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Jairo Vladimir Llano Franco

Teoría del derecho, neoconstitucionalismo


y derechos diferenciados*
Theory of Law, Neo-Constitutionalism and Differentiated Rights
Jairo Vladimir Llano Franco**

Citar este artículo como: Llano, J. (2017). Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados.
Revista Verba Iuris, 12(38), pp. 13-32.

Resumen
En las últimas décadas la ciencia jurídica y la disciplina del derecho se han fortalecido, preci-
samente por la amplia producción académica, investigaciones que incluyen trabajo de campo,
aparición de múltiples teorías del derecho, discusiones epistemológicas, deliberaciones meto-
dológicas, entre otras posibilidades que amplían el campo jurídico, precisamente, en el presente
artículo se reflexionara sobre las teorías del derecho que han impactado tanto la ciencia jurídica
como el derecho constitucional en el siglo XX, hasta las primeras décadas del XXI, iniciando
con las posiciones de Kelsen y Hart, para pasar a referenciar las corrientes protagonistas de la
transformación constitucional como el Neo-constitucionalismo y el Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano y sus efectos en la región, para exponer problemas de carácter interdisci-
plinario y que caracterizan la ciencia jurídica contemporánea como el pluralismo jurídico, la
globalización y particularmente el reconocimiento de los derechos diferenciados en contextos
como América Latina en términos generales y en Colombia de forma específica.
Palabras clave: Teoría del derecho, Neo-constitucionalismo, Globalización, Derechos Diferen-
ciados y Pluralismo Jurídico

Fecha de Recepción: 7 de marzo de 2017 • Fecha de Aprobación: 7 de junio de 2017


* El proyecto de investigación en que se encuentra adscrito el presente artículo es: “Neoconstitucionalismo y Teoría del
Derecho desde América Latina” en el Programa de Derecho de la Universidad Libre Seccional Cali - Colombia
** Ph. D. en Derecho Universidad Externado de Colombia, beca de Residencia en el Instituto Internacional de Sociología

Jurídica de Oñati-España. Antropólogo y especialista en Antropología Jurídica de la Universidad del Cauca. Profesor
e investigador de la Universidad Libre Seccional Cali y la Universidad del Cauca. Director del grupo de investigación
en Derecho Constitucional, Administrativo y Derecho Internacional Público de la Universidad Libre Categoría C en
Colciencias. Correo electrónico: jairoderecho1@hotmail.com

Reception Date: March 7, 2017 • Approval Date: June 7, 2017


* The research project in which this article is included is: “Neo-Constitutionalism and Theory of Law from Latin America”
in the Law Program of Universidad Libre – Cali, Colombia.
** PhD in Law from Universidad Externado de Colombia, Residency Scholarship at Instituto Internacional de Sociología
Jurídica de Oñati - España. Anthropologist and Specialist in Legal Anthropology at the Universidad del Cauca. Professor
and researcher at Universidad Libre - Cali and Universidad del Cauca. Director of the research group on Constitutional,
Administrative and Public International Law of Universidad Libre, Category C of Colciencias. Electronic mail:
jairoderecho1@hotmail.com

Verba Iuris 38 • Julio-diciembre 2017 • pp. 13-32 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474 13
Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados

Abstract
In the last decades, the legal science and the discipline of law have been strengthened, preci-
sely due to the wide academic production; researches that include field work, the appearance of
multiple theories of law, epistemological discussions, methodological deliberations, among other
possibilities that extend the legal field.
In this article, we will reflect on the theories of law that have impacted both Legal Science and
Constitutional Law in the XX Century, up to the first decades of the XXI Century, starting with the
positions of Kelsen and Hart, to refer to the main currents of Constitutional transformation such
as Neo-Constitutionalism and the New Latin American Constitutionalism and its effects in the
region, to expose problems of an interdisciplinary nature and which characterize Contemporary
Legal Science as legal pluralism, globalization and in particular the recognition of differentiated
rights in contexts such as Latin America, in general terms, and in Colombia in a specific way.
Keywords: Theory of Law, Neo-Constitutionalism, Globalization, Differentiated Rights, Legal
Pluralism.

Introducción lugares que se han catalogado como marginales


en la creación de Teoría del Derecho como
El artículo se encuentra relacionado con América Latina se presenta una producción
las deliberaciones recientes de la Teoría del académica de carácter sociojurídica interesante
Derecho en lo general y del derecho consti- y respetable que incorpora problemas de la
tucional en particular, postulados teóricos y realidad social con análisis desde las distintas
especializados que se encuentran enmarcados teoría del derecho, a la vez se pasó de traducir
desde las ciencias sociales y la ciencia jurídica, textos de teoría que se originaban en los lugares
determinándose el carácter interdisciplinario centrales a la deliberación y lo más desafiante
de los análisis teóricos y constitucionales, pero a producir Teoría del Derecho desde la misma
también en lo respectivo a lo metodológico, región, situación que también se presenta en
ya que se realiza ruptura con los métodos que Asia con sus destacados representantes de
tradicionalmente caracterizan cada disciplina, Japón, China, India y Rusia, mostrando que la
para dar paso a lo que se conoce como plura- Teoría del Derecho se convierte en postulados
lismo metodológico debido a las referencias de de carácter global y que los intercambios acadé-
distintos métodos en el proceso investigativo, micos desde la ciencia jurídica alcanzan ciertos
postulado que se incorpora para este artículo equilibrios, sin desconocer causas estructurales
donde se referencian distintos métodos para como la crisis del Estado y del derecho en los
interpretar la Teoría del Derecho, el Neoconsti- Estados considerados centrales.
tucionalismo y los Derechos Diferenciados. Precisamente, el presente artículo se inicia
La producción de Teoría del Derecho se con la sección titulada: “Teoría del Derecho
ampliado desde los distintos contextos acadé- y neo-positivismo jurídico”, exponiendo los
micos, en los sitios considerados centrales trasplantes que se han realizado de la Teoría
como Europa y Estados Unidos en lo respectivo del Derecho desde los sitios de producción
a las deliberaciones teóricas, los textos deter- al contexto latinoamericano, teniendo como
minados como científicos e innovadores en punto de partida los postulados de Kelsen
la ciencia jurídica se han multiplicado; en los que fueron interpretados equivocadamente

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impulsando un positivismo jurídico soportado equivocadas del positivismo jurídico, este


en la ley, que era opuesto a su intención de concepto ha tenido transformaciones recien-
reconocer la supremacía constitucional y la temente y se convierte en el punto de partida
función protagonista del juez constitucional, para entender procesos complejos como la
por lo que es considerado en la actualidad globalización en general y la globalización del
como un neo-positivista jurídico, igual apre- derecho en particular.
ciación sucede con el teórico inglés Hart que En la quinta sección titulada: “Perspectiva
el mismo se considera un positivista jurídico interdisciplinaria y teórica de los derechos dife-
suave por reconocer la relación entre derecho renciados” se relaciona la teoría del derecho,
y moral, sus postulados fueron trasplantados postulados de la ciencia jurídica y conceptos
de una mejor forma que lo acontecido con de las ciencias sociales con el reconocimiento
su antecesor alemán Kelsen. En la segunda de los derechos diferenciados de las múltiples
parte titulada: “Constitucionalización del culturas, sociedades y grupos que tienen sus
derecho, Neo-Constitucionalismo y Nuevo respectivas cosmovisiones particulares y que
Constitucionalismo Latinoamericano”, se parte son reconocidos constitucional e interna-
del proceso en que las corrientes y teorías cionalmente. La última sección titulada: “El
constitucionales afectan los diferentes ámbitos reconocimiento constitucional de los derechos
y áreas del derecho, fenómeno denominado diferenciados: El caso colombiano”, expone
constitucionalización del derecho, que tiene en como desde los pronunciamientos de la Corte
el Neo-Constitucionalismo el mayor referente Constitucional se han paulatinamente reco-
teórico-conceptual con la expansión nacional nociendo los derechos de los diferentes, como
y global de los derechos fundamentales; esta comunidades indígenas, colectivos negros,
corriente fue en parte impulsara de las trans- LGTBI, colectivos de mujeres, entre otros
formaciones constitucionales en América grupos considerados diferenciados que se
Latina, convirtiéndose en el referente para la encuentran ubicados en distintos lugares de
aparición del Nuevo Constitucionalismo Lati- Colombia.
noamericano que tiene en las Constituciones
promulgadas recientemente su consolidación
teórica-práctica.
Teoría del Derecho y
neo-positivismo jurídico
En la tercera sección, titulada: “Teoría del
Derecho y relaciones con las especialidades de América Latina ha sido una región que
la ciencia jurídica”, se expone los aportes que se caracteriza por realizar trasplantes en lo
han realizado a la Teoría del Derecho las deli- respectivo a la organización del Estado, la
beraciones sobre la relación derecho y moral estructura del derecho como disciplina y por
que han caracterizado la filosofía del derecho, la supuesto la teoría del Estado y la teoría del
eficacia en el derecho por parte de la sociología derecho, entre los teóricos del derecho que
jurídica y el reconocimiento de la diversidad fueron referenciados en las lecturas de los
cultural por parte de la antropología jurídica. programas de derecho a mediados del siglo XX
En la cuarta parte, titulada: “Pluralismo jurídico se encuentra el profesor austriaco Hans Kelsen,
contemporáneo y globalización”, se presenta un que desafortunadamente fue equivocadamente
problema contemporáneo de la ciencia jurídica interpretado por la naciente academia jurídica
como es el pluralismo jurídico que apareció latinoamericana, aunque los trasplantes tienen
desde una perspectiva teórica que buscaba el inconveniente de transformarse y adecuarse
responder a la dominación y las apreciaciones de acuerdo a los intereses de las élites locales,

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Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados

“…, en relación con los objetos trasplantados, Los postulados teóricos de Kelsen con una
tal perspectiva de análisis pasa por alto que lectura más adecuada han sido renovados por
éstos son constantemente trasformados en parte de los estudiosos latinoamericanos y se
los contextos de recepción. Así, por ejemplo, enseñan de una forma más cercana a las ideas
mientras que en el contexto anglosajón la que proponía en estos años que han transcu-
Teoría del Derecho como integridad defendida rrido del siglo XXI, es así como Kelsen ya se
por Ronald Dworkin es interpretada como una
considera más un neo-positivista debido a que
teoría liberal estándar que se sitúa en el centro
tenía ciertas críticas de los poderes políticos
a la derecha del espectro político, en algunos
como el legislador que para los positivistas
países latinoamericanos como Colombia esta
teoría es catalogada como progresista, hacia
jurídicos tradicionales era considerado el sobe-
la izquierda o con notables poderes emancipa- rano, es a partir de estas reflexiones que Kelsen
dores” (Bonilla, 2009, p. 19). va a proponer el control constitucional desde
los jueces constitucionales para el ejecutivo
La interpretación o adecuación un poco y el parlamento, evitando que los intereses
errónea de los postulados de Kelsen fue notable particulares sean superiores a la interpretación
en el contexto regional, en Colombia por constitucional, postulado de referencia reciente
ejemplo no pocos abogados fueron formados en los debates del derecho constitucional:
con la concepción de que Kelsen defendía los
“La propuesta kelseniana de una corte encar-
postulados positivistas tradicionales como la gada expresa y específicamente del control de
supremacía de la ley y el principio de legalidad, constitucionalidad de las leyes y de los actos
nada más opuesto a su percepción teórica, ejecutivos del poder público se inspira, como
incluso, el mismo Kelsen refuto a uno de sus reconoce el mismo Kelsen, en el Tribunal
más importantes seguidores en Argentina, Constitucional instituido por la Constitución
Carlos Cossio, debido a la adecuación que austriaca de 1920. Este autor piensa así en
realizo de su teoría para crear su propio postu- lo que se ha llamado control de constitucio-
lado teórico: nalidad de tipo centralizado […] Un sistema
centralizado de constitucionalidad –sostiene
“Sobre finales de 1949, Kelsen escribe a su Kelsen- puede ser encomendado sólo a un
discípulo Kunz, residentes en Nueva York, órgano supremo central, un tribunal consti-
haciendo un balance revelador de su expe- tucional creado expresamente para ello. Esta
riencia en Buenos Aires: Mi situación en decisión es motivada por la exigencia de que
Buenos Aires no fue demasiado fácil por la el poder de anular los actos inconstitucionales
razón [de] que las escuelas de Cossio y Soler se adoptados por el Parlamento o por el gobierno
combaten vigorosamente, no sólo por razones sea confiado a un órgano diverso e indepen-
teóricas, sino también por razones políticas –y diente de cualquier otra autoridad estatal. La
ambas dicen que se basan sobre mi teoría pura función política de la Constitución -afirma el
del derecho- En mis conferencias he puesto de autor- es la de poner límites jurídicos al ejer-
relieve de un modo absolutamente inequívoco cicio del poder, y garantía de la Constitución
las diferencias básicas entre la teoría pura significa que estos límites no serán rebasados”
del derecho y la teoría egológica […] Cossio es (Córdova, 2013, pp. 279-280).
un hombre de gran talento, imbuido por un
interés verdaderamente apasionado por la Pero no solamente los aportes fueron al
filosofía del derecho […] sus contribuciones a derecho constitucional, en sus tesis planteaba
la Teoría del Derecho deben ser tomadas en la necesidad de la creación de tribunales
serio, aunque yo no pueda aceptarlas” (Sarlo, internacionales, las relaciones entre Estados
2012, p. 114). en un contexto internacional de colaboración,

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postulados que reelaborarían y dinamizaran al pero no como una condición necesaria o sufi-
derecho internacional: ciente para que sea legalmente valida. Según la
tesis de la incorporación, entonces, los criterios
“Kelsen fue sin duda alguna un hombre de su
de validez no deben consistir exclusivamente de
época, la cual cabe recordar, prácticamente
estándares que definen la validez en términos
recubre los periodos más significativos en
de la fuente de una norma” (Einar, 2011, pp.
la construcción del derecho internacional y
317-318).
particularmente esta fase de transición de un
derecho clásico a un derecho moderno cuyas
Tanto los postulados de Kelsen como los
líneas de ruptura corresponden a la Gran
Guerra de 1914 […] Posteriormente se inicia
de Hart desde una perspectiva considerada
otro periodo con la Segunda Guerra Mundial innovadora en el positivismo jurídico (neo) han
[…] Al ubicar a Hans Kelsen en estos dos tenido incidencia en las transformaciones del
periodos, podríamos sugerir que mientras la derecho constitucional y del derecho interna-
primera fase agenció como fundador gracias cional del final de siglo e inicios del XXI, por
a sus aportes teóricos a un derecho interna- esos sus aportes son esenciales en las delibe-
cional en formación, en la segunda aparece raciones contemporáneas del devenir jurídico,
más como el visionario de un orden jurídico además se deben analizar desde su incidencia
de coexistencia y como uno de los principales en contextos complejos como el latinoameri-
promotores de la institucionalización de las cano y el colombiano.
relaciones internacionales” (Navas, 2004, pp.
188-189).
Constitucionalización del
Dentro de la renovación de la Teoría del
Derecho del positivismo jurídico se encuentra derecho, Neo-constitucionalismo
el inglés Heber Hart, quien aporto conceptos y Nuevo Constitucionalismo
interesantes como el de regla secundaria donde Latinoamericano
se destacaba la regla de reconocimiento que
realizaba una revisión de todas las reglas del Las transformaciones del Derecho en
sistema jurídico, la discrecionalidad judicial desde mediados del siglo XX ha sido intensa,
para la zona de penumbra del derecho, pero lo se pasó de constituciones que solamente eran
que más determino su postura fue reconocer discursos que no tenían mayor vínculo con el
la relación del derecho con la moral ya que la ordenamiento jurídico a constituciones que se
mayoría de los positivistas jurídicos, incluso, convertían en el eje central del ordenamiento
los más recientes y de una nueva percepción de jurídico, aparece lo que se ha denominado teóri-
lo jurídico como Kelsen consideraban que no camente como la supremacía constitucional,
existía este tipo de relación en el derecho en sus donde los principios y los derechos funda-
primeras publicaciones y las más reconocidas, mentales tienen carácter de obligatoriedad por
esta situación origino la aparición del positi- parte de las instituciones estatales:
vismo jurídico incluyente:
“En los cincuenta años anteriores el nuevo cons-
“En el ahora famoso Post scriptum al Concepto titucionalismo se extendió por todo el mundo, y
de derecho, H.L.A. Hart acepta la tesis de la hoy no tiene rival como modelo de organización
incorporación según la cual es posible que un del Estado. Los preceptos se pueden enumerar
sistema jurídico tenga una regla de recono- rápidamente:
cimiento que incorpora criterios morales de (a) las instituciones de gobierno son estable-
validez. En tales sistemas jurídicos, una norma cidas por una constitución escrita y derivan su
debe satisfacer ciertas condiciones morales, autoridad exclusivamente de ella;

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Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados

(b) la constitución asigna el poder último al constitucionales son tratadas frecuentemente


pueblo por medio de elecciones o referéndums; como otros tantos lêtes de chapire de cualquier
(c) el uso de la autoridad pública, incluida la investigación dogmática: derecho civil, penal,
autoridad legislativa, es aceptable jurídica- administrativo, etcétera” (Guastini, 2007, pp.
mente en la medida en que se conforme a la ley 153-155).
constitucional;
La supremacía constitucional, el control
(d) la constitución prevé un catálogo de dere- constitucional de las leyes, la garantía y protec-
chos y un sistema de justicia constitucional
ción de derechos fundamentales por los jueces
para defender esos derechos; y
constitucionales, entre otras características
(e) la misma constitución específica como se de constitucionalización del derecho, sucede
puede reformar. El nuevo constitucionalismo
en un modelo estatal específico, que se ha
se basa en el precepto de que los derechos
reconocido como Estado constitucional y
y la protección efectiva de los derechos son
esenciales para la legitimidad democrática del democrático de derecho, modelo incorporado
Estado” (Stone y Matthews, 2013, pp. 32-33). por varios de los Estados contemporáneos, los
estudios que se realizan desde la Teoría del
Esta incidencia y transformación del derecho Derecho y el derecho constitucional sobres la
constitucional no se limitó a este ámbito, afecto constitucionalización del derecho y el Estado
las diferentes áreas del derecho, como el penal, constitucional se ha llamado el enfoque o
el laboral, el difícil civil, el comercial entre otras corriente Neo-constitucional:
áreas, que ya no dependía de las acciones legis- “El neoconstitucionalismo entendido como el
lativas y del principio de legalidad, sino que los término o concepto que explica el fenómeno
límites y las acciones que podrían realizarse en relativamente reciente dentro del Estado
estas áreas del derecho eran determinadas por constitucional contemporáneo, parece contar
la Constitución y el principio de legitimidad, a cada día con más seguidores […] El neocons-
esta situación se le denomino constitucionali- titucionalismo pretende explicar un conjunto
zación del derecho: de textos que comienzan a surgir después de la
Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir
“Cuando la Constitución es sobre interpretada de los años setenta del siglo XX. Se trata de
no quedan espacios vacíos de –o sea, libres constituciones que no se limitan a establecer
del– derecho constitucional: toda decisión competencias o a separar los poderes públicos,
legislativa está prerregulada por una o por sino que contienen altos niveles de normas
otra norma constitucional. No existe ley que materiales o sustantivas que condicionan la
pueda escapar al control de legitimidad cons- actuación del Estado por medio de la ordena-
titucional. En otras palabras, no existe espacio ción de ciertos fines y objetivos. Además, estas
para ninguna discrecionalidad legislativa: no constituciones contienen amplios catálogos
hay cuestión de legitimidad constitucional de de derechos fundamentales, lo que viene a
la cual se pueda decir que sea sólo una political suponer un marco muy renovado de relaciones
question, una cuestión puramente política, entre Estado y los ciudadanos, sobre todo por la
ajena al conocimiento del juez de la legitimidad profundidad y el grado de detalle que recogen
constitucional de las leyes […] la Constitución tales derechos” (Carbonell, 2010, pp. 161-162).
es un límite a la legislación. Según la concep-
ción que recién he mencionado, la legislación Las características de la constituciona-
no es (no debe ser) sino el desarrollo de los lización del derecho y el modelo de Estado
principios constitucionales o la ejecución de constitucional han sido recibidas en complejos
los programas de reforma trazados en la Cons- contextos como el latinoamericano, donde
titución. Y es quizás por esto que las normas el control constitucional sobre las leyes que

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elaboran el parlamento y el ejecutivo es que suponen un punto de inflexión impor-


realizado de forma continua por parte de los tante en relación con el constitucionalismo
Tribunales o Cortes Constitucionales de cada regional y requieren un enfoque teórico
uno de los Estados que implementan este que desborda los marcos tradicionales del
modelo estatal: constitucionalismo demoliberal e incluso del
neoconstitucionalismo de matriz noratlántica
“…, una de las transformaciones más euronorteamericano. Si, como se ha dicho, toda
extraordinarias que han sufrido los Estados constitución y toda práctica constitucional
latinoamericanos durante la transición pueden comprenderse desde unas filosofías
a la democracia ha sido la expansión del políticas públicas que las enmarcan, estas
control constitucional y la institución de nuevas experiencias, denominadas el nuevo
cortes constitucionales para proteger los constitucionalismo latinoamericano, requieren
derechos fundamentales. La idea de que entonces unas filosofías políticas y de una nueva
todas las normas y las acciones del Estado teoría constitucional. Se trata de un pensar
deben ajustarse a la Constitución y de que constitucional enraizado en nuestra región
esta conformidad puede ser objeto de examen […] tomadas en conjunto estas experiencias
judicial se ha extendido forma vertiginosa surgidas en procesos políticos de movilización
hasta los más remotos lugares del subcon- y transformación democrática pueden aportar
tinente […] Ya no solo en Europa y Estados insumos para renovar la teoría constitucional
Unidos, sino también en América Latina, se tradicional” (Medici, 2013, p. 20).
considera que el control constitucionalidad
es una institución esencial del Estado […] El Las recientes teorías del derecho han plan-
control de constitucionalidad se ha instituido teado transformaciones en el campo jurídico
entonces como un mecanismo de protección para adecuarse a los desafíos a que se asiste en
de los derechos fundamentales y de los pilares las sociedades y los Estados contemporáneos,
del Estado, que busca impedir los desafueros entre las transformaciones que se han impul-
de los gobiernos de turno, especialmente en
sado es el reconocimiento de nuevos derechos
tiempos de crisis” (Bernal, 2014, pp. 39-40).
y que realizan ruptura con la concepción
Estas transformaciones constitucionales y tradicional de los derechos individuales para
estatales no se han limitado al modelo estatal posesionar los derechos colectivos, donde se
constitucional, se convirtió en un punto de adjudican derechos a las diferentes culturas,
referencia para iniciar procesos de innovación que deben promoverse desde las misma institu-
en América Latina, es así como los modelos ciones estatales, estos derechos de la diversidad
estatales y el derecho constitucional han sufrido y la diferencia cultural o derechos culturales
variaciones en la última década, con propuestas han sido plasmadas en las recientes consti-
jurídicas más adecuadas a la realidad latinoa- tuciones en América Latina, en los Estados
mericana, dando inicio a lo que se conoce como del Norte como Estados Unidos y los Estados
el nuevo constitucionalismo latinoamericano europeos el reconocimiento de los derechos
o constitucionalismo latinoamericano, con la de la diversidad cultural se han dado desde
pretensión de que la región ya tiene sus propios los pronunciamientos de las Altas Cortes y del
postulados teóricos-prácticos que inciden en el Ejecutivo que desde sus decisiones promueven
campo jurídico global: e impulsan estos derechos.
“Corren vientos de cambio en el constituciona- La jurisprudencia desde los distintos Estados,
lismo sudamericano. Las recientes experiencias sean del Norte o del Sur han configurado prece-
de los procesos políticos de Venezuela, Bolivia y dentes que disminuyen las tensiones y orientan
Ecuador han adoptados nuevas constituciones las acciones que deben realizar las instituciones

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gubernamentales en determinadas situaciones del derecho como el neo-constitucionalismo, la


de reconocimiento de derechos de las culturas teoría crítica del derecho, el nuevo constitucio-
diferenciadas, a estos pronunciamientos judi- nalismo latinoamericano, el constitucionalismo
ciales se le suma las leyes propuestas por parte popular, el garantismo, el realismo jurídico
del ejecutivo que determinan las políticas de contemporáneo, la argumentación jurídica,
intervención para garantizar estos derechos a entre otras teorías y movimientos del derecho
determinadas culturas: que toman posesión en el actual contexto
complejo de derechos colectivos.
“El nuevo constitucionalismo apuesta, entre
otros aspectos, por abrir espacios de partici-
pación directa de la ciudadanía para evitar la
Teoría del Derecho y relaciones con
oligarquización del sistema político; extender
las garantías y efectividad de los derechos especialidades de la ciencia jurídica
sociales; establecer nuevos fundamentos axioló-
gicos de la vida en común; incorporar protección Estas transformaciones e innovaciones de
al medio ambiente como una política trans- la ciencia jurídica en general y del derecho
versal que debe impregnar toda actividad constitucional en particular, se deben en parte
social; extender los controles constitucionales a las relaciones interdisciplinarias que han
a los poderes privados fundamentalmente a posibilitado el surgimiento de especialidades
los poderes económicos que controlan y distor- que se pueden considerar propias de una
sionan los mercados; e intentar democratizar y ciencia, la ciencia jurídica. Las especialidades
garantizar la independencia del poder judicial, que han incidido en el Derecho y que hacen
de los órganos de control de constitucionalidad parte de la ciencia jurídica son la filosofía del
y, general de las instituciones de control sobre derecho que ha sido esencial para la construc-
el poder político y económico. Y por supuesto,
ción de la Teoría del Derecho y del derecho
resolver la exclusión y marginación de las
constitucional contemporánea, la sociología
minorías étnicas y sociales y los grupos vulne-
rables” (Viciano y Martínez, 2014, p. 72).
jurídica que aporta análisis sobre la relación del
derecho con la sociedad, la profesión jurídica
Pero no solamente, los pronunciamientos con sus roles y estatus, el desempeño laboral y
jurisprudenciales y las leyes del ejecutivo han la eficacia del derecho, entre otras temáticas, la
garantizado y protegido los derechos colectivos antropología jurídica que estudia las relaciones
de la diversidad cultural, desde el derecho del derecho con la cultura, las familias jurídicas
internacional público por medio de convenios y y el derecho comparado, entre otras investiga-
tratados internacionales han configurado regu- ciones que se pueden adelantar en este campo;
laciones que son vinculadas por los Estados como se puede observar estas especialidades
para llegar a buen término en el cumplimiento han consolidado la ciencia jurídica e incluso han
de estos derechos colectivos y diferenciados, ampliado el campo jurídico, para este contexto
precisamente, para evitar pronunciamientos la ciencia jurídica involucra las especialidades
de los tribunales internacionales de justicia y disciplinarias y la investigación científica: “…,
derechos humanos. Estos documentos jurí- ciencia jurídica no se refiere al estudio doctrinal
dicos internacionales y las decisiones de estos del derecho así como tradicionalmente ha sido
tribunales serán estudiados y comparados en el entendido y desarrollado en nuestras culturas
transcurso de la Maestría en derechos diferen- jurídicas. Denota en cambio disciplinas total-
ciados para evaluar su cumplimiento en lo local, mente diferentes de aquél (como por ejemplo,
lo nacional, lo regional y lo global. Estos avances la sociología y la antropología jurídica)” (Chias-
se encuentran enmarcados dentro de las teorías soni, 2012, p. 188).

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La filosofía del derecho ha sido la especialidad juez y de la objetividad científica, por supuesto
característica que se ha relacionado íntima- reconocen la importancia de la ciencia y las rela-
mente con la teoría del derecho, los debates ciones interdisciplinarias, desde una perspectiva
en que han incursionado ha sido fundamental en que la ideología y la política están inmersas,
para clasificar las distintas teorías del derecho, así lo expone el profesor de Harvard, Kennedy:
entre los debates destacados esta la relación del
“Es difícil rehuir la sensación de que un
derecho con la moral, del derecho con la ética y argumento jurídico es indistinguible de un
del derecho con la política; las relaciones entre argumento político […] no me veo bajando
derecho y moral han determinado las distintas la línea, salvo para decir que el derecho es
teorías del derecho, el positivismo jurídico política, y pienso que puedo enseñarles eso
en su largo trasegar deliberativo planteaba legítimamente. Tengo la obligación profesional
que las relaciones entre derecho y moral eran de transmitir a mis alumnos mi manera de
inexistentes, por el contrario, el iusnaturalismo entender la naturaleza de la disciplina, en este
consideraba que moral y derecho estaba estre- caso su naturaleza política. Siempre y cuando
chamente relacionado; por su parte el realismo no los adoctrine ni predique acerca de cómo
jurídico por su misma esencia consideraba que deben ser las reglas, no creo que pueda soslayar
la obligación profesional de enseñarles que el
derecho y moral no se podían separar:
derecho es política, porque eso es lo que pienso”
“El realismo jurídico es empirismo aplicado (2012, pp. 66-67).
al estudio del derecho. Una postura realista
frente al derecho requiere, pues, un compro- Especialidades como la sociología jurídica
miso fundamental con una ontología y una han contribuido notablemente en la construc-
epistemología empirista: no hay realidad más ción de la ciencia jurídica, entre sus temáticas
allá de la realidad empírica, ya sea natural y deliberaciones centrales se encuentra la
o social […] Si miramos a la realidad de la eficacia del derecho contemporáneo, concepto
experiencia moral en las diferentes sociedades que relaciona el derecho con la sociedad, ya
humanas, con sus orígenes y desarrollos, que la eficacia depende de la aceptación de los
desprendiéndonos a la vez de las gafas oscuras colectivos humanos de las regulaciones que se
del prejuicio, cabe concluir no hay cosas tales
realizan por ejemplo desde el derecho estatal:
como valores morales objetivos y absolutos.
Todos los valores morales, todos los ideales en “…, la eficacia de las normas constituye un
el mundo de la ética normativa y de la justicia índice de hegemonía política por parte de quien
son subjetivos, relativos y contingentes. Aunque consigue la eficacia de su discurso […] tan
muchos humanos todavía no se percaten acerca pronto el sociólogo compruebe la eficacia de un
de este rasgo de su condición moral, o bien la sistema jurídico, tendrá suficiente motivo para
rechacen sin más, los hombres no descubren afirmar la hegemonía de un grupo sobre otro,
los valores morales, sino que los adoptan, los o de un grupo en el poder sobre la sociedad en
eligen, los modifican, las adaptan a los hechos, su conjunto. Y tan pronto compruebe lagunas
los defienden o los combaten, los argumentan y en la eficacia del sistema, tan pronto como
hasta los crean, si bien a menudo, de una forma encuentre ineficacias parciales, podrá sostener
marginal e incremental” (Chiassoni, 2012, pp. que la hegemonía del grupo en el poder
175-176). comienza a disminuir” (Correas, 2009, p. 204).

Las relaciones del derecho con la política Los aportes de la sociología jurídica a las
han sido develadas por la Teoría del Derecho deliberaciones sobre la eficacia han sido esen-
reconocida como crítica del derecho, quienes ciales para las transformaciones del derecho
han criticado las posturas de la neutralidad del y la ciencia jurídica, sin embargo, su campo

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Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados

de estudio es más amplio y aporta significati- conocimiento multicultural” (Luzia Colaco,


vamente a las investigaciones socio jurídicas y 2008, p. 29)
jurídicas que se podrían adelantar en los estu-
Las especialidades de la ciencia jurídica
dios avanzados:
como la antropología jurídica, la filosofía del
“La sociología del derecho se ocupa: 1. De todo derecho y la sociología jurídica son determi-
sistema jurídico, de sus nexos estructurales y nantes en los procesos de investigación del
origines […] 2. De la relación entre previsiones derecho, la innovación del campo jurídico, la
normativas jurídicas, acciones y comporta- Teoría del Derecho y la comprensión de fenó-
mientos […] 3. De las diferentes instituciones menos contemporáneos donde las sociedades
jurídicas vistas en su contexto social […] 4. y culturas se interrelacionan, complementan,
De los roles socio-profesionales envueltos en confrontan, excluyen e incluyen desde una
los procesos de formación y de aplicación del
perspectiva socio jurídica.
derecho, como legisladores, jueces, juristas,
abogados, etc., y de las respectivas organiza-
ciones. 5. Del conocimiento y de las opiniones Pluralismo jurídico contemporáneo
del público sobre el contenido de las normas
y globalización
jurídicas, sobre sus raíces culturales y los
valores subyacentes” (Ferrari, 2006, pp. 45-46). A partir de las reflexiones teóricas y
Por su parte, la especialidad de la antro- conceptuales de la filosofía del derecho y de
pología jurídica ha enfocado sus estudios e la antropología y la sociología jurídica surge el
investigaciones en la relación de la cultura y concepto de pluralismo jurídico en las primeras
el derecho, y sus derivados como la diversidad décadas del siglo XX. El pluralismo jurídico
cultural, la interculturalidad, la transcultural como concepto y reflexión teórica-práctica
dad, pluralismo cultural, multiculturalismo, de las especialidades de la ciencia jurídica y
pluralismo jurídico, reconocimiento de lo del derecho mismo fue transformándose de
étnico, la discriminación, la marginalidad, el acuerdo a los complejos cambios que la misma
derecho comparado, entre otras categorías humanidad ha realizado en los últimos años,
de análisis, que son esenciales en el contexto como por ejemplo el fenómeno de globaliza-
contemporáneo de globalización, integración y ción, precisamente, en estas transformaciones
fragmentación: socioculturales el pluralismo jurídico se ha
convertido en un concepto explicativo de las
“La Antropología Jurídica se dedica a el sociedades y los Estados pluralista contem-
estudio del Derecho de las sociedades simples, poráneos referenciándose en el centro de las
de las instituciones del Derecho de la sociedad deliberaciones teóricas de la ciencia jurídica y
contemporánea, del Derecho Comparado y política:
del pluralismo jurídico […] La Antropología
Jurídica es el empleo de métodos antropológicos “…, a finales de la década de los años setenta
de investigación, observación participante y los académicos socio jurídicos se interesaron
comparación con modernas instituciones de en aplicar el concepto de pluralismo jurídico
Derecho, trabajos en esta línea han sido hechos a las sociedades no colonizadas, especialmente
en la policía, en la magistratura y hasta las a los países industrializados de Europa y
prisiones. El Derecho Comparado es el estudio Estados Unidos. Este giro produce una versión
y comparación de diferentes sistemas jurídicos, del pluralismo jurídico que yo llamo nuevo
simples y complejos, en que la colaboración de pluralismo jurídico […] El pluralismo jurí-
la antropología es imprescindible para auxiliar dico, que en principio era un concepto que se
en esta especie de trabajo, por el alcance de su refería a las regulaciones entre colonizador y

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Jairo Vladimir Llano Franco

colonizado, pasó hablar de grupos dominantes (Por ejemplo, la Unión Europea, la Conven-
y grupos subordinados –minorías religiosas, ción Europea sobre los Derechos Humanos y
étnicas o culturales- de grupos de inmigrantes la Organización para la Unidad de África).
y formas no oficiales de ordenación situadas en Transnacional (por ejemplo, islámico, hindú,
redes o instituciones sociales […] Según el nuevo derecho judío, derecho gitano, arbitramento
pluralismo jurídico, los nuevos ordenamientos transnacional, la pretendida lex mercatoria,
plurales se encuentran prácticamente en todas derecho internacional, y, lo que puede resultar
las sociedades. Esto se supone un cambio algo más controversial, el manejo interno de las
extraordinariamente poderoso, pues sitúa en corporaciones multinacionales, la Iglesia Cató-
el centro de la investigación la relación entre el lica o las instituciones del crimen organizado).
sistema jurídico oficial y otras formas de orde- Intercomunal (como las relaciones entre las
namiento de la conducta con las que se conecta, comunidades religiosas o las iglesias cristianas
pero que son dependientes y están separadas de o diferentes grupos étnicos). Territorial-estatal
él al mismo tiempo” (Engle Merry, 2007, pp. (que incluye los sistemas legales de los estados
95-96). nacionales, y jurisdicciones sub-nacionales
[…]). Sub-estatal (por ejemplo, legislación
El postulado conceptual y teórico del plura- subordinada, como la legislación local […]) o
lismo jurídico determina la comprensión de derecho religioso oficialmente reconocido para
las sociedades y Estados contemporáneas que propósitos limitados en un sistema legal plural;
son considerados pluralistas, esta compren- y No estatal u ordenamientos jurídicos ilegales
sión de la diversidad y pluralidad cultural y como el derecho de Pasargada que estudia
jurídica determina la amplitud e importancia Santos, el Ejército de Liberación de los Pueblos
de los derechos diferenciados en los contextos del Sur, en el del Sudán” (Twining, 2003, pp.
sociales que se asiste, a la vez vincula las rela- 165-166).
ciones entre el derecho internacional público,
que reconoce los derechos diferenciados y El fenómeno de globalización, las transac-
culturales con el derecho constitucional y las ciones internacionales y las nuevas tecnologías
misma prácticas jurídicas locales que llevan a han ampliado el horizonte pluralista, la diver-
cabo las mismas comunidades o culturas consi- sidad cultural y los derechos que la garantizan
deradas diferentes en un Estado o un contexto y protegen se exponen claramente desde el
específico, determinando diferentes prácticas momento que se aprueban convenios y tratados
y regulaciones jurídicas que impactan a los internacionales hasta su difusión a través de
ciudadanos del siglo XXI: los distintos medios masivos de comunicación
donde recientemente el internet se ha conver-
“Una consecuencia de la globalización es la tido en el protagonista y donde su regulación es
tendencia a hacer más flexible la relación entre frágil o inexistente:
las ideas de derecho, Estado y nación, y por
ende a hacer más enfática la multiplicidad “Por un lado, las reglas de conflicto ya no
de ordenamientos jurídicos […] Una forma satisfacen las exigencias de una sociedad que
de caracterizar tales niveles, esencialmente se ha hecho móvil y de una economía que se ha
geográfica es como sigue: Global (como algunos mundializado, de modo que, por ejemplo, las
asuntos ambientales, un posible ius humanitas, operaciones a través de internet difícilmente
por ejemplo, los derechos de los minerales en la pueden ser sometidas a un solo orden jurídico.
luna y, por extensión, el derecho intergaláctico Por el otro, las situaciones mismas adquieren
o espacial). Internacional (en el sentido clásico cada vez más un carácter transfronterizo, con
de las relaciones entre Estados soberanos y los lo que se generan las ya mencionadas condi-
regidos por las relaciones más amplias, por ciones de concurrencia pluralista” (Gessner,
ejemplo, los derechos de los refugiados). Regional 2013, p. 71).

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Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados

Entre los estudios que han innovado la ciencia “…, con frecuencia se observa que la interna-
jurídica contemporánea y que en parte explican cionalización y la globalización han elevado
las transformaciones socio jurídicas recientes, enormemente la presión que plantea el
se encuentra el pluralismo jurídico que realiza problema. Por un lado, las reglas de conflicto
ruptura con las concepciones tradicionales ya no satisfacen las exigencias de una sociedad
que se ha hecho móvil y de una economía que
del derecho en lo teórico y lo práctico, ya que
se ha mundializado, de modo que, por ejemplo,
reconoce más de dos sistemas, ordenamientos
las operaciones a través de Internet difícilmente
o prácticas jurídicas que coexisten en un mismo pueden ser sometidas a un solo orden jurídico.
espacio, regulando las relaciones y los conflictos Por el otro, las situaciones adquieren cada vez
entre un determinado grupo de personas o un carácter más transfronterizo, con lo que se
de individuos, situación que se percibe como generan las ya mencionadas condiciones de
cotidiana, ya que los Estados y las sociedades concurrencia normativa pluralista. El plura-
contemporáneas son consideradas plurales: lismo jurídico puede surgir también a través del
derecho internacional, supranacional o trans-
“La odisea intelectual del concepto de plura- nacional. En este caso entran en concurrencia
lismo jurídico recorre un espacio que va las normas creadas por encima del plano
del descubrimiento de las formas indígenas estatal con las normas estatales (por ejemplo,
del derecho entre los habitantes de remotas el derecho de la Unión Europea con el derecho
aldeas africanas y miembros de tribus en de los estados miembros, o las convenciones de
Nueva Guinea, al estudio de los debates sobre Naciones Unidas sobre derechos humanos con
las cualidades pluralistas del derecho en el el derecho de los estados) o las primeras concu-
capitalismo avanzado. En la última década, rren entre si […] la práctica puede describirse
el concepto de pluralismo jurídico se ha apli- mejor a través de conceptos como pluralismo
cado al estudio del orden jurídico y social en jurídico, policentrismo o interlegalidad y a
las sociedades industriales urbanas, princi- través de una tendencia general en caso de
palmente en Estados Unidos, Reino Unido y conflicto, de dar preeminencia al derecho
Francia. De hecho, si parte de una definición particular frente al universal” (Gessner, 2013,
lo suficientemente amplia de sistema jurídico, pp. 71-72).
prácticamente todas las sociedades cuentan
con un sistema de derecho plural, tengan o no La globalización se convierte en un fenó-
un pasado colonial. El pluralismo jurídico es meno que transformo las relaciones culturales,
un asunto central en la reconceptualización políticas, económicas, sociales y por supuesto
de la relación entre derecho y sociedad” (Engle jurídicas, pero estas transformaciones han
Merry, 2007, p. 89).
sido paradójicas, debido a que precisamente
El concepto de pluralismo jurídico también quienes inician el proceso de globalización
se encuentra relacionado con el fenómeno de son los que menos crecen económicamente
globalización debido a que se convierte en la en la actualidad, mientras Estados que no eran
corriente y unidad de análisis que explica la protagonistas del proceso de globalización o
aparición y consolidación de prácticas jurídicas que incluso fueron afectados negativamente
privadas de carácter internacional y transna- por este fenómeno socioeconómico son los
cional que afectan lo estatal y tienen incidencia protagonistas recientes de la economía globa-
en lo local, y que al mismo tiempo determinan lizada, es el caso de los BRIC que han superado
prácticas jurídicas informales que son más en crecimiento económico a la mayoría de los
eficaces para resolver conflictos en la esfera Estados del Norte Global:
privada internacional que el mismo derecho “China no estaba sola. Otras economías emer-
estatal: gentes importantes, como Brasil, y en especial

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India, resistieron la tormenta económica de conseguir la integración social de varios


relativamente bien […] tan bien, de hecho, grupos diferenciados y plurales en una comu-
que ayudaron a impulsar la recuperación nidad abierta y plural con responsabilidades
de la economía global. En efecto, la fortaleza colectivas, pero evitando los intentos de
relativa de algunas de las economías del BRIC homogeneidad o la mera imitación de folklores
(Brasil, Rusia, India y China) ha llevado a culturales” (Fariñas, 2014, p. 69).
ciertos analistas a describir la crisis como un
parteaguas […] ahora concebimos que China El pluralismo jurídico y el complejo fenó-
desafiara a Estados Unidos para ocupar el meno de globalización han realizado ruptura
sitio número uno hacia el 20127 y […] que el con los cánones de concebir el derecho y la
PIB combinado de los cuatro países del BRIC, ciencia jurídica, el reconocimiento de otras
puede ser mayor que el de los G7 dentro de los prácticas jurídicas locales, internacionales,
próximos 20 años” (Keeley y Love, 2011, pp. globales, transnacionales, tradicionales, entre
44-45). otras posibilidades, que regulan conflictos en
Esta globalización paradójica, en los que espacios semejantes, así como la reelabora-
unos Estados desarrollados económicamente ción del concepto de democracia, derechos
están en crisis y otros Estados emergentes humanos, participación política, diálogos
son protagonistas y están en crecimiento, ha interculturales, en un contexto global complejo
llevado a que las concepciones de democracia, y dinámico, son prioritarios de analizar desde la
participación política, derechos humanos, rela- ciencia jurídica contemporánea
ciones culturales sean criticadas y entren en un
proceso de relaboración teórica y práctica para Perspectiva interdisciplinaria
avanzar en un contexto global más equilibrado
y que priorice las necesidades de la humanidad y teórica de los derechos
en su conjunto: diferenciados
“En un espacio de diálogo intercultural, los La complejidad que se asiste en la sociedad
derechos humanos podrían ser utilizados contemporánea por el fenómeno de globaliza-
como un símbolo relacional y emancipatorio ción y ciertos derivados como las innovaciones
mediante el cual se pudiera evitar el anta- tecnológicas para comprenderse desde una
gonismo entre la formulación unilateral de
perspectiva académica y científica, determina
valores universales y la singularidad de las
que sea analizado desde diferentes disciplinas
culturas, las religiones y civilizaciones. La
universalidad no debería encontrar unilate- de las ciencias sociales por separado o en
ralmente en unos valores particulares o en el equipos interdisciplinarios, precisamente, el
desprecio a las culturas diferentes mediante la pluralismo cultural, las minorías culturales o
sacralización de lo universal o lo natural per nacionales, los grupos étnicos y los movimientos
se. A la universalidad ha de llegarse desde la sociales que pretenden su reconocimiento,
voluntad de compartir elementos comunes, problemas o situaciones socioculturales que
desde la perspectiva de la comunicación y se han acentuado de forma reciente por la
de la comprensión […] Lo cierto es que en misma globalización y las nuevas tecnologías,
las últimas décadas estamos asistiendo a un son estudiados desde diferentes perspectivas
importante proceso de cambio y de debate disciplinarias:
crítico en la doctrina de los derechos humanos
que aporta nuevas y diferentes maneras de “Los regímenes reguladores globales nos
lucha por la dignidad y la autonomía de los ofrecen, seguramente, una visión acertada
seres humanos. De lo que se trata, pues, es de la profunda transformación del derecho

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Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados

global: se ha pasado de la diferenciación veces la exigencia, de reconocimiento. Puede


territorial a la diferenciación sectorial […] argüirse que dicha necesidad es una de las
Desgraciadamente, no se arroja ninguna luz fuerzas que impelen a los movimientos nacio-
sobre el creciente número de regímenes jurídico- nalistas en política. Y la exigencia aparece en
privados de carácter no estatal, cuando son primer plano, de muchas maneras, en la polí-
precisamente estos regímenes los que han tica actual, formulada en nombre de los grupos
producido el denominado derecho global sin minoritarios o subalternos, en algunas formas
Estado, principal responsable de las múltiples de feminismo y en lo que hoy se denomina la
dimensiones del pluralismo jurídico global política del multiculturalismo” (Taylor, 2001,
[…] tanto las comunidades transnacionales p. 43).
como ciertos fragmentos sociales autónomos
–p.ej. la economía globalizada, la ciencia, la A estas reflexiones de la ciencia política
tecnología, los medios de masas, la medicina, se le suma los estudios que se han realizado
la educación o el transporte- están generando desde la sociología sobre las sociedades
una enorme demanda de normas reguladoras contemporáneas, que han mostrado como se
que, sin embargo, no puede ser satisfecha por han configurado por ejemplo en las sociedades
las instituciones nacionales o inter-nacionales urbanas recientes complejos espacios de
(Teubner, 2005, pp. 120-121). convivencia entre los diferentes que involucran
Los derechos diferenciados que en primer desde las migraciones tradicionales de campo-
momento estaría en la disciplina del derecho en ciudad hasta los movimientos de personas
sus áreas más amplias como el derecho cons- transnacionales en un primer momento por
titucional y el derecho internacional público medio de las fronteras entre Sur-Norte y de
que ha reconocido los derechos a los grupos y forma reciente el movimiento de personas ya
colectivos diferenciados: es múltiple y reciproco presentándose desde
los diferentes puntos cardinales; la antropo-
“En los estados que contienen en su interior logía que ha logrado determinar la diversidad
minorías identificadas étnica y territorialmente, cultural que se asiste indiscutiblemente en los
los derechos individuales de los documentos
tiempos recientes, en contravía de los previstos
internacionales son ulteriormente especificados
por parte de los corrientes homogenizantes de
por las fuentes del ordenamiento interno: ya sea
en sede constitucional, o legislativa y jurispru-
los inicios del fenómeno de globalización y que
dencial. En las Constituciones más recientes se unas décadas después el contexto global es más
observa una tendencia favorable a un reconoci- diverso y plural que en ningún momento de la
miento formal de los derechos comunitarios y de historia; la filosofía política que se ha preocu-
los derechos étnicos tradicionales” (Ceccherini, pado en un contexto de amplia complejidad
2002, p. 254). por preguntarse por el otro, las diferencias y
tensiones que podría originar estas relaciones
La aparición y consolidación de los derechos
entre las múltiples diversidades culturales.
diferenciados son una construcción interdisci-
plinaria, desde la ciencia política que determino Para la antropóloga jurídica Esther Sánchez,
el concepto de multiculturalismo y reconoci- los derechos diferenciados están relacionados
miento a la diversidad, exponiendo como los con los grupos considerados diferentes tanto
Estados contemporáneos tendría la obligación para la sociedad o el Estado-nación como para
de este reconocimiento, desde una perspectiva ellos mismos, al identificarse como diferentes
liberal progresista: estos grupos tienen derechos que los protegen:
“Cierto número de corrientes de la política “…, los derechos diferenciados de grupo se reco-
contemporánea gira sobre la necesidad, y a nocen a grupo de personas. Se conceden porque

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se considera que estos grupos de personas son “Reflexionar sobre los derechos colectivos es un
diferentes y porque ellos mismos sus derechos a deber de toda teoría jurídica y política que se
la diferencia […] se desprenden dos parámetros precie de mínimamente realista y sensible con
generales. Primero, deben atribuirse derechos los problemas políticos y jurídicos de nuestro
a los grupos cuya diferencia se muestre como tiempo. Hablamos de los derechos colectivos:
valiosa; segundo, deben atribuirse derechos 1. Porque los derechos colectivos son un dato
a los grupos que reivindiquen ser diferentes” incuestionable de la realidad política y jurí-
(Sánchez Botero, 2006, p. 84). dica contemporánea y de las ciencias sociales
[…] La realidad entendida como los hechos
Teóricos de las ciencias sociales y de verificables, habla indudablemente de dere-
la ciencia política en particular, desde el chos colectivos (autodeterminación de pueblos
multiculturalismo han dividido los derechos y naciones, derechos de minorías, derechos de
diferenciados de acuerdo a ciertas caracterís- instituciones, derechos de mujeres, de niños, de
ticas culturales: discapacitados, derechos del medio ambiente,
derechos del desarrollo, derechos de la paz, etc.)
“Will Kymlicka sostiene que del multicul- […] 2. Porque el individualismo dominante de
turalismo derivan tres clases de derechos nuestro tiempo no es tan individualista como
diferenciados en función del grupo. Concreta- quisiera [...] 3. Porque los nacionalismos y el
mente se refiere a los derechos de autogobierno multiculturalismo son fenómenos que definen,
(exigencia de algún tipo de autonomía e incluso aunque obviamente no de manera absoluta,
a veces la secesión) los derechos poliétnicos los grandes caminos de la historia contem-
(exigencia de respeto de la herencia étnica, poránea, y son dos fenómenos que no pueden
formas de expresión, lenguaje, respecto de sus explicarse sin la afirmación preconstitutiva
prácticas religiosas, esto es, que su particula- de que hay derechos colectivos. 4. Porque la
ridad o diferencia no obstaculice su éxito en inevitable socialidad del ser humano […] 5. Los
las instituciones económicas y políticas de la derechos individuales necesitan de los derechos
sociedad dominante) y los derechos especiales colectivos […] 6. Porque es sensato afirmar
de representación (exigencia de representación que en nuestro tiempo necesita pensar en los
de los grupos diversos o diferentes porque la derechos colectivos para evitar las radicaliza-
representación política es insuficiente)” (López ciones teóricas y prácticas del concepto” (López
Calera, 2002, p. 51). Calera, 2000, pp. 34-35).
Los derechos diferenciados al asignarse a Para Kymlicka los derechos diferenciados
los grupos diferentes culturalmente, estarían y colectivos relacionados con lo cultural se
dentro de los que ciertos teóricos del derecho distinguen de acuerdo a conceptos referen-
han denominado derechos colectivos, su ciados cotidianamente por las ciencias sociales,
misma concepción realiza ruptura con teorías incorporando en su estudio a los inmigrantes
que fueron predominantes en el derecho, que y grupos como los LGTB o los movimientos
solamente reconocían a los titulares de derecho feministas que reclaman los derechos de las
a los individuos, es el caso del positivismos mujeres:
jurídico tradicional que desafortunadamente
“…, resulta básico distinguir las minorías nacio-
influencio el contexto jurídico de América
nales (sociedades distintas y potencialmente
Latina hasta finales del siglo XX, ya entrado en el
autogobernadas incorporadas a un Estado
siglo XXI las transformaciones constitucionales más amplio) de los grupos étnicos (inmigrantes
llevaron al reconocimiento de los derechos que han abandonado su comunidad nacional
colectivos, siendo considerados centrales en los para incorporarse a otra sociedad). Por su
actuales procesos de globalización, integración parte, minorías nacionales y grupos étnicos se
y migraciones: distinguen de lo que suelen denominarse nuevos

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Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados

movimientos sociales –es decir, asociaciones y cultura común, la cultura compartida. Es


movimientos de gays, mujeres, pobres, discapa- de esta manera en que estas sociedades van
citados– que han sido marginados dentro de su creando formas de convivencia intercultural de
propia propiedad nacional” (Kymlicka, 1996, manera específica” (Santos, 2009, pp. 201-203).
p. 37).
Precisamente, en el contexto socio jurídico
Las áreas de la disciplina jurídica donde de América Latina se han realizado recien-
los derechos diferenciados y colectivos tienen temente transformaciones constitucionales,
un amplio reconocimiento y desarrollo juris- que en unos casos han configurado Estados
prudencial, dogmático y legal son el derecho plurinacionales:
internacional y el derecho interno representado “En el contexto latinoamericano, la refunda-
en el derecho constitucional: ción del Estado pasa en algunos casos por el
reconocimiento de la plurinacionalidad […]
“Los derechos colectivos existen, al menos en
La idea de autogobierno que subyace a la
el derecho internacional y en los derechos
plurinacionalidad tiene muchas implicaciones
internos de los Estados […] La razón de fondo
un nuevo tipo de institucionalidad estatal,
que explica este hecho es que el orden jurídico
una nueva organización territorial, la demo-
internacional se ha constituido como tal por
cracia intercultural, el pluralismo jurídico,
y para sujetos colectivos. Los Estados, sujetos
la interculturalidad, políticas públicas de
colectivos, son por antonomasia los sujetos
nuevo tipo, nuevos criterios de gestión pública,
del derecho internacional. El derecho inter-
de participación ciudadana, de servicio y de
nacional regula ante todo derechos y deberes
servidores públicos […] el reconocimiento de
colectivos […] El derecho internacional está, en
la plurinacionalidad significa otro proyecto
el nivel de los principios, de los pactos e incluso
de país, otros fines de la acción estatal y otros
de las normas, lleno de referencias que hablan
tipos de relación entre el Estado y la sociedad”
de los derechos colectivos” (López Calera, 2002,
(Santos, 2011, pp. 96-97).
p. 52).
Estas concepciones de Estado plurina-
Los derechos diferenciados, colectivos y
cionales y cosmopolitas para el contexto de
culturales han avanzado ampliamente en su
América Latina se encuentran enmarcado
reconocimiento, es así como paulatinamente
dentro del movimiento teórico-práctico del
ciertos Estados en el mundo se han reconocido
Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano.
como plurinacionales, dando un lugar central a
la diversidad cultural: El reconocimiento constitucional de los
derechos diferenciados: El caso colombiano
“La idea de plurinacionalidad es hoy consen-
sual en bastantes Estados en el mundo. El reconocimiento de la diversidad étnica
Existen bastantes Estados que son plurina- y cultural de la nación se encuentra plasmado
cionales: Canadá es plurinacional, Suiza es como un principio constitucional (art. 7), desde
plurinacional, Bélgica es plurinacional […] la promulgación de la Constitución (1991) ha
la plurinacionalidad obliga obviamente, a tenido procesos interpretativos, de avance y
refundar el Estado moderno, porque el Estado desarrollos importantes, la primera institución
moderno, como vamos a ver, es un Estado que estatal que garantizaría este principio y derecho
tienen una sola nación, y en este momento hay sería la Corte Constitucional:
que combinar diferentes conceptos de nación
dentro de un mismo Estado […] Es la manera “Esta Corte, creada en 1991, es la institución
específica en que cada sociedad organiza su encargada de salvaguardar la Carta Política.
plurinacionalidad, su convivencia plurina- Sus doctrinas han tenido un enorme impacto
cional. Es decir, es la nación compartida, la sobre la forma como el Congreso y el Poder

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Ejecutivo han venido comprendiendo los en Colombia” (Sánchez Botero, 2006, pp.
mandatos constitucionales […] comparadas con 182-183).
las acciones emprendidas por las autoridades
A las diversas comunidades indígenas que
colombianas antes de 1991, la jurisprudencia
de la Corte puede verse, en general, como un se encuentran distribuidas por el territorio
paso importante hacia el adecuado recono- nacional se le suman las comunidades afroco-
cimiento y acomodamiento de las minorías lombianas que se encuentran en las zonas de
culturales. La Corte se ha tomado en serio litoral, particularmente en los departamentos
los conflictos interculturales. Sus decisiones del pacifico colombiano, algunos departamentos
tienden a exaltar el carácter multicultural de del atlántico, ciertas zonas andinas ubicadas
Colombia y a ensalzar las contribuciones de las principalmente en los departamentos del Valle
minorías a la construcción de país”. (Bonilla, y el Cauca, las principales ciudades colom-
2006, pp. 33-34). bianas también tiene una presencia significativa
Por medio de las diferentes decisiones de la de comunidades negras, se destaca la ciudad de
Corte Constitucional se promovió la garantía Cali como la de mayor recepción, estas comu-
y protección por parte de las instituciones nidades no son homogéneas culturalmente,
públicas responsables de las diferentes comu- distinguiéndose por tradiciones y costumbres
nidades indígenas, que tienen sus propias que identifican cada uno de estas comunidades,
creencias, costumbres y tradiciones culturales, la presencia en el territorio nacional es mayor
y que en el contexto colombiano varían de que las comunidades indígenas:
acuerdo a la cosmovisión de cada comunidad “En la Costa Pacífica, donde el 93% de la
indígena: población es negra y el 60% es rural, se cons-
tituyeron comunidades negras rurales con
“Viven en Colombia ochenta y cuatro pueblos
bajísimo índice de mestizaje en un país que los
indígenas asentados en veintisiete de los
negros representan el 8% de la población. Esa
treinta y dos departamentos actuales, en cerca
región fue de importancia económica residual,
de ciento noventa municipios y en todas las
y su población ocupo una especie de no-lugar
fronteras nacionales. Hablantes de setenta y
frente a la ideología y las políticas nacionales”
cuatro lenguas, cuentan con poblaciones que
(Andion Arruti, 2002, p. 105).
van desde doscientas (200) hasta trescientas
mil (300.000) personas, como sucede en la Las comunidades negras son consideradas
Amazonía y en la Guajira respectivamente […] las de mayor marginalidad en el país, la Costa
Estos pueblos definen sistemas sociales a partir Pacífica y el departamento del Choco donde
de esquemas de reciprocidad y redistribución, se encuentra porcentualmente la mayor
principios diferentes al sistema de acumulación
población afrocolombiana, son las zonas de
que rige en la sociedad nacional […] también
mayores inconvenientes socioeconómicos de
se encuentra en los pueblos indígenas mani-
festaciones diferentes respecto como afrontan sus poblaciones, incluso, en las ciudades como
la convivencia pautada desde instancias de Cali y Bogotá estas comunidades son las más
autoridad y como forma de mantener el orden. marginadas, situación que determina exclusión
Los diferentes sistemas de derecho propio indí- y en algunos casos segregación:
gena reflejan la organización y el modo como
“Las políticas oficiales siguen casi sin afectar
regulan las conductas a través de las normas
la situación económica y social de los afro-
y procedimientos […] Los derechos propios –y
colombianos […] En su comunicación, el
con ellos las justicias indígenas- representan
Gobierno reconoce que el 82% de ellos todavía
la manifestación contemporánea de lo jurídico
sigue sin que subvenga las necesidades básicas

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Teoría del derecho, neoconstitucionalismo y derechos diferenciados

(abastecimiento de agua, luz eléctrica, sanea- En las ciudades los derechos de los colectivos
miento, etc.); la tasa de analfabetismo de diferenciados se están convirtiendo en priori-
esta población es tres veces a la del resto del tarios debido a que los procesos de migración,
país y de cada 100 jóvenes afrocolombianos inmigración y desplazamiento ha conformado
apenas 2 tienen acceso a estudios superiores contextos de pluralismo cultural ya que se han
[…] el departamento del Chocó, cuya ciudad
instalado comunidades indígenas, afrocolom-
más importante es Quibdó […] Como allí se
toda la gama de problemas que enfrentan las
bianos, campesinos y extranjeros que en los
comunidades afrocolombianas, parece que últimos años han aumentado por el crecimiento
hubiera quedado olvidado. Del mismo modo, económico del país, a esto se agrega los movi-
en Cartagena, la bella ciudad turística de las mientos sociales que piden reconocimiento de
orillas del Caribe, hay muchas villas miseria derechos como el movimiento LGTB, las orga-
en la que vive la población afrocolombiana. La nizaciones de mujeres, entre otros, configurado
misma situación se observa en las calles de Cali complejas prácticas que se pueden considerar
y en el inmenso barrio brujo de Agua Blanca en culturales y en los cuales los jueces consti-
que están sumidas en condiciones sumamente tucionales han paulatinamente incorporado
insalubres más de 600.000 personas” (Fajardo,
pronunciamientos de reconocimiento. El país
2006, p. 184).
de acuerdo a su realidad y su reconocimiento
Pero no solamente las comunidades indí- constitucional está considerado como un
genas y afrocolombianas hacen parte de la contexto de pluralismo cultural:
compleja diversidad cultural que ha logrado
“El pluralismo cultural es la realidad en la que
acceder a derechos de reconocimiento por
viven y/o coexisten simultáneamente varios
parte de los jueces constitucionales y las institu- sistemas o modelos culturales. Es, en primer
ciones públicas responsables, las comunidades lugar, una cuestión existencial, que refiere al
campesinas configuran en el país tradiciones y encuentro con el otro, con la alteridad de otros
costumbres rurales que se han consolidado con textos y contextos. Implica, pues, un posiciona-
el pasar del tiempo: miento que va más allá de la simple toma de
conciencia de las diferencias y de la pluralidad
“La sociedad colombiana ha tendido a invi- de opciones. Es la toma de conciencia de lo otro
sibilizar al campesinado como sector social
[…] La radicalidad de los contextos de plura-
específico y su situación. No se trata solamente
lismo en general consiste precisamente en la
de la invisibilización de los campesinos en
recíproca aceptación de aquellos como tales, es
tanto ciudadanos relegados a las zonas
decir, en la toma de conciencia de la existencia
lejanas que carecen de la presencia del Estado.
de varias y diferentes concepciones o universos
Además, se oculta su importancia social y
intelectuales, filosóficos, epistemológicos, éticos,
económica y especialmente su organización
culturales o normativos” (Fariñas, 2014, p. 33).
autónoma y sus derechos colectivos. El papel
económico de campesinos y campesinas en la Precisamente, esta pluralidad cultural y
producción de alimentos; en las exportaciones, por supuesto jurídica, económica, política y
en la generación de divisas para el país y en social que caracteriza el contexto colombiano
la reproducción de gran escala de la fuerza de
será analizada desde los derechos que han sido
trabajo, es generalmente olvidado. Todavía
reconocidos paulatinamente a los grupos dife-
más ocultas están las culturas campesinas y
su relación con la nacionalidad colombiana”
renciados desde una perspectiva jurídica, socio
(Mondragón, 2002, p. 3) jurídica e interdisciplinaria.

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Jairo Vladimir Llano Franco

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