LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

I.- CONTRATO DE PROMESA (ART.1554).

La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce

obligación alguna. Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos
señalados en la ley. Naturaleza jurídica del contrato de promesa: uno de los problemas que nos
plantea el contrato de promesa es el de determinar cual es su naturaleza. Gravitan en este
problema:

1. La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en e l derecho romano,

2. La extensión con que puede aplicarse esta institución,

3. La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este contrato. Tal
es así que el propio CC sigue en esta materia un sistema que le es particular y cuyos
precedentes son desconocidos.

En el derecho romano no se conoció el contrato de promesa, existiendo sí ciertos pactos que

podrían considerarse como el antecedente histórico de la misma; pero esos pactos no eran lo que
hoy día se concibe como contrato de promesa , ya que eran pactos de carácter solemne que
obligaban al deudor a efectuar una prestación futura.

Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es
que existen numerosas circunstancias que inducen a su celebració n. Se recurre generalmente a
estos contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden celebrar de inmediato el
contrato prometido, teniendo las partes interés en comprometerse de inmediato para la conclusión
futura del contrato prometido. Así, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa
cuando el contrato prometido no puede celebrarse por faltar algún trámite legal que impide su
celebración inmediata, ello ocurre por ejemplo:

a) cuando los herederos están deseosos de vender un i nmueble de la sucesión a una persona
interesada en comprarlo y éstos no han practicado las inscripciones a que se refiere el art.688.
En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al contrato de
promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes se comprometen a
efectuar a futuro el contrato prometido.

b) de conformidad al art.1464 n.3, hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el a creedor consienta en ello. En este caso,
como no se puede enajenar directamente dicho bien, se recurre a celebrar un contrato de
promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya alzado el
embargo.
c) durante un tiempo se recurrió a la celebración de contratos de promesa respecto de terrenos no
urbanizados. Pero, hoy en día, la Ley General de Construcciones y Urbanización, prohibe
expresamente la celebración de promesas sobre sitios no urbanizados.

Los ejemplos relativos a la celebración del contrato de promesa se multiplican en gran

cantidad por el carácter de contrato preparatorio general que ésta presenta, es decir, se celebra
para celebrar luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa respecto de prácticamente todo
contrato. Lo que ocurre es que la promesa cumple en el campo jurídico una función específica, cual
es la de crear un vínculo necesario y de seguridad orientado hacia la conclusión de un contrato
futuro, el que hoy no se quiere o no se puede otorgar.

La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de cualquier
contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver
problemas y, especialmente, la burla de la ley, prohíbe expresamente la celebración de promesa.
Como ejemplo podemos mencionar la Ley General de Construcciones y Urbanización, la cual
prohíbe la celebración de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya
ejecutado totalmente la urbanización. La misma norma encont ramos en el DL.3262, regula la
enajenación de las parcelas asignadas por la Corporación de Reforma Agraria, debiendo cumplirse
una serie de requisitos para proceder a ésta.

Algunas definiciones:

1. - Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro".

2. - Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro de
cierto lapso, a celebrar un contrato futuro determinado".

3. - Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el c ual una o ambas partes se obligan
a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo menos en
sus elementos esenciales, estipulándose al mismo tiempo un plazo y/o una condición, que fije su
futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecución forzada".

4. - La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato
determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición" (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomos 58 y 60).

Particularidades del contrato de promesa:

El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en nuestro ordenamiento jurídico

particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con las que aparecen
respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes:

1.- No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato . Materia que en otros
ordenamientos es materia de discusión.
 La jurisprudencia ha establecido que del art.1554 se deduce que la prom esa de celebrar un
contrato es a la vez un contrato.

La razón es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la

promesa.

2.- Es un contrato de carácter general. Por su intermedio puede prometerse la celebración

de un número ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales en que dicha celebración se
prohíbe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar cualquier contrato,
cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que esté sometido, sea uni o bilateral, gr atuito u
oneroso, etc.

Se plantea en relación a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia

del art.1554 n.4, problema que se agudiza en los contratos innominados y respecto del cual
volveremos más adelante al tratar cada uno de los r equisitos de la promesa en particular.

3.- Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Art.1554 Nº1: La promesa debe

siempre constar por escrito. La exigencia es la escrituración, independientemente de si la promesa
consta por instrumento público o privado.

Sanción por la infracción: la promesa no produce efecto alguno.

Ahora, aún cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo
solemne por lo dispuesto en el Nº 1 del art.1554.

4.- Es un contrato principal. El art.1554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la

de otro contrato. Para que haya contrato de promesa no se requiere la existencia de otro contrato,
pues el contrato prometido y la promesa son independientes entre sí, no obstante su íntima
relación.

Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir

válidamente siempre que a su respecto concurran las exigencias del art.1554, aunque el contrato
prometido no llegue a celebrarse nunca.

5.- Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es

que en el futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a través de ella se está preparando la
celebración del contrato prometido.

6.- Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos a

encontrar alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia está
contemplada en el art.1554 Nº 3.

7.- Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa está concebida como
un contrato de aplicación general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de redacción del
art.1554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del contrato de promesa
reconociéndosele ésta sólo cuando reúne los requisitos señalados en el mismo precepto. Es deci r,
si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es válida.
 VALIDEZ DE LA PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL:

Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular hay
dos opiniones:

1.- No es válida. Se dan los siguientes argumentos:

a).- El art.1554 Nº 4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato

prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades
que las leyes prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con individualidad una cosa y
que en el caso de la promesa, sería determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que
desee celebrar y sus características. Esto implica darlo a conocer indicando los requis itos
esenciales de ese contrato, de suerte que no haya duda alguna sobre su naturaleza. Así, en los
contratos bilaterales es requisito esencial el acuerdo de voluntades, de modo que si no existe no
hay contrato. Ello fluye, en materia de contrato de compra venta, del propio art.1793.

b).- La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (típico bilateral) no

cumple con el requisito exigido en el art.1554 Nº 2 , ya que un contrato en que una parte se
obliga a vender y, la otra no contrae obligación, como consecuencia trae su ineficacia.

c).- En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado

a la voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal . Dicen que la aplicación
del contrato, entonces, está subordinada a una condición potestativa que depende de la mera
voluntad del comprador y que, por lo tanto, sería nula la obligación contraída bajo esa condición
conforme a lo dispuesto en el art.1478 inc.1.

Pero este razonamiento, según Claro Solar, no es co rrecto, ya que el art.1478 se refiere a
una condición que consiste de la mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral, el único que se obliga es el promisor (el que promete
vender), y lo hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador
no contrae obligación alguna que dependa de su voluntad, sino que él se reserva el derecho de
decidir si compra o no.

En lo que dice relación con el contrato de promesa, el presunto c omprador la ha aceptado y

es por eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la otra
parte la acepte o la rechace. Por último, señala que no debe confundirse la promesa con el contrato
prometido.

d).- El último argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las

promesas unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la
circunstancia de existir algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a
prueba o en gusto"; los que usa como argumento la posición contraria, ya que en estos contratos
no se trata de promesas unilaterales, sino que de contratos en que ambas partes se obligan, o de
casos de excepción contemplados expresamente por el legislador.
 Finalmente, cabe señalar, que toda esta doctrina discurre en relación con el contrato de
promesa unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son aplicables a
cualquier otro bilateral.

2.- Es válida

1º Se hacen cargo de la posición que estima que este contrato no es posible en virtud de lo
dispuesto en el art.1554 n.4, porque si bien esa disposición exige la "especificación" del contrato
prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y naturaleza del contrato
que se pretende celebrar. De ser así, no sería posible, por ejemplo, en una promesa bilateral
prometer la celebración de un contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda puede hacerse.

2º No existe disposición legal alguna que exija que en la promesa las partes se obliguen
recíprocamente.

3º Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez:

 El art.1438, al definir el contrato no exige que pese una obligación sobre ambas partes.

 Por su parte, el art.1439 indica que los contratos pueden ser uni o b ilaterales.

Además hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la autonomía de la
voluntad, el cual autoriza incluso para la celebración de contratos no regulados por la ley.

Este principio permite convenir a las partes cuanto ellas deseen y, por ello, no puede
entenderse limitado, sino cuando exista norma legal expresa estableciéndolo así. La interpretación
de esta norma debe ser restrictiva.

4º Dicen que en el ordenamiento jurídico existen disposiciones que revelan que el espíritu
del legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones
unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el art.1881, respecto del llamado "pacto de retroventa".
En él se establece una obligación unilateral, la cual se impone al co mprador: revender la cosa al
primitivo vendedor.

5º Otra razón está en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes
en los cuales se basó el legislador chileno para la elaboración del CC, se llega a la conclusión de la
validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya que nuestra fuente más
importante, el CC francés, acepta tal figura.

6º No hay razones morales, económicas o políticas, que puedan haber inducido al legislador
a prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas unilaterales
responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e incluso sucede que el propio
legislador ha ratificado expresamente su propia validez, señalando a vía de ejemplo, la Ley 2754 de
1913, que autorizó al Presidente de la República para adquirir un bien raíz de acuerdo a un contrato
de promesa que ella misma señalaba y que era unilateral. Contenía solamente una promesa de
venta, no habiendo adquirido el promitente-comprador obligación alguna.
 Si el legislador aceptó su validez para el caso específico, se demuestra con ello que no hay
razón alguna como para sostener la nulidad de la misma.

7º La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas

unilaterales de celebrar contratos bilaterales: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Américo
Spedaletti y Luis Claro Solar.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA:

Requisitos Generales.
Toda vez que la promesa es un contrato, requerirá todos los requisitos propios de los contratos:
capacidad de los contratantes, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos (así se lee en Rev. Dº y
J. , tomo 58, sec. 1a.,pág. 179 y tomo 60, sec.. 2a., pág. 85); pero, además, requiere otro requisito: constar por
escrito. Hay tres más, propios del contrato de promesa, los que ustedes ya conocen de la lectura del art. 1554.
Pero, a raíz de los requisitos exigidos para la promesa, nos referiremos en primer lugar a dos situaciones
que están estrechamente vinculadas con el tema: carácter restrictivo de la promesa y sanción por inobservancia
de los requisitos.
¿Es la promesa de derecho estricto? La mayoría piensa que la interpretación ha de hacerse en forma
restrictiva. Reacción de Fueyo y Abeliuk.-
Alessandri, en el tomo II de su brillante Memoria, Nº 2073, explica que la promesa de celebrar un
contrato es de derecho estricto. La frase con que empieza el art. 1554 lo dice todo: “La promesa de celebrar un
contrato no produce obligación alguna, salvo que....” Esto es, la promesa, por razones históricas tal vez, no es
bien mirada por el legislador, quien la ha introducido en el Código con restricciones y con advertencia para el
intérprete en orden a que ha de ser restrictivo en su interpretación.1 ¨Todo contrato de promesa conlleva la
presunción de nulidad, porque solamente es válida cuando concurren determinados requisitos, consignados en
el art. 1554”, dice Raúl Diez; y agrega: “Por eso en la duda, sobre su validez o nulidad, el magistrado debe
inclinarse por la sanción, por la nulidad “. En la Rev. de Dº y Jur., tomo 69, sec.1a., pág. 75, considerandos 2º a
8º2 , y en Fallos del Mes, Nº 163, sent.. 6, pág. 115, se lee esta idea. Por lo demás, ha sido constante la
enseñanza en este sentido y durante años se ha insistido en que la promesa es un contrato excepcional y que,
por lo mismo, su interpretación ha de ser restrictiva.
Pero, frente a estas exigencias estrictísimas para la validez de la promesa, han levantado su voz, entre

1 Sin embargo es necesario hacer notar que es constante la costumbre de Andrés Bello de decir las
cosas en términos negativos. Así innumerables los artículos del Código que sirven de ejemplo. Vean,
entre una multitud de otros, los arts.500, 1464,Nº3, 1467, inc. 1º, 1485, 1518, etc.
2 Dice el considerando tercero : “Que el art. 1554 del Cód. Civil dispone que “La promesa de celebrar
un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes” De
tales términos aparece, con toda claridad, que la promesa de celebrar un contrato lleva consigo una
presunción de invalidez, que obliga a quien reclama su cumplimiento, a justificar que se han llenado
las exigencias de la ley, para dar vida a la obligación“. Y en el considerando 5º se dice, en lo que
estamos enseñando: “ Que de lo referido se desprende en forma evidente, que para la ley la
promesa de celebrar un contrato es excepcionalmente válido.......”. La sentencia de primera
instancia había sentado la misma doctrina y procede de Temuco.
otros, René Abeliuk y Fernando Fueyo (obras citadas), reclamando para el contrato de promesa la misma laxitud
con que han de intrpretarse los otros contratos. Señalan estos autores que es cierto que la promesa ha creado
cualquier cantidad de juicios y de problemas, pero no es que la promesa en sí los haga nacer, sino que es el
carácter restrictivo con que la han interpretado el que ha permitido que contratantes inescrupulosos se hayan
aprovechado para eludir su cumplimiento.- Nadie niega, dice Abeliuk, que la redacción del art. 1554 es restrictiva
de la autonomía de la voluntad en la medida en que exige requisitos para la validez de un contrato, pero ello no
significa que el intérprete haya de buscar intencionadamente los defectos para declarar su nulidad. Acude
Abeliuk al principio de la buena fe como ayuda en la interpretación y en el cumplimiento; y señala también que
la excepcionalidad de la promesa resulta de ser contraria a las reglas generales, porque restringe la autonomía
de la voluntad exigiendo requisitos, lo que implica que la interpretación de estos requisitos podrá ser restrictiva,
pero no más que eso. Agrega que en parte alguna se dice que por regla general el contrato de promesa sea
ineficaz. Lo que se desprende de la disposición es que, si no existen los requisitos del art. 1554 la promesa no
pasa más allá de ser una mera conversación, una oferta sin responsabilidad, no obligatoria para los supuestos
contratantes.
En resumen, quiero que ustedes tengan en cuenta que la promesa es de aplicación restrictiva, pero que
Abeliuk y Fueyo defienden la posición contraria, esto es, que la promesa no debe interpretarse forma normal,
como cualquier otro contrato

Sanción por la Inobservancia de los Requisitos del art 1554

Noten que el art. 1554 usa la expresión “no produce obligación alguna”. Para aquellos partidarios de la
doctrina de la inexistencia, este es un ejemplo de inexistencia jurídica. Así al menos lo dice Claro Solar en el
tomo 11, Nº1201 de su clásica obra. Pero la jurisprudencia, aplicando el art. 1444 en relación con el art.1682, ha
llegado a la conclusión en orden a que falta un elemento esencial del contrato, sin el cual “o no produce efecto
alguno o degenera en otro contrato diferente”. Y, en tal caso, conforme al art. 1682 (requisito exigido en atención
a la naturaleza del acto o contrato) la sanción aplicada es la nulidad absoluta.
Así que en resumen, los requisitos que se han de estudiar deben estar presente en la promesa, caso
contrario recaerá sobe ella la sanción de nulidad absoluta, con todos los ingredientes que de ella conocemos:
debe declararse de oficio cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; no puede ratificarse; no se
sanea, sino en el lapso de diez años, etc.
Enumeremos los requisitos ahora: A.- constar por escrito; B.- que el contrato prometido no sea de
aquellos que las leyes declaran ineficaces; C.- que contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato; y D.- que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten
para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. (súbito, improviso,
repentino, violento, impensado.... usen ustedes cualquiera de estas expresiones, pero así es el final del examen
para el alumno que no sepa, de corrido, enumerar los requisitos de la promesa)
 Ya habíamos dicho que la promesa de celebrar un contrato es a su vez un contrato, de
manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen en general, pero,
además de estos requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el
art.1554, los que son tanto de forma como de fondo.

Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisión de cualquiera de
ellos hace que la promesa no produzca obligación alguna, según lo e xpresado precedentemente, lo
cual es refrendado por la jurisprudencia pues ha dicho que de los propios términos del art.1554 se
desprende que esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir simultánea y
copulativamente y que la omisión de uno cualquiera de ellos exigidos en consideración a la
naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (art.10, 1682).

ANÁLISIS PARTICULAR:

1.- Que la Promesa Conste por Escrito (art.1554 Nº 1):

El análisis del presente requisitos no se reduce sino a establecer las problemáticas de orden
práctico que el mismo generó, y que han sido resulte jurisprudencialmente como se dijo en clases,
la promesa se reduce fundamentalmente al estudio de la jurisprudencia recaída en la misma.

Primer problema del primer requisito. Qué ocurre si el contrato definitivo es consensual, ¿la promesa deberá
siempre constar por escrito? La respuesta es una sola: sí, la promesa deberá constar por escrito. El art. 1554, Nº
1 es claro y no admite distinguir. Además hay que considerar la solemnidad se exige en consideración al contrato
de promesa y no en consideración al contrato prometido. Pueden ustedes ver la jurisprudencia que aparece en la
Rev. de Dº y J., tomo 58, sec.1a., pág.179, entre otras. (Como excepción, y sin ninguna intención de confundirlos,
lean el art. 515 del Cód. de Comercio, referente al seguro, y verán una excepción única)

Segundo problema del primer requisito. ¿Qué documento exige la ley? Instrumento privado. No hay
inconvenientes, sin embargo, para que se celebre por escritura pública. En una época se planteó la duda en
relación a la exigencia de este requisito. Se decía que la solemnidad del contrato de promesa es
que ésta conste por escrito, pero: Se mantiene esta norma cuando el cont rato prometido debe
constar por escritura pública, como sucede, por ejemplo, con la promesa de compraventa de un bien
raíz? En tiempos pasados se pensó que cuando el contrato prometido debía constar por escritura
pública, también la promesa debía cumplir con dicha exigencia, situación ésta que se da
específicamente con la promesa de compraventa de un inmueble. Los argumentos para apoyar esta
opinión son:

a) El art.1801 inc.2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien de
que se trate. La especialidad de esta norma supera la del art.1554, disposición que para
el efecto tendría carácter general.

b) También sostenían que había una especie de accesoriedad del contrato de promesa
respecto del prometido que transmitiría el grado de solemnidad que se exija.
 c) Señalaban que la ejecución forzada de la obligación prometida no podía traducirse en
venta si no se exigía la respectiva escritura pública.

En realidad, lo que aquí sucedía, era que quienes así opinaban estaban confundiendo dos
contratos distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de
la celebración del otro (el prometido).

Hoy en día, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por escrito". Las
razones en este sentido son:

a) Por la separación entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene individualidad
propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no podrían aplicarse a uno las
normas del otro. En un caso particular, las de la compraventa bienes raíces a la promesa
de este.

b) El art.1554 Nº 1 es claro en cuanto a lo único que existe es que la promesa conste por
escrito. Cuando el sentido de la ley es claro...

c) Por último, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos señala
cuando debe cumplirse con esa solemnidad (art.1554 Nº 4).

Como antecedente histórico e ilustrativo, les comento una jurisprudencia antigua, hoy superada como
expuse, que exigía escritura pública si el contrato prometido necesitaba escritura pública. Hoy hay total
uniformidad: cualquiera sea la formalidad documental que se exija para el contrato definitivo, la promesa sólo
requiere escrito privado. Les cuento el siguiente caso:3 En Chillán, y ante la demanda que exigía el cumplimiento
de la promesa de vender un bien raíz, la demandada reconvino pidiendo la nulidad absoluta de la promesa. Dijo
que “no se puede obligar al promitente vendedor a vender ni al promitente comprador a comprar un bien raíz que
se prometió enajenar por documento privado, siendo que su venta no podría hacerse sino por escritura pública”.
Y en otra parte de su petición dice que este es un vicio que produce nulidad absoluta en los contratos, porque se
trata de la misión de aquellas solemnidades que la ley prescribe en atención a la naturaleza de ellos y obliga a
los Tribunales de justicia a declarar de oficio, etc. La Corte Suprema, en fallo de 26 de abril de 1966, recuerda
que el art. 1554 del Cód. Civil señala que entre las circunstancias que deben concurrir para que la promesa
pueda producir obligaciones, se encuentra: 1º Que la promesa conste por escrito. Más adelante agrega el fallo
que es clara la diferencia entre “escrito” y “escritura pública”. Y en el considerando cuarto dice que “siendo la
promesa un contrato independiente del contrato prometido, no le es aplicable la solemnidad de la escritura
pública establecida en el inciso segundo del art. 1801 para la venta de los bienes raíces.”
Así que, resumiendo, aun cuando el contrato prometido necesite escritura pública, la promesa respectiva

3 Rev. de Dº y J., tomo 63, sec. 1a, pág. 155.

 se conforma con que sea por escrito, en un documento privado que sea, pero no se exige escritura pública. No
obstante, la escritura pública es un escrito, de manera que si así se hace, se cumple la exigencia del art. 1554,N
1.-
¿Hay alguna excepción? Sí, rebuscada, pero la hay. Es el caso del art. 1787 en el cual se exige escritura
pública para la promesa que un tercero haga a uno de los esposos en consideración al matrimonio. 4
Tercer problema del primer requisito. ¿Puede la promesa constar en documentos separados? A este
respecto hay que consignar la opinión de Raúl Díez, que es también la de Abeliuk, en el sentido que no es
necesario que el documento sea uno solo. Se acepta, dicen que en un documento concurra una persona
prometiendo vender, y en otro, separado, concurra la otra parte aceptando y comprometiéndose a comprar.
(Rev. Dº y J. : tomo 25, sec. 1a., pág. 65.)

2.- Que el Contrato Prometido no sea de Aquellos que la Ley Declara Ineficaces .
(art.1554 Nº 2)

Lo primero que debemos establecer aquí es qué debemos entender por eficacia. La eficacia
del contrato prometido se entiende en el sentido de que éste produzca efectos jurídicos, esto es,
establezca un vínculo jurídico entre las partes que origine derechos y obligaciones entre ellas. Así,
un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que se va a ejecutar
un hecho inmoral o prohibido, sería ineficaz porque adolecería de objeto ilícito. Lo mismo ocurriría
si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo físicamente imp osible.

Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propósito de las partes al
celebrar el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido
por la ley. En otras palabras, la promesa tiene que s er un medio para celebrar contratos válidos en
el futuro y no para llegar a la celebración de contratos nulos e ineficaces, es decir se refiere a que no
sea de aquellos contratos nulos sin remedio y se debe ver la ineficacia al momento de la promesa.

Cuestiones Generales.

Primer problema que presenta este requisito: ¿Qué alcance tiene esta exigencia? ¿Cuándo debe ser
eficaz el contrato prometido? ¿Al celebrarse la promesa o al momento del cumplimiento?
El Nº 2 del art. 1554 exige para la promesa la siguiente condición: “Que el contrato prometido no sea de
aquellos que las leyes declaran ineficaces”. A este respecto hay dos tendencias bien marcadas. a.) Unos creen
que el contrato prometido ha de ser sano, válido, eficaz, al momento de firmarse la promesa. Si en tal momento
el contrato prometido no es eficaz, la promesa tampoco lo será. Como dice Abeliuk, es como si el contrato
prometido contagiara con su invalidez a la promesa. Como bien lo dice el autor citado, tal interpretación debe
rechazarse de plano, porque si así fuere, jamás podría suscribirse un contrato de promesa. En efecto, casi en la

4La citada disposición también exige escritura pública en la promesa que un esposo hace al otro
antes de celebrarse el matrimonio, pero no he querido ponerlo como ejemplo atendido lo prescrito
en los arts. 98 a 101 que conoció cabalmente Raíza.
 totalidad de los casos se recurre a la promesa precisamente porque el contrato definitivo, en ese momento,
resultaría ineficaz. b.-) Otros, en cambio, dicen que han de ser considerados ineficaces para estos efectos
solamente aquellos contratos que en definitiva resultarán nulos. Son aquellos que no tienen solución en su
ineficacia. Claro Solar dice que la ineficacia debe emanar de requisitos internos, o de fondo, o intrínsecos al
contrato ( tomo 11, Nº1206).- Lo cierto es que de acuerdo a estas ideas, que son las que acepta la
jurisprudencia, la exigencia de la ley es que el contrato no sea ineficaz o inválido sin remedio. No podría, por
ejemplo, prometerse una compraventa entre marido y mujer no separados judicialmente, ni entre el padre y el
hijo de familia, que son nulos y seguirá siendo nulos. En la Rev. de Dº y Jur., tomo 58, sec. 1a., pág. 47, la
Corte Suprema dice que el art. 1554, Nº 2 se refiere a las ineficacias de carácter general y no a aquellas de
carácter específico. Así se desprende de la expresión: “aquellos que las leyes declaran ineficaces”. Noten que
no dice “los que puedan ser invalidados”, o “los que adolezcan de un vicio” Les pido que ubiquen y lean la
sentencia de R. Dº y J., tomo 69, sec. 1a, pág. 188.
Como ustedes ven, en resumen, la exigencia de este número mira a que el contrato prometido no sea de
aquellos nulos sin remedio, situación esta que debe observarse en el momento de celebrarse el contrato de
promesa.
Segundo problema que nos presenta este segundo requisito. Hay promesas prohibidas.
Hemos hablado de problema para no perder el orden de la materia, pero en realidad aquí no hay ningún
problema. Lo que ocurre es que a veces el legislador, por excepción, prohíbe la celebración del contrato de
promesa. Esta prohibición obedece siempre a evitar que mediante ella se burle una prohibición legal. En el texto
de Abeliuk figuran estos casos: prohibición de celebrar promesa de venta recaída en sitios no urbanizados,
prohibición que figura en el art. 138 de la ley General de Urbanismo y Construcciones5; prohibición de celebrar
promesas recaídas en ciertos vehículos que han sido internados al país con franquicias aduaneras u otorgadas
en atención a la situación personal del favorecido.
Tercer problema que nos presenta este segundo requisito: ¿Es válida la promesa de celebrar un contrato
que recae en cosa ajena?
El contrato de promesa no importa enajenación y sólo da nacimiento a obligaciones de hacer. Las
obligaciones consisten en celebrar un contrato definitivo y quien contrae la obligación de vender asume la
responsabilidad de estar en condiciones de cumplir y si no puede se verá sometido a las sanciones que
provengan de su hecho o culpa y, por lo mismo, a la aplicación del Nº 3 del art. 1553. Esto nos lleva a decir que
es válida la promesa de compraventa (o arrendamiento, o permuta) de una cosa ajena. Así se ha resuelto por la
jurisprudencia.6 y así lo dice la doctrina, amparada en el art. 1815 que permite la venta de cosa ajena. Con todo,

5 “Será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo el propietario, loteador o urbanizador que realice cualquier clase de actos o contrato que
tengan por finalidad última o inmediata la transferencia del dominio, tales como ventas, promesas de
venta, reservas de sitios, adjudicaciones en lote o constitución de comunidades o sociedades
tendientes a la formación de nuevas poblaciones, en contravención a lo dispuesto en el presente
párrafo.”
6 Gaceta de 1913, 2º sem., Nº 677. Citada en Repertorio y en Alessandri, tomo II, Nº 2101.
 Abeliuk hace una prevención en cuanto a que al momento de cumplirse la promesa, el prometiente vendedor
deberá entregar cosa apta para la transferencia, porque el cumplimiento del contrato definitivo es el pago de la
promesa y el pago consiste en otorgar un contrato definitivo que sea válido y eficaz.

Cuarto problema que suscita esta segunda exigencia ¿Puede recaer la promesa en la enajenación de una
cosa embargada?
Debe tenerse presente una vez más que la promesa no es acto de enajenación, de manera que no hay
razón alguna para que no pueda prometerse enajenar una cosa embargada. Así lo ha dicho la jurisprudencia
(Rev. Dº y J., tomo 49, sec. 2a., pág. 16). Con mayor razón rige lo dicho si se trata de prohibiciones
voluntarias. Lo manifestado implica por cierto, que al firmarse el contrato definitivo deberá estar alzado el
embargo, o el acreedor haber consentido en la enajenación, o el Juez autorizarlo.
Por la misma razón la exigencia de las inscripciones a que se refiere el art. 688, cualquiera sea la
interpretación y alcance que se le otorgue, no es impedimento para la celebración de la promesa.

Quinto Problema Capacidad y Formalidades Habilitantes en la Promesa: El problema que se plantea

en este punto es el determinar en qué momento hay que considerar la eficacia o ineficacia del
contrato prometido para la observancia de las formalidades predichas:

- si al momento de celebrarse la promesa,

- o al momento de celebrarse el contrato prome tido.

A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un

contrato que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sanción va a ser la nulidad de la
promesa por infracción a lo dispuesto en el inc.2 del art.1554. Pero, la duda se plantea cuando el
contrato prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a
ser válido al tiempo de cumplirse ésta. El contrato de promesa va a ser válido en esta situación
siempre que las partes sujeten este contrato a la condición de que el contrato prometido sea válido
al momento de cumplirse la promesa. Ejemplo de esta situación sería la siguiente: le vendo el
mueble embargado, pero con la condición de que al celebrarse el contrato de compraventa se haya
alzado el embargo.

La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse éste y no al

momento de celebrarse el contrato de promesa.

Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relación con
un ejemplo es el siguiente: qué sucede en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble
perteneciente a un incapaz, Habría que cumplir ya en el contrato de promesa con las autorizaciones
que la ley exige para la celebración del contrato prometido? Tomemos como ejemplos las siguientes
disposiciones:
 a).- El art.255 señala que "no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes
raíces del hijo, aún pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorización del juez o con
conocimiento de causa".

Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, habrá que obtener la

autorización judicial al celebrarse la promesa o podrá esperarse a la celebración del contrato
prometido para obtener dicha autorización? Esto se planteó a raíz de la sociedad conyugal, porque
está prohibida la venta sin autorización.

b).- El art.1749 inc.2 señala que el marido no podrá enajenar voluntariamente ni gravar los
bienes raíces sociales sin autorización de la mujer. Si el marido promete vender o gravar un bien
raíz social, deberá obtener la autorización de la mujer al momento del contrato prometido o al
momento de celebrar el contrato definitivo. 7

c).- El art.1745 inc.1. En igual sentido señala el artículo en referencia que "no se podrán
enajenar los bienes raíces de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie, sino con voluntad de la mujer y previo decreto del juez con conocimiento de causa". Si el
marido promete enajenar un bien raíz de la mujer, necesita contratar con la autoriza ción referida al
momento de celebrar la promesa o habrá de obtener dicha autorización cuando celebra el contrato
prometido?

El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento de

las referidas autorizaciones al momento de la celebración de la promesa y, llegado el momento,
ésta no se cumple, podría suceder que a través del cumplimiento forzoso de las obligaciones
emanadas del contrato de promesa se prohíba dejar de lado dichas autorizaciones.

No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no es necesario cumplirlos en

el contrato de promesa, sino que en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se fundan
además, de manera especial, en el N.4 del art.1554, cuando señala que en la promesa deba
especificarse de tal modo el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto "...o las
solemnidades que las leyes prescriban". Sostienen que si pueden omitirse las solemnidades en la
promesa, con mayor razón podrán faltar estos otros requisitos que no son más que formalidades.
En este caso, para el contrato de promesa se trata de solemnidades habilitantes, por tanto si en
contratos en que se requieren solemnidades atendida la naturaleza del contrato la promesa se
puede realizar sin cumplir con dichas solemnidades, con mayor razón si se trata de contratos en
que las solemnidades son habilitantes: “quien puede lo más puede lo menos”.

Distinta es la situación en que un incapaz relativo celebra por sí un contrato de promesa: en

ese caso habrá que cumplir necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias para la
validez del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa adolecería de nulidad relativa por
haberse omitido la formalidad habilitante.

7Desde ya les anticipo que para este caso, debe obtener la autorización en la promesa, por
mandato expreso de la norma en comento. Favor tener deferencia de leerla.
 3.- Que la Promesa Contenga un Plazo o Condición que Fije la Época de Celebración
del Contrato (art.1554 Nº 3):

Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador

con esta exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido de
que tiene que haber un tiempo o una condición que determine la época en que las partes del
contrato deben cumplir lo prometido.
La fijación de la época 8 de la celebración del contrato prometido debe hacerse por medio del
establecimiento de un plazo o de una condición en el contrato de promesa, no existiendo ningún
impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto es, que
establezca un plazo y condición a la vez, para que en defecto de la condición pueda celebrarse de
todas maneras el contrato prometido, ya que la condición puede fallar.

Veamos cada una de estas formas de determinar la época de celebración del contrato
prometido:

● La condición 9: se puede determinar la época del contrato prometido mediante el

establecimiento de una condición.

El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o

indeterminadas, Podrá el contrato de promesa sujetarse indistintamente a una de estas dos clases
de condiciones, o necesariamente tendrá que sujetarse a una condición determinada?

Algunos sostienen que la condición a que se refiere el Nº 3 del art.1554 debe ser
determinada, esto es, "aquella en que de producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando
ocurrirá”. Si para el cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condición, no se fija época o
plazo, estaríamos en presencia de una condición indeterminada, y quienes participan de la opinión
en comento, afirman que en este caso no puede darse el valor de promesa a una convención
celebrada bajo una condición de esta especie.

El problema de la determinación o indeterminación de una condición se ha planteado en la

práctica en relación con una cláusula bastante común en los contratos de promesa: aquellas en que
se establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se va a celebrar tan pronto
como el banco o institución financiera apruebe al promitente comprador una operación de crédito
hipotecario para el adquirir lo que se vende.

Aquí, evidentemente hay una condición, pero es indeterminada, pues en caso de producirse
este hecho futuro o incierto, no se sabe cuándo se va a producir.

Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condición
indeterminada, señalan que la intención del legislador en el art.1554 Nº 3, fue la de no mantener las

8Época, no fecha.
9La condición se entiende fallida una vez que se sepa que ésta no se cumplirá, y de lo
contrario, tomando en consideración el plazo de prescripción general, esto es, 5 años
condiciones por un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan transcurrido cierto lapso y, el
hecho de que el legislador no lo haya dicho en forma expresa en el N.3, no es obstáculo para que
aquí se aplique la regla general. Agregan que en el caso que las partes fijen una condición, lo que
se requiere es que sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es decir, a la
celebración del contrato prometido. Por ello no puede sostenerse que un contrat o de promesa sólo
es válido cuando contiene una condición determinada.

Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cuándo o en qué fecha el acreedor
podrá hacer efectiva la obligación que emana de la promesa, o bien, cuándo podrá establecerse en
forma cierta que no se verificará, ya por que venció el plazo estipulado, ya porque la condición no
se cumplirá.

Indican además, que en lo que dice relación específicamente con la condición que se refiere
a la aprobación de un préstamo hipotecario, ella n o es determinada, ya que es claro que cualquiera
de las partes podrá requerir el pronunciamiento respecto de si se otorga o no el precio.

Ahora, en la práctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relación con este
aspecto, en aquellos casos en que la promesa puede establecerse una condición indeterminada o
que pueda configurarse como tal, a señalar además un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha
condición.

● El Plazo: es la otra forma de determinar la época de celebración del cont rato prometido. El
problema que aquí se plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo o siempre
habrá de ser extintivo?

Opinión mayoritaria: el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro
plazo, toda vez que ambos establecen la época en la cual puede exigirse el cumplimiento de la
obligación emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato prometido, y es
precisamente ésta la finalidad perseguida por el art.1554 Nº 3.

Ej. el contrato respectivo se celebrará a contar desde el 01 de Junio (suspensivo), o el

contrato respectivo se podrá celebrar hasta el 01 de Junio (extintivo), por lo tanto el contrato se
puede celebrar a partir del mismo momento.

Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, deb e entenderse en relación con la
exigibilidad de las obligaciones y con la mora; así, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la
obligación sólo va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo se puede
exigir ese cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una
vez que haya vencido éste, ya que ahí se extingue el derecho.

En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su sólo
transcurso; en tanto, que si el plazo es extintivo, según algunos, para que se produzca la mora,
debe requerirse judicialmente al deudor conforme al art.1551; según otros, la mora se produce por
el solo vencimiento del plazo.
 Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo suspensivo
(desde), pero agregando uno extintivo (hasta), el cual correrá después del vencimiento del primero y
durante el cual se podrá exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa a un
plazo extintivo con la estipulación expresa de que no será exigible ésta una vez vencido este plazo.

En lo que respecta a la mora, en la práctica se acostumbra a señalar que las partes caerán
en mora si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato prometido, en
determinada notaría, el día tanto y a tal hora, y que bastará para acreditarlo un certificado del
notario respectivo que así lo señale.

4.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo
falten para que sea perfecto la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriban (art.1554 Nº 4):

Este requisito de la especificación del contrato prometido ha originado problemas, ya que

tanto en doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la extens ión que
debe dársele. El punto de discusión es qué debe entenderse por "especificación" del contrato
prometido. Las distintas posiciones son a saber tres:

1.- Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato , esto es, que
nada de lo que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso
señalan, que debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato prometido. Por
ej. en la compraventa debería señalarse de acuerdo a esta doctrina el cons entimiento, esto es, el
consentimiento respecto de la cosa y el precio.

2.- Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una
identificación tan acabada del prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse.
(no está el consentimiento).

Señalan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro
contrato para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas cláusulas que éste debe
contener y, de este modo, las partes conozcan d esde ya lo que se ha prometido. Es decir, no se
cumpliría con ello si sólo se indican especificaciones que caractericen el contrato prometido en sus
especificaciones esenciales. Según esta opinión, lo que debe hacerse en el contrato de promesa es
enunciar de manera casi perfecta el contrato prometido, de tal modo que si en ese momento se
celebrara, bastaría con agregar a lo especificado el consentimiento, sus solemnidades o la
tradición, para que así quedara perfecto.

3.- Se especifica el contrato prometido señalándose sus elementos esenciales, no

siendo, por consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los accidentales . Ello porque
es en los elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relación con el
contrato que pretenden celebrar a futuro. Señala esta opinión que los elementos de la naturaleza
los presume la ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de cláusula especial.
En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresión de la autonomía de la v oluntad y, por lo
tanto, dependerán exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto. De tal suerte que
estos elementos nacerán sólo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si éstas nada dicen,
dichos elementos no formarán parte del respectivo contrato. Siendo así, no puede entenderse que
la falta de estos elementos de carácter accidental, signifique que el contrato prometido no está
debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado con aquellos elementos que le
dan su propia fisonomía y éstos son los elementos esenciales. Al menos, así piensan ellos.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA:

Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el art.1554 surge de él
una obligación de hacer, que consiste en la celebración del contrato prometido. Es a esto lo que se
refiere el inc. final del art.1554.

Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos
de los efectos que produce el contrato prometido. Así, en la promesa de celebrar un contrato de
compraventa el efecto de ésta es una obligación de hacer: la de celebrar el contrato prometido. En
tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar.

Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa , el art.1554 nos remite al artículo
precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposición que nos señala
también qué actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligación de hacer se
constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnización de la mora podrá pedir el
acreedor a elección suya cualquiera de las tres cosas que en dicha disposición se señala. Pero de
los tres números que contempla el art.1553 10, sólo dos de ellos son aplicables en el caso de habe r
incumplimiento del contrato de promesa: los Ns.1 y 3. Pero, esta norma debe complementarse con
aquellas del CPC relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer, específicamente con la
del art.532, que señala que "si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la
constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que
conozca del litigio, si requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señala el tribunal".

Precisamente, aquí estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la

representación del deudor, presta por él el consentimiento con el cual se forma el contrato
prometido.

ACCIÓN DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA:

El art.1489 es una disposición de carácter general y, como tal, es perfectamente aplicable al

contrato de promesa.

Pudiera no entenderse así por la remisión que el legislador hace en el art.1554 a las normas
del art.1553, pero lo que sucede es que esta última norma reglamenta los derechos que la l ey
otorga al acreedor de la obligación de hacer para exigir forzadamente su cumplimiento al deudor, es
decir, la remisión del art.1554 al artículo precedente sólo tiene por objeto destacar el tipo de

10 Me imagino que se lo aprendieron bien el “año pasado”.

obligación que genera el contrato de promesa, que como o bligación de hacer que es, debe
cumplirse forzadamente de acuerdo a lo señalado en el art.1553 (aplicándose en este caso sólo los
Ns.1 y 3).

De manera que esta remisión no implica una alteración de la regla general contenida en el
art.1489, aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente, respecto
del contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la alternativa que le confiere el art.1489,
es decir:

1.- Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por est e camino tendrá que recurrir
a lo dispuesto en el art.1553.

2.- Puede demandar la resolución del contrato de promesa.

En ambos casos podrá hacerlo con indemnización de perjuicio.

Mirando la situación desde el punto de vista del deudor, demandado de cump limiento o
resolución del contrato de promesa, éste perfectamente puede defenderse haciendo valer "la
excepción del contrato no cumplido" a que se refiere el art.1552, cuando el acreedor demandante no
haya cumplido ni se allanara a cumplir la obligación de hacer que a él le impone el contrato de
promesa en la forma y tiempo debidos. 11

II.- EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero (art.1793).

El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes: una, que
se obligue a dar una cosa (vendedor), y la otra que se obliga a pagarla en dinero (comprador).

11Sin perjuicio de lo antes dicho, mencionamos que se pueden anticipar obligaciones del contrato
prometido a la promesa, como por ejemplo anticipar parte del precio para “remover el obstáculo”
que impedía celebrar derechamente el contrato prometido.
 El CC no las ha definido limitándose en el art.1793 a señalar que la pa rte que se obliga a dar
la cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los términos claros del
art.1793 se desprende sin lugar a dudas quién es cada una de ellas en el contrato de compraventa.

NATURALEZA O CLASIFICACIÓN:

Según sus características, se clasifica:

1.- Es un contrato bilateral.

Las partes se obligan recíprocamente. En otras palabras, origina dos obligaciones recíprocas
que consisten en: una en dar una cosa y la otra en pagarla en dinero. Ambas obligaciones son
esenciales en la compraventa, pero no son las únicas. Las otras obligaciones que existen en este
contrato, son accesorias a estas dos obligaciones esenciales, porque no existirían si alguna de ellas
no tuviere a su vez existencia.

Así, el vendedor tiene sobre sí la obligación de saneamiento, que comprende el saneamiento

de la evicción y de los vicios redhibitorios (art.1837). Esta obligación no es otra cosa que una
consecuencia de la obligación del vendedor de dar la cosa.

Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la
esencia del contrato de compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no existe, o
no hay compraventa o degenera en un contrato distinto (art.1444).

2.- Es un contrato conmutativo por regla general:

Es conmutativo en el sentido de que las obligaciones recíprocas de las partes se miran

como equivalentes. Pero, el carácter conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa;
de modo que puede faltar este carácter conmutativo y e l contrato de compraventa no va a degenerar
en otro contrato distinto.

Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o pérdida
y, en ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio.

3.- Es un contrato consensual, por regla general.

Esto se desprende del art.1801 inc.1, por excepción es solemne en los casos a que se
refiere el inc.2 del citado artículo.

4.- Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recíprocamente, una
en beneficio de la otra.

5.- Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otro contrato.
El contrato de compraventa no está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación
principal.

6.- Es un contrato de ejecución instantánea, la obligación se cumple sólo una vez.

 Aspectos a destacar:

1.- La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepción

es que sea solemne. En estos casos excepcionales cuando el contrato de compraventa es
solemne, la solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pública. Esta solemnidad de
acuerdo al art.1804 inc.2, se exige en la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y la de
una sucesión hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya otorgado
la respectiva escritura pública.

Pero a este respecto hay que tener presente que tratándose del contrato de compraventa de
bienes raíces celebrada por ciertas instituciones (específicamente el Serviu), la ley 14171 en su art.
67, suprimió la solemnidad de la escritura pública en los casos a que se refiere y estableció un
procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el art. 68. Así, las ventas que
hace el Serviu, se efectúan por instrumento privado firmado ante n otario y debidamente
protocolizado en el plazo de treinta días, contado desde la fecha de su suscripción, hecho lo
anterior queda perfecto el contrato de compraventa.

2.- Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un título traslaticio de
dominio y, aún más, es el típico ejemplo (art.703). De esto se desprende una consecuencia
importante: en Chile, por el solo contrato de compraventa no se transfiere el dominio. Del contrato
de compraventa solamente surgen derechos y obligaciones personales en tre las partes. Es decir, el
comprador puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el vendedor exigir el pago
del precio.

En Chile, para que se opere la adquisición del dominio, además del contrato de
compraventa, se requiere que se realice la tradición de la cosa. Esta se hará por el art.684
(muebles) o por el art.686 (inmuebles). En esto, el CC presenta una diferencia fundamental con el
sistema francés, ya que en éste el derecho de dominio se adquiere por la celebración del solo
contrato de compraventa, no siendo necesaria la tradición. Es por eso que disposiciones como el
art.1550 no encuadran dentro de nuestro sistema, pero sí en el francés, fuente del nuestro.

Problemas que derivan de la definición (art.1793):

Viendo detenidamente la definición veremos que en ella sólo se indican las obligaciones que
surgen del contrato de compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice
sobre si el vendedor está o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al com prador. No
obstante esto, la propia definición en los términos que emplea nos señala que una de las partes se
obliga a dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligación de esa
parte, porque de acuerdo con el art.1548 la obligación de dar contiene la de entregar la cosa.

Pero ambas obligaciones significan y producen cosas distintas a saber:

 1.- La obligación de dar, por definición es aquella que tiene por objeto transferir el dominio
o constituir un derecho real.

Es una obligación que puede ser contraída solamente por el dueño de la cosa.

2.- La obligación de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino
que tiene por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser
contraída por quien no es dueño de la cosa.

Es decir, en un sentido jurídico la obligación de dar implica la transferencia del dominio y la

de entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa. En el hecho, si toda obligación de dar
comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir la obligación de dar se
hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa obligación.

Pero no sucede lo mismo con la obligación de entregar, ya que no toda obligación de esta
naturaleza lleva envuelta la obligación de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el
art.1793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor
transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es así, ya que la obligación del
vendedor es sólo la de entregar la cosa.

Alessandri señala que el sistema jurídico chileno no está obligado a hacer propietario al
comprador, sino que este se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligación que
realmente contrae el vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de numerosas
disposiciones del CC: art.1815 (reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquellas
situación de las disposiciones que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras.

Sostienen algunos autores que aquí hubo un error del legislador al emplear la expresión
"dar" en el art.1793 y que en realidad debió haber hablado de "entregar", término que habría
expresado con mucha mayor propiedad el carácter que la obligación del ven dedor tiene en nuestra
legislación.

Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslación del
derecho de dominio de una parte a la otra y es indudable que dicho contrato solamente es
productivo de obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es que da al
comprador un título que le sirve para adquirir el dominio.

El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un título que lo habilita para pedir
al vendedor que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario,
ya que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato sino que por la tradición o
por la prescripción según sea la circunstancia.

En el sistema del CC chileno para que el comprado r llegue a adquirir el dominio de la cosa
que ha comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el título y el modo de
adquirir. Mientras no se dé cumplimiento a todo este proceso el dominio no se va a radicar en el
comprador.
 En síntesis, para que una persona llegue a ser dueño por este procedimiento se
requiere:

1. - Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligación de entregar la

cosa vendida, es decir, le da al comprador un título que lo habilita para adquirir el
dominio.

2. - Tiene que estar presente la tradición, que es el modo de adquirir el dominio y que es el
medio para cumplir la obligación nacida del contrato de compraventa.

REQUISITOS GENERALES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la
capacidad de las partes, objeto y causa lícitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo
contrato, la compraventa debe reunir también ciertos requisitos esenciales que le son propios y que
son precisamente los que le dan su fisonomía a este contrato. Estos elementos esenciales son:

1.- La cosa vendida,

2.- El precio.

Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o ésta no

produce efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el art.1444.

1.- LA COSA VENDIDA

Es el objeto de la obligación del vendedor y, por tal razón, ella no puede faltar, ya que si
falta no habría obligación del vendedor, pues ella carecería de objeto y, siendo así, la obligación del
comprador carecería de causa, según la Teoría Clásica de la Causa, en virtud de la cual la causa de
la obligación de una de las partes es la obligación de la contraparte.

Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habrá co ntrato de compraventa,
produciéndose la destrucción del mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el punto de
vista jurídico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa vendida.

La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato de compraventa sea
válido, ésta debe reunir los siguientes requisitos:

1º tiene que ser comerciable,

2º tiene que ser real,
3º tiene que ser determinada o determinable,
4º la cosa vendida no debe ser del comprador.
 1º La cosa vendida tiene que ser comerciable:

Sólo pueden ser objeto del contrato de compraventa las cosas comerciables, entendiéndose
por tales a aquellas cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Es decir, son cosas comerciables
aquellas que pueden constituir un objeto lícito al enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al
enajenarse constituyen un objeto ilícito.

En relación a este punto nos encontramos con el art.1810, según el cual "pueden venderse
todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté prohibida por ley". Si se vende
una cosa cuya enajenación está prohibida por ley nos encontraremos en presencia de un contrato
que la ley prohíbe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilícito (art.1466) y, siendo así, su
sanción va a ser la nulidad absoluta por el art.1682.

Ejemplos de cosas cuya enajenación está prohibida por la ley:

1. Art.1464 Nº1: las cosas que no están en el comercio.

2. Art.1464 Nº2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas.

2º La cosa vendida tiene que ser real:

Esto significa que la cosa vendida tiene que existir efectivamente al tiempo de celebrarse el
contrato de compraventa, ya que si así no fuere, dicho contrato carecería de objeto y, por
consiguiente, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, según la tesis aceptada mayoritariamente,
adolecería de nulidad absoluta (arts.1461 y 1814).

Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebración del contrato pueden
ser objeto de éste, sino que también aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir,
las llamadas "cosas futuras". En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material, de
otro modo no podría formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla sufre excepción respecto
de las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, existirán
con posterioridad. En este caso, la venta se va a perfeccionar una vez que la cosa que se espera
que exista adquiera existencia material.

Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de
prestarse el consentimiento. Esta cosa que no existe en ese momento existirá posteriormente y
entonces se formará la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato de compraventa será nulo
absolutamente (según nuestro ordenamiento jurídico) por falta de objeto. Sin embargo, hay casos
en que la venta de cosa futura es válida aunque la cosa no llegue a existir: esto es lo que sucede
cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza.

En síntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, según sea que se venda la
cosa misma que va a existir, o bien, la esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o
producirse una cosa.

Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la venta es condicional, porque
se entiende hecha bajo la condición de que la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende
la esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es
aleatoria, reputándose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio.

El CC se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el art.1813.

Atendiendo al tenor literal de nuestro CC, la regla general es que la venta de cosa futura sea
condicional, es decir, la venta se entiende celebrada siempre bajo la condición de que la cosa
llegue a existir.

Pero el mismo artículo consagra la excepción a esta regla: aquel caso en que la venta no
recae sobre la cosa misma que se espera que exista, sino sobr e la suerte. Pero esta especie de
venta tiene cabida solamente cuando así lo expresan las partes o cuando de la naturaleza misma
del contrato aparece que lo comprado fue la suerte.

Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condiciona l o aleatoria, el

juez va a tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es más coincidente con el
carácter conmutativo del contrato de compraventa y, además, porque la ley dice expresamente que
la venta de cosa futura se entiende hecha bajo condición de que la cosa exista. Establece aquí el
art.1813 una presunción a la cual el juez debe atenerse, a menos que ella sea desvirtuada por otra
prueba en contrario, cual sería:

 en primer término, que las partes hayan expresado en el propio contrato de compraventa
que éste tiene un carácter aleatorio;

 en segundo término, que el carácter aleatorio del contrato se desprenda de la propia

naturaleza de éste.

Sólo existiendo esta prueba contra la presunción el juez va a poder declarar que el contrato
es aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya existencia
dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y simple.

De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), s i la cosa no llega
a existir falla la condición y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es pura y
simple o aleatoria, la obligación del vendedor es aleatoria, debiendo cumplirla sólo si la cosa llega a
existir; en tanto que la obligación del comprador de pagar el precio tiene que cumplirse siempre.

3º La cosa vendida debe ser determinada o determinable :

Que sea determinada nos está indicando que ella tiene que consistir en una especie o
cuerpo cierto, o bien, en una cantidad determina da o determinable de un género también
determinado (art.1461).

La cosa vendida también puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la
cosa conjuntamente con otras personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho pro
indiviso. (1907).
 Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurídica, esto es,
no puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona, es decir, no pueden venderse
todos los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda el total de esos bienes o
una cuota de ellos pues si legislador lo prohíbe expresamente en el art. 1811. Lo que la ley prohíbe
es la venta de una universalidad jurídica, pero es posible según el citado art. que una persona
venda todos sus bienes siempre que se designen o especifiquen por escritura pública, aunque ésta
se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.

De manera que en este caso la venta sólo va a comprender aquellos bienes señ alados en la
escritura pública y no otros, de suerte que cualquier estipulación en contrario va a adolecer de
nulidad. Si en la escritura pública se señalan todos los bienes de una persona, esa venta va a ser
válida y las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta.

Pero, la regla que prohíbe la venta de una universalidad jurídica tiene una excepción: se
admite y se acepta la venta de un derecho real de herencia aún cuando ésta tiene el carácter de
universal y recae sobre una universalidad jurídica (art.1801 inc.2). La única exigencia en este caso
es que dicha venta deba hacerse por escritura pública.

4º La cosa vendida no debe pertenecer al comprador :

Esto está expresamente dicho por el legislador en el art.1816. El hecho de que el legislador
establezca claramente que la venta de cosa propia no vale, se debe a que ésta carecería de causa,
pues no se ve cuál sería el motivo jurídico o sicológico que pudiera inducir a una persona a comprar
una cosa que ya le pertenece.

LA VENTA DE COSA AJENA:

Dentro del ámbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (art.1815): el
hecho de que en Chile la venta de cosa ajena sea válida es una consecuencia del carácter que
nuestra legislación le da al contrato de compraventa. En Chile, el contrato de compraventa es
generador de obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor sólo
está obligado a proporcionar al comprador la posesión pacífica y tranquila de la cosa.

No está obligado el vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que
se refiere el contrato. Es por ello que no hay obstáculo alguno para que las partes puedan celebrar
un contrato respecto de una cosa que no les pertenece, el cual será válido siempr e que en el
concurran todos los requisitos necesarios para su validez. Ello es así porque en nuestro sistema
jurídico la venta no es un acto de enajenación, sino que es un acto creador de derechos y
obligaciones. Puede, entonces, venderse una cosa que pert enece a otro, "porque vender no es
enajenar", sino que implica contraer solamente ciertas obligaciones entre las cuales no está la de
transferir el dominio. La enajenación es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y
sólo puede transferir el dominio quien es dueño de la cosa que ha de transferirse.

Es justamente por este carácter que se da entre nosotros al contrato de compraventa, que la
venta de cosa ajena es válida, siendo un justo título que posibilita al comprador para adquirir el
dominio por prescripción.
 Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo título, porque de acuerdo con
la ley la buena fe se presume y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo título y
buena fe, y habiendo existido la tradición, podrá tener la calidad de poseedor regular y adquirir el
dominio por prescripción ordinaria. Esto, salvo que se desvirtúe alguno de los elementos de la
posesión regular.

Efectos de la venta de cosa ajena:

Para estudiar esta materia debemos distinguir:

1.- Si la cosa vendida ha sido entregada por el vendedor al comprador.

2.- Si la cosa vendida no ha sido entregada por el vendedor al comprador.

1.- Si el vendedor entregó la cosa vendida al comprador :

En este caso, el verdadero dueño tiene derecho a reivindicar de manos del comprador el
objeto vendido, ello porque en la venta de cosa ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de
concurrencia.

Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente válido
entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueño, ya que éste no
concurrió con su voluntad a la celebración de ese contrato. Es precisamente en mérito de esa
inoponibilidad que el verdadero dueño puede reivindicar la cosa vendida de manos del compr ador,
pero hay dos casos en que ello no es posible:

a).- Cuando el verdadero dueño ha ratificado la venta hecha por quien no era dueño de la
cosa. Ello puede perfectamente hacerse y, en caso de ser así, la ratificación va a producir plenos
efectos. Aún más, el comprador va a tener en este caso su derecho desde la fecha de celebración
del contrato de compraventa y no desde la fecha de la ratificación (art.1818).

b).- Cuando el comprador adquirió el dominio por prescripción. Es a esta situación a la que
se refiere el art.1815 parte final (en relación con el art.2517).

2.- El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador :

Aquí también pueden verse diversas situaciones:

a).- Que el verdadero dueño ratifique la venta. En este caso no habrá problema de
ninguna especie con el contrato de compraventa sobre cosa ajena, produciéndose sus efectos
naturales.

b).- Que el verdadero dueño reivindique la cosa vendida de manos del vendedor . En
este caso, si el verdadero dueño reivindica la cosa y el vendedor es d esposeído de ella, el
comprador va a poder demandar la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de
perjuicios (art.1489).
 Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa
propia (art.1819):

"Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición".

La disposición concuerda con el art.682: si el tradente adquiere después el dominio, se

entenderá transferido desde el momento de la tradición.

El inc.2 del art.1819 señala una consecuencia lógica: "por consiguiente, si el vendedor la
vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer
comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece
y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.

2.- EL PRECIO

Es el objeto de la obligación del vendedor. Define lo que se entiende por precio el art.1793
en su frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".

El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa

vendida, de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay pre cio, en definitiva no habría
contrato por carecer éste de objeto (faltaría el objeto de la obligación del comprador).

Requisitos del precio en el contrato de compraventa :

1.- Tiene que ser real,

2.- Tiene que ser determinado,
3.- Tiene que ser pactado en dinero.

1.- Tiene que ser real:

Esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de manifiesto que el
acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la obligación de
pagarlo.

Bajo estos términos no será precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridículo,
entendiéndose por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa
vendida, de tal forma que queda de manifiesto que no hay un propósito serio entre las p artes de que
ese precio sea exigible.

Debe considerarse también que si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del precio
que tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida, porque la falta de equivalencia entre los
valores y el precio cobra entre nosotros importancia jurídica solamente cuando da origen a la lesión
enorme en materia de compraventa de bienes raíces (arts.1889 y 1891).
 2.- El precio tiene que ser determinado:

Lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa de diner o que constituye el precio.
Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el contrato, o bien, puede ser determinada
por reglas o datos contenidos en el contrato (art.1461 incs.1 y 2). (cantidad determinada).

Así por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con
precio determinable en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa. En este
caso se aplica la regla del art.1808.

Luego, la determinación del precio puede hacerse de cualquier modo explícito en el contrato
y, ello, va a constituir una de las materias objeto de la interpretación del contrato. En relación con la
determinación del precio, hay un principio fundamental, y es que "jamás el precio puede quedar al
arbitrio de uno solo de los contratantes" (art.1809 inc.2). En caso contrario, se estaría yendo en
contra de lo dispuesto en el art.1801 inc.1.

Sin embargo, esto no es obstáculo para que las partes convengan que la fijaci ón del precio
quede en manos de un tercero (art.1809 inc.1).

3.- El precio tiene que ser pactado en dinero:

Lo que la ley exige es que el precio se pacte en dinero. Por consiguiente, no es forzoso que
se pague en dinero, ya que puede suceder que despué s de celebrado el contrato de compraventa se
produzca en relación con el precio una novación o una dación en pago. En estos casos, si bien el
precio se estipuló en dinero, no se va a pagar en dinero.

Si el precio no se pacta en dinero, sino que se convien e que el valor va a consistir en una
cosa, no vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta
(art.1897).

Puede darse como alternativa también que las partes convengan un precio que va a
consistir: parte en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una
compraventa o ante una permuta. La ley da la solución al problema, señalando en el art.1794 que
dice que "se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario".

LAS SOLEMNIDADES EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

En esta materia debemos partir de un principio básico: el contrato de compraventa es por

regla general consensual, esto es, se perfecciona por el acuerdo de las partes en la cosa y en el
precio, sin necesidad de cumplir con formalidades externas. Sólo por excepción el contrato de
compraventa se convierte en solemne.
 Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en atención a la importancia de la
cosa que es objeto de la compraventa o en atención a la volu ntad de las partes, hace que este
contrato que es consensual, pase a ser solemne.

Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el consentimiento, la cosa

vendida y el precio, requisitos que no pueden faltar jamás en el contrato de compravent a. Pero, hay
otros que, aun cuando no son indispensables para que la compraventa adopte forma material, si lo
son para que adopte forma jurídica. Esto requisitos que en ciertos casos se hacen indispensables
para la existencia misma del contrato de comprave nta son: las solemnidades, esto es, "aquellas
formalidades externas que deben cumplirse para que el contrato produzca efectos jurídicos". Estas
formalidades pueden establecerse: por la ley o por la voluntad de las partes.

Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de compraventa, para perfeccionarse,

además del consentimiento, de la cosa vendida y del precio, debe cumplir con ciertas solemnidades
que pueden ser legales o voluntarias.

El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la voluntad de las partes,
tiene importancia por las consecuencias que se derivan en uno y otro caso, pues no es lo mismo
una solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de las partes.

1.- SOLEMNIDADES LEGALES:

Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa pueden dividirse en: (la
importancia de esta clasificación radica en la sanción).

a).- Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga
por objeto ciertos y determinados bienes taxativamen te señalados por el legislador. Estas
solemnidades no pueden faltar nunca en las ventas que las requieren como requisito esencial para
la existencia del contrato. (Nulidad Absoluta).

b).- Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en
determinadas condiciones o entre determinadas personas. Por ello es que estas solemnidades
tienen un carácter muy particular. (Nulidad Relativa).

La regla general es que las solemnidades especiales no se exijan en consideración a la

naturaleza del acto o contrato, sino en atención al estado o calidad de las personas a quienes
pertenecen los bienes que se venden. Algunos sostienen que más que estar frente a solemnidades,
estamos aquí ante formalidades especiales.

a).- Solemnidades legales ordinarias:

La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes contratos de

compraventa:

1.- Contrato de compraventa de bienes raíces.

2.- Contrato de compraventa de censos.
3.- Contrato de compraventa del derecho de servidumbre.
 4.- Contrato de compraventa del derecho de herencia.

En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue por

escritura pública. La posterior inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces es la
tradición del derecho real y no tiene carácter de solemnidad.

En relación con esto, es menester considerar la situación que se plantea con respecto a los
inmuebles por adherencia y por destinación. Si el contrato de compraventa versa sólo sobre estos
inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efectúa separadamente del predio a que
acceden, estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad de muebles por
anticipación.

Por el contrario, si la venta comprende conjuntamente el inmueble por naturaleza y los

inmuebles por adherencia o destinación, estaremos en presencia de un contrato de compraventa
que versa sobre inmuebles.

La importancia de esta distinción radica en que si se venden separadamente los inmuebles

por adherencia o destinación del predio a que acceden, se trataría de una venta de bienes muebles
y, por consiguiente, queda sometida a las normas dadas para los muebles, bastando para que el
contrato sea perfecto el consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el precio; y, si alguna
escrituración se requiere, es sólo para los efectos probatorios (art.1708 y 1709).

En lo que dice relación con la compraventa de bienes raíces, hay una excepción, en virtud de
la cual no es necesario que dicho contrato se otorgue por escritura pública, conservando no
obstante el carácter de solemne, pues la escritura pública es reemplazada por otra solemnidad.

Esta situación es aquella a que se refieren los arts.67 y 68 de la Ley.14171, de 26/10/60,

que establece que en las ventas, constitució n de gravámenes y alzamiento de los mismos,
efectuados por el Servicio de Vivienda y Urbanización (actual SERVIU), se suprime la solemnidad
de la escritura pública. De manera que los contratos de compraventa celebrados por el Servicio de
Vivienda y Urbanización pueden otorgarse por instrumento privado firmado ante notario, debiendo
éste protocolizar de oficio esa escritura a más tardar al día siguiente hábil al de su
otorgamiento. Mientras no se efectúe esa protocolización, el instrumento privado no produce efecto
alguno. Lo importante es que la ley señala que la no protocolización oportuna hace que el
documento carezca de toda efectividad legal, sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea
declarada por sentencia judicial.

b).- Solemnidades legales especiales: (Son más bien solemnidades habilitantes)

Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades y lo hace
atendiendo a la calidad o estado de la persona a quien pertenece el bien que se vende.

Hay ciertos casos en que la venta de bienes raíces pertenecientes a ciertos incapaces
requiere además de la escritura pública, la autorización judicial con conocimiento de causa. A esta
situación se refiere, por ejemplo, los arts.255 y 1754.
 En otros casos se requiere la autorización judicial y, además, pública subasta, como sucede
en la venta de bienes raíces de una persona sujeta a guarda (art.393 y 394).

Algunos han estimado que estas son solemnidades legales especiales. Pero, la verdad es
que no tienen este carácter, sino que son formalidades exigidas en consideración a la calidad o
estado del dueño del bien que se vende.

Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay notoria diferencia, porque la
omisión de la escritura pública --solemnidad legal en el contrato de compraventa de bienes raíces--
produce como consecuencia la nulidad absoluta de este contrato; en cambio, la omisión de la
formalidad legal tiene como sanción la nulidad relativa del contrato de compraventa.

2.- SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS:

Fuera de las solemnidades legales existen las llamadas solemnidades voluntarias o

convencionales, pues no hay impedimento para que las partes convengan que una venta que es
consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con las solemnidad convenida por las
partes, que puede consistir en el otorgamiento de una escritura pública o privada. Se contempla
esta situación, en relación con la compraventa, en el art.1802.

El establecer esta solemnidad voluntaria da a las partes derecho para retractarse de la

celebración del contrato hasta antes del otorgamiento de la escritura o mientras no se haya
principiado la entrega de la cosa, entendiéndose que si se efectúa la entrega sin haberse otorgado
la escritura convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemn idad.

Lo importante es que en estos casos la omisión del instrumento convenido por las partes no
produce la nulidad del contrato, ya que sigue siendo consensual. (La sanción es que cualquiera de
las partes podrá retractarse).

Situación de las ventas forzadas en el juicio ejecutivo:

Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituye también un contrato de
compraventa. Así lo han entendido los tribunales tomando como base lo que dispone el art.1891.

Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos diferencias:

1.- En la venta forzada el juez es el representante legal del vendedor o deudor.

2.- En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el precio se

establece por un acuerdo entre comprador y vendedor; en cambio, en la venta forzada la situación
es distinta, porque esta venta se realiza en pública subasta y el precio se establece por la pugna
entre los interesados.

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y LAS ARRAS:

Concepto y clases de arras.-

 Esta materia el Código la reglamenta conjuntamente con la compraventa, pero debió tratarla en las
obligaciones. Contempladas en los artículos 1.803 a 1.805.
Consisten en la suma de dinero o de cosas muebles que una persona da a otra en prenda de que
se va a celebrar el contrato.
El Código reglamenta dos clases de arras: las que se dan como prenda de celebrar el contrato (artículo
1.803) y las que se dan como parte de precio o en señal de quedar convenidos (artículo 1.805).

Derecho de retractación.- Las primeras dan hecho a retractarse a los contratantes: el que dio las arras,
perdiéndolas, y el que las recibió, restituyéndolas. Pero este derecho de retractación no existe cuando las arras
se dan como parte de precio o en señal de quedar convenidos.
Lo dice el artículo 1.805. Y en el primer caso, ¿hasta cuándo podrán los contratantes retractarse? Lo dice
el artículo 1.804 tienen plazo de dos meses subsiguientes a la entrega de las arras o antes que se otorgue la
escritura pública de venta o se entregue la cosa vendida. Después no cabe la retractación.
Como dice el mismo artículo 1.805, la regla general en el Derecho Civil es que las arras dan la facultad
de retractarse del contrato; de manera que por excepción son dadas en señal de quedar convenidos o como parte
de precio. Si nada se dice, se entiende que dan derecho a retractarse. Regla distinta a la del artículo 507 del
Código de Comercio, donde las arras por regla general no dan derecho a retractación. Basándose en esto, la
Suprema resolvió que un dinero que se entrega en la compraventa como parte de precio y para ser abonado al
final para imputarlo a precio, no eran arras que daban derecho de retractación.

Aplicación de las arras.- Esta materia es de relativa importancia, y de aplicación general, ya que no solo
puede aplicarse a la compraventa, sino que también puede aplicarse, por ejemplo, al arrendatario.

Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del
contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas;
y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.
Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las
arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de
otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.
Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos
los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.º.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se
reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.

NORMAS SOBRE CAPACIDAD PARA EL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurídicos, en general, la norma

fundamental en nuestro CC es el art.1446. De acuerdo con esta disposición, la regla gen eral es que
las personas tengan capacidad, siendo la excepción el que las personas sean incapaces. Para que
exista una incapacidad es necesario que ella se encuentre establecida por el legislador. Este
principio del art.1446 está reiterado por el legislado r en el art.1795.
 En materia de compraventa y en relación con la incapacidad, tiene plena aplicación aquella
clasificación de las incapacidades que distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y especiales
(art.1447).

INCAPACIDADES ESPECIALES O PARTICULARES EN LA COMPRAVENTA:

Están reglamentadas en el CC en los arts.1796 a 1800, y son las siguientes:

1.- Incapacidad para comprar y vender: el art.1796 señala que "es nulo el contrato de
compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente y en tre el padre o madre y el hijo de
familia".

En primer término, es nulo absolutamente el contrato de compraventa celebrado entre

cónyuges no divorciados perpetuamente, sea que recaiga sobre inmuebles o muebles, corporales o
incorporales. Tampoco tiene importancia si están casados en régimen de separación conyugal o en
régimen de separación de bienes.

Sólo es válido el contrato entre ellos cuando están divorciados perpetuamente. Luego, si el
divorcio es temporal, el contrato va a adolecer de nulidad absolut a (art.20 Ley de Matrimonio Civil).

La razón de la nulidad absoluta de este contrato está en que, aún cuando los cónyuges
estén casados en régimen de separación de bienes y, con mayor razón, si lo están en el de
sociedad conyugal, ellos viven juntos y el marido tiene la potestad marital sobre la mujer. Siendo
así, se piensa por el legislador que existe la posibilidad de que el marido ejerza cierta forma de
presión sobre la mujer para inducirla a celebrar un contrato de compraventa que le es desfavorable.

Fuera de éste, existe otro riesgo, que en realidad habría sido el que el legislador trató de
evitar a juicio del profesor, cual es que los cónyuges celebrarán contratos de compraventa entre sí
en perjuicio de terceros.

En el divorcio perpetuo desaparece entre otras cosas la potestad marital y, por ende, se
permite a los cónyuges divorciados perpetuamente celebrar el contrato de compraventa.

En segundo término, el art.1796 prohíbe la celebración de la compraventa entre padre o

madre y el hijo de familia, entendiéndose por este último al que está sometido a la patria potestad,
que es el conjunto de derechos que la ley confiere al padre y, en su defecto a la madre, sobre los
bienes del hijo no emancipado (art.240). Por consiguiente, si se celebra una comprav enta entre el
padre o madre y un hijo emancipado, ese contrato va a ser perfectamente válido.

Se refieren a la emancipación los arts.264 y sgtes. Una forma de emancipación legal es por
haber llegado el hijo a la mayoría de edad (art.266 Nº 5).

Mención especial requiere la situación que se plantea cuando el hijo menor adulto ejerce un
empleo, oficio, profesión o industria, pues de conformidad al art.246, se mirará como mayor de edad
para la administración y goce de su peculio profesional o indust rial, sin perjuicio de lo que dispone
el art.255. Es decir, para estos efectos se le considera como emancipado.
 Luego, el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia que tiene
peculio profesional es válido en relación con ese pecu lio profesional.

● Infracción a lo dispuesto en el art.1796:

Si se celebra una compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente o entre el

padre o madre y el hijo de familia, la sanción será la nulidad absoluta de ese contrato por aplicación
de los arts.10, 1466 y 1682.

2.- Incapacidad para vender: se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos

vender parte alguna de los bienes que administra y cuya enajenación no está comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias, salvo e l caso de expresa autorización de la autoridad
competente (art.1797).

De manera entonces que si el administrador de un establecimiento público hace una venta

que no está comprendida dentro de su facultad administrativa o que no ha sido autorizada por la
autoridad competente, esa venta va a adolecer de nulidad relativa, pues aquí no estamos en
presencia de una norma prohibitiva, sino que de carácter imperativo.

(Este artículo debió haber sido incluido en las normas del mandato, puesto que se refiere a
aquel mandatario que se extralimita en sus facultades).

3.- Incapacidad para comprar

a).- El art.1798 prohíbe al empleado público comprar los bienes públicos o particulares que
se vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo contrato de compraven ta tendría como
sanción la nulidad absoluta.

b).- Por otro lado, se prohíbe a los jueces, abogados, procuradores, escribanos comprar los
bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se
haga en pública subasta (art.1798 inc.2). Si se contraviene esta norma se produce la nulidad
absoluta.

Requisitos:

1º Que estas personas hayan tomado parte en el litigio

2º Que las cosas se vendan a consecuencia de este juicio.

El COT ha ampliado considerablemente el campo de aplicación de esta prohibición,

haciéndola extensiva a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y los demás auxiliares de la
administración de justicia (art.481 COT en relación con el 321 COT).

Cabe aquí hacer referencia a la situación de la venta realizada por un partidor dentro del
juicio de partición y como mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se haya hecho a
quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio particional. El problema
que se plantea aquí es si esa venta cae o no dentro de la prohibición del art.1798.
 Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que hacen
aplicable el art.1798 a esta situación, declarando la nulidad absoluta de la venta. Por otro lado, hay
otros que han resuelto que esta venta es plenamente válida y lo han hecho sobre la base de que la
partición no es un juicio. (La mayoría señala que es válida).

Otra situación es el pacto de cuota litis: está permitido a los abogados y procurado res este
pacto, esto es, aquél en virtud del cual el cliente cede parte de sus derechos litigiosos en pago de
la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestarle. Lo único que se exige aquí es que la
participación del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente. (Pacto de Honorarios).

c).- El art.1799 nos da reglas sobre la incapacidad de tutores y curadores. Esta disposición
nos está remitiendo al título denominado "De la administración de los tutores y curadores", en el
cual hay una norma fundamental, el art.412, que se refiere tanto a la enajenación de bienes
muebles como a la de los inmuebles, dando reglas distintas para uno y otro caso:

● Tratándose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podrá comprarlos, pero con la
autorización de los demás guardadores o del juez en subsidio. Esta autorización es un requisito
exigido en consideración a la calidad o estado del pupilo y, por consiguiente, si ella se omite, la
sanción va a ser la nulidad relativa del respectivo contrato (a rt.412 inc.2).

● Tratándose de bienes raíces del pupilo, el art.412 inc.2 establece una prohibición absoluta
en virtud de la cual el tutor o curador y demás personas allí designadas, no pueden adquirir bienes
raíces del pupilo, aunque tengan autorización judicial o de los otros guardadores. Si se infringe esta
norma, la sanción será la nulidad absoluta del contrato, porque se trata de la infracción a una norma
prohibitiva.

d).- Por último, el CC da reglas en materia de incapacidad de mandatarios, síndicos y

albaceas en el art.1800.

En relación con los albaceas (art.1270), se plantea un problema. Hay una remisión que hace
el art.1800 al art.2144; por su parte, nos encontramos con otra disposición que es el art.1294, se
señala que "lo dispuesto en los artículos... y 412 se extenderá a los albaceas".

A la luz del art.2144 y tratándose de inmuebles, el albacea podría comprarlos, requiriéndose

para estos efectos autorización expresa del causante. Pero si le aplicamos el art.412, no podría
comprar el albacea bienes inmuebles del causante bajo ningún respecto.

Si concluimos que se aplica el art.2144 en virtud de la remisión del art.1800, tendríamos que
concluir que de la autorización respectiva el albacea podría válidamente comprar bienes raíces del
causante; en cambio, si nos atenemos al art.1294 y a la remisión que este artículo hace al art.412,
el albacea no podría adquirir bienes inmuebles del causante y, si lo hiciere, la sanción sería la
nulidad absoluta del respectivo contrato.

Enfrentados a este problema de cuál norma prevalece, se ha recurrido a la hermenéutica

legal para su solución y, dentro de ella, a aquel principio que dice que "la norma especial prima
sobre la general", concluyéndose que la norma a aplicar en este caso es la del art.412, q ue es una
norma de carácter especial, en tanto que los arts.1800 y 2144 son de carácter general. (respecto de
los bienes muebles puede con autorización de los otros curadores generales o en subsidio del juez,
tratándose de inmuebles, no los pude adquirir).

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

En general, los efectos de un contrato son derechos y obligaciones que de ese contrato
emanan. Así, una vez que se ha perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez que
entre las partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio, nacen para ambas derechos y
obligaciones y son precisamente las que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos y
obligaciones pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes.

De manera entonces que siendo la compraventa un contrato bilateral, de ella surgen

derechos y obligaciones tanto para el vendedor como el comprador.

Son obligaciones esenciales del vendedor:

1.- La entrega de la cosa vendida al comprador,

2.- Sanear la cosa vendida al comprador. (el saneamiento se divide en 2: evicción y los
vicios redhibitorios).

Son obligaciones esenciales del comprador:

1.- Pagar el precio,

2.- Recibir la cosa comprada.

Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de su

esencia dos:

* La obligación del vendedor de entregar la cosa,

* La obligación del comprador de pagar el precio.

Si no concurren estas dos obligaciones no hay contrato de compraventa.

No hay obstáculo alguno para que las partes, fuera de las obligaciones que se han indicado
para el comprador y vendedor, convengan en el establecimiento de otras obligaciones, como por
ejemplo: la de imponer al comprador que destine lo comprado a un fin determinado.

I.- OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

La obligación propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el solo hecho
de su celebración y sin necesidad de estipulación de las partes, vale decir, aquellas obligaciones
que establece la ley, son dos:
 1º obligación de entregar la cosa,
2º obligación de saneamiento de la cosa.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien, modificar o
atenuar las obligaciones señaladas, debiendo existir eso sí un convenio expreso, porque, a falta de
convenio, el vendedor sólo tiene las obligaciones que establece la ley y dentro de la extensión que
a ellas corresponde (art.1824).

1º OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA:

Consiste en conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa a que se ha

referido el contrato. No se trata en este caso de la transferencia del dominio por las razones vistas
a propósito de la venta de cosa ajena.

De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el
vendedor no solamente tiene la obligación de entregar la cosa, sino que además pesa sobre él la
obligación de conservarla hasta su entrega (art.1548). Es decir, tratándose de una especie o
cuerpo cierto, se comprenden dos obligaciones:

a).- La obligación del vendedor de conservar la especie o c uerpo cierto hasta su entrega.

b).- La obligación del vendedor de conferir al comprador la posesión legal y material de la

cosa.

a).- La obligación de conservación de la especie o cuerpo cierto hasta su entrega :

Para que esta situación se presente, es menester que no se trate de un contrato de

ejecución instantánea, sino que las partes hayan convenido un plazo para la entrega. En otras
palabras, tiene que mediar un lapso entre el momento de celebración del contrato y el de la entrega
de la cosa, durante el cual la cosa vendida va a permanecer el poder del vendedor.

El art.1548 impone al deudor (vendedor) la obligación de custodia y conservación de la cosa

que se debe, so pena de pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos que éste se haya
constituido en mora de recibir. Cabe considerar que la responsabilidad del vendedor se extiende
hasta la culpa leve si la pérdida o deterioro de la cosa es culpable (art.1547).

En caso que la pérdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del deudor, se entra a aplicar el
art.1590 incs.1 y 2, lo mismo en caso de que la cosa se destruya después que el comprador se ha
constituido en mora de recibir. En tal caso, el acreedor (comprador) debe recibir la cosa en el
estado en que se encuentra.

Si la pérdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es

fortuita, el riesgo es de cargo del acreedor (comprador). Luego, si se produce esta situación, se
extingue la obligación del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del comprador de pagar el
precio. Sin embargo, esta regla tiene una excepción, que la da la venta condicional, porque en tal
caso, si la cosa perece antes del cumplimiento de la condición, el riesgo es del vendedor (deudor)
(arts.1550 y 1820). (El vendedor responderá de la culp a leve, porque el contrato de compraventa
interesa a ambas partes).

b).- Obligación de conferir al comprador la posesión legal y material de la cosa vendida :

Es precisamente en esto en lo que consiste la obligación de entregar que recae sobre el

vendedor. En relación con ella hay que distinguir:

● El vendedor es el dueño de la cosa vendida. La forma en que el vendedor va a conferir

la posesión al comprador es mediante la correspondiente tradición, la cual va a tener que hacerse
ajustada a las normas de la ley y según la naturaleza de la cosa (art.684 y 686). Es por eso que el
art.1824 dice que el vendedor tiene que hacer la entrega o tradición, ello porque si el vendedor es el
dueño debe transferirse el dominio que hasta ese momento tenía, es decir, en cu anto dueño recae
sobre él una obligación de dar (art.1548) y, como tal comprende la de transferir el dominio.

Pero, en los casos en que la tradición se efectúa mediante la inscripción del título en el
Registro Conservatorio, no basta que el vendedor haga esta tradición, porque al efectuarse ésta el
vendedor va a estar confiriendo al comprador tan solo la posesión legal de la cosa y sobre él
también recae la obligación de conferir la posesión material de la misma.

● Caso en que el vendedor no es el dueño de la cosa: también en este caso el vendedor

va a conferir la posesión al comprador mediante la tradición, pero como no es el dueño de la cosa
que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente lo va a poner en posesión
de la cosa vendida (arts.682 y 683).

El vendedor al efectuar la tradición de la cosa, aún cuando no sea dueño de ella, va a haber
cumplido su obligación y ello es tan importante que si después el vendedor dueño de la cosa intenta
en contra del comprador la correspondiente acción reivindicatoria, el comprador no va a poder
demandar al vendedor el cumplimiento o la resolución del contrato, porque la obligación del
vendedor ya está cumplida (su obligación era la entrega, no hacer dueño al comprador) y, por ello
es que el comprador, ante una demanda de esta naturaleza solamente va a poder citar de evicción
al vendedor, es decir, lo va a citar para que ese vendedor asuma su defensa en el juicio
correspondiente.

En el evento de que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por sentencia
judicial, si ha citado de evicción al vendedor, va a poder exigir a éste la restitución del precio o de la
parte que corresponda en caso de que la evicción sea parcial, más las indemnizaciones que
establezca la ley.

LUGAR EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA DE LA COSA:

El legislador al reglamentar la compraventa no estableció normas sobre el lugar en que

debía hacerse la entrega de la cosa por el vendedor. Por consiguiente, en esta materia habrá que
remitirse a las reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el pago (arts.1587, 1588 y
1589).
 De estas disposiciones se desprende que la cosa vendida tiene que ser entregada:

1.- En el lugar que han estipulado las partes,

2.- Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se hará
ésta en el lugar en que se encontraba la cosa al momento de la celebración del acto o
contrato, siempre que se trate de una especie o cuerpo cierto.

3.- Si lo vendido es una cantidad determinada de un género limitado, la entre ga se va a

hacer en el domicilio del deudor.

MOMENTO EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA O TIEMPO DE LA ENTREGA:

Hay que distinguir algunas situaciones:

1.- Si el contrato de compraventa es puro y simple : en este caso el vendedor tiene que
efectuar la entrega tan pronto quede perfecto el contrato de compraventa. Ello es así porque desde
ese momento se hace exigible la obligación de entregar del vendedor cuando el contrato es puro y
simple (art.1826 inc.1).

2.- Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetándolo a un plazo o a una

condición suspensiva. En este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento
del plazo o cuando se cumpla la condición.

Tanto cuando hay plazo como cuando hay condición suspensiva, la exigibilidad de la
obligación queda en suspenso ante el cumplimiento del plazo o de la condición, en su caso
(art.1826).

IMPORTANCIA DE ESTABLECER EL MOMENTO O TIEMPO DE LA ENTREGA :

Para el caso en que el vendedor ha vendido una misma cosa a dos o más personas distint as,
porque el establecer el tiempo de la entrega va a determinar cuál de los contratos va a prevalecer.
De acuerdo con el art.1817, en el caso de que el vendedor haya vendido una misma cosa a dos o
más personas distintas, para determinar cuál es el contrat o que prevalece, hay que aplicar las
siguientes reglas:

a).- Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas : en este caso, es la venta
celebrada con esa persona la que prevalece.

b).- Si la cosa ha sido entregada a dos o más personas: prevalece la venta celebrada con
aquella a quien se le entregó primero la cosa.
 c).- Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o más compradores , va a prevalecer
el título más antiguo. Cuando el art.1817 dice "título más antiguo", se está refiriendo a la fecha del
contrato de compraventa, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Tratándose de los bienes inmuebles, se ha resuelto que la posesión a que se refiere el

art.1817 es la posesión legal, es decir, la que se confiere con la correspondiente inscripción. En
este caso, cabe considerar como título preferente a aquel que se incluyó primero.

Tratándose de bienes muebles, se ha resuelto que la posesión a que se refiere el art.1817 es

la posesión material.

Qué debe comprender la entrega

Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato.

Tratándose de bienes inmuebles, el art.1830 señala que la venta de un inmueble por

naturaleza va a comprender también la de los inmuebles por adherencia o por destinación. Pero
estos pueden ser excluidos de la compraventa por el acuerdo de las partes.

La entrega en materia de venta de predios rústicos:

La ley da normas especiales. Los predios admiten una clasificación en: predios urbanos y
rústicos. En esta clasificación, en lo que a contrato de com praventa se refiere, no se atiende a la
ubicación del inmueble, sino que al destino que ellos tengan. De este modo, predios urbanos
serán aquellos que están destinados a la habitación o al uso industrial o comercial. Por su parte,
predios rústicos, son aquellos que están destinados al cultivo agrícola, esto es, a la explotación de
la tierra. El CC en sus arts.1831 y 1834 reglamenta la entrega de los predios rústicos, la cual varía
según la forma en que se venda el predio. Los predios rústicos pueden vender se de dos formas
(inc.1 art.1831):

a) Como especie o cuerpo cierto,

b) Con relación a su cabida.

La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la excepción la
venta de los mismos con relación a su cabida 12. El legislador ha señalado que la venta se entiende
hecha con relación a su cabida en aquellos casos en que el contrato de compraventa se expresa la
extensión, superficie o cabida del predio, salvo en aquellos casos en que las partes, no obstante
haberse señalado la cabida, estipulan expresamente que no va a haber problema por la distinción
entre la cabida real y la cabida declarada (art.1831 inc.2).

12 Señalamiento de superficie.
 La determinación de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma. Así, podrá
hacerse indicándose la superficie total del predio, o bien, señalándose la de cada una de las partes
que la forman o componen.

La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con relación a la
cabida, no es suficiente que ésta se indique en el contrato, sino que es m enester que el precio de la
compraventa se determine en relación a la cabida. Sin embargo, los autores estiman que esta
jurisprudencia no es correcta y que en ella no se está interpretando en la forma que corresponde al
art.1831.

Problemas que se pueden presentar con relación a la cabida

Si se vende un predio con relación a la cabida y el vendedor entrega precisamente la

superficie convenida en el contrato, no se va a plantear problema de ninguna especie.

El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida establecida en el contrato

(cabida declarada), con aquella que realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse aquí
dos alternativas:

A) Que la cabida real sea menor que la declarada (art.1832 inc.2).

Hay que distinguir:

1.- Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de ese 10% .

En este caso, el vendedor está obligado a completar la cabida declarada y, si ello no fuere
posible, va a tener que rebajar proporcionalmente el precio, porque ha ent regado una extensión
menor que la declarada, ejemplo: cabida declarada 100 hectáreas, valor de cada hectárea= $1000;
valor total= $100.000. Si en lugar de entregar las 100 hectáreas (cabida declarada) 13, el vendedor
sólo entrega 95 hectáreas (cabida real), tenemos que ver si la cabida o extensión que falta para
completar la cabida declarada excede o no un 10% del valor de ésta:

Extensión faltante==> 5 hectáreas a $1000 c/u= $5000.

10% de la cabida declarada= $10.000
En este caso, el valor de la extensión que falta para completar la cabida declarada no
excede de un 10% del valor de ésta.

2.- En caso de que el valor de la extensión que falta para completar la cabida declarada
excede en un 10% el valor de ésta, el comprador tiene un derecho alternativo:

a).- aceptar la disminución del precio que hiciere el vendedor,

13 La que se señala en el contrato.

 b).- demandar la resolución del contrato con indemnización de perjuicios por incumplimiento
de la obligación del vendedor.

Ejemplo: cabida declarada= 100 hectáreas==> $1.000 c/u.

Supongamos que en lugar de entregar las 100 hcts., el vendedor sólo entrega 50.

La extensión faltante son 50 hcts. por un valor de $50.000. El 10% de la cabida declarada es
de $10.000. En este caso, el valor de la extensión que falta para completar la cabida declarada,
excede de un 10% del valor de la misma.

B) Que la cabida real sea mayor que la declarada (art.1832 inc.1).

En este caso, lo que se entrega es una superficie más grande que aquella que se señaló en
el contrato de compraventa y, de conformidad al art.1832 inc.1, también tenemos que hacer una
distinción:

1. - Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10 por ciento del precio de la cabida real.

2. - Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por ciento del precio de la cabida real.

En este último caso, el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio.

Ejemplo: se venden 100 hcts. a $1.000 c/u, pero se entregaron 103 hcts (cabida real); extensión
sobrante==> 3 hcts, cuyo valor son $3.000, y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de
$10.300. (Cabida real $103.000, por tanto el 10% es $10.300).

En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es inferior al 10 por ciento del precio de
la cabida real y, por consiguiente, el comprador va a estar obligado a aumentar el precio
proporcionalmente a las 3 hcts que recibió en exceso.

En caso que el precio de lo entregado en exceso sobrepase de un 10 por ciento del precio de
la cabida real, el comprador tiene un derecho de opción:

 aumentar proporcionalmente el precio,

 desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirán los perjuicio según las reglas
generales, ejemplo: se venden 100 hcts a $1000 c/u, pero en realidad se entregan 130
hcts (cabida real). En consecuencia, la extensión sobrante de 30 hcts por un valor de
$30.000 y el 10% del valor de la cabida real es de $13.000. En este caso, el precio de las
hcts dadas en exceso es superior al 10% del precio de la cabida real (que es de
$130.000). (con indemnización de perjuicios, porque hay incumplimiento por parte del
vendedor).

En síntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede oscilar la distinción entre la

cabida real y la cabida declarada, margen que es de un 10%. Si se excede del 10%, se considera
que no ha habido cumplimiento de lo debido por parte del acreedor y el comprador va a poder,
ejerciendo su derecho de opción, demandar la resolución del contrato.

Esta determinación cobra importancia cuando el predio rústico se vende teniendo a la

vista principalmente la cabida. Esto no quita que también estemos en presencia de una lesión
enorme.

Venta como especie o cuerpo cierto.

La otra forma en que puede venderse un predio rústico y que constituye la regla general, es
como especie o cuerpo cierto. Se produce esta forma de venta siempre que en el contrato de
compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando expresándose ésta se declara que no va a
alterar el precio, aun cuando haya diferencias entre la cabida real y la declarada (art.1831 inc.
final).

La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en dos formas:

1.- Sin señalamiento de linderos,

Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder reclamar, cualquiera que
sea la extensión o superficie que se le entregue, porque ello implica el cumplimiento de la
obligación del vendedor (art.1833 inc.1).

2.- Con señalamiento de linderos.

Esta es la forma usual de venta de un predio rústico como especie o cuerpo cierto. En este
caso, el vendedor está obligado a entregar toda la extensión o superficie comprendida en los
deslindes. En caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del art.1833 inc.2, es decir,
habrá que ver si el precio de la extensión que falta excede o no de un 10% del precio de la
superficie comprendida en los linderos.

Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el comprador

puede aceptar la rebaja del precio o desistir del contrato (caso en el cual se le resarcirán los
perjuicios según las reglas generales). Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el inc.2 del
art.1833.

Plazo de prescripción de estas acciones:

Sea que la venta del predio rústico se haga en relación con la cabida o como especie o
cuerpo cierto, las acciones dadas en los artículos 1832 y 1833 prescriben en el plazo de 1 año,
contado desde la entrega (art.1834).

Se ha discutido a qué entrega se refiere el art.1834: a la entrega material o a la entrega legal

(que se efectúa mediante la correspondiente inscripción del título en el Registro Conservatorio)
 Los tribunales han entendido que este plazo de un año se cuenta desde la entrega real o
material, porque solamente allí el comprador va a poder comprobar la verdadera cabida o superficie
que se le ha entregado.

Esta prescripción, por tener un carácter especial, no se suspende.

Aplicación de los arts.1832 y 1833 a las ventas de las universalidades de derecho :

De conformidad al art.1835 "las reglas dadas en los artículos referidos se aplican a cualquier
todo o conjunto de efectos o mercaderías". Así por ejemplo: si se vende una b iblioteca y al
entregarse ella faltan o sobran unidades, se van a poder aplicar las reglas de los arts.1832 y 1833,
de acuerdo con el contenido de las estipulaciones contractuales.

Los arts.1832 y 1833 y la lesión enorme:

Tratándose de inmuebles la aplicación de esta regla sobre la venta en relación a la cabida de

los artículos referido, no excluye la aplicación de las normas sobre la lesión enorme, cuando ella
fuere procedente.

Gastos de la entrega:

Los gastos en que se debe incurrir para la entrega de la cosa vendida al comprador son de
cargo del vendedor, a menos que en el contrato se haya estipulado otra cosa (arts.1806 y 1805).
(En la práctica, los gastos son cubiertos por ambas partes).

Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple de la obligación de

entregar:

Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligación de entregar que le impone el

contrato de compraventa, o bien, que la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustándose a lo
estrictamente estipulado.

Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no se puede dejar sin efecto por
la voluntad de una de las partes, este incumplimiento por parte del vendedor no produce por sí solo
la extinción del contrato de compraventa. Muy por el contrario, el contrato de compr aventa subsiste
plenamente quedando entregado a la voluntad del comprador el hacerlo subsistir o ponerle fin.

En el hecho, esta inejecución del contrato produce como consecuencia entregar al

comprador la posibilidad de elegir entre dos acciones que tienen objetivos distintos:

1. - Una acción que persigue la entrega de la cosa , es decir, el cumplimiento de la

obligación del vendedor.

2. - Otra, que persigue la resolución del contrato, esto es, poner término al contrato de
compraventa.
 Estas dos acciones se encuentran establecidas en el art.1826 inc.2, norma que no hace otra
cosa que repetir lo establecido en el art.1489.

Pero, aquí se nos plantea el problema de establecer cuándo se entiende que el vendedor no
ha dado cumplimiento de su obligación de entrega r la cosa vendida. Hemos señalado que la
obligación del vendedor comprende la entrega de la cosa en el lugar y tiempo convenido, con todos
sus frutos y accesorios. En otras palabras, esta obligación, además de la entrega propiamente tal
comprende un conjunto de varias otras cosas, las cuales, consideradas globalmente, forman la
obligación de entregar. Por ello y, considerando que los arts.1826 inc.2 y 1489 establecen que él
podrá ejercer cualquiera de las dos acciones mencionadas en caso que el vendedor no cumpla su
obligación de entregar, cabe concluir que el incumplimiento de cualquiera de aquellas partes que
conforma la obligación de entregar, da derecho al comprador para demandar el cumplimiento o la
resolución del contrato, con la correspondiente indemn ización de perjuicios. (Así por ej. Si se
realizó la entrega jurídica, esto es la inscripción en el Registro del Conservador, el comprador
podría ejercer una acción reivindicatoria, toda vez que sería dueño no poseedor).

EJEMPLO: “Art. 1829. La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo
que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”.

Además, reafirma esta opinión el hecho de que el art.1489 establece que "...lo pactado"; y lo
pactado en el caso de la compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en sí misma como a la
de sus frutos y accesorios en el lugar y tiempo convenido. Por consiguiente, el incumplimiento por el
vendedor de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la posibilidad de ejercer
cualquiera de las dos acciones mencionadas.

Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor no
cumpla su obligación de entregar, es necesaria la concurrencia de alguna de las siguie ntes
condiciones o requisitos:

1. - Que el deudor (vendedor) esté constituido en mora de entregar.

2. - Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor.

3. - Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se le
haya conferido un plazo para efectuar dicho pago.

Si no concurre este último requisito, ante la demanda del comprador el vendedor podrá
oponer la excepción contemplada en el art.1552 (que contempla el principio de que la mora purga la
mora).

Derecho de retención:

La ley le confiere al vendedor un derecho de retención, porque puede suceder que se

celebre un contrato de compraventa y el comprador no estuviera obligado a pagar el precio de
inmediato y, una vez celebrado el contrato de compraventa, se produzca una disminuc ión de la
fortuna del comprador que haga temer al vendedor un posible no pago del precio. En este caso, el
vendedor no está obligado a entregar la cosa, aun cuando se haya estipulado un plazo para el pago
del precio, mientras no se pague el precio o se le asegure convenientemente su pago (art.1826
inc.final).

2º.- OBLIGACIÓN DEL VENDEDOR DE SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA :

Esta obligación se funda en el razonamiento lógico en orden a que si alguien compra una
cosa es para que ésta le sea útil, esto es, para poder usarla según su naturaleza; y para poseerla
con tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su posesión.

En el fondo, esta obligación consiste en garantizar al comprador una posesión pacífica y

tranquila de la cosa que se vende y una posesión útil.

Que la posesión sea pacífica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada
su posesión con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para privarle de
esa cosa.

Que la posesión sea útil, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su
uso por el comprador.

Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el art.1837, al establecer que la
obligación de saneamiento comprende dos objetos:

1. - Amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, aspecto que

configura el "saneamiento de la evicción".

2. - Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de los
vicios redhibitorios". (que la cosa preste la utilidad que corresponde de acue rdo a su
naturaleza).

EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN:

Consiste en la obligación del vendedor de garantizar al comprador la posesión pacífica de la

cosa, esto es, una posesión que no sea perturbada por terceros. Por esta misma razón es que se
denomina también "obligación de garantía".

Cuándo entra a jugar esta obligación?: cuando el comprador es perturbado en su posesión

por terceros que pretenden derechos sobre la cosa vendida.

El art.1838 señala que hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es

privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.

Caracteres de la obligación de saneamiento de la evicción :

 a).- Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (art.1444 y 1839). Lo
es porque se entiende incorporada en el contrato sin necesidad de una cláusula especial.

b).- El vendedor no puede ejercer acciones que se traduzcan en una perturbación o

extinción de la posesión pacífica de la cosa 14. Hay diversas disposiciones en el CC, como el
art.1837, 1845 y 1849, de los cuales se desprende que es inconciliable esta obligación de garantía
con el ejercicio de la acción reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al
comprador en su posesión pacífica de la cosa. Lo que sucede es que si por el contrato de
compraventa el vendedor contrae la obligación de proteger o amparar al comprador frente a
pretensiones de terceros sobre la cosa vendida, con mayor razón el propio vendedor está obligado a
no atacarlo en su dominio y posesión pacífica de la cosa. La misma obligación pesaría sobre los
herederos del vendedor.

c).- La obligación del vendedor de proteger o amparar al comprador es patrimonial y,

por este hecho, la obligación se transmite a los herederos del vendedor y la acción a los herederos
del comprador.

Pero, para que haya evicción deben concurrir ciertos requisitos que se desprenden de los
arts.1838 y 1839:

1. - Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa.

2. - Que la evicción provenga de un hecho anterior a la venta.
3. - Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.

1.- Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa .

Se entenderá que esto sucede, no solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le
fue vendida, sino que también cuando por sentencia judicial se declara en favor de un tercero la
existencia de un derecho anterior sobre la cosa que limite de cualquier modo el dominio del
comprador de la cosa. Así, habrá privación total cuando se vende una cosa y des pués el verdadero
dueño de ella ejerce la acción reivindicatoria contra el comprador para privarlo de la cosa vendida y,
se ordena la restitución de la cosa a su verdadero dueño. Cuando el acreedor hipotecario ejerce la
acción de desposeimiento en contra del comprador y en virtud de ella se priva al comprador de la
cosa que él compró.

Hay privación de parte de la cosa cuando se declara en favor de un tercero un derecho real
sobre la cosa limitativo del derecho de dominio, como cuando se establece que un ter cero tiene un
derecho de usufructo sobre la cosa o la existencia de la propiedad fiduciaria.

2.- La evicción tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa .

Este requisito está contemplado en el art.1839 y se ajusta claramente a l a lógica y equidad,

pues no sería lógico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han producido con

14Él no puede demandar por ej. Por reivindicación a su comprador. Este tema se planteó a
raíz de una venta que hizo alguien casado en régimen de sociedad conyugal .
posterioridad a la venta y en los cuales a éste no ha cabido participación alguna. El vendedor
solamente podrá responder por las cosas que hubieren sucedido con anterioridad al contrato de
compraventa y en los cuales él tuvo participación.

3.- Que la privación del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.

Esto es precisamente lo que caracteriza a la evicción. Si la privación de l todo o parte de la

cosa no se hace por sentencia judicial, no hay evicción, es decir, si alguien arrebata o quita
materialmente la cosa al comprador, éste va a poder ejercer la acciones que la ley le confiere a ese
respecto: acción posesoria o reivindicatoria según sea procedente. Pero no va a haber lugar a la
evicción, porque ésta requiere de sentencia judicial.

Es decir, para que haya evicción es necesario que un tercero inicie un juicio en contra del
comprador y, aún más, que en dicho juicio se dicte sentencia en contra del comprador, que lo
condene a entregar la cosa al demandante o a reconocer en su favor un derecho real limitativo del
dominio.

Etapas que comprende el saneamiento de la evicción :

Comprende dos etapas perfectamente caracterizadas:

1. - Consiste en la obligación del vendedor de acudir en auxilio del comprador para

defenderlo en el juicio que se ha iniciado en su contra. (Cuando ha sido demandado)

2. - Una vez producida la evicción, es decir, después que el comprador ha sido privado del
todo o parte de la cosa vendida, el vendedor va a tener que entrar a pagarle las indemnizaciones
que correspondan.

Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la evicción son diferentes en

cuanto a su naturaleza y se encuentran claramente separadas una de la otra, sucediéndose en el
tiempo en el mismo orden indicado.

La primera de ellas, esto es, la obligación de amparo judicial, es una obligación de hacer,
entendiéndose por tal aquella que consiste en la ejecución de un hecho, que en este caso serí a:
amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente demandado. Es por esta razón que el art.1840
nos señala que la obligación de saneamiento es indivisible, de tal suerte que si el vendedor fallece,
puede exigirse el cumplimiento de la obligación de hac er a cualquiera de sus herederos.

La segunda obligación que comprende el saneamiento de la evicción, esto es, la de

indemnizar, es una obligación de dar y, como tal, es divisible entre los herederos del deudor. De
este modo, en caso de fallecimiento de éste, puede exigirse dicha obligación a prorrata de las
cuotas que correspondan a los herederos (art.1840 inc.2).

Análisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la evicción:

1.- LA OBLIGACIÓN DE AMPARO JUDICIAL.

 Si por un tercero que pretende tener derecho sobre la cosa vendida, se intenta una acción en
contra del comprador (como la reivindicatoria, por ejemplo), puede suceder y, normalmente así será,
que el vendedor no tuviere conocimiento de las pretensiones de ese tercero y, es por ello q ue la ley
exige que el comprador cite de evicción al vendedor por medio de un procedimiento especial
establecido en el CPC (arts.584 y sgtes.). Esta obligación de citar al vendedor está contemplada en
el art.1843.

La citación de evicción tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de contestar la
demanda. El efectuar esta citación es de suma importancia, ya que si el comprador no lo hace, el
vendedor no va a ser responsable de la evicción. Por lo demás, es lógico que así sea, porque si el
vendedor no es citado de evicción no toma conocimiento de las pretensiones del tercero.

DE LA CITACION DE EVICCION
(PARA SABER LA OPORTUNIDAD PROCESAL)
Art. 584. (742). La citación de evicción deberá hacerse antes de la contestación de la demanda.
Para que se ordene la citación de evicción deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable la
solicitud.
Art. 585. (743). Decretada la citación, se suspenderán los trámites del juicio por el término de diez días si
la persona a quien debe citarse reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el pleito.
Si se encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio de la República, se aumentará dicho
término en la forma establecida en el artículo 259.
Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación, podrá el demandante pedir
que se declare caducado el derecho de aquél para exigirla y que continúen los trámites del juicio, o que se le
autorice para llevarla a efecto a costa del demandado.
Art. 586. (744). Las personas citadas de evicción tendrán para comparecer al juicio el término de
emplazamiento que corresponda en conformidad a los artículos 258 y siguientes, suspendiéndose mientras tanto
el procedimiento. Si a petición de ellas se hace igual citación a otras personas gozarán también éstas del mismo
derecho.
Art 587. (745). Si comparecen al juicio las personas citadas, se observará lo dispuesto en el artículo 1844
del Código Civil, continuando los trámites de aquél según el estado que a la sazón tengan. En caso contrario,
vencido el término de emplazamiento, continuará sin más trámite el procedimiento.

Citado de evicción, el vendedor puede adoptar dos actitudes:

 No comparece al juicio,
 Comparece al juicio.
 Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos:

● Si el vendedor citado legalmente de evicción no comparece en juicio, es obligado al

saneamiento de la evicción. Ello, porque de su parte ha habido negligencia (art.1843 inc.3).

Pero, hay un caso en que no obstante haberse citado al vendedo r, éste no va a responder de
la evicción en aquel caso en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una excepción que le
favorecía (art.1843 inc.3). (Ej. No opuso la excepción de prescripción adquisitiva).

● Si el vendedor citado legalmente de evicción comparece en juicio, puede adoptar dos

actitudes: (en este caso el vendedor se hace parte, denominado por algunos parte compleja):

a).- Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusión que el tercero va a

ganar el litigio, en ese caso puede allanarse a la evicción, pagando al comprador el precio y la
correspondiente indemnización (art.1845).

Pero, puede suceder que el comprador desee continuar adelante con el juicio, lo cual puede
hacer perfectamente, pues es un derecho que le corresponde. Pero, si adopta esta actitud y pierde
el litigio, no va a poder demandar al vendedor el pago de las costas del juicio ni el valor de los
frutos con que hubo de satisfacer al tercero (art.1845).

b).- Si analizados los antecedentes del juicio el vendedor llega a la conclusión que las
pretensiones del tercero carecen de fundamento, en ese caso, asume la defensa del demandado. En
este evento, la relación procesal se va a mantener entre el tercero y el vendedor y, por eso, todas
las gestiones y actuaciones en el litigio se van a producir entre ellos, dejando el comprador de ser
parte principal en el proceso, pudiendo intervenir, eso sí, como coadyuvante en defensa de los
derechos que le pertenecen (art.1844).

Es en esta forma como se sigue adelante el juicio y, de lo cual pueden resultar dos
situaciones:

1.- El vendedor gana el litigio: esto significa que la acción intentada por el tercero n o
prosperó. En tal caso, de conformidad al art.1855, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad: no
será obligado a la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador
(es decir, el comprador no tiene derecho a que se le indemn icen las costas del litigio, sino en
cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor).

2.- El vendedor pierde el litigio: termina aquí la primera etapa de la obligación de

saneamiento de la evicción, es decir, finaliza la obligación de defe nder al comprador y surge la
obligación que pesa sobre el vendedor, que es la de indemnizar al comprador. De manera entonces
que esta segunda obligación nace una vez evicta la cosa por sentencia judicial. (Termina la primera
etapa de auxilio por parte del vendedor al comprador y nace la obligación de indemnizar al
comprador).

Art. 1847. El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:

 1.º La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;
2.º La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;
3.º La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;
4.º La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin
perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;
5.º El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas
naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.

Qué comprende esta obligación de indemnizar (art.1847):

Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor está obligado a 5 prestaciones en favor del
comprador, las que comprenden la totalidad del saneamien to de la evicción y que son las
siguientes:

1.- La restitución del precio: el vendedor tiene que devolver íntegramente el precio recibido
al comprador, aun cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que medie entre la venta y
la evicción (art.1847 N.1).

Pero, como esto podría traducirse en un enriquecimiento sin causa para el comprador, la ley
establece que si ha habido deterioro de la cosa y, este deterioro ha significado un beneficio para el
comprador, tiene que rebajarse proporcionalmente el precio (art.1848).

2.- La indemnización de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido
satisfechas por el comprador: esta indemnización entonces no comprende cualquier gasto en que
haya incurrido el comprador, sino aquellos en que por la ley ha tenido que incurrir para el
perfeccionamiento de la venta, como por ejemplo: impuestos, gastos de escritura, etc. Por
consiguiente, no quedan comprendidos los gastos convencionales.

3.- La indemnización del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueño (al tercero que obtuvo en el juicio).

Pero esta obligación tiene una limitación: el vendedor no debe el valor de los frutos
percibidos durante el juicio cuando habiendo allanado a la demanda, el comprador decida c ontinuar
adelante con el juicio (art.1845). Es lógico que en este caso no se responda porque el juicio se
siguió en contra de su opinión.

4.- Indemnización de las costas del juicio: esta obligación también tiene una limitación, que
es la misma que en el caso anterior, esto es, el vendedor no debe las costas del juicio si estuvo por
aceptar la demanda, y el comprador decidió seguir adelante con el litigio.

5.- La indemnización del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.

Es lógico que este aumento de valor se indemnice, porque corresponde a un interés

económico que se ha incorporado al patrimonio del comprador y, además, por que la evicción priva
al comprador del aprovechamiento de este aumento. Esta indemnización se rige por reglas distintas,
según cual sea la causa del aumento del valor de la cosa evicta.

El legislador reglamentó minuciosamente la forma de indemnizar este aumento de valor en

los arts.1849 y 1850, distinguiendo las siguientes situaciones:

a).- Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el comprador ,
para los efectos de esa indemnización hay que distinguir:

● Si estaba de buena fe, esto es, si desconocía las causas de la evicción al momento de la
venta, está obligado a indemnizar las mejoras necesarias o útiles que hubiera efectuado el
comprador, pero sólo en caso que dichas mejoras no le hayan sido pagadas por el tercero que
intentó la acción, ya que puede suceder que el tercero demandante haya sido condenado al pago de
esas mejoras por concepto de prestaciones mutuas (art.1849 15).

● Si estaba de mala fe, esto es, conocía las causas de la evicción al celebrarse la
compraventa, tiene que indemnizar al comprador todo aume nto de valor que haya experimentado la
cosa por concepto de mejoras, incluido aun el reembolso de las mejoras voluptuarias (art.1849
inc.2).

b).- Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso del
tiempo, también debemos distinguir para los efectos de su indemnización:

 Si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento que ha
experimentado la cosa, pero con la siguiente limitación: no se abonará en lo que excediere la cuarta
parte del precio de venta (art.1850).

 Si el vendedor estaba de mala fe tiene que indemnizar todo aumento que experimente la
cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin limitación alguna (art.1850).

Todo lo señalado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque tratándose de

las ventas forzosas, de acuerdo al art.1847, el vendedor debe una sola prestación: el precio. Ello es
así porque este contrato le ha sido impuesto al vendedor en caso de venta forzada, de tal suerte
que su voluntad no ha concurrido a la celebración del contrato y, por ello, no puede imputarse la
evicción a su culpa (art.1851).

Evicción parcial:

Como su nombre lo indica, es la privación que sufre el comprador de parte de la cosa que
compró en virtud de una sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de compraventa.
(Como por ej. Que el dominio esté limitado por un derecho de usufructo, la cual sería una limitación
parcial).

Consecuencias de la evicción parcial:

15 Mejoras realizadas por el comprador.

 Hay que establecer:

1.- La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o no
determinante en la celebración del contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella,
el comprador no habría celebrado el contrato de compraventa, en ese caso, éste ti ene un derecho
de opción:

 puede pedir la resolución del contrato de compraventa con indemnización de perjuicio

(art.1852 inc.final y 1853).

 puede pedir el saneamiento de la evicción parcial (art.1854).

Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador habría celebrado el
contrato de todas maneras, en ese caso, éste sólo tiene derecho a pedir el saneamiento de la
evicción parcial y nada más (art.1854).

El establecer la magnitud de la parte evicta, esto es, el determinar si fue o no re levante en la

celebración de la compraventa, es una situación de hecho. (Por lo tanto esta materia nunca será de
conocimiento de la Corte Suprema).

2.- Quién es el sujeto pasivo de la evicción: es importante establecerlo porque éste no es

solo el inmediato vendedor de comprador que posee la cosa evicta, sino que también los
antecesores de él en el dominio (art.1841).

¿Puede un comprador citar de evicción a cualquier antecesor de su vendedor?.-

Pedro vende a Juan; Juan a Diego; Diego a Antonio. En presencia de demanda contra Antonio, ¿podría
éste citar de evicción a Pedro? La jurisprudencia de nuestros tribunales, basándose en el artículo 1.841, falló en
un principio que únicamente podría citarse, como lo dice este artículo, al inmediatamente antecesor del vendedor.
Esta resolución no fue bien recibida por los autores, y se la criticó. Hoy la suprema ha enmendado
rumbos y se resolvió por la doctrina contraria: que el comprador podía citar de evicción a cualquiera de los
antecesores en él dominio de la cosa.

¿Pueden los herederos del vendedor entablar acción reivindicatoria en contra del comprador?.

El caso sería: Pedro vende una propiedad a Juan, pero ésta era de la sociedad conyugal que hubo entre
Pedro y María. Una vez fallecido Pedro, sus herederos entablan acción reivindicatoria en contra de Juan, porque
dicen que la propiedad vendida no era únicamente de Pedro, sino también de María y, por lo tanto, la mitad
corresponde a ellos, y reivindican para que se les devuelva esa mitad.
La Corte Suprema, en sentencia muy interesante, resolvió que los herederos del vendedor no tenían
derecho a reivindicar la cosa vendida. La razón: porque la obligación que pesa sobre el vendedor de proporcionar
al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa pasa a los herederos suyos, y si éstos pudieran
reivindicar la cosa vendida de manos del comprador, ellos en persona, representante jurídicos del vendedor,
estarían turbando esa posesión, estarían violando la obligación que les impone el contrato.
 Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción:

1.- Prescripción: la obligación del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es

imprescriptible. La prescripción que el legislador establece en esta materia se refiere a la obligación
de saneamiento de la evicción, pero sólo después que ésta se ha producido, es decir, una vez que
se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o parte de la cosa.

En otras palabras, la prescripción sólo dice relación con la obligación de pagar el p recio y
las indemnizaciones a que se refiere el art.1847.

● Prescripción de la obligación de restituir el precio : prescribe de acuerdo a las

reglas generales, es decir, 3 o 5 años, según se trate de acción ejecutiva u ordinaria (art.2515).
Para ver desde cuándo se cuenta el plazo, hay que distinguir:

a).- Si hay sentencia que privó al comprador de todo o parte de la cosa, el plazo
corre desde la fecha de esta sentencia que produce la evicción (art.1856 inc.2).

b).- Si no hay sentencia, porque el comprador restituyó la cosa al tercero por

haberse allanado el vendedor a la demanda de éste, el plazo corre desde la restitución de la cosa
(art.1856 inc.2).

● Prescripción de la obligación de pagar las restantes indemnizaciones :

prescribe en 4 años contados en la misma forma señalada anteriormente.

2.- Renuncia. El comprador puede renunciar a la acción de saneamiento por evicción porque
ella mira a su solo interés y ésta es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa.

Esta renuncia tiene los siguientes alcances:

● El vendedor, aun cuando el comprador haya renunciado a la acción de saneamiento, tiene

que restituir el precio, porque si no fuere así, habría un enriquecimiento sin causa (art.1852). Pero,
hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene la obligación de restituir el precio:

a.- Cuando el comprador compró la cosa a sabiendas de que era ajena (art.1852 inc.3).

b.- Cuando el comprador tomó sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo (art.1852

inc.3).

La razón de esto es que en estas dos situaciones el contrato de compraventa pasa a tener el
carácter de aleatorio para el comprador y el precio, naturalmente, se estipula considerando los
riesgos que presenta la evicción, por lo que cabe concluir que va a ser menor que el que se habría
convenido de no presentarse dicha situación.

3.- Extinción por otras causas legales:

 a).- Cuando el tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje sin
conocimiento del vendedor, y el árbitro falla en contra del comprador, o sea, a favor del tercero
demandante (art.1846 Nº1).

El fundamento de esto radica en que se está procurando por este medio evitar la colisión
entre el comprador y el tercero para perjudicar al vendedor. Si el vendedor consiente en que el
problema se someta a arbitraje, subsiste la obligación de saneamiento.

b).- Si el comprador perdió la posesión por su culpa y, de ello se ha seguido la evicción

(art.1846 Nº 2).

c).- Cuando el comprador no citó de evicción al vendedor (art.1843 inc.3).

d).- Cuando citado el vendedor de evicción, este no comparece, pero el comprador pierde el
juicio por no haberse hecho valer una excepción o defensa que la pertenecía (art.1843 inc.3).

SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS:

Este es el otro aspecto que comprende la obligación de saneamiento que pesa sobre el
vendedor. La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar al
comprador la posesión útil de la cosa en el sentido de que el comprador va a poder utilizar la cosa
en su beneficio. Esta posesión útil de la cosa va a desaparecer cuando se presenta algún vicio
oculto o redhibitorio.

El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores señalan que "vicio redhibitorio
es un defecto inherente a la cosa, que existía al t iempo de la venta, oculto para el comprador y que
impide total o parcialmente el uso natural de la cosa"

Vicios redhibitorios y error sustancial:

No debe incurrirse en equivocación de confundirlos. Error sustancial es el que recae sobre la

sustancia o calidad esencial de la cosa. Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en este último,
hay un defecto o una imperfección inherente a la cosa en sí misma y que tiene como consecuencia
el hacerla inútil para su uso natural (se trata, por consiguiente, de una situación objetiva).

En cambio, en el error sustancial 16 hay un falso o equivocado concepto de una de las partes
sobre la sustancia o calidad esencial de la cosa, con prescindencia de sus condiciones inherentes
(se trata de una situación de carácter subjetivo).

REQUISITOS PARA QUE UN VICIO SEA REDHIBITORIO (ART.1858):

1.- Que el vicio haya existido al tiempo de la celebración del contrato.

2.- Que el vicio sea grave,
3.- Que el vicio sea oculto.

16 1454 del Código Civil.

 1.- Que el vicio haya existido a la celebración del contrato : es un requisito totalmente
lógico, porque sólo de estos vicios puede hacerse responsable al vendedor, ya que después del
contrato de compraventa la cosa ha dejado de estar en su poder y, por consiguiente, ha salido de su
cuidado.

Para que se configure este requisito no es necesario que el vicio ha ya existido en toda su
extensión, magnitud o gravedad al momento de la celebración del contrato, sino que basta que
exista en germen hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad. (Ver ej. Del caballo en
Alessandri).

2.- Que el vicio sea grave: lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o
parcialmente el uso de la cosa. Se trata aquí de una cuestión de hecho que el juez va a tener que
resolver en cada caso.

El N.2 del art.1858 da una pauta que puede servir al juez para establec er si hay o no
gravedad en el vicio: ello, según si puede o no presumirse que el comprador, conociendo el vicio,
hubiere o no comprado la cosa o la hubiere comprado en un precio menor. (Si no es tan grave tiene
la acción estimatoria, que en definitiva es la rebaja del precio, si es grave, el comprador puede pedir
la resolución del contrato).

3.- Que el vicio sea oculto: lo es cuando el comprador lo ignora por no habérselo
manifestado el vendedor.

Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no ob stante el silencio del vendedor. Ellos
son los siguientes:

a).- cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio (art.1858 n.3).

b).- cuando el comprador por su profesión u oficio ha podido fácilmente conocer el vicio
(art.1858 n.3), ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo.

Cláusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son :

El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carácter
de redhibitorio, aun cuando éste no lo sea naturalmente. El art.1863 dice que "las partes pueden por
el contrato...", luego el carácter redhibitorio que pueda atribuírsele a un vicio se hace sólo en el
contrato, no en una convención posterior.

EFECTOS DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS:

Los efectos no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante un vicio de esta
naturaleza y que se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en contra del
vendedor:

1.- La acción redhibitoria,

 2.- La acción estimatoria o cuanti minoris.

El ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al comprador
(art.1860 17).

1.- La acción redhibitoria: es aquella por la cual el comprador puede solicitar la resolución
de la venta (art.1857). (Para pedir la resolución del contrato, como inef icacia del acto jurídico).

2.- La acción estimatoria o cuanti minoris: es la que la ley confiere al comprador para que
pueda pedir una rebaja proporcional del precio. En este caso, a diferencia del anterior, el contrato
de compraventa subsiste, pero se produce una rebaja proporcional en el precio (art.1857). (Para
pedir la rebaja del precio).

La regla general es que el comprador tiene un derecho de opción entre estas dos acciones.

Sin embargo, esta regla tiene excepciones, es decir, hay casos en que el comprador está
privado de este derecho de opción, pudiendo solamente ejercer la acción estimatoria. Estos casos
son los siguientes:

a).- Cuando los vicios no son graves (art.1868).

b).- Cuando la cosa perece después de celebrado el contrato de comprav enta,

encontrándose en poder del comprador y por culpa de éste (art.1862 inc.1). Pero, si la cosa perece
por un vicio inherente a ella misma, subsiste el derecho de opción para el comprador (art.1862
inc.2).

El legislador ha considerado también la situación del vendedor que sabía del vicio
redhibitorio y guardó silencio al respecto (no lo hizo presente al comprador). En este caso, el
vendedor queda obligado no solo a la restitución de la cosa o a la rebaja del precio, sino que
también debe indemnizar perjuicios en favor del comprador (art.1861).

Tratándose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el art.1865,

señalando que la acción redhibitoria no tiene lugar en ellas salvo que el vended or no pudiendo o no
debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera declarado a petición del comprador.

Si el vendedor conocía de este vicio, que no era de tal magnitud y no se lo hizo saber al
comprador, esta cuanti minoris llevará consigo indemnización?. Los vicios redhibitorios parten del
artículo 1860 y desde el artículo 1868 se señalan los de menor magnitud. Algunos señalan que sí
puede pedir indemnización, puesto que se entiende que el vendedor actuó de mala fe, atendido a
que si ése sabía, debió haberlo expresado, puesto que el comprador lo habría adquirido a menor
precio, lo que responde al principio: donde existe la misma razón, existe la misma disposición.

17Señala rescisión, sin embargo la expresión técnica adecuada es resolución. “Art.

1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de
la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere” pues se trata
derechamente de un incumplimiento.
 Extinción de la acción de saneamiento de los vicios redhibitorios :

1.- Por renuncia: esta acción puede renunciarse porque la obligación de saneamiento es un
elemento de la naturaleza del contrato. Pero, la renuncia de la acción de saneamiento de los vicios
redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando esos vicios le eran conocidos y él no se lo
manifestó al comprador (art.1859). (En el evento de que no esté de mala fe).

2.- Por prescripción: a este respecto debemos distinguir si se trata de bienes muebles o
inmuebles, de la acción redhibitoria o de la acción estima toria.

Respecto de los bienes muebles la acción redhibitoria prescribe en el plazo de 6 meses.

Respecto de los inmuebles, en un año.

En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden ampliarse o
restringirse por voluntad de los contratantes. Se presenta aquí una distinción con el plazo de
prescripción del pacto comisorio en materia de compraventa por no pago del precio al tiempo
convenido, pues en este caso la ley fija un plazo máximo de prescripción y las partes sólo pueden
fijar uno menor pero no ampliarlo. El plazo de prescripción de la acción redhibitoria se cuenta desde
la entrega real de la cosa".

Por su parte, la acción estimatoria prescribe en el plazo de un año para los muebles y 18
meses para los inmuebles (art.1869). Este plazo también se cuenta desde la entrega real. El
art.1869 nada dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir estos plazos tratándose de la acción
estimatoria. Sin embargo, Alessandri sostiene que también tratándose de esta acción las partes
pueden ampliar o restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podría darse la situación
que la acción estimatoria prescribiría antes de la acción redhibitoria en el caso de que las partes,
haciendo uso del derecho que la ley les confiere, hubieran am pliado el plazo de prescripción de esta
última.

El legislador ha establecido una norma especial para el cómputo del plazo de prescripción de
la acción estimatoria para el caso en que la cosa vendida haya sido remesada a un lugar distante
(art.1870).

2.- OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

1).- Recibir la cosa comprada,

2).- Pagar el precio.

Estas obligaciones están establecidas en los arts.1793, 1827 y 1871. La principal de estas
obligaciones es la de pagar el precio, señalándolo así expresamente el legislador en el art.1871.

1.- Obligación del comprador de recibir la cosa comprada :

 Está establecida en el art.1827, que señala que si el comprador se ha constituido en mora de
recibir la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los gastos de alquiler d e los almacenes, graneros
y vasijas en que se contenga lo vendido. Además, establece el legislador que cesa la
responsabilidad del vendedor por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo o culpa
grave. Esta obligación del comprador de recibir la cosa que el compró no es más que la lógica
consecuencia de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida.

Qué sucede si el comprador se niega a recibir la cosa comprada por él:

1º El vendedor puede pagar por consignación (arts.1598 y sgtes.).

2º El vendedor podrá pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, por incumplimiento

de la obligación del comprador de recibir la cosa comprada (art.1489).

2.- Obligación de pagar el precio:

Esta es la principal obligación del comprador (art.1871). Es un requisito de la esencia del

contrato de compraventa. En lo que dice relación con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que
estarse a lo estipulado por las partes.

De modo que si para el pago del precio las partes han fijado un plazo o una condición,
habría que atenerse a ese plazo o condición. Si nada han dicho las partes, se aplican las reglas
generales indicadas en el art.1872. Sobre esto hay que tener presente que el pago del precio no
puede hacerse por parcialidades (art.1591). Si de pa rte del vendedor hay resistencia de recibir el
pago, se puede pagar por consignación.

La ley confiere al comprador un derecho de retención del precio 18, que se traduce en que la
obligación de pagar el precio por el comprador se suspende cuando éste deposit a el precio en el
tribunal con la aprobación del juez, a causa de haberse perturbado su posesión de la cosa o de
existir acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. Se trata aquí no de un pago por
consignación, sino de un depósito en el tribun al, lo que es una retención judicial del precio que dura
hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o caucione las resultas del juicio (art.1872
inc.2). Así por ejemplo, se ha resuelto que si se trata de la compraventa de un inmueble y un
tercero obtiene una medida precautoria consistente en la prohibición de gravar o enajenar el
inmueble (lo cual se traduce en la prohibición de hacer la tradición del mismo), el comprador
perfectamente va a poder hacer valer este derecho de retención.

Si el comprador se constituye en mora de pagar el precio, el vendedor va a poder demandar

a su arbitrio el pago del precio o la resolución del contrato, en ambos casos, con indemnización de
perjuicios. Es decir, va a poder poner en acción la condición resolutoria tác ita contemplada en el
art.1489 y que se encuentra reiterada en materia de compraventa en el art.1873.

Consecuencia de la resolución de la compraventa :

En esta materia hay algunas reglas especiales:

18
Derecho legal de retención del comprador.
 1.- La regla general en materia de resolución es que pr oducida ésta no se deben los frutos
percibidos en el tiempo intermedio (tiempo que va entre la celebración del contrato y su resolución
art.1488). Pero el contrato de compraventa, cuando la resolución se produce por el no pago del
precio, el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea totalmente cuando no ha pagado
nada, o parcialmente en proporción a la parte no pagada, en caso de que haya habido un pago
parcial (art.1875).

2.- La regla general en materia de resolución es que tratándose del pag o de expensas y
deterioros se presume la buena fe del deudor resolutorio. Pero, tratándose del contrato de
compraventa, se presume legalmente la mala fe del comprador que no ha pagado el precio, salvo
que este pruebe lo contrario, es decir, que fue fortuit a, y no por culpa de él, esto es, que ha sufrido
menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado (pagar el precio)
(art.1875 inc.3). El hecho de que se presuma legalmente la mala fe del comprador significa que si
éste no puede comprobar lo contrario en los términos del art.1875 inc.3, se le van a rembolsar
solamente las expensas necesarias que hubiere hecho, pero no las útiles ni las voluptuarias,
pudiendo en este caso, sí llevarse las materiales, siempre que concurran los requisitos de los
arts.910 y 911.

3.- Si hubiese habido arras, la resolución del contrato de compraventa por no pago del precio
faculta al vendedor para retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas dobladas si las hubiera
dado (art.1875).

4.- En el art.1876 inc.1 se señala que la resolución por el no pago del precio, respecto a los
efectos que produce en relación con los terceros poseedores, se rige por los arts.1490 y 1491. Este
inc.1 del art.1876 es totalmente inoficioso, porque aún cuando nada hubiere dich o, de todos modos
se hubieran aplicado los artículos señalados. Pero, tiene importancia el art.1876 por lo dispuesto en
su inc.2, ya que establece un resguardo en favor del tercero, consagrando una inadmisibilidad
probatoria amplia en su favor cuando en la escritura se dice que se pagó el precio, ya que en tal
caso se admiten solamente dos pruebas en contrario:

 la de la nulidad de la escritura,

 la de la falsificación de la escritura.

Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que entre las partes podrá
probarse que no hubo pago del precio de la compraventa, aun cuando en la escritura se diga lo
contrario y las únicas limitaciones que pudieran existir aquí son las de la testimonial de acuerdo con
el valor de la cosa (art.1708 y 1709). Si llega a probarse que no hubo pago del precio, no obstante
haberse pagado, se va a poder pedir la resolución del contrato o que se declare simulado. (Por lo
tanto este resguardo es sólo respecto de terceros).
 PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Entre los pactos accesorios al contrato de compraventa, podemos indicar.

1.- El Pacto Comisorio (art. 1877 y sgtes.).

2.- El Pacto de Retroventa (art. 1881 y sgtes.).
3.- El Pacto de Retracto (art. 1886).
4.- Otros Pactos (art.1887).

I.- PACTO COMISORIO:

Es necesario hacer distinciones entre:

a) Doctrina
b) Derecho positivo.

a).- En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es "La estipulación que
hacen las partes de que el contrato se resolverá, si uno de ellos no cumple su obligación". Es decir,
el pacto comisorio en doctrina no es otra cosa que la estipulación expresa de la condición
resolutoria tácita.

El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud del principio de la autonomía
de la voluntad, lo cual es importante, especialmente respecto de los contratos unilaterales, toda vez
que la condición resolutoria solamente procede en los contratos bilaterales.

b).- En el derecho positivo chileno se plantea un problema : El pacto comisorio está

definido y tratado en el contrato de compraventa en relación con la obligación del comprador de
pagar el precio (art.1877). Luego, en estricto derecho, el pacto comisorio se aplica solamente en la
compraventa y respecto de la obligación de pagar el precio. De no ser así, n o podría hablarse de
pacto comisorio, y los tribunales en ciertos casos así lo han entendido, hablando no de pacto
comisorio sino que de "condición resolutoria tácita expresada".

No obstante que ésta pareciera ser la doctrina correcta, se acostumbra a denominar, como
pacto comisorio, a la estipulación expresa de la condición resolutoria tácita.
 PARA EL ANÁLISIS DEL PACTO COMISORIO SE DEBE DISTINGUIR:

1.- Pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación

de pagar el precio.

Este pacto comisorio puede ser simple o calificado, y consiste en la estipulación de que si no
se paga el precio se puede resolver la compraventa, esto en cuanto al simple.

Es calificado, o con cláusula de resolución ipso facto en la compraventa. No opera de pleno

derecho sino que la consecuencia que produce es que el tiempo de que dispone el comprador para
cumplir con su obligación, de pagar el precio, es reducida, porque va a disponer de 24 horas
contadas desde la notificación judicial de la demanda .

2.- Pacto comisorio en el contrato de compraventa, por incumplimiento de cualquiera

otra obligación.

Puede ser simple o calificado.

II.- PACTO DE RETROVENTA. Art.1881. y sgtes.

Concepto: "Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de rec obrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de
esta estipulación lo que haya costado la compra".

Se trata entonces de una venta sujeta a una condición resolutoria ordinaria 19 potestativa 20
que depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es válida.

En el fondo el pacto de retroventa es una caución, ya que el comprador va recibir la cosa y

no la va a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se hubiere
estipulado. Esta suma es en el fondo el préstamo que se le hizo al vendedor. Es decir en vez de
constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa.

Requisitos del Pacto de Retroventa:

1.- Tiene que estipularse al momento del contrato. El Art.1881, nos dice que "por el pacto
de retroventa el vendedor se reserva la facultad de...", redacción ésta que nos está indicando que
ello debe hacerse en el momento mismo de la celebración del contrato y no con posterioridad.

2.- Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que pagar por la cosa cuando
vuelva a comprarla. En caso que nada se diga a este respecto, ese precio será el mismo de la
compraventa.

3.- Debe señalarse un plazo dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa
que ha vendido (art.1885).

19 Porque no es natural del contrato de compraventa.

20 Aquella que depende de una sola de las partes, en este caso del acreedor.
 Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo, porque ellas pueden estipular el
plazo que deseen siempre que no exceda de 4 años. Encontramos aquí una situación similar a la
que se presenta en el pacto comisorio por incumplimiento de la obligación de pagar el precio de la
compraventa por parte del comprador, en el cual las partes pueden fijar el plazo de prescripción,
siempre que no exceda de 4 años.

El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de retro venta es si se trata de un

plazo de prescripción o de caducidad. Se ha resuelto que se trata de un plazo de caducidad.

EFECTOS DEL PACTO DE RETROVENTA

Aquí hay que distinguir algunas situaciones:

a.- Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el

plazo dentro del cual pudo ejercitar esta facultad.

En tal situación se consolida el derecho del comprador, es decir, el comprador que tenía la calidad
de dueño condicional pasa en virtud de esta situación, a ser d ueño puro y simple.

b.- Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida , deberá ejercitar una
acción judicial en contra del comprador pidiendo la restitución de la cosa que vendió, debiendo, si
reembolsa al comprador, las expensas que este hu biese realizado en mejoras necesarias no
teniendo responsabilidad por las útiles y las voluptuarias. Por su parte, va a tener que indemnizar,
el comprador al vendedor, los daños que se hubieren originado por su hecho o culpa.(Art.1883.).

c.- Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera presentarse dice relación con
los terceros que pudiera haber obtenido algún derecho sobre la cosa. La ley nos dice que respecto
de los terceros se aplica lo dispuesto en los Arts.1490 y 1491.(1882).

III.- PACTO DE RETRACTO:

Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condición resolutoria que consiste en que, si
dentro de cierto plazo, que no puede pasar de un año, se presenta un tercero como comprador
ofreciendo un mejor precio que el que se estipuló en la compra venta, se va a producir la resolución
de ésta, a menos que el comprador o su adquirente mejore el precio en los mismos términos".

Una vez producida la resolución en virtud del pacto de retracto, se aplican a éste, las
mismas reglas aplicables al pacto de retroventa.

IV.- OTROS PACTOS ACCESORIOS:

De conformidad a lo dispuesto en el Art.1887, pueden agregarse al contrato de compraventa

cualesquiera otros pactos accesorios, siempre que sean lícitos.
 Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas g enerales de los contratos.

LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME:

La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesión como vicio de los contratos.
Esto al parecer tiene por objeto el otorgar estabilidad a los contratos.

Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesión enorme,
siendo uno de ellos el contrato de compraventa de bienes raíces.(Arts.1888 y 1891).

La lesión enorme en la compraventa consiste en: "Desproporción grave entre el precio que
se ha convenido y el verdadero valor de la cosa vendida".

En este caso lo que existe es una falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes,
lo que se traduce en que una de las partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a la otra,
sufriendo esta última un perjuicio por la diferencia de valores.

Es justamente para proteger a las partes de esta situación, y frente al aprovechamiento que
una de ellas puede hacer de la ignorancia o necesidad de la otra, que el legislador establece en la
compraventa la lesión enorme. Aún más, le da el carácter de irrenunciable.

Requisitos para que opere:

1.- Que la lesión sea enorme en los términos del Art.1889 .

La lesión debe revestir cierta gravedad pues al legislador no le interesa cualquier

desigualdad en la equivalencia de las prestaciones, ya que siempre hay un margen razonable de
utilidad y de pérdida, pero ese margen necesariamente debe tener un límite. Es por esto que
cuando reviste cierta gravedad, esto es, cuando adquiere el carácter de enorme, el legislador
autoriza que se rescinda el contrato. Hay que tener presente que la lesión puede ser invocada por
ambas partes, a saber:

a) Para el vendedor. Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa vendida.

b) Para el comprador. Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad
del que paga por ella.

La regla del Art.1889, parte de una misma base para el comprador y para el vendedor: La
lesión resulta de la comparación del verdadero precio de la cosa con el pr ecio que efectivamente se
paga por ella.

El problema es aquí establecer Cuál es el Justo Precio?

El Art.1889 inc.2, dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo así, en el
evento que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el justo
precio se mira al momento de la compraventa y no al de la promesa CS.
 2.- Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesión enorme.

No toda compraventa puede rescindirse por lesión enorme, sino que solamente la de
Inmuebles, quedando así nuevamente el trato más preferente y resguardado que el legislador da a
los inmuebles por sobre los muebles.

El que la lesión enorme se admita sólo sobre los inmuebles tiene además como razón, la de
que los muebles cambian de valor con mayor facilidad. Pero tratándose de Inmuebles, hay que
tener presente que la lesión enorme no se aplica a la venta de éstos cuando ella se hace por el
Ministerio de la Justicia 21 (art.1891). La razón es que en esas ventas hay una intervención d el
poder judicial y además porque el precio se determina en pública subasta, con lo cual se excluye
toda posibilidad de lesión o abuso por parte del comprador. (Voluntarias: como podrían ser las
ventas de inmuebles respecto de personas sujetas a curaduría) .

Efectos que produce la lesión enorme:

La parte que sufre los efectos de la lesión, sólo puede accionar en contra de la contraparte
pidiendo la rescisión de la venta. Es decir, que se deje sin efecto y que se proceda a las
restituciones mutuas como ocurre para el caso de la nulidad.

En cambio, el culpable de la lesión puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le

complete éste (según sea comprador o vendedor). Esto porque este derecho de hacer subsistir el
contrato devolviendo el exceso o pagando la diferencia, se lo confiere la ley solamente al culpable
de la lesión. Y aún más, este derecho puede ejercitarlo sólo una vez que se ha dictado la sentencia
que declara la rescisión. (art.1890 inc.1).

Declarada la rescisión de la venta por lesión enorme por sentencia judicial, la parte a quien
le es imputable la lesión (culpable), tiene un derecho opcional:

a.- Completar el precio o devolver la diferencia . En este caso va a subsistir el contrato, y

debemos distinguir A quién es imputable la lesión?

● Imputable al comprador: Este completa el precio pagando la diferencia. Para establecer

a cuánto asciende la diferencia, ella debe permitir completar el justo precio, menos un 10 por ciento.
Ejemplo. Si el justo precio es de $1000 y el vendedor ha re cibido $400, el comprador debe
completar $900, ya que ese es el justo precio con deducción de la décima parte.

● Imputable al vendedor: Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es decir, va
a tener que pagar una diferencia, y para determinar la, se aumenta el justo precio en un 10 por
ciento. Ejemplo: Justo precio $1000, el comprador ha pagado $2500, debemos aumentar el justo
precio en un 10 por ciento lo que nos da $1100. El exceso, entonces, que debe restituir es de sólo
$1400.

21Por lo tanto no habría lesión enorme cuando la venta se hace por el Ministerio de Justicia, ya sea
voluntaria o forzada.
 b.- Aceptar la rescisión enorme con todas sus consecuencias . Es decir, se allana a ella,
quedando así extinguido y sin efecto el contrato de compraventa. Lo que significa que se produjo la
rescisión del mismo. Pero esta rescisión no es en realidad una nulidad, sin em bargo produce sus
mismos efectos, presentándose las siguientes diferencias:

● El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del día en que se notificó la
demanda (art.1890 inc.2).

● Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por la celebración del contrato (art.1890
inc.2).

● El comprador no está obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se

hubiere aprovechado de ellos (art.1894).

● Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la rescis ión, no
caducan de pleno derecho por la sola declaración de rescisión, sino que el comprador va a tener
que cancelar esos gravámenes para devolver la cosa sin ellos al vendedor (art.1895). (No podrá
restituir la cosa mientras no alce los gravámenes constit uidos en ella).

Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o
completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio
consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima
parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en
razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.

Extinción de la Acción Rescisoria:

1.- Por la destrucción de la cosa (art.1893). Esto es así, porque producida la extinción de
la cosa, ya no es posible su restitución, y la restitución es el efecto propio de la rescisión del
contrato.

2.- Por la enajenación de la cosa (art.1893 inc.2). Si la cosa vendida sale del patrimonio
del comprador, no hay acción rescisoria, siendo éste uno de los aspectos en que se presenta gran
diferencia con la nulidad, la cual da acción reivindicatoria contra terceros p oseedores (art.1689).

Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio mayor al que él había

pagado por la cosa, procede en su contra una acción indemnizatoria, pero que no es acción
rescisoria por lesión enorme. Esta acción indemnizatoria, produce el efecto que el comprador va a
tener que devolver el sobreprecio con un límite, que es el justo precio de la cosa con deducción de
un 10 por ciento. En lo que el sobreprecio exceda de este tope, le pertenece lícitamente al
comprador (art.1893 inc.2). (Una de las diferencias con la nulidad relativa, puesto que la nulidad da
acción reivindicatoria en contra de terceros).
 3.- Prescripción. Art.1896. La acción rescisoria por lesión enorme, prescribe en 4 años
contados desde la fecha del contrato.(No se suspende por ser una prescripción especial, sí se
interrumpe).

III.- CONTRATO DE PERMUTA

El legislador regla este contrato bajo el título " De La Permutación", inmediatamente luego de
la compraventa.

Artículo 1897: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”.

Art. 1898. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se
cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para perfección del
contrato ante la ley, será necesaria escritura pública.
Art. 1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta.
 Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no
se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da,
y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

En realidad, el contrato de permuta no presenta mayores novedades ni problemas, porque

prácticamente se rige por las mismas normas que el contrato de compraventa:

1.- El Art.1898, dispone que el contrato de permuta por regla general será consensual, salvo
que la cosa permutada o ambas sean bienes raíces o derechos hereditarios, en cuyo caso se
requiere escritura pública.

2.- Del Art.1899, se desprende que pueden permutarse las cosas que pueden venderse.

3.- Del Art.1899.inc.2.se desprende que son hábiles para celebrar el contrato de permuta las
mismas personas que son hábiles para celebrar el contrato de compraventa.

4.- El Art.1900, establece la regla general, cual es que las disposiciones relativas a la
compraventa son aplicables a la permuta en lo que no sean contrarias a la naturaleza de esta. Cada
permutante será considerado como vendedor de la cosa que da.

IV.- CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El art.1915 define este contrato, señalando que el arrendamiento es un contrato en que las
dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra
o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. En
concepto del legislador existen tres tipos o clases de arrendamiento:

a).- La concesión de goce de una cosa, o arrendamiento de cosas.

b).- La confección de obra.
c).- La prestación de un servicio o arrendamiento de servicios.

Las disposiciones que el Código Civil establece en relación a los empleados domésticos se
encuentran derogadas por el Código del Trabajo.

Características generales del arrendamiento:

 1.- Es un contrato consensual, porque basta que las partes se pongan de acuerdo respecto
a sus elementos esenciales para que se formalice y surjan las obligaciones que de él derivan. Sin
embargo, es de gran importancia su escrituración porque:

● La actual legislación, en materia de arrendamiento de bienes raíces urbanos, prescribe

que, si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto al canon de arriendo, se
presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. Esta presunción simplemente legal
admite prueba en contrario. Art.20 Ley 18.101.

● Existe la limitación de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que

contiene la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias, que es
plenamente aplicable a este contrato. Art.1709.

● Por la norma del art.1962 es importante que el contrato conste en escritura pública si se
refiere a bienes raíces, para hacerlo oponible al tercer adquirente. Además, si se inscribe en el
registro de Hipotecas y Gravámenes, es oponible al acreedo r hipotecario, siempre que dicha
inscripción sea anterior a la inscripción hipotecaria.

Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:

1.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2.º Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha
sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;
3.º Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el
Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

● Tratándose de predios rústicos, el contrato debe celebrarse por instrumento púb lico o
privado, y en este último caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 años. Art.5 DL 993.

● En materia de administración de bienes raíces y según veremos, si el administrador quiere

celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 años d ependiendo de si el predio es urbano o
rústico respectivamente, se requiere autorización judicial, o autorización de la mujer casada en
sociedad conyugal, en su caso.

En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres para convenir las
solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carácter de solemne. Si se convino
escritura pública, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del
otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa a rrendada. Art.1921. Si intervienen
arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la
cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.

Es usual que el dueño de la propiedad o un intermediario publiq ue en el periódico avisos en

los cuales ofrece una propiedad raíz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo
inmueble ofertándolo. Estos avisos jurídicamente son ofertas al público, y se encuentran reguladas
por los arts.99 y siguientes del C. de Com.
El arrendador tendrá libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten,
pero aceptado uno, dado el carácter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el
acto y no podría el arrendador retractarse. Es frecuen te que, posteriormente se presente otra
persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato
más beneficioso, conviene con éste un nuevo contrato. En la práctica el primitivo arrendatario
tendrá todas las acciones legales para lograr una adecuada y completa indemnización de perjuicios,
en la medida que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ahí la importancia de exigir, al
menos, un recibo o aceptación por escrito de la calidad de arrendatario.

2.- Es un contrato bilateral, por ende las obligaciones que de él nacen ligan a ambas partes
recíprocamente. El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecución de la obra
o la prestación de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado. Al ser bilateral tiene importancia la condición resolutoria tácita en virtud de la cual si
uno de los contratantes deja de cumplir lo pactado, el diligente podrá solicitar la terminación o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

3.- Se trata de un contrato de tracto sucesivo, por ende al aplicarle el art.1489, en vez de
resolución procederá el término del contrato. No sería válido convenir un pacto comisorio calificado
en el contrato arrendamiento de predios urbanos con cláusula de “ipso facto”, puesto que la ley
18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa ley son
irrenunciables y, dentro de estos derechos, el término del arriendo, el que debe s olicitarse
judicialmente por el arrendador. (En este contrato no se solicita la resolución, sino la terminación
del contrato y para ello se debe solicitar judicialmente).

4.- Es un contrato oneroso, que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes ,
gravándose cada uno en beneficio del otro, siendo normalmente las prestaciones de carácter
conmutativo y equivalentes. No existe la lesión enorme en caso de que se pague una renta muy
superior al valor de la misma, sin embargo, es posible aplicar las nor mas sobre lesión establecidas
en el art.1544 en materia de cláusula penal, precepto que dispone en su inc.1º que cuando por el
pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo
que por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él.
 5.- Es un contrato nominado porque se encuentra reglamentado en la ley, y además esta
normativa es de carácter exhaustivo, dejando muy poco a la creación de los particulares.

6.- Es un contrato entre vivos, porque está destinado a producir sus efectos en vida de sus
autores, y sus obligaciones son transmisibles, por lo que continúan produciéndose sus efectos aun
después de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la doctrina y
la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de cosas, pero no
ocurre lo mismo, según veremos, en el arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecución de
una obra.

7.- Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo, sin requerir de otra convención,
sin perjuicio de que se acostumbra a garantizar las obligaciones del ar rendatario para asegurar el
pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, siendo esta cauciones naturalmente
accesorias.

8.- Constituye un titulo de mera tenencia. Art.714. El arrendatario reconoce dominio

ajeno.

Partes del contrato de arrendamiento:

En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento, prestando su consentimiento, el

art.1919 señala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama
arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.
Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se
denomina inquilino, y el de predios rústicos colono. Arts.1970 y 1979.
En la confección de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artífice y, en ciertos
casos, empresario.
En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de empleador,
y el arrendatario de empleado.
En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confía las cosas para el
transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efectúa el transporte
acarreador.

Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo:

1.- Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una

persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en cambio el
derecho del arrendatario es solo personal, siendo el arrendatario un mero tenedor de la cosa
arrendada.
 2.- El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene o bligaciones
correlativas con éste, en cambio, el arrendatario tiene un crédito en contra del arrendador para que
le proporcione el goce de la cosa, a través de prestaciones de tracto sucesivo.

3.- El usufructo está cautelado con una acción real, la reivin dicatoria; mientras el
arrendamiento, como contrato, sólo confiere acciones personales.

4.- Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de
usufructo, por ser de carácter personal, se extingue por la muerte del usufructu ario.

5.- El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, está regido
por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero por el
contrato y en subsidio por la ley.

6.- El arrendatario se hace dueño de los frutos en virtud del contrato, mientras el
usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.

7.- El derecho de usufructo puede adquirirse a titulo oneroso o gratuito, por acto entre vivos
o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente oneroso, siendo
el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no estar presente
degeneraría en otro diverso, esto es, en comodato o préstamo de uso.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL ARRENDAMIENTO

1.- El consentimiento
2.- La cosa arrendada
3.- El precio o renta en el contrato de arrendamiento.

1.- El consentimiento:

Es el acuerdo de voluntades recaído en la naturaleza del contrato, el precio y la cosa. El

arrendamiento de cosas es consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo en la cosa y el precio.
No es necesario un documento que lo respalde, pero el instrumento es importante por tratarse de
una formalidad probatoria que facilita la prueba. La jurisprudencia, por lo general, no admite la
testimonial en juicios de arrendamiento cuando no existe una prueba escrita o un principio de ésta.
También puede ser conveniente celebrarlo por escritura pública e inscribirlo en el Conservador de
Bienes Raíces entre los títulos que pueden inscribirse. De esta manera las partes pueden disponer
de un titulo ejecutivo para solicitar compulsivamente el cumplimiento de las mutuas obligaciones y,
además, en caso de enajenarse la cosa arrendada, el adquirente queda obligado a respetar el
arriendo, e incluso debe ser respetado por los acreedores hipotecarios cuando el contrato se
encuentra inscrito con antelación a la inscripción hipotecaria, por disponerlo así el art.1962.
 ● El consentimiento y el arrendamiento como acto de administración.

Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de

administración y no de disposición, es por ello que para arrendar a través de un mandatario o
representante basta que se hayan otorgado las facultades del art.2132. Sin embargo, podría
cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos periodos de tiempo, ya que en estos
casos, el contrato podría envolver una verdadera disposición de la cosa. Es por ello que en Francia,
según expresan los hermanos Mazeaud, el arrendamiento perpetuo es nu lo. La jurisprudencia
considera como perpetuos los arrendamientos de duración superior a 99 años.

En caso de que el contrato se celebre a través de intermediarios, se aplica la norma del

art.106 del C. de Com., que señala que el contrato propuesto por in termedio de corredor se
entenderá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la
propuesta.
Los intermediarios no tienen facultades de administración sino que tan sólo contactan a las
partes interesadas en el negocio o contrato, siendo sus voluntades las que perfeccionan el contrato.

● Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.

Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato mismo, sino en atención a

la calidad de las personas que los celebran, con la excepción del arrendamiento de predios rústicos
regido por el DL 993, que debe celebrarse por instrumento publico o privado, y en este ultimo caso
requiere la presencia de testigos mayores de 18 años.
Los artículos 1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al régimen de la sociedad conyugal
en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la llamada
administración ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene lugar la
administración extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de curadores,
pero en el caso de la mujer hay una normativa especial.

Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los
predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7.º y 8.º del artículo 1749.

A).- El art.1756 dispone que sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo
o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por mas de ocho años, ni de los urbanos por mas
de cinco años, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el marido.

B).- Por su parte el 1761 señala que la mujer administradora no podrá dar en arriendo los
inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al
cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de los limites señalados en el
inc.4º del art.1749. Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar mas tiempo, si la mujer
para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de
utilidad.
Existe una disposición análoga en cuanto a los plazos, para los guard adores que dan en
arriendo bienes raíces de las personas a su cargo, en el art.407, norma que también se aplica a la
administración de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposición del art.256. Fuera de la
limitación indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podrá
extenderse por más números de años que los que falten al pupilo para cumplir 18 años.
La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del
arrendamiento o la cesión de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el autorizado por
el juez en su caso, conforme lo establecen los artículos 1756 y 1761.

Art. 1761. La mujer administradora podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el
marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase
de los límites señalados en el inciso 4.º del artículo 1749.
Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar más tiempo, si la mujer, para estipularlo así,
hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad.

Otra situación que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1º, el cual

establece que una vez que un bien raíz ha sido declarado bien famili ar no se podrá enajenar o
gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares, sino concurriendo la
voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos que, como el
arrendamiento, sólo concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. La
sanción si se celebre un contrato de arrendamiento sin la autorización del cónyuge no propietario es
la nulidad relativa.

2.- La Cosa Arrendada

Debe reunir los requisitos generales del objeto de to da declaración de voluntad: ser licito,
determinado, existir o esperar que exista, y o debe ser NO consumible dada la naturaleza del
contrato.
El art.1916 del CC nos indica la regla general en esta materia, al disponer que son
susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin
consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales,
como los de habitación y uso.
Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el arrend atario de buena fe tendrá acción de
saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción. Esta norma es muy similar a la de la
compraventa. En ambos casos, la venta o el arrendamiento de cosa ajena son validos, ello, sin
perjuicio de los derechos del dueño, el que podrá reclamar la cosa. El arrendador deberá
indemnizar por la privación total o parcial que sufra el arrendatario de la cosa arrendada. En
consecuencia, y de conformidad al art.1916 ya mencionado, no son susceptibles de arriendo:
 1. Las cosas cuyo arriendo la ley prohíbe. (Por ej. los territorios limítrofes).
2. Los derechos personalísimos. Ej. Uso y habitación, derecho de alimentos.
3. Las cosas consumibles

3.- El precio o renta en el contrato de arrendamiento.

Debe ser real, serio y determinado. La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el
contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo. El precio puede
consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa arrendada. Si el pago es con frutos,
puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alicuota de cada cosecha. Esta última
forma de pago recibe el nombre de aparcería, siendo común en el arrendamiento de predios
rústicos.
El art.1917 se refiere al precio, y señala que el precio puede consi stir ya en dinero ya en
frutos naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad
determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Se llama renta cuando se paga
periódicamente. Agrega el art.1918 que el precio podrá de terminarse de los mismos modos que el
contrato de venta, esto es, por los contratantes de común acuerdo, por cualesquiera medios o
indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este tercero no lo determinare, podrá hacerlo
por él cualquiera otra persona en que convinieren los contratantes. En ningún caso podrá dejarse el
precio al arbitrio de uno de los contratantes.

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS

De conformidad al art.4º del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del libro IV del
CC, se aplicarán en todo lo no previsto en disposiciones especiales contenidas en leyes, decretos
leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias.

EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS PARA EL ARRENDADOR:

Obligaciones del arrendador:

1.- Entregar la cosa arrendada al arrendatario.
2.- Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.
3.- Librar al arrendatario de toda libación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

1.- Entrega de la cosa arrendada.

Obligación de la esencia, que no transforma en real el contrato el contrato, ver artículo 1915.
En el art.1920 se señala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. La d isposición es atinada tratándose
de bienes muebles, pero no de los bienes raíces, en que para efectuar la tradición se requiere
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Siendo este contrato un titulo de mera tenencia, y
tratándose de la propiedad raíz bastaría con la entrega de las llaves; sin embargo, como afirmamos
anteriormente es importante la inscripción para que se respete el arriendo en los términos
dispuestos en el art.1962.

● Estado en que debe entregarse la cosa arrendada.

El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe entregarse
en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Si la cosa presenta vicios el arrendador
debe responder de la siguiente manera: (porque está obligado a realizar la s mejoras necesarias).

a).- Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido arrendada, el
arrendatario puede pedir el término del contrato en conformidad a lo que dispone el art.1932.
(TERMINACIÓN)
b).- Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destrucción es solo en parte, el juez
decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato, o concederse una
rebaja del precio o renta, según lo señala el art.1932 inc.2º. Esta disposición es e special, ya que
todo daño debe ser indemnizado, tanto el daño emergente como el lucro cesante, pero, en este
caso, solo procede responder por el daño efectivo. Es lógico que el legislador de esa época lo
estableciera así, porque no se advertía la perdida d e una ganancia legítimamente esperada para el
arrendatario. (REBAJA).

Hoy día nos parece que, frente a la dificultad de encontrar una habitación y al hecho de que
la hospitalidad de la familia ya no existe, sería justo que el arrendador respondiera por e l lucro
cesante.

Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnización de prejuicios cuando el vicio ha

tenida una causa anterior al contrato. La indemnización comprende sólo el daño emergente, a
menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debió
preverlo o por su profesión conocerlo. Art.1933 inc.2º. (Excepción al artículo 1556 que señala que la
indemnización de perjuicios comprende daño emergente y lucro cesante)

El arrendatario no tiene derecho a indemnización en los siguientes casos:

1º Si el contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo.
2º Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
3º Si renunció a la acción de saneamiento por el vici o, designándolo. Art.1934.

En el arrendamiento, los vicios de la cosa arrendada tienen un tratamiento análogo a los de

la compraventa, toda vez que ambos contratos tienen estructuras semejantes, diferenciándose
principalmente en que la venta es titulo traslaticio de dominio. Sin embargo, el arrendamiento de
cosas se superpone a la venta, porque los beneficios jurídicos que buscan las partes son análogos;
por lo tanto, muchos elementos de ésta se trasladan al arrendamiento: la evicción, los vicios
redhibitorios, la condición resolutoria tácita, etc.
 ● La entrega de la cosa arrendada cuando se contrató por varios arrendatarios.

En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario a quien

primero se haya entregado la cosa es preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior
no valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá. Art.1922.

● Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada. (1925 y 1926)

a).- Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o

dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnización de
perjuicios. Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se
encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si ésta proviene de fuerza mayor o caso
fortuito, desaparece la obligación de indemnizar y solo podrá solicitar el término del contrato .

b).- En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido

constituido en mora, el arrendatario tendrá derecho a obtener indemnización de perjuicios, a
menos que con ocasión del retardo disminuya notablemente para este la utilidad del contrato; en
este caso, además de la indemnización, podrá desistirse del mismo, siempre que el retardo no
se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora. Arts. 1925 y 1926.

● Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada.

Se aplican las normas generales. El contrato se iniciará en la época prefijada en él y, a falta

de estipulación, inmediatamente después de su celebración. En cuanto al lugar se aplican las
disposiciones de los artículos 1587, 1588 y 1589, es decir, el lugar designado en la convención y a
falta de designación en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la
obligación. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el
pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondía, salvo que las partes
dispongan de común acuerdo otra cosa.
(1º En el lugar señalado en la convención, o
2º En el lugar donde exista el cuerpo cierto o
3º En el lugar que corresponda al domicilio del demandado, señalado en la convención)

2.- Mantener la cosa en el estado de servir para el fin que ha sido arrendada.

No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe
procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el término del arriendo.
Art.1927.
En razón de esta obligación, tiene a su cargo las reparaciones que sean del caso, a
excepción de las locativas, que corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las
locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada. Art.1927 inc.2º. En tod o
caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del contrato.
Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local, corresponde
solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o útiles.
(Las reparaciones necesarias son de cargo del arrendador y las locativas del arrendatario).

● Las reparaciones necesarias en el contrato de arrendamiento.

Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que ha
sido arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin.
Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador debe
reembolsarle siempre que concurran los presupuestos que señala el art.1935, esto es :
a).- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.
b).- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere podido
darse a tiempo.
c).- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.
d).- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.

En relación a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen:

1º Las mejoras útiles, que se encuentran definidas en el art.909 inc.2º, a propósito de la

acción reivindicatoria, siendo aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El arrendador deberá
reembolsar siempre que haya consentido en que se efectúen, con la expresa condición de
abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podrá separar
y llevarse los materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el
arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerados separadamente.

2º Las mejoras voluptuarias, definidas en el art.911 inc.2º, son aquellas que solo consisten
en objetos de lujo y recreo, como jardines. Miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente
aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en
una proporción insignificante. Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jamás se indemnizan.
El arrendatario podrá llevárselas en conformidad a las reglas generales.

3.- Librar al arrendatario de toda turbación en el goce de la cosa . (1928): (similar al

saneamiento de la evicción)

El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacífico, por eso se
exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librará de toda perturbación de
que sea víctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse él mismo de perturbar al
arrendatario. Existe, entonces, una doble obligación:
a.- No turbar el mismo el derecho del arrendatario.
 b.- Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.

● Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada.

En conformidad al art.1929, el arrendador será responsable no sólo de su propia conducta

sino que también de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en el hecho se producen
turbaciones se dará origen a la correspondiente indemnización de perjuicios.
La ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o la
ejecución de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el arrendador no podrá, sin el
consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que
puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas. Sin embargo, como pueden ser
indispensables la reparaciones, el inc.2º agrega que si se trata de reparaciones que no pueden sin
grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del
goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el
precio o renta, a proporción de la parte que fuere.

Y si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el resto no aparezca
suficiente para el objeto con que se tomó el arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el
arrendamiento.

El arrendatario tendrá derecho a la indemniza ción de perjuicios en los siguientes

casos:

a.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya existía al tiempo del contrato,
desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o era tal que tuviere antecedentes
para temerla o por su profesión debiese conocerla. Art.1928 inc.4º.

b.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda
subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario. Art.1928
inc.5º.

● Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada.

Pueden ser de hecho o de derecho:

a).- Son de hecho aquellas que importan ejecución de actos materiales que no implican
pretensiones de derecho. Estas no imponen al arrendador ninguna responsabilidad, art.1 930 inc.1º,
y es el arrendatario el que deberá preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la
reparación del daño.

b).- Las turbaciones de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que pretende tener
un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre, o bien
deduce una acción reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa. Co mo se ve afectado el
derecho del arrendador, éste debe necesariamente intervenir. En conformidad al art.1931, esta
acción debe dirigirse en contra del arrendador, y el arrendatario tiene la obligación de notificarle a
éste toda turbación o molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que
de ello se sigan al arrendador. Art.1931 inc.2º.
Esta obligación del arrendatario está en relación con el art.896 cuando, en un juicio
reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declar a el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene. En realidad, se trata de la evicción aplicada al contrato de arrendamiento.

● Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada.

a).- Cuando la perturbación es de escasa importancia, sólo tiene derecho a una rebaja en el
precio o canon de arrendamiento. Art.1932 in.2º.

b).- Si la perturbación es considerable podrá pedir la terminación del contrato. Art.1930

inc.3º. Además tiene derecho a obtener indemnización de perjuicio s si la causa del derecho
justificado por el tercero fue o debió haber sido conocida por el arrendador al tiempo del contrato,
pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste intervino estipulación especial de
saneamiento respecto de ella. Si la causa del referido derecho no era no debía ser conocida del
arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.
Art.1930 Incs.4º y 5º.

Derecho legal de retención del arrendador

Se le concede este derecho para seguridad del pago del precio o renta y de las
indemnizaciones que el arrendatario adeude. En consecuencia, puede hacer uso de este derecho,
en los siguientes casos:

1º Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos o espíritu de contrato.

2º Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.
3º Por la mora de restituir la cosa arrendada.
4º Por término del contrato por culpa del arrendatario.
5º Para responder por las rentas y servicios adeudados.

El art.1942 dispone que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podrá el
arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener
todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario l a haya
amoblado, guarnecido o provisto, a menos de prueba contraria.
Por su parte el art.598 del CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se
pretenda burlar el derecho de retención, a través del cual, podrá solicitar el auxilio de cualq uier
funcionario de policía para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer la retención sean
extraídos de la propiedad arrendada.
Este derecho de retención puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo,
incluso después de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o en el
momento de cumplirse éste. Su tramitación es incidental y por cuerda separada.

Efectos del contrato de arrendamiento para el arrendatario

Obligaciones del arrendatario.

1.- Pagar el Precio.
2.- Gozar la cosa de acuerdo a los términos del contrato.
3.- Cuidar la cosa como un buen padre de familia.
4.- Efectuar las reparaciones locativas.
5.- Restituir la cosa al fin del arrendamiento.

1.- El pago de la renta

El art. 1942 señala en su inc.1º que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Según señalamos, la fijación del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de
compraventa. No hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio. Sin emba rgo, puede
ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o canon del arriendo después de que se haya
efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estará al precio que fijen peritos, y los
costos de este peritaje se dividirán entre el arrenda dor y el arrendatario por partes iguales.
Art.1943.
Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la
renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no corresponde a
la realidad.

● Época del pago del precio.

En la época convenida, a falta de estipulación, conforme a la costumbre, en defecto de

normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944, esto es:
1).- Si se trata de predios urbanos, se pagará por meses anticipados y, por lo general, dentro
de los cinco o diez primeros días.

2).- Predios rústicos, por años.

3).- Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto número de
años, meses días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la
expiración del respectivo día, mes o año.
 4).- Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.
Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra apagar, o p or adelantado, o la
mitad al inicio y la otra al término del contrato.
NOTA:
A).- La ley suple en estos casos la época del pago, cuando no se ha convenido o falta
costumbre.
B).- En estos casos recibe aplicación el art. 2 del CC.

● Efectos del incumplimiento en el pago de la renta. MORA:

El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489, recordar

que se solicita la terminación (ver artículo 1977).
En caso de que se ponga término al arrendamiento por culpa del ar rendatario, deberá éste el
pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer
cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.
Sin embargo, el art.1945 dispone que podrá eximirse de este pago proporcionando bajo se
responsabilidad persona idónea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza
u otra seguridad competente. Este es un caso de subrogación personal, que importaría una suerte
de novación por cambio de deudor. También podría asimilarse a una cesión de contrato, pero con la
particularidad que habría una obligación legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto
es, el cesionario.

2.- El uso de la cosa según los testimonios o espíritu del contrato .

La forma de usar la cosa será, en primer termino, la estipulada. A falta de estipulación, el
goce debe ajustarse a la intención de los contratantes y al natural destino de la cosa, según lo
dispone el art.1938, el cual señala que el arrendatario es obli gado a usar la cosa según los términos
o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los
convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o
que debían presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del
arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el
arriendo.
En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el arrendatario a
la cosa, tomando en consideración las circunstancias del caso particular. Como puede apreciarse en
materia de arrendamiento normalmente el legislador recurre a la costumbre, teniendo gran
importancia esta fuente del derecho en este tipo de contratos.
Ver art. 1946 carácter personal del arrendamiento.

3.- El cuidado de la cosa como un buen padre de familia:

 En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El art.1939
expresa esta idea al decir que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de
un buen padre de familia. Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios y aun tendrá el
derecho de poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro. Es decir, todo
dependerá de la magnitud de la infracción, acarreando solo la infracción grave el término del
contrato en la cosa. El deterioro solo autoriza para solicitar indemniz ación de perjuicios.
El arrendatario, además, no solo responde de su propia culpa, sino también de la culpa de su
familia, huéspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relación con el 2320, el
que señala que toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado. (Leer artículo 1947 inciso final).

LA CESIÓN 22 Y SUBARRIENDO 23.

En relación con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hipótesis de la cesión del
contrato y del subarriendo. De acuerdo al art.1946 el arrendatario no tiene la facultad de ceder el
arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no
podrá el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros térm inos que los estipulados con el
arrendatario directo.
En el caso del subarriendo, el arrendatario celebra otro contrato de arrendamiento con un
tercero pasando él a tener la calidad de subarrendador y el otro contratante la calidad de
subarrendatario. (Este subarrendador debe utilizar la cosa en los mismos términos que el
arrendatario).
En cambio, en la cesión se cede o transfiere a un tercero el derecho de goce que del
contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar d el cedente y se
crea una relación directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este ultimo todas las
cauciones que tendría el contrato cedido.
El art.5º de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de inmuebles
destinados a la habitación a plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad
del arrendatario de subarrendar,, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso este podrá poner
termino anticipado al contrato sin la obligación de pagar renta por el periodo que falte.
A contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a un año no
se subentiende la facultad de subarrendar, y deberá mencionarse ella expresamente.

4.- Las reparaciones locativas:

Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos que son una
consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde
solventarlas al arrendatario determinándose por la costumbre del lugar. Arts.1927 y 1940.
El art.1940 expresa que el arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

22 La cesión es el mismo contrato, cambia sólo una de las partes.

23 Hay 2 contratos.
 Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo
de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariament e se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas,
albañales y acequias, rotura de cristales, etc. Excepcionalmente el arrendatario no está obligado a
efectuar las reparaciones locativas, cuando los deteri oros provienen de fuerza mayor o caso fortuito
o de la mala calidad de la cosa arrendada.

Art. 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el
arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente
al arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho
necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones.

Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.

Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del
arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de
cristales, etc.

5.- Restitución de la cosa arrendada

El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, este debe restituir la cosa al
término del arriendo. Así lo dispone el art.1947 al señalar que el arrendatario es obligado a restituir
la cosa al fin del arrendamiento. (Tratándose de bienes raíces, ver también artículo 1948).

Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro
ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por
su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será
responsable.

Art. 1948. La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente, poniéndola a

disposición del arrendador y entregándole las llaves.

Forma de restitución de la cosa arrendada

 La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en consideración el
deterioro propio del uso y goce legítimos (Art.1947). Si las partes han dejado constancia de como se
entregó la cosa no habrá problema, pero si no lo han señalado la ley establece una presunción en el
sentido de que se entenderá haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado satisfactorio,
admitiéndose, en todo caso, prueba en contrario. Art.1947 inc.3º.
Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, poniéndolo materialmente a disposición
del arrendador.
Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupará la propiedad enteramente,
poniéndola a disposición del arrendador a través de la entrega de las llaves.

● El incumplimiento de la obligación de restituir y la mora del arrendatario:

La expiración del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente para

ponerle término. Es un caso de excepción al art.1551, porque la ley exige que se requiera
igualmente al deudor para constituirlo en mora. Así lo dispone el art.1949 dispone que para que el
arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento
del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituye, será
condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él
completa como injusto detentador.

Art. 1551. El deudor está en mora,

1º Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2º Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario
requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, será
condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como
injusto detentador.

Cuándo hay que requerir al deudor en caso de que no se establezca plazo:

Art. 1951. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el
servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo
cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.
La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por
día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.
Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los
párrafos 5 y 6 de este título.
 (Desahucio: noticia que le da el arrendador al arrendatario de que no desea prosperar en el contrato de
arrendamiento).

DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN DEL ARRENDATARIO

Con motivo del arrendamiento, pueden producirse perjuicios al arrendatario, los que dan
origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al
arrendatario el derecho legal de retención sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que
se le debe, o se le asegure debidamente el pago.
Este derecho fue invocado reiteradamente durante la vigencia del DL 964 por el límite legal
de renta. Las partes, en muchos casos, se excedían del limite legal pactando rentas superiores a la
permitidas y, cuando el arrendador demandaba reconvenciones de pago por ren tas impagas, el
arrendatario se excepcionaba interponiendo “la compensación” por rentas pagadas en exceso,
solicitando además la retención del inmueble arrendado.
El derecho de retención del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y procede
cuando el arrendador adeuda:
1.- Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el goce
para el arrendatario. Se incluye en este ítem la mutación de la cosa arrendada. Art.1928.
2.- Turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que
terceros justifiquen sobre la cosa arrendada. Art.1930 inc.4º.
3.- Mal estado de la cosa arrendada. Art.1928 inc.4º.
4.- Mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la
expresa condición de abonarlas. Art.1936 inc.1º.
5.- Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento. Art.12 DL 964, art.2º transitorio ley
18.101.

Art. 1937. En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste ser expelido o
privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada.

Art. 1928. El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo,
no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o
trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.
Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será el
arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá
derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para
el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
 El arrendatario tendrá además derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones
procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el arrendatario, pero
lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su
profesión conocerla.
Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de
manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.

1930 inciso 4º: Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado
por el tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o
siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento con respecto a ella.

Art. 1936. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha
consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales,
sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los
materiales considerándolos separados.

El arrendatario deberá hacer valer se derecho de retención en la audiencia de contestación y

avenimiento en la cual será necesario que se reconvenga y solicita según se explica en el capitulo
relativo al procedimiento, obviamente, la retención sólo procede si aun detenta la propiedad. (Se
tramita incidentalmente).
Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retención en caso de
extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, según lo establece el
art.1937 inc.2º. Esta extinción sólo podría deberse a caso fortuito o la expropiación.

INSTITUCIONES DE IMPORTANCIA

1.- LA TÁCITA RECONDUCCIÓN:

Es la renovación o continuación de un contrato de arrendamiento de bienes raíces por el

consentimiento tácito de ambas partes. Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario
continúa detentando el inmueble comportándose como tal, esto es, pagand o la renta y el arrendador
recibiéndola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario, y por ello, el
legislador entiende que es su voluntad perseverar en el contrato.
El CC admite, en términos muy restringidos, la tácita reconducción , y la trata en el art.1956,
el que establece que si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiera
pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes
hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en
el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por
mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores
principales y recoger los frutos pendientes en los predios rústicos.

Art. 1956. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en
caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una
renovación del contrato.
Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador
para exigirla cuando quiera.
Con todo, si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere pagado la renta
de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por
cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el
contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios
urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos,
sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.

De acuerdo a lo anterior, para que tenga lugar la tácita reconducción es menester:

1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes raíces.
2.- Que el arrendatario conserve la tenencia de la propiedad.
3.- Que el arrendatario pague, con el beneplácito del arrendador, una renta correspondiente
a un periodo posterior del a la extinción del contrato.
4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequívocos su intención de perseverar e n
el contrato.
La tácita reconducción constituye una excepción, siendo la regla general la no renovación
del contrato por la llegada del plazo. La tácita reconducción supone un nuevo contrato, es por ello
que se extinguen las cauciones que terceros consti tuyeron para garantizar el arrendamiento. Así lo
dispone el art.1957, el que señala que renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e
hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su
renovación.

Art. 1957. Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no
se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación.

En este sentido, la tácita reconducción tendría efectos análogos a la novación, que produce
la extinción de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer
poseedor, en el caso de las cauciones reales, según lo señala el art.1642.

2.- LA INOPONIBILIDAD DEL ARRIENDO

Los arrendamientos celebrados por tutores o curadores, por el padre o madre de familiar como
administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y
del otro cónyuge, si exceden los plazos de duración dispuestos por la ley, son inoponibles para el representado, y
se podrá solicitar el término del mismo y la restitución de la cosa arrendada. (Arts.1969, 407, 1749, 1756 y 1761
del CC). (La inoponibilidad es excepcional, puesto que por regla general la s anción debería ser la
nulidad).

Art. 1969. Los arrendamientos hechos por tutores o curadores, por el padre o madre como
administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los bienes sociales y
del otro cónyuge, se sujetarán (relativamente a su duración después de terminada la tutela o curaduría, o la
administración paterna o materna, o la administración de la sociedad conyugal), a los artículos 407, 1749, 1756 y
1761.

3.- LA CLÁUSULA DE NO ENAJENAR LA COSA ARRENDADA

Según el art.1964 del CC, la cláusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno. El
pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al
arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural. Resulta claro y congruente que
admitir este tipo de cláusulas permitiría llevar a cabo actos simulados, fraude a los acreedores y sería contrario a
toda libertad contractual del Código que, además busca la mayor transparencia y facilidad a la libre circulación de
los bienes.
También cabe señalar que esta cláusula, por lo general, sólo se admite doctrinariamente cuando no
afecta derechos de terceros y tienen una duración limitada en el tiempo. El legislador la permite en la donación,
en razón de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposición del nudo propietario, sino del
usufructuario, quien sólo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que
es propiamente el dominio con todas sus facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condición
resolutoria ordinaria cumplida. Así, el propietario fiduciario tendría limitada temporalmente su facultad de
disposición porque, o bien deberá entregar la propiedad a otro en el caso de cumplirse la condición, o bien se
consolidará su dominio, si ésta se encuentra fallida. En este último caso, el modo, expresado en la cláusula de no
enajenar, caduca.

Art. 1964. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la
enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural.

4.- EL EMBARGO DE LA COSA ARRENDADA

La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo. El art.1965
del CC así lo dispone al decir que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo
en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y
obligaciones del arrendador.
 Art. 1965. Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa
arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del
arrendador.
Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962. (Acción
Oblicua o Subrogatoria).

Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1962 del CC. De
este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se la adjudica, debe
respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el subastador es otro acreedor que no goce del
derecho de hipoteca, habrá de respetar el arriendo que conste por escritura pública, aunque no se haya inscrito o
su inscripción sea posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.

Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:

1º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2º. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha
sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores hipotecarios;
3º. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el
Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.

Aquí hay que distinguir si el acreedor es hipotecario o no.

5.- EL ARRIENDO POR REPRESENTANTES Y ADMINISTRADORES DE BIENES AJENOS

El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayoría de los actos jurídicos puede celebrarse
personalmente o a través de mandatarios o representantes legales.
Es interesante destacar que, tratándose de representaciones legales si la cosa arrendada es una
propiedad raíz, la ley ha restringido las facultades del administrador, en relación a este contrato. En efecto, de
conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales también se rige la patria potestad por
disponerlo así el art.256 del CC, existen limitaciones en cuanto a la duración de este contrato. el art.407 del CC
dispone que no podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más
de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para
llegar a los 18 años.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del
predio, por el tiempo que excediere de los límites señalados. En consecuencia, conforme a la norma antes
transcrita, la sanción para el caso de excederse en los plazos aquí indicados no es otra que la inoponibilidad.
 Es interesante destacar que, según lo estableció la Ley Nº 11221, la mayoría de edad quedó fijada a los
18 años. Esta ley recién comenzó a regir a partir del 2 de Julio de 1993, siendo hasta entonces la mayoría de
edad a los 21 años.
De esta manera, se plantea la duda e inquietud respecto de aquellos contratos celebrados por
representantes legales bajo la vigencia de la ley anterior, en que teníamos que entender que el tope en el período
de duración del arriendo no podía sobrepasar la mayoría de edad del pupilo. Habiéndose rebajado esta mayoría a
los 18 años, automáticamente se debería producir una disminución en los plazos de los contratos celebrados. Sin
embargo, estimamos que no se puede dar esta interpretación, ya que en conformidad al art.22 de la Ley de
Efecto Retroactivo, en todo contrato deben entenderse incorporadas las leyes vigentes a la época de su
celebración, de manera que deben respetarse los compromisos ya asumidos que el pupilo tenga 21 años, a pesar
de haber éste alcanzado ya su mayoría de edad. Esta interpretación también se ajusta al art.1946 del CC, que
incorpora la buena fe como una obligación para las partes.
En lo que se refiere a la administración de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido, o la
extraordinaria, efectuada por la mujer, también hay limitaciones en cuanto a los períodos de duración del
arrendamiento estableciéndose, al igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrán exceder de 5
años si son bienes urbanos y de 8 si son rústicos. En conformidad a la reforma introducida por la Ley Nº 18.802 al
art.1756 del CC, en estos plazos también se comprenden las prórrogas que se hubiesen pactado.
En consecuencia, estos límites no pueden ser vulnerados a través de sucesivas renovaciones del
contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores inescrupulosos celebren por largos plazos
estos contratos con terceros, ocultando la real identidad de la persona del arrendatario, con simulación relativa y
perjuicio patrimonial para el representado.

Art. 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por
largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas
a los tutores y curadores.

6.- EL PACTO COMISORIO EN EL ARRENDAMIENTO

No habría inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o

calificado, pero respecto a este último y tratándose de bienes regidos por la Ley Nº 18.101, a nuestro juicio no
sería posible porque el legislador establece que los derechos que se confieren al arrendatario son irrenunciables,
y lógicamente dentro de estos derechos está el de que la restitución de la propiedad debe solicitarse
jurídicamente, lo que no se condice con los efectos inmediatos de un pacto comisorio calificado pactado por los
contratantes en un contrato distinto a la compraventa. Estimamos que la sanción, en caso de que se pacte, es la
nulidad absoluta. (Será simple o calificado si contiene o no la cláusula que pone término ipso facto al
contrato, sin embargo tratándose de un bien raíz urbano, la terminación del contrato siempre se
debe solicitar judicialmente).

LA EXPIRACIÓN O TÉRMINO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS

El art.1950 del CC señala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
 1.- Por la destrucción total de la cosa arrendada;
3.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
3.- Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán.
4.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

1. LA DESTRUCCIÓN TOTAL DE LA COSA ARRENDADA

Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta debe ser total, quedando
liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligación deja de tener causa y objeto. Si la destrucción se
debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que éste llama al goce de la cosa, también se extingue
el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios. Si la destrucción no es total el juez decidirá atendidas las
circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta
(art. 1932, inc. 2º del CC).

Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la rescisión del
contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha sido
arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun
en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
 Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez decidirá,
según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del
precio o renta.

Art. 1933. Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo precedente, para que se le
indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato. (daño emergente)
Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el arrendador debiera por
los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá en la indemnización el lucro cesante. (lucro
cesante). Relación con el artículo 1556.

2. LA EXPIRACIÓN DEL PLAZO ESTIPULADO PARA LA DURACIÓN DEL ARRIENDO

La duración del contrato puede ser determinada o indeterminada:

 En el contrato de duración determinada las partes han señalado un plazo, o la duración del mismo
está determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tácito, o bien su término está determinado
por la costumbre del país. En tales casos, la llegada del término pone fin automáticamente o “ipso jure” al
contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaración de voluntad de las partes, según lo dispone el
artículo 1954 del C. Civil. Sin embargo, en conformidad a las normas contenidas en la Ley Nº 18.101, artículo 3º y
4º, hoy en día toda restitución de un bien raíz urbano necesariamente debe hacerse por la vía judicial, es decir,
habrá que notificar el término del contrato y conjuntamente pedir la devolución del inmueble arrendado.

Art. 1954. Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la duración es
determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la costumbre, no será necesario
desahucio.

 El contrato de arrendamiento de duración indeterminada no se extinguirá mientras las partes no

manifiesten su voluntad de ponerle término, a través del denominado desahucio. El artículo 1951 del CC señala
que si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio
especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar
sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente. El artículo 1953 del mismo cuerpo legal se
pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo
forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer
cesar el arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.

Art. 1951. Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el
servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo
cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente.
La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por
día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes.
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período.
Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los párrafos 5 y 6
de este título.

Art. 1953. Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observará lo
estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia
anticipada que se ha dicho.

EL DESAHUCIO EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LAS COSAS

Como dice Meza Barros, el desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su
voluntad de poner fin al contrato. Es un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art. 588 CPC). El
extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que emana del arrendador sólo
tiene cabida tratándose de cosas muebles.
El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se practica por
intermedio de los tribunales de justicia a través de la correspondiente notificación. El art. 588 del CPC dispone
que el desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda
poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el art. 1951 del CC.
 El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así lo señala el artículo 1952 del C.
Civil, el cual establece que el que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin
el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un acto jurídico unilateral, manifestada esta
voluntad no se puede revocar sin el consentimiento del otro contratante.

Art. 1952. El que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el
consentimiento de la otra parte.

La anticipación del desahucio

La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la debida antelación. Se entiende,
entonces, por la anticipación del desahucio la oportunidad en que debe ponerse en conocimiento de la otra parte
la intención de no perseverar en el arrendamiento. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que
se regula para los pagos.
Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente con una antelación de
una día, de una semana, de un mes (1951, inc.2º del CC). El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que
el próximo período (1951, inc.3º del mismo Código). Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios,
el artículo 1976 del CC dispone que el desahucio debe darse con una anticipación de un período entero de los
designados por la convención o la ley para el pago de la renta. Si se trata de predios rústicos el Código Civil
regula la antelación del desahucio en el art.1985, señalando que no habiendo tiempo fijo para la duración del
arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un año, para hacerlo cesar. El año se entenderá del
modo siguiente:
El día del año en que principió la entrega del fundo al colono, se mirará como el día inicial de todos los
años sucesivos, y el año de anticipación se contará desde ese día inicial, aunque el desahucio se haya dado
algún tiempo antes.
Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.
Tanto en los bienes raíces rústicos como urbanos el juez determinará la época de restitución de la propiedad,
según las normas que se analizan en el capítulo de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de
permanencia del arrendatario en la propiedad.

Art. 1976. El desahucio en los casos en que tenga lugar, deberá darse con anticipación de un período
entero de los designados por la convención o la ley para el pago de la renta. (Desahucios de casas,
almacenes u otros edificios).

Art. 1980. El colono es particularmente obligado a la conservación de los árboles y bosques, limitando el
goce de ellos a los términos estipulados.
No habiendo estipulación, se limitará el colono a usar del bosque en los objetos que conciernan al cultivo y
beneficio del mismo fundo; pero no podrá cortarlo para la venta de madera, leña o carbón. (Arrendamiento de
predios rústicos)

3. LA EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR

 Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca en la
imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es proporcionar al arrendatario el goce de la
cosa arrendada. Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar con
ocasión de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo que tiene importancia
para determinar la posible indemnización de perjuicios.

● La extinción involuntaria del derecho del arrendador.

Lo reglamenta el art.1958 del CC, que dispone que extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la
cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aún antes de cumplirse
el tiempo para que su duración se hubiere estipulado.
El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, señalando que sólo indemniza el de
mala fe; es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duración de su derecho, por ejemplo aquel que conoce la
existencia de un fideicomiso o una condición resolutoria que lo afecta. El art.1959 del CC prescribe que cuando el
arrendatario ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la de
usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición
resolutoria, no habrá lugar a la indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución
del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será
obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era
propietario absoluto.
El art.1960 del CC se pone en el caso de que la causa de expiración del derecho del arrendador sea una
expropiación. En este caso, para que el contrato expire, la expropiación debe ser total; la parcial sólo autoriza al
arrendatario para pedir la terminación del contrato cuando sea de presumir que sin la parte que falta no habría
contratado.
Cuando se expropie el bien arrendado se dará al arrendatario un tiempo para utilizar las labores
principiadas y recoger los frutos pendientes. S i la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé
lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha
de la expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicio por
el Estado o la corporación expropiada (art. 1960 CC).

● La extinción del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos.

El caso más frecuente es la enajenación de la propiedad arrendada, o también si el arrendador no pago
el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvió de título para su adquisición. Para determinar
los efectos hay que distinguir si el adquirente está o no obligado a respetar el arriendo:

1.- Si el que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo:

Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961 del CC, el cual
establece que extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa
arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la
propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos
en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo. Entre estos perjuicios
estarán los que sufra el subarrendatario, y así lo señala el art.1963 del CC al decir que entre los perjuicios que el
arrendatario sufra por la extinción del derecho de su autor, y que, según los artículos precedentes, deban
resarcirle, se contarán los que el subarrendatario sufriere por su parte.
El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio nombre o cederá su
acción al subarrendatario. El arrendatario directo deberá reembolsar al subarrendatario las pensiones anticipadas:
Es decir, el subarrendatario no tiene acción contra el arrendador, pero puede obtener la indemnización
del subarrendador, o lograr que éste le ceda sus acciones. Además la ley ordena la devolución de las rentas que
se hubieren anticipado.

2.- Si el que adquiere la propiedad está obligado a respetar el arriendo.

El que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero absoluto frente
al contrato. El legislador señala los casos en que por excepción, el adquirente debe respetarlo. A ellos se refiere
el art. 1962 del C. Civil, el cual señala tres casos, estando obligados a respetar el arriendo:

a).- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.
Título lucrativo es sinónimo de título gratuito, y por ello en este número se comprende al heredero, al
legatario y al donatario.
El heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un tercero relativo, el que se verá
afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que le sucede en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, dentro de los cuales están los que emanan del arriendo (art.1097 del CC).
El legatario también es un tercero relativo, ya que está recibiendo un legado. En este caso, la cosa
arrendada en el estado y con las cargas que tiene.
El donatario no ha efectuado contraprestación alguna, y si no estuviese obligado a respetar el contrato
originaría una responsabilidad de indemnización para el donante, lo que no se concilia con el carácter gratuito de
su acto.
Además, si fuera de un modo diferente, en la práctica se podría prestar para burlar los derechos de
terceros.

b).- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha
sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios”(Ver DFL Nº 252, texto refundido y
sistematizado de la Ley General de Bancos, publicado en el DO del 4 de abril de 1960, art. 101).
Señalamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es consensual pero
tiene importancia que se otorgue por escritura pública en atención a que el legislador obliga a respetar el contrato
al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad.

c).- Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública, inscrita en el
Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la situación
contractual de la propiedad hipotecada. Los registros del Conservador son públicos y por ello el acreedor
hipotecario va a tener pleno conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada.
 En esta hipótesis como el adquirente de la propiedad está obligado a respetar el arriendo, no se produce
perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad alguna y no deberá pagar indemnización

4.- OTRAS CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

La sentencia judicial de término de contrato, (art.1950 Nº 4 del CC). Esta forma de terminación tendrá
lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el término del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contraídas.

a).- La insolvencia del arrendatario, conforme lo señala el art.1968 del CC y sólo cuando los acreedores
no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador, el arrendador tiene el derecho a
da por concluido el arrendamiento, y tiene acción de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas
generales.
Esta disposición señala en su inc.1º que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone
necesariamente fin al arriendo.
Es un hecho que la quiebra por sí no pone fin al arrendamiento de cosas, porque precisamente la
“insolvencia declarada” a que se refiere el Código es la quiebra.
El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfacción del
acreedor. Mas esta facultad de los acreedores sólo podrán ejercerla en la junto de planificación, y hasta entonces
ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la resolución del contrato si el síndico no se ha decidido por
la continuación del giro

b).- Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce de ella en todo
o en parte, según lo establece el art.1966 del CC, sin perjuicio de los derechos del arrendatario consagrados en el
art.1962 del mismo cuerpo legal.

5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR CULPA DEL ARRENDATARIO.

Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato éste deberá indemnización de perjuicios al
arrendador, y especialmente estará obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el término del
contrato, o hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo.
Sin embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea que le sustituya por el tiempo que falta, y
prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art.1945 CC).

● Restitución anticipada de la cosa arrendada.

Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta hasta el fin del contrato. El
art.1955 CC establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las
partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario estará obligado a pagar la renta de los días
que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día.

ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES URBANOS

 El arrendamiento de bienes raíces urbanos está sometido a las normas generales del arrendamiento de
cosas y a las especiales que se consignan en el párrafo 5 del Título XXVI, denominado “Reglas particulares
relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios”.
Rige además la Ley Nº 18.101, publicada en el Diario Oficial el 9 de mayo de 1982, que derogó el DL Nº
964, de 12 de abril de 1975, y que consta de 5 Títulos y dos artículos de disposiciones transitorias que
analizaremos. El Título I trata del ámbito de aplicación de la ley; el II el desahucio y restitución, el III de la
Competencia y del Procedimiento; el IV de Disposiciones Generales; y el V de Disposiciones Varias. Al contrato
de arrendamiento propiamente tal le son aplicables los arts. 1915 y siguientes del CC, en lo no reglado por la ley
Nº 18.101, por aplicación del principio de supletoriedad contenido en el art. 4º del CC.

LEY Nº 18.101 ÁMBITO DE APLICACIÓN:

a).- Los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano;

b).- Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su superficie no
exceda de una hectárea. Lo dicho para el arriendo también se aplica al subarriendo.
c).- Los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano;
d).- Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su superficie no
exceda de una hectárea. Lo dicho para el arriendo también se aplica al subarriendo.

Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo así su art.2º, los siguientes bienes
raíces:

 Predios de una cabida superior a una hectárea que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal o que estén
destinados a este tipo de explotación;
 Inmuebles fiscales;
 Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por períodos continuos o discontinuos,
siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.
 Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto es, entre
el hotelero o posadero y sus parroquianos; y
 Estacionamientos de automóviles o vehículos;

No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos que se refieren a viviendas
temporales y estacionamientos se substanciarán de acuerdo al procedimiento establecido en el Título III de la ley
en comento.

1.- PRESUNCIÓN EN EL MONTO DE LA RENTA:

Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el arrendatario.
El artículo 20 de la ley Nº 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento regidos por la ley que no
consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. Como explicábamos
anteriormente, se trata de una presunción simplemente legal.
 2.- LA MORA EN EL PAGO DE LA RENTA DE ARRENDAMIENTO.

La mora de un período entero en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de dos
reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si
no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de
30 días, conforme lo establece el art.1977 del CC.
Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta en la
oportunidad convenida, la acción es enervada cuando el arrendatario asegurara complemente el pago, por
ejemplo prestando una garantía real o personal. Si el contrato está regido por la ley Nº 18.101, se aplica en caso
de mora, el art.21 que establece en todo contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se
calcularán sobre la suma adeudada más el reajuste.

3.- IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DE LOS ARRENDATARIOS.

El art.12 del CC establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
Por lo antedicho, el art.19 de la ley en comento es excepcional, en el sentido que consagra la
irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Es por ello que, cuando se solicita la aprobación de un
avenimiento ante el Juzgado que está conociendo de un juicio regido por estas normas, normalmente se provee
“Téngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho”. Así queda firme todo aquello que no implique una
renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la ley Nº 18.101.

4.- REAJUSTE DE LAS DEVOLUCIONES DE DINERO.

Los pagos o devoluciones de dinero s harán reajustados en la misma proporción que hubiere variado el
valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debió hacerse el pago y aquella en que efectivamente se
haga. El art.21 así lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre
las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma
proporción en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y
aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste de
que trata el inciso anterior.

5.- CONSIGNACIÓN DE LA RENTA ANTE LA NEGATIVA DEL ARRENDADOR DE RECIBIR EL

PAGO

Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorería respectiva; esto
es, la que corresponda a la ubicación del inmueble. Se le comunicará al arrendador por carta certificada la
existencia del depósito, conforme lo señala el art.23, el cual señala que en caso de negativa del arrendador a
recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al
procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7º, del Título XIV, del Libro IV del Código Civil,
podrá depositar aquélla en la Unidad de Servicio de Tesorería que corresponda a la ubicación del inmueble,
indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y
comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al
arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos
previstos en el inciso tercero del art.1956 del CC, esto es la tácita reconducción. Esta es una forma especial y
excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago por consignación. Además, tratándose de rentas de
arrendamiento periódicas se aplica el art.1601 inc.5º del CC, que dispone que cuando se trata del pago periódico
de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se
depositará en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas
se depositarán en Tesorería, como lo establece la ley Nº 18.101, y no será necesaria la oferta de las siguientes a
la que ya se haya consignado.
No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma señalada, no podemos olvidar que de
todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normalmente hará el arrendador a
través del procedimiento correspondiente.

6.- MONTO DE LA GARANTÍA QUE ENTREGA EL ARRENDATARIO AL ARRENDADOR.

La garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a la variación
del Índice de Precios al Consumidor.

7.- DESAHUCIO Y RESTITUCIÓN EN LA LEY 18.101.

En los casos de aplicación de esta ley, el desahucio:

a.- No tiene que ser fundado, y

b.- Tiene que ser judicial. Art.3º.

● PLAZOS DE DESAHUCIO.

1.- Contratos mes a mes y de duración indefinida.

El plazo en este caso es de cuatro meses, contados desde la notificación de la demanda, y se aumentará
en dos meses por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. El plazo no puede durar
mas de 12 meses. Art.3º.

2.- Contratos a plazo fijo que no exceden de un año.

El plazo es de cuatro meses, contados desde la notificación de la demanda. Art.4º.

En ambos casos el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la renta de
arrendamiento solo hasta el día en que ella se efectúe.

3.- Contratos aplazo fijo por mas de un año.

 En este caso la ley 18.101 no dio plazo especial, por ende se aplica el art.1976 CC, que establece la
regla general remitiéndose al art.1944. El art.1951 establece la misma regla a propósito del arrendamiento de
cosas.

LA LEY Nº 18.101 Y SU ARTICULADO TRANSITORIO.

Esta ley derogó la renta máxima legal contemplada en DL Nº 964 de 1975, que era el 11% del avalúo
fiscal. La actual normativa que regula el arrendamiento de predios urbanos no contiene ninguna limitación al
monto de la renta, pudiendo las partes convenirla libremente. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el art. 2º
transitorio de la ley Nº 18.101, que reproduce las limitaciones contenidas en el DL Nº 964, todos los contratos que
se celebraron durante los 4 años subsiguientes al 29 de enero de 1982, quedaron sujetos a esas restricciones. Y
al igual que anteriormente, modificado los avalúos, automáticamente se modifica la renta. Los gastos comunes y
servicios de suministros no se comprenden en la renta. Ello sin perjuicio de que subsisten contratos por el DL Nº
964, respecto de los cuales, si procede, se aplica el sistema de la renta máxima legal.

1.- Limitaciones al monto de la renta de arrendamiento.

Art.2º transitorio de la ley Nº 18.101. Estas limitaciones tienen el carácter de transitorias, es decir, se
aplican en un período intermedio o transitorio de una legislación a otra, con el fin de matizar el cambio tan
profundo en la liberalización de las rentas y están referidas a los contratos de arrendamiento de bienes raíces
urbanos que se celebren durante los 4 años subsiguientes al 29 de enero de 1982, fecha de la publicación de la
ley, las que se regirán por las siguientes normas, en materia de renta:

● La renta anual máxima no podrá exceder el 11% del avalúo fiscal para el pago del impuesto territorial.
Si se modificaren los avalúos vigentes para el pago de dicho tributo, la renta de arrendamiento se
reajustará automáticamente en la misma proporción en que se hubieren modificado los avalúos respectivos,
pudiendo el arrendatario cobrar hasta dicha renta sin necesidad de convención modificatoria especial (art.2º
transitorio de la ley Nº 18.101).
En la misma disposición se impone al Servicio de Impuestos Internos la obligación de establecer de oficio
en el Rol General de Avalúos y en los recibos de contribuciones la renta anual máxima de arrendamiento
aplicable a los inmuebles en general.

● La renta del inmueble que se arriende por piezas, secciones o dependencias, se determinará
separadamente para cada una de ellas y no podrá exceder, en conjunto, de la renta máxima total de todo el
inmueble (art.2º transitorio, Nº 2, ley Nº 18,101).
 Frente a la duda en el monto de la renta, cualquiera de las partes podrá solicitar al Servicio de Impuestos
Internos la fijación de la renta de la o las piezas, secciones o dependencias del inmueble.
 El subarrendador sólo podrá cobrar al o a los subarrendatarios la renta proporcional a la renta máxima legal
correspondiente a todo el inmueble, aumentada en un 10%. Sin embargo, si se subarriendo todo el inmueble
se vuelve a la regla anterior (art.2º transitorio, Nº 3, ley Nº 18.101).
 Si el arrendamiento o subarrendamiento incluye bienes muebles, la renta de estos últimos se fijará
separadamente del inmueble y no podrá exceder de un 30% de la renta máxima. Sin embargo, si la renta
máxima no excediere de una unidad de fomento, no podrá cobrarse renta alguna por el arriendo de los bienes
muebles (art.2º transitorio, Nº 4, ley Nº 18.101).
 El arrendador no podrá, directa o indirectamente, exigir al arrendatario, convenir con éste, ni percibir una renta
superior a la máxima legal, ni el pago anticipado de más de un mes de dicha renta (art.2º transitorio, Nº 5, ley
Nº 18.101).
 Todo lo que el arrendatario pagare o se obligare a pagar, sea en dinero o en especies, de una vez o
periódicamente, por cualquier concepto que, en forma directa o indirecta, aumentare la renta, se considerará
como tal (art.2º transitorio, Nº 6, ley Nº 18.101).
 Todas las convenciones o pagos que contravengan las normas anteriormente señaladas son nulas
absolutamente y el arrendador será obligado a restituir lo percibido, con el interés corriente, desde la fecha de
su percepción (art.2º transitorio, Nº 8, ley Nº 18.101).
 El propietario que haya adquirido un bien raíz por intermedio del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo o a
través de cualquier institución o entidad que financie la compra de bienes raíces mediante la concesión de
mutuos hipotecarios reembolsables periódicamente, que no posea otro dentro del mismo departamento,
tendrá derecho a percibir por tales inmuebles una renta igual al dividendo que pague a la respectiva
asociación u organismo (art.2º transitorio Nº 10, ley Nº 18.101).
 La renta no comprende los gastos por los servicios de calefacción, agua potable, agua caliente, gas, energía
eléctrica, ni los gastos por servicios comunes de que goce el arrendatario, incluyéndose en ellos los
correspondientes a la administración de los bienes comunes.
El precio de estos servicios y gastos deberá determinarse independientemente de la renta, no podrá significar
lucro o beneficio para el arrendador y, cuando sea percibido por éste, deberá expresarse en el recibo
pertinente, en forma separada de la renta de arrendamiento.
Si el arrendador hubiere percibido sumas superiores por los gastos y servicios a que se refiere este número,
devolverá el exceso al arrendatario, con más interés corriente desde la fecha de su percepción y el reajuste
que proceda de acuerdo con el alza experimentada por el Indice de Precios al Consumidor, determinada por el
Instituto Nacional de Estadísticas (art.2º transitorio, Nº 9; ley Nº 18.101).

Existen ciertas viviendas excluidas de las limitaciones al monto de la renta de arrendamiento del art.2º transitorio
de la ley Nº 18.101:
1. Las edificaciones cuyo certificado de recepción final se haya otorgado por la Municipalidad respectiva con
posterioridad al 12 de abril de 1975;
2. Los construidos conforme al DFL Nº 2, de 1959, o a la ley Nº 9.135;
3. Todas las viviendas cuyos avalúos, para los efectos del pago del impuesto territorial, sean superiores a
cuatrocientas seis unidades de fomento;
4. Los destinados a locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y cines, y en general, a actividades
lucrativas.
Esta norma transitoria es una repetición de la contenida en el DL Nº 964.

2.- Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendador.

El art.2º transitorio de la ley Nº 18.101, en su Nº 7, faculta al arrendador para que exija al arrendatario una
caución de sus obligaciones mediante una garantía, la que, necesariamente, debe ser en dinero, y no puede ser
superior a un mes de renta.
Estas normas si bien están dentro de la normativa transitoria, son de aplicación actual y permanente.
La citada disposición es del tenor siguiente. ”El arrendador podrá exigir al arrendatario que caucione sus
obligaciones mediante una garantía que deberá ser en dinero y, en tal caso, ésta no podrá exceder de un mes de
renta”.
Concluido el arriendo, si procede la devolución de la garantía, el arrendador debe restituirla reajustada en la
misma proporción o variación que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el
Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anteprecedente a la entrega de ella y el mes anteprecedente a su
devolución.
Si las partes estipularen una garantía o pago que excede lo señalado anteriormente, se sanciona dicha
convención con la nulidad absoluta, y las sumas que el arrendador hubiere percibido con infracción de la ley,
deberá devolverlas con el interés corriente desde la fecha de su respectiva percepción.
Frecuentemente las partes estipulan en el contrato de arrendamiento que la garantía no puede imputarse al pago
de la renta. Sin embargo, es usual que el arrendatario pretenda no pagar el último mes que permanece en la
propiedad aduciendo que la garantía responderá a esa renta.
Si esto ocurriera, es dable perseguir el pago de la renta ante la justicia ordinaria, reservando la garantía para su
fin, y devolviéndola sólo una vez constatado el buen estado de la propiedad.

2.- El arrendamiento de predios rústicos

Al contrato de arrendamiento de predios rústicos se le aplican las normas del Código Civil contenidas en el Título
XXVI, párrafo 6, en su calidad de supletorias al DL 993 del 24 de Abril de 1975, modificado por el DL. Nº 2.567,
del 22 de mayo de 1979.
El DL Nº 993 derogó el DFL Nº 9, del 26 de enero de 1968, cuerpo legal que regulaba el arrendamiento de
predios rústicos.

Ambito de aplicación del DL 993

El DL Nº 993 y sus modificaciones se aplica el arrendamiento de predios rústicos que tengan por objeto su
explotación por terceros, así como también las medierías o aparcerías (art.1º del DL 993 y art. 1º del DFL Nº 9; el
artículo 12 del DL 993 señaló que debe entenderse por mediería a aparcería).
Para estos efectos se entenderá por predios rústicos el definido como tal en la Ley 16.640, esto es, todo inmueble
susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, esté comprendido en zonas rurales o urbanas (art.1º, Título
preliminar).
El DL Nº 993 no tiene aplicación al arrendamiento de:
1. Viviendas ubicadas en el radio urbano, si su superficie es inferior a una hectárea física (predios
urbanos);
 2. Arrendamiento de terrenos fiscales, y
3. Contrato de arrendamiento, aparcería o mediería a que se refiere el art.8º de la Ley 17.729.
Además, su articulado único transitorio dispuso que los contratos de arrendamiento, de mediería o de cualquiera
otra forma de explotación por terceros vigilantes a la fecha de publicación del presente decreto ley, continuarán
rigiéndose por las disposiciones del DFL Nº 9, de 26 de enero de 1968, o por las disposiciones anteriores al
mismo, según el caso, salvo en lo que dice relación con los derechos eventuales de prórroga del contrato y de
compra preferencial del predio por parte del arrendatario, los que se entenderán extinguidos.

Elementos esenciales propios del arrendamiento de los predios rústicos

El contrato de arrendamiento de predios rústicos se celebra por escritura pública o privada; siendo
necesario en este último caso la presencia de dos testigos, mayores de 18 años.
Además, el DL 993 impone la obligación al arrendador de declarar en la misma escritura si está afecto al
impuesto de primera categoría sobre la base efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al régimen
de renta presunta para efectos tributarios (inc.2º, art.5º, DL 993). (Ojo, esto es lo más relevante de este DL).
Si el arrendador no cumple con esta obligación se lo sanciona con la imposibilidad de que el
documento o contrato se haga valer ante las autoridades judiciales y administrativas (SII), y, no tendrá
mérito ejecutivo mientras no se acredita escritura complementaria de la constancia de la declaración referida
(inc.3º, art.5º, DL 993).

La renta en el DL Nº 993

En relación a la renta, el DL 993 no contiene normas especiales, aplicándose supletoriamente a lo que

establezcan las partes, lo prescrito en los arts. 1977 y del CC.
Sin embargo, el DL 993 en su art.11, dispone que la mora en el pago de la renta dará derecho al
arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien treinta días, para cesar inmediatamente el
arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se verificará el pago dentro de un plazo
razonable que no bajará de 30 días.
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la acción aludida en el inciso precedente, la segunda de las
reconvenciones se practicará en la audiencia de contestación de la demanda, la que se celebrará el 31º día hábil
siguiente a la última notificación.
Demandando el pago de las rentas, se entenderán siempre comprendidas en la acción, las de igual
naturaleza a las reclamadas, se devenguen durante la tramitación del juicio, hasta que la restitución se efectúe.
En lo demás, el procedimiento se seguirá en conformidad con lo dispuesto en el art.611 del Código de
Procedimiento Civil.
(Estos últimos incisos fueron agregados por el DL 2.567, publicado en el DO de 5 de abril de 1979).
Como puede apreciarse la norma es idéntica a la contenida en el art.1977 del Código Civil
diferenciándose sólo en el plazo, que es más largo por la naturaleza del negocio agrícola.

Duración del contrato de arrendamiento de predios rústicos

 El DL 993 no establece un término mínimo de duración. El contrato tendrá la duración que las partes
hayan acordado, y en defecto de estipulación, el tiempo podrá ser determinado por el servicio especial a que se
destine la cosa o por la costumbre.
Es destacable que en el contrato de arrendamiento cobra singular relevancia la costumbre, como fuente
formal del derecho y, en este caso su aplicación es ajustada a la lógica, porque de otro modo el contrato duraría
indefinidamente.

Incapacidad especial establecida en el DL 993

El art.3º del DL 993, establece una incapacidad especial para celebrar este contrato, la que constituye
una prohibición en atención a la seguridad nacional. En efecto, la citada disposición prescribe que en las zonas
fronterizas, no podrán celebrarse los contratos a que se refiere el presente decreto ley, con personas naturales o
jurídicas extranjeras. Esta disposición constituye una excepción al art.57 del CC, relativo a la igualdad de las
personas, que señala que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición
y goce de los derechos civiles que regla este Código. El art.6º del DL 993 también contenía una serie de
limitantes, disposición que fue derogada por el DL 2.567, de 22 de marzo de 1979, del Ministerio de Agricultura,
publicado en el Diario Oficial de 5 de abril de 1979.

Efectos del contrato de arrendamiento de predios rústicos:

Por tratarse de un contrato bilateral, este negocio jurídico crea derechos y obligaciones recíprocas para
las partes que lo celebran.

● Las obligaciones del arrendador.

1º.- Entregar la cosa arrendada. Si la cabida fuera diferente de la estipulada se aplica el art.1978 del CC
sobre aumento o disminución del precio o renta, o la rescisión del contrato, el que dispone que el arrendador es
obligado a entregar el predio rústico en los términos estipulados. Si la cabida fuere diferente de la estipulada,
habrá lugar al aumento o disminución del precio o la renta, o la rescisión del contrato, según lo dispuesto en el
Título de la compraventa. Se puede pactar que se arriende como cuerpo cierto y así se salva este problema.

2º.- Asegurar al arrendatario el uso y goce pacífico de la cosa arrendada. Esta obligación y
consecuente responsabilidad fue tratada a propósito de las obligaciones del arrendador en el contrato de
arrendamiento de cosa.
 ● Las obligaciones del arrendatario

1º Pagar la renta. Al igual que en todo contrato de arrendamiento, el colono o parcelero debe pagar la
renta convenida. Pero, como es frecuente que se arriende con el fin de trabajar la tierra y obtener una cosecha y
con su comercialización para el arriendo, el legislador ha dispuesto en el art.1983 del Código Civil (ojo) que el
colono no tiene derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que han
deteriorado o destruido la cosecha. La razón es absolutamente obvia ya que la suerte del arrendador no puede
quedar ligada a los éxitos o fracasos del negocio emprendido por el arrendatario. (Anti-imprevisión)
En este sentido, el legislador se apartó del contrato de arrendamiento de predios rústicos, romanos,
donde se aplicaba una especie de teoría de la imprevisión, permitiendo al arrendatario o colono diferir el pago de
la renta, si el año agrícola había sido malo.
Ahora bien, distinta es la situación cuando entre arrendatario y arrendador ha mediado un contrato como
el de sociedad o la aparcería. En este caso la misma disposición dispone, en su inc.2º, que se exceptúa el colono
aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendatario y él, toca al primero una parte
proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los frutos,
salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos.

Art. 1983. El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y
él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o
después de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en
contribuir con su cuota de frutos.

2º El cuidado de la cosa arrendada, inserto en toda la gran teoría del deber de cuidado que informa
nuestro ordenamiento, consiste en que el arrendatario debe cuidar el predio como buen padre de familia, y si así
no lo hiciere, el arrendador tiene derecho, para atajar el mal uso o el deterioro del fundo, de exigir al efecto fianza
u otra seguridad competente, y aún, hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves (art.1979 CC).

Art. 1979. El colono o arrendatario rústico es obligado a gozar del fundo como buen padre de familia; y si
así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para atajar el mal uso o la deterioración del fundo, exigiendo al
efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves.
(Responde de la Culpa Leve)

El caso grave tendrá que calificarlo el juez de la causa, siendo una circunstancia de hecho.
El art.8º del DL 993 agrega que el arrendatario estará obligado a dar cumplimiento a todas las
obligaciones contractuales, legales o reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales
existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotación. Esta norma es
de gran importancia, destacándose en ella la preocupación que el legislador tiene por la ecología, lo que no es
extraño a nuestra normativa civil. Además, el art.9º, del mismo cuerpo legal, le da la facultad al arrendador para
solicitar la terminación anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere esta norma.
 Por su parte, el art.1982 del CC vela también por el derecho del arrendador al disponer que el colono
cuidará de que no se usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y será responsable de su omisión en avisar al
arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensión y linderos de la heredad. Esta norma atribuye
responsabilidad al arrendatario por la omisión, consistente en no noticiar al arrendador de la usurpación del
predio.

Art. 1982. El colono cuidará de que no se usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y será
responsable de su omisión en avisar al arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensión y linderos
de la heredad.

3º Restituir el predio arrendado al término del contrato. Si el arrendamiento incluía ganado, se debe
restituir el mismo número de cabezas de igual edad y calidad. Si al fin del contrato no existieran en el predio
animales de calidad y edad suficientes, se pagará la diferencia en dinero. Además, el arrendador no estará
obligado a recibir animales que no estén aquerenciados en el predio, conforme lo establece el art.1984 del CC.
En este tipo de arrendamiento se produce una figura análoga a la del cuasiusufructo, porque el arrendatario se
hace dueño de los animales y asume el riesgo. En relación al ganado, este arrendamiento es un título traslaticio
de dominio, por lo que procede aplicarse en este contrato, en el caso del riesgo, el aforismo romano que dice:”las
cosas perecen para su dueño”.

Art. 1984. Siempre que se arriende un predio con ganados y no hubiere acerca de ellos estipulación
especial contraria, pertenecerán al arrendatario todas las utilidades de dichos ganados, y los ganados mismos,
con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo igual número de cabezas de las mismas edades y
calidades.
Si al fin del arriendo no hubiere en el predio suficientes animales de las edades y calidades dichas para
efectuar la restitución, pagará la diferencia en dinero.
El arrendador no será obligado a recibir animales que no estén aquerenciados 24 al predio.

Subarriendo y cesión del arrendamiento de predios rústicos

El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya

expresamente autorizado pero, en este caso, no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en
otros términos que los estipulados con el arrendatario directo (art. 1946 CC). Esta disposición es reiterada en el
artículo 7º del DL 993, la que dispone que queda prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del predio
que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en
el predio sin la autorización previa y por escrito del propietario.

Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le
haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la
cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.

24 Querencia: amor a, en la cita, acostumbrados al predio, con cariño.

 Si el arrendatario infringiere esta prohibición del art. 7º del DL 993, el arrendador estará expresamente
facultado para solicitar la terminación anticipada del contrato, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 9º del
mismo cuerpo legal.
El legislador no hace sino aplicar el art.1489 del CC esto es, la condición resolutoria tácita, ante un
incumplimiento en un contrato bilateral.

Protección forestal en los arrendamientos de predios rústicos

El legislador del año 1855 manifestó ya su preocupación por la mantención de los árboles y bosques, no
siéndole ajena la problemática ecológica que hoy se plantea como novedad. Es por ello que, al tratar las
obligaciones del arrendatario, dispone en el art.1980 del CC que el colono es particularmente obligado a la
conservación de los árboles y bosques, limitando el goce de ellos a los términos estipulados.
Agrega en el inc.2º que no habiendo estipulación, el colono debe limitarse a usar el bosque en los objetos
que conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo, pero no podrá cortarlo para la venta de madera, leña o
carbón. Por su parte, el art.1981 del mismo cuerpo legal reglamenta que la facultad que tenga el colono para
sembrar o plantar, no incluye la de derribar los árboles para aprovechar del lugar ocupado por ellos; salvo que así
se haya expresado en el contrato. El art.8º del DL 993, ya señalado, también se preocupa de esta problemática,
en términos muy amplios. El arrendatario estará siempre obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones
contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales, con respecto a
los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotación. El art.9º
del DL Nº 993 reafirma la importancia de esta obligación facultando al arrendador para solicitar la terminación
anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere la misma, en cuyo caso, se deberá acompañar a la
demanda el informe técnico en que se funda, el que deberá ser elaborado por un profesional debidamente inscrito
en el Colegio respectivo.

Art. 1980. El colono es particularmente obligado a la conservación de los árboles y bosques, limitando el
goce de ellos a los términos estipulados.
No habiendo estipulación, se limitará el colono a usar del bosque en los objetos que conciernan al cultivo y
beneficio del mismo fundo; pero no podrá cortarlo para la venta de madera, leña o carbón.

Art. 1981. La facultad que tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los árboles
para aprovecharse del lugar ocupado por ellos; salvo que así se haya expresado en el contrato.

Expiración del contrato de arrendamiento de predios rústicos

Si no hubiere fijado un término de restitución, el arrendamiento de predios rústicos expira conforme a las
normas generales del contrato de arrendamiento, pudiendo cualquiera de las partes desahuciarlo. A falta de
estipulación en cuanto a la forma y plazo, rige la norma del art.1985 del CC que impone la obligación de
desahuciar con la anticipación de un año, entendiéndose el año del modo siguiente: El día del año en que
principió la entrega del fundo al colono, se mirará como el día inicial de todos los años sucesivos, y el año de
anticipación se contará desde este día inicial, aunque el desahucio se haya dado algún tiempo antes.

Extinción del derecho del arrendador en arrendamiento de predios rústicos

Esta causal de extinción propia de este tipo de contratos, está reglada en el art.10 DL 993. Señala que si
el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio arrendado, el nuevo propietario estará obligado a
mantener los términos del contrato de arriendo, salvo acuerdo de éste con el arrendatario. A diferencia de los
arrendamientos de predios urbanos el DL no distingue si la extinción del derecho fue a título gratuito u oneroso y
no señala ningún requisito para que el adquirente deba respetar el arriendo. Sin embargo, es indispensable que el
contrato de arrendamiento tenga, respecto de terceros, una fecha cierta y anterior a la enajenación.

EL CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto “ejecutar una obra”, de ahí que el
contrato de arrendamiento para la ejecución de una obra material se puede definir como “Aquel en que las partes
se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado”.

Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado.

La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra se llama artífice.

En la especie se produce la dificultad de determinar cuando estamos frente a un arrendamiento, puesto
que puede ocurrir que el artífice no sólo realice la obra sino que además proporcione los materiales necesarios
para la ejecución de la misma, es por ello que el art.1996 del CC nos aclara que si el artífice suministra la materia
para la confección, el contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condición de que se
apruebe la obra.

Art. 1996. Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de
venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. (Obra completa, trabajo
vendido)
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación,
salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. (Esta es una venta condicional, la que
consiste en la aprobación).
Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el
contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
 El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de
las especiales que siguen.

El contrato se perfecciona obtenida la aprobación, lo que tiene importancia para la teoría de riesgo, esto
es, el peligro de la cosa pertenece al comprador desde que aprobó la obra, o desde que se haya constituido en
mora de declarar si la aprueba o no.
Por el contrario si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de
arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artífice, aún cuando el que encargó la obra haya
aportado también una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si la materia principal es aportada por el
que encarga la obra sería un arrendamiento. En conclusión, cuando ambos suministran la materia, el contrato
será venta o arrendamiento, según cual de ellos suministre lo principal.

Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas particularidades:

 La pérdida de la materia recae sobre su dueño, esto es, sobre quien ordenó la obra, pero el artífice
es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le sirven. Art.2000 incs.1º y 2º
CC:”La pérdida de la materia recae sobre su dueño”.
Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra pertenece a éste; y no
es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven”.

 Al perecer la obra el artífice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las personas que le
sirven. En este sentido comparte riesgo con la persona que le encargó la obra.

 El riesgo es íntegramente del que encargó la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el
precio por el trabajo realizado en los siguientes casos:
1º Cuando la obra ha sido reconocida y aprobada;
2º Si no ha reconocido la obra estando en mora de reconocerla y aprobarla, y
3º Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea
de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso
oportuno (art.2000, inc.3º CC).

Art. 2000. La pérdida de la materia recae sobre su dueño.

Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a éste; y no
es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.
Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el
precio o salario, si no es en los casos siguientes:
1º. Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
2º. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra;
 3º. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio
sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso
oportuno.

EL PRECIO EN EL CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA MATERIAL

El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estará esta
determinación, la que normalmente será un precio fijo por la obra terminada o un precio especial por cada una de
las partes de la obra. El art.1997 del CC señala que si no se ha fijado precio se presumirá que las partes han
convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se
estimare equitativo a juicio de los peritos. Es decir, para que se someta a la decisión de peritos es menester que
las partes no hayan acordado un precio o que frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas
consuetudinarias. Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que
tiene bastante aplicación tratándose de arrendamiento.
Las partes también pueden confiarle a un tercero la fijación del precio. es por ello que, el art.1998 del CC
expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste antes de
procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse procedido a ejecutar la obra, se
fijará el precio por peritos. La hipótesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no
ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situación si se ha procedido a ejecutar la obra, ya que allí lisa y
llanamente determinará el precio también un tercero, que tenga los conocimientos como para hacer una
estimación adecuada.

Art. 1997. Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente
se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos.

Art. 1998. Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste antes de
procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse procedido a ejecutar la obra, se
fijará el precio por peritos.

EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA MATERIAL

● La parte que encarga la obra está obligada a:

1.- Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artífice, el que la encargó
deberá declarar si la aprueba o no, con la sanción, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir los
riesgos de la cosa, según se explicara anteriormente.
También es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se apruebe por
partes, art.2001 del CC.
 Art. 2001. El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se
apruebe por partes.

2.- Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulación,
será exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.

● El artífice está obligado a:

Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida, (art.2002 del CC). Si el que encargó la obra
alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarán por las partes dos peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que
encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.
La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

Art. 2002. Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las
dos partes peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que
encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.
La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

El incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material:

Se aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de perjuicios correspondiente, siempre que
por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución.
1º Si el incumplimiento es del artífice, deberá hacer de nuevo la obra o pagar indemnización. Los
materiales deberá reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en dinero.

2º Si el incumplimiento es del que encargó la obra, debe resarcir al artífice todos los costos, dándole
además lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999 del CC).

LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA MATERIAL

Se aplican las reglas generales. Existen dos causales específicas:

1).- Manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra, caso en el cual deberá pagar lo
que valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artífice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio
alguno. art.1999, inc.2º del CC. Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado
un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que
valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.
 2).- Muerte del artífice. En conformidad al art.2005 del CC, todos los contratos para la construcción de
una obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que
puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo
que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el
precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato. En consecuencia, este contrato es
intuito personae sólo para una de las partes, el artífice o empresario, porque su prestación no es fungible, en
cambio, quién encargó la obra contrae una obligación de dar una cosa genérica: el precio en dinero.

Art. 2005. Todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del artífice o
del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el
que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razón de los trabajos hechos
se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra.
Por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato.

CONTRATOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS

En la construcción de un edificio se puede estipular un precio único por toda la obra, o bien, un precio por
cada una de las diversas etapas de la construcción, en este segundo caso, se aplican las normas generales del
contrato de arrendamiento de confección de obra material, cuando se trata de un contratista general que se
encarga de toda la obra por un precio único y prefijado se aplica una normativa especial y que, según Alessandri
“constituyen la reglamentación de lo que en el derecho se llama contrato de empresa y que se define como: aquél
por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo la construcción de un edificio, por un precio
prefijado”

NORMAS ESPECIALES DEL CONTRATO PARA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS

● El precio no variará, según el art.2003 del CC, por haberse encarecido los materiales o los jornales, o
por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio
particular por dichas agregaciones o modificaciones.

● El legislador se ha preocupado de reglamentar la situación que se presenta cuando la obra ha tenido

un costo imprevisto, y ha señalado en el Nº 2 del art2003 que si circunstancias desconocidas, como un vicio
oculto en el suelo; ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para
ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de
la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. En relación a esta disposición se discute si es
un caso excepcional de reconocimiento de la teoría de la imprevisión o bien de un vicio redhibitorio de la materia.
En cualquier caso, el juez podrá intervenir declarando si era o no previsible el vicio del terreno y fijará, si procede,
un aumento del precio por la obra realizada, interviniendo directamente en el contrato.

● La responsabilidad del artífice, por regla general, cesa cuando termina la obra y ésta ha sido
reconocida y aprobada. Pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el constructor cuando la
construcción adolece de desperfectos que atañen a su solidez y estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro
del plazo de 5 años contados desde la entrega y que se refieran a:

1.- Vicios o defectos de la construcción;

2.- Vicios del sueldo que el empresario o las personas por él empleadas hayan debido conocer en razón
de su oficio; y
3.- Vicio de los materiales

El Código Civil señala que el plazo de 5 años se cuenta desde la entrega, pero el art.19 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripción correrá desde la fecha de la recepción
definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales.

Art. 2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario 25, que se encarga
de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:
1ª. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado
un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
2ª. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo26, ocasionaren costos que no pudieron
preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez
para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda. (Este numeral permite que se pueda aumentar el precio. Algunos señalan que aquí
estaríamos en presencia de la teoría de la imprevisión y para otros ante vicios redhibitorios. Lo
importante es que por una causa sobreviniente permite aumentar el precio).
3ª. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco años subsiguientes a su
entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él
hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artículo 2000, inciso final.
4ª. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba,
como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que
por el inciso precedente se le impone.
5ª. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño
directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa

25Es el artífice, que en materia de construcción se le denomina empresario.

26Por ej. el suelo de Temuco es muy acuoso, por lo tanto un mal estudio del suelo podría traer
problemas a la construcción (tener presente problema edifico Alto Río Concepción).
contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino
subsidiariamente, y hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario.

RESPONSABILIDAD DE LOS ARQUITECTOS EN CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS

27

El art.2004 del CC dispone que las reglas de los Nºs 3, 4 y 5 del art.2003 del mismo cuerpo legal, se
extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos”.
Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los planos que
normalmente redundan en un vicio de construcción.
Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los firmantes de
los planos serán responsables de los defectos que provengan de errores contenidos en las piezas del proyecto
aprobado, y añade el art.77 que las acciones contra los arquitectos, ingenieros o constructores, por las
responsabilidades que les pudieran afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirán en
cinco años contados desde la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales.
(El artífice en definitiva responde de los vicios o defectos de construcción o de suelo, esto
es, de tipo estructurales. En este tema hay que remitirse a la Ley de Urbani smo y Construcción. En
dicha ley se señala que la prescripción se cuenta desde la recepción municipal). Por otra parte
para los efectos de demandar a una empresa constructora, se debe recurrir a la ley de calidad de la
construcción, resultando muy útil los folletos que publicitan la venta, puesto que éstos forman parte
del contrato de compraventa. Esta responsabilidad no sólo se hace extensible al empresario, sino
también al arquitecto de la obra.
Por lo tanto son responsables:
● El artífice
● El arquitecto
● El firmante de los planos.

Art. 2004. Las reglas 3ª, 4ª y 5ª del precedente artículo, se extienden a los que se encargan de la
construcción de un edificio en calidad de arquitectos.

EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un servicio, y la obra a
pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la parte que
paga por este servicio es la arrendataria.
El arriendo de servicio puede consistir en:
1.- Arrendamiento de servicios inmateriales;
2.- Arrendamiento de criados domésticos, y

27Ya no sé de qué manera significarles la importancia de todo! Aquí cobra relevancia lo analizado en
clases respecto del caso Alto Río.
 3.- Arrendamiento de transporte.

1.- EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo
puramente manual.
En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas formas de
transferencias de tecnología en los artículos 2006 al 2012 del CC.

CLASES DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

1.- Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra:

El legislador, en el art.2006 del CC, hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida
en los arts.1997, 1998, 1999 y2002 del CC, referida a la confección de una obra material, y que ya han sido
analizadas. Además, en la misma disposición nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto sobre la
obra de mano, al indicar:”como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso”.

Art. 2006. Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una
composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los
artículos 1997, 1998, 1999 y 2002.

2.- Servicios que consisten en una larga serie de actos:

El art.2007 del CC expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos,
como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas28, histriones y
cantores, se sujetan a las reglas que siguen. Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador
civil quedan regulados por la legislación laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los
horarios y la subordinación.

Art. 2007. Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los
escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores,
se sujetan a las reglas especiales que siguen.

3.- Servicios prestados por los profesionales:

28 Niñeras, nodrizas.
 En conformidad al art.2012 del CC los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el
art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas. Es decir, los servicios de
las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que está unidad la facultad de representar y obligar a
la otra persona respecto de terceros, constituyen un verdadero mandato, pero sólo el abogado tiene la
representación de su cliente en virtud del poder que éste confiere en el mandato judicial.
Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al arrendamiento de
servicios.
El art.109 Nº 3 del Código del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que desempeñan
funciones para cuyo ejercicio se requiere un título o grado universitario, que presten servicio a un solo empleador.

2.- EL ARRENDAMIENTO DE CRIADOS DOMÉSTICOS

Se encuentra a la sazón derogado orgánicamente por vigencia y aplicación de las normas de la

legislación laboral.

3.- EL ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE

El art.2013 del CC lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o
precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro.
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de arriero,
carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama empresario de
transportes.
La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se envía,
consignatario.
Este contrato en la actualidad se rige básicamente por el Código de Comercio, el que en su art.171
señala que las disposiciones del presente Título (“Del transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables”) son
obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique,
incluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías. Es decir, las
disposiciones del Código Civil sólo son subsidiarias o supletorias.

Efectos del arrendamiento de transporte

Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes, estas son, para el que se encarga de
hacer el transporte:
1. - Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado.
2. - Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (art.2016 del CC), y
3. - Velar por la persona o cosa que transporta.
 Esta última es de gran importancia porque se ha aplicado por analogía a otro tipo de contratos, como por
ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentación expresa, se ha dicho que debe
subentenderse en él la obligación de proporcionar “seguridad”, en los términos reglamentados en el contrato de
transporte. Hoy en día la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos cuyo ejercicio acarrean
crear una situación de riesgo, llevan implícita esta obligación de seguridad aunque el texto positivo nada diga.
El art.2014 del CC, impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, como
responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea. Por su parte, el art.2015 del CC
agrega que el acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad
del carruaje o navío en que se verifica el transporte. Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la
carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso
fortuito.
Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes
o sirvientes.

● Las obligaciones para el cargador o consignantes son:

1.- Presentan los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete
(art.2019 del CC),
2.- Pagar el precio o flete del transporte (art.2018 del CC), y
3.- Reparar los daños ocasionados (art.2018 del CC).

Término del contrato

Normalmente terminará una vez concluido el transporte, Esto es, entregada la cosa o conducido el
pasajero al lugar convenido.
Pero la ley prevé el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin al contrato.
El art.2020 del CC señala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se
transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre la fuerza mayor y caso
fortuito.
 V.- CESIÓN DE DERECHOS

La cesión de derechos latu sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos.
Trata el titulo XXV del libro IV de tres materias diferentes:
● Cesión de créditos personales.
● Cesión del derecho de herencia.
● Cesión de derechos litigiosos.

De este modo, la denominación del titulo no es exacta; sugiere que se tratará de un modo
general la cesión de todo tipo de derechos.
En verdad, se ocupa de ciertos créditos o derechos personales; no trata de la cesión de los
derechos reales sino solo del de herencia, y de la cesión de derechos litigiosos que, naturalmente,
pueden ser reales o personales.

CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES

CONCEPTO DE CRÉDITOS PERSONALES

La expresión “créditos personales” es redundante. Los créditos son necesariamente

personales en el sentido de que solo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley han contraído la obligación correlativa. Art. 578.
Con esta expresión el legislador ha querido significar cierto tipo de créditos en que se
encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo mismo, “nominativos”.

TIPOS DE CRÉDITOS:

En principio, todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carácter
personalísimo.
Pero la manera de efectuar la cesión varía según la forma del titulo en que consta el crédito.
Desde este punto de vista los créditos pueden ser:

● Nominativos: son aquellos en que se indica con toda precisión la persona del acreedor y
que no son pagaderos sino precisamente a la persona designad a. Tal es por ejemplo, el crédito del
vendedor contra el comprador por el precio.

● A la orden: son aquellos en que el nombre de la persona del titular se antepone la

expresión “a la orden” u otra equivalente.
Tales créditos son pagaderos a la persona de signada o a quien ésta ordene o designe. Las
letras de cambio, los pagares y cheques adoptan generalmente esa forma.
 ● Al portador: son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la
expresión “al portador”. De este tipo son los billetes bancarios, los bonos hipotecarios, los cheques
en que no se han borrado las expresiones “al portador”.

Que cesión rige el Código Civil

El Código reglamenta solo la cesión de créditos nominativos.

El art.1908 prescribe que las disposiciones de este titulo no se aplicarán a las letras de
cambio, pagares a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el
Código de Comercio o por leyes especiales.
La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante endoso (art.164 C. de Com.) que es
un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la orden por el cual se
transfiere el dominio del documento o, más bien dicho, del crédito de que da constancia (art.655 del
C. de Com.).
Los documentos al portador se ceden “por la mera tradición manual”. Art.164 del C. de Com.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN

La ubicación en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesión de

derechos es un contrato.
Pero un atento examen conduce a una conclusión diversa. En suma, la cesión es la tradición
de los derechos personales o créditos.

● Por de pronto, el art.1901 establece la forma como se perfecciona la cesión, entre cedente
y cesionario “a cualquier titulo que se haga”.

● La disposición deja en claro que la cesión requiere de un titulo y que este puede adoptar
diversas formas. Un crédito puede cederse, en efecto, a titu lo de compraventa, de permuta, de
donación, de aporte en sociedad.

● El art.1907 por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la

cesión “a titulo oneroso”. Con ello queda claro, una vez mas, que es menester un titulo, que también
puede ser gratuito, caso en el que el cedente no contrae ninguna de las obligaciones que señala la
disposición citada.

● En fin, el art.1901 reproduce casi literalmente la regla del art.699: la tradición de los
derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del titulo hecha por el
cedente al cesionario”. (En definitiva se trata de tradición).

FORMALIDADES DE LA CESIÓN
 Las formas requeridas para la eficacia de la cesión deben ser enfocadas desde un doble
ángulo: entre las partes y respecto de terceros.
Perfecta la cesión entre las partes, aun puede no estarlo respecto del deudor cedido y de terceros.

1.- Perfeccionamiento de la cesión entre las partes

El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, n o es suficiente para que
se perfeccione la cesión.
Como no se concibe la entra del crédito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado por
la entrega del titulo.
Por este motivo, el art.1901, dispone que la cesión de un crédito personal, a cualquie r titulo
que se haga, no tendrá efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del titulo.
En virtud de esta entrega del titulo, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular del
crédito.
Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho,
con designación del nombre del cesionario bajo la firma del cedente. Art.1903.

Situación de los créditos que no constan por escrito

La entrega del titulo supone que el crédito cedido conste por escrito ¿La imposibilidad de
efectuar la entrega supone que no pueden cederse los créditos que no constan por escrito?
Una respuesta afirmativa dejará sustraídos del comercio una apreciable cantidad de
derechos personales, contrariando el espíritu general de la l egislación.
En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito servirá de título que habrá
de entregarse al cesionario.

2.- Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros

La entrega del título deja perfecta la cesión entre las partes, esto es, entre el cedente y
cesionario.
Para que la cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que
se notifique al deudor o este acepte la cesión.
Mientras no intervenga la notificación o aceptación, par a el deudor y terceros el titular del
crédito continúa siendo el cedente.
El art.1905 establece que, en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente
respecto del deudor y terceros.

La misma disposición prevé dos consecuencias particulares de este principio general:

1. El deudor podrá paga válidamente al cedente;
2. Los acreedores del cedente podrán embargar el crédito que se reputa pertenecerle.
En suma, mientras no medien la notificación o aceptación, la cesión es inoponible al deu dor
y a terceros.

Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor cedido y terceros

 El art.1902 dispone que la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ést e.
Importa destacar que los requisitos que señala el art.1902 no son copulativos. Basta la
notificación del deudor o la aceptación del mismo.

● Notificación del deudor. La cesión se perfecciona respecto de terceros y del propio

deudor, en primer término, por la notificación de éste:

1.- La notificación del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse personalmente previa
resolución judicial. El art.47 del CPC previene que esta forma de notificación se utilizará siempre
que la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de ciertos actos.

2.- La iniciativa de la notificación del deudor corresponde al cesionario . El cesionario

está primordialmente interesado en que la notificación se practique y, además, tiene el título del
crédito que la ha sido entregado por el cedente. No hay inconveniente para que se cometa este
encargo al cedente que, en tal caso, se reputará como un representante del cesionario.

3.- La notificación debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda
notificación personal; además deberá cumplir con lo dispuesto en el art.1903, debiendo hacerse
con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del
cesionario y bajo la firma del cedente.

● Aceptación del deudor. La cesión se perfecciona igualmente, respecto del deudor y

terceros, por la aceptación del primero.
Esta aceptación puede ser expresa o tácita. La primera consistirá en una explícita
declaración del deudor de que aprueba la cesión; la segunda consiste en un he cho que la suponga,
como la litiscontestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. Art.1904.
La notificación del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con toda
exactitud el momento en que se ha perfeccion ado la cesión respecto del deudor y de terceros. (En
caso de que no exista receptor podrá realizar la notificación el funcionario habilitado que designe el
Tribunal).
El Código no ha rodeado la aceptación de ningún requisito de forma.
Prestada la aceptación verbalmente surgirá el problema de probarla. Para este efecto regirán
las limitaciones de la prueba testimonial de los arts.1708 y 1709.
Si la aceptación consta en instrumento privado, quedará plenamente probada respecto del
deudor cuando el documento sea reconocido o mandado a tener por reconocido.
Respecto de terceros, el documento no adquirirá fecha cierta sino desde que ocurra alguno
de los hechos previstos en el art.1703. La aceptación no puede hacerse valer respecto de terceros
sino desde que el instrumento en que consta adquiere fecha cierta a su respecto.
De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al cesionario,
mientras los terceros pueden continuar reputando al cedente.
 Nuestro Código se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual al Código Francés, el
que si exige que la aceptación del deudor conste de un acto autentico.

EFECTOS DE LA CESIÓN
Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos. Primero será menester
examinar el alcance o extensión de la cesión. En seguida será preciso considerar la responsabilidad
que con motivo de la cesión contrae el cedente.

1º Extensión de la cesión

El art.1906 establece que la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e

hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.
En suma, el cesionario gozara del crédito en los mismos términos que el cedente.
Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones personales del cedente. Se exceptúa la
nulidad relativa que, de acuerdo con el art.1684, pueden invocar las personas en cuyo favor la
establece la ley y sus cesionarios.

● Situación de la excepción de compensación. De ordinario es indiferente que la cesión

se perfeccione por la notificación o aceptación. La distin ción solo ofrece interés para decidir si
puede el deudor cedido oponer al cesionario una compensación que habría podido oponer al
cedente.

El art.1659 inc.1º dispone que el deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el
acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario
los créditos que antes de la aceptación hubiere podido oponer al cedente.
Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario los créditos
adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptación. El cedente ha dejado de ser acreedor y, en
suma, ya no median entre ambos obligaciones reciprocas.
Pero tampoco puede compensar al deudor los créditos que adquirió antes de la aceptación y
que hubiera podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas importa una renuncia de la
compensación.
Cuando la cesión se perfecciona por la notificación la situación es distinta, el deudor podría
oponer al cesionario todos los créditos que antes de la notificación haya adquirido en contra del
cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación. Art..1659
inc.2º.

2º Responsabilidad del cedente

 La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesión depende de si el titulo es
gratuito u oneroso.
El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión es a titulo gratuito,
no le cabe ninguna responsabilidad al cedente.
Dispone el art.1907 que el cesionario de un crédito a titulo oneroso se hace responsable de
su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo;
pero no se hace responsable de la solvencia futura, sino solo de la presente, salvo que se
comprenda expresamente la primera.
De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de especial
estipulación, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse.
Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del
deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la
insolvencia del deudor cedido.
La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende
naturalmente sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la insolvencia f utura debe
asumirlo el cedente de una manera expresa.
Precisa el art.1907 en que consiste la responsabilidad del cedente, debiendo reembolsar al
cesionario el precio o emolumento que le hubiere reportado la cesión.
Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por
ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios al cesionario.

CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA

La cesión de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se haya

abierto la sucesión.
El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un
contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (art.1463). Los pactos sobre
sucesión futura adolecen de objeto ilícito y, por lo mismo, de nulidad absoluta.

MANERAS DE EFECTUAR LA CESIÓN

La cesión puede hacerse de dos maneras:

1. Especificando los bienes comprendidos en la cesión.
2. Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.

Las reglas del párrafo 2º del titulo “De la cesión de derechos” son aplicables sólo cuando
falte la especificación de los efectos que integran la herencia o legado.
No se hace cuestión de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho
de suceder a titulo de heredero o legatario.
 EFECTOS DE LA CESIÓN

Por efectos de la cesión el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las
responsabilidades del cedente.
El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o
legatario de que el cesionario queda investido, des de el momento de la apertura de la sucesión.

1.- El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesión ; debe
hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el
legislador no juzgó necesario señalarlo.
2.- Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los
créditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes sucesorios ,
etc. El art.1910 inc.2º dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de lo s frutos o percibido
créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.

3.- El cesionario deberá reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales

que haya hecho el cedente en razón de la herencia . Art. 1910 inc.2º.
4.- El cesionario beneficia del derecho de acrecer . El art.1910 inc.3º establece que
cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que
por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Las mismas reglas se aplican al legatario.

RESPONSABILIDAD DEL CEDENTE

La responsabilidad del cedente depende de que la cesión se verifique a titulo gratuito u

oneroso.
El cedente a titulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros términos, no debe
ninguna garantía al cesionario.
En cuanto a la cesión onerosa, el art.1909 dispone que el que ceda a titulo oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.
No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen
parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; solo garantiza o asegura al
cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.

RESPONSABILIDAD DEL CESIONARIO ANTE TERCEROS

El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo re sponsable. Los acreedores pueden
siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el cesionario le
reembolse lo pagado.
 Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir
al cesionario, los acreedores le aceptarían como deudor y se estaría en presencia de una
“delegación perfecta novatoria”.

COMO SE EFECTÚA LA TRADICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA

La cuestión se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema, y es si al

hacerse la tradición del derecho de herencia cuando la integran bienes inmuebles, debe hacerse
inscripción en el Conservatorio de Bienes Raíces.
Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raíz determinado de la sucesión, la
tradición se efectúa por la inscripción del titulo. La discusión en cuanto a la manera de efectuar la
tradición del derecho de herencia gira en torno a la enajenación de esta misma, como universalidad
jurídica. Ningún artículo del Código Civil dispone como debe o puede efectuarse la tradición del
derecho de herencia, surgiendo dos doctrinas que proponen soluciones.

Doctrina de Leopoldo Urrutia

Según este autor, la tradición de la herencia no exige la inscripción conser vatoria, aun
cuando comprenda bienes raíces. Siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende
bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no
puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por ta nto, aunque la herencia comprenda bienes
inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el art.686 para la tradición de ella, pues esta
última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces, y
aunque la herencia comprenda estos no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad
de bien abstracto o sui generis.
Quienes siguen esta teoría agregan que el art.686 es inaplicable porque se refiere a la
tradición del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la
herencia, y ésta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicársele sus
reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio porque considera la herencia en
forma autónoma o independiente del derecho de dominio. Art.577 y 1268.
Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia, corresponde
aplicar las generales del titulo “De la tradición”. En conformidad con estas, la tradición del derecho
de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo
y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica entonces la regla general del art.670 incs.1º y 2º.
En consecuencia, y por ejemplo, operará la tradición del derecho de herencia si en la
escritura pública de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el
comprador, entrando en posesión de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en
cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por si y como dueño dichos derechos en el
juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribió el titulo, medió
otra forma de tradición suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herenci a
o una cuota de ella en virtud del titulo traslaticio constituido por el contrato.
 Doctrina de José Ramón Gutiérrez.

Según esta teoría la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria cuando

aquella comprende bienes raíces. Según esta doct rina el derecho real de herencia es mueble o
inmueble según lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al
heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen.
La herencia es, pues, una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que la
componen.
 Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su tradición
deberá efectuarse por uno de los medios que el art.684 indica para la tradición de las cosas
corporales muebles.

 Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa inmueble, y la

tradición deberá efectuarse conforme al art.686 por la inscripción del titulo en el Registro del
Conservador.

 Si la herencia comprende muebles e inmuebles, t iene carácter mixto, y su tradición

también deberá efectuarse conforme al art.686.

La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende según sea mueble o inmueble
la cosa en que recae. Art.580.
La casi totalidad de la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia considera que la
tradición del derecho de herencia no exige la inscripción, aunque en ella existan bienes raíces;
basta cualquier medio que revele la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de
aceptarlo.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende
bienes raíces, la cesión de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripción en el registro
conservador.

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS 29

Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial,
cuya existencia es discutida en juicio.
El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuando un derecho tiene el carácter
de litigioso, se entiende litigioso un derecho, para los ef ectos de los siguientes artículos, desde que
se notifica judicialmente la demanda. Art.1911 inc.2º.

Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la
litis, del que no se hace responsable el cedente.

29 Este es un típico contrato aleatorio.

 Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica
judicialmente la demanda.

(Lo que en definitiva se cede es la posibilidad de ganar o perder en juicio).

De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:

1.- Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es
bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusión, sea que el
proceso haya comenzado o está por intentarse.

2.- Que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificación de la demanda marca el

momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carácter subsistirá
mientras no se pronuncie una decisión judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.

CUÁNDO HAY CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSOS (PRETENSIÓN)

La cesión de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial.
Pero no importa cesión de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en juicio.
La cesión de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensión,
bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un
litigio. (Ej. se demanda por una acción reivindicatoria, el derecho litigioso qu e se cede es
precisamente dicha pretensión, pero no el derecho de dominio).
En otros términos. La cesión de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de
ganar o perder el pleito.
El art.1911 inc.1º no deja dudas al respecto al señalar que se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable
el cedente.
Esta cesión, por lo tanto, tiene un carácter eminentemente aleatorio, puesto que el
equivalente de la prestación que suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o
pérdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece
ninguna distinción.

QUIÉN PUEDE CEDER EL DERECHO LITIGIOSO

 Sólo el demandante en el juicio puede efectuar la cesión de derechos litigiosos. Diversas
circunstancias lo demuestran:

1.- El art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de
aquí que el demandante es el cedente de los d erechos litigiosos.

2.- El art.1912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el
que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio.

FORMA DE HACER LA CESIÓN

No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de derechos litigiosos.

No es aplicable el art.1909 que requiere la entrega del titulo. El derecho del cedente, el
evento incierto de la litis, no consta en ningún título.
Prácticamente se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el cesionario al
juicio, acompañando al título de la cesión.
Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que le sea notificado.
El derecho de retracto supone que el demandado esté enterado de la cesión, y el art.1913 se refiere
a esta notificación.

TÍTULO DE LA CESIÓN

La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos.

El art.1912 establece que es indiferente que la cesión hay sido a título de venta o
permutación.
La cesión puede igualmente efectuarse a titulo gratuito. El art.1913 prevé que, en tal caso, el
cesionario carece del derecho de rescate.

EFECTOS DE LA CESIÓN

Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista.

1.- Efectos de la cesión entre el cedente y cesionario

● El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante en el

juicio y el cesionario adquiere tales derechos.
No obstante esto, el art.1912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el cesionario
el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesión el juicio puede proseguirlo
el cedente o el cesionario.
 ● No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio; así lo dispone
expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las
contingencias del litigio.

2.- Efectos de la cesión respecto del demandado

Aquí surge el derecho de rescate o retracto litigioso. Este puede definirse como la facultad
del demandado de liberarse de la prestación a que ha sido conden ado 30 en el juicio, reembolsando
al cesionario lo que éste hubiere pagado al cedente como precio de la cesión.
La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulación de los
adquirentes de litigios y de disminuir el número de pleitos.
Para que proceda este derecho es indispensable la concurrencia de dos requisitos:
1º La cesión se haya efectuado a título oneroso. El demandado debe pagar al cesionario el
valor de lo que este haya dado por el derecho cedido (Art.1913 inc.1º). Por lo tanto , la cesión debe
efectuarse a un título que importe un sacrificio para el cesionario.
Hecha la cesión a título de vente, el deudor abonará el precio pagado al cedente; verificada
a titulo de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente recibió a camb io de los derechos
litigiosos.
El demandado deberá, además, los intereses desde la fecha en que se haya notificado al
deudor. Art.1913 inc.1º.

2º Oportunidad en que el demandado puede oponer el derecho de rescate: El derecho

de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve días que señala el art.1914.
No puede el deudor oponer el beneficio de rescate después de transcurridos nueve días
desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia. (Esto significa que se trata
de un cumplimiento con citación, por tanto se notifica por cédula, a partir de la fecha de esta
notificación, el demandado tiene 9 días para oponer el derecho de rescate).

Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho:

1).- En las cesiones enteramente gratuitas. No cabria el reembolso del valor suministrado
por el cesionario; por otra parte, la cesión gratuita no puede constituir un acto de especulación.
Art.1913 inc.2º.

2).- En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia. En tal caso, al decir de
Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia
le ha invitado a adquirir el derecho. Art.1913 inc.2º.
3).- En las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho
litigioso forma una parte o accesión. Art.1913 inc.2º.

30 Obviamente en el evento de que se dicte sentencia y ha obtenido el demandante.

 4).- En la cesión que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o
copropietario de un derecho que es común a los dos. La cesión en este caso pone fin a un estado
de indivisión, finalidad que el legislador estima plausible. Art.1913 Nº1.

5).- En la cesión que se hace a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente. El

cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor
carece de otros bienes. Art.1913 Nº2.

6).- En la cesión que se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe,
usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro
del inmueble. El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesión o
impide su goce seguro y tranquilo. Art.1913 Nº3. 31

VI.- CONTRATO DE MANDATO

31Recuerden ¡por favor! El carrete nada engendra, sólo el estudio es fecundo, además es el mejor
antídoto para los clásicos “bloqueos”. Igualmente destierren de sus mentes el tincómetro, pues leo la
mente del alumno apremiado.
 Para El estudio del contrato en comento, utilizaremos como bibliografía, el texto del mismo
nombre de don David Stichkin.

Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario.

Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la
facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.

Elementos esenciales especiales que tipifican el contrato de mandato

1º Es un contrato de confianza.
2º Es un contrato intuito persona
3º Importa una gestión de negocios del mandante por parte del mandatario.
4º El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.
5º El mandato puede ser gratuito o remunerado
6º Es un contrato conmutativo
7º Es por regla general consensual
8º Es un contrato principal
9º Es un contrato típico o nominado

1º Es un contrato de confianza.

Por eso es clave la expresión “confía” que emplea la definición. De esta característica deriva que también
es intuito persona.
De esta circunstancia se desprenden una serie de consecuencias que dicen relación con la expiración del
mandato. P ej, si la confianza cesa el contrato caduca; como excepción al 1545 CC puede terminar por la
voluntad unilateral de las partes; si muere el mandatario, expira el mandato, a menos que se trate del mandato
judicial o del mandato destinado a cumplirse después de la muerte del mandante (Albaceazgo); si el mandante o
el mandatario son declarados en quiebra o se encuentran en insolvencia expira el mandato. Todas estas causales
de expiración del mandato son consecuencia de la circunstancia que el mandato es un contrato de confianza;
2163 CC.

2° Es un contrato intuito persona:.

El mandante encarga la gestión de sus negocios al mandatario porque confía en el mandatario, y el

mandatario acepta gestionar estos negocios porque confía en el mandante.
 3º Es gestión de negocios del mandante por parte del mandatario

El objeto último del contrato de mandato es la gestión de uno más negocios del mandante.
Se ha planteado el problema respecto del alcance “gestión de negocios”.
En nuestro concepto y sin entrar a polemizar, la expresión “gestión de negocios” supone el
desenvolvimiento de una actividad económico jurídica, que se traduce fundamentalmente en la celebración de
actos jurídicos.
Hay consenso en la doctrina que dentro de la “gestión de negocios” no pueden comprenderse actos
materiales, porque ello cabe dentro del ámbito de otros contratos, como el arrendamiento de servicios para la
confección de una obra material. Ej. No se podría dar mandato a una persona para que construya una casa, ese
es el arrendamiento para la ejecución de una obra material.

4º El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.

Esto significa que los resultados favorables o desfavorables de la gestión los va a soportar el mandante.
El mandatario actúa bajo la responsabilidad del mandante, pero no significa que el mandatario actúe en
representación del mandante.
La representación no es de la esencia del mandato (es un elemento de la naturaleza). El mandatario
puede obrar a su propio nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que lo
haga en nombre del mandante, con arreglo al art. 1448 cc; y el art. 2151 agrega que obrando nomine propio no le
obliga respecto de terceros.

Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; dicha facultad no requiere de

una especial mención, la representación es por lo tanto de la naturaleza del contrato. Si el mandatario obra a su
propio nombre, se obliga él y no obliga al mandante.
Pero como pese a las apariencias el mandatario actúa por cuenta ajena, sus relaciones con el mandante
se rigen por las reglas del mandato.
Para los terceros el mandatario es titular de los derechos emergentes del acto realizado; frente al
mandante, continúa siendo mandatario.
Por lo tanto, en nuestro concepto, puede haber mandato sin representación.

5° El mandato puede ser Gratuito o Remunerado.2117 CC.

La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del
contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.
Si no se estipula remuneración, el mandante debe pagar al mandatario la remuneración usual, o sea, la
que es común en el lugar en que se ejecuta el mandato para el negocio encomendado.
 Art. 2117. El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después del
contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.

Para que el mandato sea gratuito se requiere estipulación expresa. El mandato sea gratuito o
remunerado, el mandatario responde siempre de culpa leve, caso en el cual la culpa puede graduarse; 2129 CC.
El tal mandatario responde siempre de la culpa leve pudiendo el juez graduar la culpa de que responde, y
la responsabilidad será más estricta sobre el mandato remunerado.
Si el mandatario ha manifestado cierta repugnancia por el encargo y se ha visto en cierto modo forzado a
aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga.
La remuneración debe pagarse siempre, haya tenido éxito o no la gestión encomendada, a menos que el
mandante pruebe que el fracaso de la gestión se debe a culpa del mandatario.

Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo
forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él
recaiga.

6° El mandato remunerado es un contrato conmutativo.

La remuneración que se paga se mira como equivalente al servicio prestado.

7° El mandato es por regla general un contrato consensual.

Se perfecciona por la aceptación del mandatario. Además, el encargo que es objeto del mandato puede
hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba
testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un
instrumento auténtico; 2123 CC.
Si el negocio que el mandante encarga al mandatario vale más de dos UTM deberá constar por escrito,
de lo contrario la sanción será que no podrá probar por medio de testigos.

Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por
cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la
gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las
reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico.

Aceptación del Mandatario

 El mandato se perfecciona por la aceptación del mandatario. La aceptación del mandatario puede ser
expresa o tácita; 2124 CC.

Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación
puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud
de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en
los términos del artículo 2167.

● Es expresa, cuando manifiesta en términos formales y explícitos.

● Es tácita cuando se realiza un acto de ejecución del mandato. Porque si el mandatario comienza a
ejecutar el encargo, está manifestando inequívocamente su intención de aceptar.

Aceptado el mandato, puede igualmente retractarse el mandatario, mientras el mandante se halle todavía
en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará
responsable en los términos del artículo 2167.

Más aún en ciertos casos calificados el silencio del mandatario puede constituir aceptación, en virtud del
Art. 2125 (Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar
lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término
razonable, su silencio se mirará como aceptación). Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las
providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.

Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a
declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un
término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.

Para que el silencio constituya manifestación de voluntad se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos:

a) Que la oferta se dirija a una persona que por su profesión u oficio se encarga de gestionar negocios
ajenos, esto es, los abogados, los corredores de propiedad, los corredores de bolsa.
b) Que el oferente sea una persona ausente.
c) Que transcurra un término razonable sin que el destinatario de la oferta responda.

Hay ciertos casos en que el mandato es solemne

 1º El mandato para contraer matrimonio; 103 CC.
● Es especial, o sea, debe otorgarse específicamente para la celebración del matrimonio.
● Debe otorgarse por escritura pública, y en la escritura pública debe individualizarse con su nombre,
apellido y domicilio a los contrayentes y al mandatario, para evitar naturalmente que se produzcan errores en las
personas.

Art. 103. El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los
contrayentes y del mandatario.

2º Mujer que presta su autorización por medio de mandatario para que el marido en el régimen de
sociedad conyugal pueda enajenar voluntariamente, para que pueda gravar, prometer enajenar o gravar, y para
dar en arrendamiento bienes raíces sociales urbanos por más de 5 años y los bienes raíces rústicos por más de
8; 1749 CC.
Éste es un mandato especial, debe otorgarse específicamente para celebrar este acto, y además es
solemne y la solemnidad consiste en que el mandato debe constar por escrito o por escritura pública cuando el
acto requiere tal solemnidad.

Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya
contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo
socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales,
salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por
más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización
de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse
en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de
causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de
algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de
los bienes sociales.
 3º El marido en el régimen de sociedad conyugal, y esto es muy criticable, administra también los
bienes propios de la mujer, y en virtud del art. 1754, el marido para enajenar voluntariamente o gravar las bienes
propios de la mujer requiere autorización de la mujer, que puede prestarla personalmente o por medio de
mandatario, el mandato en este caso es especial, es además solemne, porque debe constar por escritura pública.

Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

4º El mandato judicial, que siempre es solemne.

Existe el problema de saber si el contrato de mandato debe o no sujetarse a las solemnidades del
contrato encomendado
Hasta 1950 la Corte Suprema seguía la doctrina de la representación ficción, en virtud de la cual la
voluntad que perfecciona el acto, es la voluntad del representado, de tal manera que la voluntad del representado
debía manifestarse a través de la misma solemnidad a que estaba sujeto el acto cuya celebración se encomienda
al mandatario, y su omisión acarreaba nulidad absoluta.
A partir de 1951, la Corte cambia de opinión y sigue la doctrina de la representación modalidad, en virtud
de la cual la voluntad que perfecciona el acto, es la voluntad del representante pero en virtud de esta modalidad
de la representación, los efectos del acto se radican en el patrimonio del representado. La Corte resolvió que el
mandato para celebrar un contrato solemne, era un contrato consensual, porque la voluntad que perfecciona el
acto es la voluntad del mandatario. De tal manera que la compraventa para celebrar la compraventa de un bien
raíz es un contrato consensual.

8° El mandato es un contrato principal.

Subsiste por si solo sin necesidad de otra convención

9° Es un contrato típico o nominado, porque está reglado por la ley.

Las partes en el contrato de mandato 2116, 2126 CC.

● Comitente o mandante, es la persona que confiere el encargo.

● Procurador, apoderado, mandatario, la persona que acepta el encargo.
 Puede haber un solo mandante y un solo mandatario, o uno o más mandantes o uno o más mandatarios.

Art. 2126. Puede haber uno o más mandantes, y uno o más mandatarios.

El mandante es la persona que confiere el encargo, y puede ser una persona natural o una persona
jurídica de derecho privado.

CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO:

1.- Puede ser gratuito o remunerado (art.2117). La importancia de establecer uno u otro
carácter radica especialmente en la determinación de la responsabilidad del mandatario, que será
mayor cuando el mandato sea remunerado.
Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan
estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusión del art.2158 N.3, que establece entre las
obligaciones del mandante la de "pagar la remuneración estipulada o usual". El pago de la
remuneración usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han estipulado una
remuneración, lo cual lleva a concluir que el mandat o es, por lo general, remunerado.

2.- El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado

será bilateral. Art.2158.
Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el código ha ido resolviendo que sucede
en cada caso de incumplimiento. Por ejemplo si no se rinde cuantía el mandante puede pedir
rendición de cuentas.
El art.1489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se había
realizado el acto encargado, éste no se ve influido.

3.- Por regla general, es un contrato consensual (arts.2123 y 2124). Algunos sostienen
que el art.2124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que
perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma porque cont iene
una regla especial, cual es que aún después de perfeccionado el mandato, el mandatario puede
retractarse de el, siempre que el mandante esté en condiciones de ejecutar por sí mismo el encargo
o de cometerlo a otra persona.
En relación con el mandato y con la formación del consentimiento del mismo, cabe tener
presente que aquí se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio constituye
manifestación de voluntad (art.2125).
El problema que se ha planteado con el carácter consensual de l mandato, es si dicho
carácter se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne. Seguirá en
este caso el mandato siendo consensual o deberá revestir todo el carácter de solemne?

La doctrina está dividida en esta materia:

 a).- Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el
contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente consensual,
de acuerdo con lo dispuesto en el art.2123, la misma norma establece que se exceptúa el caso en
que debe constar de instrumento auténtico y no vale, en tal evento, la escritura privada.

b).- Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carácter
consensual aún cuando el acto encargado sea solemne. Afirma n que la doctrina contraria confunde
el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere, conservando en todo caso el
mandato su carácter consensual.
Esta es la opinión de la jurisprudencia y de la doctrina en general. Así, don David Stitchkin,
en su obra "El Mandato Civil" sostiene que el mandato es consensual, a menos que las partes
convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el mandato
para contraer matrimonio (art.103).

4.- Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la

remuneración al éxito del encargo.

5.- Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato .

6.- Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error en la persona vicia el
consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los
derecho y obligaciones de las partes no se transmiten. Art.2163 Nº5.

7.- Puede ser civil, judicial o comercial, rigiéndose el último por el Código de Comercio. El
mandato comercial puede revestir tres formas: comisión, mandato de actores y mancebos y
correduría.

● Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisión.

1.- La comisión no termina con la muerte del comitente. Art.240 CCom.

2.- La comisión no puede ser renunciada unilateralmente. Arts.241 y 246 del Código de
Comercio.
3.- El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario.
4.- La comisión no puede delegarse.
5.- El comisionista no puede autocontratar. Art.271 CCom.
6.- En la comisión la rendición de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo
contrario hace presumir la estafa.

● Diferencias entre el mandato civil y el judicial.

1.- El mandato judicial es solemne.
2.- Se requieren calidades especiales para ser mandatario judi cial.
 3.- El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.

LA CAPACIDAD DEL MANDANTE

Debe ser plenamente capaz, y además el acto que el mandante encomienda al mandatario, debe ser un
acto cuya ejecución sea lícita para el mandante, de lo contrario el mandato es nulo por objeto ilícito.
No podría celebrase por medio de mandatario una compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente, porque es un contrato prohibido por la ley.
Si el mandante es absoluta o relativamente incapaz, el mandato adolecerá de nulidad absoluta o relativa
respectivamente, y esta nulidad se extiende a los actos celebrados por el mandatario. (Todo acto jurídico se
puede hacer a través de mandato, excepto la facultad de testar que es indelegable, conforme lo dispuesto en el
artículo 104).

Relaciones entre mandante incapaz y mandatario

Hay que distinguir:

1º Si la nulidad se declara antes que el mandatario haya dado comienzo a la gestión se aplican las
normas de la nulidad judicialmente declarada por sentencia judicial ejecutoriada, y las partes vuelven al estado en
que se encontraban como si el contrato no se hubiere celebrado.

2º Si el mandatario ya hubiere ejecutado el encargo.

Hay que distinguir según si el mandatario estaba de buena o mala fe.
La buena fe del mandatario consiste en la ignorancia del mandatario del vicio de nulidad de que adolecía
el mandato.
 Si el mandatario estaba de buena fe y ejecuta un mandato nulo se convierte en agente oficioso. Por
lo tanto, conserva sus obligaciones como mandatario; 2122.

Art. 2122. El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa
sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.

 Si estaba de mala fe, conservará sus obligaciones como mandatario; 2287 CC.

Art. 2287. Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.

En suma el mandante debe tener capacidad legal para realizar por si mismo el negocio que encomienda
al mandatario, de lo contrario el mandato es nulo y la nulidad se extiende a los actos celebrados por el
mandatario.

La responsabilidad de los varios mandantes:

 La responsabilidad de ellos frente al mandatario es simplemente conjunta, o sea, cada uno de ellos
responde por su parte o cuota en el mandato, y la cuota del mandante insolvente no grava a los otros, a menos,
naturalmente, que se haya estipulado que todos son solidariamente responsables frente el mandatario.

El mero consejo

El negocio encomendado, no debe interesar sólo al mandatario.

Art. 2120. Si el negocio interesa juntamente al mandante y al mandatario, o a cualquiera de estos dos, o
a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el mandante obra sin
autorización del tercero, se producirá entre estos dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa.

Si el negocio interesa sólo al mandatario, es un mero consejo que no produce obligación alguna, pero si
este consejo se da maliciosamente obliga a indemnizar perjuicios; 2119 CC.

Art. 2119. El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligación
alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios.

La fuente de responsabilidad en este caso es el delito civil, según se desprende del art. 2284 inc 3º, 2314
y 2316.

Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Art. 2316. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.

El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo
que valga el provecho.

Ej. Si yo le digo a Mañas que es más conveniente que coloque su dinero a interés a que lo destine a la
compraventa de bienes raíces. Este es un mero consejo, yo no tengo la intención de obligarme como mandante,
puede seguir el consejo o no, y si lo sigue es sólo resultado de su gestión.
Determinar si se trata de mandato o de mero consejo, es una cuestión de hecho que queda entregado de lleno a
los jueces de la instancia. En esta materia el código sigue a la doctrina francesa.

La simple recomendación de negocio ajeno:

Art. 2121. La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato; el juez decidirá,
según las circunstancias, si los términos de la recomendación envuelven mandato. En caso de duda se entenderá
recomendación.
 Si se propone a otro la gestión de negocios ajenos, y no se hace con la intención de obligarse como
mandante, no hay mandato, sino que existe una simple recomendación de negocios ajenos.
Su determinación también es una cuestión de hecho, y en caso de duda, de si se trata mandato o
recomendación, como el mandato no se presume, se entiende que hay recomendación;
Ej. Si le digo a Carroña que Ud. le puede prestar dinero a la víbora, porque la víbora es una persona
solvente, y necesita el dinero para hacer un buen negocio, no tiene la intención de obligarse como mandante,
hay una simple recomendación de negocios ajenos.
Pero si yo le digo a Carroña, “préstele dinero a Elizalde mano peluda”, aquí hay un mandato, y en
consecuencia yo asumo las consecuencias del préstamo que Carroña le hizo a Elizalde.

LA CAPACIDAD DEL MANDATARIO:

En cuanto su capacidad, puede constituirse mandatario a un menor adulto, y los actos que el menor
adulto realice en representación del mandante obligan al mandante (son válidos) respecto de terceros por que
cuando el mandatario menor adulto actúa en representación del mandante, el patrimonio comprometido es el del
mandante; 2128 CC.
Para que el mandato al mandatario menor adulto sea válido debe aceptar autorizado o representado por
su representante legal, de lo contrario el mandato va a ser nulo de nulidad relativa.
Si el mandatario menor adulto actúa en representación del mandante, obliga al mandante respecto de
terceros, pero si el mandatario menor adulto actúa a nombre propio, será necesario que actúe autorizado por su
representante legal, de lo contrario el contrato que celebre el mandatario menor adulto será nulo relativamente.

Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán
válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para
con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores.
(Dependerá si se obró autorizado o no, de lo contrario podrían nacer sólo obligaciones naturales.
Por tanto habrá que distinguir si el menor obró en representación del mandante o a nombre propio).

EL MANDATO COMÚN

Art. 2127. Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, podrán
dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo
será nulo.

2127 CC; la expresión “nulidad” que emplea este precepto es impropia, porque no estamos en presencia
de un vicio de nulidad, la verdad es que lo actuado de ese modo será inoponible al mandante.
Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre
sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo (la
verdad es que lo actuado de ese modo será inoponible al mandante). (Puesto que el mandante siempre
podrá ratificar lo obrado por el mandatario).

Requisitos:
 1º Que se encargue la gestión de un negocio a varios mandatarios.
2º Que este mismo negocio que se encarga a los varios mandatarios se encargue en un mismo acto, y
éstos lo acepten (en caso contrario sería un mandato simple revocado sucesivamente).

División de la gestión

Se autoriza al mandante y en subsidio a los varios mandatarios para dividir la gestión. Si el mandante
nada dice, los mandatarios pueden dividir la gestión.

Dividida la gestión cada uno será responsable por las obligaciones que contraiga, (la responsabilidad es
simplemente conjunta), a menos que se haya estipulado solidaridad. Pero si el incumplimiento de los varios
mandatarios se debe a dolo o culpa lata, la responsabilidad será solidaria (en el mandato mercantil es siempre
solidaria).

MANDATO GENERAL Y ESPECIAL (2130)

Art. 2130. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial;
si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o
más excepciones determinadas.
La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen.

El mandato puede ser general o especial: es especial, cuando comprende uno o más negocios
especialmente determinados; es general, cuando se da para la administración de todos los negocios del
mandante, o de todos los negocios del mandante con una o más excepciones determinadas; 2118 CC.

Art. 2118. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está
unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del
mandato.

EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO

Son los derechos y obligaciones de mandante y mandatario.

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO:

a.- Realizar la gestión encomendada.

b.- Rendir cuenta de la gestión realizada. (es en esta parte donde se transfieren los derechos
del mandante, por tanto se trata de una obligación de vital importancia, máxime si se trata de un
mandato sin representación)
c.- Otras obligaciones del mandatario:
 El mandatario es depositario de los dineros del mandante, se trata de un depósito irregular, a menos
que el dinero se encuentre en arcas, o sacos cerrados y sellados; artículos 2221 y 2156.

Art. 2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras
precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario
será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.

El mandatario debe al mandante los intereses corrientes de los dineros del mandante que ha empleado
en utilidad propia y también debe al mandante los intereses corrientes de los saldos de cuenta que resultaren en
su contra, así lo establece el art. 2156.

Art. 2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad
propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido
constituido en mora.

a.- PRIMERA OBLIGACIÓN DEL MANDATARIO: REALIZAR LA GESTIÓN ENCOMENDADA; 2131

CC.

Debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, salvo que la ley autorice obrar de otro modo. Si
el mandatario excede los términos del mandato, lo actuado por el mandatario es inoponible al mandante, y no
obliga al mandante respecto de terceros, sino en virtud de su ratificación expresa o tacita; 2160 CC. (2131 y
2160 van de la mano, el 2131 señala la forma de cumplir el mandato y el 2160 se refiere a los
efectos en caso de ratificarse por el mandante, en el caso de que conforme al artículo 2131 le era
inoponible).

Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que
las leyes le autoricen para obrar de otro modo.

Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de
los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre.

El concepto ratificación aquí está tomado en su sentido exacto, es decir, como la aceptación de los
efectos de un acto inoponible; 2134, 2147, 2148, 2149, 2150 CC.

La recta ejecución del mandato comprende: 2134 Código Civil

Art. 2134. La recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado,
sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.
 Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere
completamente de ese modo el objeto del mandato.

a.- La sustancia del negocio encomendado, y;

b.- Los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo el mandato, a menos que la
necesidad obligue a emplear medios equivalentes, y se obtuviere de ese modo el objeto del mandato.
Podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o
menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que no se aparte de los términos del mandato.
Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato.
Si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable
la diferencia; 2147 CC.

Art. 2147. En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo
con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no
se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen
designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le
será imputable la diferencia.

Las facultades concedidas al mandatario se interpretan con mayor latitud, cuando el mandatario no está
en condiciones de consultar al mandante; 2148 CC.

Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud (amplitud),
cuando no está en situación de poder consultar al mandante.

Por ej. Se otorga mandato para vender determinadas acciones, el precio de las acciones en la bolsa es
conveniente, el mandante está en Africa. Las facultades tienen que interpretarse con mayor latitud, y el
mandatario procede a vender las acciones, porque como el mandante está en un zafari no está en situación de
consultársele.

El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sea manifiestamente perniciosa al
mandante; 2149 CC.

Art. 2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente
perniciosa al mandante.

Ej. se otorga mandato para vender unas acciones, y las acciones están demasiado bajas. El mandatario
se abstiene porque es pernicioso para el mandante.

El mandatario que se haya en la imposibilidad de obrar con arreglo a las instrucciones que ha recibido del
mandante, no es obligado a constituirse en agente oficioso, ya que le basta con adoptar las providencias
conservativas que las circunstancias exigen. Pero, si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente
al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al
negocio; 2150 CC.

Art. 2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es
obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará
el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las
órdenes del mandante.

Por aplicación de la regla general según la cual, la prueba del caso fortuito corresponde a quien lo alega,
compete al mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito que imposibilite llevar a efecto las órdenes del
mandante.

Facultades del mandatario en la realización de la gestión.

Para determinar los términos del mandato, los jueces deben atender a la intención de las partes
contratantes, conforme al art. 1560.

Si el mandato es especial, el mandatario sólo puede ejecutar o celebrar los actos especialmente
encomendados, ciñéndose al mandato.

Si el mandato es general, y el mandante no señala las facultades del mandatario, la ley suple el silencio
del mandante, y señala las facultades del mandato en el art. 2132. Para todos los actos que salgan de estos
límites, necesitará de poder especial.

Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de
administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro
administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las
prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se
le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.

Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso
se entenderá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas
especiales; 2133 CC.
 Art. 2133. Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no
por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o
cláusulas especiales.
Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de
ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula.

Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de
ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula.

De todo lo expuesto se desprende, que por generales que sean los términos del mandato, y aunque se
de al mandatario la facultad de obrar del modo que mas conveniente le parezca, y aunque se introduzca la
cláusula de libre administración, el mandatario sólo puede ejecutar actos de administración, que estén
comprendidos dentro del giro administrativo ordinario. Para realizar actos que excedan lo meramente
administrativo requiere poder especial.

¿Que se entiende por actos de administración?

El art. 2132 da una enumeración no taxativa:

Actos de administración son, aquellos que, tienen por objeto la conservación de los bienes
comprendidos en la gestión, conservación que puede ser material o jurídica, también son actos de administración,
los que tienen por objeto el incremento de los bines comprendidos en el giro ordinario, y aquellos que tienen por
objeto el aprovechamiento de estos bienes.

Es por ello que el mandatario puede entablar acciones posesorias y puede pagar deudas. El pago de una
deuda aisladamente considerado es un acto de disposición (son aquellos que producen una mutación esencial en
el patrimonio, y en donde se necesita de poder especial), pero dentro del giro administrativo ordinario es un acto
de administración, que tiene por objeto la conservación de los bienes, ya que el no pago de una deuda podría
significar la pérdida de un bien del mandante.
El arrendamiento de un inmueble por largo tiempo, prácticamente es un acto de disposición, por ello, el
marido casado bajo el régimen de sociedad conyugal, para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes
raíces sociales urbanos por más de 5 años, y de bienes raíces sociales rústicos por más de 8 años, requiere
autorización de la mujer; 1749 CC.
De tal manera que para determinar si el acto es de administración o de disposición, no hay que atender al
acto aisladamente considerado, sino hay que atender al acto en relación al giro administrativo ordinario de los
negocios del mandante, y quien determina en última instancia si el acto es de disposición o de administración es
el juez.

Actos en los que el mandatario requiere poder especial:

1º La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa; 2141 CC.

 2º Para vender, pues comprende la facultad de recibir el precio; 2142 CC
3º La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa, pues la hipoteca es un principio de
enajenación; 2143 CC.

Art. 2141. La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa.

Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio.
Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa.

4º No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante sin su expresa autorización; 2146 CC.
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá donárselo íntegramente, salvo que se le
haya autorizado para apropiarse del exceso.

Art. 2146. No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo
que se le haya autorizado para apropiarse el exceso.

Autocontratación y Mandato

Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante
le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
autorización expresa del mandante.

La ley emplea la expresión “aprobación”, pero debemos entender “autorización”, porque la autorización
es previa al acto. De tal manera, que este precepto supedita la autocontratación a la autorización expresa del
mandante, en caso contrario, el acto será nulo de nulidad relativa porque se ha omitido un requisito que la ley
prescribe en atención a la calidad o estado de las personas.

El art. 2145, en su primera parte, autoriza la autocontratación sin cortapisas.

Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el
mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no
podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.
 En los casos que la ley guarda silencio, ¿puede el mandatario autocontratar? Recordemos a este
respecto que la doctrina francesa autoriza la autocontratación supeditada de dos requisitos:

1º Que el representado no lo haya prohibido, y;

2º Que de la autocontratación no se siga un perjuicio para el representado (perjuicio derivado de un
conflicto de intereses entre los patrimonios involucrados).

Delegación del Mandato

Se plantea el problema de saber si puede el mandatario delegar el encargo, ¿puede el mandatario

delegar sus facultades?.
Los artículos 2135 a 2138 se preocupan de esta cuestión, de la delegación del mandato, y al respecto se
pueden presentar 3 situaciones:
1º Situación: El mandante autoriza expresamente al mandatario para delegar.
2º Situación: El mandante nada dice respecto de la delegación.
3º Situación: El mandante prohíbe la delegación.

1º Situación: El mandante autoriza expresamente al mandatario para delegar.

a.- Si el mandante designa la persona del delegado, se constituye un nuevo mandato y este nuevo
mandato sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte o cualquier accidente que
sobrevenga al primer mandatario; 2137 CC.

Art. 2137. Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el
mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el
mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario.

b.- El mandante autoriza la delegación, pero no designa la persona del delegado. El mandatario no
tiene otra responsabilidad que delegar en una persona capaz y solvente. Si el mandatario delega en una persona
notoriamente incapaz e insolvente, responde por los hechos del delegado como si fueran propios. Quien debe
acreditar que el mandatario es una persona incapaz e insolvente es el mandante; 2135 CC.
En cuanto a los actos del delegado, que realiza a nombre del mandante, obligan al mandante respecto de
terceros, siempre que el delegado actúe dentro de su respectivo título y dentro de lo que le haya fijado el
mandatario, porque de otro modo, no obliga al mandante respecto de terceros, sino en virtud de la ratificación.

2º Situación: el mandante nada diga respecto de la delegación; 2135-2 CC.

Si el mandante nada dice, el mandatario puede delegar el encargo, pero, responde de los hechos del
delegado como si fueran propios. El mandatario sólo podrá exonerarse de responsabilidad acreditando la
inculpabilidad del delegado; 1679 CC (es una responsabilidad contractual indirecta).

Art. 2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando

expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios.
 Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar,
si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente.

3º Situación: El mandante prohíbe la delegación.

Si el mandante prohíbe la delegación, los terceros que contratan con el delegado no tienen acción en
contra del mandante. En nuestro concepto, a la delegación prohibida se le aplica la regla del art. 2136.

Art. 2136. La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da

derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.

De tal manera, que en nuestro concepto, la delegación no autorizada, o no ratificada expresa o

tácitamente por el mandante, es la delegación prohibida, y esta delegación, no da derechos a terceros en contra
del mandante por los actos del delegado, sin perjuicio de lo cual, el mandatario responde por los hechos de
delegado como si fueran propios, y además el mandante puede pedir que se deje sin efecto la delegación y
además puede demandar indemnización de perjuicios.
Esta interpretación a la que arribamos, tal vez podría significar que torcemos los términos del art. 2136,
pero, de otra manera surgiría una contradicción entre el art. 2135 y 2136, si aplicáramos este precepto al caso de
que el mandante guarde silencio, estaríamos echando por tierra las reglas que sobre representación establece el
código, y estaríamos dejando sin aplicación la norma del art. 2135.

En todo caso, el mandante puede ejercer contra el delegado las acciones que tenía en contra del
mandatario. Así lo establece el art. 2138.

Art. 2138. El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que
le ha conferido el encargo.

Según el profesor David Stchkin, si el mandatario delega el encargo a nombre del mandante, el
mandante tendría acción directa en contra del delegado.
Es menester tener presente la regla del art. 2139: "En la inhabilidad del mandatario para donar no se
comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio".

Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras
gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio.

B.- SEGUNDA OBLIGACIÓN DEL MANDATARIO: RENDIR CUENTA DE LA GESTIÓN AL

MANDANTE.
 Esta obligación deriva porque como actúa a cuenta y riesgo del mandante, y existe cualquiera sea la
naturaleza del negocio encomendado; 2155 CC. 32

Art. 2155. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.

Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado
de esta obligación.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el
mandante.

La rendición de cuentas tiene lugar siempre, tanto cuando el mandatario actúa en representación del
mandante, como cuando actúa a nombre propio, y persigue tres objetivos:
a.- Poner en conocimiento del mandante, la forma como se ha llevado a efecto la gestión del negocio;
b.- Poner en conocimiento del mandante los resultados de la gestión, y
c.- Restituir al mandante, todo lo que el mandatario hubiere recibido del mandante, o de terceros en virtud
del mandato, e incluso debe restituir, aquello que hubiere dejado de percibir por su culpa, así lo establece el art.
2157. (Cuando se ha debido a negligencia del mandatario).

Art. 2157. El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razón del
mandato (aun cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa. (El
mandato con representación tiene la ventaja de que todos los actos celebrados van a quedar a
nombre del mandante, sin embargo cuando obra por cuenta propia, por ej. dentro del encargo
estaba comprar un bien raíz, si hubiese obrado con representación el bien raíz h ubiera quedado de
inmediato a nombre del mandato, en cambio sin representación es en este momento, cuando se
rinde cuenta, cuando se deben realizar todos los traspasos).

La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario actúa a su propio nombre, pues
entonces comprende:
1º La cesión de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de terceros,
2º El traspaso de todos lo bienes adquiridos para el mandante, y
3º El traspaso de todas las deudas contraídas en favor de terceros.

Primer caso
La cesión de los créditos se sujeta a las reglas de la cesión de créditos, y perfeccionada la cesión, el
mandante se dirigirá en contra de terceros no en su calidad de mandante, sino en su calidad de cesionario.
(Hay que distinguir dependiendo del título de crédito, si es nominativo, a la orden o al portador)

Segundo caso

Vuelvo a reiterar la importancia de esta actuación, porque aquí se

32

deben realizar los traspasos y/o transferencias de las obligaciones

contraídas.
 Si el mandatario compra un bien a nombre propio, como él actúa a cuenta y riesgo del mandante, debe
hacer la tradición de ese bien al mandante. En concepto del profesor David Stichkin, el título translaticio de
dominio sería el propio contrato de mandato, porque el mandatario, cuando se perfecciona el contrato, contrae
una obligación de hacer, cual es efectuar la gestión de negocios encomendada, pero verificada la gestión, surge
una obligación de dar, cual es, transferir el dominio de las cosas que a su nombre adquirió por cuanta y riesgo del
mandante, y esta es una obligación de dar, o sea, la de transferir el dominio y si la cosa es una especie o cuerpo
cierto, tiene una obligación adicional, debe conservarla hasta la entrega empleando en su custodia el debido
cuidado (en concepto del Profesor David Stichkin no es necesario recurrir a otro título bastando el solo contrato
de mandato, y la tradición constituye el pago que el mandatario debe al mandante).
Sin embargo, esta opinión no es unánimemente aceptada por la doctrina. Otros profesores, como Pablo
Rodríguez, sostienen que en esta hipótesis estamos en presencia de un contrato forzoso ortodoxo, esto es, un
contrato que la ley obliga celebrar, y el mandatario estaría obligado a celebrar un contrato de compraventa con el
mandante y efectuar a continuación la tradición.
Estas son las dos opiniones doctrinarias al respecto.33

La relevación de la obligación de rendir cuenta.

El mandante puede relevar al mandatario de documentar las partidas más importantes de la cuenta, e
incluso el mandante puede relevar al mandatario de la obligación de rendir la cuenta, pero esta relevación no lo
exonera de los cargos que contra él justifique el mandante. O sea, la relevación de la obligación de rendir cuenta
no produce sino, una alteración del onus probandi, y será el mandante el que tendrá que acreditar los cargos que
tenga en contra del mandatario; art. 2155.
(El documentar las partidas se trata de una de las cuestiones de hecho del contrato de
mandato).
(La obligación de rendir cuenta es un elemento de la naturaleza del mandato, por lo tanto el
relevo es un elemento accidental que se debe señalar expresamente).

La acción para exigir rendir cuenta:

La acción para exigir la rendición de cuentas prescribe según las reglas generales, y lo general en esta
materia es que sean 5 años, que se cuentan desde que la obligación se ha hecho exigible (prescripción de largo
tiempo que se interrumpe y se suspende en favor de las personas que menciona el art. 2510). (Prescripción
extintiva, y adquisitiva si se obra sin representación). El mandante también tiene acción
reivindicatoria respecto del mandatario para exigirle la entrega de las cosas que se le hubieren
entregado para cumplir el mandato.

Otras obligaciones del mandatario

El mandatario tiene otras obligaciones:

Tener presente la institución que denominamos en la parte introductoria de este curso “Asunción de
33

Deudas” postulada por la amiga del Poeta Nobel doña Aída Figueróa.
 a.- El mandatario es depositario de los dineros del mandante, se trata de un depósito irregular, a menos
que el dinero se encuentre en arcas, o sacos cerrados y sellados, así se desprende de los artículos 2221 y 2253.
(Depósito irregular: que se puede utilizar, a diferencia del regular)

b.- El mandatario debe al mandante los intereses corrientes de los dineros del mandante que ha
empleado en utilidad propia y también debe al mandante los intereses corrientes de los saldos de cuenta que
resultaren en su contra, así lo establece el art. 2156.

Responsabilidad del mandatario

En cuanto a la responsabilidad del mandatario, sabemos que cualquiera sea el mandato, gratuito o
remunerado, el mandatario responde de la culpa leve, con la peculiaridad de que el juez puede graduar la culpa
leve, conforme los prescribe el art. 2129. Esta responsabilidad es más estricta sobre el mandato remunerado, por
el contrario, si el mandatario ha manifestado cierta repugnancia por el encargo, o se ha encontrado en cierto
modo forzado a aceptar las instancias del mandante, es menos estricta la responsabilidad del mandante, o sea,
es el juez el que decide atendiendo a las circunstancias.

Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo
forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él
recaiga.

Art. 2152. El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los
deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el
mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor. (Por el principio de la Autonomía
de la Voluntad).

Art. 2153. Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen
para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y
sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse
incontestablemente la identidad. (Especies metálicas: de acuerdo a la época se refiere a oro, plata, etc).

Art. 2154. El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y
no es responsable a terceros sino,
1.º Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes;
2.º Cuando se ha obligado personalmente.

Obligaciones del mandante

Art. 2158. El mandante es obligado:

1.º A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;
 2.º A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
3.º A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4.º A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5.º A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado
al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.

Art. 2158. El mandante es obligado:

1.º A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;

Es una obligación amplia que comprende la entrega de todas las cosas necesarias para el cabal
cumplimiento del encargo. (De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2159, si el mandante no
cumple con esta obligación, el mandatario puede desistirse del mandato). Algunos autores dividen
estas obligaciones del mandante en 2 etapas: al momen to de proveer de lo necesario, de fondos y
una vez cumplido el mandato).
2.º A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;

3.º A pagarle la remuneración estipulada o usual;

Se entiende por tal la que determina la costumbre del lugar, atendiendo al negocio encomendando. Para
que el mandato no sea remunerado se requiere estipulación expresa. No obstante que en este caso el contrato
de mandato es un contrato bilateral gratuito, el mandatario va a responder siempre del grado de culpa leve, con la
modalidad ya analizada.

4.º A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

Esta obligación existirá siempre que haya anticipación de dinero. (En el evento de que el mandatario
haya dado anticipos a terceros a su propia costa).

5.º A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
Esta obligación va a existir siempre que existan pérdidas en que no haya culpa del mandatario, y en las
que éste haya incurrido en ellas por causa del mandante.

No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio

encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le
pruebe culpa.

Del art. 2158 se desprende que algunas de estas obligaciones pueden concurrir o no según las
circunstancias. La única que va a existir siempre, es la Nº 1º, es decir, proveer al mandatario de lo necesario para
la ejecución del mandato.
 Otra obligación que nunca podrá excluirse al manante es la de asumir el resultado económico jurídico de
la gestión realizada por el mandatario, porque el mandatario actúa a cuenta y riesgo del mandante. Esta
obligación no está comprendida en el 2158, pero se infiere de la definición que del mandato da el CC.

La doctrina sostiene que la obligación de la cual no puede librarse el mandante es la de cumplir las
obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario, o que el mandante ha ratificado expresa o tácitamente.
En nuestro concepto esta obligación no es una obligación que emana del contrato de mandato, es una obligación
que emana de la representación, y sabemos que puede haber mandato sin representación, de tal manera que no
compartimos la opinión de la generalidad de la doctrina.

El incumplimiento de las obligaciones del mandante y el desestimiento del mandatario.

Art. 2159. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario
para desistir de su encargo.

Si el mandante no cumple con sus obligaciones, el mandatario está autorizado para desistir del contrato
de mandato. Este desestimiento es una renuncia, pero se diferencia de aquélla porque en ella el mandatario
renuncia a su propia discreción, pero el desestimiento es una renuncia que opera por una causa determinada, y
en este caso el mandatario tiene derecho a solicitar al mandante indemnización de perjuicios, porque este
desestimiento equivale a la condición resolutoria tácita, que desde el punto de vista práctico no se concibe en el
contrato de mandato, aún cuando el contrato de mandato sea un contrato bilateral.

Cabe hacer presente, que el mandante no puede dispensarse de cumplir sus obligaciones alegando que
el negocio no ha tenido éxito o que pudo ejecutarse por menos gravamen, a menos que pruebe que el fracaso del
negocio se debe a culpa del mandatario, así lo establece el art. 2158 inc final.

En seguida el art. 2160 nos dice que el mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha
contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere
ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.

Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de
los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre.

Para la mayoría de los autores, la obligación que tiene el mandante de cumplir las obligaciones que haya
contraído el mandatario a su nombre y dentro de los límites del mandato, o si el mandante hubiere ratificado
expresa o tácitamente, es una obligación que nunca puede faltar en el contrato de mandato.

En nuestro concepto, sin embargo, esta obligación no emana del contrato de mandato sino que emana
de la representación y sabemos que puede haber mandato sin representación, cuando el mandatario actúa a su
propio nombre, esta obligación pues, emana de la representación o de la ratificación expresa o tácita del
mandante.

Para asegurar el pago de las prestaciones que el mandante debe al mandatario, la ley concede el
derecho legal de retención en el art. 2162, sobre los efectos que se le hubieren entregado por cuenta del
mandante.

Art. 2162. Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante
para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte.

En virtud del art. 2161, cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere
que no debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le
aprovechare.

Art. 2161. Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no debió
ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare.
El mandatario responderá de la inejecución del resto en conformidad al artículo 2167.

El mandatario responderá de la inejecución del resto en conformidad al artículo 2167.

Art. 2167. La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el
tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados.
De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en
la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios.

EFECTOS DEL CONTRATO:

Los derechos y obligaciones que nacen de este.

1º Si el mandatario contrata nombre propio: el mandante no queda obligado respecto de terceros, porque
él no ha sido contratante. La obligación va a ser del mandatario, debiendo hacer los traspasos respectivos.
2º Si el mandatario actúa en representación o a nombre del mandante, los efectos se radican inmediatamente en
el patrimonio del mandante.
Representación: elemento de la naturaleza del mandato.

De acuerdo al artículo 1698, corresponde probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o
éstas.

En relación a la representación, determinados vicios respecto del mandatario afectan al mandante?,

como el dolo por ej. Para que vicie el consentimiento debe ser principal, directo y además obra de una de las
partes, el dolo del mandatario le llega al mandante?,
 Algunos señalan que el dolo sería inoponible, puesto que el dolo es personal, por lo tanto no le empece al
mandante. Sin embargo otros señalan que el mandante se tiene que hacer cargo porque si bien el dolo es
personalísimo, no es menos cierto que en la representación los efectos recaen en el mandante.
La jurisprudencia señala que el dolo es una actitud personalísima, se anula el contrato pero el mandatario
responde de los perjuicios, puesto que quien ocasiona los perjuicios siempre responde personalmente.

Responsabilidad del mandante por dolo o culpa del mandatario pero en la ejecución o
cumplimiento de la obligación:
En este caso hay un contrato válido entre un tercero y el mandante, y el encargo consiste en cumplir el
encargo, sin embargo se incumple este contrato por dolo o culpa del mandatario. 1590 y 1679, de acuerdo a
dichas disposiciones, quien responde es el mandante, porque el mandatario está bajo su responsabilidad.

EXTRALIMITACIÓN DEL MANDATARIO:

Aquí vamos a hablar de las relaciones mandante – mandatario; mandante – tercero; mandatario –
tercero.
Ya vimos la manera de cumplirse el contrato de mandato, sin embargo esta materia es complicada de
determinar si el mandatario se extralimita en sus facultades, lo que constituye una cuestión de hecho.

Responsabilidad del mandatario respecto del mandante, cuando el primero se extralimitó: 2154: Si se
extralimita el mandante es responsable por el mandatario. Además como el mandato es un contrato, existiría
responsabilidad contractual: lo que hay que analizar respecto de la culpa, mora, etc. Además es necesario que el
acto no haya sido ratificado por el mandante, de lo contrario no produce responsabilidad.

El peso de la prueba corresponde en cuanto a la fuente de la obligación: al mandante, lo que comprobará

con el contrato y le corresponderá al mandatario probar que obró dentro de sus facultades.

De acuerdo al artículo 2122: se convierte en agente oficioso, lo que deberá probar el mandatario. Si es
culpable y excede sus facultades, deberá responder de todo, en cambio de tratarse como un agente oficioso será
responsable respecto de lo mal administrado. En definitiva hay incumplimiento contractual, debiéndose
distinguir si es culposo o no.

Responsabilidad del mandante respecto del tercero:

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, no hay relaciones entre el mandante y terceros.

Luego, si ha actuado a nombre del mandante y se ha extralimitado, artículo 2160, a contrario census, el
mandante no estará obligado si el mandatario actúa fuera de sus facultades, le es inoponible los actos ejecutados
por el mandatario. Sin embargo, el inciso 2º señala que si el mandante ratifica, se obliga con los terceros.
(ratificación: acto jurídico unilateral).

El artículo 2136: nos señala que la ratificación puede ser expresa o tácita. Tácita si ejecuta los actos en
su condición de mandante, como por ej. pagando y expresa: en términos formales y explícitos. Cómo deberá
hacerse esta ratificación en el evento de que el contrato sea de forma solemne?, cumpliendo las mismas
condiciones y solemnidades que el mandato principal. La ratificación posteriormente no puede retractarse,
puesto que los derechos ya nacieron en los terceros.

Plazo para ratificar?: no se contempla, sin embargo se le puede demandar a fin de presionarlo,
oportunidad en que el demandado podrá oponer la excepción de inoponibilidad. Este podría ser un plazo para
ratificar, esto es, cuando el tercero lo obliga a ratificar a través de una demanda.

● 2154: mandatario frente a los terceros cuando se extralimita en sus facultades:

Regla general: el mandatario que se extralimita es sólo responsable respecto del mandante, no respecto
de terceros.

Excepción: cuando no ha dado suficiente conocimiento de sus poderes a estos terceros: (cuando actúa
con representación). Esta responsabilidad frente a terceros es una responsabilidad extracontractual.
Quién deberá probar? Los terceros: quienes deberán probar que el mandatario no le dio suficiente noticia
de sus poderes.
También responde cuando se obliga personalmente, esto es, cuando actúa a nombre propio o cuando se
obliga solidaria o subsidiariamente. En este caso eliminamos la primera situación, por lo tanto se trata de
aquellos casos en que obra en representación del mandante pero se obliga solidaria o subsidiariamente.

MANDATO Y REPRESENTACIÓN:
La representación es una modalidad de los actos jurídicos que altera los efectos normales de
este.
Los efectos del acto celebrado se radican en una persona distinta del que comparece al acto,
1448 Código Civil.
En Chile la representación es autónoma e independiente del contrato de mandato:
● El mandato es un acto jurídico; es un contrato. La representación es una modalidad de los actos
jurídicos.
● El mandato tiene su origen en una convención. La representación puede tener su origen en la
convención, en la ley o en una sentencia judicial (guardas) Ni en caso de la representación convencional es
mandato, hay otros contratos a los que también va unida la figura de la representación Ej. Sociedad.
● En Chile puede existir mandato y no existir representación, art. 2151; la representación es un elemento
de la naturaleza del contrato de mandato.
MANDATO SIN REPRESENTACIÓN:
En este caso los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. El mandante es un
tercero extraño.
En tal caso, nace la obligación para el mandatario de traspasar los derechos y obligaciones al mandante.
El estatuto aplicable al traspaso de los derechos y obligaciones es distinto.

Distinguir:
1.- Parte activa o derechos
2.- Parte pasiva u obligaciones
 1.- Traspaso de créditos y demás derechos:

● Derechos reales, Ej. Mandatario adquirió una casa, para transferir el dominio al
mandante, el mandatario requiere de un título traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. El
titulo será el propio contrato de mandato que, se materializa en una escritura pública de rendición
de cuenta; y el modo de adquirir será la tradición del derecho de dominio, inscripción del título en el
CBR.

● Derechos personales o créditos:

1.- La cesión de créditos, si son nominativos
2.- El endoso, si son créditos a la orden
3.- La entrega material del documento si son créditos al portador

2.- Traspaso de la deudas u obligaciones:

Se debe distinguir si se tiene la voluntad del acreedor, para efectos de que las obligaciones
se radiquen en definitiva en el patrimonio del mandante.

 NO HAY VOLUNTAD, En este caso el mandatario no quedará liberado de las obligaciones

y seguirá siendo obligado. Sigue como deudor. El mandante, en el caso de haber aceptado el
traspaso de las deudas, será obligado a favor del tercero acreedor en calidad de deudor solidario o
subsidiario –Fiador.

 HAY VOLUNTAD, En este caso el acreedor consiente expresamente en dar por libre al
mandatario, aceptando en su reemplazo al mand ante, es este caso se produce la novación por
cambio de deudor 1635.

MANDATO Y CONTRATO DE TRABAJO:

Si bien una persona encarga una función a otra, son varias las diferencias:
1.- Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vínculo de subordinación
o dependencia. En el mandato el mandatario tiene mayor libertad, están en una situación de
igualdad jurídica.

2.- En el contrato de trabajo la obligación de cumplir es personal, en cambio en el mandato

lo que interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegación.

3.- El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jamás será gratuito.

MANDATO Y AGENCIA OFICIOSA:

 La agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual el que administra sin consentimiento de otro lo obliga.
En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el
mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre
contractuales, así la obligación la determinarán las partes, o supletoriamente la ley, rigiéndose por
el art.1445. No ocurre así en la agencia oficiosa.
El mandato, además, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente
no tiene remuneración.
El art.2287 señala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato puede
transformarse en agencia oficiosa.. Art.2122.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO

Art. 2163. El mandato termina:

1.º Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2.º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del
mandato;
3.º Por la revocación del mandante;
4.º Por la renuncia del mandatario;
5.º Por la muerte del mandante o del mandatario;
6.º Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7.º Por la interdicción del uno o del otro;
8.º Derogado.
9.º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

● Por las causas que señala el art. 2163:

1.º Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2.º Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del
mandato;
3.º Por la revocación del mandante;
4.º Por la renuncia del mandatario;
5.º Por la muerte del mandante o del mandatario;
6.º Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7.º Por la interdicción del uno o del otro;
8.º Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

● Por el mutuo consentimiento de las partes

● Por otras causas legales:

1° Cuando sean 2 o más los mandatarios que según el mandato deban actuar conjuntamente y
falta uno; 2172 CC.
 Art. 2172. Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato están obligados a obrar
conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas pondrá fin al mandato.

2° Mujer soltera que confiere mandato y después se casa bajo el régimen de sociedad conyugal.
En esta situación el marido puede revocar a su arbitrio el mandato, siempre que se refiera a actos o contratos
relativos a bienes cuya administración corresponda; 2171 CC.

Art. 2171. Si la mujer ha conferido un mandato antes del matrimonio, subsiste el mandato; pero el marido
podrá revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya administración
corresponda a éste.

Análisis de las causales que señala el artículo 2163:

Muchas de las causales de extinción del contrato de mandato, son consecuencia de que el mandato es
un contrato intuito personae: si la confianza cesa el contrato caduca; como excepción al 1545 CC puede terminar
por la voluntad unilateral de las partes; si muere el mandatario, expira el mandato, a menos que se trate del
mandato judicial o del mandato destinado a cumplirse después de la muerte del mandante (Albaceazgo); si el
mandante o el mandatario son declarados en quiebra o se encuentran en insolvencia expira el mandato.

1.° Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

2.° Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del
mandato;

3.° Por la revocación del mandante;

El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, como quiera que el mandato es un contrato intuito
personae y de confianza; y puede ponerle término en cualquier momento sin que incida en la revocación si el
mandato es gratuito o remunerado, porque la ley no distingue.

Art. 2165. El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación, expresa o tácita, produce
su efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 2173.

Pero en virtud del art. 2165, la revocación expresa o tácita produce sus efectos desde el día en que el
mandatario ha tomado conocimiento de él, y respecto de los terceros, desde que los terceros han tomado
conocimiento de la revocación. La noticia de la revocación del mandato al mandatario y a terceros, puede darse
en cualquier forma, y en la práctica es altamente conveniente una notificación judicial para dejar constancia de
aquello.

Clases de revocación
 Art. 2164. La revocación del mandante puede ser expresa o tácita. La tácita es el encargo del mismo
negocio a distinta persona.
Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no
comprendidos en el segundo.

1º En cuanto a la forma, la revocación puede ser expresa o tácita:

a.- La revocación es expresa cuando se efectúa en términos formales y explícitos.
b.- La revocación tácita es el encargo del mismo negocio a otra persona.

2º En cuanto a su extensión, la revocación puede ser total o parcial.

a.- Revocación total: cuando se refiere a todos los negocios encomendados por el mandante al
mandatario.
b.- Revocación parcial: cuando se refiere a algunos negocios confiados por el mandante al mandatario.
Así lo establece el art. 2164.

Cuando el mandante revoca el mandato tiene derecho a exigir al mandatario que le restituya los
instrumentos que le haya entregado para la ejecución del mandato, pero el mandatario tiene a su vez derecho
para que se le dé copia firmada de esos instrumentos, que le pueden servir para justificar su encargo, así lo
establece el art. 2166.

Art. 2166. El mandante que revoca tendrá derecho para exigir del mandatario la restitución de los
instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato; pero de las piezas que pueden servir
al mandatario para justificar sus actos, deberá darle copia firmada de su mano si el mandatario lo exigiere.

4.° Por la renuncia del mandatario;

El mandatario en principio es libre para renunciar en cualquier momento, incluso antes de haber
comenzado la gestión de negocios; art. 2124. Puede retractarse mientras en el mandante haya actitud de ejecutar
el encargo, o de encomendarlo a otra persona. De otra manera debe indemnizar al mandante, pero cesa la
obligación de indemnizar perjuicios en dos casos:
1).- Cuando la imposibilidad de administrar en que se encuentra el mandatario se debiere a enfermedad o
a otra causa.
2).- Cuando la gestión de negocios ajenos causa grave perjuicio a intereses propios.

Durante la gestión el mandatario puede renunciar, pero debe continuar administrando los negocios del
mandante durante un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados, si no
lo hace, es responsable de los perjuicios que su renuncia cause al mandante, pero esta responsabilidad cesa en
los dos casos señalados anteriormente, así lo establece el art. 2167.

Art. 2167. La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el
tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados.
 De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se
halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses
propios.

La jurisprudencia ha señalado que la renuncia debe ser expresa, pudiendo ser verbal o escrita, pero en
todo caso expresa.

5.° Por la muerte del mandante o del mandatario;

a.- Muerte del mandante: siendo el mandato un contrato intuito personae termina por muerte del
mandante, salvo dos casos calificados de excepción, que dicen relación con el mandato judicial y con el mandato
destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante, esto es, el albaceazgo (los albaceas son las
personas llamadas a ejecutar las disposiciones testamentarias del difunto); 2168 CC.

Art. 2168. Sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero si de
suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, será obligado a finalizar la gestión principiada.

Si bien es cierto que la muerte del mandante produce la terminación del mandato, mientras el mandatario
ignore la muerte del mandante, los actos que ejecute en virtud del mandato son válidos y obligan a los herederos
del mandante respecto de los terceros de buena fe. Sabida la muerte del mandante, cesan las funciones del
mandatario, pero si suspende sus funciones significa un perjuicio a los herederos del mandante, entonces, el
mandatario está obligado a finalizar la gestión que comenzó.

Art. 2169. No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de
ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante.

b.- Muerte del mandatario: es lógico, porque el mandato es un contrato de confianza y al mandante le
interesa que el negocio lo gestione el mandatario y no los herederos del mandatario, de tal manera, que los
derechos y obligaciones que emanan del mandato, son intransmisibles, puesto que el mandato expira, pero en
virtud del art. 2170, los herederos del mandatario que sean hábiles para disponer de sus bienes deben cumplir
una doble obligación:
1).- Deben dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, y;

2).- Deben ejecutar en favor del mandato, lo que puedan y lo que las circunstancias exijan, de lo contrario
resultan obligados a indemnizar los perjuicios que hubieren causado al mandante.

Art. 2170. Los herederos del mandatario que fueren hábiles para la administración de sus bienes, darán
aviso inmediato de su fallecimiento al mandante, y harán en favor de éste lo que puedan y las circunstancias
exijan: la omisión a este respecto los hará responsables de los perjuicios.
A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y todos aquellos que
sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.
 6.° Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;

a.- Quiebra o insolvencia del mandante: la quiebra produce el desasimiento de los bienes del fallido,
(los bienes del fallido pasan a ser administrados por el síndico de quiebras), de tal manera que la declaración de
quiebra pone término al mandato.
Aunque el código no lo diga, el mandato termina una vez que el mandatario toma conocimiento de la
quiebra del mandante, y como la ley de quiebras prescribe que la resolución que declara la quiebra debe
publicarse en 5 avisos en un diario del lugar en que se sigue el juicio, o en la capital de provincia si en aquel no lo
hubiere, el mandatario no podrá alegar ignorancia de la muerte del mandato.

b.- Quiebra o insolvencia del mandatario: porque la confianza que pudo merecer al mandante
desaparece si el mandatario es declarado en quiebra, y no es capaz de administrar sus propios bienes. El
mandato cesa desde que se notifica al mandatario y a terceros, desde que se publican los 5 avisos a que se
hacía referencia hace un instante.

7.° Por la interdicción del uno o del otro;

La interdicción es el estado de una persona que ha sido privada de la administración de sus bienes por
decreto judicial, a quien se le designa un guardador.

Si el mandante es declarado en interdicción cesa el mandato, porque al interdicto se le designa un

representante legal, y este representante legal, el curador, va a administrar sus bienes. En este caso si el
mandatario ignora la interdicción del mandante, lo que el mandatario ejecute respecto de terceros es válido y
obliga al mandante respecto de terceros de buena fe.

Si el mandatario es declarado en interdicción cesa el mandato, y el curador de los bienes del mandatario,
en virtud del art. 2170, tiene las mismas obligaciones que los herederos del mandatario, esto es, dar pronto aviso
de la interdicción del mandatario al mandante, y hacer en favor de éste lo que pueda y lo que las circunstancias
exijan, y la omisión de esta obligación da lugar a la indemnización de perjuicios. Así lo establece el art. 2170 en
su inc 2º.

8.° Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.

Esto se refiere al caso de los representantes legales que se les confiere mandato para ciertos actos
comprendidos en las facultades de administración de los bienes del representado. Por ejemplo si el tutor confiere
mandato, para que el mandatario realice ciertos actos concernientes a los bienes del pupilo que él administra y
cesa la tutela, expira el mandato.
 Término del mandato por causas legales que están fuera del 2163 CC

a.- Expira el mandato cuando son dos o más los mandatarios, que según el mandato deben actuar
conjuntamente y falta uno de ellos; art. 2172.

b.- Si la mujer soltera confiere mandato y después contrae matrimonio bajo el régimen de sociedad
conyugal el marido puede revocar a su arbitrio el mandato, siempre que éste se refiera a actos o contratos
relativos a bienes cuya administración corresponden al marido; art. 2171.

La situación del los actos ejecutados por el mandatario expirado que sea el mandato

Por regla general los actos del mandatario ejecutados después de expirado el contrato de mandato no
obligan al manante, es decir, son inoponibles al mandante; art. 2173.

Art. 2173. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo
que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el
mandante.
Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor
de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el
mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público por
periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su
prudencia absolver al mandante.

Esta regla reconoce dos excepciones, que tienen por objeto proteger a los terceros de buena fe, la cual
está tomada en su acepción subjetiva, y que consiste en la ignorancia de la expiración del mandato.

1º Hipótesis: si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree que el mandato subsiste, los
actos que ejecute obligan al mandante para con terceros de buena fe.

2º Hipótesis: el mandatario conoce la expiración del mandato, sin embargo, ejecuta actos a nombre del
mandante, y esta circunstancia es desconocida por los terceros, es decir, si los terceros están de buena fe,
obligan al mandante respecto de terceros.
 VII.- CONTRATO DE SOCIEDAD

DEFINICIÓN:

Art. 2053:
La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con
la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.

DEFINICIÓN DE SOCIEDADES COLECTIVAS CIVILES

Art. 2061 inciso 1:

La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o anónima.
Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de
común acuerdo.

No contiene rasgos diferenciadores esta definición, tales como serían por ejemplo la responsabilidad de
los socios, el uso de la razón social, la cesibilidad de los derechos, etc.
La sociedad colectiva civil es consensual, sin embargo hay ciertas razones por las cuáles se deben
escribir sus extractos, tales como son:
1. Es una sociedad de tracto sucesivo
2. Por los mismos aportes en bienes raíces, ya que según el artículo 1710, por razones de prueba, deben
contar por escrito

Art. 1710:
Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba de
testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias,
cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y
no lo fue.

NORMAS ESPECIALES

 En cuanto a que toda sociedad debe tener nombre, domicilio y objeto. La sociedad colectiva civil se
podrá regir por las normas de la sociedad colectiva comercial
 Art. 2060:
Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las
reglas de la sociedad comercial.

 En cuanto a la duración de la sociedad, la sociedad rige desde la fecha del contrato, con una excepción,
que es en la situación de que su conformación este sujeta a plazo o condición.

Art. 2065:
No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que principia a la
fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición para que tenga fin, se entenderá contraída por
toda la vida de los asociados, salvo el derecho de renuncia.
Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duración limitada, se entenderá contraída por todo el
tiempo que durare el negocio.

Si no se estipula plazo de término, se entiende por toda la vida de los asociados.

Con respecto a la duración del negocio estipulada en el último inciso, debemos relacionarlos con lo
postulado en el artículo 2099, que postula como una causal de disolución de la sociedad la finalización del
negocio para el que fue contratada la sociedad

Art. 2099.
La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída.
Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el
negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.

 Con respecto al reparto de beneficios y pérdidas, se ha de estar a lo que señalen los contratantes, que
pueden delegar en un tercero esta obligación del reparto. Si nada se dice en los estatutos, se dará la
repartición de los beneficios y pérdidas a prorrata del interés social. Con respecto a lo que decida el
tercero, no se puede reclamar contra esto, en la medida que no sea manifiestamente injusta. Tampoco se
podrá reclamar ni aun por esta causa, si han transcurrido tres meses desde que el reclamante conoció de
la injusticia.

Art. 2067.
Los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, y no se
podrá reclamar contra éste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa se admitirá contra
dicho arbitrio reclamación alguna, si han transcurrido tres meses desde que fue conocido del reclamante, o si ha
empezado a ponerse en ejecución por él.
A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio.
Si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no
lo cumple, la sociedad es nula.

Si no se estipulare nada acerca del tema, se estará a lo postulado en el artículo 2068, que dice que
deberán ser a prorrata de los respectivos aportes.
 Art. 2068.
A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los
valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los
beneficios.

Con respecto de la repartición de beneficios y pérdidas para el socio industrial, el artículo 2069 postula
que se estará a lo que determine el juez a falta de estipulación estatutaria.

Art. 2069.
Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación
que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna
estipulación determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha
industria, trabajo o servicio.

 Con respecto a los aportes, el artículo 2082 postula que los aportes a la sociedad pueden ser de dos
tipos: en propiedad o en usufructo.

Art. 2082.
Los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en usufructo. En uno y otro caso los frutos
pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte.

Con respecto a la situación del socio que tarda en enterar su aporte en el tiempo estipulado, el artículo
2083 postula que es responsable por todos los perjuicios acusados y deberá resarcirlos.

Art. 2083.
El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la
sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo.
Comprende esta disposición al socio que retarda el servicio industrial en que consiste su aporte.

Esta obligación es una obligación que tienen los socios entre si, por lo que el artículo 2093 reconfirma la
regla del artículo 2083, en cuanto a la responsabilidad.

Art. 2093.
Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la sociedad, y no
podrá oponer en compensación los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros
negocios, sino cuando esta industria no perteneciere al fondo social.

Con respecto a quien sufre los riesgos de la cosa, el artículo 2084 dice que hay que distinguir entre si la
cosa fue dada en propiedad o en usufructo, siendo el riesgo, en el caso de la entrega en propiedad, enteramente
de la sociedad, y si fue entregada en usufructo, por parte del propietario o nudo propietario.
 Art. 2084.
Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad según las reglas generales, y la
sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie.
Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad,
pertenecerán al socio que hace el aporte.
Si éste consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas tasadas, o cuyo
precio se ha fijado de común acuerdo, en materiales de fábrica o artículos de venta pertenecientes al negocio o
giro de la sociedad, pertenecerá la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor.
Este valor será el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte; pero de las cosas que se hayan
aportado apreciadas, se deberá la apreciación.

 Con respecto al tema de la administración, primero se estará a lo que acuerden los socios. Hay dos
disposiciones a las que nos tenemos que atener en cuanto al tema de la administración, que son el
artículo 2054 y el artículo 2071. El primer artículo postula que administra la mayoría de los votos
calculados según el contrato, y a falta de estipulación, la mayoría de los socios. No se aplica esta norma
en el caso que los estatutos o la ley exijan unanimidad.

Art. 2054.
En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada
según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios.
Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los
socios el derecho de oponerse a los otros.
La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo
contrato estatuya otra cosa.

Según lo estipulado en el artículo 2071, la administración se puede confiar a uno o más socios sea por el
contrato o por un acto posterior unánime.

Artículo 2071:
La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato
de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado.
En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones
esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato.

En el primer caso, en el caso del administrador estatutario, el administrador no puede renunciar sino por
causa prevista en el contrato, o por unanimidad de los socios, o por causa grave, que es aquella que lo hace
indigno de administrar útilmente. Si renuncia en el primer caso, la sociedad se disuelve, pero en el caso de que
sea nombrado por acto posterior, podrá ser removido o podrá renunciar.
 Art. 2072.
El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede
renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios.
Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la
que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la
remoción, justificando la causa.
Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad.

Art. 2074.
La administración conferida por acto posterior al contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio
administrador y revocarse por la mayoría de los consocios, según las reglas del mandato ordinario

Con respecto a la continuación de la sociedad después de la renuncia del administrador, se establece

que la sociedad podrá continuar si se dan los requisitos postulados en el artículo 2073

Art. 2073.
En el caso de justa renuncia o justa remoción del socio administrador designado en el acto constitutivo,
podrá continuar la sociedad, siempre que todos los socios convengan en ello y en la designación de un nuevo
administrador o en que la administración pertenezca en común a todos los socios.
Habiendo varios socios administradores designados en el acto constitutivo, podrá también continuar la
sociedad, acordándose unánimemente que ejerzan la administración los que restan.

En cuanto a las facultades del socio administrador, sus reglas están dadas en los artículos 2075 - 2076
en adelante.

Art. 2075.
El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención posterior,
podrá obrar contra el parecer de los otros; conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le
hayan impuesto en el respectivo mandato.
Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos
legales.

Art. 2076.
Si la administración es conferida, por el contrato de sociedad o por convención posterior, a dos o más de
los socios, cada uno de los administradores podrá ejecutar por sí solo cualquier acto administrativo, salvo que se
haya ordenado otra cosa en el título de su mandato.
Si se les prohíbe obrar separadamente, no podrán hacerlo ni aun a pretexto de urgencia.
 Las principales reglas que se pueden abstraer de la lectura de dichos artículos es, en primer lugar que la
administración reviste la forma de un mandato, por lo que el socio administrador se deberá ceñir estrictamente a
lo que dice este, pero estará habilitado para actuar dentro del giro de su sociedad.

Art. 2077.
El socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que éste callare, se entenderá
que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o
enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella.

Con respecto de las actuaciones del administrador, obligarán a la sociedad en cuanto se ciñan al
mandato, derivado de la lectura del artículo 2079
Art. 2079.
En todo lo que obre dentro de los límites legales o con poder especial de sus consocios, obligará a la
sociedad; obrando de otra manera, él solo será responsable.

Con respecto a la responsabilidad del socio administrador, este es responsable de la conservación,

reparación y mejora de los bienes que integran el haber social, teniendo algunas prohibiciones según lo que dice
el artículo 2078

Art. 2078.
Corresponde al socio administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los objetos que
forman el capital fijo de la sociedad; pero no podrá empeñarlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma, aunque las
alteraciones le parezcan convenientes.
Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar a
los consocios, se le considerará en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad.

Si no hubiere estipulación alguna sobre quien administra, se entiende que cada socio ha dado las
facultades de administrar a cada uno mutuamente. Esto se desprende de la lectura del artículo 2081, que señala
además ciertos derechos que tiene los socios sobre los objetos del haber social, a saber:
1º El derecho de oposición (que solo procede mientras no se haya realizado el acto o mientras no se
hayan realizado los efectos legales de este).
2º El derecho a servirse para el uso personal de los bienes que conforman el haber social;
3º La facultad de requerir de los demás consocios dineros para mantener las cosas del haber;
4º La prohibición de innovar el inmuebles pertenecientes a la sociedad.

Art. 2081.
 No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de
ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y
sin perjuicio de las reglas que siguen:
1.ª Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté
pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.
2.ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal
que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
3.ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para
la conservación de las cosas sociales.
4.ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el
consentimiento de los otros.

El socio administrador tiene la obligación de rendir cuenta de su gestión a los demás consocios, en los
períodos que se designen para tal efecto en el acto fundacional. Si no se estipulare nada, deberá hacerlo
anualmente.

Art. 2080.
El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos designados al efecto por el
acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación, anualmente.

 Con respecto a las obligaciones de los socios, hay que distinguir las que tienen los socios entre sí, y las
que tienen los socios respecto de terceros.

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ENTRE SÍ.

Son 8 obligaciones:

1. El artículo 2083 establece que la primera obligación del socio es la entrega del aporte en el tiempo
oportuno.

Artículo 2083:
El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la
sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo.

Comprende esta disposición al socio que retarda el servicio industrial en qué consiste su aporte.

2. Corresponde al socio también el saneamiento de la evicción de la cosa aportada.

 Art. 2085.
El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno
saneamiento de todo perjuicio.

3. La tercera obligación se refiere al caso en que se le requiera mayor aporte al socio que el estipulado,
en el cuál no estará obligado a darlo, sino cuando sea condición necesaria para la obtención del objeto
social. En estos casos, al socio se la da la posibilidad de retiro.

Art. 2087.
A ningún socio, podrá exigirse aporte más considerable que aquel a que se haya obligado. Pero si por
una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio
que no consienta en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen.

4. También esta la prohibición para un socio de integrar a un tercero a la sociedad, sin el

consentimiento de los demás consocios. Podrá sin embargo asociarse con el, no como parte de la
sociedad sino individualmente, y en ese caso podrá el tercero participar relativamente de la sociedad.

Art. 2088
Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero
en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo,
y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio
antiguo en la primera sociedad.

5. El artículo 2089 nos habla del derecho que tiene el consocio de que se le reembolsen las sumas que
hubiere puesto en un inicio, con conocimiento de la sociedad.

Art. 2089.
Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con
conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de
buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado.
Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de su interés social, y la parte de
los insolventes se partirá de la misma manera entre todos.

6. Si un consocio hubiere recibido un pago por un crédito social, y los demás no, este consocio que
recibió el pago deberá compartirlo con los demás.

Art. 2090.
 Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus consocios no pudieren después obtener
sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insolvencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero
comunicar con los segundos lo que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la
haya imputado a ella.

7. También esta el derecho a la igual repartición de beneficios sin importar el tamaño de la gestión social.
Si un socio trabaja más que otro, no podrá reclamar mayores beneficios, en virtud de que él trabajo más
que el otro.

Art. 2091.
Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés común pertenecen a la sociedad; y el
socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por eso tendrá derecho a mayor beneficio en el producto de ella.

8. Esta situación que establece el artículo 2092, se da en el caso de que exista un acreedor que deba
algo a un socio y a la misma sociedad en donde el participa. Si el socio recibe un pago por su
crédito, este deberá repartirlo a prorrata con la sociedad.
Con esta norma se busca el beneficio para la sociedad, según se desprende de la lectura de su inciso 2.

Art. 2092.
Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudora de la sociedad,
y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que reciba en pago se imputarán a los dos créditos a prorrata,
sin embargo de cualquiera otra imputación que haya hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad.
Y si en la carta de pago la imputación no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se
estará a la carta de pago.
Las reglas anteriores se entenderán sin perjuicio del derecho que tiene el deudor para hacer la
imputación.

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE TERCEROS.

1. El socio que contrata a su propio nombre con un tercero, se obliga a si mismo y no a la sociedad,
ni aún si reportare beneficio. Solo se entenderá que obliga a la sociedad si lo dice expresamente y se
desprenda de forma inequívoca de las circunstancias.
 Art. 2094.
El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni
aun en razón del beneficio que ella reporte del contrato; el acreedor podrá sólo intentar contra la sociedad las
acciones del socio deudor.
No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o
las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso de duda se entenderá que contrata en su
nombre privado.
Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en
subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio.

Las disposiciones de este artículo comprenden aun al socio exclusivamente encargado de la

administración.

2. Si la sociedad es obligada respecto de terceros, la deuda se dividirá entre los consocios a

prorrata de su interés, y la cuota del socio insolvente grava a las demás.

Artículo 2095:
Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los
socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros.
No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su
interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los
socios o con poder especial de ellos.

Con respecto a este artículo, hay que hacer el alcance de que los socios de una sociedad colectiva civil
no responden de manera solidaria, sino simplemente conjunta, a menos que se exprese en el título en el que
consta la obligación.

 Con respecto a la disolución de la sociedad, sus normas se encuentran estipuladas desde los artículos
2098 en adelante. Hay que hacer un alcance, en cuanto que la disolución de la sociedad colectiva civil
acarrea que esta se transforme en comunidad, que acabará con un juicio de partición, al contrario que la
sociedad colectiva comercial, que termina con el nombramiento de un liquidador en la etapa de
liquidación.

Según Morand, las causales de disolución en la sociedad colectiva civil se pueden agrupar en tres
grandes grupos.

1. Por hechos jurídicos

 - Por expiración del plazo o cumplimiento de la condición. Podrá prorrogarse por unanimidad
de los socios, y con las mimas formalidades de constitución

Artículo 2098:
La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado
para que tenga fin.
Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas
formalidades que para la constitución primitiva.
Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no
hubieren accedido a ésta.

- Por el fin del negocio para el cuál se constituyó. Si se prefija un día, y no se prorroga, se
disuelve igual.

Art. 2099.
La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída.
Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el
negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.

- Por muerte de un socio, sin que haya trasmisibilidad activa entre sus herederos.

Art. 2103.
Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por
disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos
del difunto o sin ellos.
Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no
reciban noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan
una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo.

Art. 2104.
La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se
forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas.

Art. 2105.
Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no podrán
reclamar sino lo que tocare a su autor, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y
no participarán de los emolumentos o pérdidas posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las
operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas.
Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto, tendrán derecho para entrar en ella todos,
exceptuados solamente aquellos que por su edad o por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley
o el contrato.
 Fuera de este caso los que no tengan la administración de sus bienes concurrirán a los actos sociales por
medio de sus representantes legales o por medio de quien tenga la administración de sus bienes.

2. Por Hechos que producen la resolución del contrato o terminación de este.

- Por insolvencia de la sociedad

- Por extinción, total o parcial, de la cosa o cosas que forman el objeto total de la sociedad. En el
caso de la extinción parcial, podrá continuar la sociedad, a no ser que no continue la cosa
útilmente.

Art. 2100.
La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su
objeto total.
Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución,
si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo.

- Por incumplimiento de realizar el aporte

Artículo 2101:
Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la
industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta.

- Por incapacidad sobreviviente del socio

- Por insolvencia del socio.

Art. 2106.
Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios.
Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los
acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales.

3. Por actos jurídicos.

- Por consentimiento unánime de los socios.

Art. 2107.
La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios.

- Por renuncia de uno de los socios. Si la sociedad es a tiempo fijo o tiene un negocio de
duración limitada, no vale la renuncia, como tampoco vale si no es notificada a todos los
 consocios. Se presume que si se avisa al administrador, se avisa a todos. La renuncia de mala fe
o intempestiva no valen

Art. 2108.
La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios.
Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración
limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o
si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador
inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite
para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual
importancia.

Art. 2109.
La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros. La
notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos. Aquellos de los socios
a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por
subsistente la sociedad en el tiempo intermedio.

Art. 2110.
No vale la renuncia que se hace de mala fe o intempestivamente.

Art. 2111. Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que debía pertenecer a
la sociedad; en este caso podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar
exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito.
Podrán asimismo excluirle de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota
en las pérdidas.

Art. 2112.
Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separación es perjudicial a los intereses
sociales. La sociedad continuará entonces hasta la terminación de los negocios pendientes, en que fuere
necesaria la cooperación del renunciante.
Aun cuando el socio tenga interés en retirarse, debe aguardar para ello un momento oportuno.
Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artículo precedente, se aplican a la
renuncia intempestiva.

Art. 2113.
Las disposiciones de los artículos precedentes comprenden al socio que de hecho se retira de la
sociedad sin renuncia.

Art. 2114.
La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:
 1.º Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el
contrato;
2.º Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del
departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;
3.º Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios.

Con respecto a la partición del haber social después de disuelta la sociedad (recordemos que la
disolución da paso a una comunidad), el artículo 2115 se refiere a sus reglas.

Art. 2115.
Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber.
Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se
aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en
cuanto se opongan a las disposiciones de este título.

VIII.- LA TRANSACCIÓN

La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o

precaven un litigio eventual; 2446 CC.

Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
 No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

Un viejo adagio expresa que “más vale un mal arreglo que un buen pleito”. Por medio de la transacción
las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a trueque de vivir en paz.

NATURALEZA JURÍDICA

Esta materia se encuentra relacionada con la adquisición del dominio y el título necesario para adquirirlo
cuando se invoca la tradición.
Puede ser un título declarativo de dominio, como también un título translatacio del mismo, y es translaticio cuando
versa sobre un objeto no disputado, por ejemplo, un litigio sobre la propiedad de un auto. Me desisto y se me
entrega una radio. Con respecto a la radio, la transacción es título traslaticio; con respecto al auto, cuyo dominio
reconozco, es título declarativo.

REQUISITOS PROPIOS O ELEMENTOS DE LA TRANSACCIÓN

a.-) Los requisitos de todo contrato

b.-) Que exista un derecho dudoso, y
c.-) Que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios.

EXISTENCIA DE UN DERECHO DUDOSO

La transacción tiende a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el futuro.
Será dudoso cuando las partes le atribuyen esta carácter (es un elemento subjetivo), al tiempo de celebrar la
transacción. No es transacción la simple renuncia "de un derecho que no se disputa".
Es nula la transacción si al tiempo de celebrarse estuviera ya terminado el litigio por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de
transigir; 2455 CC.

MUTUAS CONCESIONES O SACRIFICIOS

Es preciso que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recíprocos. La ausencia de
estas mutuas concesiones o sacrificios importaría la renuncia de un derecho o la remisión de una deuda.
Por este motivo no importa transacción el desistimiento liso y llano de la demanda, que extingue las
acciones o derechos a que se refiere (art. 150 del CPC).

Art. 150 (157). La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las
acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado
la sentencia del juicio a que se pone fin.

No es menester, ciertamente, que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o
importancia. La transacción podría mejor definirse como “un contrato en que las partes, sacrificando parte de sus
pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”.
 CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN

La transacción es un contrato consensual, bilateral y oneroso.

a) La transacción es un contrato consensual porque la ley no lo ha revestido de ninguna forma externa; se

perfecciona, por consiguiente, por el solo consentimiento de las partes.

b) La transacción es un contrato bilateral como consecuencia de las recíprocas concesiones que se hacen las
partes. Las obligaciones resultantes, que en los demás contratos tienen siempre un carácter determinado,
pueden ser de diversa índole y consistir en dar, hacer o no hacer.

c) La transacción, por último, es un contrato oneroso puesto que cada parte hace sacrificios en provecho de la
otra.

De la prestación a que las partes se obliguen dependerá que el contrato sea conmutativo o aleatorio.

CAPACIDAD PARA TRANSIGIR

Art. 2447. No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la
transacción.

Por sus resultados la transacción conduce a una enajenación. Ello es evidente cuando transfiere el
dominio de objetos no disputados y constituye un título translaticio de dominio. Cuando se limita a reconocer
derechos pre-existentes, envuelve siempre la renuncia de un derecho, a lo menos parcial, entonces, la
transacción es un acto de disposición y el legislador exija la capacidad necesaria para disponer de los objetos
comprendidos en ella, p ej, 400, 1754 CC.

PODER PARA TRANSIGIR

Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir; 2448-1 CC.

En el poder se debe especificar los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.
Art. 2448. Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.

Si la facultad de transigir se confiere en juicio, no es necesario que se indiquen en el acto de la

constitución, los bienes, derechos y acciones sobre que puede versar la transacción, ya que estos derechos y
acciones han quedado individualizados en los escritos del expediente.

OBJETO DE LA TRANSACCIÓN
 Debe ser comerciable, no son susceptibles de transacción las cosas que no están en el comercio.
Cuando el art. 2447 dispone que para transigir se requiere ser capaz de disponer, implícitamente
establece que los objetos comprendidos en la transacción deben ser susceptibles de disposición. Esta es le regla
general.

TRANSACCIÓN SOBRE ACCIONES QUE NACEN DE UN DELITO:

Del delito nace una acción penal y puede nacer una acción civil para la restitución de la cosa o su valor y
para el pago de las indemnizaciones a favor del perjudicado; 21 CPP.

La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción
criminal; 2449 CC. O sea, no se puede transigir sobre la acción penal pública ni mixta derivada del delito.

Art. 2449. La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la
acción criminal.

TRANSACCIÓN SOBRE EL ESTADO CIVIL

No se puede transigir sobre el estado civil de las personas; 2450 CC. Pero son susceptibles de
transacción las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de
suceder.
Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicación de esta norma presenta, a menudo, arduas
dificultades; es difícil discernir entre el estado civil mismo y los derechos que de él emanan porque media entre
ambos una íntima conexión.

Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

TRANSACCIÓN SOBRE EL DERECHO DE ALIMENTOS

El derecho de alimentos es incomerciable; 334 CC.

Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o
cederse de modo alguno, ni renunciarse.

No puede transmitirse, cederse o renunciarse, y la obligación de darlos no es compensable con los

créditos que el alimentante tenga contra el alimentario; 335 CC.

Art. 335. El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante
le deba a él.

Lo antes dicho es aplicable sólo a las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son
transigibles las pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras; 336,
337, 2451 CC.
 Art. 336. No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas
podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y
cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor.

Art. 337. Las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del
testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

Art. 2451. La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá
sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y
335.

TRANSACCIÓN SOBRE DERECHOS AJENOS O INEXISTENTES

No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen; 2452 CC.

Art. 2452. No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.

Es indudable que no puede ser válida la transacción que recae sobre derechos inexistentes porque
carecería de objeto.
No es propiamente nula, en cambio, la transacción sobre derechos ajenos; solamente no empecé al verdadero
titular del derecho.

NULIDAD DE LAS TRANSACCIONES

La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos.

Dolo y violencia
Art. 2453 “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por
dolo o violencia” (nulidad relativa).
La frase “nula en todas sus partes”, significa que es nula toda la transacción y no sólo aquellas
estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo.

Error en el objeto
Vicia el consentimiento el error que recae sobre la identidad de la cosa específica que es materia del acto o
contrato; 1453, 2457 CC.
 Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de
la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

Art. 2457. El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción.

Error de cálculo
El error de cálculo no invalida la transacción; sólo da derecho a que se rectifique el cálculo; 2458 CC.

Art. 2458. El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo.

Error en la persona
Conforme a las reglas generales el error sobre la persona vicia el consentimiento cuando la
consideración de ésta sea la causa principal del contrato.
El error en la persona invalida la transacción. Si se cree transigir con una persona y se transige con otra,
podrá rescindirse la transacción; 2456 CC.

Art. 2456. La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se
transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.

En la transacción, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento porque “se presume
haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige” (art.2456, inc. 1°). Esta presunción no se
justifica, pues la transacción se acepta más por temor a las consecuencias del litigio pendiente o eventual que por
consideraciones de afecto, respecto o reconocimiento hacia la otra parte.

Transacción celebrada en consideración a un título nulo

Art. 2454: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a
menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título”.

El título es el acto de que emana el derecho sobre que se transige y no el documento que lo constata.
Será nula la transacción aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del título.
Para la validez de la transacción no basta, pues, que las partes hayan conocido y tenido y tenido en vista la
nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente la cuestión.

Transacción obtenida por títulos falsificados

Art. 2453, es nula la transacción “obtenida por títulos falsificados”.

 La expresión “título” designa el documento en que consta el derecho que se transige.

Art. 2453. Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general por
dolo o violencia.

Transacción de un proceso terminado por sentencia firme

Art. 2455. Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio
por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no hayan tenido
conocimiento al tiempo de transigir”.

Transacción sobre objetos cuyos títulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las
partes no tenía derecho alguno

Art. 2459. Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto
sobre que se ha transigido y estos títulos al tiempo de transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos
favorecen, podrá la transacción rescindirse”.

Art. 2459. Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto
sobre que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos
derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un objeto en particular,
sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas.
En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de rescisión, sino en
cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria.
Si el dolo fuere sólo relativo a uno de los objetos sobre que se ha transigido, la parte perjudicada podrá
pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto.

Requisitos:
a) Que aparezcan con posterioridad títulos auténticos que demuestren que una de las partes no tenía ningún
derecho;
b) Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.

El descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión, “sino en cuanto hubiesen sido
extraviados u ocultados dolosamente por parte contraria”.

EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN

El art. 2461: “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes”.

Art. 2461. La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.

 Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación
en el caso de solidaridad.

a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por uno no
aprovecha ni perjudica a los otros.

Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de solidaridad. En otros términos,
cuando la transacción importa una novación de la obligación solidaria, consentida por uno de los varios deudores
o acreedores, afecta a los demás.

b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta transacción contra la
persona a quien verdaderamente compete el derecho”; 2456-3 CC.

Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto

1. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo derecho, acción o pretensión,
“deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objeto sobre que se
transige”; 2462 CC.

Art. 2462. Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo
derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto
u objetos sobre que se transige.

Es ésta, más bien, una regla de interpretación de las transacciones, concordante con la disposición
general del art. 1561.

2. Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un determinado título y después
adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto, “la transacción no la priva del derecho posteriormente
adquirido”. (art. 2464).

Art. 2464. Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por un título y después
adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido.

La transacción produce el efecto de cosa juzgada

Art. 2460: “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia” (es un equivalente
jurisdiccional).

Art. 2460. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la
declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.
 Pero median entre la sentencia judicial y la transacción diferencias notorias: la sentencia judicial no es
susceptible de atacarse por la vía de la nulidad, conforme a las reglas generales del Código Civil. Debe
impugnarse por medio de los recursos legales; la transacción, en cambio, está sometida al régimen propio de los
contratos. El art. 2460 se cuida de advertir que la transacción se asimila a la cosa juzgada, “pero podrá
impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”. Por otra parte, la
sentencia judicial firme constituye un título ejecutivo; la transacción, entre tanto, traerá o no aparejada ejecución
según el título de que conste.

Estipulación de una cláusula penal

Art. 2463: “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la
pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.”

No hace falta una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo la pena y el cumplimiento de la
transacción, haciendo una excepción en materia de cláusula penal. La pena compensatoria, conforme al precepto
general del art. 1537, no puede acumularse con la obligación principal sino cuando se ha estipulado
expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligación principal.

DE LAS CAUCIONES

Cuando estudiamos el derecho de prenda general, vimos que este se traducía en que el
deudor responde de su obligación con la totalidad de su patrimonio (art.2465). El problema que aquí
puede plantearse es que puede producirse una disminución del patrimonio del deudor, originando un
daño a sus acreedores. Si bien es cierto que existe la acción pauliana justamente para situaciones
como ésta, hay que recordar que esta acción no siempre es procedente, ya que si no se reúnen los
requisitos del art.2468, no puede ejercerse y además presenta el problema que tiene un plazo de
prescripción muy breve (un año contado desde la fecha del acto o contrato).

Había entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los posibles riesgos
originados en la improcedencia de la acción pauliana. Así el legislador, para asegurarse de todos
estos riesgos, estableció que el acreedor podría recurrir a las cauciones las que se encuentran
definidas en el Art.46. (Cauciones: ver Somarriva).

Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

LAS CAUCIONES ADMITEN LA SIGUIENTE CLASIFICACIÓN :

 1.- Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor,
consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien determinado, el que
puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero.

Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las
acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada
persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia como caución es superior a la de las
cauciones personales.

Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.

2.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en
que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor principal. (Otro
patrimonio garantiza la obligación). Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva. (En la
fianza siempre es un tercero que no tiene interés en la deuda) Analicém osla en detalle que no les
hará mal.

IX.- EL CONTRATO DE FIANZA

El art.2335 señala que la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumpli rla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza en realidad no es una obligación
como dice el art.2335, sino que es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el
fiador (el deudor aquí no tiene participación).

Título XXXVI
DE LA FIANZA
§ 1. De la constitución y requisitos de la fianza
Art. 2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de
una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal
no la cumple.
La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligación principal total o parcialmente, es

como consecuencia de la celebración del contrato de fianza, porque justamente es ese el efecto del
contrato: el que el fiador quede obligado en subsidio del deudor principal.
 La fianza es una garantía personal, a diferencia de la hipoteca y de la prenda que son
garantías reales. En virtud de esta garantía personal el acreedor puede perseguir su crédito en los
bienes del deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos derechos de prenda general
que garantizan una obligación:

● En los bienes del deudor,

● En los bienes del fiador.

La fianza es siempre un contrato, lo cual pudiera parecer contradictorio con lo dispuesto

en el art.2336. Pero, lo que dicho artículo prescribe es que la obligación de rendir fianza puede
emanar de la voluntad, de una resolución judicial o de la ley; pero, siempre se constituye a través
de un contrato. El art.2336 se refiere a la fuente de la obligación de rendir fianza.

Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.

La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por
decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que
la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa.

CARACTERÍSTICAS DE LA FIANZA:

1.- Es consensual:

Excepcionalmente adquiere carácter solemne, como ocurre por ejemplo, con la fianza que
deben prestar tutores y curadores para que se les discierna el cargo (es el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo , art.373 inc.2), la cual se otorga por escritura
pública (art.374); del mismo modo ocurre con la fianza mercantil, que tiene que otorgarse por
escrito y la fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de los procesados. (El artículo
2347 señala que la fianza no se presume, sin embargo es complicado porque es consensual, y por
tanto será difícil probarlo, por ello conviene escriturarlo).

2.- Es un contrato unilateral porque se obliga una parte .

Del art.2335 queda claro que resulta obligado el fiador para con el acreedor, obligación que
consiste en que el fiador va a cumplir la obligación principal en caso de que ella no sea cumplida
por el deudor principal. (En definitiva va a tener que pagar, po rque la fianza siempre es en dinero).
La fianza es un contrato accesorio, tenemos un deudor y un acreedor principal, este acreedor le
solicita al deudor que garantice con un fiador, y ellos celebran un contrato de fianza, por el cual
viene a garantizar la obligación del deudor principal: por tanto 2 derechos de prenda general:
respecto del deudor principal y respecto del fiador. Podría asumir alguna obligación el acreedor
para transformar el contrato de fianza en bilateral?, sí, por ej. Que acuerden entre el acreedor y el
fiador la rebaja de intereses, o se le otorgue plazo para el pago).

3.- Es un contrato naturalmente gratuito.

Tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen.

● En caso de pactarse una remuneración entre acreedor y fiador pasa a ser contrato de
seguro.

● También podría pactarse una remuneración entre el deudor y el fiador. En este caso no se
está ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado distinto, porque el contrato d e
fianza en su esencia requiere ser celebrado entre acreedor y fiador y no entre fiador y deudor.

4.- Es un contrato accesorio.

Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la fianza presenta la característica
que el fiador no puede obligarse a más de lo que se obligó el deudor principal, ni tampoco puede
obligarse en términos más gravosos que el deudor (art.2343).

Que el fiador no se obligue a más de lo que se obligó el deudor principal, ni se obligue en

términos más gravosos que éste, no significa que no pueda obligarse en forma más eficaz que el
deudor principal. Así, aún cuando la obligación principal no la tenga el fiador, puede garantizar su
fianza con hipoteca (art.2344 inc.2).

(El Fiador, como la fianza es accesoria, puede oponer al acreedor excepciones reales al
acreedor, porque en definitiva está atacando la obligación principal y como consecuencia cae
también la fianza)

Art. 2343. El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a
menos.
Puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.
Afianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se
resuelva.
La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de
dinero, no constituye fianza.

Art. 2344. El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, no sólo con
respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a la pena impuesta por la
inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos.
Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la
obligación principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1.º, deberá reducirse a los
términos de la obligación principal.
 En caso de duda se adoptará la interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones
principal y accesoria.

5.- Es un contrato patrimonial:

Por ello la fianza se transmite a los herederos (art.2352).

Art. 2352. Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos.

6.-No es condicional:

Sería condicional si se obligara el fiador sólo si el deudor principal no cumple. La obligación

del fiador es pura y simple, no condicional, incluso para dirigirse en su contra no es necesario que
el deudor principal este constituido en mora. (Incluso el a creedor puede dirigirse primero en contra
del fiador, sin necesidad de constituir en mora al deudor principal. Distinto es el caso de las
excepciones que puede oponer el fiador).

7.- No se presume. Art.2347.

La fianza no se presume ni debe extenderse a más que el tenor de lo expresado. La

redacción no es afortunada, pues en realidad lo que se quiere señalar es que no hay fianza tácita,
se requiere una manifestación expresa de voluntad del fiador.

Art. 2347. La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expreso; pero se
supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer
requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las
posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la
intimación antedicha.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA:

Como todo contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes a éstos, r equiriendo sí una
obligación principal por su carácter de accesorio:
a).- Consentimiento: como contrato consensual que es, la fianza se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes. Pero aquí se refiere a un consentimiento expreso (art.2347). Lo q ue
sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley exige que la voluntad de
éste sea manifestada expresamente. En cambio, la voluntad del acreedor puede ser tácita, lo cual
se desprende del propio art.2347, que al señalar que la f ianza no se presume se está refiriendo a la
persona que se obliga como fiador. (Debe expresamente manifestar su voluntad en el sentido de
consentir en la fianza respecto de este deudor principal).
 b.- Capacidad: el fiador debe tener capacidad para obliga rse como tal. El art.2342 da una
norma sobre capacidad que deben reunir ciertas personas para obligarse como fiadores.

Con la última modificación en materia de capacidad de la mujer casada, si el marido se

constituye como fiador, para que la fianza afecte a los bienes de la sociedad conyugal, requiere de
la autorización judicial; en caso contrario, dicha fianza afectará a los bienes del marido. (Relacionar
con el artículo 1749 Nº 5. Si la mujer no quiere dar la autorización, se puede solicitar autorizació n
judicial).

Art. 2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán
obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración
de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse
como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal.

c).- Objeto de la fianza: la obligación principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la
obligación que emana de la fianza es siempre una obligación de dar y, aún más, de dar una suma
de dinero (artículo 2343 incs.2 y 4).

Así, si la obligación principal es de hacer, el fiador no se obliga a realizar la prestación, sino

que se obliga garantizando el pago de los perjuicios que el incumplimiento le cause al acreedor.
(Garantizando el pago de la indemnización de perjuicios).

d).- Causa de la fianza. La fianza es un contrato abstracto, la causa de la obligación queda

fuera del contrato de fianza. (Es un contrato incausado, no interesa por qué se está celebrando,
incluso se puede celebrar por obligaciones futuras, el por qué se obliga a pagar este fiador, le da
exactamente lo mismo).

El contrato de fianza debe reunir ciertos requisito s especiales:

1.- La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero
(art.2343 inc. final).

Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho
determinado, para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación, no se está ante un
contrato de fianza, sino ante un contrato innominado, o en el mayor de los casos, ante una cláusula
penal.

2.- Se requiere una obligación principal a la que acceda la fianza. Esta obligación principal
puede ser de distinta naturaleza:

 art.2338 (civil o natural).

 art.2339 (pura y simple, condicional, a plazo, futura).
 la obligación afianzada puede ser de dar, hacer o no hacer.
 Puede afianzarse la obligación de un fiador. Art.2335 (subfianza)
  Pueden afianzarse obligaciones contraídas por personas naturales o jurídicas.
 Puede tratarse de obligaciones determinadas o determinables.
 Puede afianzarse una obligación futura. El fiador podrá retractarse mientras la obligación
principal no exista. El fiador es responsable sólo hasta el monto de la obligación que se
haya contraído hasta ese momento. Art.2339.

Art. 2338. La obligación a que accede la fianza puede ser civil o natural.

Art. 2339. Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino condicional y a plazo. Podrá
también afianzarse una obligación futura; y en este caso podrá el fiador retractarse mientras la obligación
principal no exista; quedando con todo responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el
caso del artículo 2173.

CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA:

1º En cuanto a su origen (art.2336):

a).- Convencional. (Acuerdo entre el deudor y el acreedor, en que el deudor se obliga a
constituir una fianza por la obligación principal que tiene)
b).- Judicial (arts.932, 1292, 1313).
c).- Legal (arts.89, 374, 376, 775, 777).

Se atiende aquí al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza, no al origen
de la obligación del fiador que es siempre convencional. (En el contrato de fianza siempre está
involucrado el tercero, el único personaje que se repite es el acreedor)

Las fianzas legal y judicial se rigen por las mismas reglas que la convencional (art.2336).

No obstante lo que dice este artículo, se presentan entre ellas ciertas diferencias:

● De acuerdo al art.2337 inc.2, la fianza legal y la judicial pueden suplirse con prenda o
hipoteca. La convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del acreedor.

Art. 2337. El obligado a rendir una fianza no puede substituir a ella una hipoteca o prenda, o
recíprocamente, contra la voluntad del acreedor.
Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca
suficiente.

● En la fianza judicial el fiador no dispone del beneficio de excusión (art.2358 N.4) . (Podría
ser en materia de medidas prejudiciales). A contrario de la convencional, éstas pueden ser
reemplazadas, porque en el fondo lo que está pidiendo es una caución, entre las cuales puede
constituirse la fianza. Ej. El usufructuario no es necesario que rinda fianza propiamente tal, podría
también constituir una hipoteca. No así en la convencional, en que el contrato es una ley para las
partes. Beneficio de excusión: el beneficio que tiene el fiador de señalarle al acreedor que se dirija
primero en contra del deudor principal. El contrato de fianza es consensual, no se presume, esa es
la regla general, pero solo respecto de las fianzas consensuales, porque la legal y la judicial, por
regla general deben constar por escrito.

Art. 2358. Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:
1.ª Que no se haya renunciado expresamente;
2.ª Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3.ª Que la obligación principal produzca acción;
4.ª Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5.ª Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;
6.ª Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal.

2.- Fianza simple y fianza solidaria:

a.- Fianza simple: ésta se somete a las normas generales, no presentando particularidad
(los acreedores, ávidos de garantía, a menudo no se contentan con la simple fianza).

b.- Fianza solidaria: ella puede serlo en dos aspectos:

 Con respecto del deudor.

 Con respecto a los otros fiadores, si hay dos o más.

● Si es solidaria con relación a los otros fiadores su efecto es que impide oponer el
beneficio de división (es decir, el que permite que estos fiadores pidan que se l es persiga sólo por
su cuota).

● Si es solidaria respecto del deudor, ello implica una renuncia respecto del beneficio
de excusión.

Según vimos, no es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor
solidario. En este último caso, se aplican las normas de la solidaridad y tiene importancia porque se
deja establecido que el fiador y codeudor solidario no tiene interés en la obligación (art.1522). El
art.1522 dispone que el codeudor que no tiene interés en el negocio, en sus relaciones c on los
demás codeudores, se considera como fiador. Frente al acreedor es un codeudor solidario; ante los
codeudores es un no interesado.

3.- Fianza civil y fianza comercial:

 Esta clasificación se hace atendiendo a la naturaleza de la obligación a que accede la
fianza. Tiene importancia establecer si la fianza es civil o comercial pues:

● La fianza civil es consensual.

● La fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito (art.820 C de C). (Es
solemne)
4.- Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria:

 En la fianza personal el fiador afecta la totalidad de sus bienes para asegurar el

cumplimiento de la obligación principal. En este tipo de fianza el acreedor dispone de dos acciones
personales para obtener el cumplimiento de las obl igaciones que se le deben:

 Una acción contra el deudor principal,

 Otra acción contra el fiador.

 En las otras dos fianzas, además de obligarse el fiador como tal, constituye prenda o
hipoteca para asegurar su obligación. En estos casos, el acreed or, además de la acción personal
emanada de la fianza, va a disponer de la acción real que emana de la prenda hipoteca, según sea.

5.- Fianza limitada y fianza ilimitada:

● Es limitada la fianza cuando se la restringe a una suma determinada o se especifi ca con

claridad las obligaciones que el fiador toma sobre sí.

● Es ilimitada la fianza cuando no se especifican dichas obligaciones o la cuantía de su

responsabilidad. Cuando la fianza es limitada el fiador responde sólo hasta el monto de la suma
convenida o de las obligaciones especificadas (art.2367 inc.3). Si es ilimitada, ella no se extiende a
más de la obligación principal.

Artículo 2367 inc. 3º: El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o
cuota determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.

Tratándose de la fianza ilimitada, el legislador ha establecido la extensión de ésta en el

art.2347, de acuerdo con el cual el fiador se obliga al monto de la obligación principal, intereses y
costas.

OBLIGACIÓN DE RENDIR FIANZA:

Por regla general el deudor tiene libertad para constituir fianza . Sin embargo, el deudor
está obligado a constituir fianza a petición del acreedor en los casos siguientes:

a).- Cuando así se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (art.2348 Nº 1).

b).- Cuando la fortuna del deudor (se entiende su poder de pago y su capacidad económica)
ha disminuido en términos tales que haga temer el no cumplimiento de la obligación (art.2348 Nº 2).
 c).- Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente del país con ánimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones (art.2348 N.3).

d).- Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (art.2349).

(Qué pasa si el deudor está obligado a rendir fianza y no cumple dicha obligación??)

Art. 2348. Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor:

1º. El deudor que lo haya estipulado;
2º. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de
su obligación;
3º. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de
establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.

Art. 2349. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, será obligado el deudor a
prestar nueva fianza.
CALIDADES DEL FIADOR (ART.2350):

1º Debe ser capaz de obligarse como fiador (art.2342).

2º Debe tener o señalar domicilio dentro del territor io jurisdiccional de la respectiva Corte de
Apelaciones. (Se entiende el domicilio del deudor)
3º Debe tener bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza. (Aquí deben quedar
excluidos determinados bienes, los que se señalan en el artículo 235 0)
El art.2350 señala cuáles son los bienes que se consideran y los que no se consideran para
estos efectos Por regla general solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial y
cuando la deuda afianzada es módica.

Pese a ser esta la regla general, hay ciertos inmuebles que no se consideran:
1. - Los inmuebles embargados.
2. - Los inmuebles litigiosos.
3. - Los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional.
4. - Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas.
5. - Los inmuebles sujetos s condición resolutoria.
6. - Si el fiador está recargado de deudas que ponen en peligro no sólo los bienes que garantizan
dichas deudas, tampoco se considerarán sus otros inmuebles.

Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes
más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la
respectiva Corte de Apelaciones.
 Para calificar la suficiencia de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia
comercial o cuando la deuda afianzada es módica.
Pero no se tomarán en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del
Estado, o que se hallen sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.
Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a
ellas, tampoco se contará con éstos.

EFECTOS DE LA FIANZA

1.- Efectos entre fiador y acreedor.

2.- Efectos entre fiador y deudor.
3.- Efectos entre los cofiadores.

1.- EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR:

Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos:

a).- Aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador.
b).- Aquellos que se producen después de haber entablado dicha demanda.

a).- Efectos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador:

Puede el fiador pagar la deuda en los mismos términos que el deudor principal (art.2353).
Pero, si el fiador paga la deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder repetir contra
el deudor principal sino una vez que se hiciere exigible esa obligación (art.2373). (Derecho de
repetición)

Cuando se ha hecho exigible la deuda lo normal es que el fiador espere que el deudor
principal tome la iniciativa y, por ello, de acuerdo al art.2356, el fiador puede requerir al acreedor,
desde que sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra el deudor principal. Si no
obstante el requerimiento el acreedor no lo hace (lo retarda), no será responsable el f iador de la
insolvencia posterior del deudor principal.

Art. 2353. El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en
todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal.

Art. 2373. El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al
deudor, sino después de expirado el plazo.
 Art. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la
deuda, para que proceda contra el deudor principal; y si el acreedor después de este requerimiento lo retardare,
no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.

b).- Efectos que se producen después que el acreedor demande al fiador:

Para que el acreedor demande al fiador se requiere que la obligación sea exigible (sin
embargo no necesita constituir en mora al deudor) . La acción que entable el acreedor va a
depender de la naturaleza del título (si tiene título ejecutivo, acción ejecutiva, d e lo contrario,
ordinaria). (Cuando se pretenda accionar ejecutivamente tanto la obligación principal como la de la
fianza, debe constar en un título ejecutivo, de lo contrario tendrá que accionar de acuerdo al
procedimiento ordinario)

Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas, que son:

I.- El beneficio de excusión.
II.- El beneficio de división.
III.- La excepción de subrogación.
IV.- Las excepciones reales y las personales.

I.- EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN:

Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la obligación se persiga primero
en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas para garantizar dicha
obligación (art.2357).

Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá
exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en
las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.

También se da a este beneficio el nombre de "beneficio de orden", porque tiene por objeto
que se haga efectiva primero la responsabilidad del deudor principal y después la del fiador.

Este beneficio de excusión es facultativo para el fiador (art.235 7), (por ende puede
renunciarlo, de acuerdo al artículo 12). Pero, hay ciertos casos en que el fiador no puede oponer
este beneficio y hay otros en que el acreedor está obligado a practicar la excusión aún cuando el
fiador no la haga valer.

 Casos en que el fiador no puede hacer valer el beneficio de excusión:

 Cuando lo hubiere renunciado expresamente (arts.2358 N.1 y 2360).

Art. 2360. Por la renuncia del fiador principal no se entenderá que renuncia el subfiador.
  Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario (art.2358 N.2).
 Cuando la obligación afianzada es una obligación natural. Ello, porque el objeto del
beneficio de excusión es que se persiga primero al deudor principal y, si la obligación es natural, el
acreedor no tiene acción contra el deudor principal.
 Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (art.2358 Nº4).
 Cuando el deudor ha sido declarado en quiebra o está en notoria insolvencia.
 En el caso del fiador hipotecario y el acreedor persigue el bien hipotecado. En caso de
perseguir otros bienes del fiador se recobra este beneficio.
 Cuando se confunden las calidades de deudor y fiador. (Por ej. Cuando uno pasa a ser
heredero del otro)

 Casos en que el acreedor está obligado a practicar la excusión no obstante que el

fiador no haga valer el beneficio:

 Cuando así se haya pactado expresamente entre fiador y acreedor.

 Cuando el fiador se obligó a pagar en forma expresa e inequí vocamente lo que el acreedor
no pudiere obtener del deudor principal (art.2365 inc.2). Obligándose de esta manera el fiador, no
va a ser responsable de la insolvencia del deudor concurriendo las circunstancias siguientes: (Esta
situación es una de las consecuencias del pago parcial).

 Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.

 Que haya sido negligente en servirse de ellos.

Art. 2365. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia,
no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado.
Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no
pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y no será responsable el
fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes:
1ª. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar;
2ª. Que haya sido negligente en servirse de ellos.

Requisitos del beneficio de excusión:

a).- Que el fiador no esté privado del beneficio.

b).- Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el CPC se precisa la oportunidad en

que debe oponerse el beneficio de excusión:

 En el juicio ordinario: como excepción dilatoria (arts.303 N.5 y 305 CPC), dentro del
término de emplazamiento para contestar la demanda.

 En el juicio ejecutivo: en el escrito de oposición a la ejecución (arts.464 N.5 y 465 CPC).

(Dentro de 4 u 8 días desde el requerimiento de pago)
 c).- Que el fiador le señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de
la obligación. Al respecto, hay que considerar que:

 no se tomarán en cuenta para la excusión los bienes a que se refiere el art.2359.

Art. 2359. No se tomarán en cuenta para la excusión:

1º. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
2º. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil cobro;
3º. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
4º. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago
completo de éstas.

 Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean en tal cantidad que permitan el
pago total de la obligación (art.2364). Pero si deben ser de tal cantidad que permitan
obtener un resultado serio y apreciable.

Art. 2364. Si los bienes excutidos no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo,
el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta.

(En estos casos, será necesario interponerlo como incidente en el juicio)

Costos de la excusión:

Por su parte, el art.2361 señala que el acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe
los costos de la excusión. (Los costos de excusión son de cargo del fiador)

Art. 2361. El acreedor tendrá derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusión.
El juez en caso necesario fijará la cuantía de la anticipación, y nombrará la persona en cuyo poder se
consigne, que podrá ser el acreedor mismo.
Si el fiador prefiere hacer la excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable, será oído.

El beneficio de la excusión no puede oponerse sino una sola vez (art.2365 inc.1). Por ende,
el fiador debe señalar todos los bienes del deudor al afecto, de tal suerte que no va a poder
señalar otros bienes nuevamente si los designados son insuficientes o si la excusión no produjere
resultado, salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art.2365 inc.2).

Art. 2365. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia,
no será responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusión hubiere señalado.
Si el fiador, expresa e inequívocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no
pudiere obtener del deudor, se entenderá que el acreedor es obligado a la excusión, y no será responsable el
fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes:
1ª. Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar;
 2ª. Que haya sido negligente en servirse de ellos.

El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias : se plantea una situación especial

aquí con la obligación solidaria porque si se afianza a uno de los codeudores solidarios (en caso de
que la obligación principal sea solidaria), el fiador reconvenido tendrá derecho para que se ejerza
no sólo en los bienes de aquél que afianza, sino de sus codeudores (art.2362). (Cualquiera de los
otros, aunque sea fiador de sólo uno de ellos).

Art. 2362. Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado
fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excutan34 no sólo los bienes de este deudor, sino de sus
codeudores.
Art. 2363. El beneficio de excusión no puede oponerse sino una sola vez.
Si la excusión de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare, no podrá
señalar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal.

Beneficio de excusión del subfiador:

Por su parte, debe tenerse presente que el subfiador puede oponer el beneficio de excusión
tanto respecto del deudor principal como del fiador, es decir, puede pedir al acreedor que persiga al
deudor principal, luego al fiador y, en caso de no obtener el pago de ellos, se dirija en su contra
(art.2336).

Art. 2336. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.

La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por
decreto de juez.
La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que
la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra cosa.

Efectos del beneficio de excusión:

1.- Como excepción dilatoria que es, suspende la entrada en juicio. (Pretende corregir el
procedimiento, el cual con esta excepción se suspende, no ataca el fondo).

2.- Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador, deb iendo dirigirse contra el deudor
principal.

3.- Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para pagar la totalidad de la
obligación, ésta se extingue parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la parte insoluta
(art.2364). (excepción de pago parcial).

4.- Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la deuda, se produce la extinción
de la obligación y la fianza.

34
Enumerar.
 II.- BENEFICIO DE DIVISIÓN: (2367)

En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados a una misma de uda, cada
uno deberá pagar su parte o cuota en ella, salvo que la obligación sea solidaria o indivisible
(art.1511).

La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios fiadores de una misma deuda,
cada uno está obligado a pagar la parte o cuota que le quepa (art.2367).

La división de la deuda entre los codeudores se produce de pleno derecho.

(Esta división es de pleno derecho)

Art. 2367. Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente
al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino
la cuota que le quepa.
La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador
no lo está.
El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no
será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.

Requisitos para oponer el beneficio de división:

a).- Deben concurrir varios fiadores.

b).- Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria no da
derecho a este beneficio.

c).- Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una misma obligación.

El beneficio de división no es sino una consecuencia del carácter de conju ntas o

mancomunadas que tienen las obligaciones de los fiadores.

Formas de la división: en cuanto a la división de la deuda, la regla general es que sea por
partes iguales, salvo dos situaciones:

● Aquella en que el fiador ha caído en insolvencia. En ese caso, la insolvencia grava a los
demás fiadores, pero debe tenerse en cuenta que el fiador no ha caído en insolvencia cuando tiene
un subfiador, porque éste va a responder por él (art.2380) (contra excepción).

Artículo 2367 inciso 2º La insolvencia de un fiador gravará a los otros; pero no se mirará como
insolvente aquel cuyo subfiador no lo está.

Art. 2380. El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable de las
obligaciones de éste para con los otros fiadores.
 ● Cuando el fiador ha limitado su responsabilidad en una cantidad determinada. En este
caso, su responsabilidad se va a extender hasta la concurrencia de dicha cantidad. (art.2367 inciso
3º).

Art. 2367 inc. 3º: El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.

III.- EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN:

Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de éste (art.1610 N.3).

Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
Nº 3.º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;

Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus
acciones. Pero, puede suceder que el acreedor haya puesto al fiador en el caso de no poder
subrogarse en sus acciones contra el deudor. En este caso, el fiador tiene derech o que se rebaje de
la demanda del acreedor todo lo obtenido del deudor principal u otros fiadores por medio de
subrogación legal (art.2355). Tal sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera
en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.

Art. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones
contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá derecho para que se le rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores
por medio de la subrogación legal.

Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el fiador pudiera tener contra
el deudor, la fianza se extingue totalmente (art.2381 Nº 2).

De la extinción de la fianza
Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones
según las reglas generales, y además:
Nº 2: En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el
derecho de subrogarse;

IV.- EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES (ART.2354):

 El fiador puede oponer todas las excepciones reales, es decir, las inherentes a la obligación,
y también las personales suyas, no las personales del d eudor. (El fiador siempre va a tener las
excepciones reales)

Art. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo,
violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes,
o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.

2.- EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR:

Hay que distinguir la situación antes y después que el fiador haya hecho el pago.

a.- Antes de efectuar el pago:

El fiador tiene derecho a que el deudor le releve de la fianza o le cauciones sus resultados o
le consigne medios de pago para responder de la obligación (art.2369). El fiador tiene estos
derechos en los casos señalados en el art.2369 (son 5 casos). (Solamente en estos casos, los que
son de resguardo para el fiador).

Art. 2369. El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las
resultas de la fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes:
1.º Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;
2.º Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto
plazo, y se ha vencido este plazo;
3.º Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente exigible la
obligación principal en todo o parte;
4.º Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligación
principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea de aquellas que no están sujetas a
extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia,
la de los empleados en la recaudación o administración de rentas públicas;
5.º Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el
pago de la deuda.
Los derechos aquí concedidos al fiador no se extienden al que afianzó contra la voluntad del deudor.

El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador; por consiguiente, para obtener el
relevo de la fianza es necesario que intervenga la voluntad del acreedor.
 Otro aspecto a destacar aquí es que antes de efectuar el pago de la deuda el fiador y el
deudor principal tienen que darse aviso mutuo, lo cual tiene por objeto evitar que dos personas
paguen separadamente la misma deuda:

1.- Si el deudor pagó sin dar aviso al fiador, será responsable para con éste de lo que, por
ignorar que la obligación estaba extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el deudor tendrá
acción contra el acreedor por el pago indebido (el deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir
contra el acreedor). (En el fondo es un castigo, porque deberá reembolsar al fiador y repetir e n
contra del acreedor).

2.- Si el fiador pagó sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia
(art.2377):

● En caso que el deudor pague la deuda por su parte, no tendrá el fiador recurso alguno
contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido (art.2377
inc.2).

● El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer
al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando éste intente las acciones
encaminadas al reembolso (art.2377 inc.1).

- Excepciones reales: son las inherentes a la obligación principal.

- Excepciones personales: son las que provienen de circunstancias particulares del

obligado.

Art. 2377. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de
que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago.
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el
fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido.

b.- Derecho del fiador después de haber realizado el pago :

El fiador tiene en contra del deudor dos acciones:

1.- La acción del reembolso que emana de la fianza (art.2370). (Propia del Fiador)

2.- La acción subrogatoria, en virtud del art.1610 N.3.

Art. 2370. El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por
él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar
al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
 Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
Nº 3.º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;

1.- ACCIÓN DE REEMBOLSO: (2370)

Esta es una acción propia del fiador, llamada también acción personal, a diferencia de la
acción subrogatoria, en la cual el fiador ejerce las al acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar.

Cuando el fiador le ha pagado la deuda al acreedor, tiene derecho a que el deudor le

reembolse lo pagado, más intereses y gastos, pudiendo también comprender el reembolso la
indemnización de perjuicios que se le hubiere causado al fiador.

Art. 2370. El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por
él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar
al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
Los requisitos para poder ejercer la acción de reembolso son:

a.- Que el fiador haya extinguido la obligación por un medio oneroso como el pago u
otro medio equivalente que implique una disminución patrimonial para el fiador . En caso
contrario, no tiene acción de reembolso (art.2374).

Art. 2374. El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el
deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto.

b.- Que el pago del fiador sea un pago útil, es decir, que produzca la extinción de la deuda
(art.2375 Nº 3).

Art. 2375. Las acciones concedidas por el artículo 2370 no tendrán lugar en los casos siguientes:
1º. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación
o por el lapso de tiempo;
2º. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se haya extinguido
la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales;
3º. Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda.

c).- Que el fiador no esté privado de esta acción. Se encuentra privado de ella:

● Cuando ha afianzado una obligación natural (art.2375 Nº 1).

● Cuando ha afianzado la deuda en contra de la voluntad del deudor principal. Pero, en este
caso, tiene acción de reembolso cuando el pago ha producido la extinción de la obligación.
 ● Cuando pagó la deuda sin dar aviso al deudor y éste pagó a su vez (art.2377 inc.2).

Art. 2377. Si el fiador pagó sin haberlo avisado al deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones de
que el mismo deudor hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago.
Si el deudor, ignorando por la falta de aviso la extinción de la deuda, la pagare de nuevo, no tendrá el
fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago indebido.

d).- Que la acción se ejerza en tiempo oportuno, es decir, después de haber pagado el
fiador la deuda: en general podrá ejercerla inmediatamente después de haberlo verificado.

Encontramos una excepción en el art.2373. (Si el fiador pagó antes de que la

obligación fuera exigible, para accionar de reembolso, tendrá que esperar hasta que ésta sea
exigible).

Art. 2373. El fiador que pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al
deudor, sino después de expirado el plazo.

Contra quién se dirige esta acción de reembolso??

1.- Si hay un solo deudor y un solo fiador, la acción se dirige contra el deudor.

2.- Si hay varios deudores de una obligación mancomunada y un solo fiador, la acción se
dirige contra cada deudor por su cuota.

3.- Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige contra cualquiera de ellos por
el total.

Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado sólo a uno de ellos, sólo contra
él puede dirigirse (art.2372).

Art. 2372. Si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podrá
demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del artículo 2370; pero el fiador particular de
uno de ellos sólo contra él podrá repetir por el todo; y no tendrá contra los otros sino las acciones que le
correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado.

2.- LA ACCIÓN SUBROGATORIA (ARTS.1610 Nº3 Y 2429):

Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta acción:

a.- Cuando la obligación principal es natural.

b.- Cuando el fiador pagó y no dio aviso al deudor y éste, ignorando la extinción de la
obligación, pagó de nuevo (art.2377).
 Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en
todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
3º. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;

Art. 2429. El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que
después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores
personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.

DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN SUBROGATORIA Y LA ACCIÓN DE REEMBOLSO:

1.- La acción de reembolso le corresponde al fiador por derecho propio. En cambio, por
la acción subrogatoria el fiador está ejercitando los derechos del acreedor, como consecuencia de
que le sustituye y ocupa su lugar.

2.- La acción de reembolso comprende todo lo que el fiador pagó al acreedor , más
intereses y gastos, y también los perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la acción subrogatoria
comprende sólo lo que efectivamente se pagó al acreedor. (Por lo tanto es más amplia la de
reembolso)

3.- La acción de reembolso es una acción sin garantías. En cambio, la acción

subrogatoria tendrá las garantías y privilegios de que gozaba la obligación principal. Artículo 1612
del Código Civil.

Art. 1612. La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se
le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito.

3.- EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES:

Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos de pleno derecho y en cuota
iguales.

La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar:

a.- En caso de insolvencia de un cofiador.

b.- Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.
 ● Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde: beneficia a sus
cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.

El art. 2378 dispone que "el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le
corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores".

Supóngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga $250.000. Por el exceso de
$150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los demás fiadores.

En cuanto a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor pr incipal, por medio del ejercicio
de la acción personal o de la acción subrogatoria.

En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva podrá intentarse contra el subfiador.
El art.2380 dispone: "el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es
responsable de las obligaciones de éste para con los otros cofiadores".

EXTINCIÓN DE LA FIANZA:

1º Por vía consecuencial: cuando se extingue la obligación principal.

2º Por vía principal: la fianza se extingue por vía directa por los modos generales de
extinguirse las obligaciones (arts.1567 y 2381) y, además:

 por relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador.

 en cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador
tenía derecho de subrogarse.

Art. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones
según las reglas generales, y además:
1º. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador;
2º. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía el
derecho de subrogarse;
3º. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.
EL CONTRATO DE PRENDA O EMPEÑO

La palabra prenda como tal tiene a lo menos 4 acepciones:

1. Designa un contrato definido en el Art. 2384

2. Se puede referir a la cosa empeñada. Art 2384 CC.
3. Se puede referir al Derecho
4. Se refiere a un privilegio dentro de la prelación de créditos. Art. 2474 inc. 3° C.C.

Art. 2474. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:
 3º. El acreedor prendario sobre la prenda.

Definición legal del Contrato de Prenda (Art. 2384 C.C.):

“Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.

Definición doctrinaria: “Contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de
su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos caso, y pagarse
preferentemente con el producto de su realización, si el deudor no cumple la obligación garantizada”.

Clasificación y Características

1) Es un contrato real o solemne: Es real en la prenda civil pues se perfecciona por la entrega de la
cosa empeñada (Art. 2386); y solemne en las prendas especiales. Nunca es consensual.

Art. 2386. Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor.

2) Es un contrato unilateral dado que como casi todos los contratos reales queda obligado el que recibe
la cosa es decir el acreedor. Pero puede ser un contrato sinalagmático imperfecto.

3) Puede ser oneroso o gratuito. Será oneroso, normalmente, cuando la garantía la otorga el propio
deudor (en tal caso, el acreedor obtiene una seguridad para su crédito y al deudor le es posible la obtención del
crédito). Será gratuito, en cambio, si la prenda la constituye un tercero.
En relación a esto el problema de la culpa y el de la acción pauliana se resuelven expresamente en este
contrato, por lo que la distinción entre oneroso y gratuito carece en verdad de importancia práctica.
En cuanto a la culpa: el acreedor responde de la culpa leve. Art. 2394 CC.

Art. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia, y
responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.

En cuanto a la acción pauliana: El Art. 2468 N° 1 establece que pueden rescindirse los contratos
onerosos y las hipotecas, prendas y anticresis, por lo tanto la distinción entre contrato gratuito u oneroso en
materias de prenda carece de importancia ya que para los efectos prácticos de su aplicación hay norma expresa
que resuelve el conflicto.

4) Es un contrato accesorio. Art. 2385 CC que dispone que el contrato de prenda supone siempre una
obligación principal a la que accede (Art. 46)

Art. 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede.
 5) Constituye un titulo de mera tenencia (en la prenda civil). Art. 2395.

Art. 2395. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este
respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario.

6) En cuanto derecho: es un derecho real; mueble; constituye un privilegio de segunda clase y es

indivisible.

Indivisibilidad de la prenda.

Comprende 2 Aspectos:

1.- Dentro de las excepciones a la divisibilidad, el C.C. en el artículo 1526 N° 1 (aspecto objetivo de la
indivisibilidad) señala que la acción prendaria se dirige contra aquel de los co-deudores que tenga (o posea dice
el CC) la cosa empeñada. Por lo tanto se dirige la acción contra quién tenga la cosa empeñada. De esta manera,
si la cosa empeñada se adjudica a uno de los herederos del deudor, ejercitando la acción prendaria, el acreedor
podrá perseguir el total de la deuda y el heredero no podría alegar que de ésta sólo le corresponde una parte a
prorrata de su cuota hereditaria.

2.- La prenda integralmente se encuentra afecta al pago total del crédito. Art. 2396 CC. Esto significa, por
ejemplo, que si entrego en prenda algún bien divisible (por ejemplo, 100 acciones de Cemento Melón) para
garantizar una deuda no se puede pedir la restitución de ninguna acción, mientras no se pague el total de lo
adeudado, y no importando el monto del saldo de precio que garantice la deuda.
El artículo 2405 se pone en el caso en que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la
deuda, y aun cuando la prenda sea de una cosa divisible, le niega el derecho a pedir la restitución de la parte de
la prenda que a él le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la
deuda. También contempla el caso inverso: una vez fallecido el acreedor, no puede el heredero que ha sido
satisfecho en su parte del crédito remitir la prenda, mientras no hayan sido pagados todos los demás herederos.

Obligaciones que son susceptibles de garantizarse mediante el Contrato de Prenda Civil.

Regla General: en principio cualquier obligación puede garantizarse mediante un contrato de prenda.

1.- Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer.

2.- Se puede garantizar la obligación principal o una obligación accesoria, por lo tanto se puede
garantizar la obligación de un fiador mediante la prenda.
3.- Se pueden garantizar obligaciones civiles o naturales.
4.- Las obligaciones que nacen de cualquier fuente de las obligaciones.

¿Se puede garantizar mediante la prenda civil obligaciones futuras?

 Pareciera que no, básicamente por las siguientes razones:

1º Porque en la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que estos contratos garanticen

obligaciones futuras, cuestión que no ocurre en la prenda.

2º El Art. 2385 C.C. es demasiado categórico al disponer que el contrato de prenda supone "siempre" una
obligación principal a la que accede y una obligación futura no es una obligación existente e incluso puede llegar
a no existir.

3º En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa por lo tanto queda privado del uso y goce de
la cosa, cuestión que no parece razonable frente a una obligación que no se sabe si va existir o no, es decir, una
obligación futura.

Por lo tanto en el caso de la prenda civil resulta de dudosa validez la cláusula de garantía general
prendaría, (es decir entregar prenda por todas las obligaciones presentes y futuras), lo que es, no obstante,
aceptado en la hipoteca y en la mayoría de las prendas especiales.
Lo anterior es sin perjuicio de la prenda tácita a que se refiere el artículo 2401 del C.C. y que
desarrollaremos más adelante.

Capacidad de las Partes.

El deudor debe tener facultad de disposición y capacidad de ejercicio. El Art. 2387 CC dispone que no se
puede empeñar una cosa si no por persona que tenga facultad de enajenarla, pues la prenda es un principio de
enajenación de la cosa. Se produce, sin embargo, un problema en relación a la prenda sobre cosa ajena. Art.
2390 y 2391. Como la prenda sobre cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño, la facultad de
enajenación a que se refiere el art. 2387 no significa que sea dueño de la cosa, sino que tiene capacidad de
disposición.
El acreedor sólo debe tener capacidad de ejercicio y no facultad de disposición, ya que el mismo (el
acreedor) no esta disponiendo de la cosa.
Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando representación legal o convencional. En
este caso es perfectamente aplicable por analogía el Art. 2143 C.C. referido al mandato, según el cual la facultad
de vender no comprende la de hipotecar ni viceversa. (lo mismo habría que decir de la facultad de empeñar).
En el caso de las representaciones legales existen restricciones para los efectos de la constitución de la
prenda. Así, por ejemplo, el tutor tiene las restricciones establecidas en el Art. 393 CC respecto del empeño de
los muebles preciosos o con valor de afección del pupilo y para darlos en prenda necesita que el juez lo autorice.

Bienes susceptibles de darse en prenda:

1º La prenda recae sobre todos los bienes muebles excepto las naves o aeronaves de más de 50
toneladas de registro.
2º Pueden ser bienes muebles por naturaleza o por anticipación.
3º Pueden ser corporales o incorporales.
 4º En algunas prendas especiales, la ley tipifica los bienes muebles que pueden ser objeto de esos
contratos.
Como estos bienes muebles deben ser entregados para la constitución de la prenda, no es posible la
prenda sobre bienes futuros.
5º Pueden ser dados en prenda los derechos personales. Art. 2389. En tal caso, para la eficacia de la
prenda es necesario que el acreedor notifique este hecho al deudor del crédito, prohibiéndole que lo pague en
otras manos.
En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles. El C.C. nada dice, pero no existen razones para
prohibirla.
6º Se estima que puede darse en prenda el dinero, aplicándole las mismas reglas que al depositario (Art.
2395 CC en relación con los Art. 2220 y 2221 CC).
La cosa dada en prenda debe ser comerciable.
7º Se puede dar en prenda una cosa ajena. Art 2390 CC el que dispone expresamente que puede darse
en prenda una cosa que no propia y en tal caso subsiste el contrato mientras el dueño no la reclame, salvo que el
acreedor sepa haber sido hurtada, robada o perdida, en cuyo caso se aplica la norma del comodato relativo a la
suspensión de la restitución del art. 2183.
Por lo tanto puede darse en prenda una cosa ajena, sin perjuicio de los derechos del dueño (pues para el
dueño la prenda es res inter alios acta) y consiste que si el dueño reclama la cosa dada en prenda (mediante
acción reivindicatoria) y se verifica la restitución, conforme a los Art. 2390 y 2391 C.C. el acreedor podrá pedir:

1).- Que se le otorgue otra prenda de igual o mayor calidad.

2).- Que se le de otra garantía adecuada.
3).- Estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo pendiente para el pago (caso de
caducidad legal del plazo).

Manuel Somarriva es de la idea que cuando la prenda ha sido constituida por un tercero, estos derechos
que el art. 2391 otorga al acreedor sólo podrían ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero. Ello, habida
consideración de que el 3°no tiene interés en la deuda y se ha obligado en forma gratuita. Pero si éste ha
otorgado la garantía mediante una remuneración que le ha pagado el deudor, y resulta que la cosa era ajena, el
deudor podría repetir contra el tercero.
Cabe hacer presente que en la prenda de cosa ajena, el acreedor puede adquirir el derecho por
prescripción: Art. 670 inc. 2° y Art. 2.498 inc. 2°.

¿Cómo debe hacerse la entrega?

Respecto de la entrega de la cosa dada en prenda, ésta debe ser real y no ficticia. Es decir, debe pasar
la tenencia de la cosa a manos del acreedor por dos razones:
1º.- Por razón de publicidad, para que los terceros se enteren que existe sobre la cosa mueble entregada
al acreedor un derecho real.

2º.- Porque el C.C. reglamenta latamente los deberes de cuidado y restitución del acreedor, cosa
imposible frente a una entrega ficta.
 Respecto de la entrega se ha discutido si es posible que la entrega se efectúe a un 3° elegido de común
acuerdo por las partes y no al acreedor, y se ha fallado que esto es posible. El C. de Comercio lo autoriza
expresamente y no se ve razón para prohibirla en materia civil

EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA:

A) DERECHOS DEL ACREEDOR.

1.- Derecho de Retención.

2.- Derecho de Venta.
3.- Derecho de Pago Preferente.
4.- Derecho de Persecución
5.- Reembolso e Indemnizaciones

1.- Derecho de Retención.

Es la facultad del acreedor para retener la prenda (conservar la tenencia de la cosa empeñada) hasta el
pago total de la obligación. (Art. 2396).
Esta situación, sin embargo, no obsta a que el deudor pueda pedir el reemplazo de una prenda por otra,
lo cual constituye una excepción a los efectos obligatorios de los contratos entre partes (1545).
El deudor será oído en términos del reemplazo de la prenda.
El derecho de retención no autoriza al acreedor para usar la cosa. Sin embargo, el Art. 2395 dispone que
las obligaciones, respecto del no uso de la prenda, son las mismas que tiene el depositario. En consecuencia,
podrá usar la prenda en los mismos términos del depositario (Art. 220-2221).
También constituye una excepción al no uso de la cosa por parte del acreedor prendario la norma del art.
2403, en cuanto le permite al acreedor imputar al pago de la deuda los frutos que haya producido la cosa
empeñada.
El derecho legal de retención, entonces, subsiste mientras no se pague íntegramente la deuda
caucionada con la prenda, sin perjuicio de lo que establece el inciso 2° y 3° del art. 2396 (leer)
De esta manera, una vez satisfecho el crédito, el acreedor debe restituir la prenda. Esta es la regla
general que sufre una importante excepción con lo que la doctrina denomina la prenda tácita y que consagra el
art. 2401 del C.C.
En este caso, la prenda se prolonga más allá de la extinción de la obligación primitivamente caucionada.
Supone la existencia de otras obligaciones distintas entre acreedor y deudor, de manera que
cumpliéndose los requisitos de este artículo, la prenda subsiste por disposición legal. Los requisitos son:

a. La relación crediticia debe ser entre el deudor y el acreedor prendario.

b. Deben ser créditos nuevo (no cesiones ni subrogaciones, porque sería sencillo transformar
créditos valistas en créditos privilegiados).
c. Que estos créditos sean ciertos y líquidos y exigibles antes del pago de la obligación anterior.
 d. El acreedor no debe haber perdido la tenencia de la prenda. (Art. 2393)
e. Que la cosa no haya sido comprada por un tercero (Art.2404 inciso final).

La prenda tácita es un caso de apariencia jurídica calificada, en la cual, la ley privilegia el hecho de existir
nuevos créditos entre acreedor y deudor, dándoseles el carácter, por el solo ministerio de la ley, de créditos
garantizados mediante el derecho real de prenda.
Constituye un caso de prenda legal y no es una simple retención de la cosa. Es un nuevo derecho de
prenda (Art. 2402), aunque no un nuevo contrato de prenda. Así, la fuente de este derecho es la ley y no la
convención.

2.- Derecho de Venta.

Si la obligación principal no es cumplida por el deudor, el acreedor puede solicitar la realización de la

prenda en la forma prevenida por la ley (venta en pública subasta). Art. 2397
El principal principio de este derecho es que el deudor no puede pagarse con la cosa dada en prenda. Es
nula, de nulidad absoluta, la estipulación de que en caso de incumplimiento de la obligación el acreedor se
quedará con la cosa o se la apropiará por otros medios que los señalados por la ley. En consecuencia, el pacto
comisorio está prohibido (Art. 2397 inc. final)
Sin perjuicio de ello, y de conformidad al art. 2398, el acreedor puede concurrir como postor a la pública
subasta.
El D.L.776 regula la realización de la prenda, que se caracteriza por:
1).- La pública subasta
2).- El hecho de que la prenda se saca a remate sin mínimo de postura.

El derecho de venta no excluye el derecho de prenda general, lo que fluye del art. 2397 que establece
que el acreedor puede perseguir la obligación principal por otros medios.

Imputación del pago:

El Art. 2402 establece los mecanismos de imputación al crédito:

1) Intereses y costos
2) Al capital
3) Según las reglas de la imputación al pago si es más de una obligación.

3.- Derecho de Preferencia.

Dice relación con la prelación de créditos, y está contemplada en el Art. 2474 en su número N° 3 (crédito
de segunda clase).
El privilegio del acreedor prendario es especial porque él se hace efectivo en el bien dado en garantía,
pero no en el resto del patrimonio del deudor. De aquí resulta que si parte del crédito queda sin pagarse con el
producto de la realización de la prenda, el saldo insoluto no goza de preferencia y debe ser considerado como un
crédito valista (de quinta clase)
 En principio no debería existir contradicción entre la prenda y la hipoteca. Bajo la sola vigencia del C.C.
nunca hubo conflicto; pero sí con las prendas especiales en torno al derecho de preferencia, porque la
característica fundamental de casi todas las prendas especiales (menos la mercantil), es que son prendas sin
desplazamiento y en consecuencia, se pueden dar en prenda y quedar en poder del deudor y por esta
característica llegar a ser inmueble. (Quién goza de preferencia?, la hipoteca o la prenda?).

4.- Derecho de persecución:

Deriva del carácter de derecho real de la prenda. El acreedor que ha perdido la tenencia de la cosa
empeñada, tiene acción para recobrarla de manos de quien la tenga, incluso el deudor, Art. 2393. Es una acción
de reivindicación del derecho real de prenda. (Art. 891)
La excepción a este derecho es que el deudor pague íntegramente la obligación caucionada con la
prenda, en cuyo caso, el acreedor no tiene posibilidad de recuperarla.

5.- Derecho de reembolso e indemnización:

El acreedor tiene derecho a que le paguen los gastos necesarios por conservación de la cosa, y a la
indemnización de perjuicios que le haya acarreado la tenencia de la cosa (Art. 2396).

B) OBLIGACIONES DEL ACREEDOR.

1. No usar la cosa en los términos del artículo 2395.

2. Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia. Responde de la culpa leve. Art. 2394.
3. Restituir la cosa una vez satisfecho el crédito (Arts. 2396, 2401 inc.1° y 2403), con todos los aumentos
que haya recibido.
(Mientras está vigente el contrato)

C) DERECHOS DEL DEUDOR.

1. Derecho a que se le restituya la cosa:

Tiene derecho a exigir la restitución de la prenda una vez satisfecho el crédito. Para estos efectos, goza
de la acción prendaria, que es de carácter personal, pero si además es dueño de la cosa dada en prenda,
tendrá acción reivindicatoria (artículo 889)
2. Derecho a gravar o enajenar la cosa empeñada. Art. 2404.
3.- Derecho a concurrir a la subasta en que se licite la prenda. Art. 2398.
4.- Derecho de reclamar la restitución inmediata de la prenda en caso de abuso. Art. 2396 inc. 3°
(Si el acreedor no hace un uso debido de la prenda)
5.- Derecho de sustituir la prenda. Art. 2396 inc. 2°
6.- Derecho de pagar la deuda y rescatar la prenda. Art. 2399.
 7.- Derecho a ser indemnizado por los deterioros a la cosa empeñada que provengan del hecho o
culpa del acreedor. Art. 2394.
(Cuando el deudor ha pagado la obligación principal)

D) OBLIGACIONES DEL DEUDOR

Hemos dicho que la prenda es un contrato unilateral, por cuanto sólo genera obligaciones para el
acreedor, principalmente, la de restituir la cosa empeñada. Sin embargo, puede surgir para el deudor la obligación
de pagar los gastos y perjuicios que la tenencia de la cosa haya podido ocasionar al acreedor. (Contrato
sinalagmático imperfecto)

Transferencia de la prenda.

Se hace por la transferencia del crédito ipso iure (cesión del crédito prendario) (art. 1906) y por el pago
por subrogación (Art.1612).

Extinción de la prenda:

a).- Por vía consecuencial o indirecta: Sigue la suerte de la obligación principal, según la regla general
de la accesoriedad. Así, por ejemplo, el pago de la obligación principal extingue la prenda. Lo mismo sucede con
la prescripción de la obligación principal (Art. 2516). La prenda se extingue por la novación de la obligación a que
accede (Arts.1642 y 1643), etc.

b).- Por vía directa: Se extingue la prenda sin necesidad de extinción ni de modificación de la obligación
principal. Art. 2406:
1.- Por destrucción de la cosa empeñada,
2.- Por confusión (el acreedor de la cosa empeñada se hace dueño de ella)
3.- Por la resolución del derecho del constituyente.

Si el deudor pierde el dominio de la cosa por el evento de una resolución se extingue la prenda, sin
perjuicio de los derechos del acreedor de buena fe de exigir otra caución competente o el cumplimiento de la
obligación, aún cuando exista plazo pendiente para el pago (se aplica el Art. 2391: sustitución de la prenda)

4.- Además de estas causales, debe agregarse el abuso de la prenda por el acreedor. Art. 2392 inc. 3°

PRENDAS ESPECIALES
Según lo expuesto en clases, actualmente existe conjuntamente con la regulación civil de la prenda, que
estudiamos precedentemente, un estatuto igualitario de la prenda que en virtud de la ley N°20,190 creó una
nueva ley de prenda sin desplazamiento respecto de las que a continuación se señalarán, no obstante hay que
conocerlas en detalle según lo expuesto en el art. 22 de la LER.35

1º Prenda mercantil
2º Prenda bancaria
3º Prenda agraria
4º Prenda industrial
5º Prenda de los almacenes generales de depósito
6º Prenda de compraventa de bienes muebles a plazo
7º Prenda sin desplazamiento

1º PRENDA MERCANTIL: Regulada en el Código de Comercio, su campo de aplicación es a los actos

de comercio, garantizando las obligaciones que de ellos emanan. Característica diferenciadora y que la acerca a
la prenda civil, es que prenda mercantil es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa. Sin
embargo, para que en la prenda mercantil su acreedor prendario goce de preferencia es necesario, además de la
entrega, escritura pública o privada protocolizada, con declaración de la suma adeudada e individualización de las
cosas empeñadas.
Las cosas que pueden prendarse son las mismas de la prenda civil.

2º PRENDA BANCARIA: Ley N° 4.287 sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Puede
constituirse para garantizar cualquier tipo de obligaciones pero con la característica de que el acreedor
necesariamente ha de ser un banco. Se admite expresamente la garantía sobre obligaciones futuras.
Respecto de las cosas que pueden darse en prenda bancaria tenemos:
● Bonos
● Deventures
● Títulos al portador
● Créditos a la orden
● Acciones nominativas

La formalidad para constituirlas dependerá de la naturaleza del titulo. Si el titulo es al portador se

constituirá mediante la entrega; si es a la orden por el endoso; y si es nominativo por escritura pública o privada
notificada a la respectiva sociedad emisora de lo que se da en prenda.
El espíritu de la ley es que sea lo más simple posible, pero respetando la naturaleza del título entregado
en prenda.
Su realización se hace sumariamente mediante la notificación al deudor.

3º PRENDA AGRARIA: Se rige por la Ley N° 4.097. El Art 1° señala el tipo de obligación que pueden
ser caucionadas mediante esta ley o con esta prenda y dice relación con los negocios emanados dentro del giro
de la agricultura e industrias anexas.
Los bienes que pueden darse en prenda agraria:

35 En todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, lo que
la doctrina llamaba “un caso de supervivencia de la ley más que de retroactividad”.
 Básicamente animales, semillas, maquinarias, aperos y en general los bienes enumerados taxativamente
en este Art. 2°.
Esta ley señala taxativamente que no procede prenda sobre cosa ajena.
Como la prenda está en poder del deudor (como casi en todas las prendas especiales) se puede dar un
conflicto entre los inmuebles por destinación si hay un bien raíz hipotecado, ya que la hipoteca se extiende a los
inmuebles por destinación. La ley resuelve este conflicto, dando preeminencia a la prenda. En consecuencia, la
hipoteca sobre el bien raíz no abarca por expresa disposición legal los inmuebles por destinación que han sido
dados en prenda. Por tanto la prenda prefiere a la hipoteca cuando se suscitan conflictos entre ambos.
La prenda agraria no es un contrato real, sino solemne ya que se efectúa mediante escritura pública o
privada autorizada ante notario e inscrito en el Registro Especial de Prenda Agraria en el C.B.R. No hay
desplazamiento de los bienes y el acreedor tiene derecho a inspeccionar la prenda.
La ley le da el carácter de endosable al Derecho de Prenda Agraria, por lo tanto este derecho puede
transferirse con el crédito mediante el endoso del instrumento en el que se constituye la prenda agraria, (es decir
el instrumento donde consta la prenda agraria)

4º.- LA PRENDA INDUSTRIAL: Se rige por la Ley N° 5.687.

Garantiza las obligaciones contraídas en el giro de los negocios o actividad industrial (manufactura o
modificación de materias primas).

Características:

1.- Vale la cláusula de Garantía General Prendaria

2.- Sólo procede en las obligaciones de dar una cantidad de dinero.
3.- Sólo procede respecto de los bienes enumerados en el Art 24 de la Ley que son esencialmente
materias primas, herramientas, productos y maquinarias.
4.- En esta ley no se soluciona el conflicto con el acreedor hipotecario con los inmuebles por destinación,
por lo tanto se trata de una laguna legal que el juez deberá integrar en cada caso.
5.- Es solemne y se hace por escritura pública o privada autorizada ante notario y la tradición se efectúa
mediante inscripción del título en el registro especial de prenda.
6.- El título (aún la escritura privada autorizada ante notario) tiene mérito ejecutivo de conforme a la ley.
7.- No hay desplazamiento de la cosa empeñada. Sólo tiene el acreedor derecho de inspección.'
8.- También al igual que la prenda agraria, puede transferirse el derecho de prenda mediante endoso
anotado en el registro especial de prenda industrial.

5º PRENDA DE LOS ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (WARRANTS): Se rige por la Ley N°

18.690

Los Almacenes Generales de Depósito son determinados lugares donde bajo responsabilidad del
almacenista se depositan mercaderías y se emiten 2 documentos:
1. El Certificado de Depósito
 2. El Vale de Prenda

La mercadería puede transferirse mediante el endoso del certificado de depósito y pueden dejarse en
prenda endosando el vale de prenda.

Contrato de Almacenaje: Es aquel en virtud del cual un depositante entrega en depósito al almacenista
mercaderías para su guarda o custodia, los que pueden ser enajenados o pignorados (dados en prenda) por el
endoso de los documentos representativos del dominio (certificado de depósito) o del derecho de prenda (vale de
prenda).
Los almacenes de depósito deben cumplir los requisitos de la ley respectiva y son autorizados para su
funcionamiento por un organismo del estado.
Los almacenes de depósito admiten la “Prenda Flotante”, que es aquella en donde se pueden ir usando
los bienes dados en prenda como capital de trabajo e ir reponiéndolos.
Esta prenda se perfecciona mediante el endoso del Vale de Prenda y se hace efectivo el crédito por el
remate de las cosas dadas en prenda directamente por el almacenista en el evento del no pago del crédito.

6º EL CONTRATO DE PRENDA EN LAS COMPRAVENTAS DE COSAS MUEBLES A PLAZO. Se rige

por la Ley N° 4.702

En el contrato de compraventa de una cosa corporal mueble, singularizable y no fungible el pago del
precio puede garantizarse con prenda de la cosa vendida.
En consecuencia la obligación que garantiza es sólo la emanada de contrato de compraventa.
Las cosas permanecen en poder del deudor con la limitante que el deudor no puede trasladarla del lugar
donde dijo que iban a quedar depositadas, conservando el acreedor prendario el derecho de inspección de la
prenda.
Las formalidades son la escritura pública o privada autorizada ante notario, y cuya inscripción juega el rol
de tradición y se efectúa en el registro especial de prenda pertinente.

7º EL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO. Se rige por la Ley N° 18.112

Se caracteriza por ser general en cuanto a los bienes que pueden ser dados en prenda (cualquier cosa
corporal mueble) y en cuanto a las obligaciones que puede garantizar (cualquier obligación presente o futura
emanada de cualquier fuente de las obligaciones).
Es un contrato solemne (no es real), y se constituye mediante escritura pública que debe reunir las
menciones obligatorias señaladas por el artículo 3° de la ley.
La tradición del derecho real de prenda se efectúa por escritura pública y puede ser la misma del acto o
contrato.
Para ser oponible a terceros esta prenda debe publicarse en el Diario oficial. En todo caso, no es
oponible al tercero que ha adquirido la cosa empeñada en una fábrica, feria, casa de martillo, tienda, almacén,
etc..
Si lo dado en prenda es un vehículo motorizado también debe inscribirse, pero sólo en ese caso.
 El deudor mantiene la tenencia de la cosa, pero no puede trasladarla del lugar convenido si no se le ha
autorizado en el contrato o sin consentimiento del acreedor.
El acreedor conserva el derecho de inspección y la ley contempla normas especiales de realización para
esta prenda.

X.- CONTRATO DE HIPOTECA. 36

Concepto: (2407) La definición es bastante particular, porque dice "es un derecho de prenda
constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor".

Esta definición tiene el problema de no precisar claramente qué es la hipoteca, sino que el
legislador nos está dando una idea de lo que se entiende por tal.

1. - Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la
prenda.

2. - Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de estar en poder del deudor, con lo cual
está indicando otra característica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda.

Como esta definición del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha ela borado algunas
definiciones:

● Somarriva: “es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en
poder del que lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se

36Un dato de la causa como decimos los abogados “contrato muy preguntado”; mas bien parece
una dato para el estudiante.
encuentre y de pagarse preferentemente con el p roducto de la subasta". (Tercera clase en la
prelación de créditos).

La hipoteca reviste especial importancia porque es la caución a que más se recurre,

estimándose que ella es la que da más garantías al acreedor, ya que los inmuebles son difíciles de
destruir y, generalmente, no pierden valor.

En la práctica, se combina la hipoteca con el seguro. (El banco exige al que constituye
hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destrucción).

La hipoteca es un derecho real, no es un contrato, sino que esta es sólo una de las formas
de constituirse; el contrato es una de las fuentes, pero también puede ser legal.

Características como derecho real:

1.- Es un derecho real (577).

Pero, presenta una característica muy especial, que hace q ue ella se diferencia de los
demás: en los demás derechos reales es una relación directa entre el titular del derecho y la cosa
sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la
tenencia de la cosa).

Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se
traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla
la obligación garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como Plan iol, que sostienen que
el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denominan así porque en éste
no hay una relación directa entre el titular del derecho y en la cosa en que éste recae, a diferencia
de los de primer grado en que tal relación existe.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de
determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de
persecución que le permite perseguir la finca hip otecada de manos de quien se encuentre, no
importando el título a que esa persona lo adquirió (2428).

2.- Es un derecho inmueble (580, 2407 y 2418).

Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son:

 la que recae sobre naves de más de 50 toneladas de registro.

 las que recaen sobre aeronaves.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición de este derecho se hace
por la inscripción del título en el Registro de Bienes Raíces (686).

Pero la hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el acreedor es titular de dos

derechos:
 1) Un derecho principal, que es el crédito que él tiene en contra del deudor. De carácter
mueble.

2) Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.

En doctrina se señala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al

derecho principal. Hay autores que tomando como base esta característica y considerando que el
derecho principal es mueble, han estimado, por aplicación del principio de lo accesorio , que la
hipoteca también tendría carácter mueble.

Pero, esa no es la opinión mayoritaria. Se sostiene que la hipoteca mantiene su carácter de

inmueble aun cuando la obligación principal sea mueble, afirmándose que la hipoteca siempre es
inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligación principal.

3.- Es un derecho accesorio:

Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el art.46. El que lo sea, importa por
diversos aspectos:

a) la obligación principal tiene que ser válida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo será.

b) con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Incluso más, se estima en
la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto.
Para ello dan los siguientes argumentos:

● La ley hace expresa alusión a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta última
disposición dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma determinada, con tal
que así se exprese inequívocamente". A contrario sensu, esa disposición lleva a la c onclusión de
que se acepta que la obligación pueda estar indeterminada en cuanto a su monto, si no se expresa
que se la limita a una cantidad determinada.

Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de

máximo".

● Por otra parte, de acuerdo al art.376, la fianza que deben rendir los guardadores para
entrar en el desempeño de su cargo, puede ser sustituida por la hipoteca, la cual debe constituirse
"con anterioridad" al ejercicio de sus funciones. Pues bien, en este caso, la hipoteca va a caucionar
una obligación indeterminada en cuanto a su monto, porque el objeto de estas cauciones es
garantizar el buen desempeño del guardador en el ejercicio de su cargo, y al comenzar éste a
ejercer sus funciones, no podemos saber cómo va a ser su desempeño, pudiendo incluso darse la
situación que no resulte ninguna obligación para el guardador, o bien, que efectivamente surjan
obligaciones para él como resultado de su gestión. Siendo incierta la existencia de obligaciones,
más incierto aún será saber su monto.

En conclusión, aquí el legislador estaría admitiendo constituir hipoteca para garantizar una
obligación posible.
 ● Se argumenta con el art.81 N.4 del Reglamento del Conservador, que dice: "la
inscripción de la hipoteca contendrá la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso
de haberse limitado a determinada cantidad".

Este es un requisito que sólo tiene aplicación cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a
su monto a determinada cantidad, por ende no te ndría aplicación este requisito cuando la hipoteca
es ilimitada.

No hay discusión en cuanto a que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en

cuanto a su monto". Pero, este mismo razonamiento ha llevado a sostener que también podría
caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es,
obligaciones futuras. Sirven como fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar
obligaciones de los guardadores), 517 y 455.

Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas

en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos enfrenta a otro problema cual es el siguiente:

 VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA:

Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se traduce en establecer que
todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para
con el acreedor, quedarán garantizadas con las hipotecas que se constituyen.

Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptándose en principio su validez.

1.- No son válidas (Fernando Alessandri):

a).- Hay que aplicar los principios generales de derecho por los cuales el objeto de los actos
jurídicos tiene que ser determinado, y sucede que tratá ndose de estas cláusulas ello no ocurre, por
lo tanto, serían nulas.

Hay que tener presente que el 1461 exige que el objeto esté determinado "a lo menos en
cuanto a su género", cosa que tampoco sucede.

Esta argumentación adolece de un error, pues confunde el objeto del contrato principal con
el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella
garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella recae.

b).- El art.2431 inc.1, dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con
tal que así se exprese inequívocamente, de modo que podría entenderse que esa cantidad no puede
ser indeterminada, pero la misma disposición agrega que: "no se extenderá en ningún caso a más
del duplo del importe conocido presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado".
Al prohibir dicha extensión queda claro que es una ley prohibitiva.

c).- De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripción de la hipoteca debe

contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podría cumplir la
cláusula de garantía general hipotecaria, con lo cual quedaría demostrada su improcedencia.
 Este razonamiento es más aparente que real, porque el 2413 inc. final no deja ninguna duda
que el contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o después del contrato a que acceda y, por ello,
la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento a las
menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebró antes o
coetáneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro.

2.- Son válidas. (Somarriva, Meza Barros).

a).- La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es
posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el
contrato a que accede.

b).- Argumentan con el art.81 Nº4 del Reglamento.

c).- Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho e spañol.

d).- El primero que hizo uso de esta cláusula era amigo de Bello y, por ello, tiene que haber
sabido que era válido aquello.

Determinar la validez o ineficacia de estas cláusulas tiene gran importancia porque gran
parte de todo el crédito bancario opera con este sistema, siendo también frecuente en materia de
créditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se produciría el derrumbe del
sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razón de rapidez y segurid ad, pues
esta cláusula garantiza obligaciones presentes y futuras. Así, no es necesario constituir nueva
hipoteca cada vez que se pide un préstamo.

 PROBLEMA DEL ART.2431: “HIPOTECA DE MÁXIMA".

Se le da tal nombre porque se faculta la "limitación de la hipoteca a una determinada suma"

siempre que ello se exprese en forma inequívoca (condición).

Este artículo ha sido objeto de diversas interpretaciones:

1.- Para Somarriva: esta disposición da al deudor un derecho, que consiste en poder
solicitar la reducción de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte
que si el acreedor no acepta esta reducción puede recurrirse a la justicia para que sea ella la que
haga la limitación, es decir, puede hacerse por:

 Como un acuerdo,
 A falta de acuerdo, interviene el juez competente.

En este último caso, es necesario saber cuál es el procedimiento a aplicar

Somarriva está por el procedimiento ordinario. Otros, por el procedimiento sumario.

 En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre
un bien valioso; para garantizar una obligación de poca monta; y especialmente cuando su deseo es
constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.

El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma con tal que así
se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe
conocido presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. El problema lo plantea
la segunda parte de esta disposición.

2.- José Fabres sostiene que ésta es una obligación de carácter prohibitivo, ya que está
vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a más del... Señala que el duplo del importe
de la obligación principal es una garantía más que suficiente para cualquier tipo de obligación y que
si hubieren circunstancias especiales que requirieran una garantía superior ellas no fueron
consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar sólo lo general y lo normal.

Además, la hipoteca es un gravamen que es p erjudicial para el deudor, porque constituye

una limitación a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una
obligación determinada, significa que él no puede ser considerado por eventuales acreedores para
el otorgamiento de nuevos créditos.

Sin embargo, Somarriva tiene una interpretación distinta. Sostiene que en el caso que la
hipoteca exceda del duplo del mencionado límite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se
reduzca la hipoteca y que, reducida ésta, deba hacerse una nue va inscripción con cargo al deudor.
El efecto que ello tendría es que la primera inscripción no tendría eficacia sino hasta el monto
señalado en la segunda.

Afirma que esto es aplicable sólo a las obligaciones indeterminadas, porque en las
determinadas, en cuanto a su monto, las partes sabían perfectamente a cuanto ascendía la
obligación al momento de la constitución de la hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la
hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extendía su responsab ilidad, y si
afectó un inmueble determinado para garantizar esa obligación, lo hizo en consideración al monto
de ello, situación que no se da en las obligaciones indeterminadas.

4.- Constituye una limitación al derecho de dominio.

Si bien es cierto que el art.732 no lo señala, no cabe duda de este carácter, porque una vez
constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el
momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acree dor
hipotecario. Si así lo hiciere, se aplica el art.2427.

5.- Constituye principio de enajenación.

Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el

dominio, hay principio de enajenación. Esto es importante porque el lo implica que sólo puede ser
constituido por quien tiene capacidad para enajenar.

6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.

 Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 señala entre
los créditos de tercera clase a los hipotecarios.

La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación sólo con el bien hipotecado,
de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista.

Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley señala que ellas
prefieren, según el orden de sus fechas; a igual fecha, el orden material de inscripción.

7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N.1).

Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de
ellas responde del total de la obligación. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella está
garantizada por ella.

Esta indivisibilidad genera consecuencias:

● Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren
al pago de toda y cada parte de la deuda.

Si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenación parcial o se subdivide,
el gravamen permanece inmutable, tal división es inoponible al acreedor, ejecuta su acción sobre el
total de lotes o sobre cada uno de ellos.

● Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la finca hipotecada tiene

derecho a que se le pague en proporción a la obligación principal.

● Si la acción hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores qu e posee en todo o

en parte la cosa hipotecada. Art.1526 Nº1.

La CS señala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la acción debe dirigirse
contra todos ellos.

La acción es indivisible, la hipotecaria, pero la obligación principal es perfectamente

divisible.

Es importante porque la interrupción de la prescripción respecto de uno no es respecto de

otros, a menos que la obligación sea solidaria. Art.2519.

Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguirá la acción por el resto del c rédito.

Este deudor no tiene derecho a pedir la resolución de la hipoteca por el principio de la

indivisibilidad.

8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión de la cosa.

Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración para difere nciarlo de la prenda.
 Hoy en día esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, sólo aparece en la
prenda ordinaria, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la
tenencia de la cosa.

CLASES DE HIPOTECA

En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, además y en

forma muy excepcional, la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el CC, sino que en
el CPC (art. 660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se
hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se va a entender hipoteca
sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten
en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el título
(adjudicación), el conservador debe también inscribir las hipotecas por el valor de los alcances.

Agrega dicho art., que podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente
calificada por el partidor.

Es la situación que se plantea en una partición en que a uno de los comuneros se le adjudica
un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este
caso hay 2 alternativas:

a).- Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.

b).- En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble ,

para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el
conservador de bienes raíces respectivo, la obligación de inscribir el título de la adjudicación
inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.

REQUISITOS DE LA HIPOTECA LEGAL:

1º Que en un juicio particional se adjudique un inmueble.

2º Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 po r ciento del haber probable del
adjudicatario.

3º Que el exceso no se pague de contado.

4º Que se inscriba esta hipoteca.

Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la
ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA.

El principio de especialidad de la hipoteca dice relación con que los bienes hipotecados han de
individualizarse en la escritura de pública de constitución de la misma, como en la inscripción, y en un segundo
aspecto es el relativo a la obligación que se garantiza con hipoteca, que debe ser determinada en cuanto a su
naturaleza y cuantía. Respecto de la hipoteca legal debemos recordar que ella se verifica por la existencia del
alcance en contra del respectivo comunero. Referente a la inscripción hipotecaria las omisiones de que pueda
adolecer, pueden ser suplidas por otro contrato o contratos en ella citada.
Interesa analizar el caso de la cesión de derechos con respecto a la hipoteca como efecto de la cesión al
traspasar el crédito que eventualmente esté garantizado con ella, y si es necesaria una nueva inscripción, el
efecto de la cesión de derechos es que traspasa el crédito con sus hipotecas fianzas y privilegios, y predomina la
tesis que no es necesaria nueva inscripción del cesionario, porque al practicarla se pierde el derecho de
preferencia37, se contempla el caso contenido en la Ley General de Bancos en que en la eventualidad de ocurrir
uno de estos traspasos, se debe hacer una anotación marginal que de cuenta de ello en la inscripción hipotecaria;
también tratándose de la adquisición de este derecho real por sucesión por causa de muerte, rige el mismo
principio en que no es necesaria nueva inscripción, al igual que el que adquiere la hipoteca por subrogación. 38

FUENTES DE LA OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR HIPOTECA

Esta puede tener su origen en:

a) Voluntad de las partes.

b) Sentencia Judicial.
c) La Ley.

En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepción
contemplado en el CPC.

Hipoteca judicial: Tiene su origen en una resolución judicial, de donde arranca la obligación
de constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una
resolución judicial que ordena constituir una caución de conservación y restitución, pudiendo esta
ser, prenda, fianza o hipoteca.

En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la
fuente de la obligación, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial.

Problema: Validez de la hipoteca que nace por una declaración unilateral de voluntad.

La mayoría de la doctrina estima que no lo es, y dan las siguientes razones:

1.- Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de

una declaración bilateral de voluntad.

2.- Los arts.2432 Nº 2 y 2433, también hacen referencia al carácter contractual de la

hipoteca.

37 Debe recordarse que las hipotecas se prefieren entre sí de acuerdo a la fecha de sus inscripciones,
la más antigua prevalece.
38 En este caso se adquiere por el sólo ministerio de la Ley, traspasa el crédito con todos sus privilegios

hipotecas .... efecto de la subrogación legal.

 3.- Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la
tradición. La tradición, requiere de un título, cual se ría, en la especie, el contrato de hipoteca, y si
para hacer la tradición (que es una convención), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor
razón es necesario este acuerdo para constituir el título que va a servir de antecedente de ella.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

1.- Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero .

Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un
tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando
muy en claro, que no contrae obligación alguna personal (art.2414 y 2430).

En este caso, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real derivada de la hipoteca, y
que se ejerce en contra del inmueble.

Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones:

a) Una acción personal contra el patrimonio del deudor.

b) Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2.- Es un contrato unilateral.

Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligación, la de

transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna.

3.- Es un contrato accesorio.

La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cu yo cumplimiento asegura.

Pero, no hay obstáculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede.(art.2413).

4.- Puede ser gratuito u oneroso.

Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto que los autores ni siquiera
entran en el análisis del problema. Es así, porque una u otra calificación es un aspecto de
importancia puramente doctrinaria, ya que el único caso en que podría tener relevancia, es en el de
la acción pauliana. Pero en esta acción, el legislador solucionó directam ente el problema
asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).

5.- Es un contrato solemne.

No existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la

escritura pública.(art.2409). Pero en mérito de lo dispuesto e n el art.2410, surge una duda: La
inscripción, es sólo la tradición del derecho real o juega aquí un doble papel (solemnidad y
tradición)
  Algunos, sostienen que se requiere única y exclusivamente como solemnidad la escritura
pública, jugando la inscripción el papel de tradición del derecho real.

 Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pública y la inscripción,
la que además juega el rol de tradición. Alessandri es quien sustenta esta posición, en mérito de lo
dispuesto en los arts.2409 y 2410.

Esta opinión no es compartida por la mayor parte de la doctrina que sostiene que dicha
opinión no encuadra en la idea del legislador sobre la materia. Para la mayoría de la doctrina la
solemnidad del contrato de hipoteca sólo está const ituida por el otorgamiento de la escritura pública
y la inscripción sólo es la tradición del derecho real de hipoteca. No tiene, según ellos, la inscripción
el carácter de solemnidad, de tal modo que el contrato de hipoteca queda perfecto por el solo
otorgamiento de la escritura pública.

Los fundamentos de esta segunda opinión (que la inscripción es sólo la tradición) son:

a).- Es claro que el art.2410 señala que deberá además ser inscrita en el Registro
Conservatorio y que sin este requisito no tendrá va lor alguno. Aquí justamente la posición de
Alessandri incurre en un error, porque esta norma no se está refiriendo al contrato de hipoteca, sino
que al derecho real de hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de
hipoteca tiene que hacerse la tradición del derecho real de hipoteca, lo que se hace mediante la
inscripción de la hipoteca en el Registro Conservatorio.

La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace señalando que ella es un derecho real; por ello,
está fuera de discusión que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca (el art.2409 se refiere
al contrato de hipoteca).

b).- Argumentan también con el art.2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina

sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al art.2411 daría hipoteca sobre ese bien
siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de
hipoteca es perfectamente válido antes de inscribirse en el registro.

c).- También está el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es válida y que
da derecho a hacerla inscribir a medida que ello se adquiera. Está demostrando esta disposición
que hay contrato válido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es válida desde el
momento en que da derecho a exigir la inscripción. Si se otorga el derecho de exigir la inscripción al
acreedor es porque existe contrato de hipoteca.

d).- Bello, en el Mensaje, dice que la tradición de los derechos reales requiere de la
inscripción y que el contrato puede existir sin dicha inscripción; es decir, aquí da una regla general
aplicable perfectamente a materia hipotecaria.

e).- Por último, si se sostiene que la inscripción es solemnidad del contrato de hipoteca y
además tradición del derecho real de hipoteca, el acre edor estaría en una situación muy precaria,
ya que prácticamente no podría exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, porque ese
cumplimiento es la tradición del derecho real de hipoteca (el contrato no estaría perfecto mientras
no se efectúe la competente inscripción).

En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca únicamente la escritura pública, el

contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no
hace la tradición del derecho real de hipoteca al acreedor, éste puede exigir su cumplimiento al
deudor.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA:

1.- EL CONSENTIMIENTO:
No se presentan mayores problemas ni novedades. Puede sí otorgarse este consentimiento
por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de
mención expresa 39, ya que no está comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato.

En relación con este punto se plantea el siguiente problema: sabemos que el contrato de
hipoteca es solemne; ahora, el mandato para constituir hipoteca deberá ser también solemne o,
dicho de otro modo, si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al
mandato?? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinión, sin embargo, hoy la
doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando
como base lo que dispone el art.2123, disposición que nos indica la forma en que debe constituirse
el mandato.

La opinión que tenía la Corte Suprema se debía prin cipalmente a que en aquella época se
aceptaba la teoría de la ficción en materia de representación y era lógico que si el contrato
encargado era solemne, el mandato también tenía que ser solemne. Sin embargo, hoy
mayoritariamente no se acepta esta teoría, sino que la de la representación modalidad de los actos
jurídicos, con lo cual, tiene plena aplicación el art.2123.

2.- EL OBJETO:

En esta materia se aplica la regla general, posible problema la aplicación del art.1464,
especialmente el N.3, pero en realidad no habría tal conflicto porque se puede celebrar el contrato
de hipoteca respecto de especies embargadas, ya que el solo contrato no importa tradición, lo que
no podría hacerse es la tradición del derecho real de hipoteca.

3.- LA CAPACIDAD:

Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414. Respecto de los
incapaces, la ley da algunas normas especiales:

 Artículo 255 para el hijo de familia.

39 Porque la hipoteca constituye un principio de enajenación.

  Artículo 393 para las personas sometidas a guarda.
 Artículo 1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

BIENES QUE PUEDEN HIPOTECARSE:

1.- Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418): los que pueden hipotecarse son
los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse ellos, quedan comprendidos en la hipoteca los
inmuebles por adherencia y por destinación (art.2420).

Pero, estos inmuebles por adherencia y destinación no pueden hipotecarse s eparadamente

del inmueble a que acceden, porque al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad
de muebles, pasando a ser muebles por anticipación.

Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no

distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extinción del
usufructo, la hipoteca se extenderá a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la
hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada en el art.757.

2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418) .

Esta disposición, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo,
induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo
hipotecado es el derecho de usufructo. La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no
significa que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el
acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos sólo cuando ejerza su calidad de tal y embargue
el usufructo.

3.- Pueden hipotecarse las naves. Está reglamentada en la Ley 3500 y sólo pueden
hipotecarse la naves de más de 50 toneladas de registro.

4.- Pueden hipotecarse las aeronaves; está reglamentada en el DL.1286 de 1975.

5.- Los bienes futuros (art.2419).

6.- De acuerdo al art.2416 también pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se
tiene un derecho eventual limitado o rescindible.

En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y
limitaciones a que está sujeto el derecho. Esta disposición es clara aplicación del principio de que
nadie puede transferir más derechos de los que tien e. Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos
dice que si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el
art.1491. Esto significa que si se produce la resolución del contrato se va a extinguir la hipoteca,
perjudicando al tercero sólo si la condición constaba en el título respectivo inscrito y otorgado por
escritura pública.

7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa común .

8.- Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua .

● HIPOTECA DE COSA AJENA:

No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa
ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es válida , fundando la negativa en los
siguientes argumentos:

 El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea
capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresión "sus bienes", la ley nos estaría indicando que el
constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados.

 El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en
usufructo.

Fundándose en ésta y en la anterior disposición, concluye que la hipoteca de cosa ajena

adolecería de nulidad.

Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria, se sostiene que es válida por los
siguientes argumentos:

a.- La regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa
ajena e, incluso más, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradición de una cosa hecha por quien
no es el verdadero, es válida, quedando el adquirente en la misma condición en que estaba el
tradente. No se da razón alguna para que el CC en esta materia de hipoteca se aparte de este
principio que mantiene respecto de otros contratos.

b.- En materia de prenda, la prenda de cosa ajen a se permite expresamente, de tal modo
que no se ve razón para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.

c.- No puede sostenerse que la ley exija en forma categórica que el constituyente de la
hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del
texto de los arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situación al sostener que el art.2414, al
expresar "sus bienes" prohíba la constitución de hipoteca sobre cosa ajena, porque al dársele esa
significación se la desnaturalice, porque no se está refiriendo a bienes que sean del dominio del
constituyente, sino que se refiere a bienes que éste tenga en su poder al momento de constituir la
hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos.

El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción. El art.2512 dice que el derecho de
hipoteca se rige en cuanto a su prescripción por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al
decir esto, está diciendo que la prescripción aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria .
 Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704,
sería un título injusto y, como tal originaría posesión irregular, lo que llevaría a la prescripción
extraordinaria, de lo cual resultaría que jamás podría adquiri rse por prescripción ordinaria el
derecho de hipoteca, lo cual iría expresamente en contra del art.2502.

Por otro lado, el art.2417 admite la ratificación, la cual no es procedente en el caso de

nulidad absoluta.(Puesto que no existe la ratificación en el caso de la nulidad absoluta).

Los efectos de la hipoteca de cosa ajena son:

1.- Sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción.
2.- Para el dueño del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podrá demandar la
cancelación de la misma.

 LA HIPOTECA DE CUOTA:

El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la partición, es decir,
durante la comunidad y para ver qué efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la
partición, porque si en la partición se adjudica al comunero el bien que se hipotecó, la hipoteca
subsiste.

Si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca.

Pero, aún en este caso, va a poder subsistir ésta siempre que los comuneros a quienes se adjudicó
el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pú blica de
la cual se va a tomar razón al margen de la inscripción hipotecaria.

Se ha discutido aquí si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el

inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae
sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.

 LA HIPOTECA DE PISOS Y DEPARTAMENTOS:

Pueden hipotecarse siempre y cuando se encuentren acogidos a la Ley 6071 (ley de

propiedad horizontal). De acuerdo a los arts.52, 53 y 62 inc. final, el propietario de cada piso y
departamento va a poder hipotecar y gravar libremente el piso o departamento que le corresponda
y, produciéndose la división del inmueble, va a subsistir la hipoteca sin necesidad de
consentimiento de los otros propietarios. El art.53 da una norma particular y dice que la hipoteca
constituida sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el deudor es
comunero, va a gravar su cuota en el terreno desde la inscripción y, al piso o departamento, desde
que se construya, sin necesidad de nueva inscripción.

Respecto de este punto, la hipoteca de pisos o departamentos presenta tres

características que la diferencia de la hipoteca común:
  Se admite la hipoteca de cosa futura. Mientras no se construye el edifici o, piso o
departamento, la hipoteca va a afectar al suelo; (lo que es frecuente en el caso de las Empresas
Constructoras que caen en quiebra).

 En aquellos casos en que el edificio se divida, cuando ello es posible, la hipoteca va a

subsistir sin necesidad de la voluntad de los otros propietarios.

 Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se

reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se encontraba
anteriormente.

ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA:

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:

1.- Tradición,
2.- Prescripción,
3.- Sucesión por causa de muerte,
4.- Cesión,
5.- Subrogación en el crédito hipotecario.

1.- POR TRADICIÓN:

Se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro pertinente del Conservador de

Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que esté ubicado el inmueble (arts.670,
686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento).

Esta inscripción debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 del Reglamento del
Registro:

1º Individualización del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurídicas.

2º Es menester hacer referencia al título, es decir, al contrato por el cual se c onstituyó la

hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra.

3º Individualización del bien raíz hipotecado.

4º Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deberá ser especificado
indicándose la cantidad a que fue limitada.

5ºFecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes Raíces. Esta exigencia es

esencial, su omisión acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podría establecer
el orden de prelación si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente
establecido que el único requisito cuya omisión trae consigo la nulidad de la inscripción es la fecha
de ésta y la firma del Conservador.
 La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que mediante la inscripción misma o
del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripción.

2.- POR PRESCRIPCIÓN:

Hemos visto que la hipoteca de cosa ajena es válida, pudiendo adquirirse por prescripción
en el caso en que se inscriba la hipoteca sobre cosa ajena (arts.689, 715, 2512, 2513).
La sentencia que declara la prescripción también debe inscribirse en el Registro
Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento).

3.- POR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE:

La hipoteca tiene carácter accesorio a un crédito y los herederos del acreedor que ha
fallecido van a adquirir el crédito de dicho acreedor (lo principal) por sucesión por causa de muerte
y, conjuntamente con éste, adquirirán el derecho accesorio que lo garan tiza (hipoteca).
Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripción en el
Registro.

4.- CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO:

La cesión de un crédito comprende también las cauciones que lo garantizan;

consecuencialmente, si el crédito estaba garantizado con hipoteca, también la va a comprender
(art.1906). Esta es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el
sólo hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de practicar una nueva inscripción. Sin embargo,
Rafael Mery no comparte esta opinión, estimando que debe hacerse una nueva inscripción a nombre
del nuevo acreedor. Sostiene que es claro que la cesión d e un crédito comprende también la de sus
accesorios, pero señala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le
son propios y particulares y, por lo tanto, si el crédito está caucionado con hipoteca, ésta debe
cumplir con su estatuto jurídico, el cual exige la inscripción para la tradición del derecho real de
hipoteca. Sostiene que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza
propia, dice que el crédito que es lo principal, es un derecho personal y la hi poteca que es lo
accesorio, es un derecho de carácter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige
la inscripción para su tradición.

Mery añade que la cesión de créditos reglamenta la tradición del derecho personal y acá
estamos en la cesión del derecho real de hipoteca.

5.- POR LA SUBROGACIÓN EN EL CRÉDITO HIPOTECARIO:

 Traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tenía el primitivo
deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crédito, adquiere la hipot eca que lo garantiza
(arts.1610 y 1612).

COSAS A LAS CUALES SE EXTIENDE LA HIPOTECA:

Debe tenerse en claro que la hipoteca no sólo comprende al bien raíz hipotecado en sí
mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinación, a los aumentos
y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las
indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble.

● En cuanto a los inmuebles por destinación, debe considerarse que es requisito que
estos pertenezcan al dueño del inmueble hipotecado, porque sino no tendrían el carácter de tales y
no se verían afectados por la hipoteca.

● Los inmuebles por destinación (570) tienen este carácter por voluntad del dueño y tal
como éste les confirió ese carácter, también puede quitárselos enajenándolos a un tercero, dejando
desde ese momento a estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el
dueño mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hech o esto el inmueble
queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.

● En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la

misma razón anterior (art.568). Lo que sí puede hacer el dueño es enajenar o gravar
separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser
muebles por anticipación (art.571), y quedan liberados de la hipoteca. (Una vez que se ha trabado
el embargo se pueden enajenar estos bienes por adherencia?).

● También comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421).

● También comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y

la indemnización debida a los aseguradores del inmueble en caso de que éste sufra el siniestro para
cuyo evento fue asegurado.

En materia de seguros, el C. de Comercio establece a este respecto una subrogación entre

el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si ésta sufre el siniestro, ella va a ser
subrogada por la indemnización que pague el asegurador. (En caso de que la casa hipotecada se
queme, cuyo crédito ascendía por la suma de 20 millones, y el seguro responde por 40
millones, por cuánto se subroga?) TAREA.

¿Y si el siniestro ocurre antes de hacerse exigible la obligación g arantizada con hipoteca?

La indemnización por expropiación por causa de utilidad pública, se subroga en el bien
expropiado, art. 20 del D.L. 2.186, de 1978.

EFECTOS DE LA HIPOTECA
 I.- RESPECTO DEL DUEÑO DE LA COSA HIPOTECADA:

Se distinguen dos situaciones:

A).- Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria .

En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los
atributos o facultades que le da el dominio.

Parece un poco extraño que el dueño conserve la facultad de disponer de la cosa

hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y señala, además, que
se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulación en contrario.

Así, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una
prohibición de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta
cláusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble.

Ahora, la pregunta es: Por qué el legislador admit e en el art.2415, que se puedan
enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulación en
contrario??

La razón es que la enajenación o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si

se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de
manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco
perjudica al acreedor, porque éstas prefieren entre sí según el orden de sus fechas. Así, el prim er
acreedor hipotecario tendrá preferencia para pagarse respecto de los posteriores.

Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado a respetar los
arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamie nto
cumplan dos condiciones:

 Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública.

 Que esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca art.1965 inc.2.

Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no está obligado a respetar el contrato de

arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la acción hipotecaria, el propietario dispone
de todas las facultades inherentes al dominio. Pero sólo puede ejercitarlas en términos tales que
ello no implique un menoscabo de la garantía, porque si el ejercicio del derecho por parte del
dueño, implicare un menoscabo de la garantía, la ley confiere ciertos derechos al acreedor en el
art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o
jurídicamente.

La pérdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.

B).- Derechos del acreedor después de ejercer la acción hipotecaria .

 El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien hipotecado y desde ahí, cesa
la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios; no lo puede hacer por
el art.1964 Nº 3.

La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales:

1º Derecho de venta.
2º Derecho de persecución.
3º Derecho de preferencia.

1º Derecho de venta (art.2424).

El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor
prendario sobre la prenda; el art.2397 da este derecho al prendario.

En realidad, el acreedor prendario dispone de dos acciones :

a.- Una acción personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes
del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.

b.- Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo respecto del inmueble gravado con
hipoteca.

Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se
confunde con la acción personal.

Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la acción hipotecaria se hace valer
contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.

La acción hipotecaria puede tramitarse según el procedimiento ordinario o según el

procedimiento ejecutivo.

 Ejecutivo: Cuando la obligación consta en un título ejecutivo. art.434.CPC.

 La acción hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.

 Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.

 Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal.

Para realizar 40 el inmueble hay que sacarlo a remate.

Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del re mate se le paga al
acreedor. Se produce una especie de subrogación entre lo obtenido en el remate con la finca
hipotecada. Así, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor.

40 Vender.
 Para establecer una base de valor del inmueble en el remate , este debe tasarse. Tasación
es: Avalúo fiscal para la contribución de los bienes raíces, salvo que se solicite que se efectúe por
peritos.

El precio del remate, normalmente se paga al contado, salvo lo estipulado en las bases del
remate al respecto. (En el evento de que sean más de 2 postores, tiene lugar la puja). Ahora, el
acreedor puede elegir libremente si opta por la acción hipotecaria o la acción personal en contra del
deudor, pudiendo en este último caso dirigirse en contra de otros bienes del deu dor, tiene por tanto
un derecho de opción, sin embargo no puede solicitar ambas acciones ni conjunta ni
subsidiariamente).

Cumpliéndose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se le puede

adjudicar al acreedor, quien puede optar entre esta adjudicación o que se le saque nuevamente a
remate pero con un precio inferior.

¿Puede perseguir los otros bienes del deudor?

¿Puede entablar las dos acciones conjuntamente?
¿Debe entablar primero la acción hipotecaria que la personal?

2º Derecho de Persecución.

Mientras el inmueble hipotecado permanece en el poder del deudor, la acción hipotecaria se

confunde con la acción personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero,
aparece con claridad la acción hipotecaria porque contra ese tercero no procede la acción personal.
A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecución (art.2428).

Así, son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesión del inmueble
hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligación. El caso más claro
es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca.

En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena,
puede encontrarse en dos situaciones según si se ha obligado o no personalmente a la deuda:

A) si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede

el derecho de persecución. (Esto es, procede la acción hipotecaria).

B) si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, según el 2414 y 2430 inc.1, se

requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo perseguírsele igual que al
deudor principal.

● Fiador Hipotecario.
 No es tercero poseedor porque se obliga personalmente a la deuda 41. La característica del
tercer poseedor es que él, no se obliga personalmente a la deuda.

El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión, ya que el art.2429, le niega

esta posibilidad.

Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el derecho de persecución cesa si

existe purga de la hipoteca y en casos de expropiación por causa de utilidad pública.

En consecuencia, el tercero se puede obligar de tres formas:

1.- Constituyendo lisa y llanamente hipoteca; procede en su contra acción hipotecaria.

2.- Personalmente. (Si se ha limitado a constituir la hipoteca y se ha obligado

personalmente), proceden las acciones personal e hipotecaria.
3.- Con fianza hipotecaria: como fiador está sujeto a las reglas de la fianza; como deudor
hipotecario está sujeto a las reglas de la hipoteca.

También se puede entablar el derecho de persecución en contra de los terceros que a

cualquier título hayan adquirido la finca hipotecada.
Así lo establece el artículo 2428, en este caso cabe recordar que este tercer poseedor no
goza del beneficio de excusión en la fianza.
(Siempre existe derecho de persecución, salvo purga de la hipoteca)

● Acción de Desposeimiento: (Cuando hablamos de desposeimiento estamos

hablando de tercer poseedor de la finca hipotecada)

Es la acción hipotecaria cuando se dirige en contra del tercer poseedor del inmueble
hipotecado.

Si el deudor es personal, habrá que analizar la naturaleza del título pa ra determinar el

procedimiento a seguir en su contra. Pero, tratándose de acción de desposeimiento, existe un
procedimiento especial, art.758 a 763.

DE LA ACCION DE DESPOSEIMIENTO CONTRA TERCEROS POSEEDORES DE LA FINCA

HIPOTECADA O ACENSUADA
Art. 758. (932). Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que
el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la
deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.

Esta acción es inmueble. art.580.

41 En éste concepto radica la esencia de toda la institución.

 El procedimiento usado para entablar la acción de desposeimiento es que el acreedor tiene
que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. De ahí, éste tiene un plazo de 10 días
para: pagar la deuda, abandonar la finca o no hacer nada.

a).- Pagar la deuda. Se subroga en los derechos del acreedor.art.2429.

b).- Abandonar el inmueble. Esto se realiza poniendo el inmueble a disposición del

tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 días contados desde la notificación de la
demanda. Este abandono no constituye dación en pago, no hay transferencia de dominio. Lo que
pasa es que el poseedor pone la finca a disposición del tribunal para que este lo remate y con su
producto le pague al acreedor. Con esto, el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad.

c).- No hace nada. Aquí es donde opera la acción de desposeimiento. Se tramitará

según el procedimiento ejecutivo, si el acreedor tiene un título ejecutivo. Y conforme al
procedimiento ordinario, si carece de aquel.

El acreedor en este juicio ejecutivo lo que tiene que demandar es desposeimiento, es decir,
que el tercero abandone la finca. No puede pedir que el tercero le pague la deuda porque este no se
haya personalmente obligado a ello.

El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposeído
de ella. Art.2429.inc. final.

Casos en que cesa el derecho de persecución

1.- Cuando se expropia por la autoridad la finca hipotecada art. 20 D.L 2.186, de 1978.
2.- En caso de la purga de la hipoteca artñ 2.428, inc. Segundo.

3º Derecho de preferencia.

La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el

inmueble hipotecado. Así, si el valor del inmueble hipotecado no alcan za para pagar el total de la
deuda, el déficit va como balista o quirografario. (quinta clase).art.2490.

Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y
las de una misma fecha por el orden material de las in scripciones.
Recordar que estos créditos corresponden a los de tercera clase.

II.- EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA:

1º Por vía consecuencial o de consecuencia.

2º Por vía principal.
 1º Por vía consecuencial. Cuando se produce la extinción de la obligación principal, se
extingue también la hipoteca, por el principio de lo accesorio. Pero puede darse el caso de que
extinguiéndose la obligación principal, subsiste la hipoteca: Cuando hay novación de la obligación
principal y reserva de las hipotecas. Art.1694.

2º Por vía principal. Cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza la hipoteca, ella
desaparece, produciéndose su extinción por uno de los modos de extinguir del art.1567.

III.- RENUNCIA DE LA HIPOTECA: (Vía principal)

El acreedor puede hacerlo. Pero como la renuncia es de efecto relativo, si lo renunciado es

solamente la hipoteca, la obligación principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal, pero no al revés. Si se renuncia a la hipot eca, no por ello se renuncia a la
obligación principal.

La renuncia debe hacerse por escritura pública. (Debe anotarse al margen de la inscripción).

Ello es procedente sólo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.

(Relación con la expropiación, cuando hay expropiación, la expropiación viene a subrogar a

la hipoteca, y por tanto ésta se extingue).

Por expropiación de la finca hipotecada: se extingue la hipoteca, como se dijo, cesa el

derecho de persecución. El acreedor tiene derecho para pagarse con el monto de la indemnización.

IV.- PURGA DE LA HIPOTECA: (Vía principal)

Es una situación especial que consiste en la extinción de la Hipoteca y se produce cuando el

inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada por el juez, con citación de los
acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el término de emplazamiento al verificarse el
remate.

Si acá no se obtiene para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las
hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. Acá, se produce la extinción de la hipoteca
sin haberse extinguido la obligación principal. (Sólo en caso d e que existan acreedores que no se
alcancen a pagar con la hipoteca, subsistiendo por supuesto la obligación principal, pasando sus
créditos a la quinta categoría o valista).

Puede ocurrir que un inmueble esté gravado con varias hipotecas y que, al remat arse, no
alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios que
alcanzaron a pagarse con el producto del remate, verán extinguidas las hipotecas, pero en este
caso la causal de extinción es precisamente el haberse pagado la obligación que caucionaban.

Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, también se
extinguen. Respecto de estas se ha producido la Purga de la Hipoteca.Art.2428. Pero estos
acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen una acción
personal.(subsiste).

La Purga de la Hipoteca opera en favor del rematante (adquirente).

Requisitos de la Purga:

1º Pública subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta

ordenada por el juez. Se requiere que esta pública subasta se produzca como consecuencia de un
juicio. Si no es así, entonces no procede la purga de la hipoteca. (La purga de la hipoteca sólo se
va a dar en el caso de que exista un juicio ejecutivo o de quiebra).

Aquí se plantea un problema (pública subasta) en relación al CPC, ya que el Art.499, se

pone en la situación de que no se presenten postores al remate, señalando que si se produce tal
situación, puede suceder una de las dos siguientes cosas:

a. - Se adjudican los bienes embargados por los 2/3 de la tasación.

b. - Se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado y que no puede ser más
que 1/3 de la tasación.

En la situación a.- el problema que se presenta es que quien pida la adjudicación, no sea el
primer acreedor hipotecario sino, uno de grado posterior. La pregunta es Qué sucede con las
hipotecas de grado inferior, se produce o no la purga de la hipoteca??

Hay que distinguir:

● Si la adjudicación opera en favor del primer acreedor hipotecario y se han reunido los
requisitos de la purga, ésta se produce en el sentido que si el valor de la adjudicación no alcanza
para pagar a los acreedores de grado posterior, sus hipotecas se extinguen.

● Si la adjudicación operó en favor de otro acreedor , la purga de la hipoteca no se

produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opción a los
acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del remate;
o mantener sus hipotecas.

2.- Notificación de los acreedores hipotecarios: El art.2428 dice expresamente que para
que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citación ( 42notificación) personal de los
acreedores.

Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, par a que tomen las
providencias necesarias para que se obtenga buen precio, ya que es conveniente a sus intereses
pues permite el pago de un crédito.

42 Más que citación, se trata de una obligación de notificación personal.

 Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior
como posterior a aquel que produce el remate. (Puesto que de lo contrario las hipotecas de estos
acreedores se conservan, no se produce la purga de la hipoteca).

Puede suceder que sacada la finca a remate, éste no se produzca, lo que puede deberse a
distintas razones. Entre ellas, la falta de postores.

En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijándose día y hora al efecto, habrá
que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. Sin embargo, en este caso no es necesario
que sea personal ya que puede ser por cédula o por el estado (más usado). Cabe agregar con
respecto a la NOTIFICACIÓN: se realiza en forma personal; sin embargo si uno de los acreedores
se ha apersonado en el juicio, se le notificará por el Estado Diario; en caso de que no sea habido,
se le notificará mediante aviso y también podrá realizarse por cédula si así lo ordena el Tribunal.

3.- Transcurso del término de emplazamiento: Esto se entiende entre la notificación de los
acreedores y el día del remate.art.2428. Este art. es oscuro en su redacción, pues parece que se
refiere a que entre la notificación y la fecha de la subasta debe transcurrir un término "igual" al de
emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario. (En el mismo plazo que para el juicio ordinario, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 258 y 259 del Código de Procedimiento Civil: esto es,
15 días, más 3, más tabla).

4.- Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal
correspondiente, y con dicho valor, los acreedores serán p agados en el orden de prelación.

Qué pasa si no se cita oportunamente a los acreedores?

La consecuencia de esto es que a su respecto no hay purga de hipoteca, quiere decir que
sus hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca también subsiste el derecho de perseguir la finca
de manos del tercero adquirente.

La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores.art.1610, de

tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el
subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pagó; perderá el inmueble
pero no el precio pagado por él.

En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones " si por un

acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, él o
los acreedores de grado preferente citados según el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus
créditos con el producto del remate según sus grados o conservar sus hipotecas sobre la finca,
siempre que sus créditos no estén devengados".(ver CPC). (Subsiste el Derecho de
persecución)(Con respecto a lo dispuesto en el artículo 492 del C.P.C. se entiende que además del
deudor personal se refiere también a los terceros poseedores de la finca hipotecada).

Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la
modificación consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de
sus créditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas.
 Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con
el producto del remate. Para ejercer este derecho de opción, los acreedores de grado preferente
deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan po r pagarse con el precio de la
subasta.

Para que tenga aplicación esta norma y para que proceda este derecho de opción, algunos
autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una:

a).- Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Ello no tiene lugar si
se persigue en contra de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien así surge
del tenor literal del art.492 inc.1º, el art.762 del C.P.C. agrega que lo señalado en el art.492 se
aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores.

b).- Que los créditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar
entre conservar sus hipotecas siempre que su crédito sea exigible. Si no lo es, s ólo puede
demandar el pago con el producto de la subasta.

V.- CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA:

Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extinción. Puede

producirse en 3 formas:

1).- Convencional: acreedor y deudor de común acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo: el

deudor pagó.

2).- Resolución judicial: por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad
pública. Aquí el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelación.

3).- También se cancela por resolución judicial cuando se declara la nulidad de la

hipoteca, cuando se produce la purga de la hipoteca.

(Todas estas cancelaciones se deben anotar al margen de la respectiva inscripción y por escritura
pública).

4).- Por renuncia del acreedor a su derecho de hipoteca.

VI.- POSPOSICIÓN DE LA HIPOTECA:

Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de

grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposición tiene que hacerse por escritura
pública y se requiere una nueva inscripción (no basta la anotación marginal).

Cuando hay cesión de un crédito o bien ha operado la subrogación, pasa al subrogante o

cesionario la hipoteca sin necesidad de un nueva inscripción, sin embargo y por razones prácticas,
basta una anotación al margen.
 XI.- CONTRATO DE COMODATO

EL PRÉSTAMO EN GENERAL

El préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra, confiriéndole el
derecho de servirse de ella, con cargo de restitución.

El préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso o comodato, que impone la obligación de restituir la
cosa misma, y el préstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas análogas a las recibidas.

CONTRATO DE COMODATO 2174 CC

Es un contrato en que una parte entrega a la otra gratuitamente una cosa raíz o mueble para que
haga uso de ella con cargo a restituirla una vez terminado el uso.
Las partes en este contrato son el comodante y el comodatario.

Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie
después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

CARACTERÍSTICAS DE ESTE CONTRATO

Es un contrato real, unilateral, y esencialmente gratuito (porque constituye un titulo de mera tenencia).

1.- Es real se perfecciona por la entrega de la cosa, el código emplea erróneamente la voz tradición.

2.- Es esencialmente gratuito, si se estipula una remuneración y ésta consiste en dinero o una cuota de
los frutos y productos de una cosa, degenera en arrendamiento, (por ser gratuito se responde de culpa levísima).

3.- Es unilateral, porque el único que se obliga es el comodatario (a cuidar y devolver la misma cosa).

4.- Constituye un título de mera tenencia, el comodante conserva el dominio y la posesión de la cosa,
pero no su ejercicio en cuanto sea incompatible con el uso concedido al comodatario; 2176 CC.

Art. 2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su
ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.

COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN COMODATO

 La cosa debe ser una especie o cuerpo cierto, o sea una cosa no fungible, pudiendo ser raíz o mueble.
El comodato de cosa ajena vale, pero naturalmente es inoponible al dueño de la cosa; 2188 CC.

Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el

comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la
cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario.

Respecto del comodato no rigen las limitaciones a la prueba testimonial, puede probarse por medio de
testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada; 2175 CC.

Art. 2175. El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa
prestada.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMODATO

Son las obligaciones del comodatario, que es el único que se obliga y son fundamentalmente las
siguientes:

a).- Obligación de conservar la cosa empleando el debido cuidado.

Se responde de culpa Levísima.

b).- Usar la cosa de acuerdo a los términos convenidos y a falta de convención, según el uso
ordinario de las de su clase; 2177-2 CC (efecto análogo a la condición resolutoria tácita, en circunstancias de
tratarse de un contrato unilateral).

Art. 2177. El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención,
en el uso ordinario de las de su clase.
En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución
inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo.

c).- Restituir la cosa.

Debe hacerlo en el tiempo estipulado, o en caso contrario, una vez terminado el uso.

RESPONSABILIDAD DEL COMODATARIO; 2178, 2179 CC.

 Art. 2178. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y
responde hasta de la culpa levísima.
Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la
cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el
comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario.
Pero no es responsable de caso fortuito, si no es,
1.º Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos de aparecer
o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la
mora;
2.º Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;
3.º Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente la suya;
4.º Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.

Art. 2179. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo precedente, si el comodato fuere en pro de ambas
partes, no se extenderá la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante
solo, hasta la culpa lata.

Art. 2189. Si la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.

El comodatario tiene la obligación de conservar la cosa, y debe conservarla empleando en su custodia el

debido cuidado.

Como el comodato es un contrato gratuito que tiene por objeto la sola utilidad del comodatario, éste
responde de la culpa levísima y debe emplear en la conservación de la cosa la máxima diligencia.
Pero, si el comodato fuere en pro de ambas partes no se extenderá la responsabilidad del comodatario,
sino hasta la culpa leve, y si es en pro del comodante sólo, hasta la culpa lata (aplicación lisa y llana de las
reglas generales).
Se responde de culpa leve, si el comodato fuere en pro de ambas partes, usando el ejemplo del prof.
Meza Barros, el préstamo de un perro de caza para que el comodatario lo amaestre es en pro de ambas partes,
tiene por objeto la utilidad del comodante y del comodatario.
Se responde de la culpa grave, si es en pro del comodante, como por ej. si se presta un automóvil para
que realice una gestión que el comodante ha encargado al comodatario.
El comodatario responde de la pérdida o deterioro de la cosa que provenga de su culpa, aunque levísima.
Pero no responde del deterioro que provenga de la naturaleza de la cosa o de su uso legítimo, y tampoco
responde del caso fortuito, salvas las excepciones legales.

¿Cuando el comodatario responde del caso fortuito? art. 2178

 1º cuando ha tomado sobre si la responsabilidad, aun en el evento del caso fortuito.

2º cuando el caso fortuito sobreviene por su culpa.

3º cuando en la alternativa de salvar la cosa propia o la cosa prestada, prefiere deliberadamente la

propia.

4º cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos que aparezca
o se pruebe que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido sin el uso ilegítimo o la mora.

Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa, el comodante puede pedir la inmediata restitución de
la cosa con indemnización de perjuicios; 2177 CC.

Otros contratos unilaterales en los que se producen efectos análogos a los de la condición resolutoria
tácita son la prenda, si el acreedor prendario abusa de la prenda el constituyente puede exigir la inmediata
restitución, y el otro caso es el deposito.

El comodatario debe restituir la cosa cuando se cumple el término estipulado y si no se ha estipulado

plazo, una vez terminado el uso para el cual ha sido prestada.

Hay ciertos casos en que el comodante puede reclamar anticipadamente la restitución; 2180 CC:

Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de
convención, después del uso para que ha sido prestada.
Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos:
1.º Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no
pueda diferirse o suspenderse;
2.º Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3.º Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.

a).- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no
puede deferirse o suspenderse.

b).- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

c).- Si ha terminado o no ha tenido lugar el servicio para el cual la cosa ha sido prestada.

El comodatario no puede excusarse de restituir la cosa para seguridad de lo que le debiera el comodante,
Sin embargo el comodatario puede negarse a restituir:

a).- Cuando la ley le autoriza para ejercer el derecho legal de retención. O sea, puede retener la
cosa prestada para seguridad del pago de las mejoras e indemnizaciones que el comodante le debe; 2193 CC.
 Art. 2182. El comodatario no podrá excusarse de restituir la cosa, reteniéndola para seguridad de lo que
le deba el comodante, salvo el caso del artículo 2193.

Art. 2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que
se trata en los dos artículos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le
condenare.

b).- Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (aplicación del 1578 N° 2 CC).

c).- Si la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño; 2183 CC. En este caso
debe denunciarlo al dueño y señalarle un plazo razonable para que reclame la cosa y suspender entretanto la
restitución; la falta de aviso hace responsable al comodatario de los perjuicios en que pueda incurrir el dueño.

Art. 2183. El comodatario no tendrá derecho para suspender la restitución, alegando que la cosa
prestada no pertenece al comodante; salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o que se
embargue judicialmente en manos del comodatario.
Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al
dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se
sigan al dueño.
Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la restitución al comodante.
El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante, o sin
decreto de juez.

El dueño para reclamar la cosa debe hacerlo con autorización judicial o con el consentimiento del
comodante, y si el dueño no reclama oportunamente la cosa, el comodatario debe restituirla al comodante.

Art. 2188. Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el

comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la
cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario.

d).- El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y

de toda cosa de que se sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez;
2184 CC.

Art. 2184. El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de armas ofensivas y de
toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deberá ponerlas a disposición del juez.
Lo mismo se observará cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.
 e).- Si el comodatario descubre que él es dueño de la cosa prestada, pero si el comodante le
disputa el dominio debe restituírsela, a menos que pruebe breve y sumariamente que la cosa le pertenece; 2185
CC.

Art. 2185. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el verdadero
dueño de la cosa prestada.
Con todo, si el comodante le disputa el dominio, deberá restituir; a no ser que se halle en estado de
probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que la usaba con autorización de su representante legal, la
restitución puede hacerse al incapaz, porque éste la usaba con autorización de su representante; 2181 CC.

Art. 2181. La restitución deberá hacerse al comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a
su nombre según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será
válida su restitución al incapaz.

Para exigir la restitución de la cosa el comodante tiene una acción personal que emana del comodato,
esta acción prescribe en 5 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible (es susceptible de
suspenderse y de interrumpirse).
Pero, si esta acción se encuentra prescrita o la cosa prestada ha pasado a manos de terceros, el
comodante tendrá la acción reivindicatoria.

El comodante puede resultar obligado, a pesar de ser un contrato unilateral (estaríamos en

presencia de un contrato sinalagmático imperfecto):

a).- A pagar las expensas (extraordinarias, necesarias y urgentes) en que haya incurrido en la
conservación de la cosa; 2191 CC.

Art. 2191. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa
noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:
1.ª Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo;
2.ª Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se
presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.

b).- A indemnizarle los perjuicios que haya sufrido con motivo de la mala calidad o condición de la
cosa, siempre que; 2192 CC:

● Que esta mala calidad haya sido conocida por el comodante y no haya sido declarada por éste.
● Que esta mala calidad sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiere de ocasionar perjuicios.
● Que el comodatario no haya podido con mediana diligencia conocerla o precaver los perjuicios.
 Art. 2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya
ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas
tres circunstancias:
1.ª Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;
2.ª Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3.ª Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

A fin de garantizar al comodatario el cumplimiento de las obligaciones que a su respecto contrae el

comodante, la ley da al comodatario el derecho legal de retención.

Si son varios los comodatarios, su responsabilidad es solidaria frente al comodante; respecto a las
indemnizaciones que el comodatario deba al comodante, no a la restitución de la cosa, porque la restitución de la
cosa es una obligación indivisible.

Art. 2190. El comodato no se extingue por la muerte del comodante.

SITUACIÓN DE LOS HEREDEROS; 2186, 2187 CC.

Art. 2186. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos
contrayentes, pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el
caso excepcional del artículo 2180, número 1.º.

Art. 2187. Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo, hubieren enajenado
la cosa prestada, podrá el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria, o
siendo ésta ineficaz) exigir de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las
acciones que en virtud de la enajenación les competan, según viere convenirle.
Si tuvieron conocimiento del préstamo, resarcirán todo perjuicio, y aun podrán ser perseguidos
criminalmente según las circunstancias del hecho.

Si muere el comodante, el comodatario puede continuar usando de la cosa.

Si fallece el comodatario, los herederos por regla general no tienen derecho a continuar usando de la
cosa, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse
(respecto del comodatario, el comodato es un contrato Intuito persona).
Si los herederos del comodatario que no sabían del préstamo hubieran enajenado la cosa, podrá el
comodante, no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz, podrá exigir
de los herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de la
enajenación le competa, según viere convenirle.
Si tuvieron conocimiento del préstamo resarcirán todo perjuicio y podrán ser perseguidos criminalmente,
se configura delito de estafa (470 N° 1 CP).

CASOS EN QUE EL COMODATO TOMA EL TÍTULO DE PRECARIO

 Cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier
tiempo (2194 CC) y cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para la restitución;
2195 CC (estamos frente a un plazo potestativo que depende de la sola voluntad del acreedor).
Tanto el comodato propiamente tal como el comodato precario tienen un carácter contractual, son
contratos. Se diferencian el uno del otro en la determinación del momento en que el comodatario debe restituir la
cosa que se le ha prestado.

Art. 2194. El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la
restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.

Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo
para su restitución.
Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño.

Tratándose de comodato propiamente tal para ver en qué momento debe restituir la cosa el comodatario
tenemos que distinguir, si se ha estipulado un plazo para la restitución.
Si se ha estipulado plazo para la restitución, el comodatario debe restituir una vez cumplido el plazo, si
no se ha estipulado plazo para le restitución, el comodatario debe restituir una vez terminado el uso para el cual
fue prestada la cosa, o sea estamos en presencia de un plazo tácito.
En el comodato a título de precario, el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa
en cualquier tiempo, o sea estamos frente a un plazo potestativo que depende de la sola voluntad del acreedor.
El inciso segundo del art. 2195 se refiere a la figura del simple precario, y esta figura ha dado orígenes a
numerosos fallos de nuestros tribunales. El contrato de promesa y el simple precario son las instituciones que han
dado lugar a la mayor cantidad de fallos contradictorios de parte de los tribunales superiores de justicia.

EL SIMPLE PRECARIO

Constituye simple precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato (situación de hecho), y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño; 2195 CC.43
La doctrina y la jurisprudencia son uniformes en el sentido de que para que prospere la acción de
precario se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º Que el demandante sea dueño de la cosa cuya restitución pretende.

2º Que el demandado carezca de título que sirva de fundamento jurídico a la tenencia que ejerce. (No
sería precario el caso de que por ej. el dueño de un fundo contrate a un mediador y dentro del
contrato le otorgue vivienda, puesto que en caso de ser despedido, aún este contrato de trabajo le
serviría de título).

43Institución muy importante además desde un punto de vista del derecho adjetivo pues se tramita
conforme al 680 y siguientes del CPC.
 3º Que la tenencia ejercida por el demandado haya sido ignorada o meramente tolerada por el dueño.

Cuando se entabla la acción de precario el dueño debe acreditar el dominio de la cosa, debe acreditar
que el precarista detenta la cosa, y el precarista debe acreditar que tiene un titulo que justifica la tenencia, y por
consiguiente que no la detenta por mera tolerancia o ignorancia del dueño.
La doctrina sostiene que la expresión “sin previo contrato” que utiliza el 2195 CC se encuentra empleada
en un sentido amplio, extensivo a cualquier razón jurídica que justifique la tenencia de la cosa por parte del
precarista.
Los tribunales han resuelto que existe una intima vinculación lógica entre ambos requisitos, esto es entre
el previo contrato y la ignorancia o mera tolerancia del dueño. De tal manera que existe una íntima vinculación
lógica entre ambos requisitos, en términos tales que si el demandado no logra probar que tiene un título que
justifique la tenencia, se presume que detenta la cosa por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
La acción de precario es la que corresponde al dueño de una cosa que otro detenta sin título y por su
mera tolerancia o ignorancia, para que el detentador de ella sea condenado a restituirla.
Mera tolerancia, es la simple y exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, admisión, favor o gracia
del dueño. (La jurisprudencia la ha definido como indulgencia, favor, tolerancia, etc.)
Hay que tener siempre presente que el comodato propiamente tal y el comodato a título precario tienen
un carácter contractual, diferenciándose el uno del otro en la determinación del momento en que el comodatario
debe restituir la cosa.
En cambio, el simple precario es una situación de hecho, en que está ausente todo carácter contractual.

Con respecto al requisito Nº 2, esto es, que el demando carezca de título que sirva de fundamento
jurídico a la tenencia que ejerce, para defenderse, perfectamente puede invocar un contrato celebrado con un
tercero, puesto que el artículo 2295 del Código Civil no establece como requisito el que este precario haya
celebrado un contrato con el dueño.

XII.- CONTRATO DE MUTUO

El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad.
Las partes son mutuante y mutuario.

Art. 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

CARACTERÍSTICAS:

1º Es real (2197 CC; aquí se emplea bien la voz tradición);

 Art. 2197. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.

2º Naturalmente gratuito (para que devengue intereses se requiere de una estipulación expresa; Sin
embargo, en virtud del art. 12 de la ley 18010 de 27/06/1981, la gratuidad no se presume en las operaciones de
crédito de dinero y ellas devengan a falta de estipulación los intereses corrientes sobre el capital o sobre el capital
reajustado. De tal manera que el mutuo de dinero es naturalmente oneroso, y para que sea gratuito se requiere
de un pacto expreso que debe constar por escrito -sin este requisito no se puede hacer valer en juicio-.);

3º Unilateral (porque el único que resulta obligado es el mutuario y resulta obligado a restituir igual
cantidad de cosas del mismo genero y calidad y si se han estipulado intereses, a pagar los intereses estipulados);
y

4º Constituye un titulo translaticio de dominio (se perfecciona por la tradición, que en este caso se
efectúa por el art. 684).

LAS COSAS OBJETO DEL CONTRATO:

Deben ser fungibles, esto es aquellas que pueden ser intercambiadas porque tienen el mismo poder
liberatorio, el carácter fungible de una cosa no depende la naturaleza objetiva, sino depende de la voluntad de las
partes.

Por ser el mutuo un título traslaticio de dominio el mutuante debe tener facultad de disposición, (ser
dueño de la cosa), y si el mutuo recae sobre cosa ajena el mutuario no va a adquirir el dominio de las cosas,
porque nadie puede adquirir más derechos que los que tenia su causante, y entonces el dueño de la cosa podrá
reivindicarlas mientras conserven su identidad. Desapareciendo la identidad de la cosa ya no es posible entablar
la acción reivindicatoria, pero si el mutuario recibió de mala fe está obligado al pago inmediato con el máximo de
interés que la ley permite estipular; en cambio, si estaba de buena fe debe pagar con los intereses estipulados
transcurridos 10 días desde la entrega; 2202 CC.

Art. 2202. Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies,
mientras conste su identidad.
Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato con el
máximum de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago
con los intereses estipulados y después del término concedido en el artículo 2200.

El mutuario debe ser capaz de ejercicio y se declara la nulidad del acto de mutuo por haberse celebrado
con un incapaz. El mutuante no podrá obtener la restitución de las cosas, a menos que probare que el incapaz se
hizo más rico. Se entiende que el incapaz se hizo rico cuando las cosas le han sido necesarias o no siéndoles
necesarias subsistan y las quisiera retener; 1688 CC.

EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO: OBLIGACIONES DEL MUTUARIO:

 El mutuario esta obligado a restituir igual cantidad de cosas del mismo genero y calidad, y si nada se ha
estipulado debe restituir igual cantidad de cosas del mismo genero y de calidad a lo menos mediana. Si al
mutuario no le fuere posible restituir cosas del mismo genero y calidad o el acreedor no las demandara puede
pagar su equivalente en dinero al momento y en el lugar del pago; 2198 CC.

Art. 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad de
cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no
fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago.

MOMENTO EN QUE EL MUTUARIO DEBE EFECTUAR LA RESTITUCIÓN:

Necesariamente debe transcurrir un lapso de tiempo entre la entrega de las cosas y la restitución (es
necesario que haya un plazo):

a).- El mutuario debe restituir una vez cumplido el plazo que se hubiere estipulado.

b).- Si no se a pactado plazo, el mutuante sólo puede exigir la restitución transcurrido el plazo de 10 días
contados desde la entrega; 2200 CC.

Art. 2200. Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez
días subsiguientes a la entrega.

c).- Si se estipula que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez atendidas las circunstancias
fijar un plazo; 2201 CC.

Art. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas
las circunstancias, fijar un término.

d).- Si se han estipulado intereses el mutuario debe restituir además los intereses.
Si se han pagado aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital, porque la ley
supone que entre las partes ha habido un convenio posterior relativo al pago de los intereses; 2208 CC.

Art. 2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital.

e).- El mutuario puede pagar la suma prestada antes del termino estipulado, salvo que se hubieren
pactado intereses; 2209 CC. Si se hubiere pactado intereses no puede restituir la suma prestada antes del
término estipulado. Y si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital sin
reservar expresamente los intereses, éstos se presumen pagados.
 Art. 2209. Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar
expresamente los intereses, se presumirán pagados.

Intereses:

Art. 2204. Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se
hayan pactado intereses.

Art. 2205. Se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles.

Art. 2206. El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial;
salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de
la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.

Art. 2207. Si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entenderán los intereses
legales.

EL MUTUANTE PODRÍA RESULTAR OBLIGADO:

Art. 2203. El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad
o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192.
Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá
el mutuario pedir que se rescinda.

A pesar de que no contrae obligación alguna, podría resulta obligado a indemnizar al mutuario los
perjuicios que hubiere experimentado con motivo de la mala calidad o los vicios de la cosa (contrato que deviene
en sinalagmático imperfecto).

Requisitos:
1º Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubieren de ocasionar perjuicios.
2º Que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas
3º Que el mutuario con mediana diligencia no haya podido conocer la mala calidad y los vicios de la cosa
y precaver los perjuicios; 2203 CC.
Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiere probablemente celebrado el contrato
(determinantes), puede el mutuario pedir que se resuelva el contrato.

El art. 2192 establece los requisitos que debe reunir la mala calidad o los vicios de la cosa para que el
mutuante este obligado a indemnizar los perjuicios.
 OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO
I. DEFINICIÓN:

Artículo 1°- Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se
obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la
convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea
que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los
documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a
un plazo determinado.
No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero correspondientes
a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero.

Una operación supone la realización de uno o más AJ relacionados o vinculados entre sí para la
obtención de un fin económico (Puelma).
El elemento principal para que se constituya en una operación de crédito de dinero es la obtención de
un interés, si no hay interés, se transforma en un simple pago a plazo. Ejemplo: operaciones desarrolladas por
casas comerciales no constituye per se una operación de crédito de dinero, porque la finalidad que se busca no
es el interés sino que una compraventa. Aunque perciba interés se entiende que es un simple pago a plazo.

Artículo 12 Ley 18.010.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo
disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o
sobre capital reajustado, en su caso.

En este artículo encuentran su fundamento las operaciones de crédito de dinero.

ANTECEDENTES LEGALES:

1. Ley 19.528 de 1997

2. DL 455 de 1974. Es la primera regulación consistente en operaciones de crédito de dinero.

CARACTERÍSTICAS DE LAS OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO:

a).- Las operaciones de crédito de dinero se caracterizan fundamentalmente porque pueden ser en
cuanto a su perfeccionamiento, reales o consensuales. De tal manera que en cuanto a su perfeccionamiento
son reales o consensuales, el mutuo de dinero puede ser real o consensual; en cambio el mutuo reglado por el
Código Civil sólo puede ser real.

b).- Las operaciones de crédito de dinero son naturalmente onerosas, en virtud del art. 12 de la ley la
gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero, y si no se han estipulado intereses se deben
los intereses corrientes y para que se entienda que ellas no devenguen intereses se requiere pacto escrito que
exonere al deudor del pago de los intereses, así lo establece el art. 12 en relación al artículo 14 de la ley.

En concepto de un sector de la doctrina la escrituración es una solemnidad del pacto que exonera del
pago de intereses. En concepto de la generalidad de la doctrina y en nuestra opinión esto es sólo una formalidad
que se exige por vía de prueba, porque la ley dice que sin este requisito no podrán hacerse valer en juicio.

Sin embargo, podemos aplicar las contra-excepciones establecidas por la ley, y estas son:
● Actos por los cuales pueden probarse por medio de testigos que son los que contengan la entrega o
promesa de una cosa que valga más de 2 U.T.M, cuando existe un principio de prueba por escrito, esto es un
acto escrito del demandado o su representante que haga verosímil el hecho litigioso
● Cuando hay imposibilidad de obtener prueba escrita.

ELEMENTOS PRINCIPALES DE LAS OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO:

1.- Entrega u Obligación de entregar. Debe ser una entrega en propiedad. Se prueba con la recepción
del dinero. Es lo mismo que una cuenta corriente mercantil.

Art. 805: El prestamista que hubiere firmado un pagaré o recibo, confesándose deudor de una cantidad
de dinero o mercaderías, podrá ser admitido a probar, según las circunstancias del caso, que el dinero o las
mercaderías no le fueron entregadas.

2.- Se entrega una cantidad de dinero, o de títulos representativos de dinero.

Pueden ser a la vista, pagaderos a un plazo contado de la vista o pagaderos a un plazo determinado.
 Títulos a la vista: se pagan por la sola presentación del documento.
 Pagaderos a un plazo contado de la vista: Se presenta y se da 1 plazo para pagarse.
 A un plazo determinado.

3.- La restitución o pago debe hacerse en un tiempo distinto al de la convención. Esto se basa en
los intereses.

CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO:

1º Reajustables
2º No reajustables
3º En moneda extranjera.

Dependiendo de que tipo de operación sea, será como se va a calcular el interés. El interés en general se
define como toda suma de dinero que se percibe sobre el capital reajustado o no según sea el caso.
El artículo 41 de la Ley de Rentas define el término interés como aquella cantidad de dinero que el
acreedor tiene el derecho de cobrar al deudor en virtud de una ley o convención, por sobre el capital inicial
debidamente reajustado en conformidad con la variación de la UF.
 Esta definición de la ley de la renta se da por dos razones fundamentales:
● El SII no quiere tener problemas al cobrar los impuestos. Lo que se percibe por sobre el capital
reajustado es renta, y por lo tanto debe ser declarado y pagar impuesto por él.
● Así como puede constituir un ingreso, también puede ser un gasto., se restan de la base imponible por lo
que eso simboliza un menor impuesto.

En cuanto a la distinción entre operaciones reajustables y no reajustables, hay que hacer especial mención
al tema del interés. La ley hace la distinción entre estos dos tipos de operación para determinar que constituye
interés en uno y otro caso.

Artículo 2°- En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o tiene
derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado.
En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales.

Interés en operación de crédito no reajustable: toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.

Interés en operación de crédito reajustable: toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor
por sobre el capital reajustado

Con respecto a los sistemas de reajustabilidad, se busca ajustar el valor del capital hoy al valor que pueda
tener mañana. El DL 455 establecía tres sistemas de reajustabilidad (variación de la bolsa de oro, variación del
quintal de trigo y variación de la canasta de monedas). La ley 18.010 cambia estos tres patrones por uno solo, la
UF. La reajustabilidad en las operaciones de crédito de dinero se hace de la siguiente manera: el capital
ordinariamente adeudado se ajustará en la misma proporción en que haya variado la UF entre el día de entrega
de la suma y el día de restitución.

Con respecto a la convención de otros sistemas de reajustabilidad, el artículo 3 nos dice que si no hay
involucrada una institución financiera o banco en la operación de crédito de dinero, se podrá pactar el sistema de
reajustabilidad que se quiera. Si este sistema pactado se conformare con uno de los sistemas del Banco Central,
y este un día lo derogare, el sistema de reajustabilidad pactado seguirá vigente entre las partes.

Artículo 3°- En las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de
parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse
libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por
el Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el
sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
 Con respecto a las clases de intereses, el artículo 6 los define, siendo de dos tipos y eliminándose
la noción de interés legal:

Artículo 6º.- Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras
establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo
5º. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de interés
corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o
más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas, como
asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este efecto, o según
los plazos a que se hayan pactado tales operaciones.
Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y
las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener
vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podrá omitir las operaciones sujetas a
refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado.
No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la
convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo
convencional.
Será aplicable a las operaciones de crédito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el ART 3
N°2 b) inciso primero del artículo 17 de la ley Nº 19.496 y la obligación de información que contempla la letra c)
del artículo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina
Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras
establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo
5º. Corresponde a la SBIF fijar el interés promedio la cual puede distinguir para estos efectos entre operaciones
en moneda nacional reajustables y no reajustables, y también fijándose en el plazo.
No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la
convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo
convencional. El pacto de intereses superiores al máximo convencional acarrea la sanción de que ese pacto se
tiene por no escrito y se reducen los intereses al corriente que rija al momento de la convención. Si se hubiere
cobrado intereses en exceso, ellos deben restituirse reajustados según la UF.

Artículo 8°- Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional y, en
tal caso, los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención. En todo caso,
cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso
deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°, inciso primero.

Con respecto al cálculo del interés corriente, dice la definición que se excluyen las operaciones de crédito
de dinero contempladas en el artículo 5, las cuales son:

Artículo 5º.- No existe límite de interés en las siguientes operaciones de crédito de dinero:
a).- Las que se pacten con instituciones o empresas bancarias o financieras, extranjeras o
internacionales.
 b).- Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio exterior.
c).- Las operaciones que el Banco Central de Chile efectúe con las instituciones financieras.
d).- Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.

Hay que decir respecto de estas operaciones, que no tienen límite de interés alguno, ni siquiera máximo
convencional.

Existen reglas especiales para las operaciones realizadas por el Banco Central de Chile, en cuanto a las
limitaciones de intereses, que no regirán en operaciones realizadas entre el este y instituciones financieras.

Artículo 7º.- En caso que en una licitación de dinero hecha por el Banco Central de Chile a la que hayan
tenido acceso todas las empresas bancarias y sociedades financieras, resultare el pago de una tasa de interés
promedio superior a la máxima vigente para la respectiva operación, el Banco Central pondrá esta situación en
conocimiento de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Este organismo procederá a
determinar para las operaciones respectivas dicha tasa ART 3 N°4 como interés corriente. La modificación de
tasa se publicará en el Diario Oficial y regirá desde el día en que se efectuó la licitación y por lo que falte del
período de vigencia de la tasa modificada. No podrá hacerse más de una variación por este concepto respecto de
una tasa determinada durante un mismo período.

Acá se habla de la licitación, que es poner una determinada cantidad de dinero a disposición del
mercado, o el Banco Central puede tomar dinero del mercado.
Al ofertar dinero al mercado, los bancos privados interesados le hacen ofertas a distintos intereses, y aquí
puede ocurrir que la licitación que hace el Banco sea superior a la tasa máxima convencional.
Si quiere tomar dinero del mercado, el Banco Central va a ofrecerle una tasa mejor que la que le ofrece el
mercado, por lo tanto al privado le convendrá más venderle al Banco Central que a privados.
Según lo establecido en el artículo 7, el Banco Central le informa a la SBIF la tasa pasa a ser
considerada como interés corriente, y regirá desde el día de la licitación hasta lo que quede de vigencia de la tasa
modificada.

Forma y plazo para pagar los intereses:

Los intereses solo pueden estipularse en dinero y se devengarán día por día.

Artículo 11: En las obligaciones regidas por esta ley sólo pueden estipularse intereses en dinero. Los
intereses se devengan día por día.
Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días, y los de años, de 360 días.
Si los intereses son pactados en bienes, no es operación de crédito de dinero. Los intereses se devengan
hasta las 24 horas del día de la expiración del préstamo. Cuando no se estipulare plazo para que la obligación
sea exigida, la ley lo suple en el artículo 795, junto con el artículo 13 de la ley

Art. 795. Los préstamos por tiempo indeterminado no son exigibles sino diez días después de reclamada
la restitución.
 Artículo 13.- En las operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de
diez días contados desde la entrega. Esta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que
de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentación.

La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Aparentemente, se plantea un

conflicto entre el artículo 12 y el 14 por el tema de la estipulación de intereses, a lo que hay que darle la siguiente
interpretación: las operaciones de crédito de dinero, por regla general, devengan intereses corrientes, lo que la
ley presume; si se pacta un interés superior al corriente o se exonera de su pago, ello debe constar por escrito, y
s no fuera así, la sanción es la ineficacia del acto.

Artículo 12.- La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones
de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre capital
reajustado, en su caso.

Artículo 14.- En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de su
pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio.

En el caso de que se paguen intereses sin haberse estipulado, se ha de suponer que ese es el interés
convenido o acordado y es por esa razón que se dice que la suma pagada no puede imputarse a pago de capital.

Artículo 15.- Si se han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no podrán repetirse ni
imputarse al capital, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 8°.

Entonces, cuando pido un crédito, primero pago los intereses y después de pagado comienzo a pagar un
capital, esto es para que el banco se asegure de que voy a pagar los intereses.

Mora del deudor:

Artículo 16.- El deudor de una operación de crédito de dinero que retarda el cumplimiento de su obligación,
debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulación
en contrario o que se haya pactado legalmente un interés superior.

En el evento que el deudor incumpla con su obligación, hay que presuponer distintos casos.

1. Debe intereses corrientes desde la fecha del retardo y a la tasa vigente a dicha fecha.
2. Si se ha pactado un interés superior al corriente, deberá dicho interés.
3. Si se ha convenido que en este caso no deberá intereses, regirá dicho pacto.

Normalmente se estipula que en caso de mora, se le da derecho a cobrar el interés máximo para la
operación de que se trate.
 Anatocismo:

Es aquella cláusula por la cuál se pacta el cobro o pago de intereses sobre intereses. Debe estar
expresamente estipulada en el contrato. Es cuando un interés genera interés sobre él.

Artículo 9°- Podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada
vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días.
Los intereses capitalizados con infracción de lo dispuesto en el inciso anterior se consideran interés para todos
los efectos legales y especialmente para la aplicación del artículo precedente. Los intereses correspondientes a
una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario.

Llegado el vencimiento de la obligación, yo capitalizo el interés, y a este interés capitalizado yo aplico un

nuevo interés. Es en beneficio para el deudor.

Tiene 3 requisitos:
1. La capitalización de intereses debe hacerse en cada vencimiento o renovación.
2. La capitalización no puede hacerse por períodos inferiores a 30 días.
3. Si la operación está vencida, los intereses se capitalizan.

Pago de Obligaciones no vencidas:

Artículo 10.- Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero, serán convenidos libremente
entre acreedor y deudor.
Sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el equivalente a 5.000
unidades de fomento, el deudor que no sea una institución fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el
Fisco o el Banco Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que:
a).- Tratándose de operaciones no reajustables, pagar el capital que se anticipa y los intereses
calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no
podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir
una comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital.
b).- Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses calculados
hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá
exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá
convenir una comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital. Los pagos
anticipados que sean inferiores al 25% del saldo de la obligación, requerirán siempre del consentimiento del
acreedor.
El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es irrenunciable.

Es de la esencia de una operación de crédito de dinero su pago en un instante distinto a la convención.

Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero, serán convenidos libremente entre acreedor y
deudor Se pone una excepción a esto, que es en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no
supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institución fiscalizada por la
Superintendencia de Bancos o el Fisco o el Banco Central de Chile, podrá anticipar su pago, aun contra la
voluntad del acreedor, siempre que se cumplan ciertos requisitos. Hay que distinguir entre operaciones
reajustables y no reajustables.
Esta la llamada cláusula de aceleración, la cual estipula que el incumplimiento de una de las cuotas trae consigo
el vencimiento de las cuotas no vencidas.

Operaciones de Crédito de Dinero expresadas en monedas extranjeras o pagaderas en moneda extranjera

Si se expresa en moneda extranjera pero el pago de ella es en moneda nacional. Aquí, el pago de la
obligación será en el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio existente hasta la fecha.

Artículo 20.- Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente
en moneda chilena, según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas, se
aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago. Para los efectos de este
artículo, se estará al tipo de cambio vendedor que certifique un banco de la plaza. Tratándose de obligaciones
cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile,
el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se
originan de la correspondiente autorización.

Acá el reajuste va implícito, esta dado por el reajuste normal de la moneda. Los bancos no podrán pactar
una forma de reajustabilidad distinta.

Artículo 24.- En las obligaciones expresadas en moneda extranjera para pagarse en moneda nacional no
podrá pactarse otra forma de reajuste que la que llevan implícita.

Quien certifica el tipo de cambio vendedor será cualquier banco de la plaza y según lo que el banco
establece es lo que hay que pagar.

Artículo 23.- Para los efectos del pago por consignación de alguna de las obligaciones comprendidas en
el artículo 20, el deudor acompañará a la minuta exigida por el artículo 1.600, N° 5, del Código Civil, un certificado
de un banco de la plaza otorgado con no más de dos días de anterioridad a aquél en que se efectúe la oferta, en
el cual conste la equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera
adeudada, a la fecha del certificado. El deudor podrá, en todo caso, consignar en la moneda extranjera
adeudada.
 Si la obligación está vencida, se aplica el tipo de cambio vendedor del día del vencimiento de la
obligación o del día en que yo pago dependiendo cual sea más alto.

Con respecto a las obligaciones establecidas en moneda extrajera, y que su pago se hace en moneda
extranjera, este pago debe se autorizado por el Banco Central.´

En cuanto a procedimiento, lo establece el artículo 21 de la Ley 18.010.

Artículo 21.- En los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones señaladas
en el artículo anterior, basta un certificado otorgado por un banco de la plaza referido al día de la presentación de
la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116 y
120 del Código Orgánico de Tribunales.

En cuanto a los procedimientos ejecutivos, la regla la da el artículo 22:

Artículo 22.- En los procedimientos ejecutivos de cualquiera naturaleza en que se persiga el

cumplimiento forzado de algunas de las obligaciones señaladas en el artículo 20, el acreedor deberá indicar en su
demanda o solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida en
moneda extranjera por la cual pide el mandamiento, acompañando al efecto el certificado a que se refiere el
artículo 21 y el tribunal ordenará despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una
avaluación previa y sin perjuicio de las reglas siguientes:
1.- Se considerará justo motivo para solicitar la ampliación del embargo, el mayor valor que experimente
en el mercado la moneda extranjera adeudada.
2.- El ejecutante que ejercitare los derechos que le conceden los artículos 499, N° 1, y 500, N° 1, del
Código de Procedimiento Civil, deberá pedir que se le liquide su crédito en moneda nacional, al tipo de cambio
que proceda en conformidad al artículo 20.
3.- El pago se hará en moneda corriente al tipo de cambio referido en el número anterior.
4.- Las cuestiones relativas a la equivalencia de la moneda extranjera no podrán servir de fundamento
para la oposición a la demanda y se ventilarán por la vía incidental al momento en que se ejerciten los derechos
señalados en los dos números precedentes, según corresponda.

Paralelo entre el mutuo propiamente tal y el mutuo operación de dinero

Mutuo Civil Mutuo de Dinero (ley 18.010)

Es un contrato real. Se perfecciona por la La operación de crédito de dinero puede ser real
tradición. (Aquí el código empleó correctamente o consensual; artículo 1º de la Ley 18.010.
la palabra tradición, a diferencia, de lo mal que la
utilizo al referirse al concepto de comodato, que
se perfecciona por la entrega).
Es naturalmente gratuito Es naturalmente oneroso
La suma a pagar es por su naturaleza nominal También.
La reajustabilidad es un elemento accidental. También. Ej. Según el IPC, el precio del trigo,
Puede pactarse la reajustabilidad, con cualquier UF, UTM, etc.
sistema que las partes estimen conveniente.
Es perfectamente lícito pactar a capitalización de
El anatocismo está reglado, debe pactarse
los intereses o anatocismo, tanto en el mutuo expresamente pero los intereses se capitalizan a
propiamente tal como en el mutuo de dinero. cada vencimiento o a cada renovación y en
ningún caso pueden capitalizarse intereses en un
período inferior a 30 días.
Los intereses pueden estipularse en dinero o en En el mutuo de dinero los intereses sólo pueden
cosa fungible. estipularse en dinero.
El mutuario puede pagar la suma prestada aún El deudor puede pagar anticipadamente en el
antes del término estipulado, salvo que se mutuo de dinero aún en contra de la voluntad del
hubieren pactado intereses. acreedor, siempre que se trate de operaciones
no reajustables, y pague el capital y los intereses
hasta la fecha (derecho irrenunciable).
Tratándosele operaciones reajustables, el deudor
debe pagar el capital reajustado y los intereses
hasta la fecha del pago efectivo; Art. 10 de la ley.
 XIII.- CONTRATO DE DEPÓSITO

DEFINICIÓN
El Art. 2211 señala que, en general, se llama depósito al “contrato en que se confía una cosa corporal a
una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie”. Termina la norma por señalar que “la cosa
depositada se llama también depósito”.

CARACTERÍSTICAS DEL DEPÓSITO

a) Es un contrato real; pues se perfecciona por la entrega de la cosa (Art. 2212). El Art. 2213 señala que la
entrega se podrá hacer de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite.
b) Es un contrato unilateral; pues genera la obligación para una de las partes de guardar la cosa corporal y
de restituirla en especie.
c) Es un contrato gratuito (Art. 2211 y 2219); si no fuere así degeneraría en un arrendamiento u otro
contrato.
d) Es un contrato en que se adquiere sólo la mera tenencia (Art. 2213).
e) Es un contrato intuito personae (Art. 2211 “confía”).

CLASES DE DEPÓSITO (Art. 2214)

1) Depósito propiamente dicho (Art. 2215 y siguientes); que a su vez, puede ser: voluntario;
necesario; en posada, café o bar; e irregular.
2) Secuestro (Art. 2249 y siguientes).

DEPÓSITO VOLUNTARIO O REGULAR (Art. 2215 y siguientes)

Se trata de un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la
guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante. Debe cumplir con los requisitos propios de todo
contrato, con algunas salvedades:
- En cuanto a los vicios del consentimiento; el error en la identidad de la persona no invalida el contrato
(Art. 2216). Como se trata de un contrato intuito personae, debería viciar el consentimiento el error en la
persona. El error en la persona del depositario no vicia el consentimiento, y respecto del depositante, si
bien no vicia el consentimiento, autoriza para restituir la cosa depositada. El error en la cosa que se
deposita no vicia el consentimiento, pero si le acarrea peligro (al igual que en el error en la persona)
podrá restituir inmediatamente el depósito (Art. 2216).
- En cuanto a la capacidad (Art. 2218); ambas partes deben ser capaces. Pero si el depositante fuere
incapaz será obligado el depositario. Si lo fuere el depositario, podrá el depositante reclamara la cosa
depositada en poder del depositario; a falta de esta circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el
depositario hasta concurrencia de lo que el deposito le hubiere reportado mayor beneficio.
- En cuanto al objeto; éste puede recaer en cosas ajenas (Art. 2233 hace aplicable las reglas del
comodato).
- En cuanto a la prueba; rigen las reglas generales. El Art. 2217 establece una regla particular pues señala
que si el contrato de depósito no conste por escrito, “será creído el depositario sobre su palabra”.
EFECTOS DEL DEPÓSITO VOLUNTARIO

Obligaciones del depositario:

a) Guardar la cosa con la debida fidelidad (Art. 2215, 2224). La obligación de guardar la cosa comprende la
de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene (Art. 2223). Esta obligación dura hasta que el
depositante pida la cosa (Art. 2227).
b) Conservar la cosa con el debido cuidado. Como el contrato beneficia sólo al depositante, el depositario
responde de culpa grave o dolo. Salvo algunas excepciones: cuando se ofrece voluntariamente; o cuando
tiene un interés personal en el contrato.
c) No puede usar la cosa, salvo que el depositante le autorice. En algunos caos la autorización de presume
(Art. 2220).
d) En el depósito de confianza, no puede violar el secreto confiado, ni podrá ser obligado a revelarlo (Art.
2225).
e) Restituir la cosa cuando el depositante la exija (Art. 2226, 2227 y 2228).

Durante la conservación de la cosa puede remunerarse al depositario pues le son aplicables las reglas
del arrendamiento. El depositante tiene que pagar los gastos de transporte necesarios de la cosa depositada
para su restitución (Art. 2230). Respecto de los riesgos, la pérdida la soporta el depositante (dueño), por
aplicación de las reglas generales. El depositario responde de culpa grave si está en mora de restituir.

Obligaciones del depositante:

Estas obligaciones pueden aparecer durante el desarrollo del contrato:
a) Indemnizar al depositante por los gastos necesarios de la cosa depositada.
b) Indemnizar los perjuicios causados producto del depósito (Art. 2235).

DEPÓSITO IRREGULAR (Art. 2221) Se llama depósito irregular aquel en que el depositario, en lugar de restituir
la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. El depositario ya no es
deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica y, al igual que en el mutuo, se hace dueño da
las cosa dada en depósito. Por lo tanto, el depósito irregular constituye un título traslaticio de dominio. Es el caso
de los depósitos en dinero, que la ley nos muestra como excepcional, aunque es la forma más común de
depósito, superando con creces al depósito ordinario.
La diferencia entre el depósito irregular y el mutuo o préstamo de consumo es meramente accidental. El
mutuo supone un plazo pendiente en el cual no puede demandarse la restitución; y si nada estipulan las partes, la
ley otorga 10 días para su devolución. En tanto que el depósito debe restituirse tan pronto como el depositante lo
requiera. Decíamos meramente accidental, por cuanto desaparece cuando se ha establecido que el depositante
no podrá exigir la restitución sino al cabo de cierto plazo, como sucede en los depósitos de ahorro.

DEPÓSITO EN POSADA, CAFÉ O BAR (Art. 2241 y siguientes) Se equipara a las reglas del depósito necesario.
Respecto del riesgo en la cosa, el depositario no responde del caso fortuito, salvo que hay provenido de su culpa.
Cuando el viajero trae efectos de valor, que comúnmente no entran en el equipaje de personas de su clase, serán
custodiados con especial cuidado (Art. 2245). El posadero puede convenir otra responsabilidad con el alojado. En
cuanto a la prueba, se puede hacer por medio de testigos (Art. 2244).
DEPÓSITO NECESARIO (Art. 2236 y siguientes) Se llama así cuando la elección del depositario no depende de
la libre voluntad del depositante. Por ej. en un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad. El depositante no está en
condiciones de elegir a la persona del depositario, dadas las circunstancias que lo aquejan. En materia de
capacidad, se aplica el Art. 2238 que establece que el menor adulto no tiene capacidad para contratar, pero lo
obliga en cuanto depositario, constituyéndose un cuasicontrato. El depositario responde hasta de la culpa leve
(Art. 2239). En materia probatoria se acepta toda especie de prueba (Art. 2237). En lo demás, se asimila a las
reglas del depósito voluntario (Art. 2240).

EL SECUESTRO (Art. 2249 y siguientes) El Art. 2249 lo define como el “depósito de una cosa que se disputan
dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor”. Aquí el
depositario toma el nombre de “secuestre”.
Las reglas del secuestro son las aplicables al depósito voluntario, salvo las normas de los Art. 2251 y
siguientes, y las del Código de Procedimiento Civil.

Se clasifica en:
a) Judicial: cuando así lo ordena el juez, y como medida precautoria (Art. 290 Nº 1 CPC).
b) Convencional: fruto del acuerdo de las partes. Puede recaer tanto en muebles como en
inmuebles (Art. 2251), a diferencia del secuestro voluntario que sólo recae sobre cosas
corporales muebles. Las obligaciones del secuestre son las mismas que el depositario, pero si
se trata de inmuebles tiene facultad de mandatario para el giro ordinario del negocio.

Obligaciones que nacen del secuestro:

- El secuestre adquiere sólo la tenencia de la cosa, pero puede reclamarse en manos de quien tenga la
cosa (Art. 2254).
- El secuestre puede reclamar gastos de conservación y exigir que se le resarza de los perjuicios con
motivo del secuestro (Art. 2253).
- Mientras no se dicte la sentencia de adjudicación con autoridad de cosa juzgada, el secuestre es
obligado a su cargo, no pudiendo exonerarse sino por necesidad imperiosa, dando aviso a los
depositantes si el secuestro fuere convencional, o al juez si fuere judicial. Podrá cesar también por
acuerdo unánime de las partes o por decreto judicial, respectivamente (Art. 2256).
- El secuestre tiene la obligación de restituir la cosa a quien se haya resuelto adjudicatario en virtud de una
sentencia judicial ejecutoriada (Art. 2257).
-
XIV.- OBLIGACIONES QUE NACEN SIN CONVENCIÓN
LOS CUASICONTRATOS

Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de
una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
 Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.

Es un hecho voluntario, lícito, y no convencional que produce obligaciones.

El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia por este carácter de la ley como fuente de
obligaciones; la ley impone obligaciones independientemente de la voluntad.
Aunque voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de voluntades, circunstancia que lo
diferencia radicalmente del contrato.
En fin, el hecho que le da origen es lícito y por ello se diferencia del delito y del cuasidelito, hechos
igualmente voluntarios, pero ilícitos.

1.1.- PRINCIPALES CUASICONTRATOS:

Art. 2285. Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.

El CC dice que son la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad; 2285.

La disposición pone de manifiesto que, además de los nombrados, existen otros cuasicontratos:

a).- En efecto, el art. 1437 califica de cuasicontrato la aceptación de una herencia o legado.

Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como
en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los
hijos sujetos a patria potestad.

b).- El art. 2238 dispone que el depósito necesario de que se hace cargo un incapaz, que se encuentra
en su sana razón, “constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante
legal”.

Art. 2238. El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de
sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la
autorización de su representante legal.

c).- De conformidad a lo prescrito en el art. 173 del Código de Minería, por el hecho de que se inscriba un
pedimento o una manifestación formulado en común por dos o más personas, o por el hecho de que, a cualquier
otro título, se inscriba cuota de una concesión minera que estaba inscrita a nombre de una sola persona, nace
una sociedad minera que, por el solo ministerio de la ley, forma una persona jurídica. Este tipo de sociedades,
que nacen de un hecho, constituyen un cuasicontrato. El Código de Minería las regula en el título XI que trata
“De los contratos y cuasicontratos”.

1.2.- EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

A menudo una persona se enriquece en desmedro de otra. Si este fenómeno se produce sin causa
justificada, sin un motivo valedero, como si una persona paga lo que realmente no debe, el que recibe el pago se
enriquece a expensas del que lo efectúa, sin motivo plausible, injustamente. Entonces, es necesario dotar a la
víctima de una acción para obtener la reparación contra el injustamente. Esta acción se denomina de in rem
verso.

1.2.1.- Aplicaciones del principio:

a) En las prestaciones mutuas.

b) Las recompensas en la sociedad conyugal tienen por objeto evitar un injusto enriquecimiento de un cónyuge
a expensas del otro.
c) Los actos ejecutados por el marido dan a los acreedores acción sobre los bienes de la mujer, cuando el acto
cede en utilidad personal de ésta y hasta concurrencia del beneficio que obtenga.
d) En idéntico principio se funda la regla del art. 1688, que obliga al incapaz, en caso de nulidad del acto o
contrato, a restituir aquello en que se hubiere hecho más rico.
e) En la agencia oficiosa y, especialmente, en el pago de lo no debido.

1.2.2.- Requisitos del enriquecimiento sin causa y de la acción in rem verso

1. Que una persona se haya enriquecido; este enriquecimiento puede ser material y también intelectual o
moral; no es indispensable que un valor pecuniario se haya incorporado en el patrimonio
2. Que haya un empobrecimiento correlativo de otra; el enriquecimiento de una persona debe verificarse a
expensas de otra. No es necesario una pérdida material; experimentará igualmente una pérdida el que
ha prestado un servicio o ejecutado un trabajo que no le ha sido remunerado.
3. Que el enriquecimiento sea injusto, o sin causa; El enriquecimiento debe carecer de un título que lo
justifique; venta, donación, etc. La falta de causa debe probarse por quien intenta la acción de in rem
verso.
4. Que la víctima no tenga otro medio que la acción de in rem verso para obtener la reparación. La acción
de in rem verso tiene, en consecuencia, un carácter subsidiario. De otro modo, la acción entraría en
conflicto con la mayor parte de los demás medios, bajo cuyo amparo podría obtenerse el resultado
perseguido.

1.2.3.- Efecto de la acción in rem verso

No pude perseguir sino el reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido. No podrá

exceder del valor en que el actor de la acción se ha empobrecido.
 Sin embargo, puede suceder que el enriquecimiento supere el empobrecimiento que ha sufrido el actor;
se comprende que, en tal caso, no podrá exceder del valor en que el actor se ha empobrecido.

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS

La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos es un cuasicontrato por el cual el que administra sin
mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos; 2286 CC.

Art. 2286. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios,
es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con
ésta, y la obliga en ciertos casos.

La persona que realiza la gestión se denomina agente oficioso o gerente; la persona por cuya cuenta se
verifica se denomina interesado.

La intervención del gerente en el manejo de los negocios de otro debe ser espontánea. De este modo
son extrañas al cuasicontrato de agencia oficiosa las gestiones realizadas en cumplimiento de un mandato legal,
como las que realicen el padre o madre, los tutores o curadores.

El gerente debe obrar sin mandato (su intervención debe ser espontánea). Pero el art. 2123 establece
que el encargo que constituye el objeto del mandato puede hacerse “aun por la aquiescencia tácita de una
persona a la gestión de sus negocios por otra”.

Las circunstancias revelarán si existe mandato o agencia oficiosa y corresponde a los jueces decidir, en
caso de controversia. Se entenderá que no hay mandato cuando éste es nulo o el mandatario ha excedido sus
límites; art. 2122.

Prohibición del interesado

La gestión de un negocio ajeno, contra la prohibición expresa del interesado, no constituye un

cuasicontrato de agencia oficiosa.

El gestor sólo tiene derecho a reclamar aquello en que por efecto de su gestión, el interesado se haya
hecho más rico, con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle; 2291 CC.

Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene
demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo
de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido
pagar el interesado.
El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la
demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.
 La equidad requiere que este enriquecimiento no se produzca a expensas del gestor. Por este motivo, la
ley otorga al gestor la acción de in rem verso, aunque limitada a la utilidad existente al tiempo de la demanda.
Como ejemplo de gestión útil que autoriza el ejercicio de esta acción, el art. 2291 señala “la extinción de una
deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”.

Si la gestión se realiza sin la intención de obligar al interesado y de reembolsarse de los gastos que
ocasione, los actos del gestor constituyen una mera liberalidad.

Si una persona una cree equivocadamente hacer su propio negocio y en verdad gestione un negocio
ajeno falta la intención de obligar al interesado y no hay, agencia oficiosa; 2292 CC. El gestor sólo tiene la acción
in rem verso para reclamar aquello en que la gestión haya hecho más rico al interesado y con tal que subsista
esta utilidad al tiempo de reclamar el reembolso.

Art. 2292. El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene derecho para ser
reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que existiere al
tiempo de la demanda.

En cambio, hay verdadera agencia oficiosa si alguien cree gestionar los negocios de una persona y
gestiona los de otra. Este error carece de importancia y, sea como fuere, el gestor ha tenido la intención de
obligar y de que se le reembolse; art. 2293.

Art. 2293. El que creyendo hacer el negocio de una persona, hace el de otra, tiene respecto de ésta los
mismos derechos y obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero interesado.

Capacidad de las partes en la agencia oficiosa:

El gerente debe ser capaz; las obligaciones derivadas de la agencia oficiosa no pueden afectar a un
menor de edad que ha gestionado negocios ajenos, sin autorización de su representante.

El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario; no se obliga por
un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otro.
Por consiguiente, la gestión de una persona capaz de los negocios de un demente dará lugar al cuasicontrato de
agencia oficiosa.

La agencia oficiosa en juicio

No pude parecer en juicio por otra persona sino su mandatario. Sin embargo, puede admitirse la
comparecencia de una persona que obre sin mandato a beneficio de otro. Siempre que el compareciente ofrezca
garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre.
El juez califica las circunstancias que justifican la comparecencia y la garantía ofrecida, y fijará un plazo
para la rectificación del interesado.
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio; 3, 4 CPC.

Efectos de la agencia oficiosa

Genera obligaciones para el gerente y suele imponer obligaciones al interesado.

El agente siempre se obliga para con el interesado, pero que el interesado se obliga para con el agente sólo “en
ciertos casos”.

OBLIGACIONES DEL GERENTE

Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario; 2287 CC.

Art. 2287. Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.

a).- Debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de familia; pero su responsabilidad
puede ser mayor o menor, según las circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestión; 2288-2 CC.

Art. 2288. Debe en consecuencia emplear en la gestión los cuidados de un buen padre de familia; pero
su responsabilidad podrá ser mayor o menor en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la
gestión.
Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es
responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la
culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de
toda culpa.

b).- Debe hacerse cargo “de todas las dependencias del negocio”; 2289-1 CC.
No puede limitar su gestión; debe darle la amplitud que corresponde a la naturaleza del negocio administrado.

Art. 2289. Debe asimismo encargarse de todas las dependencias del negocio, y continuar en la gestión
hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro.
Si el interesado fallece, deberá continuar en la gestión hasta que los herederos dispongan.

c).- El agente debe “continuar en la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla
a otro”. Muerto el interesado, el agente “deberá continuar en la gestión hasta que los herederos dispongan; 2289
CC

d).- Debe rendir cuenta de su gestión. El cumplimiento de esta obligación de rendir cuenta es previo al
ejercicio de toda acción del gerente en contra del interesado; art. 2294.

Art. 2294. El gerente no puede intentar acción alguna contra el interesado, sin que preceda una cuenta
regular de la gestión con documentos justificativos o pruebas equivalentes.
 OBLIGACIONES DEL INTERESADO:

El interesado no necesariamente se obliga por la gestión.

Las obligaciones del interesado con el gerente están sujetas a la condición; que la gestión o el negocio le
haya sido útil.

Si el negocio ha sido mal administrado o no ha sido útil, el interesado no se obliga ni con el agente ni con
terceros. Al contrario, “el gerente es responsable de los perjuicios”. (art. 2290, inc. 3°).

Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente
ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.

La utilidad de la gestión condiciona las obligaciones del interesado y, a la vez, es la medida en que se
obliga.

En este supuesto, en consecuencia, “cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído
en la gestión” (art. 2290, inc. 1°). En otras palabras, el gerente obliga al interesado ante terceros.

Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarse “Las expensas útiles o necesarias” que
haya efectuado (art. 2290, inc. 1°).

El interesado no está obligado a pagar ningún salario al gerente (art. 2290, inc.2°).

LA AGENCIA OFICIOSA Y EL MANDATO

El mandato y la agencia oficiosa se asemejan en que tanto el mandatario como el agente obran en
nombre de otro y no por cuenta personal suya.

Se diferencian en lo siguiente:

a.-) El mandato es un contrato, el mandatario actúa en virtud de poderes que le ha otorgado el

mandante; la agencia oficiosa es un cuasicontrato el agente carece de tales poderes.
 b.-) El mandante se obliga independientemente del beneficio que le reporten los actos del
mandatario. El mandatario no se obliga a conducir al éxito los negocios del mandante, sino a hacer cuando esté
de su parte para el buen resultado de estos; el interesado se obliga sólo si la gestión le es útil.

c.-) El mandante debe ser capaz; el interesado se obliga para con el agente aunque sea incapaz,
puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad.

EL PAGO DE LO NO DEBIDO

Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse.

El que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado.

El pago de lo no debido es un caso de enriquecimiento sin causa; la obligación de restituir es impuesta

por la ley para impedir el enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica.

INAPLICABILIDAD DE LAS REGLAS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN CASO DE NULIDAD O

RESOLUCIÓN

Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarán indebidas y éstas tendrán
derecho a ser restablecidas al estado en que se encontrarían cono si el contrato no se hubiera celebrado.

Pero las acciones encaminadas a este propósito no se regirán por las normas del cuasicontrato de pago
de lo no debido sino por las que gobiernan la nulidad (art. 1687) o la resolución (art. 1487).

Art. 1487. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si
quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere.

Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento,
será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono
de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de
buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente
artículo.

REQUISITOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO

a).- Que no exista obligación; y

b).- Que el pago se haya hecho por error.
 a.-) Que no exista obligación

Como cuando una persona paga una deuda ajena creyéndola suya, pero destruido o cancelado el título,
si el verdadero deudor se resiste a pagar, le será imposible constreñirle al pago. La pérdida debe soportarla el
que cometió el error de pagar una deuda de otro.

Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no
se hubiere cumplido.

Es distinto en las obligaciones a plazo; lo pagado antes del plazo no está sujeto a repetición porque
realmente se debía.

Para que se considere indebido el pago es necesario que no exista siquiera una obligación natural; Art.
2296.

Art. 2296. No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las
enumeradas en el artículo 1470.

b.-) Que el pago se haya hecho por error.

Para que opere el pago de lo no debido es necesario que no exista una obligación; y que el pago se haya
verificado por error; 2295 CC.

Art. 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo
pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no
tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario
para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.

Si la deuda no existía, el que pagó a sabiendas, no ha podido tener otra intención que donar lo que dio en
pago.

El error en el pago, puede se de hecho o de derecho.

El art. 2297: “Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aún una obligación puramente natural”.

Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural.
 Por lo tanto, el que cumple una obligación natural en la equivocada creencia de que el acreedor podría
demandarle el cumplimiento, no pude repetir lo pagado.

PRUEBA DE LOS REQUISITOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO:

Para accionar por pago de lo no debido es necesario probar lo siguiente:

a).- El hecho del pago;

b).- Que el pago era indebido, esto es, que no existía una obligación ni aun puramente natural, o si
existía, el que pagó no era el deudor o, en caso de serlo, no hizo el pago al verdadero acreedor; 2295, 2298 CC.

Art. 2298. Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido.
Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido.

Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que era indebido. Si el demandado niega
haber recibido el pago, toca al demandante probar el pago. Pero probado el pago a quien niega haberlo recibido
se presumirá que es indebido.

¿QUIÉN DEBE PROBAR EL ERROR DEL PAGO?.

El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa una donación. Pero el ánimo de donar no se
presume y debe probarse por quien pretende que hay donación; Art. 1393, 1397, 2299.

Art. 1393. La donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto
las leyes.

Art. 1397. No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye una
prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está
solvente el deudor; pero hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no
debe.

Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.

Esta prueba corresponde al demandado, quien con esta alegación pretende excusarse de restituir.
 El demandante está obligado a probar solo que ejecutó el pago y que era indebido; debe suponerse
ejecutado por error. Al demandado corresponde probar que no hubo tal error, sino cabal conocimiento de las
cosas pro quien efectuó el pago.

EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO

El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente recibido.

La cuantía de la obligación del que recibió el pago, está ligada a su buena o mala fe; 2300, 2301, 2302
CC.

Art. 2300. El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la restitución de
otro tanto del mismo género y calidad.
Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes.

Art. 2301. El que ha recibido de buena fe no responde de los deterioros o pérdidas de la especie que se
le dio en el falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le
hayan hecho más rico.
Pero desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del
poseedor de mala fe.

Art. 2302. El que de buena fe ha vendido la especie que se le dio como debida, sin serlo, es sólo
obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya
pagado íntegramente.
Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado
de poseer.

Hay buena fe del que recibió el pago:

1. Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado a la restitución de otro tanto
del mismo género y calidad.
2. No es responsable de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de
debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya.
Solo será responsable de la pérdida o deterioro cuando se haya hecho más rico.
3. Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es sólo obligado a restituir el precio de la venta, y a
ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente.

Hay mala fe del que recibió el pago si ha recibido a sabiendas que no se le debía:

1. Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, además de restituir otro tanto del mismo género y calidad,
debe también los intereses corrientes.
 2. Si recibió de mala fe una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe;
906, 907 CC.

Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la
cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en
cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera
o la leña, o empleándola en beneficio suyo.

Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad,
teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se
considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación
de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos.

En consecuencia es responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa por su hecho o culpa, aunque
no le hayan aprovechado; debe restituir los frutos percibidos y aun los que pudo recibir el solvens con mediana
diligencia y actividad.

Si ha vendido la especie dada en pago, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de
poseer.

ACCIONES CONTRA LOS TERCEROS ADQUIRENTES

Si el accipiens ha enajenado lo que recibió en pago, ¿Qué acciones tiene el solvens contra los terceros
adquirentes?. Hay que distinguir:

El adquirente a título oneroso y de buena fe, escapa a la persecución del que ejecutó el pago indebido. Si
el adquirente está de mala fe, el solvens podrá accionar en su contra; 2303 CC
 Art. 2303. El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída, por un tercero de buena
fe, a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que la tiene por cualquier título lucrativo, se la
restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder.
Las obligaciones del donatario que restituye son las mismas que las de su autor según el artículo 2301.

 Adquirentes a título gratuito: el que pagó lo que no debía tendrá derecho para que el tercero que
tiene la cosa por cualquier título lucrativo (gratuito), se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su
poder. Sin importar la buena o mala fe del tercero adquirente.

LA COMUNIDAD

Nuestro Código considera la comunidad como un cuasicontrato, una fuente de obligaciones y derechos
recíprocos entre los comuneros; 2304 CC.

Art. 2304. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de
ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato.

Conviene destacar que el cuasicontrato de comunidad supone ciertamente una comunidad, pero no toda
comunidad constituye un cuasicontrato.
No puede existir cuasicontrato de comunidad cuando se ha pactado una sociedad. En tal caso no hay
comunidad puesto que los bienes no pertenecen en común a los socios, sino a una entidad diversa, dotada de
personalidad jurídica.

Pero el cuasicontrato requiere, además, que no se haya celebrado, tampoco, “otra convención relativa a
la misma cosa”. De este modo, si los comuneros convienen la forma como debe administrarse la cosa común,
como deben distribuirse los frutos, la manera como concurrirán a los gastos, no dejarán de ser ciertamente
comuneros, pero no hay cuasicontrato de comunidad.

ORIGEN DE LA COMUNIDAD

El origen de la comunidad es indiferente (puede ser sin convención, p ej, herederos, o producto de un
contrato, por ej. si se compra algo en común o si se compra una cuota de un comunero). La circunstancia de que
sea de origen contractual no excluye la existencia del cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a
que se sujetarán en sus relaciones recíprocas.

LA COMUNIDAD NO ES PERSONA JURÍDICA

La comunidad no es una persona jurídica. Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso;
carece de un patrimonio propio.
 El derecho de los comuneros en los bienes comunes ha de ser de la misma naturaleza (el derecho de los
comuneros se encuentra limitado por el derecho de los demás), no hay comunidad entre el nudo propietario y el
usufructuario porque, aunque su derecho recae sobre la misma cosa, es de naturaleza diferente.

Surgen entre los comuneros derechos y obligaciones recíprocos, sin necesidad de un convenio entre
ellos, como natural y necesaria consecuencia de la comunión de derechos que entre ellos existe.

DERECHOS DE LOS COMUNEROS EN LA COMUNIDAD

El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el
haber social; 2305 CC.

Art. 2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los
socios en el haber social.

La disposición no puede entenderse literalmente porque contraría la naturaleza misma de la comunidad.

El legislador ha querido referirse a las facultades de los comuneros de usar y gozar de los bienes comunes y a su
administración, en otros términos, el art. 2305 se remite a las facultades que a lo socios otorga el art. 2081.

Art. 2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada
uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos
precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1.ª Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté
pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.
2.ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que
las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
3.ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la
conservación de las cosas sociales.
4.ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el
consentimiento de los otros.

Estas facultades se refieren:

a).- Al uso de las cosas comunes,

b).- A las expensas de conservación,
c).- A las innovaciones en los bienes comunes,
d).- Al derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los otros.

DERECHO DE USO DE LOS BIENES COMUNES:

 Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee
según su uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los otros (art. 2081, N°2).

Cualquiera de los partícipes puede pedir que cese el goce gratuito que un comunero tenga de los bienes
comunes, a menos que este goce se funde en un título especial (art. 655 del CPC).

CONTRIBUCIÓN A LAS EXPENSAS DE LA COSA COMÚN

Cada comunero tiene derecho para obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para
la conservación de las cosas comunes (art. 2081, N°3).
Tales expensas benefician a todos los comuneros y deben financiarlas de consuno. Si no mediara esta obligación
que la ley impone, el comunero diligente se vería en la necesidad de efectuar estas expensas para ejercitar, en
seguida, un problemático derecho de repetición contra los demás.

INNOVACIONES EN LOS BIENES COMUNES

Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes, sin el consentimiento de
los otros (art. 2078 y 2081, N°4).

Art. 2078. Corresponde al socio administrador cuidar de la conservación, reparación y mejora de los
objetos que forman el capital fijo de la sociedad; pero no podrá empeñarlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma,
aunque las alteraciones le parezcan convenientes.
Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar a
los consocios, se le considerará en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad.

Por ejemplo, si el inmueble común está destinado al cultivo de árboles frutales, se requiere el
asentimiento unánime para destinarlo al pastoreo.

OPOSICIÓN A LOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LOS COPARTÍCIPES

Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administración de los otros (art. 2081, N°1). La
oposición impide la celebración del acto, aunque la mayoría de los comuneros sean de opinión que el acto se
lleve a cabo. Este es uno de los graves inconvenientes de la comunidad.
Por esto el art. 837 del Código de Comercio dispone que la copropiedad de naves no constituye una
sociedad, sino una comunidad que se rige por las normas del derecho común.

ADMINISTRACIÓN PRO INDIVISO

 El Código de Procedimiento civil ha previsto la designación de un administrador pro indiviso. Esta
designación corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando falta el
árbitro y a éste, en caso contrario (art. 653 del CPC).

Art. 653 (810). Mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe
entender en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro indiviso los
bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados.
Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en
estas cuestiones, y continuar conociendo en las que se hayan ya promovido o sé promuevan con ocasión de las
medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administración de los bienes comunes.

Para resolver todo lo relacionado con la administración pro indiviso, se citará a los interesados a
comparendo. Por acuerdo unánime, o por mayoría absoluta de los concurrentes que representen a los menos la
mitad de los derechos en la comunidad, o por resolución del juez, podrá adoptarse todas o algunas de las
siguientes medidas:

a) El nombramiento de uno o más administradores, comuneros o extraños;

b) La fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
c) La determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del máximum de gastos que pueden
hacerse en la administración;
d) Las épocas en que el administrador o administradores deban rendir cuenta a los interesados (art. 654 del
CPC).

Art. 654 (811). Para acordar o resolver lo conveniente sobre la administración pro indiviso, se citará a
todos los interesados a comparendo, el cual se celebrará con sólo los que concurran. No estando todos
presentes, sólo podrán acordarse, por mayoría absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad
de los derechos de la comunidad, o por resolución del tribunal a falta de mayoría, todas o algunas de las medidas
siguientes:
1ª Nombramiento de uno o más administradores, sea de entre los mismos interesados o extraños;
2ª Fijación de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes;
3ª Determinación del giro que deba darse a los bienes comunes durante la administración pro indiviso y
del máximum de gastos que puedan en ella hacerse; y
4ª Fijación de las épocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan
exigirlas extraordinaria mente, si hay motivo justificado, y vigilar la administración sin embarazar los
procedimientos de los administradores.

CONTRIBUCIÓN DE LOS COMUNEROS A LAS CARGAS Y PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS

Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan las cargas de la comunidad
en proporción a sus cuotas.
Por lo que toca a los beneficios de los bienes comunes, el art. 2310 dispone: “Los frutos de la cosa
común deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas”.
 Art. 2310. Los frutos de la cosa común deben dividirse entre los comuneros, a prorrata de sus cuotas.

En cuanto a las cargas, el art. 2309 expresa: “Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones
de la comunidad proporcionalmente a su cuota”.

Art. 2309. Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente
a su cuota.

Para estos fines es de suma importancia conocer cuál es la cuota que a cada comunero corresponde.
Nuestro Código guarda silencio; pero no cabe otra solución que reputarlas iguales, si los comuneros no se han
explicitado a este respecto.
Como consecuencia de su obligación de compartir las cargas, los comuneros deben pagas las deudas
que afectan a los bienes comunes, a prorrata de su interés en la comunidad; 2306 CC.

Art. 2306. Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las
deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias.

DEUDAS CONTRAÍDAS POR UN COMUNERO

La comunidad no es persona jurídica; los comuneros no representan a la comunidad ni se representan

recíprocamente.
Por lo tanto, las deudas contraídas por un comunero, en interés de la comunidad, gravitan
exclusivamente sobre el comunero que las contrajo. El comunero que contrajo la obligación es el único
responsable ante el acreedor, pero tiene acción contra los demás comuneros para que le reembolsen lo pagado;
2307-1 CC.

Art. 2307. A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sino el comunero
que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no
habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno
contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda.

DEUDAS CONTRAÍDAS POR LOS COMUNEROS COLECTIVAMENTE

Ante el acreedor los comuneros responderán en la forma estipulada y, a falta de estipulación, por iguales
partes; en definitiva, soportan la deuda en proporción a su interés en la comunidad; 2307-2 CC.

RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS Y COMPENSACIONES DEBIDAS A LA COMUNIDAD

En la administración de los bienes comunes, el comunero debe conducirse como un buen padre de
familia y emplear, en consecuencia, una mediana diligencia; 2308 CC.
 Art. 2308. Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de
los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es responsable hasta de la culpa leve
por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes.

Por otra parte, el comunero adeuda a la comunidad “lo que saca de ella” y debe pagar intereses
corrientes sobre los dineros comunes “que haya empleado en sus negocios particulares”.

La cuota del comunero insolvente grava a los demás

La regla del 2311 CC tiene estrecho parentesco con la que consigna el Código para la sociedad den el
art. 2095. Pero, la regla del art. 2311 se refiere sólo a las relaciones entre los comuneros, con motivo de las
prestaciones que recíprocamente de deban.

Art. 2311. En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del insolvente
gravará a los otros.

Situación de los acreedores del comunero

Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro-indiviso; en consecuencia, los acreedores del comunero
pueden perseguir la cuota que le corresponda en la cosa común y rematarla para pagarse de sus créditos.

TERMINACIÓN DE LA COMUNIDAD

Art. 2312. La comunidad termina,

1.º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2.º Por la destrucción de la cosa común;
3.º Por la división del haber común.

Señala el art. 2312 las causas que hacen cesar la comunidad. La comunidad termina:
a).- Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
b).- Por la destrucción de la cosa común;
c).- Por la división del haber común.

La división del haber común se sujeta a las mismas reglas que la partición de la herencia (art. 2313).

Art. 2313. La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se
sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia.
 TÉRMINO DE LA COMUNIDAD POR PRESCRIPCIÓN

La ley mira la comunidad con malos ojos. Por este motivo, el art. 1317 establece que nadie está obligado
a permanecer en la indivisión y que la división de la cosa común puede pedirse siempre, a menos que se haya
convenido lo contrario, convención cuyos efectos no durarán más de cinco años.

Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en
la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

Mientras dure la comunidad, pues, tienen los comuneros derecho a pedir la división y, en este sentido, la
acción de partición es imprescriptible.
La acción de partición acompaña siempre a la comunidad, pero no podría sobrevivirla. La comunidad
puede tener fin porque un comunero o un extraño adquieren por prescripción el dominio exclusivo.