar servicio militar, sino la protección de los derechos de sus hijos próximos a nacer,
lo que correlativamente da lugar a la exigibilidad de deberes superiores cuya
observancia resulta impostergable. La circunstancia – favorable o no – de relevar al
soldado del cumplimiento del servicio militar es una consecuencia secundaria frente a la
obligación del Estado de asistir y proteger al niño (CP art. 44), máxime si se tiene
presente que la ley no ha desarrollado aún un sistema prestacional y de seguridad social
que ampare a los menores mientras sus padres son llamados a prestar un servicio a la
patria. SU-491/93

DERECHOS DEL NACITURUS

Derechos fundamentales del nasciturus
4. No obstante lo anterior, podría aducirse que la Constitución reconoce derechos
fundamentales a los menores de edad mas no a los que están por nacer, razón por la que
no sería posible invocar la protección de los derechos del niño ante la eventualidad que
encara la petente. En dirección contraria, esta Corte ha reconocido la titularidad de
derechos fundamentales del nasciturus con fundamento en la ley y los tratados
internacionales sobre la materia:

“Constitucionalmente la protección del no nacido se encuentra en el Preámbulo y

en el artículo 11 (del derecho a la vida), por vía directa y por vía indirecta en el
artículo 43 con la protección de la mujer en estado de embarazo. Además el
artículo 44 de la Carta establece como primer derecho fundamental de los niños,
el derecho a la vida. SU-491/93
 76

DERECHOS DE LOS NIÑOS: PROTECCIÓN AL MENOR

“Si la pareja –como lo determina el artículo 42-, tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el momento en que desea tener un hijo, debe asumir esa
decisión como la de mayor trascendencia en la vida, pues la determinación
implica la proyección hacia el futuro del hijo. El cuidado, sostenimiento,
educación y cariño que reciba de sus padres se reflejará en un niño sano y en un
adulto capaz de desarrollar plenamente su libre personalidad. SU-491/93

DERECHOS DEL NACITURUS

“La obligación de velar por la vida del nasciturus no responde a una simple
obligación alimentaria, pues la madre requiere de los cuidados permanentes, de
una constante vigilancia médica que le garanticen en forma mínima la atención
del parto y los primeros cuidados del niño. (...)SU-491/93

DERECHOS DEL NACITURUS

“La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989, y aprobada en Colombia
mediante la Ley 12 de enero 22 de 1991, establece en el Preámbulo que:

Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del

Niño, “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y
cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después
del nacimiento (negrillas fuera de texto). (...)SU-491/93

DERECHOS DEL NACITURUS

“El Decreto 2732 de 1989 (Código del menor), protege la vida del nasciturus, cuando
en el artículo 4º establece que “todo menor tiene el derecho intrínseco a la vida y es
obligación del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo” y en el artículo 5º de esa
misma norma consagra que: “todo menor tiene derecho ala protección, al cuidado y a la
asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social:
estos derechos se reconocen desde la concepción”.4 SU-491/93

DERECHOS DEL NACITURUS

Bajo la anterior perspectiva, sería incorrecto afirmar que los hijos de la petente no gozan
de protección constitucional antes de su nacimiento, porque la Constitución no sólo
reconoce derechos fundamentales a los niños sino que también lo hace con respecto a
éstos desde su concepción. La asistencia y protección de la maternidad, establecida
como obligación estatal en el artículo 43 de la Carta, busca no sólo velar por el bienestar
de la madre sino también servir de salvaguarda respecto de los derechos fundamentales
del nasciturus, los cuales la Constitución reconoce al hacer remisión a lo que disponen
los tratados internacionales sobre derechos humanos y protección de los niños (CP arts.
44, 93 y 94). SU-491/93

4 Corte Constitucional. Sentencia T-179/93

 77

DERECHOS DE LOS NIÑOS: PROTECCIÓN AL MENOR, DERECHOS DEL

NACITURUS

Mientras la ley no regule lo concerniente a la asistencia y protección de la mujer –

incluido el subsidio alimentario – durante el embarazo y después del parto (CP art. 43),
al Estado no le es dable exigir de la principal persona llamada por ley a asistir y
proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico
su separación del núcleo familiar. Solamente la asistencia y protección estatal de los
menores que se verían abandonados ante la separación de su padre y la situación de
desempleo o desamparo de la madre, darían legitimación al Estado para insistir en el
cumplimiento del servicio militar del varón en las circunstancias anotadas. De lo
contrario, los principios de reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la
persona se verían desconocidos por la actuación inconstitucional de las autoridades. SU-
491/93

DERECHOS DE LOS NIÑOS: PROTECCIÓN AL MENOR

La imposibilidad de exigir el cumplimiento del servicio militar a un padre de familia
con hijos menores por nacer – debido al desconocimiento de los derechos de los niños
que ello supondría – es una circunstancia excepcional. El examen de esta situación en
un proceso de tutela supone: (1) el reconocimiento de la paternidad por el soldado
respecto de quien se solicita el desacuartelamiento; (2) la demostración de la situación
de desempleo o desamparo de la madre que le impide asumir la carga del
mantenimiento y cuidado de sus hijos menores y (3) la ausencia de apoyo económico de
las personas llamadas por ley a prestar alimentos a sus familiares cercanos. SU-491/93

DERECHOS DE LOS NIÑOS: PROTECCIÓN AL MENOR

La situación de pobreza aducida por la petente y ratificada por su madre, quién se
ofreció a aportar ayuda económica en la medida de sus escasos ingresos, revelan el
desamparo a que se verían sometidos ella y sus hijos de no contar con la protección
efectiva del padre de los menores. Adicionalmente, el hecho de que el soldado
MERCHAN DIAZ se presentó como voluntario para ingresar al Ejército, permite
suponer que su intención no es la de evadir – mediante la intervención judicial de su
compañera – el cumplimiento de un deber constitucional. El silencio de las autoridades
militares frente a las pretensiones de la peticionaria y al fallo de tutela, si bien no
acreditan por sí mismas la verdad de los hechos aducidos por la accionante, por lo
menos sí muestran su conformidad con la decisión judicial de ordenar el
desacuartelamiento del soldado LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ SU-491/93

DERECHOS DEL NACIRURUS

No siendo la acción de tutela un medio para evadir el cumplimiento de obligaciones o
deberes constitucionales, el otorgamiento del amparo de los derechos fundamentales del
nasciturus se condicionará a que el presunto padre de los menores reconozca, en un
plazo prudencial, ante el juez de tutela de primera instancia, su paternidad respecto de
los hijos de la peticionaria. Tal reconocimiento deberá hacerse en forma personal por
LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ. De no ser así, éste deberá retornar de nuevo
al Ejército para cumplir integralmente la obligación de prestar el servicio militar. SU-
491/93
 78

DECISIÓN:
PRIMERO. MODIFICAR la sentencia de mayo 19 de 1993, proferida por el Juzgado
Quinto Penal Municipal de Cali, en el sentido de CONDICIONAR el otorgamiento de
la tutela solicitada por la peticionaria a favor de sus hijos por nacer a que, en el término
de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia,
LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ reconozca su paternidad sobre los hijos
gemelos de la señora BIRTHE VALENCIA RODRIGUEZ, de conformidad con lo
expuesto en el numeral 8º de los fundamentos jurídicos. Expresamente se advierte que
el reconocimiento deberá hacerse personalmente por MERCHAN DIAZ ante el Juez
Quinto Municipal de Cali. En lo demás se CONFIRMA.
 79

F. ACUERDO DE VISITAS A LOS HIJOS ENTRE CONYUGES DIVORCIADOS

El primer pronunciamiento que realizó la Corte Constitucional sobre este tema fue en la
sentencia T 500 de 1993 de esta manera:

PROBLEMA JURÍDICO
EXPEDIENTE T- 16.717: ¿Es el incumplimiento del régimen de visitas por parte de un
padre, quien ejerce una influencia negativa sobre sus hijos para causar en ellos aversión
hacia su madre, y no permitiéndole a la madre realizar dichas visitas, afectando con ello
tanto a los niños como a su madre, violatorio de los derechos de los niños, como de los
derechos de la madre sobre éstos?
EXPEDIENTE T- 16.719: ¿Es el incumplimiento en el régimen de visitas, en cuanto a
delegar el padre a sus hermanos el derecho a realizarlas, y efectuando éstos amenazas
contra la madre de los menores, atentatorio a la seguridad y tranquilidad familiar?

CONSIDERACIONES

La prevalencia del derecho de los niños a tener una familia.

La Constitución de 1991 reconoció expresamente la familia como el núcleo

fundamental de la sociedad, aspecto éste que no es nuevo, porque de siglos atrás la
familia ha sido y seguirá siendo el grupo social fundamental. De ahí la importancia de
fortalecer las relaciones, los derechos y obligaciones, entre los individuos que la
conforman, principalmente en las familias que son producto de la decisión libre y
responsable de un hombre y una mujer de unirse.

No en vano la Constitución consagró expresamente en su artículo 44, como derechos

fundamentales de los niños, el derecho a tener una familia, a no ser separado de ella y,
por sobre todo, al cuidado y al amor que se les debe deparar. Al tiempo que impuso el
deber de velar y respetar esos derechos, a la familia, en primer término, y,
subsidiariamente, a la sociedad y al Estado.

Siendo la familia la llamada, en principio, a otorgar al menor la asistencia, ayuda y

orientación necesarias para que logre un desarrollo armónico e integral, sobre ella recae
la obligación de hacer todo lo que esté a su alcance para que dicho fin se cumpla. Es
decir, los padres son los primeros responsables del normal desarrollo del menor y, a
ellos corresponde cumplir con los fines impuestos a la familia por la Constitución.

Obligaciones que se hacen más fuertes e imperativas cuando la pareja decide separarse,
pues en ese momento el menor requiere de mayor atención y comprensión de sus
padres, para no resultar perjudicado por el conflicto de ellos. (Sent T-500/93).

A pesar de la separación, el niño conserva el derecho fundamental a tener su familia, y

son los padres quienes están obligados a brindar y poner en funcionamiento todos los
mecanismos que tengan a su alcance para lograr dicho objetivo. Por desgracia, al
momento de la separación, olvidan sus responsabilidades y toman a sus hijos como
 80

instrumento de manipulación y destrucción recíproca, olvidando que perjudican al

menor. Al respeto, esta Corporación ha señalado.

“ ... la ruptura de la convivencia por hechos graves e irremediables no excluye

necesariamente esa unidad esencial e irreductible que la Carta de 1991 consagra y
protege contra eventuales manifestaciones de violencia en beneficio directo del
núcleo familiar y de los niños...

“ La efectividad de tal derecho depende en concreto de la subsistencia de la

unidad familiar, condición esta que por su naturaleza no puede quedar librada a
la simple voluntad de sus miembros en general o de la pareja en particular. Ellos
no están exentos de ningún modo de la observancia del deber de solidaridad social
–consagrado expresamente en el ordenamiento vigente (Art 95 C.N) sobre todo
cuando sus actos puedan acarrear daños irreparables a la prole en su salud, su vida
o su educación.” (Cfr. Sentencia T- 523 de 1992.)

Reglamentación de las visitas

El legislador, igualmente, previó un mecanismo que le permite al menor mantener y

seguir desarrollando las relaciones afectivas con sus progenitores, así como recibir de
éstos el cuidado y amor que demandan: la reglamentación de visitas.

La reglamentación y regulación de visitas, es un sistema por medio del cual se trata de

mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre sus hijos los
derechos derivados de la patria potestad y de la autoridad paterna. En principio, las
visitas pueden ser acordadas por la pareja según las circunstancias concretas del caso,
con aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez,
después de un estudio detallado de la conveniencia, tanto para el menor, como para cada
uno de sus padres.

Esto significa que las visitas no son sólo un mecanismo para proteger al menor, sino que
le permiten a cada uno de los padres, desarrollar y ejercer sus derechos, es decir, son un
dispositivo que facilita el acercamiento y la convivencia entre padres e hijos. Por tanto,
sólo a través de esta figura se logra mantener la unidad familiar, que la Constitución
consagra como derecho fundamental de los niños. (Sent T-500/93).

Por lo anterior, los jueces deben ser conscientes de la importancia de su labor en el

establecimiento o aprobación de las visitas, ya que a través de ellas se puede lograr el
restablecimiento y fortalecimiento de la unidad familiar. Así lo había señalado esta
Corporación en anterior pronunciamiento, al afirmar:

“... esta Corte no puede menos que recordar a los jueces su inmensa
responsabilidad y cuidado cuando aprueben un régimen de visitas: de él depende
en muy alto grado la recuperación y fortalecimiento de la unidad familiar o su
desaparición total, en desmedro de los intereses de la prole, la institución misma y
la sociedad.” (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-523 de 1993)
 81

El derecho de cada uno de los padres a las visitas.

No son sólo los derechos de los hijos menores los que están en juego al momento de
fijarse una reglamentación de visitas: también los de cada uno los padres, derechos que
deben ser respetados mutuamente. Así, el padre que tiene la custodia y cuidado del
menor debe ceñirse no sólo a los horarios y condiciones establecidas en el respectivo
régimen, sino a lograr que se mantenga una relación afectiva con el otro padre y demás
miembros de la familia. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de Octubre
de 1984, con ponencia del doctor Hernando Tapias Rocha, estableció las características
que debe tener todo régimen de visitas.

En dicho fallo, la Corte Suprema señaló como objetivo fundamental del régimen de
visitas “el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no
sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo... requiere de
modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con los padres... las visitas no
deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco deben desarrollarse de manera
de lesionar la dignidad de quien las pide.”

Asi las cosas, cada uno de los padres tiene derecho a mantener una relación estable y
libre de condicionamientos frente a sus hijos; y tiene, además la facultad de desarrollar
su relación afectiva como la considere pertinente, siempre y cuando no lesione los
intereses prevalentes del menor. Por esta razón, cada uno de los cónyuges debe respetar
la imagen del otro frente a sus hijos, no debe aprovecharse de su situación de privilegio,
frente a aquel que no tiene la tenencia del menor, para degradarlo y menospreciarlo,
olvidando que su función es buscar el desarrollo integral de los hijos. (Sent T-500/93).

El Código del Menor establece los casos en los cuales un menor se encuentra en estado
de abandono y peligro. Se transcribe lo pertinente para las situaciones aquí analizadas:

“ Artículo 31: Un menor se encuentra en situación de abandono o peligro, cuando:

“numeral 7º: Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por
las esavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de
derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio, o en cualesquiera otros
motivos.
“ ...
“ Parágrafo 2º. Para efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del
presente artículo, se considerarán como agravantes aquellos comportamientos de
los padres que al intensificar la angustia y a la incertidumbre inherentes a esta
situación vayan en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el
que cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o
de la nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito
de suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores.” (Sent T-
500/93).
 82

Análisis de los casos concretos.

EXPEDIENTE T- 16. 719.

En este caso, el conflicto se ha sucitado como consecuencia de la forma como se ha

venido desarrollando el acuerdo de visitas, celebrado entre los padres del menor. Visitas
que al parecer no las ejerce el padre sino sus hermanos. Llama la atención de la Sala, el
hecho que en este caso se afirme que el padre otorgó poder a uno de sus familiares, para
ejercer los derechos derivados del acuerdo de visitas, poder que no consta en el
expediente. (Sent T-500/93).

Legitimación para ejercer la Patria Potestad y los derechos que conforman la

autoridad paterna

Al respecto, esta Sala considera que los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus
hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad
paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres, y
a falta de uno de ellos le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que
conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero,
según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad, reservada a
los padres. (Sent T-500/93).

En ese conjunto de derechos que conforman la autoridad paterna, está el cuidado

personal del hijo, que consiste, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en “el oficio o función, mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar,
conducir, formar hábitos y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el
filio, en el educando, en el incapaz de obrar o de autorregular en forma independiente su
comportamiento.” (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente. Dr. José
Alejandro Bonivento Fernández, marzo 10 de 1987).

Este cuidado personal, tal como lo ha definido la Corte Suprema de Justicia, hace parte
integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la
Constitución. Por tal razón, esta Sala sostiene que, en principio, esos derechos, en especial
el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la
especialísima relación que surge entre padres e hijos. (Sent T-500/93).

Otra cosa es que alguno de esos actos pueda ser ejercido al mismo tiempo por los padres
y por un tercero, como es el caso de la educación, en la cual intervienen los padres y el
establecimiento educativo conjuntamente.

Cuidado personal del menor

 83

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que cuando el cuidado personal del menor no
puede, por alguna circunstancia, ser ejercido por cualquiera de los padres, es la ley, la
que establece a cuáles personas corresponde hacerlo. Es así como, el Código del Menor,
por ejemplo, señala en el artículo 70 que “el Defensor de Familia podrá asignar
provisionalmente la custodia y cuidado personal del menor a aquel de los parientes
señalados en el artículo 61 del Código Civil, que ofrezca mayores garantías para su
desarrollo integral”. Esta atribución que la ley da a los Defensores de Familia, no puede
ser ejercida motu proprio por el padre de familia. Pues, si uno de los progenitores falta
o está ausente, le corresponderá al otro, y en su defecto será el funcionario competente
el encargado de designar la persona que considere llamada a ejercer tal función,
protegiendo siempre los intereses supremos y prevalentes del menor. (Sent T-500/93).

Por lo anterior, la Corte considera que si el señor E no puede encargarse del cuidado
personal de su hijo, no puede delegar, en sus familiares, esa función, sobre todo cuando
la madre puede encargarse de ella. Además, existe un reglamento de visitas que tiene
unos objetivos muy concretos, tales como el de mantener y consolidar la unidad
familiar, así como el contacto directo de los hijos con sus padres, etc. Finalidades que
en el caso en estudio, parecen no estar cumpliéndose.

Cosa distinta es que los familiares del niño puedan visitarlo y mantener con él un
contacto directo, pues ello responde a la naturaleza misma de las relaciones que surgen
del hecho de pertenecer al grupo familiar. (Sent T-500/93).

Por estas razones, la Corte CONFIRMARA PARCIALMENTE la sentencia de la Corte

Suprema de Justicia, pero tutelando provisionalmente los derechos del menor, mientras
el Juzgado Primero Promiscuo de Buga resuelve una solicitud que presentó la señora D,
en la que pide la suspensión de la reglamentación de visitas, mientras el padre no pueda
encargarse personal y directamente del cuidado de su hijo.

DECISIÓN

EXPEDIENTE T- 16.717:

Primero: CONFIRMASE la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia-Sala

de Casación Civil el diez (10) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993), en
cuanto CONCEDE de manera provisional la tutela solicitada:
Fallo de la Corte Suprema de Justicia que se confirmó:
Para la Corte Suprema de Justicia, la prevalencia de los derechos fundamentales de los
niños, permite tutelar el derecho de éstos a ser visitados, orientados y educados por la
madre, máxime cuando una providencia judicial de manera provisional determinó la
forma como las visitas deben realizarse.
La tutela de los derechos de los menores y de la madre, se da en forma transitoria,
mientras el Juez de Familia competente decide modificar o revisar la regulación de
visitas que existe actualmente. Régimen que mientras no exista una decisión judicial
que lo sustituya, sigue vigente.
 84

EXPEDIENTE T- 16.719:

Primero: CONFIRMASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Corte

Suprema de Justica –Sala de Casación Civil- del quince (15) de junio de mil
novecientos noventa y tres (1993), pues la tutela se CONCEDE pero en forma
transitoria, por las razones expuestas en el presente fallo.
Fallo de la Corte Suprema de Justicia que se confirmó parcialmente:
La protección y prevalencia de los derechos del niño, sobre los de los demás,
conduce a que éstos se protejan de manera inmediata, sobre todo en el caso en
estudio, porque el padre está delegando las funciones derivadas de la paternidad, en
terceros. Dijo la Corte:

“ la intromisión de los tíos, a falta de intervención exclusiva y directa de los

padres del menor respecto de la forma y tiempo de recogerlo y entregarlo, de
acuerdo con lo convenido, está contribuyendo a profundizar aún más la crisis, ya
de por sí grave, que afecta a todos sus miembros, y en particular al niño, por lo
que en estas circunstancias el padre no puede delegar algunas funciones
derivadas de la paternidad en sus hermanos, ... pues es aquél y no éstos, quien
tiene la obligación de dedicarle un mínimo de tiempo... por lo que debe exigírsele
que cumpla sus obligaciones con sujeción a lo convenido.” (fl 98)

Finaliza su fallo la Corte, recordando la obligación que tienen los padres separados de
brindarle al niño todo el apoyo moral y psicológico, a más de un ambiente familiar
adecuado, porque es en ese momento cuando el menor más necesita de su familia.

En orden a sus consideraciones, la Corte resolvió:

“ CONCEDER la tutela impetrada, para lo que se le impone al padre del menor la

obligación de cumplir personal, directa y estrictamente con el régimen de mantenimiento,
cuidado y visitas de su hijo, en los términos que se encuentran recogidos en el acta de
conciliación celebrada a éste respecto y aprobada por el Juez Primero Promiscuo de
Familia de Buga

La sentencia T 512 del mismo año vuelve a referirse al tema así:

PROBLEMA JURÍDICO
¿Es la no permisión a un padre de ver a sus hijos y darles aportes materiales (alimentos),
violatorio de los Derechos de los Niños, y de su padre sobre ellos?

CONSIDERACIONES

Improcedencia de la Acción de Tutela contra un particular en el presente caso.

En el caso que se revisa, la acción de tutela se intenta contra la supuesta omisión de un

particular, la cónyuge del accionante, quien tiene en situación de descuido y abandono a
sus hijos, y los maltrata físicamente, además de no estar cumpliendo con la obligación
 85

de proporcionarle alimentos suficientes ni la oportunidad de acceder a la formación

integral a la que tienen derecho.

Al respecto, es pertinente manifestar que la tutela como mecanismo de protección de los

derechos constitucionales fundamentales de las personas, procede contra toda acción u
omisión proveniente bien sea de una autoridad pública o de un particular, en este último
caso en los eventos contemplados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, que
amenace o vulnere tales derechos.

Pues bien, el artículo ibidem, numeral 9º. consagra que la acción de tutela procede
cuando se trate de proteger la vida o la integridad física de quien se halle en una
situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra quien se intenta,
presumiéndose la indefensión de los menores.

De la norma transcrita se infiere la procedencia de la tutela contra particulares, siempre

y cuando se de el requisito de existir entre accionante y accionado una relación de
indefensión y que la solicitud se dirija a tutelar la vida o la integridad del afectado o de
quien se encuentra en esa situación de indefensión – en este caso de los menores Diana
Marcela y Jhon Bernal Moreno.

Para el caso que nos ocupa, y para determinar si se dá el elemento “indefensión” entre la
accionante y el accionado, es necesario señalar que con respecto a ella se ha expresado
que ella acaece o se manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del
particular, se encuentra inerme o desamparada, es decir, sin medios físicos o jurídicos
de defensa o con medios y elementos suficientes para resistir o repeler la agresión o la
amenaza de vulneración a su derecho fundamental; estado de indefensión que se debe
deducir, mediante el examen por el juez de tutela, de los hechos y circunstancias que
rodean el caso concreto. (Sent T-512/93).

Derechos del menor

Como se pudo constatar, y ello se deriva además de la afirmación del accionante, según
el cual hace más de 10 años no tiene contacto con sus hijos, es claro que los menores no
dependen del accionante moral ni económicamente, razón por la cual en el caso que se
examina no se dá el requisito de la indefensión que se exige para la procedencia de la
tutela contra particulares en el evento contemplado en el numeral 9º. del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991. (Sent T-512/93).

Como lo señalara el Juez Séptimo de Familia, “el comportamiento de la accionada no se

subsume en el caso hipotético contemplado en el artículo 42, numeral 9º. del Decreto
2591 de 1991, pues su conducta no atenta contra la vida ni la integridad personal del
solicitante, ni se encuentra frente a sus hijos en una situación de subordinación o
indefensión”. Como lo pudo comprobar ese despacho de las pruebas recaudadas, no
aparece que tales derechos hubiesen sido conculcados o se encuentren amenazados; por
el contrario, se dejó expresa constancia de la inexistencia de maltrato físico a los niños
quienes así lo corroboran. (Sent T-512/93).
 86

No encuentra la Corte, y en este sentido avala la decisión del juez de instancia, que en el
presente asunto la conducta que se dice asumida por la señora Martha Moreno Julio
encuadre dentro de una de las causales que consagra el artículo 42 del Decreto 2591 de
1991 para que prospere la acción de tutela contra particulares, ni que aún en el caso en
que fuese viable su utilización, sería procedente acudir a ella por existir otros medios de
defensa judicial.

De esa manera, sólo procede la tutela contra particulares en los eventos taxativamente
señalados en el artículo ibidem, siempre y cuando se reúna el otro requisito señalado por
el artículo 86 de la Constitución Política: que no exista otro medio de defensa judicial.
Ello por cuanto la acción de tutela es subsidiaria y no desplaza los recursos judiciales
ordinarios. (Sent T-512/93).

De la existencia de otros medios de defensa judicial.

Brevemente debe manifestar esta Corte para efectos de confirmar la sentencia materia
de revisión, que además de la improcedencia de la tutela por dirigirse contra un
particular respecto del cual no es viable dicha acción, lo es por existir otros medios de
defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución únicamente autoriza la acción de tutela como

mecanismo subsidiario ante la inexistencia de otro medio idóneo para la defensa judicial
del derecho fundamental que el demandante estima violado o amenazado. Por su parte,
el artículo 6º., numeral 1º. del Decreto ibidem, establece que la acción de tutela es
improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial. Esta institución no ha
desplazado ni sustituido las competencias ordinarias en los diversos campos de la
administración de justicia y, por ende, los procedimientos establecidos en el
ordenamiento jurídico ordinario se deben aplicar para los fines que cada uno de ellos
persigue, de acuerdo a lo señalado por la Constitución y la legislación.

El juez de tutela tiene una competencia constitucionalmente restringida en el sentido de

asegurar que cuando no se disponga de procedimiento judicial idóneo, se haga justicia
en el caso concreto mediante una orden perentoria en cuya virtud cesen los actos
violatorios, se ejecuten aquellos indispensables para la efectividad del derecho
conculcado o se neutralicen los motivos de su amenaza. No puede entonces, reemplazar
a los jueces competentes cuando la ley ha previsto expresamente otras vías judiciales, a
menos que se intente de manera excepcional como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.

De la lectura de la demanda de tutela, se infiere que el peticionario pretende a través de

ella lograr tener acceso a sus hijos, en lo que se refiere a su desarrollo, es decir,
suministrarles lo necesario para su subsistencia, y poder tener contacto con ellos a
través de las visitas. (Sent T-512/93).
 87

Alimentos

Debe señalar la Corte que si lo que se pretende es suministrar los alimentos a sus hijos
menores de edad, no obstante exista oposición de la madre para ello, el artículo 136 del
Código del Menor establece dicha posibilidad a través de un procedimiento preferente y
sumario. Igualmente, si lo que se busca es que se imponga un régimen de visitas a favor
suyo, en su calidad de padre de los menores que no ostenta el cuidado y tenencia de los
hijos, el procedimiento a seguir es el proceso verbal sumario –artículo 435, numeral 5º.
del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 8º. del Decreto 2272
de 1989. (Sent T-512/93).

A lo anterior debe sumarse el hecho de que han transcurrido más de diez años desde que
tuvo lugar la separación de hecho entre los cónyuges –accionante y accionado-, y no
aparece prueba de que el padre hubiese demostrado con anterioridad el interés que
aparece en la demanda de tutela respecto al cuidado y protección de sus hijos. En caso
contrario, hubiese recurrido a los mecanismos ordinarios que para tales efectos consagra
nuestra legislación de familia, lo cual no aparece dentro del proceso ni se pudo deducir
de las pruebas practicadas por el a-quo.

Así las cosas, no prospera la acción de tutela por tratarse de una situación –el régimen
de visitas o el suministro de alimentos y dineros necesarios para la subsistencia de los
menores- que es susceptible de debatirse y decidirse por los medios ordinarios, para
cuyo trámite y resolución están instituidas otras vías judiciales, como las señaladas con
anterioridad. (Sent T-512/93).

En virtud a lo anterior, habrá de confirmarse el fallo proferido por el Juzgado Séptimo

de Familia de Bogotá, como así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente
providencia.

DECISIÓN
CONFIRMAR por las razones expuestas, el fallo proferido por el Juzgado Séptimo de
Familia de Bogotá el día 25 de junio de 1993, en el sentido de no acceder a la tutela
instaurada por el señor FERNANDO BERNAL SUAREZ.
Fallo que se confirma:
El Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá por sentencia de fecha junio 25 de 1993,
resolvió negar por improcedente la tutela instaurada, con base en las siguientes
consideraciones:

“1. La acción de tutela que ocupa la atención del Juzgado se entabla contra un
particular. Por lo tanto, de conformidad con lo señalado en el artículo 86 de la C.
N., en tal evento la acción de tutela procede de manera excepcional (...). No en
todos los casos procede contra el particular, mucho menos cuando el afectado goza
de otros mecanismos de defensa judicial, a menos que la tutela se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
 88

En el caso presente como a la señora MARTHA MORENO JULIO, no se le asigna

ninguna cualificación especial, necesariamente debe mirarse si su comportamiento
se subsume en el caso hipotético contemplado en el artículo 42, numeral 9º., del
Decreto 2591 de 1991, es decir, si esa conducta atenta contra la vida o la
integridad personal del solicitante FERNANDO BERNAL SUAREZ, por
encontrarse a la madre de sus hijos en una situación de subordinación o
indefensión. Obviamente que esto no puede ser así pues como el mismo lo afirma
hace aproximadamente diez años no tiene ninguna vinculación con su esposa e
hijos aunque como se advierte de lo declarado por MARTHA MORENO JULIO,
esa incomunicación data de hace siete u ocho años (sic)”.

2. “No existe prueba en el expediente que los derechos constitucionales

fundamentales a que se refiere el art. 42, numeral 9º. del Decreto 2591 de 1991 –a
la vida e integridad de los menores- hayan sido conculcados o se encuentren
amenazados, respecto de los menores, por lo que la acción de tutela debe ser
denegada”.

3. De otra parte, señala el Juzgado que la acción de tutela no puede ser utilizada en
estos eventos pues para eso se goza de otros mecanismos de defensa judicial. “Si es
voluntad del padre de suministrar alimentos a sus hijos, no obstante ser una
obligación legal, ante el rechazo de la madre, el art. 136 del C. del M., contempla
la posibilidad de ofrecer alimentos por un procedimiento breve y sumario. A ese
mecanismo judicial previamente debe acudirse y si no es eficaz, sí entonces acudir
a la tutela. Aquí no se acreditó tal procedimiento ordinario por lo que la tutela en
tal sentido aún como mecanismo transitorio es improcedente.

Igual acontece con el régimen de visitas. El título XII del Libro 1º. del C.C.,
concretamente el artículo 256 establece la posibilidad de regular las visitas a favor
del padre que no ostente el cuidado y tenencia personal de los hijos. El
procedimiento que debe seguirse es el verbal sumario según lo señala el art. 435,
numeral 5º. del C. de P.C., en estrecha concordancia con el art. 8º. del Decreto
2272 de 1989”.
 89

G. VIOLENCIA INTRAFAMILIAR ENTRE CONYUGES

La sentencia T 382 de 1994 se refirió al tema de esta manera:

PROBLEMA JURÍDICO

1.¿Es procedente la tutela contra un particular, quien es el cónyuge legitimo de la

accionante, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicios irremediable, en orden
a lograr la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida,
integridad física, a la familia, al igual que los derechos de los niños, vulnerados por la
conducta violenta y peligrosa del cónyuge?

2. ¿ Existe otro medio de defensa judicial diferente a la tutela para que la accionante se
le protege su derecho a la integridad física y a la vida por la conducta violenta de su
cónyuge?

CONSIDERACIONES

La acción de tutela instaurada contra una acción u omisión de un particular procede,

"Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en
situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se
interpuso la acción", causal en la que encuadra el presente asunto, por lo que es viable el
exámen de fondo del presente caso. (T- 382 de 1994)

De la Protección Constitucional a la Familia como núcleo fundamental de la

sociedad.
Como lo consagra nuestra Constitución Política, la familia es la base de la sociedad;
independientemente de si viene del matrimonio o de cualquier otra forma de unión entre
dos personas de distinto sexo, es el escenario de la protección y del desarrollo de la
especie humana. (T-382 de 1994)

"El derecho a la vida es inviolable", de donde se infiere que a la petente y a sus hijas les
asiste dicho derecho, además de las garantías consagradas por la Constitución en cuanto a
la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad y de los derechos de los
niños, los cuales prevalecen sobre los demás. (T-382 de 1994)

La finalidad del matrimonio y sus pilares fundamentales

Dentro del matrimonio, el fin inmediato y fundamental es la búsqueda por parte de los
esposos de la convivencia pacífica, armoniosa y cordial, ambiente dentro del cual deberá
llevarse a cabo el proceso de procreación y formación de los hijos. El matrimonio pues,
tiene como pilares la comunidad doméstica y el respeto mutuo que los cónyuges deben
guardarse entre sí. (T-382 de 1994)
las personas no solo se casan para satisfacer necesidades, sino para compartir en
condiciones humanas, dignas y decorosas, todos los bienes de la comunidad interpersonal
y matrimonial. (T-382 de 1994)
 90

La violencia familiar no es un asunto meramente privado

A la plena convivencia se opone cualquier conducta que perturbe la paz doméstica o
ponga en peligro la vida, la integridad psico-física o la salud de uno de los cónyuges. Por
ello la violencia familiar no puede ser considerada como un asunto meramente privado,
que por su carácter íntimo se sustrae a las competencias del legislador y del juez, tanto así
que una de las causales de divorcio está constituida por los ultrajes y los malos, ya que
estas acciones violentas son transgresiones del deber esencial de los esposos. (T-382 de
1994)

La familia es una sociedad y tiene los mismos derechos que una sociedad civil
La familia o sociedad doméstica, tiene unos derechos y deberes propios, totalmente
independientes de la potestad del Estado. Si partimos de la base de que la familia, al igual
que el Estado es una verdadera sociedad, pequeña pero verdadera sociedad, más antigua
que cualquiera otra, tenemos que la célula familiar tiene derechos por lo menos iguales
que la sociedad civil para elegir y aplicar los medios necesarios en orden a su
incolumidad y justa libertad. (T-382 de 1994)

El estado tiene como objetivo la conservación de la organización familiar

La prioridad del núcleo familiar, como lo expresa la Constitución Política, hace que el
Estado o la potestad civil, como autoridad, sólo penetre hasta la intimidad en situaciones
de extrema angustia y de alteración grave de los derechos mutuos de la pareja; el poder
del Estado, entonces, se deberá hacer presente para proteger a la familia y restaurar el
equilibrio quebrantado, buscando como objetivo fundamental la conservación de la
organización familiar. .(T-382 de 1994)

Protección y derechos bajo el amparo del estado y de la Sociedad

La mujer no ocupará el lugar secundario de tiempos pretéritos de las sociedades, en que
hacía parte del inventario familiar en la que gozaba de unos pocos derechos, pero que le
llegaban a través de la intermediación masculina, y menos aún pueden dejarse de lado el
respeto, la protección y la defensa que los derechos de los niños merecen, no sólo por
parte del Estado y de la sociedad, sino en particular de sus padres. .(T-382 de 1994)

No puede la Corte pasar por alto los malos tratos de que son víctima la accionante y sus
menores hijas, como se desprende de las pruebas médico-legales practicadas por el
Instituto Nacional de Medicina Legal por orden del Comisario Tercero de Familia y de
las testimoniales practicadas por el fallador de instancia, de las cuales se colige que el
señor Pablo Emilio Leal Guerrero acostumbra intimidar, no sólo a su familia sino a sus
arrendatarios, y a mantener con ella tratos hostíles, lo que además de ser violatorio de
cualquier norma de conducta, puede ser constitutivo de un delito tipificado por las
normas penales actuales. .(T-382 de 1994)

Analizadas las pruebas que obran en el expediente, se observa que se encuentra

demostrado el comportamiento inhumano, el maltrato físico, desmedido y censurado por
parte del accionado.(T-382 de 1994)
 91

Los tratos crueles atentan contra la dignidad humana y contra la formación de los hijos
No cabe duda que los tratos crueles, degradantes o que ocasionen dolor y angustia a nivel
corporal o espiritual atentan de manera directa contra la dignidad humana y contra lo
dispuesto en el artículo 12 constitucional, según el cual, "nadie será sometido a
desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes", lo cual impide necesariamente su cabal realización como persona. No
puede cuestionarse el hecho de que tales condiciones negativas confluyen en aquellos
conflictos de pareja en que uno de sus componentes recurre a posturas arbitrarias y
maltratos consuetudinarios o amenazas en contra del otro, o cuando le obliga a someterse
a situaciones que esa persona estima indignantes y lesivas a su vida, integridad física,
colocando una a la otra en un aberrante estado de subordinación e indefensión". . (T-382
de 1994)

Y ello es más grave cuando están de por medio los hijos (menores de edad), quienes se
verán gravemente afectados en su formación moral e intelectual al observar la conducta
inmoral, arbitraria y abusiva de su padre contra su madre. (T-382 de 1994)

¿qué pueden esperar estas niñas al ver la conducta de su padre, degradante y abusiva?
¿Tendrán alguna intención de formar una familia? ¿Qué podrán esperar del matrimonio o
de la vida conyugal? Sin duda, crecerán con las imágenes imborrables para ellas de su
padre violando y maltratando a su madre, con el deseo de venganza y una conciencia
desquebrajada por estos actos. Nada más grave para un niño que verse abocado en su
crecimiento y formación moral, espiritual y personal a las agresiones y la violencia en su
hogar, pues de ello derivarán su comportamiento y actitud para su vida futura.
.(T-382 de 1994)

los innumerables comportamientos agresivos, lesivos y vulneradores de los derechos

fundamentales de la accionante a la vida e integridad física, al igual que los derechos de
las niñas a la protección contra la violencia física y moral, y al cuidado y al amor por
parte del accionado, han tenido y tienen ocurrencia, sin que sea posible argumentar la
existencia de otros medios de defensa judicial para prevenir que se sigan presentando las
conductas abusivas y arbitrarias del señor Leal Guerrero, sin que esos medios le
garanticen la protección inmediata y efectiva de sus derechos, esenciales para su vida y la
de sus hijas Yuliana Carol, Dayana y Lorayne. (T-382 de 1994)

Cualquier acción judicial que intente la peticionaria, como ya lo ha hecho acudiendo ante
la respectiva Comisaría de Familia de la ciudad, dará lugar a un proceso cuya inmediatez
no es lo suficientemente adecuada e idónea como la de la acción de tutela, pues el
procedimiento ordinario es dispendioso y lento. Por lo tanto, mientras acude a dicha
acción y la misma se decide, el ataque físico y moral de que son objeto la accionante y
sus hijas continuará, y podrá llevar a que el accionado haga efectivas las amenazas que ha
hecho contra la vida de la peticionaria, y a que sus hijas tengan que seguir siendo
sometidas a la violencia moral, por la conducta abusiva de su padre frente a su madre.
(T-382 de 1994)
 92

Es pues, en situaciones como la descrita donde tiene real significado y efectividad la

tutela como instrumento idóneo, de carácter perentorio e inmediato para que cesen las
conductas abusivas y los atropellos del cónyuge, sin que ello signifique, de otro lado, que
la actora no pueda ni deba recurrir ante la jurisdicción ordinaria para obtener una solución
definitiva al conflicto familiar que ha venido soportando, como resultado de las conductas
arbitrarias e inhumanas del accionado. (T-382 de 1994)

Debe advertir la Sala de Revisión, que no es obstáculo para la procedencia de la acción de

tutela la existencia de la vía penal que se surte ante las autoridades judiciales
especializadas, ya que éstas actúan en cumplimiento de sus funciones públicas como
quiera que son los titulares de la acción correspondiente de carácter punitivo y represor,
así la jurisdicción penal conoce en este caso de las conductas relativas a lesiones
personales o tentativas de homicidio, pero no de los tratos inhumanos y degradantes a los
que en este asunto somete el marido a la mujer en el seno del hogar y de la familia, y no
conduce a su garantía inmediata, que es el efecto directo de la orden contenida en el fallo
de tutela.
(T-382 de 1994)

DECISIÓN

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal

Superior de Barranquilla, el 20 de junio de 1994, en relación con la
acción de tutela instaurada por la señora YOLANDA PORRAS
CORREDOR, porque el tribunal desconoce los presupuestos
constitucionales de protección a la vida e integridad física de las
personas, al igual que los derechos fundamentales de los niños,
presupuestos esenciales del Estado Social de Derecho.

SEGUNDO: CONCEDER como mecanismo transitorio, limitado a los cuatro (4)

meses siguientes a la notificación de esta providencia, lapso en el cual
la accionante deberá acudir ante la justicia ordinaria penal especializada
para ejercer las acciones procedentes, la acción de tutela en relación con
la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad
física y el derecho de los niños a tener una familia, al cuidado y al
amor, así como su amparo frente a toda forma de violencia física o
moral. Si no lo hiciere, una vez cumplido el término aquí establecido, se
terminará la protección temporal.

TERCERO: ORDENAR al señor PABLO EMILIO LEAL GUERRERO, a que se

abstenga inmediatamente de todo acto que ponga en peligro la
integridad física y la vida de la accionante, así como la de sus hijas.

CUARTO: ORDENAR que las autoridades de Policía de la ciudad de Barranquilla

ejerzan dentro de sus competencias legales, vigilancia permanente sobre
la conducta del señor LEAL GUERRERO, en relación con el presente
 93

asunto, contra quien se adelantó la acción de tutela, para la efectiva

protección de los derechos fundamentales de la accionante y sus hijas,
habitantes de la Ciudadela 20 de Julio de esa ciudad, de que trata esta
providencia.

Igualmente, dichas autoridades deberán prestar la mayor y más eficaz

atención a las solicitudes de apoyo que formule la accionante, frente a
las conductas de su esposo, PABLO EMILIO LEAL GUERRERO.

QUINTO: PREVENIR al señor PABLO EMILIO LEAL GUERRERO, para que

se abstenga de efectuar agresiones físicas o de palabra, amenazas a su
esposa YOLANDA PORRAS CORREDOR y sus hijas, advirtiéndole
que el desacato a lo aquí dispuesto acarrea una sanción de arresto hasta
de seis (6) meses y multa de hasta veinte (20) salarios mínimos
mensuales, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.

SEXTO: Por Secretaría, líbrense las comunicaciones de que trata el Artículo 36

del Decreto 2591 de 1.991, para los efectos allí contemplados.

La Corte volvió a pronunciarse a cerca del tema en sentencia T 487 del mismo año.

PROBLEMA JURÍDICO

1. ¿ Es la indefensión un factor que hace procedente la tutela contra los

particulares?
2. ¿ Se viola el derecho fundamental a la vida y a la integridad personal de la
accionante y la de sus hijos cuando el compañero permanente los maltrata?
3. ¿La peticionaria goza de otro medio judicial diferente al de la tutela para iniciar
un proceso contra el compañero permanente por lesiones personales?

CONSIDERACIONES

La indefensión en el presente caso debe analizarse, desde luego, en el marco de la

convivencia, ya de diecisiete años, entre la demandante y su agresor. Si bien es cierto
que podría ella liberarse de estar expuesta en forma permanente a los malos tratos
poniendo fin a la vida en común, no puede señalarse ésta como una salida eficiente
dentro del contexto sociológico en medio del cual se mueve la pareja y consideradas las
circunstancias de hecho que condicionan el desarrollo de su actividad. (T-487 de 1994)

La Corte estima que, mirada la situación desde el punto de vista fáctico, se tiene un
verdadero estado de indefensión que hace viable la tutela, por cuanto en el ámbito
hogareño la quejosa está a merced de la fuerza física y la voluntad del varón, quien
abusa de sus ventajas para ofenderla y maltratarla. (T-487 de 1994)
 94

Ahora bien, el criterio según el cual la peticionaria goza de otro medio de defensa judicial
por cuanto está en posición de iniciar un proceso penal contra su compañero permanente
por las lesiones personales que le cause, resulta ser equivocado desde el punto de vista de la
protección judicial efectiva de las garantías constitucionales, teniendo en cuenta que la pena
siempre será posterior al ilícito y que con su imposición no se remedia el perjuicio ya
causado. En tal sentido, someter a la persona a la exigencia de nuevos daños a su integridad
personal para alcanzar la protección del juez implica contrariar el sentido de amparo eficaz
de los derechos en que se inspira la Constitución. Los antecedentes del caso dan lugar a que
la afectada tema fundadamente que será atacada de nuevo, lo cual significa que hay
amenaza verdadera, inclusive contra su vida. La administración de justicia debe poder
actuar con miras a evitar que los hechos conduzcan a un resultado fatal. (T-487 de 1994)

Pero, además, la protección de los derechos fundamentales amenazados tiene que ser
inmediata. No puede supeditarse a los engorrosos trámites de un proceso ordinario,
aunque, desde luego, la procedencia de la tutela y su prosperidad, que aluden
directamente a la salvaguarda de los derechos, no son
incompatibles con las sanciones que puedan imponerse dentro del proceso penal por los
delitos cometidos. (T-487 de 1994)

Tampoco es de recibo la tesis sostenida en el fallo de instancia en el sentido de que la forma

indicada de obtener la protección de los derechos afectados era el uso de las acciones
policivas. (T-487 de 1994)

El mutuo respeto como base de la convivencia familiar. La violencia, factor de

destrucción de la familia.

La familia, tanto la constituida a partir del matrimonio como la nacida de vínculos naturales
por la voluntad responsable de conformarla, merece especial protección constitucional,
pues es considerada institución básica y núcleo fundamental de la sociedad. (T-487 de
1994)

Consecuencias de La violencia en el seno del hogar.

Es claro que toda manifestación de violencia causa necesariamente un daño, casi siempre
irreparable, en el seno del hogar, pues aparte de las consecuencias materiales que apareja el
acto violento en lo que respecta a la integridad de las personas, lesiona gravemente la
estabilidad de la familia, ocasiona rupturas entre sus miembros, interrumpe la paz y el
sosiego domésticos y afecta particularmente el desarrollo psicológico de los menores,
inoculando perniciosas tendencias hacia comportamientos similares. (T-487 de 1994)

Derechos y deberes de las relaciones familiares

las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el
respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia se considera
destructiva de su armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley.
 95

Los niños, tienen derecho a gozar de una familia, al cuidado, el amor y la educación, y a
ser protegidos contra toda expresión de violencia física o moral.
(T-487 de 1994)

Los principios constitucionales en la materia resultan flagrantemente desconocidos

cuando uno de los cónyuges o compañeros permanentes ataca físicamente al otro, pues
ello no sólo significa agravio -el que ya de por sí, aunque fuera puramente verbal,
quebrantaría la regla del recíproco respeto que se deben los esposos- sino que repercute
en la esfera de la integridad física y moral de la persona atacada e inclusive pone en
peligro su vida.
(T-487 de 1994)

Derecho a no ser agredido y el deber de no atacarse entre los compañeros permanentes

Debe insistirse en que el derecho a no ser agredido y el correlativo deber de no atacarse
son reconocidos y exigidos simultáneamente a ambos cónyuges o compañeros,
independientemente de su sexo, pues los artículos 42 y 43 de la Constitución proclaman
la igualdad del hombre y la mujer en deberes y derechos.
Lo propio puede afirmarse del tipo de unión -matrimonial o de hecho-, pues una y otra
están igualmente bajo el amparo de la Constitución Política como formas lícitas de dar
origen a la familia. (T-487 de 1994)

La Sala encuentra probado que en el presente caso la accionante ha sido objeto de

numerosas agresiones físicas por parte de su compañero permanente y que algunas de
ellas le han ocasionado lesiones personales. Varias cicatrices mostradas al juez de tutela
indican a las claras que los actos violentos en su contra se han venido repitiendo de
tiempo atrás. Heridas recientes, causadas por el energúmeno marido, demuestran que su
tendencia agresiva viene en aumento, haciéndose urgente la atención del Estado al
problema en guarda de la vida y la integridad personal de la señora Moreno Ramírez.
(T-487 de 1994)

Del expediente se deduce que los ultrajes a la demandante se han convertido en una
descarada costumbre del atacante, merced a la impunidad en que siempre han
culminado sus acometidas, pues las autoridades públicas han permanecido pasivas, pese
a los frecuentes reclamos de la víctima. . (T-487 de 1994)

DECISIÓN

Primero.- REVOCAR el fallo proferido el veintitrés (23) de agosto del presente año
por el Juzgado Sesenta y Tres Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, D.C., mediante
el cual se dijo que no era procedente la tutela porque no existía indefensión ni
subordinación, además, porque se estimó que la solicitante contaba con otros recursos
judiciales de defensa.

Segundo.- TUTELAR los derechos a la vida y a la integridad personal de la solicitante

y de sus hijas.
 96

Tercero.- ORDENAR a MANUEL LOPEZ abstenerse de ejecutar cualquier acto de

violencia física o moral contra MARIA ESTHER MORENO RAMIREZ o sus hijas.

Cuarto.- Por intermedio del Comandante de la Policía Metropolitana de Santa Fe de

Bogotá, D.C., ORDENAR a las autoridades de policía con competencia en la Calle 68J
No. 18-L-71 sur, Barrio Villa Gloria Segundo Sector de Santa Fe de Bogotá, D.C., que
ejerzan vigilancia permanente y cercana sobre la conducta de MANUEL LOPEZ, para
la efectiva protección de los derechos a la vida y a la integridad personal de la señora
MARIA ESTHER MORENO RAMIREZ y de sus hijas.

Quinto.- CONFIAR al Juzgado Sesenta y Tres Penal del Circuito de Santa Fe de

Bogotá, D.C., el control y verificación sobre el exacto cumplimiento de este fallo.

Sexto.- ADVERTIR a MANUEL LOPEZ que el desacato a lo resuelto en esta

providencia le acarreará, cada vez que en él incurra, las sanciones establecidas en el
artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

Séptimo.- REMITIR copias del expediente y de esta providencia a la Directora del

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que inicie de inmediato las diligencias
tendientes a proteger a los menores que se alojan en el lugar donde cohabitan la
accionante y su compañero permanente.

H. CONFLICTOS FAMILIARES EN LA ESCOGENCIA DEL

TIPO DE EDUCACION DE LOS HIJOS

Solo en una oportunidad la Corte Constitucional se pronunció al respecto. En la

sentencia T 265 de 1996.

PROBLEMA JURÍDICO
A quien le corresponde decidir sobre el tipo de educación de los menores, y si existe
discrepancia en esto quien es el encargado de resolver el conflicto.

HECHOS
La demandante estuvo casada con el señor PP, con quien tuvo 2 hijos, actualmente
ambos menores y en edad escolar. El Juzgado Promiscuo de Familia de Dosquebradas,
mediante providencia de fecha 22 de marzo de 1994, decretó el divorcio entre la
demandante y el demandado, y aprobó el convenio sobre la custodia de los hijos y la
forma como se cubrirían las cuotas de alimentos y los elementos escolares.

Según dicho convenio, la demandante tiene el cuidado y custodia de los menores, y el

padre aporta mensualmente una suma para alimentos, y otra suma adicional para útiles
escolares.
 97

La demandante solicitó en el colegio Liceo Francés cupo para el menor de sus hijos,
XX., por ser el demandado profesor de tal colegio y, por tal razón, gozar del beneficio
de ser eximido del pago de la pensión mensual. Sin embargo, el demandado se ha
negado a presentar al niño como su hijo ante las directivas del colegio, por lo que la
demandante tuvo que suscribir un contrato en el cual se compromete a cancelar la
pensión, pago al que no estaría obligada si el padre hubiera hecho uso del derecho que
le asiste.

La actora considera que la actitud negativa del demandante está violando el derecho
fundamental a la educación de su hijo. Además, que el hecho de que su ex cónyuge
tenga actualmente otro hogar, no lo releva de las obligaciones con sus hijos habidos en
anterior matrimonio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

OBLIGACIÓN CÓNYUGES T-265/1996

El Código Civil establece:

“Artículo 264, modificado por el artículo 23 del decreto 2820 de 1974. Los padres
de común acuerdo, dirigirán la educación de sus hijos menores y su formación
moral e intelectual, del modo que crean más conveniente para éstos; así mismo,
colaborarán conjuntamente en su crianza, sustentación y establecimiento.” (se
subraya)

El Código del Menor señala:

“Artículo 311.
“Los padres tendrán derecho de escoger el tipo de educación que habrá de darse a
sus hijos, respetando los principios consagrados en este código. . . .” (se subraya)
Y si los padres están divorciados, como ocurre en el presente caso, el Código Civil dice:

“Artículo 160. Modificado por el artículo 11 de la ley 25 de 1992. Ejecutoriada la

sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil
y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso. Así mismo, se disuelve la
sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de
los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los
cónyuges entre sí.” (se subraya)

OBLIGACION PADRES T-265/1996

De conformidad con las normas contitucionales y legales transcritas, no es posible
sostener que con base en el divorcio, y aún teniendo uno de los padres el cuidado
personal del menor y su custodia, desaparezca la obligación que corresponde a ambos
padres para escoger el tipo de educación de sus hijos menores.
 98

DERECHO A LA EDUCACIÓN T-265/1996

Es decir, se violan derechos fundamentales del menor, y también del otro padre, cuando
uno de ellos se arroga el derecho a decidir sobre la educación que recibirá su hijo. Pues,
parte de ese derecho reside en la facultad de escoger el establecimiento educativo donde
adelantará sus estudios. Decidir, por ejemplo, si de acuerdo con sus condiciones
económicas, el colegio debe ser público o privado; si quieren que el menor reciba o no
educación religiosa, y en este evento, de cuál culto; si los padres desean que su hijo se
eduque en colegio mixto, o no; en fin, cuando los padres acuerdan matricular a sus hijos
en un determinado colegio, están decidiendo qué tipo de educación quieren brindarle.

CONFLICTOS FAMILIARES T-265/1996

Entonces, cuando no hay acuerdo al respecto, la ley establece que la discusión sea
decidida por el juez de familia, mediante un proceso verbal breve, en el cual el juez
competente tenga la oportunidad de oir no sólo a los padres, sino de analizar otros
elementos de juicio (conceptos de sicólogos, del defensor de familia, de educadores,
etc.) para tomar la decisión más conveniente para los intereses del menor, decisión que
inclusive puede no coincidir con la de los padres, pues la Constitución es precisa al
respecto: “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (art.
44 C.P.)

En conclusión, el conflicto surgido entre los padres para decidir el tipo de educación
que debe recibir el menor, es asunto de competencia de la jurisdicción de familia y no
del juez de tutela. Y, en este sentido, resulta acertada la sentencia que se revisa, que no
concedió la tutela solicitada.

DECISION

Primero: CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Pereira, Sala de Familia, de fecha 4 de diciembre de 1995. En consecuencia, Nno
procede la tutela solicitada por la señora M.M. contra el señor P.P.

Segundo: Para la publicación de esta providencia, se suprimirán los nombres del menor
y de sus padres, para proteger los derechos a la intimidad del primero.

Tercero: Comuníquese esta decisión al Juzgado Tercero de Familia de Pereira, para que
sean notificadas las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del decreto
2591 de 1991.

Con fecha 27 de octubre de 1995, el Juzgado Tercero de Familia denegó la tutela

solicitada.
 99

I. VIUDO QUE CONTRAE NUEVAS NUPCIAS

La sentencia C 653 de 1997 es la única oportunidad donde la Corte Constitucional se ha

referido al tema. Así,

Problema(s) Jurídico(s): ¿Es el parágrafo del artículo 6 (parcial) del Decreto1305 de 1975,
violatorio de los artículos 13 y 16 de la Constitución Política?

NORMAS ACUSADAS
"DECRETO NÚMERO 1305 de 1975
(julio 2)

por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones sociales del

personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional, Agentes, Soldados, Grumetes y personal civil del Ministerio de
Defensa y servidores de las entidades adscritas o vinculadas a éste.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades

extraordinarias que le confiere el artículo 3 de la Ley 24 de 1974,

DECRETA:

(...)
Artículo 6. La pensión de que trata el artículo anterior se reconocerá así:

La mitad para la viuda y la otra mitad para los hijos menores legítimos o
naturales en la proporción establecida por la ley para estos últimos.

Cuando corresponda a los padres legítimos o naturales, la prestación se

distribuirá por partes iguales.

Parágrafo. La pensión se extinguirá para la viuda si contrae nuevas nupcias y

para los hijos cuando se emancipen o lleguen a la mayor edad, exceptuando de
esto último a los que padezcan incapacidad absoluta y dependían
económicamente del Soldado o Grumete. La extinción se irá decretando a
partir de la fecha del hecho que la motiva y por la cuota parte correspondiente.

La porción de la madre acrecerá con la de los hijos y la de éstos con la de la

madre. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento".

CONSIDERACIONES
 100

DERECHO DE LA VIUDA DEL DISFRUTE DE LA PENSIÓN-

Ya la Corte Constitucional, al estudiar idénticas disposiciones contempladas en
el artículo 2 de la Ley 33 de 1973, en el 2 de la Ley 12 de 1975, en el 2 de la
Ley 126 de 1985 (Sentencia C-309 del 11 de julio de 1996. M. P.: Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz), y al resolver sobre iguales términos de los artículos 188 del
Decreto 1211 de 1990, 174 del Decreto 1212 de 1990, 131 del Decreto 1213 de
1990 y 125 del Decreto 1214 de 1990 (Sentencia C-182 del 10 de abril de
1997. M. P.: Dr. Hernando Herrera Vergara), concluyó en la inexequibilidad de
las normas que exceptúan a una persona viuda del disfrute de una pensión o
prestación por el hecho de contraer nuevas nupcias. C-653/97.

DERECHO DE LA VIUDA DEL DISFRUTE DE LA PENSIÓN- IGUALDAD

Al respecto, conviene destacar y reiterar lo expuesto en la primera de las citadas
providencias:

"No se requieren muchas elucubraciones para concluir que la condición

resolutoria, viola la Constitución Política. La mujer tiene iguales derechos a los
del hombre y no puede verse expuesta a perder sus beneficios legales como
consecuencia del ejercicio legítimo de su libertad (C.P. arts. 16, 42 y 43). No
puede plantearse una relación inequívoca entre la conformación de un nuevo
vínculo y el aseguramiento económico de la mujer, menos todavía hoy cuando
la consideración paritaria de los miembros de la pareja no se ajusta más a la
antigua concepción de aquélla como sujeto débil librada enteramente a la
protección masculina. La norma legal que asocie a la libre y legítima opción
individual de contraer nupcias o unirse en una relación marital, el riesgo de la
pérdida de un derecho legal ya consolidado, se convierte en una injerencia
arbitraria en el campo de la privacidad y autodeterminación del sujeto que
vulnera el libre desarrollo de su personalidad, sin ninguna justificación como
quiera que nada tiene que ver el interés general con tales decisiones
personalísimas. Sobre este particular, la doctrina reiterada de la Corte ha sido la
siguiente:

"Toda persona, en ejercicio de su libertad, debe poder optar sin coacciones y de

manera ajena a estímulos establecidos por el legislador, entre contraer
matrimonio y permanecer en la soltería. No cabe duda de que en esta materia el
precepto impugnado sí discrimina, pues consagra un privilegio de la mujer
soltera sobre la casada y de la unión de hecho sobre el matrimonio; más aún, se
le reconocen los beneficios a condición de nunca haberlo contraido. Esto
representa una flagrante violación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta e
implica el desconocimiento que garantiza a todo individuo el libre desarrollo
de la personalidad" (Sentencia C-588 de 1992, Magistrado Ponente: José
Gregorio Hernández Galindo).
(...)
No duda la Corte que al entrar en vigencia la nueva Constitución, la
disposición legal acusada que hacía perder a la viuda el derecho a la pensión
sustituta por el hecho de contraer nuevas nupcias o conformar una nueva
familia, se tornó abiertamente incompatible con sus dictados y, desde entonces,
 101

bien había podido ejercitarse la excepción de inconstitucionalidad. En efecto, el

derecho al libre desarrollo de la personalidad, a lo que se suma la facultad de
conformar un nuevo núcleo familiar, se vulneran de manera meridiana, de
conformidad con lo expuesto, por la anotada condición. El radio de la violación
constitucional se amplía aún más cuando en 1993 se expide la ley 100, que
elimina la susodicha condición, pero deja inalterada la situación que, por lo
menos a partir de la vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, pugnaba
con sus normas y principios. Ya se ha señalado cómo el nuevo régimen legal,
en virtud de esta omisión, permite identificar nítidamente dos grupos de
personas que, pese a encontrarse dentro de un mismo predicado material, son
objeto un trato distinto carente de justificación objetiva y razonable.

La causa de que al momento de promulgarse la Constitución Política, pueda

afirmarse la violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y que,
más adelante, al expedirse la ley 100 de 1993, se hubiere configurado un claro
quebrantamiento del derecho a la igualdad de trato, no puede dejar de asociarse
a la norma demandada que, por lo tanto, deberá declararse inexequible".C-
653/97.

DECISION
Con fundamento en las consideraciones que anteceden, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, una vez cumplidos los trámites que contempla el Decreto 2067 de 1991 y
oído como lo fue el Procurador General de la Nación, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero.- Decláranse INEXEQUIBLES las expresiones "para la viuda si contrae nuevas

nupcias y", pertenecientes al parágrafo del artículo 6 del Decreto 1305 de 1975.

Segundo.- Las viudas que con posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contraído
nupcias y, por este motivo, perdido el derecho a la pensión a la que se refiere la norma,
podrán, como consecuencia de este fallo, con miras al restablecimiento de sus derechos
constitucionales, reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a
partir de la notificación de esta Sentencia.

J. DERECHO ENTRE CONYUGES PARA PERMANECER EN LA

SEGURIDAD SOCIAL

La sentencia T 413 de 1999 se refiere al tema de la siguiente manera:

PROBLEMA JURIDICO:
¿Constituye violación a los derechos fundamentales a la salud, la igualdad, la familia y la
seguridad social el hecho de que uno de los cónyuges decida excluirlo unilateralmente del
sistema de seguridad social?
 102

HECHOS:
El señor José Fidolo López formuló acción de tutela contra la señora Hilda María Díaz
Rodríguez quien es su esposa y contra la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de
Bogotá, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, a la
familia y a la seguridad social, al haberlo excluido en su calidad de cónyuge del sistema de
seguridad social. El accionante pretende a través de esta acción, acceder al servicio de
salud a que tiene derecho por ser el cónyuge de una extrabajadora actualmente pensionada
por dicha empresa, de conformidad con la Convención Colectiva vigente.
De otro lado, el demandante solicita así mismo, que se den una serie de órdenes a su
esposa relacionadas con un crédito hipotecario y un seguro de vehículo, así como las que
señala son sus obligaciones de esposa y madre.

Las anteriores peticiones se fundamentan en los siguientes hechos :

1. El demandante manifiesta que laboró por espacio de más de dieciséis años en la
Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, contrato de trabajo que fue según
lo afirma, cancelado sin justa causa. La esposa del demandante, señora Hilda María Díaz
Rodríguez laboró en la misma entidad y en la actualidad es beneficiaria de una pensión
anticipada por valor de $1.300.000.
2. Desde el momento de su desvinculación de la Empresa de Telecomunicaciones de
Santafé de Bogotá, fue afiliado al servicio médico de esta entidad en calidad de cónyuge de
trabajadora, por cuanto de conformidad con el capítulo 5º numeral 27 literal b), página 58
de la Convención Colectiva de Trabajo, es acreedor a este derecho sin ninguna condición.
3. Señala a que al pedir una cita médica y solicitar la droga que el especialista le había
recetado, la empresa demandada le negó los servicios médicos manifestando que por orden
de su esposa se le suspendían, en razón a que tenía una profesión independiente de
abogado y disponía de otros ingresos producto de un taxi de su propiedad.
4. De otra parte, aduce que afilió un taxi de su propiedad a la póliza colectiva de vehículos
de la Asociación de Profesionales de la E.T.B., APROTEL, pero su esposa no autorizó el
descuento por nómina de la respectiva prima y ordenó sacarlo de este beneficio, lo cual
afecta el sustento de sus hijos, al poner en peligro el carro y quedarse sin patrimonio
familiar.
5. Finalmente, manifiesta que con la bonificación que su esposa recibió por haberse
acogido al plan de pensión anticipada se debe cancelar el saldo de un crédito hipotecario
que adeudan a la Corporación Granahorrar, lo que le permitiría disponer del valor que
actualmente representan las cuotas mensuales que debe pagar.

El demandante afirma que la entidad demandada al desconocer su derecho a la salud, el

historial y el tratamiento médico con el cardiólogo, expone peligrosamente su vida por la
falta del medicamento que requiere por los permanentes y fuertes dolores cardiacos que
padece. Así mismo, considera que con este comportamiento su esposa olvida todas las
obligaciones y los acuerdos celebrados ante el Notario Séptimo de esta ciudad 7º, cuando
al contraer matrimonio prometieron guardarse fe, auxiliarse y socorrerse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida.

Con base en los hechos anteriormente expuestos, solicita que a través de la acción de
tutela, se protejan los derechos conculcados por los demandados y en consecuencia se
 103

ordene a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, que le permita tener

acceso a los servicios médicos por ser esposo legítimo de Hilda María Díaz Rodríguez, de
conformidad con lo estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo de la E.T.B.
actualmente vigente sin condición alguna. Igualmente, solicita se ordene a su cónyuge la
cancelación de la hipoteca que soporta el inmueble a que hace referencia en su libelo y que
además, la señora Díaz Rodríguez cumpla con las obligaciones y compromisos de esposa y
madre, permitiéndole administrar los bienes muebles e inmuebles como los materiales y
económicos de su hogar y familia. Finalmente, pide que se le descuente por nómina de
pensionados a la señora Hilda María Díaz Rodríguez, el valor del seguro del vehículo
SGW-111 el cual venía cancelándose por éste sistema de pago, con lo cual se produciría un
ahorro para beneficio de la sociedad conyugal.

CONSIDERACIONES:

Derechos fundamentales objeto del amparo

Pretende el accionante que por vía de tutela se le protejan los derechos a la salud, a la
igualdad, a la persona, a la familia y a la seguridad social, por considerar que han sido
lesionados por la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá y por su esposa al
haberle negado el acceso al servicio de salud, al cual en su opinión tiene derecho por ser
cónyuge de la extrabajadora, hoy pensionada de la entidad accionada, de conformidad con
lo pactado en la convención colectiva de trabajo. Igualmente, solicita que se ordene a la
accionada cancelar la hipoteca de Granahorrar; que se le haga a ella el descuento por
nómina del valor del seguro de su vehículo y que se le permita administrar los bienes
muebles e inmuebles de la familia como padre que es y como profesional del derecho.
(Sentencia T-413/99)

Improcedencia de la tutela para solucionar problemas conyugales. Sanción por

temeridad

La Sala debe señalar en primer lugar, que en cuanto hace a las pretensiones del actor
encaminadas a que la señora Hilda María Díaz le cancele una serie de obligaciones
pecuniarias adquiridas por este, como el seguro del vehículo y la hipoteca con Granahorrar,
así como que le permitan administrar los bienes de la familia, son absolutamente
improcedentes por vía de tutela, dada su naturaleza excepcional, subsidiaria y residual.

En efecto, cualquier problema que se derive de la vida conyugal, en la medida en que no

afecte de manera grave, inminente y directa los derechos fundamentales de sus miembros,
debe dirimirse a través de los medios judiciales ordinarios previstos por la legislación
colombiana, tal como ocurre en el asunto sub examine. Por consiguiente, ante la existencia
de otros medios de defensa judicial para solucionar los problemas que han surgido entre el
actor y la accionada y por no configurarse una situación de perjuicio irremediable, la tutela
no está llamada a prosperar en los términos del artículo 86 de la Constitución y 6º del
Decreto 2591 de 1991.
(Sentencia T-413/99)
 104

Así entonces, todas las diferencias que se plantean tanto en la demanda de tutela, como en
el escrito de contestación a la misma, hacen indispensable que el accionante y su esposa -
quienes actualmente tienen una sociedad conyugal vigente - concurran ante la jurisdicción
de familia a fin de que arreglen amigablemente sus discrepancias, bien a través de la
conciliación o de no ser ella posible, a través de las acciones de alimentos, separación de
bienes o divorcio. Pero el juez de tutela no puede, como acertadamente lo consideraron los
falladores de instancia, entrar a mediar en el conflicto, pues en la medida en que no están
comprometidos los derechos fundamentales del peticionario y existen otros mecanismos de
protección judicial, es improcedente el amparo solicitado.
(Sentencia T-413/99)

A este respecto, la Corte debe señalar que en principio, en cuanto se refiere a las anteriores
pretensiones, estarían dadas las condiciones para confirmar la sanción de temeridad
impuesta por el Tribunal Superior al actor, habida cuenta que - como el mismo
demandante lo afirma - al ser un profesional del derecho debe saber que de conformidad
con la Constitución y la ley (artículo 86 CP. y artículo 6º del Decreto 2591 de 1991), la
acción de tutela es improcedente cuando se dispone de otros medios de defensa judicial y
no se dan los requisitos de vulneración de derechos fundamentales ni prevención de un
perjuicio irremediable. Además, en esos aspectos el peticionario trata de aparentar ante el
juez unas condiciones que son distintas a las reales, como al parecer ocurre en el presente
caso, donde el actor se presenta como un marido desprotegido, en grave situación
económica y sin autoridad dentro del hogar, mientras su cónyuge demuestra lo contrario,
con lo cual incurre en una conducta aparentemente dolosa, con el único objetivo de abusar
del derecho y tratar de engañar al juez con el propósito de obtener un resultado favorable
respecto a sus pretensiones por la vía de la acción de tutela. Todo ello, en perjuicio de la
administración de justicia, pues impide el acceso normal a ella por parte de otras personas.
(Sentencia T-413/99)

Ahora bien, en la medida en que la buena fe se presume en toda actuación de los

particulares ante las autoridades públicas (C.P., artículo 83), la temeridad es una situación
que debe ser cuidadosamente valorada por los jueces con el fin de no incurrir en
situaciones injustas. Por esta razón, la Corporación ha estimado que la conducta temeraria
debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia
de la acción de tutela, como lo hizo en el presente asunto el a-quo. En efecto, como lo ha
reconocido la Corte, “tal conducta requiere de un examen cuidadoso de la pretensión de
amparo, de los hechos en que ésta se funda y del acervo probatorio que obre dentro del
proceso, que lleve al juzgador a la fundada convicción de que la conducta procesal de la
respectiva parte carece en absoluto de justificación."9 Sobre este particular, la
jurisprudencia también ha expresado:
"...la posibilidad de sanción pecuniaria en cuanto hace al accionante es excepcional.
Unicamente tiene lugar bajo la condición de estar previstos los motivos de manera
expresa en la ley y parte siempre del supuesto de que la acción se instaure de mala fe.

9 T-300/96 (MP. Antonio Barrera Carbonell). Véanse, también las sentencias T-082/97 (MP. Hernando Herrera Vergara);
T-080/98 (MP. Hernando Herrera Vergara); T-303/98 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
 105

La sola circunstancia de que la tutela resulte ser improcedente en el caso, o el

hecho de no prosperar, no constituyen causales que permitan al juez imponer
sanción pecuniaria a quien ha promovido una acción de tutela.
Si se aceptara tal posibilidad, se estaría castigando a las personas por hacer uso de un
instrumento judicial de defensa previsto en la Constitución, con lo cual ésta sería
flagrantemente vulnerada.
No puede olvidarse que acudir a la acción de tutela es también un derecho fundamental,
y, en consecuencia, no es permitido a la autoridad judicial establecer modalidades
sancionatorias carentes de sustento, encaminadas a desalentar o a obstruir su
ejercicio".10
(Sentencia T-413/99)

No obstante la improcedencia de la tutela, según se ha dejado expuesto y aunque la Sala

comparte la preocupación del Tribunal de segunda instancia en el sentido de que el
ejercicio abusivo de la acción de tutela atenta contra los principios de moralidad, eficacia y
economía que deben presidir la administración de justicia, no encuentra que en el asunto
sometido a su revisión, el demandante haya incurrido en un ejercicio temerario de la
precitada acción, es decir, que hubiese actuado de mala fe, en forma dolosa, consciente de
la falta de fundamento constitucional de sus pretensiones o con el ánimo de entorpecer la
buena marcha de la administración de justicia, como se demostrará a continuación.
(Sentencia T-413/99)

Procedencia de la tutela respecto al derecho que tiene el cónyuge, de conformidad con

las cláusulas de la convención colectiva de trabajo, a la garantía y al beneficio de los
servicios médicos y asistenciales destinados a proteger el derecho a la salud

Como pretensión principal, el actor solicita al juez proteger su derecho a la salud en su

calidad de esposo legítimo de Hilda María Díaz, pensionada de la Empresa de
Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, de conformidad con las cláusulas de la
convención colectiva de trabajo pactada en dicha empresa.
En efecto, el 20 de enero de 1989, los señores José Fidolo López e Hilda María Díaz
contrajeron matrimonio civil, el cual se encuentra aún vigente. La cónyuge laboró durante
espacio de casi 18 años con la ETB, al cabo de los cuales se acogió a un plan de pensión
anticipada (17 de julio de 1997), de manera que se dio terminado el contrato de trabajo de
común acuerdo entre las partes, tal como quedó consignado en un acta de conciliación
celebrada ante el Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá.
(Sentencia T-413/99)

Dentro de dicha Acta se incluyó en el literal d) numeral 3º la siguiente cláusula:

“Mientras la obligación pensional esté a cargo de la Empresa, la mesada tendrá los
incrementos de ley, el pensionado disfrutará de los servicios y reconocimientos
convencionales y la empresa seguirá aportando al Instituto de Seguros Sociales las
cotizaciones correspondientes”.
De esa manera, quedó incluido el derecho de la pensionada a disfrutar de los servicios y
reconocimientos establecidos en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la ETB y
10 T-303/98 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
 106

el sindicato de trabajadores, uno de los cuales, de conformidad con la cláusula 27ª de la

Convención es el siguiente:
“b) Servicio Médico para el Cónyuge:
1. Consultas Médicas: La Empresa contratará los servicios profesionales de médicos
generales, para atender las consultas del cónyuge del trabajador o compañera
permanente del trabajador soltero, cuando éste no reciba una prestación análoga por
cuenta de otro patrono (…).
2. Drogas y Tratamiento: La Empresa costeará la totalidad de la droga genérica y el
80% de las drogas patentadas, transfusiones (…), para el cónyuge o compañera
permanente del trabajador soltero.
3. Intervenciones Quirúrgicas: En caso de intervenciones quirúrgicas al cónyuge o
compañera permanente del trabajador soltero, se procederá así (…)” (negrillas y
subrayas fuera de texto).
(Sentencia T-413/99)

En consecuencia, todo cónyuge del trabajador o pensionado con vínculo matrimonial

vigente, como lo es en el asunto materia de examen el peticionario, tiene derecho a gozar y
a disfrutar de los citados beneficios, los que no se podrán negar ni por la Empresa ni por el
trabajador o pensionado, pues el derecho se le reconoce expresamente al cónyuge o
compañero permanente.
Ahora bien, como lo ha señalado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, por su especial contenido de orden social, el derecho laboral incluye
“regulaciones y beneficios que trascienden a otras personas además de las partes, frente a
las cuales éstas tienen libertad restringida, toda vez que los derechos que se originan en la
relación laboral son de orden público.”11
Es así como, la ley o las convenciones colectivas pueden establecer beneficios a favor del
esposo (a) o del compañero (a) permanente, de los cuales no es titular el trabajador o
pensionado sino la persona en cuyo favor se han establecido, mientras que el obligado es el
empleador, sin perjuicio de la carga del trabajador de contribuir económicamente a que ello
se cumpla. En este evento, ni el empleador ni el trabajador tienen discrecionalidad para
decidir si cumplen o no con la prestación, puesto que es la ley o la convención la que
establece las condiciones de ejercicio del derecho y las causales y forma de su extinción.
(Sentencia T-413/99)

Por consiguiente, la Corte estima que del examen de los hechos y pruebas que obran en el
presente expediente y con fundamento en las normas constitucionales, en particular, de lo
dispuesto en el artículo 42 superior, según el cual “las relaciones familiares se basan en la
igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus
integrantes”, es claro que JOSE FIDOLO LOPEZ, cónyuge de HILDA MARIA DIAZ,
pensionada de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, tiene derecho a
disfrutar de los servicios médicos y asistenciales reconocidos por la convención colectiva
de trabajo, suscrita entre la Empresa y el sindicato de trabajadores, hasta que se extinga el
derecho de conformidad con las causales establecidas por la ley y siguiendo los
procedimientos legales y convencionales. A lo anterior se agrega el estado de salud del

11 Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justcia, Sentencia 20 de abril/94. M.P.: Dr. Pedro Lafont
Pianetta
 107

demandante que requiere del servicio médico a que tiene derecho según se ha demostrado,
mientras subsista la unión marital conformada entre el actor y la señora Hilda María Díaz.
(Sentencia T-413/99)

También es importante manifestar que la Empresa accionada debe acatar lo dispuesto en el

citada cláusula 27 de la convención colectiva de trabajo, de conformidad con lo
preceptuado por el artículo 53 de la Constitución y en el Código Sustantivo del Trabajo, no
obstante la solicitud de la pensionada de dicha entidad, pues en este caso el derecho se
reconoce no en cabeza de ésta, sino de aquél, según se desprende del contenido normativo
de la mencionada cláusula. Y como se anotó, en caso que la accionada desee desvincular
definitivamente a su cónyuge de los beneficios que le concede dicha convención, deberá
adelantar las acciones ordinarias correspondientes (vgr. divorcio). Mientras no exista una
decisión de la jurisdicción ordinaria al respecto, el peticionario podrá exigir su derecho a la
afiliación como beneficiario de la extrabajadora.
(Sentencia T-413/99)

Legitimación para ejercer la Patria Potestad y los derechos que conforman la

autoridad paterna

Al respecto, esta Sala considera que los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus
hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad
paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres, y
a falta de uno de ellos le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que
conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero,
según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad, reservada a
los padres. (Sent T-500/93).
DECISIÓN:
Correspondió conocer de la acción de tutela en primera instancia al Juzgado Séptimo de
Familia de Santafé de Bogotá, el cual mediante sentencia del 15 de diciembre de 1999
resolvió denegar la tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer término, señala que el accionante no puede pretender que a través de acción de
tutela se ordene a su cónyuge cómo debe disponer de unos dineros de los cuales tiene libre
administración, así como tampoco puede aspirar el tutelante a que mediante este
mecanismo se obligue a su cónyuge a que cumpla con los deberes de esposa o de madre, o
que asegure con bienes de su propio pecunio un vehículo.

Agrega que el peticionario es un profesional del derecho que debe conocer cuáles son las
autoridades competentes y los procedimientos a los cuales debe acudir para buscar una
solución a sus conflictos familiares, razón por la que se abstiene de hacer más comentarios
al respecto, no sin antes indicarle al actor que no le asiste razón su pretensión.

Ahora bien, señala que la convención colectiva de trabajo de la E.T.B. es un convenio

suscrito entre la empresa y su sindicato que genera efectos interpartes, es decir entre la
empresa y sus trabajadores; situación diferente es que los beneficios pactados entre la
 108

empresa y los sindicatos se hagan extensivos al cónyuge, los hijos y los padres del
trabajador activo o pensionado.

Entonces, para que la empresa pueda afiliar a las personas beneficiadas del servicio médico
familiar, debe contar con la autorización del trabajador o del pensionado y una vez
obtenida dicha aprobación. Además de cumplidos todos y cada uno de los requisitos
administrativos exigidos por la empresa, empezarán los beneficiarios familiares del
trabajador o pensionado a gozar de los servicios médicos pactados por la convención.

En concepto de ese despacho, el trabajador es libre de afiliar o no a las personas que a bien
tenga, como también de desafiliar a quien así lo considere. Por lo anterior, si bien existen
entre los cónyuges deberes y obligaciones recíprocas como las de socorro y ayuda que
deben prestarse mutuamente en todos los momentos de la vida, el mecanismo para debatir
esta controversia no es la acción de tutela sino otro medio de defensa judicial como lo sería
el proceso de alimentos mediante el cual el accionante podría demostrar que está en
imposibilidad física y económica para procurarse los gastos que demanda atender su propia
salud, como también obligar a su cónyuge con capacidad económica a que cumpla con el
sagrado deber de socorro y ayuda, como lo prevé la legislación civil.

El demandante impugnó la anterior providencia para ante la Sala de Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el cual mediante sentencia del 12 de
febrero de 1999 resolvió confirmar la sentencia impugnada y adicionarla en el sentido de
condenar al demandante por haber incurrido en temeridad al promover la presente acción
de tutela.

Esa Corporación consideró que en el presente asunto se está frente a un conflicto familiar
al cual es ajeno la entidad demandada, por cuanto el peticionario cuenta con otros medios
eficaces de defensa judicial para la protección de sus derechos, los cuales debe ejercer ante
la jurisdicción de familia a fin de conciliar sus diferencias con su esposa, bien para ejercer
la acción de divorcio, la separación de cuerpos y/o de bienes o una reclamación de
alimentos, según sea el caso.

De igual manera, el Tribunal no encontró que la Empresa de Telecomunicaciones de

Santafé de Bogotá, D.C. hubiera vulnerado los derechos invocados por el actor, toda vez
que consideró que si bien la Convención Colectiva de Trabajo tiene prevista la asistencia
médica para el cónyuge del trabajador o del pensionado, también es cierto que la esposa
del peticionario solicitó expresamente su desafiliación como beneficiario de tal servicio y
mal podía entonces aquella desconocer la voluntad de la cónyuge, por cuanto la empresa
para desafiliar a las personas que se benefician con el servicio médico, requiere de dicha
autorización.

Finalmente, estimó ese Tribunal que la actuación del accionante constituye un típico caso
de temeridad, en razón a que promovió la acción en forma indebida, a sabiendas de la
existencia de mecanismos judiciales para solucionar un conflicto familiar, perjudicando a
la administración de justicia al obstaculizar el acceso normal a ella. Por lo anterior, lo
condenó al pago de una multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 73 y el numeral 1º del
 109

artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el inciso final del
artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.

En este orden de ideas, considera la Corte que no podía, so pena de violar la Constitución,
la ley y la convención colectiva de trabajo, la Empresa ni la cónyuge accionada, negarle el
legítimo derecho a obtener los servicios médicos y asistenciales que le reconoce la
convención colectiva a su cónyuge, por lo que en consecuencia habrá de revocarse el fallo
que se revisa, y en su lugar, conceder la tutela de los derechos del peticionario, para lo cual
se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, que la Empresa de
Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá deberá, a más tardar dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, restablecer al peticionario los
servicios médicos y asistenciales reconocidos por la cláusula 27 de la convención colectiva
suscrita entre el sindicato y la empresa, en cabeza del cónyuge de Hilda María Díaz, señor
José Fidolo López.

Consideraciones distintas merecen las demás pretensiones invocadas por el demandante,

las cuales como ya se anotó, se refieren más a conflictos de orden conyugal que aparecen
al margen de la cuestión central objeto de amparo, para cuya solución existen mecanismos
diferentes de la acción de tutela. No obstante la improcedencia del amparo por este
aspecto, la Sala no encuentra que el demandante haya obrado de mala fe con la intención
de entrabar la administración de justicia, toda vez que lo esencial en este caso es que se
garantice su derecho a la salud y seguridad social, para cuya atención tiene derecho. Por
consiguiente, en este caso no se configura la temeridad en la instauración de la acción de
tutela de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación.

SE DECIDE:
Primero. REVOCAR parcialmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Medellín el 26 de marzo de 1999, por medio de la cual se negó la acción de
tutela entablada por José Fidolo López contra Hilda María Díaz y la Empresa de
Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá.

Segundo. TUTELAR los derechos a la salud y a la seguridad social del demandante y, en

consecuencia, ordenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, que a
más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, restablezca al señor José Fidolo López, cónyuge de Hilda María Díaz,
pensionada de dicha Empresa, los servicios médicos y asistenciales reconocidos por la
cláusula 27 de la convención colectiva suscrita entre el sindicato de trabajadores y la
Empresa de Telecomunicaciones.

Cuarto. Por Secretaría líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto
2591 de 1991.
 110

K. CONVALIDACION DEL MATRIMONIO NULO

La única oportunidad donde la Corte Constitucional se refiere al tema es la sentencia C 533

del año 2000. Así,

PROBLEMA JURÍDICO: Los artículos 140 numeral 5° (parcial) y 145 del Código Civil
son violatorios de los artículos 13, 14, 15, 16, 18, 42, 43 y 229 de la Constitución Política
de Colombia?

CONSIDERACIONES:

Conforme con lo anteriormente expuesto, el consentimiento es lo esencial en el matrimonio

a la vez que es su causa. Sin él no se da el vínculo jurídico. Por ello la sola cohabitación no
puede dar lugar al matrimonio.
C-533/00

Para garantizar lo anterior la ley debe ser celosa en rodear al pacto conyugal de las
circunstancias que aseguren un consentimiento verdaderamente libre, incondicional y
vinculante, es decir capaz de crear el nexo jurídico a que se ha hecho referencia. C-533/00

Visto el asunto desde esta óptica, la nulidad relativa es más garantista de la libertad del
cónyuge violentado. Y desde otra óptica, la nulidad relativa también protege en mejor
forma la estabilidad familiar, por lo cual desarrolla eficientemente los principios
constitucionales. La familia que se constituye a partir de un matrimonio nulo, merece
también la protección del legislador, y si el cónyuge sobre quien recayó la fuerza decide en
un acto de su libérrima voluntad que desea permanecer en matrimonio, esta posibilidad no
debe excluirse, pues ella significaría un debilitamiento de la protección de la familia que
así se ha formado y de la libertad del contrayente. C-533/00

Las normas establecen una doble manera de convalidar el consentimiento con efectos ex
tunc, cuando se ha disipado la fuerza que recayó sobre uno o sobre ambos cónyuges y han
recuperado su libertad sicológica. En este nuevo estado de libertad expresan su
consentimiento bien con palabras expresas, bien de manera tácita por el hecho de la
cohabitación. Lo que la norma hace es otorgarle efectos retroactivos a este libre
consentimiento de tal forma que el matrimonio se entiende válidamente celebrado no en el
momento de la convalidación, sino en el de la celebración. Es decir, por razones de sentido
común y de economía jurídica, no se exige una nueva celebración. C-533/00

En relación con la convalidación tácita que se produce por la cohabitación de los consortes,
la Corte estima que ella también es válida como mecanismo para convalidar el
consentimiento viciado, siempre y cuando se produzca en estado de plena libertad física y
sicológica. C-533/00
 111

Por lo anterior, la frase demandada del primer inciso del artículo 140 del Código Civil y el
segundo inciso del artículo 145 ibídem, serán declarados exequibles a condición de que
sean interpretados en el sentido de que la cohabitación a que se refieren es libre, y de que
siempre es posible demostrar que tal cohabitación no está acompañada del ánimo de
convalidar el consentimiento. Las disposiciones así entendidas, tienen el efecto de evitar el
trámite de ratificación expresa, lo cual parece sensato por razones de economía jurídica,
aparte de que protege la unidad familiar y hace efectivo el principio según el cual todo
matrimonio se presume válido mientras no se demuestre lo contrario. Efectos todos estos
que en nada desconocen las normas superiores. C-533/00

¿A quiénes sino a ellos les interesa alegar la nulidad? ¿No son ellos los únicos que pueden
decidir si quieren consentir en el matrimonio o dejar de hacerlo? ¿No son ellos libres para
convalidar expresa o tácitamente el consentimiento que inicialmente estuvo viciado? La
disposición en comento precave intromisiones de terceros en lo que debe ser una
determinación individual y libérrima de los cónyuges, y en este sentido, como se ha dicho,
respeta la Constitución. Así se declarará. C-533/00

OBITER DICTUM

ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por

vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” C-533/00

La hermenéutica de la disposición anterior lleva al interprete a extraer dos conclusiones:

Una primera, según la cual la familia puede tener origen bien en vínculos jurídicos
emanados del matrimonio, o bien en vínculos naturales provenientes de la voluntad
responsable de conformarla. Y una segunda conforme con la cual, sin importar cuál de las
formas ha sido escogida para fundar la familia, ella, en cualquier evento, es vista como el
núcleo fundamental de la sociedad por lo cual siempre merece la protección del Estado. Lo
anterior lleva también a la conclusión de que el constituyente previó dos formas de unión
entre el hombre y la mujer con miras a fundar la familia: el matrimonio y la unión libre o
unión de hecho. C-533/00

La distinción entre estas dos formas de unión que dan nacimiento a la familia ha sido
admitida por toda la tradición jurídica, la cual, en ocasiones, a partir de ella ha señalado
consecuencias para establecer diversas clases de parentescos y de derechos, diferencias
que, como se dijo, hoy en día han sido superadas por nuestra Constitución. Pero en lo que
concierne a los rasgos distintivos de las dos formas de unión de la pareja, prima facie se
evidencia que el matrimonio se reviste de la connotación de ser un vínculo jurídico, como
el propio texto constitucional lo pone de manifiesto, circunstancia que no se encuentra
presente en la unión de hecho. ¿En qué consiste esta distinción? ¿Cuál es la diferencia
esencial entre estas figuras, si las dos dan origen a una familia, si ambas suponen la
cohabitación entre el hombre y la mujer, e incluso, si las dos dan origen hoy en día a la
conformación de un régimen de bienes comunes entre la pareja? C-533/00

Las diferencias son muchas, pero una de ellas es esencial y la constituye el consentimiento
que dan los cónyuges en el matrimonio al hecho de que la unión que entre ellos surge sea
 112

una unión jurídica, es decir una unión que en lo sucesivo tenga el carácter de deuda
recíproca. La unión que emana del consentimiento otorgado por ambos cónyuges, hace
nacer entre ellos una serie de obligaciones que no es del caso analizar ahora
detalladamente, las cuales son exigibles por cada uno de ellos respecto del otro, y que no
terminan sino por la disolución del matrimonio por divorcio o muerte o por su declaración
de nulidad. Entre ellas, las más relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y
a la fidelidad mutua. Algunas de las obligaciones derivadas de este vínculo jurídico
comprometen a los cónyuges incluso después del divorcio, como las que conciernen a la
obligación alimentaria a favor del cónyuge inocente. C-533/00

De lo anterior se deducen conclusiones evidentes: en primer lugar, que el matrimonio no es

la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son
simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente
vinculadas. La unión libre, en cambio, sí se produce por el solo hecho de la convivencia y
en ella los compañeros nada se deben en el plano de la vida en común, y son libres en la
determinación de continuar en ella o de terminarla o de guardar fidelidad a su pareja. En el
matrimonio, en cambio, las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que
pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los
cónyuges12, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la
disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia. C-533/00

"El noveno inciso del artículo mencionado, determina que ´Las formas del matrimonio, la
edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y
la disolución del vínculo se rigen por la ley civil. Nada semejante se prevé en relación con
la unión marital de hecho, precisamente por ser unión libre. C-533/00

"Tampoco acierta el actor al afirmar que la unión marital de hecho es el mismo

concubinato existente antes de la vigencia de la ley. Podría serlo si se tienen en cuenta
únicamente los hechos, desprovistos de sus consecuencias jurídicas. Pero la verdad es la
creación de una nueva institución jurídica, la unión marital de hecho, a la cual la ley 54 le
asigna unos efectos económicos, o patrimoniales como dice la ley, en relación con los
miembros de la pareja. C-533/00

"De allí, al establecimiento de los mismos derechos y obligaciones que existen entre los
cónyuges, hay un abismo. Basta pensar, por ejemplo, que la sola voluntad de uno de sus
miembros, es suficiente para poner término a la unión marital de hecho, lo que no ocurre
con el matrimonio. C-533/00

"En síntesis: sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a
la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a
pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al
mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo
esencial, que no es otro que el de ser una unión libre". C-533/00

12 Cf. Código Civil art. 154 incisos 8° y 9°.

 113

Las forma de convalidación es pues doble: expresa, “por palabras expresas”, o tácita, “por
la sola cohabitación de los consortes.” Una y otra suponen que la fuerza se ha disipado
previamente. Respecto de la primera, la Corte no encuentra reparo alguno de
constitucionalidad pues ella equivale a una nueva emisión del consentimiento, de la cual
dan fe los distintos medios probatorios que según las circunstancias puedan estar presentes,
por lo cual la garantía respecto de los derechos fundamentales de los contrayentes, en
especial su libertad de autodeterminación, queda a salvo. C-533/00

DECISIÓN:
Primero: Declarar EXEQUIBLES la expresión “La fuerza o miedo no será causa de
nulidad del matrimonio, si después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con
palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consorte”, contenida en el numeral
5° del artículo 140 del Código Civil, y el segundo inciso del artículo 145 del mismo
Código, bajo el entendido de que la cohabitación a que se refieren sea en todo caso
voluntaria y libre, y dejando a salvo el derecho de demostrar, en todo tiempo, que ella no
tuvo por objeto convalidar el matrimonio.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE el primer inciso del artículo 145 del Código Civil.
 114

III. ALIMENTOS ENTRE CONYUGES

A. PROHIBICION A INSOLVENTARSE POR ALIMENTOS

La única oportunidad donde la Corte Constitucional se ha referido a este tema es la

sentencia T 341 de 1995. Así,

PROBLEMA JURÍDICO
¿Constituye violación a los Derechos de los niños la decisión de un juez en el sentido de
no querer modificar una sentencia de alimentos que ordenaba desembargar un inmueble
de propiedad de ambos padres de unos menores, siendo dicho inmueble la única
garantía para los alimentos de dichos menores?

CONSIDERACIONES

Derechos de los niños

Entre los deberes sociales de los particulares -y subsidiariamente de la sociedad, y del

Estado-, cuyo cumplimiento deben garantizar las autoridades, se encuentra la eficacia
prevalente de los derechos de los niños (art. 44 y concordantes de la Carta Política).
(Sent T-341/95).

Alimentos – Matrimonio (hijos nacidos dentro y fuera de él)

Los particulares, mientras ostenten la calidad de residentes o de transeúntes, en el

territorio nacional, son libres para establecer o no una relación de pareja, y para
conformar ésta con la persona que cada quien prefiera. Ni la Constitución, ni la Ley
imponen a la pareja obligación alguna de procrear; según el artículo 42 de la Carta, “la
pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos...”, sean
éstos “...adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica...”, pero,
siempre bajo la condición de que los cónyuges deberán “...sostenerlos y educarlos
mientras sean menores o impedidos”. La obligación de pagar alimentos, en la que se
concreta parcialmente el deber aludido, también recae sobre quienes conciben un hijo
por fuera de la relación de pareja, pues, según la jurisprudencia de esta Corporación
(Sentencias T-179/93, SU 491/93, y C-133/94, por ejemplo), deben respetarse los
derechos del nasciturus, y tanto los hijos del matrimonio, como los habidos fuera de él,
“tienen iguales derechos y deberes”. (Sent T-341/95).

Derechos de los niños

“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño

para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos...”
(Art. 44 C.N.). Así, los conflictos que se pueden presentar en la vida de pareja, incluso
aquellos que resultan en el divorcio o la separación, han de ser manejados y resueltos
 115

por los cónyuges de manera tal que se proteja a los niños contra toda forma de abandono
y de violencia física o moral.

En casos como el que se revisa, en los que uno de los cónyuges intenta sustraerse al
cumplimiento de las obligaciones que le impone la progenitura responsable, el otro
miembro de la pareja, el defensor de menores o, en última instancia, cualquier persona,
puede acudir ante la autoridad competente para que se hagan efectivos los derechos de
los niños y se sancione a quien los infringió. (Sent T-341/95).

Unas de las autoridades encargadas por el ordenamiento de proteger a los niños y

garantizarles el pleno ejercicio de sus derechos, son los jueces de familia; a ellos compete,
acatando y haciendo respetar todas las garantías del debido proceso, definir quién está
obligado, y a qué lo está, frente a las pretensiones que se aduzcan en nombre y favor de
determinado menor. (Sent T-341/95).

Pero, como lo anotó el Tribunal Superior en el fallo que se revisa, y lo había previsto el
Constituyente, a veces no es suficiente observar la plenitud de las formas propias de
cada juicio, y ha de recordarse que la finalidad de todo proceso es la eficacia del
derecho legítimamente reclamado, pues en las actuaciones judiciales “...prevalecerá el
derecho sustancial...” (art. 228 C.N.).

En el caso que ocupa a la Sala, y dadas las pruebas que se aportaron al expediente del
proceso alimentario hasta antes de proferirse sentencia, los derechos de los menores
hijos de Efigenio Cubillos Moreno fueron debidamente reconocidos y garantizados. Sin
embargo, durante el período de ejecutoria de la sentencia, la parte demandante aportó
certificación oficial de que el señor Cubillos Moreno había renunciado a su cargo en la
Gobernación del Meta y se había retirado del ejercicio del mismo; así, la garantía del
pago de los alimentos futuros de los infantes, decretada por la Jueza Quince de Familia
(embargo del 40% de las prestaciones sociales que le correspondieran), simplemente
desapareció antes de que la sentencia que la ordenaba pudiera ejecutarse. (Sent T-
341/95).

Encontrándose la Sala de Familia del Tribunal Superior, en calidad de juez de tutela, frente
a ese hecho, frente al incumplimiento de Cubillos Moreno en el pago de las cuotas
alimentarias ya causadas, y frente a su ocultamiento, debía -como en efecto lo hizo-, tutelar
de manera transitoria los derechos fundamentales de los menores Cubillos Turriago,
ordenándole a la Jueza Quince de Familia decretar nuevamente el embargo del derecho que
al padre irresponsable corresponde sobre el único bien inmueble propiedad de la sociedad
conyugal, a fin de evitar que éste evada totalmente el cumplimiento de la obligación
alimentaria que le corresponde, en tanto la madre ejercita alguno de los mecanismos
judiciales de defensa previstos en la ley para hacer efectivo el pleno ejercicio de los
derechos de los infantes. (Sent T-341/95).
 116

DECISIÓN
Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santafé de Bogotá, Sala de Familia, el 31 de marzo de 1995, en la cual tuteló los
derechos fundamentales de los menores Cubillos Turriago.
Fallo que se confirma:
“En el caso objeto de estudio, si bien el examen de lo acontecido en el proceso de
alimentos instaurado por la accionante contra el padre de sus menores hijos y que
culminó con sentencia en la cual se condenó al demandado al pago de alimentos en
favor de los infantes, no se observa que se haya incurrido en vulneración alguna del
derecho constitucionalmente garantizado al debido proceso, es necesario advertir que
con posterioridad al aludido fallo y dado que el demandado renunció a su empleo
desde fecha anterior a la sentencia proferida, dando lugar a que no pueda darse
efectividad a lo en ella dispuesto, el juzgado en atención a esa especial circunstancia y
a fin de proteger los derechos de los menores, quienes gozan de una especial protección
por parte del Estado, como así lo consagra la norma superior, debió acceder a la
solicitud elevada por la accionante por conducto de su apoderada judicial, en el
sentido de decretar nuevamente el embargo del 50% del bien inmueble ubicado en esta
ciudad, en la calle 45A Nos. 20-40 y 20-42, con el fin justamente de garantizar el pago
de los alimentos futuros de los infantes, máxime cuando al juez de familia, por su
propia naturaleza, le corresponde procurar por todos los medios a su alcance que se
cumplan sus decisiones, en aras de evitar la vulneración de los derechos a que ellas se
contraen” (folio 24).
...
“Así las cosas, es procedente conceder de manera transitoria el amparo demandado
por la ciudadana Zoraida Turriago Posada en su condición de representante legal de
sus menores hijos Leonardo y Nathalia Cubillos Turriago y, en consecuencia, ordenar
al Juzgado Quince de Familia de Santafé de bogotá que con el fin de garantizar el pago
de los alimentos futuros de los citados menores Leonardo y Nathalia Cubillos Turriago,
decrete nuevamente el embargo del 50% del bien inmueble ubicado en esta ciudad en la
calle 45A Nos. 20-40 y 20-42, matrícula inmobiliaria No. 050-0868939, hasta tanto se
inicie por la madre de los menores o inclusive por la Defensora de familia, en uso de
sus facultades legales, ya sea el proceso ejecutivo de alimentos o un nuevo proceso de
alimentos, debiéndose iniciar una u otra acción dentro del término de 60 días contados
a partir de la notificación de este proveído, so pena de que lo aquí dispuesto solo tenga
vigencia durante el precitado término de 60 días” (folios 24-25).
 117

B. OBLIGACION AL PAGO DE ALIMENTOS CUANDO EL

OBLIGADO SE AUSENTA DEL PAIS

La Corte Constitucional se refirió a este tema en la sentencia C 184 de 1999 de esta

manera:

PROBLEMA JURIDICO:
Revisión de constitucionalidad ¿ Es la Ley 449 de agosto 4 de 1998, "Por medio de la
cual se aprueba la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarías" hecha
en Montevideo, el quince (15) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989)
constitucional bajo la luz del ordenamiento colombiano?

CONSIDERACIONES:

TEXTO DE LAS NORMAS OBJETO DE REVISION.

LEY 449 DE 4 DE AGOSTO DE 1998.

Por medio de la cual se aprueba la "Convención Interamericana sobre Obligaciones

Alimentarias" hecha en Montevideo, el quince (15) de julio de mil novecientos
ochenta y nueve (1989).

El Congreso de Colombia

Visto el texto de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias”

hecha en Montevideo, el quince (15) de julio de mil novecientos ochenta y nueve
(1989), que a la letra dice:

CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

AMBITO DE APLICACION

Artículo 1°. La Presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho
aplicable a las obligaciones alimentarias, así como la competencia y a la
cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su
domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su
domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.

La presente Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de

menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones
matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales.

Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que
la restringen a las obligaciones alimentarias respecto de menores.
 118

Artículo 2°. A los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien

no haya cumplido la edad de dieciocho años. Sin perjuicio de lo anterior, los
beneficios de esta Convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha edad,
continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la
legislación aplicable prevista en los artículos 6° y 7°.

Artículo 3°. Los Estados al momento de suscribir, ratificar o adherir a la presente

Convención, así como con posterioridad a la vigencia de la misma, podrán declarar
que esta Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias en favor de otros
acreedores; así mismo, podrán declarar el grado de parentesco u otros vínculos
legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus
respectivas legislaciones.

Artículo 4°. Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de
nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o
cualquier otra forma de discriminación.

Artículo 5°. Las decisiones adoptadas en aplicación de esta Convención no prejuzgan

acerca de las relaciones de filiación y de familia entre el acreedor y el deudor de
alimentos. No obstante, podrán servir de elemento probatorio en cuanto sea
pertinente.

DERECHO APLICABLE

Artículo 6°. Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y
deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que,
a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor:

a) El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del

acreedor;

b) El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del

deudor.

Artículo 7°. Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el artículo
6° las siguientes materias:

a) El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo;

b) La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del

acreedor, y

c) Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.

 119

COMPETENCIA EN LA ESFERA INTERNACIONAL

Artículo 8°. Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las

reclamaciones alimentarias, a opción del acreedor:

a) El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del

acreedor;

b) El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del

deudor, o

c) El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales
tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos u obtención de beneficios
económicos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente

competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a
condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la
competencia.

Artículo 9°. Serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos,
cualesquiera de las autoridades señaladas en el artículo 8°. Serán competentes para
conocer de las acciones de cese y reducción de alimentos, las autoridades que
hubieren conocido de la fijación de los mismos.

Artículo 10. Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad de

alimentario, como a la capacidad económica del alimentante.

Si el Juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecución de la

sentencia adopta medidas provisionales, o dispone la ejecución por un monto
inferior al solicitado, quedarán a salvo los derechos del acreedor.

COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL

Artículo 11. Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrán

eficacia extraterritorial en los Estados Parte si reúnen las siguientes condiciones:

a) Que el juez o autoridad que dictó la sentencia haya tenido competencia en esfera
internacional de conformidad con los artículos 8° y 9° de esta Convención para
conocer y juzgar el asunto;

b) Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente
Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban
surtir efecto;
 120

c) Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legalizados

de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto, cuando sea
necesario;

d) Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las formalidades

externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde
proceden;

e) Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de

modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la
sentencia deba surtir efecto;

f) Que se haya asegurado la defensa de las partes;

g) Que tengan el carácter de firme en el Estado en que fueron dictadas. En caso de

que existiere apelación de la sentencia ésta no tendrá efecto suspensivo.”

Artículo 12. Los documentos de comprobación indispensables para solicitar el

cumplimiento de las sentencias son los siguientes:

a) Copia auténtica de la sentencia;

b) Copia auténtica de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado

cumplimiento a los incisos e) y f) del artículo 11, y

c) Copia auténtica del auto que declare que la sentencia tiene el carácter de firme o
que haya sido apelada.

Artículo 13. El control de los requisitos anteriores corresponderá directamente al

juez que deba conocer de la ejecución, quien actuará en forma sumaria, con
audiencia de la parte obligada, mediante citación personal y con vista al Ministerio
Público, sin entrar en la revisión del fondo del asunto. En caso de que la resolución
fuere apelable, el recurso no suspenderá las medidas provisionales ni el cobro y
ejecución que estuvieren en vigor.

Artículo 14. Ningún tipo de caución será exigible al acreedor de alimentos por la
circunstancia de poseer nacionalidad extranjera, o tener su domicilio o residencia
habitual en otro Estado.

El beneficio de pobreza declarado en favor del acreedor en el Estado Parte donde

hubiere ejercido su reclamación, será reconocido en el Estado Parte donde se
hiciere efectivo el reconocimiento o la ejecución. Los Estados Parte se comprometen
a prestar asistencia judicial gratuita a las personas que gocen del beneficio de
pobreza.
 121

Artículo 15. Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta

Convención ordenarán y ejecutarán, a solicitud fundada de parte o a través del
agente diplomático o consular correspondiente, las medidas provisionales o de
urgencia que tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar el resultado
de una reclamación de alimentos pendiente o por instaurarse.

Lo anterior se aplicará cualquiera que sea la jurisdicción internacionalmente

competente, bastando para ello que el bien o los ingresos objeto de la medida se
encuentren dentro del territorio donde se promueve la misma.

Artículo 16. El otorgamiento de medidas provisionales o cautelares no implicará el

reconocimiento de la competencia en la esfera internacional del órgano
jurisdiccional requirente, ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a
la ejecución de la sentencia que se dictare.

Artículo 17. Las resoluciones interlocutorias y las medidas provisionales dictadas en

materia de alimentos, incluyendo aquellas dictadas por los jueces que conozcan de
los procesos de nulidad, divorcio y separación de cuerpos, u otros de naturaleza
similar a éstos, serán ejecutadas por la autoridad competente aún cuando dichas
resoluciones o medidas provisionales estuvieran sujetas a recursos de apelación en
el Estado donde fueron dictadas.

Artículo 18. Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta
Convención, que será su derecho procesal el que regulará la competencia de los
tribunales y el proceso de reconocimiento de la sentencia extranjera.

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 19. Los Estados Parte procurarán suministrar asistencia alimentaria

provisional en la medida de sus posibilidades, a los menores de otro Estado que se
encuentran abandonados en su territorio.

Artículo 20. Los Estados Parte se comprometen a facilitar la transferencia de fondos

que procediere por aplicación de esta Convención.

Artículo 21. Las disposiciones de esta Convención no podrán ser interpretadas de

modo que restrinjan los derechos que el acreedor de alimentos tenga conforme a la
ley del foro.

Artículo 22. Podrá rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la

aplicación del derecho extranjero previstos en esta Convención cuando el Estado
Parte del cumplimiento o de la aplicación, según sea el caso, lo considerare
manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden público.
 122

DISPOSICIONES FINALES

Artículo 23. La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados

Miembros de la Organización de Estados Americanos.

Artículo 24. La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de

ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de Estados
Americanos.

Artículo 25. La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier

otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General
de la Organización de Estados Americanos.

Artículo 26. Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al

momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse
sobre una o más disposiciones específicas y no sea incompatible con el objeto y fines
fundamentales de esta Convención.

Artículo 27. Los Estados Parte que tengan dos o más unidades territoriales en las
que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la
presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o
adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o
solamente a una o más de ellas.

Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que

especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la
presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la
Secretaría General de la Organización de Estados Americanos y surtirán efecto
treinta días después de recibidas.

Artículo 28. Respecto a un Estado que tenga en materia de obligaciones alimentarias

de menores, dos o más sistemas de derecho aplicable en unidades territoriales
diferentes:

a) Cualquier referencia al domicilio o a la residencia habitual en ese Estado

contempla la residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado;

b) Cualquier referencia a la ley del Estado del domicilio o de la residencia habitual

contempla la ley de la unidad territorial en la que el menor tiene su residencia
habitual.

Artículo 29. Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados

Americanos que fueren Partes de esta Convención y de la Convenciones de La Haya
de 2 de octubre de 1973 sobre Reconocimiento y Eficacia de Sentencias
relacionadas con Obligaciones Alimentarias para Menores y sobre la Ley Aplicable
a Obligaciones Alimentarias, regirá la presente Convención.
 123

Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la
aplicación prioritaria de las citadas Convenciones de La Haya del 2 de octubre de
1973.

Artículo 30. La presente Convención no restringirá las disposiciones de

convenciones que sobre esta misma materia hubieran sido suscritas, o que se
suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Parte, ni
las prácticas más favorables que dichos Estados pudieren observar en la materia.

Artículo 31. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la

fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación.

Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber
sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en
vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su
instrumento de ratificación o adhesión.

Artículo 32. La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los

Estados Parte podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la
Secretaría General de la Organización de Estados Americanos. Transcurrido un
año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la
Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente
para los demás Estados Parte.

Artículo 33. El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en

español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la
Secretaría General de la Organización de Estados Americanos, la que enviará copia
auténtica de su texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para su registro y
publicación, de conformidad con el artículo 102 de su Carta constitutiva. La
Secretaría General de la Organización de Estados Americanos notificará a los
Estados miembros de dicha organización y a los Estados que se hayan adherido a la
Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y
denuncia, así como las reservas que hubiere. También transmitirá las declaraciones
previstas en la presente Convención.

En fe de lo cual, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus

respectivos gobiernos, firman la presente Convención.

Hecha en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el día 5 de julio

de 1989.
 124

DEMANDA
No existe por que lo que se hizo en esta sentencia fue una revisión de constitucionalidad

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REVISION FORMAL.

El trámite de la ley para aprobar el Convenio se sometió a las exigencias que la

Constitución y el Reglamento del Congreso (ley 105/93) señalan para la aprobación de
las leyes ordinarias, según se desprende del material probatorio que obra en el proceso.
En efecto:

1.1. Trámite gubernamental.

El 4 de julio de 1989 le fueron otorgados plenos poderes para suscribir la presente

Convención al doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, Embajador en misión especial y
jefe de la Delegación de Colombia en la Cuarta Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-IV), quien actuó a nombre
del Gobierno Nacional.

El Gobierno Nacional le dio su aprobación al Convenio, mediante determinación

ejecutiva adoptada el 18 de septiembre de 1997 por el señor Presidente de la República
y la Ministra de Relaciones Exteriores, y se dispuso además someterlo a consideración
del Congreso de la República.

1.2. Trámite en el Congreso de la República.

1.2.1. En el Senado de la República.

- El Proyecto de Ley aprobatoria de la Convención fue presentado el 18 de septiembre

de 1998 al Senado por la Ministra de Relaciones Exteriores, doctora María Emma Mejía
Vélez, y fue radicado bajo el número 085/97.

- La ponencia para primer debate fue presentada el 3 de diciembre de 1997 ante la

Comisión Segunda del Senado por el Senador Samuel Santander López Sierra, y fue
publicada en la Gaceta del Congreso No. 479 el 14 de noviembre de 1997.

- El Proyecto fue aprobado por unanimidad, en primer debate, con un quórum

deliberatorio y decisorio integrado por 9 de los 13 miembros de la Comisión Segunda
del Senado, según consta en la certificación expedida por el Secretario General del
Senado el 1° de septiembre de 1998.

- El proyecto se aprobó, en segundo debate, con el lleno de los requisitos legales,

constitucionales y reglamentarios, según se desprende del Acta 23 de la sesión ordinaria
 125

del día 16 de diciembre de 1997 y de la constancia expedida por el Secretario General

del Senado de la República de fecha 14 de septiembre de 1998.

1.2.2. En la Cámara de Representantes.

- En esta Corporación el proyecto fue radicado bajo el número 182/97.

- Presentó ponencia para primer debate la Representante Graciela Ortíz de Mora,

documento que fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 55 del 29 de mayo de
1998.

- El Proyecto fue aprobado en primer debate y por unanimidad en la Comisión Segunda

de la Cámara el 13 de mayo de 1998, según consta en la certificación del 31 de agosto
de 1998 expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes

- La ponencia para segundo debate estuvo a cargo del Representante Guillermo

Martínezguerra Zambrano y fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 94 del 8 de
junio de 1998.

- El Proyecto de Ley fue finalmente aprobado por unanimidad por los Representante
que asistieron a la Sesión Plenaria de la Cámara de Representantes el 9 de junio de
1998, según consta en la certificación suscrita por el Secretario General de la Cámara.

El Gobierno Nacional sancionó el proyecto de ley el día 4 de agosto de 1998.

En obedecimiento de lo previsto por el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución el

Gobierno remitió el 11 de agosto de 1998, para su revisión por la Corte, la Ley 449 de
1998 y el texto de la Convención.

En definitiva, tanto el trámite gubernamental del Tratado como el cumplido en el

Congreso de la República para la expedición de la ley, se ajustan a las exigencias
constitucionales.

2. REVISION MATERIAL.

2.1. Contenido de la Convención.

La Convención consta de seis capítulos, desarrollados en 33 artículos, cuya materia se

sintetiza así:

- El primer capítulo, regula el ámbito de aplicación de la Convención, desde varios

aspectos.

En primer lugar, se determina el objeto de la Convención, en el sentido de señalar cual

es el derecho aplicable a las obligaciones alimentarías, la competencia para hacer
efectiva éstas y la cooperación procesal internacional, cuando quiera que el acreedor y
el deudor de alimentos tengan su domicilio o residencia en diferentes Estados Partes, o
 126

este último posea bienes o ingresos en un Estado Parte diferente de aquél que
corresponda al domicilio del acreedor. Igualmente, se precisa que la Convención alude a
las obligaciones alimentarías respecto de menores y a las que se deriven de las
relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales, aunque los Estados
se reservan el derecho de contraer la suscripción, ratificación o adhesión al primer tipo
de obligaciones.

A continuación, se define el concepto de menor, en qué eventos, quienes hubieren

dejado de serlo, se les pueden extender los beneficios de la Convención, y la posibilidad
de aplicar la Convención a las obligaciones alimentarias a favor de otros acreedores, asi
como la de precisar ciertos aspectos, que determinen la calidad de acreedor o deudor de
alimento en las legislaciones de los Estados Partes.

Por último, se reconoce el principio de igualdad en cuanto al derecho de recibir

alimentos, sin que haya lugar a discriminación en razón de las circunstancias que alli se
mencionan (art. 4), y que las normas de la Convención "no prejuzgan acerca de las
relaciones de familia entre el acreedor y el deudor de alimentos".

- El Capítulo siguiente desarrolla el concepto de "Derecho Aplicable" en las relaciones

alimentarias y en las calidades de deudor y acreedor de alimentos, atendiendo a la
aplicación del ordenamiento jurídico que, a juicio de la autoridad competente resulte
mas favorable al acreedor, en lo concerniente a materias tales como: el monto del
crédito alimentario, su exigibilidad, la determinación de los titulares de la acción y las
demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho a recibir alimentos.

- El tercer capítulo, que alude a la "Competencia en la Esfera Internacional" señala

cuales son las autoridades competentes para conocer de las reclamaciones alimentarias,
incluyendo las relativas al cese y reducción de las respectivas obligaciones, atendiendo
el lugar de domicilio del acreedor o del deudor o el lugar donde el deudor tenga ciertas
relaciones que lo vinculen con algún lugar, o cuando éste comparezca ante alguna de
aquéllas sin objetar la competencia. Corresponde al acreedor la opción de decidir la
autoridad a la cual puede acudir para hacer efectivo su derecho, según su conveniencia,
pero observando las reglas de competencia anotadas.

Se regulan, además, aspectos no relacionados directamente con la competencia, como

los atinentes a las reglas que deben seguirse para la tasación de los alimentos -necesidad
del alimentario y capacidad del alimentante- como a la garantía de los derechos del
acreedor cuando se adoptan medidas provisionales o se libra ejecución por un monto
superior al de la obligación alimentaria.

- El cuarto capítulo se refiere a la "Cooperación Procesal Internacional". En las

diferentes disposiciones que conforman dicho capítulo se establece:

a) La eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras que reconocen las

obligaciones alimentarías en los Estados Partes, bajo ciertas condiciones, como son,
entre otras, las relativas a la competencia de la autoridad, la traducción de aquéllas y de
los documentos anexos al respectivo idioma oficial y su legalización en el Estado en
 127

donde deban surtir efecto, la debida comparecencia al proceso del obligado y su

exigibilidad. Se anota que la interposición del recurso de reposición no tiene efecto
suspensivo.

b) Los documentos que comprueben la existencia y la exigibilidad de la sentencia. El

control de los requisitos mencionados corresponde directamente al juez que deba
conocer de la ejecución, quien actuará en forma sumaria con citación de la parte
obligada y citación del ministerio público pero sin entrar en la revisión de fondo del
asunto.

c) Se prohibe exigir caución al acreedor para que pueda hacer efectiva la obligación
alimentaria. El amparo de pobreza se reconoce tanto para la reclamación como para la
ejecución en cualquiera de los Estados Partes. Estos además se comprometen a prestar
asistencia judicial gratuita a quienes gocen de dicho beneficio.

d) Se establecen reglas precisas a las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes

para atender las medidas provisionales destinadas a asegurar una reclamación de
alimentos pendiente o por instaurarse, siendo suficiente que el bien o los ingresos objeto
de la medida se encuentren dentro del territorio donde se promueve la misma.

e) El otorgamiento de medidas cautelares por un Estado Parte, "no implicará el

reconocimiento de la competencia en la esfera internacional del órgano jurisdiccional
requirente, ni el compromiso de reconocer o de proceder a la ejecución de la sentencia
que se dictare".

f) Se reitera que las resoluciones o medidas provisionales en materia de alimentos, aun

las dictadas en procesos de nulidad, divorcio y separación de cuerpos u otras de similar
naturaleza sean ejecutadas por la autoridad competente aun cuando aquéllas estuvieren
sujetas a recursos.

g) Finalmente se advierte, que los Estados Partes al suscribir ratificar o adherir a la

Convención pueden declarar que será su derecho procesal el que regule tanto la
competencia de los tribunales, como el proceso de reconocimiento de la sentencia
extranjera.

- El capítulo siguiente se titula "Disposiciones Generales" y consagra una serie de

obligaciones de los Estados Parte, como la de suministrar asistencia alimentaria
provisional a los menores abandonados de otro país, facilitar la transferencia de fondos
en aplicación de la Convención y evitar que so pretexto de interpretación de las
disposiciones de la Convención se restrinjan los derechos de los acreedores de
alimentos. Además, se permite al Estado Parte rehusarse de dar cumplimiento a las
sentencias extranjeras o a aplicar las normas de la Convención, cuando las consideren
manifiestamente contrarias "a los principios fundamentales de su orden público".

- En el capítulo sobre "Disposiciones Finales" se regulan las siguientes materias:

 128

a) La Convención está abierta a la firma de los países miembros de la Organización de

los Estados Americanos, y esta sujeta a ratificación; para efectos de ésta los
instrumentos respectivos se depositarán en la Secretaría General de dicha Organización.
Cualquier otro Estado podrá adherirse a la Convención, y los instrumentos de adhesión
se deben depositar en dicha secretaría.

b) Cada Estado tiene el derecho de formular reservas, siempre que éstas versen sobre
una o mas disposiciones concretas y no atente contra su objeto o fines fundamentales.
Igualmente se prevé la situación de los Estados que "tengan dos o mas unidades
territoriales en la que rijan distintos sistemas jurídicos" relacionados con las cuestiones
tratadas en la Convención para que declaren en que condiciones se aplican las
regulaciones de ésta.

c) Se reconoce la preeminencia de la presente Convención en los Estados Miembros de

la OEA, aun cuando éstos hubieren adherido a las Convenciones de la Haya sobre
reconocimiento y eficacia de las sentencias relacionadas con obligaciones alimentarias
para menores y sobre la ley aplicable a obligaciones alimentarias. Sin embargo, los
Estados Partes podrán convenir entre ellos la forma de dar aplicación prioritaria a los
instrumentos de la Haya.

Se advierte, además, que la ratificación a adhesión a la Convención no implica que las

normas de ésta restrinjan las disposiciones de convenciones que sobre la materia
hubieren sido suscritas o se suscriban en el futuro por los Estados Partes, ni las prácticas
mas favorables a que éstos puedan acogerse en dicha materia.

d) Por último, se establecen reglas en relación con la fecha en que entrará en vigor la
Convención, a su duración, que será indefinida, a la posibilidad de su denuncia y a la
fecha en que ésta queda perfeccionada.

2.2. Constitucionalidad de la Convención.

La Convención tiene un propósito muy concreto, en cuanto a que el conjunto de las

normas que la conforman está dirigido a estructurar una serie de mecanismos
extraterritoriales de cooperación procesal entre los Estados Partes, con base en los
cuales se busca obtener la efectiva ejecución de las obligaciones alimentarias en favor
de los menores y demás beneficiarios en cualquiera de los Estados Partes.

El fundamento de hecho que motivó el instrumento que se revisa parte de las

situaciones que tienen ocurrencia cuando un acreedor o deudor de los alimentos tiene su
domicilio o residencia habitual en un Estado Parte, o cuando este último tiene relaciones
que lo vinculan con un determinado Estado, en razón de los bienes que posee o los
ingresos que percibe, las cuales pueden dificultar o hacer imposible en un momento
dado el ejercicio de las correspondientes acciones para la exigencia forzada de las
obligaciones alimentarias.

La experiencia ha demostrado que con relativa frecuencia las sentencias judiciales o las
medidas provisionales que reconocen y ordenan el pago de obligaciones alimentarias,
 129

terminan siendo burladas, bien sea porque el deudor abandona el Estado donde aquéllas
se expidieron, o porque sus bienes o rentas se encuentran en otro Estado.

Justamente para superar los escollos anotados, que pueden conducir a la violación del
derecho de un beneficiario a percibir alimentos, que en la mayoría de los casos es un
menor, o personas en condiciones de debilidad manifiesta, que la Convención regula
una variedad de instrumentos o medios procesales para que las sentencias y demás
providencias o actos en que conste o se reconozcan o decreten obligaciones alimentarias
tengan eficacia extraterritorial en los Estados Partes y de esta manera se puedan
proteger y efectivizar los derechos que emanan de dichas obligaciones.

La Convención instrumenta la práctica de medidas cautelares sobre los bienes del

obligado, no importa el lugar donde se encuentren dentro de los Estados Partes,
posibilidad jurídica que resulta ser una efectiva garantía de protección a los derechos del
acreedor alimentario.

La Convención permite al juez de ejecución seleccionar el régimen jurídico del Estado

Parte, aplicable tanto a las obligaciones alimentarias como a los sujetos activo y pasivo
de dichas obligaciones, debiendo utilizar el que resulte ser el más favorable a los
intereses del acreedor (arts. 6 y 7).

A no dudarlo, el capítulo denominado Cooperación Procesal Internacional, constituye la

regulación más significativa del Convenio porque desarrolla lo atinente al manejo de la
extraterritorialidad de las sentencias sobre alimentos, la competencia de los jueces para
conocer de su ejecución, la exoneración de garantías del acreedor, el ejercicio de la
acción judicial a solicitud de parte o través del agente diplomático consular
correspondiente y la facultad de los Estados Parte para declarar, al suscribir, ratificar o
adherir la Convención, que será con arreglo a su derecho procesal como se debe
adelantar el trámite del proceso respectivo para el cumplimiento de la sentencia, la
providencia o del acto que da cuenta de la existencia y exigibilidad de la obligación
alimentaria.

Las disposiciones de la Convención se ajustan a la normatividad constitucional. En

efecto:

- Conforme a los artículos 9, 150-16 y 226 las relaciones del Estado colombiano deben
estar dirigidas a buscar, bajo el supuesto del respeto por la soberanía, la
autodeterminación de los pueblos y los principios del derecho internacional la
internacionalización de sus relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre
bases de equidad, reciprocidad y teniendo en cuenta la conveniencia nacional.

- La concepción del Estado Social de Derecho, fundada en el respeto de la dignidad

humana y en la prevalencia del interés general demanda no sólo la posibilidad de que se
reconozcan, concreten y efectivicen los derechos no sólo por la vía de la formulación
constitucional y legal, sino a través del repertorio de medios o instrumentos previstos en
el ordenamiento jurídico, (arts. 1º y 2º C.P.).
 130

El reconocimiento y efectivización de dichos derechos puede lograrse no sólo por la vía

de los mecanismos previstos en el derecho interno, sino acudiendo a la creación de
normas contenidas en Convenios y Tratados Internacionales. Es decir, que en cierta
medida, estos instrumentos contribuyan a asegurar el cumplimiento de los fines
esenciales del Estado enumerados en el art. 2º.

- El reconocimiento y concreción de las obligaciones alimentarias y su realización

material, se vincula con la necesaria protección que el Estado debe dispensar a la
familia como institución básica o núcleo fundamental de la sociedad, y con la
efectividad y vigencia de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, en la
medida en que el cumplimiento de aquéllas sea necesario para asegurar en ciertos casos
la vigencia de los derechos fundamentales de las personas al mínimo vital o los
derechos de la misma estirpe en favor de los niños, o de las personas de la tercera edad,
o de quienes se encuentren en condiciones de marginación o de debilidad manifiesta
(art. 2º, 5, 11, 13, 42, 44 y 46 C.P.).

- La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro régimen jurídico
mediante la ley 12 de 1991, reconoce la necesidad de que las naciones adoptaran los
mecanismos que fueran necesarios para hacer realidad los derechos de los niños. Por
eso ha señalado: "Los Estados Parte adoptarán todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la
presente Convención" (art. 4).

La Convención de Montevideo, instrumentaliza justamente esos designios al

complementar el régimen jurídico de los derechos alimentarios del menor, otorgándoles
el alcance necesario para extender su vigencia a la esfera internacional cuando el deudor
o deudores de tales responsabilidades no residen en el país o tienen sus bienes fuera de
él.

Así, pues, para la Corte es evidente que ni por el aspecto formal, ni tampoco por el
aspecto de fondo, se vislumbra deficiencia alguna que afecte la constitucionalidad de la
ley 449/98 que aprobó la Convención, pues su expedición se ajustó a las exigencias
constitucionales y legales que requieren la aprobación de una ley ordinaria y su
contenido normativo igualmente respeta las reglas, principios y valores de nuestra
Constitución.

DECISIÓN:
Primero: Declarar EXEQUIBLE la "Convención Interamericana sobre Obligaciones
Alimentarias" hecha en Montevideo, el 15 de julio de 1989.

Segundo: Declarar EXEQUIBLE la Ley 449 de agosto 4 de 1998. "Por medio de la

cual se aprueba la "Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarías" hecha
en Montevideo, el 15 de julio de 1989.
 131

Tercero: Ordenar que se comunique la presente decisión a la Presidencia de la

República, al Presidente del Congreso de la República y al Ministro de Relaciones
Exteriores, para los fines contemplados en el artículo 241, numeral 10, de la
Constitución Política.
 132

IV . DIVORCIO Y SEPARACION DE CUERPOS

A. RELACIONES EXTRAMATRIMONIALES COMO

CAUSAL DE DIVORCIO

La Corte Constitucional se refirió a este tema en la sentencia C 660 del año 2000 de esta
manera:

PROBLEMA JURÍDICO: Viola parcialmente el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 25 de

1992, modificatorio del numeral 1° del artículo 154 del Código Civil los artículos 1º, 2º, 4º,
5°, 12, 13, 16, 22, 42, 70, 93 y 94 de la Carta Política?

CONSIDERACIONES:

RATIO DECIDENDI

Por lo demás, el reconocimiento que hace la Constitución Nacional de la familia como

fundamento de la nacionalidad por su natural tendencia a la unidad, afinidad, coherencia y
estabilidad, no permite, antes por el contrario proscribe, la utilización de mecanismos
coactivos para imponer la permanencia de la pareja. En efecto, según los principios, reglas
y orientaciones de la Carta Política, es la estabilidad del grupo familiar, más no la duración
del matrimonio, la que permite la realización humana de sus integrantes y por ende la que
persigue el orden superior. De ahí que el propio artículo 42 de la Constitución Política
prevea que los efectos civiles de todo matrimonio cesen “por divorcio, con arreglo a la ley
civil”. C-660/00

En efecto, los componentes afectivos y emocionales que comprende la relación matrimonial

impiden considerar el aparente descuido de uno de los cónyuges ante faltas que el
ordenamiento legal consagre como causales de divorcio y que cometa el otro, como un acto
de negligencia asimilable a la propia culpa como eximente de responsabilidad. Tampoco,
por las mismas razones, puede atribuirse al perdón dentro del matrimonio un efecto
definitivo y fijo. E inclusive, el aparente consentimiento de uno de los integrantes de la
pareja ante una conducta impropia del otro, no puede verse como una manifestación de
culpa o dolo que con el tiempo enerve la posibilidad del cónyuge ofendido para solicitar el
divorcio.
C-660/00

Considera la Corte, al respecto, que asiste razón al demandante cuando expresa que la
norma parcialmente demandada viola los artículos 15, 16 y 18 de la Constitución Nacional.
En primer término esta Corporación encuentra que la expresión “salvo que el demandante
las haya consentido, facilitado o perdonado”, referida a las relaciones sexuales
extramatrimoniales como causal de divorcio, es contraria al derecho a la intimidad que
consagra la primera de las normas constitucionales mencionadas. C-660/00
 133

Así, al atribuirle al perdón o al consentimiento que haya prestado uno de los miembros de
la pareja a las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro, un efecto como el que
asigna la norma demandada, el legislador se está inmiscuyendo en el fuero íntimo de los
cónyuges, en el devenir de sus emociones y sus afectos, en su esfuerzo por adecuarse en un
momento dado a las conductas de su pareja. De esa manera atribuye a estas emociones,
afectos y esfuerzos propios de una relación esencialmente mutante y vital unos efectos
definitivos e ignora que estas formas de aceptación y justificación de conductas ofensivas
que en muchos casos pueden ser admitidas por el ofendido sin que él tenga real conciencia
del daño que ha sufrido. Consciencia que puede cobrar fuerza con el paso de los años y
transformar en intolerable lo que en otro momento se consideró aceptable o justificable. Se
contraría, pues, el artículo 15 del ordenamiento superior, que dispone que “todas las
personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar”, la cual es deber del Estado
respetar y hacer respetar. C-660/00

Además, de la decisión íntima de perdonar las relaciones sexuales extramatrimoniales del

otro no puede derivarse para quien las padece, la consecuencia de perder el derecho a
intentar la reestabilización de su vida mediante la declaración de divorcio porque puede
ocurrir que la actitud de perdonar no incluya la intención de mantener la vida en común.
C-660/00

(...) La intención de una persona, referida a una eventual acción futura, difícilmente puede
ser objeto de control. No se ve cómo un Juez pueda pronunciarse sobre el plano de las
intenciones personales (...) C-660/00

Las acciones moralmente elogiables que están por fuera de los deberes legales o que las
exceden, no pueden tener otro fundamento distinto que el consentimiento de quien las
asume y no admiten, por lo tanto, constreñimiento alguno para su realización o para que se
persista en las mismas. C-660/00

En concordancia con los artículos 15 y 16 de la Constitución Nacional, el artículo 18 del

mismo ordenamiento consagra la libertad de conciencia, en virtud de la cual “nadie puede
ser molestado por razón de sus convicciones o creencias o compelido a revelarlas u
obligado a actuar en contra de su conciencia”. Reconoce esta disposición que los grupos
humanos, concepto que comprende a la pareja, no responden a ideas absolutas sino a
convicciones individuales, complejas, no siempre coincidentes. De ahí que el facilitar o
consentir las relaciones sexuales del otro, por pertenecer a una realidad entrelazada con
factores personales profundos y dinámicos, impide la calificación jurídica de culpa. C-
660/00

Por consiguiente, la norma demandada contraría el derecho al libre desarrollo de la

personalidad de los cónyuges (Artículo 16 C.P.) y su libertad de conciencia al valorar
actitudes individuales o conjuntas propias de la intimidad de la pareja, así éstas consistan en
facilitar, consentir o perdonar las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro. En
síntesis, las realizaciones corporales o afectivas propias del vivir en pareja corresponden a
la esfera individual de cada uno de sus miembros y ni siquiera el cónyuge está autorizado
para censurarlas. C-660/00
 134

Para la Corte, en conclusión, la norma parcialmente demandada, es inconstitucional porque

ante la realidad de la ruptura conyugal, el Legislador no puede imponer la indisolubilidad
del vínculo matrimonial tal como se ha analizado (C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42, en consonancia
con los artículos 93 y 94 ibidem), ni inmiscuirse en el fuero íntimo de los miembros de una
pareja a través de la valoración de los mecanismos que sus integrantes elijan conjunta o
individualmente para la realización del amor conyugal, así ésta no se consiga (C.P., arts.
15,16 y 18). Y, además, como de conformidad con los presupuestos constitucionales el
Legislador no puede negar a los cónyuges, ante una situación de fracaso, la reestabilización
de sus vidas en todos los órdenes (C.P., arts. 1º, 2º, 5º y 42), la expresión demandada es
inconstitucional y así deberá declararse. C-660/00

OBITER DICTUM

Tal como lo ha sostenido esta Corporación13, la Asamblea Constituyente descartó el

carácter puramente asistencial que le otorgaba a la familia el proyecto de reforma
constitucional presentado por el Gobierno y optó por definirla como institución básica de la
sociedad (artículos 5º y 42 de la Constitución Nacional) y la asoció a la primacía de los
derechos inalienables de la persona humana (artículo 5º de la Constitución Nacional), al
tiempo que estableció como formas posibles de constituirla “la decisión libre de un hombre
y una mujer de contraer matrimonio” o “la voluntad responsable de conformarla” (artículo
42 de la Constitución Nacional). C-660/00

De otra parte, el ordenamiento constitucional asigna al Estado (artículos 5º y 42 de la

Constitución Nacional) los cometidos de amparar a la familia “como institución básica de
la sociedad” y de garantizar su “protección integral”, al tiempo que defiere a la ley la
función de regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, así como lo
concerniente con los efectos civiles de los matrimonios religiosos y los de las sentencias de
nulidad que profieran las autoridades de la respectiva religión. C-660/00

Del análisis de la Constitución Política, especialmente de sus artículos 5° y 42, resulta clara
la distinción de la familia como institución frente al matrimonio establecido como uno de
los mecanismos aptos para el surgimiento de aquella. Diferenciación esta que, por lo
demás, ha sido consagrada en el derecho internacional de manera reiterada durante largo
tiempo y cuya aplicación resulta pertinente en los terminos de los artículos 93 y 94 de la
Constitución Política, enlistados entre las reglas constitucionales que el demandante estima
vulneradas. En efecto, esta es la orientación de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales Políticos (artículos 10 y 11, aprobado Ley 74 de 1968,), del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos ( Artículo 23, aprobado ley 74 de 1968), de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos ( Artículo 17, aprobado ley 16 de 1972). C-660/00

Ahora bien, respecto de la familia surgen para el Estado precisos cometidos de preservación
y protección que se orientan a garantizar la existencia y el desarrollo de esta institución
13 T-08/92, Fabio Morón Díaz, Simón Rodríguez Rodríguez y Jaime Sanín Greiffenstein.
 135

como básica de la sociedad (artículo 5º de la Constitución Nacional), según ha quedado

dicho. Y entre las potestades que el ordenamiento superior le asigna al Legislador está la de
regular las formas de disolución del acuerdo matrimonial, acuerdo que la legislación interna
ha definido como “contrato solmente por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin
de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” (artículo 113 del Código Civil). De
esta manera, habrá de entenderse que las potestades normativas que consagren el régimen
legal matrimonial deben condicionarse, además de lo que en este aspecto prevé
expresamente la Constitución, a la naturaleza y características que el ordenamiento superior
asigna a la familia. C-660/00

El régimen constitucional de la familia, cuya piedra angular es el artículo 42, en

concordancia con el artículo 5°, busca hacer de esta institución el ámbito adecuado para que
dentro de un clima de respeto, no violencia, e igualdad, sus integrantes puedan desarrollarse
a plenitud como seres humanos, con la garantía de intimidad que permita el transcurso de la
dinámica familiar sin la intromisión de terceros. Busca, así mismo, lograr un equilibrio
entre la estabilidad necesaria para el desarrollo de sus miembros con la dignidad y el libre
desarrollo de la personalidad a que tienen derecho cada uno de sus integrantes, aspecto éste
donde cobra especial importancia la existencia de un ambiente de respeto por cada persona
y de libre expresión de los afectos y emociones. Porque la Constitución Nacional reconoce
en la familia una institución esencialmente dinámica y vital, donde cobran especial
importancia los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de
conciencia, el derecho a la intimidad. C-660/00

De otra parte ha de tenerse en cuenta que si bien el ordenamiento jurídico reconoce al

matrimonio la naturaleza jurídica de un acto convencional, de un contrato en los términos
del citado artículo 113 del Código Civil, las especiales características de su principal
consecuencia, la familia, impiden aplicar a esta modalidad de acuerdo de voluntades en sus
diversas etapas, los mismos criterios que se aplican dentro del régimen general de los actos
jurídicos y de los contratos en particular. Tampoco pueden predicarse a la responsabilidad
que surge entre los cónyuges por efecto del matrimonio los criterios determinantes de la
misma en otra clase de relaciones jurídicas. Ello es particularmente evidente en materia de
culpa. C-660/00

Para la Corte la dignidad humana, el principio del libre desarrollo de la personalidad y la

inalienabilidad de los derechos de la persona de los cónyuges, constituyen criterios de
interpretación suficientes para afirmar que no se les puede obligar a mantener el vínculo
matrimonial en contra de su voluntad e interés, por las mismas razones por las cuales
resulta imposible coaccionarlos para que lo contraigan, aunadas con el imperativo
constitucional de propender por la armonía familiar, necesariamente resquebrajada cuando
un conflicto en la pareja conduce a uno de sus integrantes, o a ambos, a invocar su
disolución. C-660/00

Además, los principios que antaño se expusieron a favor de la institución matrimonial y de

los hijos menores para hacer del matrimonio un estado inamovible, hoy no resultan válidos.
No lo son en relación con la institución familiar porque, como se ha expuesto, ella persigue
la estabilidad del grupo familiar como presupuesto del sistema social y como lugar propicio
para el desarrollo integral de los hombres y mujeres que la integran, en todos los órdenes;
 136

de ahí que si el vínculo existente entre la pareja no garantiza sino que, por el contrario,
perturba la estabilidad familiar, desaparecen los intereses éticos, sociales y jurídicos que
justifican su permanencia. Tampoco pueden invocarse estos argumentos como válidos en
interés de los hijos menores, en razón a que si los padres involucrados en un conflicto
conyugal solicitan, individual o conjuntamente el divorcio, es porque, como intérpretes
reales de las circunstancias vividas, consideran que a los hijos les resulta mejor enfrentarse
a la realidad de una ruptura que verse abocados a crecer en un ambiente hostil. C-660/00

DECISIÓN: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “salvo que el demandante las haya

consentido facilitado o perdonado” que hace parte del numeral 1° del artículo 6° de la ley
25 de1992 modificatorio del numeral 1° del artículo 154 del Código Civil.
 137

B. SEPARACION DE HECHO

La sentencia C 1495 del año 2000 se refiere al tema de la siguiente manera:

Problema Jurídico:

La expresión “o de hecho” que hace parte del numeral 8° del artículo 6° de la Ley 25 de
1992 que reformó el artículo 154 del Código Civil es violatorio de los artículos 2, 4, 6, 29 y
42 de la Constitución Política?

CONSIDERACIONES:

Interrupción de la vida en común por más de 2 años

Se deberá estudiar si quebranta el ordenamiento constitucional decretar el divorcio, sin

entrar en consideraciones subjetivas, cuando medie la interrupción de la vida en común por
más de dos años, porque para el actor y la ciudadana coadyuvante conceder la acción de
divorcio al cónyuge culpable, contraría un orden justo, faculta a los cónyuges para
incumplir el deber de convivencia, sanciona al inocente, permite que un contrato bilateral
se termine por la decisión de uno de los contratantes y desconoce el derecho al debido
proceso, por cuanto el juez debe disolver el matrimonio sin que las razones de la defensa
incidan en la decisión. (C-1495/00)

Posibilidad de elegir una causal objetiva o subjetiva para invocar la disolución del
vínculo matrimonial

La Corte deberá establecer si la expresión controvertida consagra una causal objetiva y, de

ser así, corresponde analizar si prescindir del concepto de culpa, que el ordenamiento civil
aplica siempre que se trata de establecer un incumplimiento contractual, para la declaración
del divorcio, quebranta el ordenamiento constitucional, porque, al decir del actor y de la
ciudadana interviniente, se desconoce la importancia que la Constitución Política le
imprime al matrimonio, como vínculo de la familia jurídica, al facultar al cónyuge culpable
para demandar la disolución del vínculo. Esgrimen que el incumplimiento de la obligación
de convivir, impuesta a los cónyuges en la ley civil, no puede ser de menor entidad que
dejar de cumplir las prestaciones propias de los contratos bilaterales -Art. 1.546 C.C.- (C-
1495/00)

Al respecto cabe afirmar que, acorde con el ordenamiento civil, el matrimonio es un

contrato en virtud del cual “un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente”- artículo 113 C.C.- y que de conformidad con la
Constitución Política es el vínculo que da origen a la familia jurídica -Inc. 1° artículo 42 -,
de tal suerte que el matrimonio es la única fuente obligacional que permite que los derechos
y las obligaciones generadas recaigan sobre la persona misma de los contratantes,
 138

circunstancia que, de por sí, justifica plenamente que la ley separe los efectos de la
interrupción de la vida en común de las consecuencias que le siguen al incumplimiento de
las obligaciones pactadas en contratos de contenido patrimonial. (C-1495/00)

Así las cosas, aunque el matrimonio es un contrato, porque resulta esencial el

consentimiento de los contratantes para su conformación, el incumplimiento de la
obligación personalísima de entrega mutua, definitiva, personal y exclusiva, que los
cónyuges hacen de si mismos, no puede estar sujeta a la coacción de los operadores
jurídicos como lo está el cumplimiento de las obligaciones de dar, hacer o no hacer. Lo
anterior por cuanto respecto del cumplimiento de la obligación de convivir surge el deber
ineludible del Estado de respetar la dignidad humana de la pareja, circunstancia que
excluye la posibilidad de intervenir para imponer la convivencia, así exista vínculo
matrimonial y tengan los cónyuges la obligación y el derecho a la entrega recíproca,
incondicional y permanente, porque el matrimonio es la unión de dos seres en procura de su
propia realización, no el simple cumplimiento de un compromiso legal, de tal suerte que, el
Estado con el pretexto, loable por cierto, de conservar el vínculo matrimonial no puede
irrespetar la dignidad de los integrantes de la familia, sean culpables o inocentes,
coaccionando una convivencia que no es querida -artículos 1, 2°, 5° y 42° C.P.-. (C-
1495/00)

Ahora bien, si no es posible coaccionar la convivencia, aunque no se discute que quienes

contraen matrimonio adquieren la obligación de convivir, tampoco es dable mantener el
vínculo cuando las circunstancias denotan un claro resquebrajamiento y ambos, o uno de
los cónyuges, así lo pide, de tal suerte que los ordenamientos han previsto causales
subjetivas y objetivas, que permiten a los cónyuges acceder a la disolución extrínseca del
vínculo cuando, como interpretes del resquebrajamiento de la vida en común, consideren
que su restablecimiento resulta imposible. (C-1495/00)

Causales subjetivas y objetivas

Las causales subjetivas conducen al llamado divorcio sanción porque el cónyuge inocente
invoca la disolución del matrimonio como un castigo para el consorte culpable, mientras
que las causales objetivas llevan al divorcio como mejor remedio para las situaciones
vividas. (C-1495/00)

El divorcio sanción es contencioso, porque para acceder a la disolución del vínculo el actor
debe probar que el demandado incurrió en la causal prevista en la ley y éste, como sujeto
pasivo de la contienda, puede entrar a demostrar, con la plenitud de las formas procesales,
que no incurrió en los hechos atribuidos o que no fue el gestor de la conducta. En este caso
el juez debe entrar a valorar lo probado y resolver si absuelve al demandado o si decreta la
disolución, porque quien persigue una sanción, no puede obtenerla si no logra demostrar
que el otro se hizo acreedor a ella. (C-1495/00)

Por el contrario, las causales objetivas pueden invocarse conjunta o separadamente por los
cónyuges sin que el juez esté autorizado para valorar las conductas, porque éstos no
 139

solicitan una sanción sino decretar el divorcio para remedir su situación. En este caso la ley
respeta el deseo de uno de los cónyuges, o de ambos, de evitar el desgaste emocional y las
repercusiones respecto de los hijos, que implican, tanto para el demandante como para el
demandado, la declaración de la culpabilidad del otro y el reconocimiento de la inocencia
propia14. (C-1495/00)

En consecuencia, la expresión en estudio en cuanto permite a uno de los cónyuges invocar

la interrupción de la vida conyugal, por más de dos años, para obtener una sentencia de
divorcio, no contraría sino que desarrolla debidamente la Constitución Política, porque los
cónyuges que no logran convivir demuestran por este solo hecho el resquebrajamiento del
vínculo matrimonial y, si además eligen una causal objetiva para acceder al divorcio, están
negando al Estado, estando en el derecho de hacerlo, una intervención innecesaria en su
intimidad. De tal manera que al parecer de la Corte le asiste razón a la Vista Fiscal y al
representante del Ministerio de Justicia cuando reclaman la constitucionalidad de la
expresión controvertida, porque el artículo 15 de la Constitución Política consagra como
derecho fundamental el impedir la intervención de terceros en los asuntos propios y el
artículo 42 del mismo ordenamiento reclama del Estado su intervención para mantener y
restablecer la unidad y armonía de la familia. Y, no se logra estabilidad manteniendo
obligatoriamente unidos a quienes no lo desean. (C-1495/00)

Causal objetiva

Como la convivencia de la pareja que se une en vínculo matrimonial, no puede ser

coaccionada15 -como se dijo- resulta constitucional que probada la interrupción de la vida
en común se declare el divorcio, así el demandado se oponga, porque su condición de
cónyuge inocente no le otorga el derecho a disponer de la vida del otro -artículo 5° C.P.-.
De tal manera que cuando uno de los cónyuges demuestra la interrupción de la vida en
común procede la declaración de divorcio porque un vínculo que objetivamente ha
demostrado su inviabilidad, no puede, invocando el artículo 42 de la Constitución Nacional,
mantenerse vigente debido a que es precisamente esta disposición la que promueve el
respeto, la unidad y armonía de la familia y estas condiciones solo se presentan cuando a la
pareja la une el vínculo estable de afecto mutuo16.- (C-1495/00)

Empero, el hecho de que uno de los cónyuges, en ejercicio de su derecho a la intimidad,

invoque una causal objetiva para acceder al divorcio, no lo faculta para disponer de los
efectos patrimoniales de la disolución, de tal manera que, cuando el demandado lo solicita,
el juez debe evaluar la responsabilidad de las partes en el resquebrajamiento de la vida en
común, con miras a establecer las consecuencias patrimoniales. (C-1495/00)

Lo anterior por cuanto es el inocente quien puede revocar las donaciones que por causa del
matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable -artículo 162 C.C.-; y a favor de aquel y a

14 Stilerman-De León. “ Divrocio Causales Objetivas” Buenos aieres , Editorial Universidad 1994.
15 C-600/2000 M. P. Alvaro Tafur Galvis
16 Ibídem
 140

cargo de quien dio lugar al rompimiento subsiste la obligación alimentaria, de tal manera
que no pronunciarse respecto de la demanda de reconvención que inculpa al demandante,
como omitir decidir respecto de su defensa, cuando este pronunciamiento se demanda para
establecer las consecuencias patrimoniales de la disolución del vínculo, no solo resulta
contrario al artículo 29 de la Constitución Política sino a los artículos 95 y 229 del mismo
ordenamiento por cuanto, el primero obliga a todas las personas a respetar los derechos
ajenos y a no abusar de los propios, y el segundo le garantiza a toda persona el acceso a una
pronta y cumplida justicia. (C-1495/00)

Tenencia de los hijos

La tenencia de los hijos, en cambio, no se encuentra vinculada a la culpabilidad o inocencia

en la interrupción de la vida en común, porque los derechos y deberes de las partes respecto
de los hijos comunes subsisten aún decretado el divorcio y el Juez deberá otorgar la
custodia atendiendo, únicamente, los intereses de los hijos, de conformidad con lo previsto
en los artículos 44 y 45 de la Constitución Política. (C-1495/00)

De tal manera que si la causa de divorcio tiene consecuencias patrimoniales, vinculadas con
la culpabilidad de las partes, así el demandante opte por invocar una causal objetiva para
acceder a la disolución del vínculo, el consorte demandado está en su derecho al exigir que
se evalué la responsabilidad del demandante en la interrupción de la vida en común.
Empero, al parecer de la Corte este derecho no lo desconoce la norma en comento, puesto
que no por el hecho de establecer una causal objetiva el juez debe hacer caso omiso de la
culpabilidad alegada por el demandado, cuando otras disposiciones lo obligan a establecer
los efectos patrimoniales de la disolución acorde con la culpabilidad de las partes y por
cuanto el estatuto procesal civil diferencia, por el trámite, la invocación del divorcio por
mutuo acuerdo -jurisdicción voluntaria- y el divorcio por las otras causales sujeto al
procedimiento abreviado -artículo 427 C. de P.C.-. Además cuando hay contención se
admite la reconvención -Artículo 433 del C. de P.C.- y el juez está obligado a resolver
respecto de la disolución del vínculo y del monto de la pensión alimentaria que uno de los
cónyuges deba al otro -artículo 444 C.P.C.-, asunto que -como se dijo-, se deriva de la
culpabilidad de los cónyuges en la causa que dio origen al divorcio. (C-1495/00)

De tal manera que si, como lo afirma el actor y lo corrobora la ciudadana coadyuvante, en
los asuntos de divorcio cuando media la separación de hecho por mas de dos años, los
jueces no se pronuncian respecto de la culpabilidad o inocencia de los cónyuges, estos
estarían incumpliendo su obligación constitucional de administrar justicia, si dicho
pronunciamiento se requiere para determinar los efectos patrimoniales de la decisión,
empero, las falencias en la aplicación de la ley no pueden ser esgrimidas como cargos de
constitucionalidad, porque sabido es que a la Corte no le corresponde analizar la aplicación
correcta de la ley sino confrontar las disposiciones controvertidas con el ordenamiento
constitucional y, así valorada, la expresión “o de hecho” no debe ser retirada del
ordenamiento por cuanto permite a uno de los cónyuges, en presencia de una objetiva
ruptura de la comunidad de vida, invocar la disolución del vínculo y, conforme con las
disposiciones que la complementan -artículos 160, 162 C.C., 427, 433 y 444 del C. de P.C.-
 141

, autoriza al demandado, si así lo desea, para intervenir en el asunto y probar la culpa del
actor, con miras a obtener una sentencia que lo faculte para revocar las donaciones y
disponga a su favor una pensión alimentaria. (C-1495/00)

En conclusión, la expresión “o de hecho” contenida en el numeral 8° del artículo 6° de la

Ley 25 de 1992, que reformó el artículo 154 del Código Civil, no desconoce los artículos 4°
y 6° de la Constitución Política por apartarse de las disposiciones que regulan el
incumplimiento en los contratos patrimoniales, porque un contrato en el cual el objeto es la
persona misma así lo exige- artículos 1°, 2° y 5° C.P.-, tampoco se quebranta el artículo 42
del ordenamiento constitucional, cuando, ante la evidente ruptura que denota la interrupción
de la vida en común, por más de dos años, se faculta a cualquiera de los cónyuges, sin
reparar en la mayor o menor participación en el rompimiento, para instaurar la acción de
divorcio, porque se vulnerarían los anteriores preceptos constitucionales si, olvidando los
derechos inalienables de la persona y su dignidad, se impusieran medidas coactivas para
obligar a los cónyuges a mantener, en contra de su voluntad y de la evidencia, un vínculo
inexistente. (C-1495/00)

Tampoco procede la sentencia condicionada invocada por el actor, por cuanto la Corte
considera que la expresión en estudio en cuanto permite al demandante invocar el divorcio
sin demostrar la culpa del otro ni su inocencia, con miras a mantener en la intimidad las
causas de la ruptura y conservar ante los hijos la imagen de los padres es constitucional, con
independencia de los hechos o circunstancias que motivaron o prolongaron la interrupción
de la vida en común, de tal manera que no resulta necesario condicionar en ningún sentido
la decisión. (C-1495/00)

Decisión :

Declarar EXEQUIBLE la expresión “o de hecho” contenida en el numeral 8° del artículo 6°

de la Ley 25 de 1992 que reformó el artículo 154 del Código Civil.
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TEMAS

DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE CONYUGES

ALIMENTOS ENTRE CONYUGES
DIVORCIO Y SEPARCION DE CUERPOS

I. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE CONYUGES

a. Efectos del Matrimonio Civil o Religioso

La primera sentencia que encontramos sobre este tema es la C-027/93 que trata sobre los
efectos del matrimonio civil y religioso en la ley colombiana. Sus efectos, nulidades, la
forma en que se debe hacer su disolución y por último determina cual es el juez competente
para realizar la disolución del vínculo matrimonial. Seguida ha esta nos encontramos con
la sentencia C-456/93 que habla del tema en forma reiterativa y la Corte Constitucional le
da una solución igual al tema planteado. Siguiendo la línea en el tiempo se encuentra la
sentencia C-535/93 donde la Corte manifiesta que hay cosa juzgada por que ya se había
pronunciado en el mismo sentido en las sentencias que preceden a este estudio. Por último
nos encontramos con un pronunciamiento de la Corte en la sentencia C-566/93 que trata
sobre los mismos temas anteriormente enunciados pero que hace una complementación,
añadiendo puntos que no se habían tratado en las anteriores.

LINEA HOMOGENEA
REITERACION

C-027/93 C-456/93 C-535/93 C-566/93

ra
1 EN EL TIEMPO COMPLEMENTA LA
RATIO DECIDENDI LINEA HOMOGENEA

b. Obligaciones de los Padres en Igualdad de Condiciones Material y no Matemática

En la sentencia T-179/93 La Corte habla de la importancia de que los dos padres

contribuyan en la crianza de sus hijos no solo aportando económicamente sino también
asumiendo la responsabilidad de educarlos. En el estudio que realizamos esta es la única
sentencia se pronuncia sobre este tema.
T-179/93
1 ra EN EL TIEMPO
RATIO DECIDENDI
 143

c. Igualdad de Derechos del Cónyuge y del Compañero Permanente Supérstite.

La sentencia T-190/93 trata el tema de la igualdad de derechos tanto para el cónyuge como
para el compañero permanente sobreviviente a la muerte del otro, aduciendo que lo
importante es proteger a la familia. No encontramos otra sentencia que se pronunciara en el
mismo sentido por esta razón solo existe un punto.
T-190/93
1 ra EN EL TIEMPO
RATIO DECIDENDI

d. Visitas Conyugales durante la Privación de la Libertad en Prisión.

La sentencia T-222/93 trata de la importancia de permitir las visitas conyugales y que se

cuente con las instalaciones adecuadas, privacidad, higiene y seguridad en los centros
carcelarios, protegiendo así el derecho fundamental de protección a la familia. Sobre esta
línea no hay otro pronunciamiento.
T-222/93
1 ra EN EL TIEMPO
RATIO DECIDENDI

e. El Servicio Militar y el Derecho a la Familia Unida (como cónyuge y/o como

padre).

En las sentencias T-300/93, T-326/93 y T-517/93 encontramos que la Corte se ha

pronunciado en el mismo sentido protegiendo el derecho fundamental a tener una familia
unida por encima de la obligatoriedad a la prestación del servicio militar. Por último en la
sentencia SU-419/93 que es una sentencia integradora unifica y reitera todos los puntos
sobre los cuales se había pronunciado en las anteriores ocasiones.

LINEA HOMOGENEA
REITERACION

T-300/93 T-326/93 T-517/93 SU-419/93

ra
1 EN EL TIEMPO COMPLEMENTA LA
RATIO DECIDENDI LINEA HOMOGENEA

f. Acuerdo de Visitas a los Hijos entre los Cónyuges Divorciados

En la sentencia T-500/93 la Corte se pronuncia sobre el tema del establecimiento de

horarios de visitas que deben establecer los padres divorciados para ver a sus hijos. En igual
sentido se pronuncia la sentencia T-512/93 complementado con la fijación de alimentos
que deben realizar los padres divorciados para establecer la manutención de los hijos.
 144

LINEA HOMOGENEA
REITERACION

T-500/93 T-512/93
1 ra EN EL TIEMPO COMPLEMENTA LA
RATIO DECIDENDI LINEA HOMOGENEA

g. Violencia Intrafamiliar entre Cónyuges.

En la sentencia T-382/94 se habla de la violencia intrafamiliar entre cónyuges,

estableciendo la procedencia de la acción de tutela y de la acción penal para la protección
del cónyuge maltratado. En este sentido se pronuncia también la sentencia T-487/94
reiterando lo que se había planteado en la anterior.
LINEA HOMOGENEA
REITERACION

T-382/94 T-487/94
ra
1 EN EL TIEMPO COMPLEMENTA LA
RATIO DECIDENDI LINEA HOMOGENEA

h. Conflictos Familiares en la Escogencia del Tipo de Educación de los Hijos.

En la sentencia T-265/96 se establece el juez competente para solucionar las disputas que
surjan entre los padres para determinar que tipo de educación se les va impartir a sus hijos.
La Corte decide que el juez competente será el Juez Civil de Familia. No hay otro
pronunciamiento al respecto.

T-265/96
1 ra EN EL TIEMPO
RATIO DECIDENDI

i. Viudo que contrae nuevas nupcias.

En la sentencia C-653/97 trata sobre el derecho que tiene las personas viudas que contraen
nuevas nupcias, ha seguir recibiendo la pensión sustituta que tienen derecho para de esta
manera evitar discriminaciones y proteger a la familia. Sobre este tema solo encontramos
un punto.
C-653/97
1 ra EN EL TIEMPO
RATIO DECIDENDI
 145

j. Derechos entre Cónyuges para permanecer en la Seguridad Social.

En la sentencia T-413/99 se establece que si se tiene un matrimonio vigente, el derecho del

cónyuge casado a recibir seguridad social no se le puede negar la empresa ni tampoco el
trabajador o pensionado. Por que este derecho es del cónyuge o compañero permanente así
su pareja no se lo quiera reconocer. Sobre este punto no hay más pronunciamientos.
T-413/99
1 ra EN EL TIEMPO
RATIO DECIDENDI

k. Convalidación del Matrimonio Nulo.

En la sentencia C-533/00 dice que cuando exista un matrimonio nulo por que no existía el
consentimiento de uno de los dos contrayentes este se puede convalidar si con el paso del
tiempo se el cónyuge violentado en un acto de mera liberalidad decide seguir con el
vinculo, el matrimonio es valido, por que lo que se esta protegiendo es la unidad familiar.

C-533/00
1 ra EN EL TIEMPO
RATIO DECIDENDI

II. ALIMENTOS ENTRE CONYUGES

a. Prohibición a Insolventarse por Alimentos.

En la sentencia T- 341/95 se establece la tutela como mecanismo valido para la protección

de los menores y del cónyuge para que el cónyuge irresponsable que debe alimentos no
evada su responsabilidad y enajene bienes que sirven para el sustento del hogar. La tutela
procede con el fin de proteger a la familia. No hay otra sentencia sobre el tema.

T-341/95
1 ra EN EL TIEMPO
RATIO DECIDENDI

b. Obligación al Pago de Alimentos cuando el Obligado se Ausenta del País.

En la sentencia C-184/99 trata sobre la convención que firman varios estados con el objeto
de garantizar el pago de alimentos por parte de los padres que fijan su domicilio en el
exterior, se fijan los jueces competentes y se establecen los diferentes procedimientos a
seguir en caso de incumplimiento en el pago de los alimentos. No encontramos otra
sentencia sobre el tema
 146

C-184/99
1 ra EN EL TIEMPO
RATIO DECIDENDI

III. DIVORCIO Y SEPARACION DE CUERPOS

a. Relaciones Extramatrimoniales como Causal de Divorcio.

En esta sentencia C-660/00 se habla de las relaciones extramatrimoniales como causal de

divorcio aduciendo que esta conducta por parte de una de los dos cónyuges puede ser
causal de divorcio en cualquier tiempo y que el paso de este no lo subsana, es decir que el
cónyuge ofendido la puede esgrimir cuando lo considere necesario. No encontramos otro
punto al respecto.

C-660/00
1 ra EN EL TIEMPO
RATIO DECIDENDI

b. Separación de Hecho.

En esta sentencia T-1495/00 se habla que el estado no puede intervenir para imponer la
convivencia entre los cónyuges por que lo que busca el matrimonio es la realización
personal de dos seres y no el cumplimento de un deber legal, así el estado no puede obligar
a dos seres a permanecer en convivencia si ellos no lo quieren. No encontramos otra
sentencia sobre el tema.

T-1495/00
1 ra EN EL TIEMPO
RATIO DECIDENDI