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Opinión
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OPINIÓN Nº 046-2018/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley N°
30225- y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el
Reglamento de la Ley N° 30225, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF-
, cuyas modificaciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.
Por tanto, tomando en consideración que las consultas no hacen alusión a un período
en particular, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la
normativa de contrataciones del Estado vigente.
1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.
2
2.1.1 De manera previa, debe indicarse que conforme a lo señalado los antecedentes, las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos; toda vez que ello excede la atribución legal conferida a
este despacho a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
2.1.2 En primer lugar, es importante señalar que con la finalidad de lograr el mayor grado
de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, de
manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios
tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre
competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores2-, el artículo
76 de la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de bienes,
servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por
licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados
mediante ley; tal como se aprecia a continuación:
2
De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
3
Modificado por D.S N° 056-2017-EF; vigente desde el 3 de abril de 2017.
3
2.1.3 En relación con lo anterior, debe indicarse que los procesos de contratación pública
deben desarrollarse con fundamento en los principios que rigen dichas
contrataciones, los cuales se encuentran previstos en el artículo 2 de la Ley; sin
perjuicio de los principios generales del derecho público que resulten aplicables.
En ese sentido, por ejemplo, la normativa de contrataciones del Estado prevé que
durante el desarrollo del procedimiento de selección -ya sea, para la admisión4,
precalificación5, evaluación6 y calificación7 de ofertas-, las Entidades puedan
solicitar a cualquier postor que subsane o corrija algún error material o formal de
los documentos presentados, siempre que no alteren el contenido esencial de la
oferta8; lo cual permite a las Entidades actuar bajo un enfoque de gestión por
resultados, coadyuvando al cumplimiento de los fines públicos que se persigue
a través de la contratación.
Asimismo, la conducta de los proveedores del Estado también debe guiarse por los
principios generales que rigen los procesos de contratación estatal, a través de los
cuales se establecen condiciones orientadas a obtener la propuesta más ventajosa
para satisfacer el interés público9.
4
En la etapa de “admisión” el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos
en el artículo 31 del Reglamento –de acuerdo al objeto de la contratación-, y determina si las ofertas
responden a las características y/o requisitos funcionales, y condiciones de las Especificaciones Técnicas,
Términos de Referencia o Expediente Técnico de Obra, según corresponda, especificados en las bases.
De no cumplir con lo requerido la oferta se considera no admitida.
5
La etapa de “precalificación” tiene como finalidad preseleccionar a los proveedores con calificaciones
suficientes para ejecutar contratos de ejecución de obra convocados por licitación con precalificación,
cuando el valor referencial sea igual o superior a veinte millones de Soles (S/ 20 000 000,00).
6
Respecto a la etapa de “evaluación”, debe precisarse que esta tiene por objeto asignar el puntaje a las
ofertas - según los factores de evaluación enunciados en las bases- para determinar cuál de ellas tiene el
mejor puntaje, y establecer el orden de prelación de las mismas.
7
La etapa de “calificación” corresponde al momento en que la Entidad verifica si los postores cuentan con
las capacidades necesarias para ejecutar las prestaciones que requiere contratar, de acuerdo a los requisitos
que se indiquen en los documentos del procedimiento de selección, conforme a los documentos estándar
aprobados por el OSCE según el método de contratación correspondiente.
8
Conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Reglamento.
9
En concordancia con lo señalado en el literal e) del artículo 2 de la Ley.
4
A este respecto, cabe precisar que los procedimientos de selección culminan cuando
se produce alguno de los siguientes eventos: i) se perfecciona el contrato; ii) se
cancela el procedimiento; iii) se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro
por causa imputable a la Entidad; o, iv) no se suscriba el contrato por las causales
establecidas en el artículo 114 del Reglamento; esto es, por razones de recorte
presupuestal correspondiente al objeto materia del procedimiento de selección, por
norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada.10
De esta manera, en la medida que no haya ocurrido alguno de los eventos (antes
citados) que originara la culminación del procedimiento de selección -es decir,
mientras no haya culminado dicho procedimiento-, los postores seguirán estando
comprometidos a mantener su oferta.
10
De acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del Reglamento.
5
En ese mismo sentido, el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, antes
citado, prevé que la decisión injustificada del postor de desistirse o retirar su
propuesta, constituye una infracción que origina la aplicación de una sanción por
parte del Tribunal de Contrataciones del Estado; de lo cual se desprende que la
decisión del postor de retirar su propuesta, basada en un evento que le impida
cumplir con su deber de mantenerla hasta la culminación del procedimiento de
selección (como por ejemplo, ante un “caso fortuito o fuerza mayor”11), puede estar
justificada, y por tanto, podría no configurar una conducta sancionable; aspecto que
corresponde ser evaluado, sobre la base de cada caso en concreto, por el propio
Tribunal.
2.2. “¿Resulta legal y constitucionalmente válido que el único postor deje sin efecto
su oferta en el marco de un proceso de contratación estatal y que tal decisión no
le genere perjuicio o sanción alguna, debido a que la Entidad Estatal
correspondiente se muestra renuente por más de tres (03) meses a cumplir el
mandato del Tribunal de Contrataciones del Estado de admitir y calificar la
referida oferta, emitido a consecuencia de la resolución favorable de un recurso
administrativo de apelación interpuesto por el referido postor?” (Sic).
11
Desde el punto de vista doctrinario, corresponde hablar de caso fortuito como derivado de un hecho
natural (acto de Dios), de modo tal que a nadie puede imputarse su origen, mientras que la fuerza mayor
ha sido vinculada a una intervención irresistible de la autoridad (acto del príncipe) o de terceros. Son
ejemplos típicos de caso fortuito y de fuerza mayor, respectivamente, un terremoto —o cualquier desastre
producido por fuerzas naturales— y una expropiación (mediante la dación de una Ley por parte del Poder
Legislativo).
6
3. CONCLUSIÓN