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JURISPRUDENCIA

Roj: AJM M 45/2019 - ECLI: ES:JMM:2019:45A


Id Cendoj: 28079470122019200009
Órgano: Juzgado de lo Mercantil
Sede: Madrid
Sección: 12
Fecha: 20/05/2019
Nº de Recurso: 727/2019
Nº de Resolución: 209/2019
Procedimiento: Recurso de apelación. Concurso de acreedores
Ponente: MOISES GUILLAMON RUIZ
Tipo de Resolución: Auto

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 12 DE MADRID


C/ Gran Vía, 52 , Planta 3 - 28013
Tfno: 914930518
Fax: 914930580
42020566
NIG: 28.079.00.2-2019/0079465
Procedimiento: Medidas Cautelares Previas LEC 727 972/2019
Materia: Derecho mercantil
Clase reparto: MEDIDAS CAUTELARES ANTER. DEMANDA NEGOCIADO 6
Demandante:: MEDIAPRODUCCION SLU
PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
Demandado:: REAL FEDERACION ESPAÑOLA DE FUTBOL
AUTO NÚMERO 209/2019
EL MAGISTRADO-JUEZ QUE LO DICTA : D. MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ
Lugar : Madrid
Fecha : 20 de mayo de 2019.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de Mediaproducción SLU (en adelante
Mediapro), se presentó solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, de defensa de la competencia,
contra la Real Federación Española de Fútbol (en adelante RFEF), entrando en este juzgado con fecha 17-
5-2019 (viernes).
SEGUNDO .- Pasaron los autos para resolver puesto que se solicitaba la adopción de la misma inaudita parte.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Medidas cautelares en la LEC. Marco general.
De acuerdo con los arts. 721 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el actor podrá solicitar del Tribunal la
adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial
que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.

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JURISPRUDENCIA

Dichas medidas cautelares se pueden solicitar y adoptar en prevención; así se encuentra reconocido en el art.
725 LEC en el que se establece que " Cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda
, no se admitirá declinatoria fundada en falta de competencia territorial, pero el tribunal examinará de oficio su
jurisdicción, su competencia objetiva y la territorial " y en el art 730 LEC que determina que " 2. Podrán también
solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones
de urgencia o necesidad .
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante
el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El Letrado
de la Administración de Justicia, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de
cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable
de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas ".
Dichas medidas deberán cumplir los siguientes requisitos conforme el art. 726 LEC : 1º) ser exclusivamente
conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual Sentencia
estimatoria de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la
pendencia del proceso correspondiente; 2º) no ser susceptibles de sustitución por otra medida igualmente
eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado; y 3º) tener carácter temporal, provisional,
condicionado y susceptible de modificación y alzamiento.
Siendo presupuestos necesarios para su adopción, en primer lugar, que se justifique que en el caso de que se
trata podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que dificultasen la efectividad de la tutela,
es decir, que exista un peligro de mora procesal, y en segundo lugar, que se justifique indiciariamente un juicio
provisional favorable al fundamento de la pretensión del demandante o apariencia de buen derecho.
El artículo 728 LEC establece que " 1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica,
que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las
medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse
en una eventual sentencia estimatoria.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por
el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas
medidas no se han solicitado hasta entonces.
2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y
justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un
juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental,
el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito "
En todo caso las medidas cautelares deben quedar circunscritas a lo que se determina en el art 727 LEC :
" Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas
cautelares:
1.ª El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de
cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios
ciertos.
Fuera de los casos del párrafo anterior, también será procedente el embargo preventivo si resultare medida
idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado.
2.ª La intervención o la administración judiciales de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de
condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en
mantener o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad
de la condena que pudiere recaer.
3.ª El depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesión
del demandado.
4.ª La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga.
5.ª La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción
en Registros públicos.
6.ª Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución.

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7.ª La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad ; la de abstenerse temporalmente de llevar a
cabo una conducta ; o la prohibición temporal de interrumpir ode cesar en la realización de una prestación que
viniera llevándose a cabo.
8.ª La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya
prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que
se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual.
9.ª El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción
de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, así como el depósito del material empleado para su
producción.
10.ª La suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al
menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores
que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial.
11.ª Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que
se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia
estimatoria que recayere en el juicio"
En el caso que nos ocupa la medida solicitada se realiza con carácter previo a la interposición de la demanda, en
relación con una conducta que la actora reputa contraria al derecho de defensa de la competencia, consistente
en el diseño por la demandada RFEF de un procedimiento de licitación en relación con la concesión de los
derechos de la final de Copa de S.M. El Rey con la deliberada voluntad de excluir a Mediapro, al incluir una
modificación de cláusula que conduce a su necesaria exclusión, lo que constituye una situación de abuso de
su posición de dominio en el mercado, y alega que ha aplicado este procedimiento de forma discriminatoria
al permitir participar a otros competidores que se encontraban en situación análoga (página 27 demanda).
Dicha medida no encuentra un acomodo reglado en el art 727 LEC , pero podría tener su amparo en lo previsto
en el art. 727 LEC , tanto en el apartado 7º como en el 11º. En el apartado 7º del 727 LEC se establece la
posibilidad de adoptar como medida cautelar la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de
abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta ; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar
en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo, y en el apartado 11º se establece en todo
caso la posibilidad de adoptar por el Juez como medida cautelar las necesarias para asegurar la efectividad
de la tutela judicial que pudiera otorgarse. Y en el caso que nos ocupa se solicita que se ordene retrotraer
la actuación de la RFEF en relación con la admisión de la actora en el proceso de licitación la cual se puede
aplicar de manera analógica con dicha regla del apartado 7º, y entrar en conexión con la del apartado 11º.
Relacionado con esto, la LDC establece o determina la posibilidad de ejercitar las acciones conforme el art
72 LDC , si bien en dicho cuerpo legal no se establece expresamente la posibilidad de ejercicio de tal medida
cautelar, pero conforme la LEC en relación con dicho art 727 LEC , al no ser un númerus clausus, y en beneficio
siempre del perjudicado por acto de defensa de la competencia, y en analogía con la LCD, sí se encuentra
reconocido de manera consolidada y pacífica por doctrina y jurisprudencia su ejercicio.
En base a lo anteriormente expuesto considera este juzgador que tiene cabida la petición realizada por la
actora.
Entrando en el resumen del contenido de su solicitud, la parte demandante alega que ha quedado excluido
del procedimiento de licitación de IRO 2019 del partido de la final de la Copa del Rey, presentado por la RFEF
en base a la inclusión novedosa de una cláusula que le excluye de su condición de pujante, introducido por
la parte demandada a sabiendas de su exclusión tomando como base su posición de dominio y el abuso de
dicha posición por la demandada, y además en discriminación con respecto a otras adjudicatarias potenciales
que aunque en condiciones similares, sí han sido incluidas, al haberse omitido en el pliego delito contra la
Hacienda Pública.
Por ello, solicita que se ordene a la RFEF cautelarmente que:
(i) Ordenar a la RFEF, cautelarmente, que incluya a MEDIAPRO entre las ofertas a considerar para la
adjudicación de la titularidad de las facultades de comercialización de los derechos audiovisuales de la Final
de la Copa de S.M. el Rey a la que se refiere la Invitación de Recepción de Ofertas de fecha 23 de abril de 2019
emitida por la RFEF.
(ii) Ordenar a la RFEF, cautelarmente, retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al
acuerdo adoptado por dicha Federación el pasado 7 de mayo de 2019 que supuso la exclusión de la oferta
realizada por MEDIAPRO en el seno del proceso competitivo destinado a adjudicar los derechos audiovisuales
derivados de la celebración de la Final de Copa de S.M. el Rey.

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(iii) Ordenar a la RFEF, cautelarmente que, habiendo incluido a MEDIAPRO entre las ofertas a considerar para
la adjudicación la facultad de comercialización de los derechos audiovisuales de la Final de la Copa de S.M.
el Rey, tramite de nuevo la adjudicación de los derechos televisivos conforme al procedimiento previsto.
(iv) Notificar el auto que adopte la medida cautelar a la RFEF para que, si a su derecho conviene, y de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 739 de la LEC , formule oposición en el plazo de veinte días
contados desde la notificación de dicho auto.
(v) Condenar a la RFEF a abonar a mi representada las costas derivadas del presente incidente de medidas
cautelares en caso de que se oponga a la adopción de la medida cautelar impetrada, ex artículos 394 y 741.2
párrafo segundo de la LEC .
SEGUNDO .- Solicitud de la medida cautelar antes de presentación de la demanda; análisis de competencia
y jurisdicción y de razones de urgencia o necesidad.
a ) La medida cautelar la solicita antes de presentar la demanda, por lo que debe analizarseconforme el art 725
LEC la competencia objetiva y territorial, y la jurisdicción en la misma.
-Con respecto a la jurisdicción de los tribunales españoles queda acreditado puesto que ambas entidades
son de nacionalidad española, y el hecho causante de la medida cautelar así como la medida solicitada
corresponde a los juzgados españoles.
-Con respecto a la competencia territorial , también rige el fuero que en relación (aunque no tiene nada que ver
con la acción concreta que se ejercita relativa a la defensa de la competencia en estas medidas cautelares, el
TS en autos de 26-2-19 , 18-3-19 y 8-4-19 establece el fuero imperativo del art. 52.2.12º LEC , en relación con
la defensa de la competencia, atendiendo al lugar de la conducta o producción e efectos, que se entiende que
corresponde a Madrid (domicilio RFEF donde tiene centro de intereses principales, y donde se ha determinado
el Acuerdo), que además entra en relación con la cláusula 11.6 del IRO 2019 de la RFEF que atribuye la
competencia territorial a los Juzgados de Madrid.
-Con respecto a la competencia objetiva , es una cuestión controvertida, en este y otro tipo de procedimientos,
atendiendo a que la RFEF es una entidad con un régimen específico, con competencias públicas y privadas. El
actor nada alega en su escrito de medidas cautelares, salvo el art 86 ter 2 f) LOPJ .
La RFEF es una entidad asociativa privada constituida el 29 de septiembre de 1909, si bien de utilidad pública;
se rige por la citada Ley del Deporte 10/1990 de 15 de octubre, por el RD 1835/1991 de 20 de diciembre,
sobre Federaciones Deportivas Españolas, por sus estatutos y su Reglamento General, y está integrada por
las Federaciones de ámbito autonómico.
EL art. 30 de la LD determina que " 1. Las Federaciones deportivas españolas son Entidades privadas, con
personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en
el desarrollo de las competencias que le son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito
autonómico, Clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, Ligas Profesionales, si las hubiese, y
otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte.
2. Las Federaciones deportivas españolas, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación,
funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la
Administración pública ".
El art. 33.1 de la citada ley afirma que " 1. Las Federaciones deportivas españolas, bajo la coordinación y tutela
del Consejo Superior de Deportes, ejercerán las siguientes funciones:
a) Calificar y organizar, en su caso, las actividades y competiciones deportivas oficiales de ámbito estata l".
Además en su art. 35.2.c se determina que " 1. El patrimonio de las Federaciones deportivas españolas
estará integrado por los bienes cuya titularidad le corresponda.2. Son recursos de las Federaciones deportivas
españolas, entre otros, los siguientes: c) Los beneficios que produzcan las actividades y competiciones
deportivas que organicen, así como los derivados de los contratos que realicen ".
Por tanto, la RFEF es una entidad privada, con funciones privadas y públicas, si bien estas últimas lo son por
delegación del CSD y establecidas de manera expresa, y además ostenta un patrimonio que puede provenir de
sus beneficios de competiciones (sobre este extremo volveremos con posterioridad), todo ello conforme Ley del
Deporte y sus Estatutos (art 1 ).
Dentro de sus funciones, según sus Estatutos, aprobados en Asamblea de 22-3-2016, artículo 4, controla las
competiciones oficiales de ámbito estatal, sin perjuicio de las competencias de la Liga, autoriza la venta o
cesión fuera del territorio nacional de los derechos de transmisión televisada de las competiciones oficiales

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de carácter profesional y asimismo, cualesquiera otras de ámbito estatal. Pero en todo caso respecto a sus
funciones por delegación del CSD previstas en el art 5 de sus Estatutos, susceptibles de recurso ante el CSD,
no aparecen las relacionadas con formalización de procesos de licitación y actuaciones relativas a abuso de
posición dominante.
Por tanto, en principio también ostenta este juzgado competencia objetiva para el conocimiento de las
presentes medidas cautelares.
b) Asimismo, debe acreditar razones de urgencia o necesidad.
Atendiendo a que el partido al que se refiere está previsto para el 25-5-2019, a que el acuerdo de exclusión de
RFEF de su Comisión de Evaluación, es de 7-5- 2019, Y LA ADJUDICACIÓN ES DE 10-5-2019, y en el ACUERDO
DE 7-5-2019 se excluye a la demandante, y a que el IRO es de 23 de abril de 2019, se entiende razonado la
urgencia de la medida, y además también la necesidad de la misma, por no contemplarse en dicho acuerdo
recurso alguno.
Alega la parte demandante, y debe de considerarse como motivo de necesidad, en fundamento de su
razonamiento, que en otros países dicho procedimiento de concesión de derechos o adjudicación de los
mismos se tramita con una antelación suficiente, no como en este caso, con una premura inusual impropia
de un evento como el que nos ocupa.
TERCERO .- INAUDITA PARTE
El artículo 733 LEC establece que " Audiencia al demandado. Excepciones.
1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren
razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal
podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre
la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al
demandado.
Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado nocabrá recurso alguno y
se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título. El auto será notificado a las partes sin dilación y, de no
ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas ".
En este caso se considera que existen razones de urgencia y además que el fin de la medida puede verse
comprometido por la celebración de la vista atendiendo a la cercanía con la fecha celebrada y a la imposibilidad
de celebración de vista, que pudiera dar lugar a la solicitud por el demandado de plazo de diez días entre la
citación y la vista, pudiendo verse comprometida la medida solicitada al referirse al reparto de derechos respecto
a evento a celebrar el próximo sábado 25-5- 2019 Por ello, parece más oportuno resolver sobre dicha medida
sin audiencia de la parte demandada.
En el caso que se adoptaran además, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto, conforme
dispone la LEC que determina que " quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal
que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El Letrado de la Administración
de Justicia, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran
sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios
que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas ".
CUARTO.- Clases de medidas cautelares. Relación con la LCSP.
Atendiendo al criterio de la AP Madrid, Sección 28ª, de diferenciación de medidas cautelares puras y
anticipatorias, la medida solicitada no anticipa el resultado del procedimiento puesto que no establece la parte
demandante que futuro procedimiento interpondría ante la RFEF (se supone que sería un procedimiento de
abuso de posición dominante en relación con la Ley de Defensa de la Competencia, en base a reclamar los
perjuicios ocasionados derivados de dicha actitud demandada en su caso, pero no se concreta de manera
explícita por la actora), sino que queda circunscrita a medidas cautelares clásicas o puras , ya que como
establece la AP S 28ª, Madrid, en auto de 11-1-2019 " Frente a ello, debe recordarse que dentro del mismo
régimen regulativo de las medidas cautelares propias, coexisten con ellas otras distintas, con una naturaleza
jurídica diferenciable, a las que se ha denominadodoctrinalmente como medidas anticipatorias, destinadas a
otorgar la posibilidad de protección anticipada e in natura de ciertos derechos o intereses. Así el art. 726.2 LEC
dispone que "con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento
previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en

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órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que
en definitiva se dicte ".
Su finalidad no es coincidente con las medidas cautelares puras , ya que en estas no seordena al sometido
a ella una actuación de contenido igual a la condena que deba soportaral final del proceso, sino que se
adoptan medidas instrumentales de garantía, v. gr. embargoo prohibición de disponer de un bien, para asegurar
instrumentalmente aquelcomportamiento que será susceptibles de ser impuesto en la condena, como la
imposicióndel pago o a la orden entrega de dicho bien, cuyo contenido es distinto nítidamente del de lamedida de
garantía . En cambio, en las medidas anticipatorias lo impuesto cautelarmente esya el propio comportamiento
que integra la futura condena, de modo que dicho comportamiento forzoso se anticipa en el tiempo al fallo
definitivo, pero conservando su identidad material. Es como si en procesos de reclamación de cantidad dineraria,
la medida no consistiese en embargar, sino en la orden de pago inmediato al principio del proceso. Lo único
verdaderamente coincidente de ambas es su adopción en un momento procesal temprano ".
En todo caso, la parte demandante funda su pretensión en una conducta contraria a la defensa de la
competencia (cuestión que se tratará posteriormente en cuanto a la apariencia de buen derecho), sin
establecer concretamente la demanda que interpondrá, pero susceptible de abuso de posición de dominio
realizado por el demandado, atendiendo a que se realiza la presentación de ofertas con clausulas que atentan
contra determinados pujantes, y producen situaciones discriminatorias con respecto a otros; en concreto la
exclusión del actor por la novación de la clausula 10.3.1 y la omisión de determinados delitos que pueden
dar lugar a la exclusión de otros pujantes. En todo caso solamente solicita que derivado de dicho abuso de
posición de dominio que ha dado lugar a la exclusión del solicitante, se acuerde la inclusión como ofertante
del solicitante de la medida en el pliego para que se proceda conforme al mismo.
QUINTO.- Análisis concreto de los presupuestos previstos en el art. 728 LEC .
Como determina la Sección 28º Madrid, entre otros en auto de 11-1-19 , " Existe un cierto riesgo inherente para
el tribunal en el pronunciamiento sobre la apariencia de buen derecho de la pretensión de fondo, derivado de
la necesidad de tener que aventurar una valoración sobre la prosperabilidad de tal pretensión en un momento
muy temprano en la tramitación procesal, con un conocimiento aún muy limitado del objeto del proceso y de
su prueba. Tal riesgo, además, se proyecta de un modo reflejo en la postura procesal de cada parte, una vez
conocen la valoración hecha por el tribunal sobre esa apariencia de buen derecho, de modo que en cierta medida,
a partir de ese conocimiento, reaccionan a ello a través de sus alegaciones y propuestas de prueba frente o a
favor de aquellos argumentos que el tribunal ha tenido que adelantar al resolver la medida cautelar. Por tal razón,
se presenta como más prudente el análisis previo del presupuesto del periculum in mora , y solo si la medida
instada supera dicho requisito, entonces se justifica entrar al conocimiento del fumus boniiuris . Este es el orden
de estudio de las cuestiones que se seguirá en esta apelación ", debe de analizarse en primer lugar el periculum
in mora de la medida a adoptar.
A) PERICULUM IN MORA
El periculum in mora constituye el fundamento de toda medida cautelar. Viene a contrarrestar o evitar no el
daño jurídico -tutelado por lo general con el proceso ordinario- sino el peligro de ulterior daño marginal derivado
de la lentitud del proceso.
En cuanto al periculum in mora, a juicio de este juzgador las medidas solicitadas en caso de no adopción
conllevan a que pudieran producirse situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que
pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, ya en el caso de no adoptarse podría producirse una
adjudicación realizada en dicho contrato vulnerando la LDC y el RD-L 5/2005 de 30 de abril, atentando por ello
al principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado reconocido en el propio artículo 38
CE , pudiendo retrotraerse en este momento para modificar dicha exclusión realizada en Acuerdo de 7-5-2019.
Ha de recordarse que se trata de un examen puramente provisorio, que responde a la exclusiva necesidad
de proveer y resolver la solicitud de medidas cautelares, y por tanto, sin prejuzgar lo que finalmente deba
solventarse al final del proceso principal. Justamente por ello, se trata éste de un juicio meramente provisional, en
tanto se desarrolla aquel proceso principal, y claudicante, sometido en su vigencia al resultado de aportaciones
alegatorias, dispositivas y de prueba que puedan tener lugar de forma plenaria en dicho proceso, que puedan
sostener pronunciamientos muy distintos de fondo en aquel momento final del proceso, al que ahora tenga
que realizarse, todo ello suponiendo en caso de adoptarse que se deba proceder a entablar la correspondiente
demanda.
B) APARIENCIA DE BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS.
Respecto a la apariencia de buen derecho, debe de valorarse por este juzgador si la inclusión de la cláusula
10.3.1 en el pliego de 2019 (o mejor dicho la modificación realizada por la demandada en la citada cláusula del

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pliego anterior del año 2018) unilateralmente por RFEF y en los plazos breves que se exponen en el pliego (de
23 de abril a 10 de mayo todo el proceso, respecto al partido de 25 de mayo), constituye un acto susceptible
de abuso de posición dominante, en relación con la apariencia de buen derecho necesaria para la adopción
de la medida cautelar.
Así, conforme documental aportada por la actora, queda acreditado dicho requisito atendiendo a estos
diferentes criterios de ponderación:
1º Examen del Acuerdo IRO 2019. Acuerdos anteriores (2018). LCSP.
Aporta la parte actora IRO de año anterior donde figura clausula 10.3 en la que se establecía que no podían
contratar candidatos que hubieran sido declarados en sentencia firme, por determinados delitos especificados
en la cláusula, y además alcanzaba a administradores. (Documento 11 de la mm.cc).
En el Acuerdo IRO 2019 se ha modificado la cláusula incluyendo que la candidata deberá ser una empresa
o grupo de empresas donde ninguna de ellas haya sido sancionada penalmente o haya reconocido su
responsabilidad penal o la de sus Directivos, en cualquier país del mundo .
Del análisis de ambas clausulas, sobre un mismo evento, sucesivo en el tiempo (año pasado y el presente
año), se ha producido una modificación o novación de la misma, sin especificación alguna del motivo de
dicho cambio, y además produciéndose una extensión de dicha exclusión tanto subjetiva como objetiva y
territorial (a grupo de empresas, y por delito en cualquier país del mundo y sanción penal o reconocimiento de
responsabilidad penal), lo cual conlleva una restricción importante subjetiva por extenderse a sociedades de
grupo, por extenderse no solo a sanción penal sino a reconocimientos de responsabilidad, y fuera del territorio
español, pero además diferenciando el Delito contra la Hacienda Pública que anteriormente en el pliego de
2018 sí se encontraba expresamente señalado y en el año 2019 no.
Para analizar si concurre el requisito de fumus boni iuris además debemos ponerlo en relación con el régimen de
contratación general que viene determinado en la LCSP que establece como se detalla en la solicitud prohibición
de contratar a quienes sean declarados penalmente responsables. En la LCSP solo se acomoda la contratación
del art 71 LCSP a la cláusula establecida en los IROS anteriores, pero no en el actual.
El art 71.1. a LCSP determina que " 1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la
presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de
una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres
humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública
y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones
prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo,
la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio
de profesión, oficio, industria o comercio ".
Por ello, del análisis de la citada clausula, novada unilateralmente, y con una extensión respecto a los
que se pueden considerar excluidos, más extensiva que la propia Ley de Contratos del Sector Público, con
exclusión a candidatos por hechos realizados por empresas de su grupo, fuera de territorio español, con la
duda razonable de incluir una cláusula respecto a delitos que se puedan producir fuera de la jurisdicción
española a eventos y supuestos que gozan de la jurisdicción española, reconociendo responsabilidad penal
y no solo sancionados penalmente, excluyendo además en este caso a los Delitos contra la Hacienda Pública
(regulados en los art. 305 y ss CP , cuyo bien jurídico protegido afecta a la propia Hacienda Pública y al
interés público tutelado por la ley en relación con el art 31 CE ), produce una situación nueva que da lugar a la
exclusión de la parte solicitante que con anterioridad no se había producido,al margen de haber presentado la
propia parte solicitante certificado de no concurrir dicha circunstancia en los términos previstos en el pliego.
Por otro lado además dicho acuerdo proviene de pliego publicado en fecha 23-4-2019, con 1 mes sólo de
antelación al evento, y ha sido notificado en fecha 7-5- 2019, fecha próxima a la celebración del evento, y
sin posibilidad de recurso o alegaciones al respecto, y no se encuentra en absoluto motivada la exclusión al
margen de referirlo en el Acuerdo de la Comisión de Evaluación.
2º Posición de dominio. Posible exclusión por amparo legal.
Respecto a la posición de dominio de la RFEF, dicha posición se circunscribe al dominio que ostenta respecto
a la celebración del partido de SM el Rey, en un mercado relevante, pero dicha posición debe analizarse en
primer lugar con respecto al art 2 de la LDC .

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Debe analizarse si la conducta realizada por la RFEF se encuentra bajo amparo legal, y en caso de que no
(ya que si se acomodara a precepto legal de exclusión de abuso de posición de dominio conforme 4 LDC no
procedería la reclamación), si se produce un abuso de dicha posición, en relación con la violación del art 4 R D-
Ley 5/2015, de 30 de abril , entre otras causas.
A) Lo que sanciona el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia no es la existencia de una posición de
dominio en el mercado relevante sino la explotación abusiva de la misma. La aplicación de la prohibición del
citado artículo 2 no nace de la mera constatación de la posición dominante de una empresa en un mercado
determinado sino del abuso de esa posición, que se configura con carácter netamente objetivo.
Como establece el Auto de AP Madrid, Sección 28 de 10-7-2015 ," Según reiterada jurisprudencia -del Tribunal
de Justicia, con relación al contenido del actual artículo 102 TFUE , el , concepto de explotación abusiva es
un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en situación de posición dominante que
pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que
se trata, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada y que obstaculizan, recurriendo a medios
diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios basada en las prestaciones de los
agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de
dicha competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979 , Hoffmann-La Roche/Comisión,
85/76, Rec. p. 461, apartado 91; de 9 de noviembre de 1983 , Michelín/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado
70 ; de 3 de julio de 1991 , AKZO/Comisión, C-62/86, Rec. p . I-3359, apartado 69; y de 30 de septiembre de 2003 ,
Manufacture française des pneumatiques Michelín/Comisión, T-203/2001 , párrafo 54; sentencia del Tribunal de
Primera Instancia de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T-228/97 , Rec. p. II-296, 9, apartado 111)".
Pues bien, la actuación realizada por la demandada tiene acomodo y amparo en el art 33.1. a) de la Ley del
Deporte de 1990 (Calificar y organizar, en su caso, las actividades y competiciones deportivas oficiales de
ámbito estatal), y en relación con dicho artículo, la demandada podría organizar la competición de la final de
S.M. el Rey determinando ésta sus criterios, por lo que en un principio podría ampararse dicha actuación en
un precepto legal simplemente ejerciendo una posición dominante en dicho mercado relevante (Organización
de reparto de derechos televisivos de la final de Copa del Rey).
Pero relacionado con esto sin embargo debe hacerse constar el Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril,
de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos
audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional en el que se establece en su Exposición de Motivos
que "......la Liga Nacional de Fútbol Profesional en el caso del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda
División, y a la RealFederación Española de Fútbol respecto de la Copa de S.M. el Rey y la Supercopa de España.
Estas entidades están obligadas a comercializar los derechos cedidos mediantesistemas de adjudicación y
explotación que respeten los principios de igualdad y de libertadde empresa y dentro del marco general de las
normas nacionales y comunitarias en materiade competencia. A estos efectos, el Real Decreto-ley establece
determinados criterios en relación con el procedimiento para la comercialización y adjudicación de los derechos
y reconoce a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia un papel protagonista determinante en la
supervisión de los citados procedimientos de contratación conjunta de los derechos audiovisuales ".
El art 4 determina que " 1. El sistema de comercialización y explotación de los derechos audiovisuales se
regirá por el principio de libertad de empresa dentro del marco del sistema de evaluación establecido por la
normativa europea y española de la competencia". A continuación en el aparatdo segundo d) se determina que
"La adjudicación de los derechos debe realizarse mediante un procedimiento público, transparente, competitivo
y sin discriminación de licitadores, basado en criterios objetivos entre los que deberán figurar, principalmente, la
rentabilidad económica de la oferta, el interés deportivo de la competición, y el crecimiento y el valor futuro de
los derechos audiovisuales que pueda aportar el adjudicatario ".
Por ello, respecto a la primera cuestión, la RFEF realiza dentro del ámbito de sus funciones la organización
de este partido, mediante la presentación de pliego de condiciones de adjudicación, al amparo genérico de
la Ley del Deporte, en relación con dichas funciones. El establecimiento de cláusulas o del procedimiento de
adjudicación en concreto no se regula en la Ley del Deporte, debiendo acudir a dicho Real Decreto-Ley, y en el
mismo se determina que debe concurrir la defensa de la competencia; llegados a este punto hubiera resultado
determinante para que concurriera dicho requisito de manera clara y flagrante informe negativo de la CNMC
respecto a dichas clausulas, conforme cláusula 1 infine del IRO 2019, en relación con el art 4.
Siendo así el hecho de no aportarse un informe negativo de la CNMC respecto a dicha conducta, debe
analizarse el fumus boni iuris de la mm.cc. de manera más detallada.
No se produce un incumplimiento en relación con el procedimiento, que cumple los requisitos de público
y transparente; pero en relación con un procedimiento sindiscriminación de licitadores , la inclusión de una
cláusula respecto a la exclusión de postores que hayan sido condenados o reconocido responsabilidad penal

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JURISPRUDENCIA

en cualquier país del mundo, tanto a sociedades que se presentan como a sociedades del grupo, y no solo
por sanción penal sino por reconocimiento de responsabilidad penal, cuestión nuclear del procedimiento,
sí se considera que conducen a apreciar que se produce un abuso de dicha posición de dominio que
conlleva a producir una discriminación de licitadores, ya que la inclusión de una cláusula de exclusión tan
desproporcionada en relación con las anteriores, y desproporcionada con los criterios de la LCSP de manera
unilateral, sin tiempo de respuesta por el modo de realización (téngase en cuenta que la actora aporta
ofrecimientos previos desde el año pasado, y el calendario formalizado por la RFEF incluye un procedimiento
desde el 23 de abril a 10 de mayo, con celebración de partido el 25 de mayo), junto con la omisión de dicha
cláusula respecto a Delitos Contra la Hacienda Pública (delito sí contemplado en año anterior), conduce a dirigir
el pliego de contratación de manera que se produzca una exclusión e inclusión "dirigida", ya que los postores
suelen ser siempre los mismos, y en número reducido, produciéndose un abuso flagrante de la posición de
dominio que ostenta la RFEF en la oferta de los derechos de televisión.
Además, como sostiene la parte demandante, la exclusión de la actora se realiza sin motivar ni el cambio
de condición, ni la exclusión de la actora, ni la omisión de dicho delito contra la Hacienda Pública, atendiendo
además a que en la oferta de IRO de 2018 se incluía delito contra la Hacienda Pública y en 2019 no, en relación
con las alusiones a otros adjudicatarios.
Por ello, se estima que concurre el requisito de fumus boni iuris en cuanto a la la mm.cc. solicitada.
Por tanto se puede concluir sin prejuzgar el fondo del asunto que dicha conducta consistente en novación del
contrato IRO 2019 ofertado en relación con las condiciones estipuladas en concreto las establecidas en nº
10.3.1 ha supuesto una conducta unilateral realizada por el demandado, configuradora de abuso de posición
dominante, sin una causa razonada al respecto (salvo la referencia en su acuerdo relativa a no cumplimiento
de una clausula incorporada de manera unilateral al pliego por la demandada que se refiere en el documento
de exclusión), y que conlleva a cumplir los requisitos previstos en la medida cautelar para su adopción.
SEXTO.- Características de las medidas cautelares.
Una vez determinados los dos presupuestos, debemos analizar si la medida solicitada, cumple con las
características previstas en el art 726 LEC .
Así, dicho artículo determina que 1º) las mm.cc deben de ser exclusivamente conducentes a hacer posible
la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria de modo
que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso
correspondiente; 2º) no ser susceptibles de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa
o perjudicial para el demandado; y 3º) tener carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de
modificación y alzamiento.
Atendiendo a estas características, debemos analizar la petición formulada por la solicitante, consistente en
la supresión de la exclusión, y continuación con el proceso de licitación, donde se produce una adjudicación
a la oferta mayor.
Respecto a las características de la medida cautelar solicitada, si bien se puede calificar de medida sui generis
ya que no se encuentra prevista la misma en cuerpo legal, y se procede a acomodar la misma en relación
con la LDC y la LEC, dicha calificación como sui generis no produce su exclusión como se ha señalado con
anterioridad en cuanto a sus requisitos previos.
Dicha medida cumple con los requisitos relativos a la proporción, y la medida en todo caso conduce a la
inclusión del actor en el pliego como postor aceptado, dando lugar en su caso a la libre concurrencia de
postores en el mercado, sin perjuicio de que se produzca la adopción de la oferta conforme al pliego de
contratación (en este caso se establece que se adjudica al mayor postor, y en este caso consta oferta
presentada por cantidad de 1.700.000 euros por el actor).
Dicha medida además es idónea y hace posible la tutela que se pretende (concurrencia libre en el mercado al
margen del abuso de la posición dominante), y por último no causa perjuicio alguno a la parte demandada.
SEPTIMO .- Caución.
El art. 728 LEC determina que " 3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida
cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios
que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado" .
El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que
realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.

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JURISPRUDENCIA

La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el
párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529.
Respecto a la caución, atendiendo a la actuación en el presente procedimiento en interés del concurso por parte
de la A.C., se establece la caución en 3.000 euros, ya que además la medida cautelar solicitada no produce
ningún perjuicio a los demandados,
OCTAVO . Recurso.
No cabe recurso sin perjuicio de la oposición. 733.2 LEC.
NOVENO .- Costas.
No se imponen costas.
En atención a lo expuesto,

PARTE DISPOSITIVA
Se estima la solicitud de medidas cautelares solicitadas por Ramón Rodríguez Nogueira, en representación
de Mediaproducción SLU, contra la Real Federación Española de Fútbol, y se acuerda, previo cumplimiento de
caución por la actora:
(i) Ordenar a la RFEF, cautelarmente, que incluya a MEDIAPRO entre las ofertas a considerar para la
adjudicación de la titularidad de las facultades de comercialización de los derechos audiovisuales de la Final
de la Copa de S.M. el Rey a la que se refiere la Invitación de Recepción de Ofertas de fecha 23 de abril de 2019
emitida por la RFEF.
(ii) Ordenar a la RFEF, cautelarmente, retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al
acuerdo adoptado por dicha Federación el pasado 7 de mayo de 2019 que supuso la exclusión de la oferta
realizada por MEDIAPRO en el seno del proceso competitivo destinado a adjudicar los derechos audiovisuales
derivados de la celebración de la Final de Copa de S.M. el Rey.
(iii) Ordenar a la RFEF, cautelarmente que, habiendo incluido a MEDIAPRO entre las ofertas a considerar para
la adjudicación la facultad de comercialización de los derechos audiovisuales de la Final de la Copa de S.M.
el Rey , tramite de nuevo la adjudicación de los derechos televisivos conforme al procedimiento previsto .
Notifíquese esta Resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso,
sin perjuicio de la oposición.
Sin imposición en costas.
Así lo acuerda, manda y firma, MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ, Magistrado-Juez este Juzgado y su partido. Doy fe.
EL/La Juez/Magistrado-Juez El/La Letrado/a de la Admón. de Justicia

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