FIDUCIA, FIDEICOMITENTE, VINCULACIÓN DE TERCEROS

Concepto 2009025480-001 16 de junio de 2009.

Síntesis: Fideicomitente es aquella persona que constituye el respectivo negocio fiduciario,

bien sea mediante la simple entrega de bienes (Encargo Fiduciario) o a través de la
transferencia de dominio de los mismos (Fiducia Mercantil). Algunas de las modalidades
de negocios fiduciarios permiten la vinculación de terceros sin que por tal hecho dichos
terceros adquieran la calidad de fideicomitentes, por lo que resulta necesario que en cada
caso particular se haga el análisis de la estructura contractual, con el fin de determinar la
calidad en que cada sujeto interviene y el marco de derechos y obligaciones que se ha
previsto; tal es el caso de los proyectos inmobiliarios y de las concesiones.

«(…) consulta “si en un contrato de fiducia mercantil existe jurídicamente la posibilidad

de que una persona transfiera bienes a otra, llamada fiduciario, sin que adquiera la
calidad de fideicomitente sino la de simple “aportante” como suele determinarse en
algunos contratos de fiducia mercantil”.

Sobre el particular, este Despacho considera necesario efectuar las siguientes

observaciones:

Sea lo primero precisar que de la definición contenida en el artículo 1226 del Código de
Comercio se infiere que en esencia los elementos distintivos de la Fiducia Mercantil son: (i)
la transferencia o tradición real y efectiva de bienes del patrimonio del fideicomitente o
Constituyente al fiduciario, y (ii) la afectación del patrimonio autónomo que con tal
transferencia se produce, a una finalidad especifica. Por lo anterior, debe tenerse en cuenta
que si nos referimos al contrato de fiducia mercantil, debemos considerar fideicomitente a
la persona que transfiere al fiduciario (Sociedad Fiduciaria legalmente constituida) uno o
más bienes de su patrimonio.

Ahora bien, la Ley contempla otra clase de negocio fiduciario que en ocasiones suele
confundirse con la Fiducia Mercantil y se denomina Encargo Fiduciario, definido como el
negocio fiduciario por virtud del cual una persona (Constituyente) entrega a una Sociedad
Fiduciaria un bien o conjunto de bienes, sin transferirle el dominio de los mismos, con la
finalidad de que ésta cumpla con las instrucciones impartidas en el acto constitutivo del
encargo.

Como vemos, a través de esta segunda modalidad de negocio fiduciario se considera

Fideicomitente a una persona que destina bienes de su patrimonio a una finalidad específica
pero sin que por virtud de dicha entrega se transfiera la propiedad de esos bienes.

Lo anterior sirve para indicar que, en términos generales, Fideicomitente es aquella persona
que constituye el respectivo negocio fiduciario, bien sea mediante la simple entrega de
bienes (Encargo Fiduciario) o a través de la transferencia de dominio de los mismos
(Fiducia Mercantil).
Ahora bien, en la práctica, atendiendo la finalidad que el Constituyente le quiere dar al
negocio fiduciario, aspecto que constituye el objeto por virtud del cual se suscribe el
respectivo contrato, se han diseñado diferentes modalidades de negocios fiduciarios, por
ejemplo, de inversión, de administración, de fiducia inmobiliaria, de fiducia en garantía.
Cada una de estas modalidades se estructura de manera diferente, de forma tal que las
características de cada una variarán dependiendo del esquema contractual que acuerden las
partes.

Alcanzado este punto, se hace necesario resaltar, a título de ejemplo, ya que refleja de
mejor manera la situación que nos ocupa, las particularidades propias de la modalidad de
fiducia inmobiliaria, llamada así porque el objeto del negocio recae sobre bienes inmuebles
tales como lotes, casas, urbanizaciones o proyectos de construcción y la cual permite
adelantar actividades que se extienden desde la simple administración de inmuebles hasta el
desarrollo de grades proyectos de construcción, aunque en la práctica dicha modalidad de
fiducia se ha concentrado en el negocio de la construcción sobre planos, en la cual la
fiduciaria recibe un lote de terreno y un proyecto de construcción para que se desarrolle un
proyecto inmobiliario. En este tipo de esquema contractual es usual la participación de un
constructor o promotor de un proyecto inmobiliario, quien actúa como Fideicomitente, y
una Sociedad Fiduciaria1, sin embargo, cuando el objeto consiste no sólo en construir el
complejo urbanístico sino también realizar la venta de las unidades finales, es posible
prever que al negocio fiduciario se vinculen unos terceros interesados en adquirir las
respectivas unidades que serán construidas (adquirentes) quienes no se consideran
fideicomitentes, pues no hicieron parte del acto constitutivo, pero sí deben ser considerados
beneficiarios del mismo2 y, bajo esta calidad, la Fiduciaria asume una serie de obligaciones
frente a los mismos3.

Lo anterior nos ilustra cómo algunas de las modalidades de negocios fiduciarios permiten la
vinculación de terceros sin que por tal hecho dichos terceros adquieran la calidad de
a1 En algunos esquemas se contrata con la Fiduciaria únicamente la administración de los recursos de preventas
inmobiliarias de modo tal que la Fiduciaria los recibe, administra y los entrega al Constructor una vez se cumplan las
condiciones establecidas en el contrato para el efecto. En este esquema, la Fiduciaria no responde por la destinación que se le
dé a los mismos una vez entregados al constructor.

Hay otros contratos, en cambio, en los que la fiduciaria se obliga a administrar no sólo los recursos de preventas
inmobiliarias de futuros compradores de bienes inmuebles, sino también los recursos aportados en la etapa de construcción
del proyecto y de hacer los pagos. En este evento, según como esté estipulado en el contrato, la fiduciaria tendría o no que
verificar la destinación que le dé el constructor a esos recursos (por ejemplo, que sólo los utilice para efectos de la obra).

o2 En todo caso y en lo que se refiere a este tipo de negocios fiduciarios, se hace necesario revisar detenidamente el acto
constitutivo que consagra el respectivo negocio fiduciario, pues de esa forma podríamos distinguir si la intención del
Fideicomitente en relación con los eventuales terceros adherentes, es la de hacerlos fideicomitentes tras su vinculación al
proyecto inmobiliario o si, por el contrario, la transferencia de recursos que estos realizan a la Fiduciaria se hace en
desarrollo de las obligaciones que los mismos de forma directa contraen con la constructora o promotora del proyecto
inmobiliario, en este última evento la Fiduciaria suscribiría un contrato de encargo fiduciario para administrar dichos
recursos.

s3 En esta medida, la entidad fiduciaria tiene el deber de suministrarle la información completa relacionada con el contrato a
través del cual se vinculó la fiduciaria al proyecto, así como el alcance de las obligaciones a cargo de la fiduciaria, el esquema
utilizado para su vinculación, las condiciones de inversión de los recursos, las condiciones de entrega de éstos al constructor
y los derechos y obligaciones de los futuros compradores.
Fideicomitentes, por lo que resulta necesario que en cada caso particular se haga el análisis
de la estructura contractual, con el fin de determinar la calidad en que cada sujeto interviene
y el marco de derechos y obligaciones que se ha previsto, tal es el caso de los proyectos
inmobiliarios y de la concesiones.

Sin perjuicio de lo anterior y de esquemas tales como la cesión de posición contractual, en

términos generales puede considerarse fideicomitente a la
HREF="http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/articulo.asp?
chapter=303&article=414"o jurídica que entrega o transfiere uno o varios bienes a la
fiduciaria y le encarga una gestión determinada con los mismos, a través de una serie de
instrucciones plasmadas en el contrato y por virtud de la cual se constituye el respectivo
negocio fiduciario.

De igual forma resulta necesario mencionar que para efectos contables la expresión
“aportes” se relaciona con el registro contable de los bienes fideicomitidos mencionados en
los negocios fiduciarios (encargo o fiducia), de conformidad con el código 73 del Plan
Único de Cuentas.

(…).»