TITULO VI

REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
Introducción
La reforma constitucional es la facultad extraordinaria dada al Poder Constituido
para revisar y modificar la Constitución parcial o talmente, sin alterar su
contenido esencial, ni destruir los principios que le dieron origen (los derechos
humanos, los derechos fundamentales, las libertades políticas, el referéndum,
etc.), siguiendo un procedimiento establecido por el Poder Constituyente que
sancionó la Carta Magna, todo esto dentro de los límites materiales y formales
que sancionó la normatividad preexistente (art. 206° de la Constitución). La
reforma constitucional sería la modificación de la norma positiva dentro de los
mismos principios, cualquier cambio a esos fundamentos requeriría la
convocatoria al Poder Constituyente.
La reforma es continuidad algunos autores la denominan Defensa de la
Constitución no es ruptura que sería la destrucción del orden constitucional. Para
Carl Schmitt, la revisión como él la llamaba precisión germánica era
encadenamiento sin fractura (“Teoría de la Constitución”).
La reforma total de la Constitución se entiende como la atribución que posee el
Poder Constituido de revisión de toda la Constitución desde el Preámbulo hasta
las Disposiciones Finales y Transitorias, pero ello nunca se pueden entender
como cambio de toda la Constitución (sistemática, principios, deberes y
derechos), como lo han interpretado los legisladores peruanos que han usurpado
poderes ilimitados.
Por todo ello el proceso de reforma que nació con las mayores intenciones a
través de la Ley 27600, vulneró su propia legitimidad al prescindir de todo límite
y de facto usufructuar atribuciones del Poder Constituyente, ante tan temerario
propósito los abogados, representados por la Junta de Decanos de los Colegios
de Abogados del Perú, alerto de manera oportuna sobre este grave
trastocamiento de la doctrina constitucional, que en vez de fortalecer el Estado
de Derecho pone en cuestión la legitimidad del proceso de cambio y
actualización que requiere nuestra Ley de Leyes.
REFORMA CONSTITUCIONAL.
RATIFICACIÓN MEDIANTE REFERÉNDUM
Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría
absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum.
Puede omitirse al referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos
legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso,
superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma
constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República,
con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de
ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población
electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.
COMENTARIO:
LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ
Introducción
La Constitución escrita nació como un producto de la modernidad.
Uno de los elementos fundantes de esta racionalidad fue el cartesianismo que
no sólo buscaba explicar los hechos causales, sino además describirlos y
codificarlos, en símbolos gráficos inmutables a los procesos sociales. Por ello la
escritura no va a ser técnica humana, sino una posibilidad autónoma de
establecer acuerdos, pactos, convenios y contratos, entre partes distintas, que
la usan como un árbitro ciego en el devenir.
Fue la propia Convención de Filadelfia de 1787, la que confió en que la escritura
haga invariable los propósitos organizadores de la Constitución y garantice la
unidad del flamante Estado, pero a la vez, Thomas Jefferson introdujo la idea de
prever que era admisible modificaciones, agregados o precisiones en el texto
aprobado, pues el tiempo implicaba desgaste, corrupción y desuso. Es por ello,
que la inmutabilidad absoluta de un texto constitucional fue vista desde el inicio
del constitucionalismo como un absoluto dogmático.
Si bien desde el inicio del constitucionalismo se reconoció los límites de los
propósitos humanos, también se estableció que el proceso de modificación
constitucional no debía ser paralelo a su promulgación, sino estar en
correspondencia con su divulgación y estudio por un tiempo preciso. Así el
constitucionalismo norteamericano, como el francés y el español con la
Constitución de Cádiz de 1812, puso plazos a las posibilidades de cambios: 8
años, como fecha límite, casi una década, para establecer procesos de revisión
constitucional.
En esta primera etapa sobre el contenido lingüístico subyace el factor temporal
como elemento esencial para proceder a cualquier modificación de la
Constitución. El crono es el elemento que nos permite identificar la eficacia de la
Constitución y su necesidad de efectuarle cambios o actualizaciones periódicas.
Revisión, enmienda y reforma
En los orígenes del Derecho Constitucional el tiempo era el motor de los cambios
constitucionales, lo que había que proceder a realizar tras el paso el tiempo era
evaluar la vigencia del texto, esto es la revisión de la eficacia de su texto en
relación al paso del calendario.
No obstante, los textos constitucionales, están influidos por la dinámica social,
que a veces, es más frenética que el propio tiempo. Es desde 1791 que Estados
Unidos, a través de la Declaración de Derechos, aplica las primeras diez
enmiendas, que no son una corrección al texto, sino un conjunto de agregados
quizás los fundamentales que dan el contenido esencial a la Carta de 1787. Las
enmiendas son una forma original de revisión entre la realidad y el texto, para
encontrar correspondencia entre ambos, el texto primigenio es enriquecido con
nuevos aportes, que garantizar el pacto fundacional. En tanto, Francia entra en
el ciclo de cambios de Constitución (1791, 1793, continuando con las Cartas del
denominado año III, VIII, X y XII, entre otras) en vez de modificar sus Cartas
Políticas por medio de la revisión, no se estableció una tradición reformista, sino
revolucionaria, no de cambios parciales sino de modificaciones totales. Esta será
la vía radical que tomaron muchos países, entre ellos Perú.
En el siglo XX Carl Schmitt volverá con ímpetu al tema en su obra cumbre “Teoría
de la Constitución” (1928), donde, retomando exegéticamente la idea formulada
por los padres fundadores del constitucionalismo, hará una precisión a una
doctrina generalizada en su tiempo: “La palabra reforma constitucional es
inexacta, porque no se trata de reformas de la Constitución misma, sino tan sólo
a las determinaciones legal constitucionales”.
En su argumentación Schmitt propone que el término más exacto para definir
este propósito es revisión, que según el Diccionario Alemán Heders Volkslexikon
es: “Comprobación ulterior, segundo examen de la aplicación de la ley, aunque
no de las circunstancias de hecho”. En este mismo sentido el Diccionario de
Sinónimos del académico español Federico Sainz de Robles señala: “Examen,
revista, comprobación” en ningún momento asoma la palabra reforma.
En el sentido schmittiano la revisión implica examinar, luego de su aplicación, los
posibles errores técnicos y políticos de la redacción constitucional. No obstante,
Schmitt reconocerá que al haberse generalizado el uso de reforma “conviene
conservar la expresión, por ser usual hoy”.
La revisión implicaría una comprobación de eficacia o ineficacia, en tanto la
reforma en cambio, a pesar, inclusive, de su eficacia, por una vocación más
política que técnica. Reforma implica cuando un cuerpo, modificación a un
hecho. En todo caso la enmienda formaría parte del proceso de revisión, al ser
la corroboración de sus límites fácticos.
Superando toda fórmula idealista, hoy se ha llegado a establecer el consenso
sobre la imposibilidad material de una Constitución perfecta, pues ella es una
obra humana, por ello la propia Carta Magna se ha provisto de un sistema para
revisarse, sin alterar el espíritu de su contenido esencial, a través del concepto
ya generalizado de reforma constitucional.
La experiencia peruana
En el Perú, el que se haya tenido “muchas Constituciones y poca
constitucionalidad”, puede estar explicado, en algún caso, por la ausencia de un
procedimiento idóneo de Reforma Constitucional.
Así las constituciones que se fijaron plazos para ser reformadas como la
Constitución de 1828 (5 años), no sólo fue actualizada, sino además, sin respetar
el propósito expreso de su convocatoria de reforma, fue cambiada en su
ausencia con la Constitución de 1834, pues el primer texto fue ideado para una
República Unitaria y el segundo para un Estado Confederal. Lo mismo ocurrió
con la Constitución de 1856, que no fue reformada como originalmente se
demandó al Congreso, sino cambiada por otra Carta Política en 1860. Esa
carencia de prácticas adecuadas de reforma constitucional, pueden ser unas de
las causas para explicar la cíclica inestabilidad de nuestros gobiernos y por ende
de sus Constituciones.
También habría que señalar, que ha sido constante una vieja práctica perniciosa:
el modificar los artículos de las Constituciones por medios inapropiados; ello
terminó desvirtuando todos los procedimientos de reforma constitucional, como
ocurrió con las Constituciones de 1920 y 1933. La primera, cometió su primer
contrasentido con la Ley 4687 y la Ley 5857, que se hizo con el único fin de
permitir las reelecciones sucesivas del Presidente Augusto B. Leguía. La
Constitución de 1933, que proclamó enmendar los excesos d la “Patria Nueva”,
no escapó a esta desnaturalización constitucional, vía el cambio de los artículos
de la Constitución, por un procedimiento no constitucional bajo el nombre
eufemístico de “Reforma Constitucional”, recuérdese la Ley 28237, que crea las
dos vice – presidencias; la Ley 9166, que establece la duración del mandato
legislativo de las Cámaras en seis años, que sirvió para prorrogar el mandato
presidencial en los tiempos de Manuel A. Odría (Ley 11874), o la aberrante Ley
10334 que establece las “reformas vía plebiscito”.
Hemos pasado de un extremo a otro, en algunos casos la ligereza para reformas
nos llevó a establecer normas pétreas y constituciones rígidas, no obstante,
establecimos modelos programáticos poco abiertos y flexibles para admitir la
posibilidad de cambios. En esta lógica se concibió la Constitución de 1979, la
cual pretendió superar todas estas prácticas, con el establecimiento de una
mayor rigidez para el procedimiento de reforma, se pudiera decir que en esta
etapa habiendo decenas de proyectos y anteproyectos de reforma constitucional
que pretendían hacer más operativa la vida constitucional, solo prosperó una
reforma nominal como fue el de la denominación de las antiguas Fuerzas
Policiales en la unificada Policía Nacional del Perú. En doce años de vigencia de
la Constitución de 1979, ninguna otra reforma se cristalizó, a pesar de existir
fundadas demandas de cambios constitucionales, eso quizá fue uno de los
motivos de su superación prematura en medio de una crisis política no resulta
originada en la década del ochenta. Con el texto constitucional vigente, se han
establecido consensos para exigidos cambios y modificaciones que en todo caso
deben basarse en el artículo 206 que establece la reforma constitucional,
institución que debe ser usada con la mayor idoneidad posible para
aproximarnos a una práctica que ha brindado a otras sociedades estabilidad
jurídica, gobernabilidad legal y la afirmación del Estado de Derecho, elementos
básicos de la constitucionalidad.
En nuestra historia constitucional surgió un debate en torno a la reforma de la
Carta Magna actual, la polémica se abrió cuando el pasado Congreso de la
República del Perú, elegido para el periodo 2001 – 2006, con fecha 16 de
diciembre de ese mismo año de haber entrado en funciones, publica la Ley N°
27600, que tras presumir la firma del expresidente Alberto Fujimori del texto de
la Constitución Política del Estado de 1993, en su artículo segundo señala que
el proceso de reforma constitucional seria llevado a cabo por la Comisión de
Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales, la misma que según
el propio texto de la ley, propondría un proyecto de reforma total de Constitución,
tras cuya aprobación por el Congreso sería sometido a referéndum, que de ser
aprobado pasaría a aprobar la Constitución de 1993.
Fue así que, luego de la aprobación de la referida Ley N° 27600, se vinieron a
discusión diversas cuestiones relativas al proceso de reforma constitucional:
primero, si en la Constitución de 1993 esta constitucionalizada de reforma total;
y, segundo, si esto es así, quienes están facultados para hacerla.
Marco conceptual
El elemento fundamental de cualquier ordenamiento jurídico contemporáneo es
la Constitución en sus diversos tipos, llamada por Hans Kelsen: “cúspide y
fundamento que sostiene y crea el ordenamiento jurídico”. La constitución, no
puede dejar de prever y ser ajena a los continuos cambios sociales que ocurren
en su ámbito de aplicación; así como, no es posible ser infalible en sus
lineamientos orgánicos, respecto al Estado.
Es así, que admitiendo la posibilidad que establecer vacíos, incongruencias,
excesos o simplemente cometer ciertas equivocaciones y consideraciones no
previstas, se establece la institución de la Enmienda o Reforma Constitucional.
Esta se entiende, como la facultad extraordinaria otorgada a un órgano
competente, para que se modifique en parte o totalmente la Constitución, claro
está, sin alterar la esencia, ni destruir su identidad; siempre siguiendo un
procedimiento acordado por el Poder Constituyente, que sancionó originalmente
la Constitución que se pretende enmendar. Karl Loewenstein señala “que la
Constitución ideal sería aquella en el orden conformador del proceso político y el
desarrollo futuro de la comunidad (político, social, económico, cultural), pudiese
ser previsto de tal manera que no fuese necesario un cambio en las normas. Sin
embargo, es inexorable que la Constitución no puede prever el derrotero de lo
venido”.
Es por ello, que las Constituciones se clasifican en constituciones flexibles y
constituciones rígidas; las primeras en materia de reforma suponen un
procedimiento rápido de enmienda, las segundas un procedimiento minucioso
para su cambio. En las constituciones inflexibles el acto de reforma requiere de
un trámite y procedimiento ineludible, que implica mucho más que un mero acto
legislativo ordinario. Sólo respetándose estos requisitos, señalados por la propia
Constitución, es admisible la legalidad de dichas reformas o enmiendas.
El tratadista ingles Bryce, ha creado la distinción usualmente aceptada entre las
constituciones flexibles, que pueden ser modificadas como cualquier ley, como
lo son la inglesa y la australiana; y las constituciones rígidas, que requieren un
procedimiento más estricto ya sea para la iniciativa, para la aprobación o para
ambos procesos, en esa lógica es pertinente la reflexión de Pedro de Vega, al
establecer que “nada tiene de particular, por lo tanto, mientras el Poder
Constituyente se presenta como un poder absoluto e ilimitado, y hasta la doctrina
más consciente entiende que el poder de reforma es, en esencia, cuanto poder
constituido, un poder limitado. Sólo cuando el poder de reforma se considera un
poder disminuido y limitado, la estructura de la organización constitucional
democrática mantiene su coherencia. Ningún poder organizado y regulado por
la Constitución aparece por encima de ella”.
Respecto, a las constituciones flexibles, podemos denominarlas como aquellas
cuyo acto de reforma puede ser efectuado por el órgano legislativo ordinario, sin
mayor dilación, poseyendo sus reformas o enmiendas la misma jerarquía
constitucional. José Pareja Paz Soldán señalo que “la ventaja más notoria de
una Constitución flexible es que, rápidamente, puede adaptarse a nuevas
condiciones y a nuevas concepciones políticas y sociales progresistas,
asegurándose eso sí, que cualquier reforma constitucional se produzca tras
madura reflexión y según un procedimiento preestablecido. La Constitución, en
su unidad y el un conjunto, es intangible en cuanto encierra reglas fundamentales
sobre la organización del poder público y la manera de distribuir la autoridad,
pero puede ser modificada en sus artículos y en sus disposiciones particulares.
Toda constitución escrita debe organizar el procedimiento por el cual puede
revisarse y modificarse”.
No obstante, la facultad de revisar la Constitución no es ilimitada. Se trata de
competencia limitada y más bien debería entenderse como la facultad de sustituir
artículos sin modificar las cualidades esenciales de la Constitución. Al respecto
Carl Schmitt, señala “No es función habitual del Estado”, como lo es por ejemplo,
la de dictar leyes o actos administrativos, sino una función extraordinaria”. En
consecuencia, esta atribución no es absoluta y no autoriza a suprimir la
Constitución en su personalidad distintiva. Así, por ejemplo, no podría por simple
reforma modificarse, los derechos fundamentales o restringirlos variarse la forma
de gobierno (de República a Monarquía), la morfología del Estado (de Federal a
Unitario) o la estructura de los órganos del régimen político (de tres poderes a
sólo dos), etc.
El proceso de reforma
Toda Constitución, como cualquier obra humana, es en sí misma incompleta,
máxime cuando es la consecuencia de un compromiso político, asumido por las
fuerzas sociales y los grupos partidarios que participaron en su elaboración, en
un momento determinado, producto de la crisis, revolución o conmoción social
determinada. Es así que, aparecen múltiples criterios vinculados muy
estrictamente al proceso de Reforma Constitucional.
Ellos son los siguientes:
El plazo de espera para la modificación. El legislador constituyente, puede
ordenar que su obra, no sea sometida a ningún cambio antes del vencimiento de
su lapso preestablecido, caso la Constitución de 182 o 1828. Ello tiene el
objetivo, de dar pasó a que la Constitución se consolide, se enraíce con la
realidad y que los ciudadanos se familiaricen con sus postulados, recién para,
posteriormente, ser formada. El problema en este caso es cuál es el plazo
adecuado: 1 año, 4 años, 5 años, una década, etc.
El plazo de estudios para la Reforma. Plantea la existencia de un tiempo de
examen exigido por la Constitución, a fin de confrontar o cotejar la reforma con
la dinámica social.
La existencia de dispositivos intangibles. Son aquellos, que tienen por
finalidad salvaguardar expresamente a determinadas normas constitucionales
de cualquier tipo de modificaciones, es decir, son preceptos que no son materia
de discusión reformadora. Este tipo de normas pueden ser de dos clases:
1. Las disposiciones de intangibilidad expresa: Son las que se sustraen
expresamente a cualquier enmienda, por medio de su prohibición constitucional.
En verdad, se trata de medidas concretas y explicitas para proteger instituciones
escritas en la Carta Magna (ejemplo Intangibilidad de la institución republicana)
2. Las disposiciones de intangibilidad implícita: Son las que permiten garantizar
determinados valores fundamentales de la Constitución, que no se encuentran
expresados literalmente en ella. Se trata de criterios sustantivos inmanentes e
inherentes al propio texto, ejemplo, el respeto a los valores patrios.
Las restricciones heterónomas. El concepto heterónomo significa que algo
está “sometido a una ley extraña que impide el libre desarrollo de su naturaleza”
(Enciclopedia Universal Herder). En nuestro caso son normas jurídicas, ajenas
a la Constitución en sí mismas. Son externas al derecho nacional, aunque éste
las admite, recibe e incorpora. Así, tenemos el caso de los tratados sobre
derechos humanos, los procesos de integración regional y los acuerdos de paz,
en cuyas cláusulas existe el consentimiento del Estado de las condiciones fijadas
por aquellos.