Professional Documents
Culture Documents
Citar este artículo como: Llano, J. (2017). Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados.
Revista Verba Iuris, 12(38), pp. 13-32.
Resumen
En las últimas décadas la ciencia jurídica y la disciplina del derecho se han fortalecido, preci-
samente por la amplia producción académica, investigaciones que incluyen trabajo de campo,
aparición de múltiples teorías del derecho, discusiones epistemológicas, deliberaciones meto-
dológicas, entre otras posibilidades que amplían el campo jurídico, precisamente, en el presente
artículo se reflexionara sobre las teorías del derecho que han impactado tanto la ciencia jurídica
como el derecho constitucional en el siglo XX, hasta las primeras décadas del XXI, iniciando
con las posiciones de Kelsen y Hart, para pasar a referenciar las corrientes protagonistas de la
transformación constitucional como el Neo-constitucionalismo y el Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano y sus efectos en la región, para exponer problemas de carácter interdisci-
plinario y que caracterizan la ciencia jurídica contemporánea como el pluralismo jurídico, la
globalización y particularmente el reconocimiento de los derechos diferenciados en contextos
como América Latina en términos generales y en Colombia de forma específica.
Palabras clave: Teoría del derecho, Neo-constitucionalismo, Globalización, Derechos Diferen-
ciados y Pluralismo Jurídico
Jurídica de Oñati-España. Antropólogo y especialista en Antropología Jurídica de la Universidad del Cauca. Profesor
e investigador de la Universidad Libre Seccional Cali y la Universidad del Cauca. Director del grupo de investigación
en Derecho Constitucional, Administrativo y Derecho Internacional Público de la Universidad Libre Categoría C en
Colciencias. Correo electrónico: jairoderecho1@hotmail.com
Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 13
Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados
Abstract
In the last decades, the legal science and the discipline of law have been strengthened, preci-
sely due to the wide academic production; researches that include field work, the appearance of
multiple theories of law, epistemological discussions, methodological deliberations, among other
possibilities that extend the legal field.
In this article, we will reflect on the theories of law that have impacted both Legal Science and
Constitutional Law in the XX Century, up to the first decades of the XXI Century, starting with the
positions of Kelsen and Hart, to refer to the main currents of Constitutional transformation such
as Neo-Constitutionalism and the New Latin American Constitutionalism and its effects in the
region, to expose problems of an interdisciplinary nature and which characterize Contemporary
Legal Science as legal pluralism, globalization and in particular the recognition of differentiated
rights in contexts such as Latin America, in general terms, and in Colombia in a specific way.
Keywords: Theory of Law, Neo-Constitutionalism, Globalization, Differentiated Rights, Legal
Pluralism.
14 Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
Jairo Vladimir Llano Franco
Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 15
Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados
“…, en relación con los objetos trasplantados, Los postulados teóricos de Kelsen con una
tal perspectiva de análisis pasa por alto que lectura más adecuada han sido renovados por
éstos son constantemente trasformados en parte de los estudiosos latinoamericanos y se
los contextos de recepción. Así, por ejemplo, enseñan de una forma más cercana a las ideas
mientras que en el contexto anglosajón la que proponía en estos años que han transcu-
Teoría del Derecho como integridad defendida rrido del siglo XXI, es así como Kelsen ya se
por Ronald Dworkin es interpretada como una
considera más un neo-positivista debido a que
teoría liberal estándar que se sitúa en el centro
tenía ciertas críticas de los poderes políticos
a la derecha del espectro político, en algunos
como el legislador que para los positivistas
países latinoamericanos como Colombia esta
teoría es catalogada como progresista, hacia
jurídicos tradicionales era considerado el sobe-
la izquierda o con notables poderes emancipa- rano, es a partir de estas reflexiones que Kelsen
dores” (Bonilla, 2009, p. 19). va a proponer el control constitucional desde
los jueces constitucionales para el ejecutivo
La interpretación o adecuación un poco y el parlamento, evitando que los intereses
errónea de los postulados de Kelsen fue notable particulares sean superiores a la interpretación
en el contexto regional, en Colombia por constitucional, postulado de referencia reciente
ejemplo no pocos abogados fueron formados en los debates del derecho constitucional:
con la concepción de que Kelsen defendía los
“La propuesta kelseniana de una corte encar-
postulados positivistas tradicionales como la gada expresa y específicamente del control de
supremacía de la ley y el principio de legalidad, constitucionalidad de las leyes y de los actos
nada más opuesto a su percepción teórica, ejecutivos del poder público se inspira, como
incluso, el mismo Kelsen refuto a uno de sus reconoce el mismo Kelsen, en el Tribunal
más importantes seguidores en Argentina, Constitucional instituido por la Constitución
Carlos Cossio, debido a la adecuación que austriaca de 1920. Este autor piensa así en
realizo de su teoría para crear su propio postu- lo que se ha llamado control de constitucio-
lado teórico: nalidad de tipo centralizado […] Un sistema
centralizado de constitucionalidad –sostiene
“Sobre finales de 1949, Kelsen escribe a su Kelsen- puede ser encomendado sólo a un
discípulo Kunz, residentes en Nueva York, órgano supremo central, un tribunal consti-
haciendo un balance revelador de su expe- tucional creado expresamente para ello. Esta
riencia en Buenos Aires: Mi situación en decisión es motivada por la exigencia de que
Buenos Aires no fue demasiado fácil por la el poder de anular los actos inconstitucionales
razón [de] que las escuelas de Cossio y Soler se adoptados por el Parlamento o por el gobierno
combaten vigorosamente, no sólo por razones sea confiado a un órgano diverso e indepen-
teóricas, sino también por razones políticas –y diente de cualquier otra autoridad estatal. La
ambas dicen que se basan sobre mi teoría pura función política de la Constitución -afirma el
del derecho- En mis conferencias he puesto de autor- es la de poner límites jurídicos al ejer-
relieve de un modo absolutamente inequívoco cicio del poder, y garantía de la Constitución
las diferencias básicas entre la teoría pura significa que estos límites no serán rebasados”
del derecho y la teoría egológica […] Cossio es (Córdova, 2013, pp. 279-280).
un hombre de gran talento, imbuido por un
interés verdaderamente apasionado por la Pero no solamente los aportes fueron al
filosofía del derecho […] sus contribuciones a derecho constitucional, en sus tesis planteaba
la Teoría del Derecho deben ser tomadas en la necesidad de la creación de tribunales
serio, aunque yo no pueda aceptarlas” (Sarlo, internacionales, las relaciones entre Estados
2012, p. 114). en un contexto internacional de colaboración,
16 Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
Jairo Vladimir Llano Franco
postulados que reelaborarían y dinamizaran al pero no como una condición necesaria o sufi-
derecho internacional: ciente para que sea legalmente valida. Según la
tesis de la incorporación, entonces, los criterios
“Kelsen fue sin duda alguna un hombre de su
de validez no deben consistir exclusivamente de
época, la cual cabe recordar, prácticamente
estándares que definen la validez en términos
recubre los periodos más significativos en
de la fuente de una norma” (Einar, 2011, pp.
la construcción del derecho internacional y
317-318).
particularmente esta fase de transición de un
derecho clásico a un derecho moderno cuyas
Tanto los postulados de Kelsen como los
líneas de ruptura corresponden a la Gran
Guerra de 1914 […] Posteriormente se inicia
de Hart desde una perspectiva considerada
otro periodo con la Segunda Guerra Mundial innovadora en el positivismo jurídico (neo) han
[…] Al ubicar a Hans Kelsen en estos dos tenido incidencia en las transformaciones del
periodos, podríamos sugerir que mientras la derecho constitucional y del derecho interna-
primera fase agenció como fundador gracias cional del final de siglo e inicios del XXI, por
a sus aportes teóricos a un derecho interna- esos sus aportes son esenciales en las delibe-
cional en formación, en la segunda aparece raciones contemporáneas del devenir jurídico,
más como el visionario de un orden jurídico además se deben analizar desde su incidencia
de coexistencia y como uno de los principales en contextos complejos como el latinoameri-
promotores de la institucionalización de las cano y el colombiano.
relaciones internacionales” (Navas, 2004, pp.
188-189).
Constitucionalización del
Dentro de la renovación de la Teoría del
Derecho del positivismo jurídico se encuentra derecho, Neo-constitucionalismo
el inglés Heber Hart, quien aporto conceptos y Nuevo Constitucionalismo
interesantes como el de regla secundaria donde Latinoamericano
se destacaba la regla de reconocimiento que
realizaba una revisión de todas las reglas del Las transformaciones del Derecho en
sistema jurídico, la discrecionalidad judicial desde mediados del siglo XX ha sido intensa,
para la zona de penumbra del derecho, pero lo se pasó de constituciones que solamente eran
que más determino su postura fue reconocer discursos que no tenían mayor vínculo con el
la relación del derecho con la moral ya que la ordenamiento jurídico a constituciones que se
mayoría de los positivistas jurídicos, incluso, convertían en el eje central del ordenamiento
los más recientes y de una nueva percepción de jurídico, aparece lo que se ha denominado teóri-
lo jurídico como Kelsen consideraban que no camente como la supremacía constitucional,
existía este tipo de relación en el derecho en sus donde los principios y los derechos funda-
primeras publicaciones y las más reconocidas, mentales tienen carácter de obligatoriedad por
esta situación origino la aparición del positi- parte de las instituciones estatales:
vismo jurídico incluyente:
“En los cincuenta años anteriores el nuevo cons-
“En el ahora famoso Post scriptum al Concepto titucionalismo se extendió por todo el mundo, y
de derecho, H.L.A. Hart acepta la tesis de la hoy no tiene rival como modelo de organización
incorporación según la cual es posible que un del Estado. Los preceptos se pueden enumerar
sistema jurídico tenga una regla de recono- rápidamente:
cimiento que incorpora criterios morales de (a) las instituciones de gobierno son estable-
validez. En tales sistemas jurídicos, una norma cidas por una constitución escrita y derivan su
debe satisfacer ciertas condiciones morales, autoridad exclusivamente de ella;
Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 17
Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados
18 Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
Jairo Vladimir Llano Franco
Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 19
Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados
20 Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
Jairo Vladimir Llano Franco
La filosofía del derecho ha sido la especialidad juez y de la objetividad científica, por supuesto
característica que se ha relacionado íntima- reconocen la importancia de la ciencia y las rela-
mente con la teoría del derecho, los debates ciones interdisciplinarias, desde una perspectiva
en que han incursionado ha sido fundamental en que la ideología y la política están inmersas,
para clasificar las distintas teorías del derecho, así lo expone el profesor de Harvard, Kennedy:
entre los debates destacados esta la relación del
“Es difícil rehuir la sensación de que un
derecho con la moral, del derecho con la ética y argumento jurídico es indistinguible de un
del derecho con la política; las relaciones entre argumento político […] no me veo bajando
derecho y moral han determinado las distintas la línea, salvo para decir que el derecho es
teorías del derecho, el positivismo jurídico política, y pienso que puedo enseñarles eso
en su largo trasegar deliberativo planteaba legítimamente. Tengo la obligación profesional
que las relaciones entre derecho y moral eran de transmitir a mis alumnos mi manera de
inexistentes, por el contrario, el iusnaturalismo entender la naturaleza de la disciplina, en este
consideraba que moral y derecho estaba estre- caso su naturaleza política. Siempre y cuando
chamente relacionado; por su parte el realismo no los adoctrine ni predique acerca de cómo
jurídico por su misma esencia consideraba que deben ser las reglas, no creo que pueda soslayar
la obligación profesional de enseñarles que el
derecho y moral no se podían separar:
derecho es política, porque eso es lo que pienso”
“El realismo jurídico es empirismo aplicado (2012, pp. 66-67).
al estudio del derecho. Una postura realista
frente al derecho requiere, pues, un compro- Especialidades como la sociología jurídica
miso fundamental con una ontología y una han contribuido notablemente en la construc-
epistemología empirista: no hay realidad más ción de la ciencia jurídica, entre sus temáticas
allá de la realidad empírica, ya sea natural y deliberaciones centrales se encuentra la
o social […] Si miramos a la realidad de la eficacia del derecho contemporáneo, concepto
experiencia moral en las diferentes sociedades que relaciona el derecho con la sociedad, ya
humanas, con sus orígenes y desarrollos, que la eficacia depende de la aceptación de los
desprendiéndonos a la vez de las gafas oscuras colectivos humanos de las regulaciones que se
del prejuicio, cabe concluir no hay cosas tales
realizan por ejemplo desde el derecho estatal:
como valores morales objetivos y absolutos.
Todos los valores morales, todos los ideales en “…, la eficacia de las normas constituye un
el mundo de la ética normativa y de la justicia índice de hegemonía política por parte de quien
son subjetivos, relativos y contingentes. Aunque consigue la eficacia de su discurso […] tan
muchos humanos todavía no se percaten acerca pronto el sociólogo compruebe la eficacia de un
de este rasgo de su condición moral, o bien la sistema jurídico, tendrá suficiente motivo para
rechacen sin más, los hombres no descubren afirmar la hegemonía de un grupo sobre otro,
los valores morales, sino que los adoptan, los o de un grupo en el poder sobre la sociedad en
eligen, los modifican, las adaptan a los hechos, su conjunto. Y tan pronto compruebe lagunas
los defienden o los combaten, los argumentan y en la eficacia del sistema, tan pronto como
hasta los crean, si bien a menudo, de una forma encuentre ineficacias parciales, podrá sostener
marginal e incremental” (Chiassoni, 2012, pp. que la hegemonía del grupo en el poder
175-176). comienza a disminuir” (Correas, 2009, p. 204).
Las relaciones del derecho con la política Los aportes de la sociología jurídica a las
han sido develadas por la Teoría del Derecho deliberaciones sobre la eficacia han sido esen-
reconocida como crítica del derecho, quienes ciales para las transformaciones del derecho
han criticado las posturas de la neutralidad del y la ciencia jurídica, sin embargo, su campo
Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 21
Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados
22 Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
Jairo Vladimir Llano Franco
colonizado, pasó hablar de grupos dominantes (Por ejemplo, la Unión Europea, la Conven-
y grupos subordinados –minorías religiosas, ción Europea sobre los Derechos Humanos y
étnicas o culturales- de grupos de inmigrantes la Organización para la Unidad de África).
y formas no oficiales de ordenación situadas en Transnacional (por ejemplo, islámico, hindú,
redes o instituciones sociales […] Según el nuevo derecho judío, derecho gitano, arbitramento
pluralismo jurídico, los nuevos ordenamientos transnacional, la pretendida lex mercatoria,
plurales se encuentran prácticamente en todas derecho internacional, y, lo que puede resultar
las sociedades. Esto se supone un cambio algo más controversial, el manejo interno de las
extraordinariamente poderoso, pues sitúa en corporaciones multinacionales, la Iglesia Cató-
el centro de la investigación la relación entre el lica o las instituciones del crimen organizado).
sistema jurídico oficial y otras formas de orde- Intercomunal (como las relaciones entre las
namiento de la conducta con las que se conecta, comunidades religiosas o las iglesias cristianas
pero que son dependientes y están separadas de o diferentes grupos étnicos). Territorial-estatal
él al mismo tiempo” (Engle Merry, 2007, pp. (que incluye los sistemas legales de los estados
95-96). nacionales, y jurisdicciones sub-nacionales
[…]). Sub-estatal (por ejemplo, legislación
El postulado conceptual y teórico del plura- subordinada, como la legislación local […]) o
lismo jurídico determina la comprensión de derecho religioso oficialmente reconocido para
las sociedades y Estados contemporáneas que propósitos limitados en un sistema legal plural;
son considerados pluralistas, esta compren- y No estatal u ordenamientos jurídicos ilegales
sión de la diversidad y pluralidad cultural y como el derecho de Pasargada que estudia
jurídica determina la amplitud e importancia Santos, el Ejército de Liberación de los Pueblos
de los derechos diferenciados en los contextos del Sur, en el del Sudán” (Twining, 2003, pp.
sociales que se asiste, a la vez vincula las rela- 165-166).
ciones entre el derecho internacional público,
que reconoce los derechos diferenciados y El fenómeno de globalización, las transac-
culturales con el derecho constitucional y las ciones internacionales y las nuevas tecnologías
misma prácticas jurídicas locales que llevan a han ampliado el horizonte pluralista, la diver-
cabo las mismas comunidades o culturas consi- sidad cultural y los derechos que la garantizan
deradas diferentes en un Estado o un contexto y protegen se exponen claramente desde el
específico, determinando diferentes prácticas momento que se aprueban convenios y tratados
y regulaciones jurídicas que impactan a los internacionales hasta su difusión a través de
ciudadanos del siglo XXI: los distintos medios masivos de comunicación
donde recientemente el internet se ha conver-
“Una consecuencia de la globalización es la tido en el protagonista y donde su regulación es
tendencia a hacer más flexible la relación entre frágil o inexistente:
las ideas de derecho, Estado y nación, y por
ende a hacer más enfática la multiplicidad “Por un lado, las reglas de conflicto ya no
de ordenamientos jurídicos […] Una forma satisfacen las exigencias de una sociedad que
de caracterizar tales niveles, esencialmente se ha hecho móvil y de una economía que se ha
geográfica es como sigue: Global (como algunos mundializado, de modo que, por ejemplo, las
asuntos ambientales, un posible ius humanitas, operaciones a través de internet difícilmente
por ejemplo, los derechos de los minerales en la pueden ser sometidas a un solo orden jurídico.
luna y, por extensión, el derecho intergaláctico Por el otro, las situaciones mismas adquieren
o espacial). Internacional (en el sentido clásico cada vez más un carácter transfronterizo, con
de las relaciones entre Estados soberanos y los lo que se generan las ya mencionadas condi-
regidos por las relaciones más amplias, por ciones de concurrencia pluralista” (Gessner,
ejemplo, los derechos de los refugiados). Regional 2013, p. 71).
Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 23
Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados
Entre los estudios que han innovado la ciencia “…, con frecuencia se observa que la interna-
jurídica contemporánea y que en parte explican cionalización y la globalización han elevado
las transformaciones socio jurídicas recientes, enormemente la presión que plantea el
se encuentra el pluralismo jurídico que realiza problema. Por un lado, las reglas de conflicto
ruptura con las concepciones tradicionales ya no satisfacen las exigencias de una sociedad
que se ha hecho móvil y de una economía que
del derecho en lo teórico y lo práctico, ya que
se ha mundializado, de modo que, por ejemplo,
reconoce más de dos sistemas, ordenamientos
las operaciones a través de Internet difícilmente
o prácticas jurídicas que coexisten en un mismo pueden ser sometidas a un solo orden jurídico.
espacio, regulando las relaciones y los conflictos Por el otro, las situaciones adquieren cada vez
entre un determinado grupo de personas o un carácter más transfronterizo, con lo que se
de individuos, situación que se percibe como generan las ya mencionadas condiciones de
cotidiana, ya que los Estados y las sociedades concurrencia normativa pluralista. El plura-
contemporáneas son consideradas plurales: lismo jurídico puede surgir también a través del
derecho internacional, supranacional o trans-
“La odisea intelectual del concepto de plura- nacional. En este caso entran en concurrencia
lismo jurídico recorre un espacio que va las normas creadas por encima del plano
del descubrimiento de las formas indígenas estatal con las normas estatales (por ejemplo,
del derecho entre los habitantes de remotas el derecho de la Unión Europea con el derecho
aldeas africanas y miembros de tribus en de los estados miembros, o las convenciones de
Nueva Guinea, al estudio de los debates sobre Naciones Unidas sobre derechos humanos con
las cualidades pluralistas del derecho en el el derecho de los estados) o las primeras concu-
capitalismo avanzado. En la última década, rren entre si […] la práctica puede describirse
el concepto de pluralismo jurídico se ha apli- mejor a través de conceptos como pluralismo
cado al estudio del orden jurídico y social en jurídico, policentrismo o interlegalidad y a
las sociedades industriales urbanas, princi- través de una tendencia general en caso de
palmente en Estados Unidos, Reino Unido y conflicto, de dar preeminencia al derecho
Francia. De hecho, si parte de una definición particular frente al universal” (Gessner, 2013,
lo suficientemente amplia de sistema jurídico, pp. 71-72).
prácticamente todas las sociedades cuentan
con un sistema de derecho plural, tengan o no La globalización se convierte en un fenó-
un pasado colonial. El pluralismo jurídico es meno que transformo las relaciones culturales,
un asunto central en la reconceptualización políticas, económicas, sociales y por supuesto
de la relación entre derecho y sociedad” (Engle jurídicas, pero estas transformaciones han
Merry, 2007, p. 89).
sido paradójicas, debido a que precisamente
El concepto de pluralismo jurídico también quienes inician el proceso de globalización
se encuentra relacionado con el fenómeno de son los que menos crecen económicamente
globalización debido a que se convierte en la en la actualidad, mientras Estados que no eran
corriente y unidad de análisis que explica la protagonistas del proceso de globalización o
aparición y consolidación de prácticas jurídicas que incluso fueron afectados negativamente
privadas de carácter internacional y transna- por este fenómeno socioeconómico son los
cional que afectan lo estatal y tienen incidencia protagonistas recientes de la economía globa-
en lo local, y que al mismo tiempo determinan lizada, es el caso de los BRIC que han superado
prácticas jurídicas informales que son más en crecimiento económico a la mayoría de los
eficaces para resolver conflictos en la esfera Estados del Norte Global:
privada internacional que el mismo derecho “China no estaba sola. Otras economías emer-
estatal: gentes importantes, como Brasil, y en especial
24 Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
Jairo Vladimir Llano Franco
Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 25
Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados
26 Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
Jairo Vladimir Llano Franco
se considera que estos grupos de personas son “Reflexionar sobre los derechos colectivos es un
diferentes y porque ellos mismos sus derechos a deber de toda teoría jurídica y política que se
la diferencia […] se desprenden dos parámetros precie de mínimamente realista y sensible con
generales. Primero, deben atribuirse derechos los problemas políticos y jurídicos de nuestro
a los grupos cuya diferencia se muestre como tiempo. Hablamos de los derechos colectivos:
valiosa; segundo, deben atribuirse derechos 1. Porque los derechos colectivos son un dato
a los grupos que reivindiquen ser diferentes” incuestionable de la realidad política y jurí-
(Sánchez Botero, 2006, p. 84). dica contemporánea y de las ciencias sociales
[…] La realidad entendida como los hechos
Teóricos de las ciencias sociales y de verificables, habla indudablemente de dere-
la ciencia política en particular, desde el chos colectivos (autodeterminación de pueblos
multiculturalismo han dividido los derechos y naciones, derechos de minorías, derechos de
diferenciados de acuerdo a ciertas caracterís- instituciones, derechos de mujeres, de niños, de
ticas culturales: discapacitados, derechos del medio ambiente,
derechos del desarrollo, derechos de la paz, etc.)
“Will Kymlicka sostiene que del multicul- […] 2. Porque el individualismo dominante de
turalismo derivan tres clases de derechos nuestro tiempo no es tan individualista como
diferenciados en función del grupo. Concreta- quisiera [...] 3. Porque los nacionalismos y el
mente se refiere a los derechos de autogobierno multiculturalismo son fenómenos que definen,
(exigencia de algún tipo de autonomía e incluso aunque obviamente no de manera absoluta,
a veces la secesión) los derechos poliétnicos los grandes caminos de la historia contem-
(exigencia de respeto de la herencia étnica, poránea, y son dos fenómenos que no pueden
formas de expresión, lenguaje, respecto de sus explicarse sin la afirmación preconstitutiva
prácticas religiosas, esto es, que su particula- de que hay derechos colectivos. 4. Porque la
ridad o diferencia no obstaculice su éxito en inevitable socialidad del ser humano […] 5. Los
las instituciones económicas y políticas de la derechos individuales necesitan de los derechos
sociedad dominante) y los derechos especiales colectivos […] 6. Porque es sensato afirmar
de representación (exigencia de representación que en nuestro tiempo necesita pensar en los
de los grupos diversos o diferentes porque la derechos colectivos para evitar las radicaliza-
representación política es insuficiente)” (López ciones teóricas y prácticas del concepto” (López
Calera, 2002, p. 51). Calera, 2000, pp. 34-35).
Los derechos diferenciados al asignarse a Para Kymlicka los derechos diferenciados
los grupos diferentes culturalmente, estarían y colectivos relacionados con lo cultural se
dentro de los que ciertos teóricos del derecho distinguen de acuerdo a conceptos referen-
han denominado derechos colectivos, su ciados cotidianamente por las ciencias sociales,
misma concepción realiza ruptura con teorías incorporando en su estudio a los inmigrantes
que fueron predominantes en el derecho, que y grupos como los LGTB o los movimientos
solamente reconocían a los titulares de derecho feministas que reclaman los derechos de las
a los individuos, es el caso del positivismos mujeres:
jurídico tradicional que desafortunadamente
“…, resulta básico distinguir las minorías nacio-
influencio el contexto jurídico de América
nales (sociedades distintas y potencialmente
Latina hasta finales del siglo XX, ya entrado en el
autogobernadas incorporadas a un Estado
siglo XXI las transformaciones constitucionales más amplio) de los grupos étnicos (inmigrantes
llevaron al reconocimiento de los derechos que han abandonado su comunidad nacional
colectivos, siendo considerados centrales en los para incorporarse a otra sociedad). Por su
actuales procesos de globalización, integración parte, minorías nacionales y grupos étnicos se
y migraciones: distinguen de lo que suelen denominarse nuevos
Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 27
Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados
28 Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
Jairo Vladimir Llano Franco
Ejecutivo han venido comprendiendo los en Colombia” (Sánchez Botero, 2006, pp.
mandatos constitucionales […] comparadas con 182-183).
las acciones emprendidas por las autoridades
A las diversas comunidades indígenas que
colombianas antes de 1991, la jurisprudencia
de la Corte puede verse, en general, como un se encuentran distribuidas por el territorio
paso importante hacia el adecuado recono- nacional se le suman las comunidades afroco-
cimiento y acomodamiento de las minorías lombianas que se encuentran en las zonas de
culturales. La Corte se ha tomado en serio litoral, particularmente en los departamentos
los conflictos interculturales. Sus decisiones del pacifico colombiano, algunos departamentos
tienden a exaltar el carácter multicultural de del atlántico, ciertas zonas andinas ubicadas
Colombia y a ensalzar las contribuciones de las principalmente en los departamentos del Valle
minorías a la construcción de país”. (Bonilla, y el Cauca, las principales ciudades colom-
2006, pp. 33-34). bianas también tiene una presencia significativa
Por medio de las diferentes decisiones de la de comunidades negras, se destaca la ciudad de
Corte Constitucional se promovió la garantía Cali como la de mayor recepción, estas comu-
y protección por parte de las instituciones nidades no son homogéneas culturalmente,
públicas responsables de las diferentes comu- distinguiéndose por tradiciones y costumbres
nidades indígenas, que tienen sus propias que identifican cada uno de estas comunidades,
creencias, costumbres y tradiciones culturales, la presencia en el territorio nacional es mayor
y que en el contexto colombiano varían de que las comunidades indígenas:
acuerdo a la cosmovisión de cada comunidad “En la Costa Pacífica, donde el 93% de la
indígena: población es negra y el 60% es rural, se cons-
tituyeron comunidades negras rurales con
“Viven en Colombia ochenta y cuatro pueblos
bajísimo índice de mestizaje en un país que los
indígenas asentados en veintisiete de los
negros representan el 8% de la población. Esa
treinta y dos departamentos actuales, en cerca
región fue de importancia económica residual,
de ciento noventa municipios y en todas las
y su población ocupo una especie de no-lugar
fronteras nacionales. Hablantes de setenta y
frente a la ideología y las políticas nacionales”
cuatro lenguas, cuentan con poblaciones que
(Andion Arruti, 2002, p. 105).
van desde doscientas (200) hasta trescientas
mil (300.000) personas, como sucede en la Las comunidades negras son consideradas
Amazonía y en la Guajira respectivamente […] las de mayor marginalidad en el país, la Costa
Estos pueblos definen sistemas sociales a partir Pacífica y el departamento del Choco donde
de esquemas de reciprocidad y redistribución, se encuentra porcentualmente la mayor
principios diferentes al sistema de acumulación
población afrocolombiana, son las zonas de
que rige en la sociedad nacional […] también
mayores inconvenientes socioeconómicos de
se encuentra en los pueblos indígenas mani-
festaciones diferentes respecto como afrontan sus poblaciones, incluso, en las ciudades como
la convivencia pautada desde instancias de Cali y Bogotá estas comunidades son las más
autoridad y como forma de mantener el orden. marginadas, situación que determina exclusión
Los diferentes sistemas de derecho propio indí- y en algunos casos segregación:
gena reflejan la organización y el modo como
“Las políticas oficiales siguen casi sin afectar
regulan las conductas a través de las normas
la situación económica y social de los afro-
y procedimientos […] Los derechos propios –y
colombianos […] En su comunicación, el
con ellos las justicias indígenas- representan
Gobierno reconoce que el 82% de ellos todavía
la manifestación contemporánea de lo jurídico
sigue sin que subvenga las necesidades básicas
Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 29
Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados
(abastecimiento de agua, luz eléctrica, sanea- En las ciudades los derechos de los colectivos
miento, etc.); la tasa de analfabetismo de diferenciados se están convirtiendo en priori-
esta población es tres veces a la del resto del tarios debido a que los procesos de migración,
país y de cada 100 jóvenes afrocolombianos inmigración y desplazamiento ha conformado
apenas 2 tienen acceso a estudios superiores contextos de pluralismo cultural ya que se han
[…] el departamento del Chocó, cuya ciudad
instalado comunidades indígenas, afrocolom-
más importante es Quibdó […] Como allí se
toda la gama de problemas que enfrentan las
bianos, campesinos y extranjeros que en los
comunidades afrocolombianas, parece que últimos años han aumentado por el crecimiento
hubiera quedado olvidado. Del mismo modo, económico del país, a esto se agrega los movi-
en Cartagena, la bella ciudad turística de las mientos sociales que piden reconocimiento de
orillas del Caribe, hay muchas villas miseria derechos como el movimiento LGTB, las orga-
en la que vive la población afrocolombiana. La nizaciones de mujeres, entre otros, configurado
misma situación se observa en las calles de Cali complejas prácticas que se pueden considerar
y en el inmenso barrio brujo de Agua Blanca en culturales y en los cuales los jueces consti-
que están sumidas en condiciones sumamente tucionales han paulatinamente incorporado
insalubres más de 600.000 personas” (Fajardo,
pronunciamientos de reconocimiento. El país
2006, p. 184).
de acuerdo a su realidad y su reconocimiento
Pero no solamente las comunidades indí- constitucional está considerado como un
genas y afrocolombianas hacen parte de la contexto de pluralismo cultural:
compleja diversidad cultural que ha logrado
“El pluralismo cultural es la realidad en la que
acceder a derechos de reconocimiento por
viven y/o coexisten simultáneamente varios
parte de los jueces constitucionales y las institu- sistemas o modelos culturales. Es, en primer
ciones públicas responsables, las comunidades lugar, una cuestión existencial, que refiere al
campesinas configuran en el país tradiciones y encuentro con el otro, con la alteridad de otros
costumbres rurales que se han consolidado con textos y contextos. Implica, pues, un posiciona-
el pasar del tiempo: miento que va más allá de la simple toma de
conciencia de las diferencias y de la pluralidad
“La sociedad colombiana ha tendido a invi- de opciones. Es la toma de conciencia de lo otro
sibilizar al campesinado como sector social
[…] La radicalidad de los contextos de plura-
específico y su situación. No se trata solamente
lismo en general consiste precisamente en la
de la invisibilización de los campesinos en
recíproca aceptación de aquellos como tales, es
tanto ciudadanos relegados a las zonas
decir, en la toma de conciencia de la existencia
lejanas que carecen de la presencia del Estado.
de varias y diferentes concepciones o universos
Además, se oculta su importancia social y
intelectuales, filosóficos, epistemológicos, éticos,
económica y especialmente su organización
culturales o normativos” (Fariñas, 2014, p. 33).
autónoma y sus derechos colectivos. El papel
económico de campesinos y campesinas en la Precisamente, esta pluralidad cultural y
producción de alimentos; en las exportaciones, por supuesto jurídica, económica, política y
en la generación de divisas para el país y en social que caracteriza el contexto colombiano
la reproducción de gran escala de la fuerza de
será analizada desde los derechos que han sido
trabajo, es generalmente olvidado. Todavía
reconocidos paulatinamente a los grupos dife-
más ocultas están las culturas campesinas y
su relación con la nacionalidad colombiana”
renciados desde una perspectiva jurídica, socio
(Mondragón, 2002, p. 3) jurídica e interdisciplinaria.
30 Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
Jairo Vladimir Llano Franco
Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 31
Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados
Ferrari, V. (2006). Derecho y sociedad. Navas Patrón, Á. (2004). Hans Kelsen: arqui-
Elementos de sociología del derecho. Bogotá: tecto y visionario del derecho internacional. En:
Universidad Externado de Colombia. Hans Kelsen 1881-1973. Bogotá: Universidad
Gessner, V. (2013). El otro derecho compa- Externado de Colombia.
rado. Ensayos obre cultura y seguridad jurídica Sánchez Botero, E. (2006). Entre el juez
en la era de la globalización. México: UNAM. Salomón y el Dios Sira. Decisiones intercultu-
rales e interés superior del niño. Bogotá: Unicef y
Guastini, R. (2007). Estudios de teoría consti-
Universidad de Ámsterdam.
tucional. México: Fontamara, 2007.
Santos, B. de S. (2011). Refundación del
Keeley, B. y Love, P. (2011). De la crisis a la
Estado en América Latina. Perspectiva desde
recuperación. Causas, desarrollo y consecuencias
una epistemología del Sur. Bogotá: Siglo del
de la Gran Recesión. México: OCDE y UNAM.
Hombre.
Kymlicka, W. (1996). Ciudadanía multicul-
Santos, B. de S. (2009). Pensar el Estado y
tural: Una teoría liberal de los derechos de las
la sociedad: Desafíos actuales. Buenos Aires:
minorías. Barcelona: Paidós.
Clacso.
Kennedy, D. (2012). La enseñanza del
Sarlo, Ó. (2012). La gira suramericana de
derecho como forma de acción política. Buenos
Hans Kelsen en 1949: el frente sur de la teoría
Aires: Siglo veintiuno.
pura. En: Ecos de Kelsen: Vida, obra y contro-
López Calera, N. (2002). El concepto de versias. Bogotá: Universidad Externado de
derechos colectivos. En: Identidades culturales Colombia.
y derechos humanos. Madrid: Dykinson. Stone Sweet, A. y Matthews, J. (2013).
López Calera, N. (2000). ¿Hay derechos Proporcionalidad y constitucionalismo. Un
colectivos? Individualidad y socialidad en la enfoque comparativo global. Bogotá: Univer-
teoría de los derechos. Barcelona: Ariel. sidad Externado de Colombia.
Luzia Colaco, T. (2008). O despertar da Taylor, C. (2001). El multiculturalismo y la
Antropologia Jurídica. En: Elementos de Antro- política del reconocimiento. México: F. C. E.
pologia Jurídica. Florianópolis. Teubner, G. (2005). El derecho como sistema
Medici, A. (2013). Nuevo constituciona- autopoiético de la sociedad global. Bogotá:
lismo latinoamericano y giro de colonial. Seis Universidad Externado de Colombia.
proposiciones para comprenderlo desde un Twining, W. (2003). Derecho y globalización.
pensamiento situado y crítico. En: Revista El Bogotá: Siglo del Hombre.
Otro Derecho. No. 48. Bogotá: ILSA.
Viciano Pastor R. y Martínez Dalmau, R.
Mondragón Báez, H. H. (2002). Visibilidad (2014). La Constitución democrática, entre el
de un sector social y de sus derechos colectivos. neoconstitucionalismo y el nuevo constitucio-
En: Cuadernos Tierra y Justicia. No 7. Bogotá: nalismo. En Revista el Otro Derecho. No. 48.
ILSA. Bogotá: ILSA.
32 Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474