Derecho Sucesorio. Ramón Dominguez Águila y Benavente PDF

PRÓLOGO DE LA TERCERA EDICIÓN
Tal cual se anunció en el prólogo de la segunda edición, apenas

ella llegó a la imprenta se promulgó la Ley Nº 19.585, de 26 de
octubre de 1998, que alteró de modo muy particular el régimen
sucesoral chileno, al eliminar la anterior distinción entre filiaciones
legítima, natural e ilegítima. Esas modificaciones alcanzaron a ser
tratadas en una adenda que se acompañó a aquella edición. Pero
es tiempo ya de incorporarlas al texto de esta obra, si se pretende
darle continuidad y futuro. Lamentablemente, uno de los autores,
el profesor Ramón Domínguez Benavente falleció en 2004, y por
ello la tarea de mantener esta obra recae ahora sólo en el otro
autor. No podremos jamás olvidar las palabras con que el también
fallecido maestro André Tunc comentara la primera edición de
este Derecho Sucesorio en la Revue Internationale de Droit Comparé en
1990, en cuanto a que esta obra era un símbolo de lo que es la
sucesión, puesto que estaba escrita por un padre y su hijo.
Las modificaciones de la Ley Nº 19.585 fueron la consecuencia
de la necesidad de igualar el régimen jurídico de la filiación, pues-
to que el derecho chileno se encontraba al respecto con notorio
retardo ante el derecho comparado y ofendiendo gravemente
las obligaciones que los tratados internacionales sobre derechos
humanos y la propia Constitución le imponían. Pero, como se
sabe, la reforma no fue fácil y requirió de algunos compromisos
entre sectores políticos que derivaron en consecuencias no siempre
plenamente aceptables en materia sucesoral, como ocurrió con
la mejora de los derechos del cónyuge sobreviviente. Por nuestra
parte, habíamos sostenido que ellos debían mejorarse; pero no
hasta el punto como lo ha hecho la Ley Nº 19.585, particularmente
si se tiene presente que la mayoría de los matrimonios chilenos
se han contraído bajo el régimen de sociedad de bienes y que a
su vez la mayoría de éstos se inicia a la vida común sin bienes, de
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DERECHO SUCESORIO
modo que en esencia, todos los existentes al término del matri-

monio son gananciales. La reforma extiende de ese modo esos
derechos más allá de lo esperable.
Pero, como sea, debido a que el derecho sucesorio se encuentra
entre el derecho patrimonial y el derecho de familia, las reformas
en éste debían necesariamente conducir a tranformaciones del
sistema sucesoral.
He aprovechado además la oportunidad de agregar alguna doc-
trina más reciente, así como las referencias a las últimas reformas
al derecho sucesorio en otros países, especialmente en Francia,
luego de la ley de 23 de junio de 2006; actualizar las referencias
a algunos derechos extranjeros, como el caso de Brasil por la
dictación del Código de 2002, y de agregar la jurisprudencia y
doctrina posteriores a la segunda edición; pero manteniendo la
numeración de ésta y la misma estructura, así como corregir errores
que indefectiblemente se deslizan en toda edición, no obstante
el cuidado con que se revisa, más aún si la revisión de lo escrito,
la incorporación de nuevas cuestiones y doctrinas se hacen sin la
ayuda de terceros, como es común en Chile. La reforma operada
por la Ley de Filiación ha obligado a suprimir el contenido de
algunos números de la segunda edición; pero como se dijo, hemos
preferido conservar, así y todo, la enumeración primitiva.
El profesor Francisco Segura Riveira, de la Universidad de
Concepción, nos ha prestado una gran ayuda al revisar la segunda
edición y confrontarla con las modificaciones de la Ley Nº 19.585,
lo que ha facilitado enormemente la redacción de esta tercera
edición. Le damos las gracias por su contribución.
RAMÓN DOMÍNGUEZ ÁGUILA
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PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN
Cuando en 1990 se publicó la primera edición de esta obra, se

acababa de dictar la Ley Nº 18.802 (D. O. de 18 de junio de 1989),
por lo cual su contenido no alcanzó a considerarse en la redacción,
desde que ésta ya estaba concluida para entonces y en proceso de
impresión. Por ello tuvimos que agregarle un apéndice que decía
relación con las más importantes reformas que esa ley introducía al
régimen sucesoral chileno. Luego, otras reformas se han producido
y, como además la primera edición se agotó, nos pareció oportuno
aprovechar ambas circunstancias para publicar esta segunda edición,
que tiene en cuenta las alteraciones que se han hecho al régimen
sucesoral. Por otra parte, como una obra de esta especie no está
nunca concluida, ni mucho menos perfecta, hemos querido revisar
errores que se contenían en la primera edición, así como agregar
reflexiones que otras obras publicadas con posterioridad, tanto en
nuestro país como en el derecho comparado, nos han sugerido.
Es muy posible que en el futuro próximo se produzcan nuevas
reformas legales. Desde ya, el proyecto de ley sobre unificación
de la filiación, pendiente en el Congreso, debería ser ley en algún
tiempo más, si otras preocupaciones de los legisladores, a veces
de menor urgencia, no impiden su curso. Cualesquiera sean las
soluciones que finalmente se adopten, esa unificación tendrá
consecuencias considerables en el Derecho Sucesorio chileno y
requerirá una nueva revisión de cuanto se haya escrito sobre él.
Mientras tanto, en cuanto concierne a esta obra, hemos querido
que reflejara del modo más completo la situación actual.
Se ha mantenido el mismo plan e idéntica numeración que
en la primera edición; pero hay alteraciones en el contenido, por
las razones explicadas, ya que al hablar de una segunda edición
hemos querido que lo sea verdaderamente y no una simple re-
impresión, como a veces se acostumbra entre nosotros.
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OBSERVACIONES PRELIMINARES
La ordenación tradicional del Derecho Sucesorio exige tratar, en

primer término, luego de los conceptos preliminares, la apertura
de la sucesión, la delación de las asignaciones, el derecho real de
herencia, las incapacidades e indignidades para suceder, las reglas de
la sucesión intestada, la sucesión testamentaria, incluyéndose en ésta
las asignaciones forzosas, para luego volver a las reglas de la apertura
y tratar de la aceptación y repudiación de las asignaciones.
Nosotros hemos pensado que ese orden tradicional priva al
Derecho Sucesorio de un cierto carácter orgánico y sistemático
que tienen otras partes del Derecho Civil. De allí que hayamos
concebido una ordenación distinta de estas materias.
Además de las definiciones iniciales y de una evolución histó-
rica del derecho sucesoral, hemos iniciado la exposición con lo
que pensamos son los principios inspiradores de la sucesión en
Chile. En efecto, la forma técnica que adopta un sistema jurídico
supone una previa admisión de ciertos criterios básicos que algu-
nos, de manera tal vez presuntuosa, califican de “filosofía” de las
respectivas instituciones. De manera más simple, creemos que en
el Derecho Sucesorio, como en cualquier otro, la sociedad, por
medio de quienes hacen el Derecho, tiene múltiples alternativas
técnicas, entre las que se va escogiendo las que mejor respondan
a su historia, costumbres, tradiciones y propósitos. Es eso lo que
calificamos de “principios que informan el Derecho Sucesorio
chileno”. Junto con exponer las ideas centrales de la sucesión
en Chile, se señalarán además las otras posibles alternativas que
también han tenido acogida en otros lugares y aun, en forma
excepcional, entre nosotros. Pero allí mismo se indican además
las consecuencias de aquellos principios y sus alteraciones, por
lo cual, materias que en la tradición son enseñadas más adelante,
encuentran en esta obra su lugar en esta parte.
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DERECHO SUCESORIO
Luego se examinan la sucesión como modo de adquirir y

la sucesión como derecho real, distinción que adquiere entre
nosotros especial relevancia, al hacer de ella el Código Civil un
derecho distinto al dominio que se tiene sobre los bienes que
componen el patrimonio del causante.
Otra parte se destina a la transmisión sucesoral, es decir, al
mecanismo técnico mediante el cual se verifica la traslación del
patrimonio del difunto a sus sucesores. Aquí se examinan las
normas sobre la apertura y delación y las que reglan la acepta-
ción y repudiación de las asignaciones. Aquí mismo se trata de
los sucesores o asignatarios.
A continuación se inicia el estudio de los títulos para suceder.
Primero, con el examen del testamento como negocio jurídico,
las formas testamentarias, las modalidades de la voluntad y la
revocación del negocio de última voluntad. Más adelante, con
la sucesión legítima o intestada y con lo que hemos llamado la
sucesión mixta, permitida expresamente por nuestra ley. Por
último, con las asignaciones a título singular, desde que el título
de legatario completa las formas de suceder. Sigue el análisis del
derecho de acrecer que, precisamente, tiene lugar en toda suce-
sión y complementa, por lo tanto, los títulos sucesorios.
Hemos preferido tratar en forma independiente de la sucesión
testamentaria, las asignaciones forzosas. Desde luego, porque
ellas tienen cabida tanto si hay testamento como si no lo hay;
pero especialmente porque su importancia, su régimen e histo-
ria exigen un examen particular, con trascendencia en todo el
derecho sucesoral.
Para el final hemos dejado el estudio de la acción de petición
de herencia, de los albaceas o ejecutores testamentarios y del pago
de deudas hereditarias y división de créditos.
En el método de exposición se ha seguido un sistema que,
esperamos, sea de utilidad para todo lector: aquel interesado
en conocer las reglas legales chilenas en su generalidad, podrá
basarse únicamente en ciertos números de la obra. En ellos no
hay sino las citas doctrinales y antecedentes jurisprudenciales mí-
nimos. Pero quien desee profundizar algo más y quiera conocer
las fuentes doctrinales y de jurisprudencia, así como la historia
de las reglas y el derecho comparado, podrá remitirse a números
separados.
Durante más de treinta años, uno de los autores fue profesor
de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de
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OBSERVACIONES
DERECHO SUCESORIO
PRELIMINARES
Concepción. Entonces no existía para los docentes universitarios

más retribución que el honor de enseñar, ya que se desconocían
los profesores de tiempo completo, la remuneración consiguiente,
por menguada que esté en los tiempos actuales, y las estructuras
de investigación universitaria. Con todo, el amor por la labor
realizada permitía encontrar el tiempo suficiente para el estudio.
Fruto de él fueron una serie de artículos sobre Derecho Sucesorio
escritos en la Revista de Derecho de esa Facultad, antes Revista de
Derecho y Ciencias Sociales. Pero faltó la oportunidad para darles
una ordenación. El otro autor se ha limitado a reescribir aquellos
artículos, adecuándolos a la exigencia de una obra y a la evolu-
ción doctrinaria y jurisprudencial, con el secreto propósito que
aquellos años de esfuerzo de su progenitor no permanecieran
vivos sólo entre quienes fueron sus alumnos. Tal vez de este modo
los autores puedan demostrar prácticamente el profundo sentido
humano que tiene el concepto de sucesión.
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INTRODUCCIÓN
1. Sucesión. Definición. Con la palabra sucesión se designa la trans-

misión de los bienes (patrimonio) de una persona difunta, por
causa de muerte, a sus sucesores. El que transmite se llama causante,
pero es también frecuente calificarlo de “de cujus”, empleando
una abreviación de la fórmula latina: “is de cujus successionis agi-
tur” (aquel de cuya sucesión se trata), o de autor. El que recibe
el patrimonio del causante, o una cuota de él, se llama heredero
(art. 954), pero es común referirse a él como causahabiente; y si
el que recibe toma bienes del causante a título singular, se habla
de legatario (art. 1057). De este modo, la sucesión es un modo de
adquirir el dominio, como se indica en el art. 588.
Sin embargo, por sucesión se entiende también el patrimonio
transmitido. Es en este sentido que se dice que el heredero recibe “la
sucesión” del causante, o que cierta persona recibió una sucesión.
En esta acepción, sucesión y herencia son palabras sinónimas.
2. El Derecho Sucesorio. Concepto. Por Derecho Sucesorio se entiende

el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la suerte del
patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento.
La muerte del titular de un patrimonio acarrea consecuencias
sobre éste y ellas son reguladas por el Derecho Sucesorio.
3. Reglamentación y fuentes. Trata del Derecho Sucesorio el Libro

III del Código Civil1 “De la Sucesión por Causa de Muerte y de las
Donaciones entre Vivos”. No todo ese Libro se refiere, como lo
deja ver su propio título, al Derecho Sucesorio, desde que en él
tiene también cabida la donación entre vivos, que es un contrato
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Cada vez que se cite un artículo sin señalar a qué cuerpo legal corresponde,
debe entenderse que lo es del Código Civil chileno.
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DERECHO SUCESORIO
gratuito para realizar una transferencia de bienes (art. 1386);

transferencia que se regula allí junto al Derecho Sucesorio.
Sin embargo, aunque en el Libro III se contienen las normas
generales aplicables a toda transmisión por causa de muerte, en
él no se agota toda la reglamentación del Derecho Sucesorio. Son
innumerables las leyes especiales que significan modificaciones
o agregados a los principios generales. No es posible hacer aquí
una enumeración de todas ellas. Baste señalar que la mayoría de
las leyes previsionales incorporan al régimen jurídico importantes
beneficios que se agregan a los naturales del Derecho Sucesorio,
y justamente por causa de muerte. Estas mismas leyes modifican,
en no pocas oportunidades, principios generales admitidos por
el Código, como se verá oportunamente. Y hacemos notar desde
ya, que tales modificaciones revisten enorme importancia, puesto
que benefician o afectan a grupos sociales numerosos y tienen una
aplicación no menos frecuente que las normas del Código Civil.
Se observará que la reglamentación de las sucesiones sigue a
la de las personas y los bienes, que forman respectivamente los
Libros I y II del Código Civil. Aunque pudiera criticarse tal ubi-
cación en aras de una mejor técnica legislativa, la relación que
existe entre la familia –parte esencial del Derecho de las Personas–,
los bienes y el Derecho Sucesorio, justifica el tratamiento que el
Código da a esta materia.
El autor del Código Civil se inspiró en la reglamentación de
las sucesiones en una variada gama de antecedentes, provenien-
tes del Derecho Romano, del Antiguo Derecho hispánico y del
Derecho francés.
Es justamente por el Derecho Sucesorio que Andrés Bello
comenzó la elaboración del Código Civil (El Araucano, 21 de
mayo de 1841) y, al hacerlo, encontró una heterogeneidad de
principios y reglas resaltando aquí, más que en parte alguna, la
oposición entre elementos derivados del Derecho Civil y los de
las costumbres castellanas recopiladas en los Fueros y Ordena-
mientos. Por ello, el autor del Código tuvo que hacer una labor
de transacción entre lo existente y lo que necesitaba de reforma.
En ambos aspectos, se sirvió de la legislación española vigente
a la época de la codificación, particularmente de las Siete Parti-
das; pero también utilizó con gran frecuencia los principios del
Derecho Romano, tanto por medio de Las Partidas mismas, que
eran leyes romanistas, como a través de fuentes directas. Tam-
bién se sirvió del Código francés aunque aquí éste no tiene la
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INTRODUCCIÓN, PRINCIPIOS SUCESORALES. LA SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR…
relevancia inspiradora que se observa en otros aspectos, como en

el Derecho de las Obligaciones. Y junto al Código francés, debe
mencionarse toda la doctrina francesa anterior, la de Dumoulin,
Domat y Pothier. Entre los autores posteriores al Código Napo-
leónico, Bello cita frecuentemente a Delvincourt, Rogron, en su
Code Civil, a Merlin, en su Répertoire y a otros. Entre las fuentes
doctrinarias merece mención especial Savigny, de quien tomó el
principio de la unidad de la ley que regla la sucesión (vid. nota
al art. 1113 del Proyecto Inédito). Siguió, en esta materia, lo que
pretendía el fundador de la escuela histórica alemana, “la cual va
asociada íntimamente al nombre de Federico Carlos de Savigny
(1779-1861)”; (vid. Europa y el Derecho Romano, de Koschaker, P.,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955).
Con toda esa variedad de fuentes se realizó una obra original que
se aparta en mucho de sus modelos, de tal forma que no siempre
el uso del Derecho Comparado puede servir para aclarar el Código
Civil, salvo el de aquellos países que siguieron de cerca el modelo
chileno en este punto, que adquiere aquí especial importancia.
4. Fundamento e historia. En el Código Civil, el Derecho Sucesorio

dice relación con la transmisión del patrimonio del difunto. Sus
demás relaciones jurídicas, como las propias del Derecho Público
o las extrapatrimoniales, no son transmisibles y quedan al margen
del Derecho Sucesorio. Éste aparece hoy como un medio de hacer
pasar los bienes de una persona a otra u otras, de tal manera que las
relaciones jurídicas iniciadas en vida del causante siguen viviendo
más allá de sus días. Es la manera de continuar, jurídicamente,
lo que la persona tiene. En cierto modo el Derecho Sucesorio es
la traducción del deseo natural del hombre de permanecer más
allá de la muerte. Indudablemente que las variadas ideologías o
concepciones sobre las cosas y el mundo influyen en la manera
de construir las normas sucesorias, pero siempre se observa la
tendencia apuntada. La sucesión puede quedar limitada a ciertos
bienes, sobre los cuales existe propiedad privada; puede ser más
vasta, en la medida en que se admita una propiedad privada más
amplia, pero su razón última está en lo observado.
Históricamente, el Derecho Sucesorio ha tenido una íntima
relación con las creencias religiosas. En Grecia y Roma, el derecho
de propiedad se establecía para la realización de un culto here-
ditario, de manera que no podía aceptarse que la muerte de un
individuo limitase ese culto. Por ello, la propiedad debía seguir
19
DERECHO SUCESORIO
después de la muerte. Cicerón decía que “la religión prescribe

que los bienes y el culto de cada familia sean inseparables, y que
el cuidado de los sacrificios recae siempre en el que reciba la he-
rencia” (De Legibus, 11, 19-20). Y muy relacionado con este carácter
religioso de la sucesión está la íntima conexión entre las normas
hereditarias y el Derecho de Familia, pues la herencia romana
primitiva no tenía como objeto transmitir el patrimonio, sino los
poderes que constituían la soberanía sobre la familia, concebida
como un verdadero organismo político. De este modo, la sucesión
primitiva se asemeja a la sucesión en el poder público. Tal era al
menos la situación en el Derecho Romano más antiguo.
4.1. El Derecho Sucesorio en la tradición romana, musulmánica y ger-

mánica. La familia primitiva se compone del padre, la madre, los
hijos, los esclavos y otros acogidos en el hogar. Sobre ella el pater
tiene la autoridad, y es él quien preside los actos religiosos de la
familia. Por el pater ella se perpetúa y él representa el culto do-
méstico (sobre el punto, Fustel de Coulanges, La Ciudad Antigua.
Estudio sobre el culto, el derecho, las instituciones de Grecia y
Roma, págs. 109 y ss., Edit. Nueva España, S.A., México, 1944;
P. Bonfante, Historia del Derecho Romano, v. I, págs. 200 y ss., Edit.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944). “Poseer una casa e
hijos –dice Mommsen (Historia de Roma, t. I, pág. 98, Edic. Gil,
Buenos Aires, 1953)–, he aquí el fin y la esencia de la vida para
un ciudadano romano. La muerte no es un mal, puesto que es
necesaria; pero es una verdadera desgracia que acabe la casa con
la descendencia”. Y ello porque en el concepto romano de la vida
está aquello de que la inmortalidad del hombre se encuentra en
su descendencia. Los manes o espíritus son los fallecidos que bajan
al mundo de las sombras y son nutridos por los vivos, a través del
culto doméstico. Por eso, al mismo tiempo que por la sucesión
se transmiten los derechos patrimoniales, se transmiten los debe-
res del culto, ya que no cabe culto sin patrimonio familiar (vid.
R. von Mayr, Historia del Derecho Romano, t. I, pág. 231, 2ª edic.,
Edit. Labor, Barcelona, 1926). Es así como se produce la íntima
conexión entre familia, religión y Derecho Sucesorio.
Todo ello explica algunos rasgos propios del Derecho Ro-
mano de las sucesiones. Así, el morir sin heredero, es decir, sin
un descendiente que perpetúe el culto, es mirado como una
desgracia. Cuando el testamento es el modo normal de instituir
heredero, morir intestado es una verdadera maldición, porque
20
el testamento es fundamentalmente el acto por el cual se designa

heredero (Bonfante, ob. cit., pág. 210). Un pasaje de Plausto
ilustra estas ideas: uno de los personajes de Curculio (Acto 5,
Esc. 2, verso 24) lanza a su enemigo esta maldición: “Jupiter te
male disperdat, intestatus vivito”. Ello explica también el sistema
de las sustituciones, por las cuales se designaba un heredero en
lugar de otro y así sucesivamente. Y hay quienes pretenden que
en las épocas primitivas sólo existía el testamento, por lo cual
se estableció más tarde la sucesión legítima o legal, para evitar
la muerte sin heredero, imponiendo así la ley el deber de per-
petuar el culto y la familia. Es aquí incluso que se encuentra el
fundamento del sistema sucesorio actual en Chile, por el cual
el sucesor es el continuador de la persona del difunto, como
se verá oportunamente. Por otra parte, así resulta explicable la
idea de la perpetuidad de la condición de heredero: “semel heres
semper heres”. No puede una persona desprenderse de la calidad
de heredero, principio que subsiste entre nosotros, pues la cesión
del derecho de herencia no hace perder la calidad de heredero
(véase Nos 118 y 118-1). (Bibliografía: a los autores mencionados,
Adde. H. Soum, La Transmission de la Succession Testamentaire, Lib.
Gen. de Der. et de Jurisp., París, 1957, págs. 14 y ss.; Dauvillier,
Cours de Droit Romain, 1er año, Boisseau, Impr., Toulouse, 1953-
1954, págs. 122-123).
Indudablemente que los conceptos primitivos sufrieron gran
transformación durante el Imperio y en épocas posteriores, en
parte por la disolución de las costumbres y por la influencia, más
tarde, del cristianismo. La herencia pierde el carácter de trans-
misión de la soberanía doméstica y sus normas se adaptan cada
vez más a la idea de que ella sirve para transmitir el patrimonio,
que es la dominante en nuestros días. La sucesión legítima o sin
testamento toma mayor importancia y se basa en el parentesco de
la sangre (sobre la evolución, Bonfante, ob. cit., págs. 561 y ss.).
Se introducen cada vez más limitaciones a la libertad de testar, en
protección de la familia natural, por influencia del cristianismo,
lo que se observa claramente en el Derecho Justinianeo.
En otros sistemas jurídicos antiguos, el fundamento de las
sucesiones es muy diverso. Así, el Derecho Musulmán, aunque
obtiene sus normas del Corán, no tiene la relación con los prin-
cipios del culto que se observó en Roma y es, esencialmente, un
sistema de transmisión de los bienes. El heredero no es continua-
dor del causante, y por ello no responde de las deudas, sino hasta
21
DERECHO SUCESORIO
el monto de lo recibido (R. Charles, Le Droit Musulman, Presses

Universitaires de France, París, 1965, págs. 92 y ss.).
Entre los germanos –y es importante señalarlo, porque de su
tradición deriva todo un sistema jurídico moderno– la familia es
solidaria y la propiedad no es individual, sino justamente fami-
liar. Los bienes recibidos de los antecesores son, en cierto modo,
inalienables (Lehr, Éléments de Droit Civil Germanique, París, 1875,
Nº 48). Por ello ignoraban el testamento (Tácito, Germania, 20).
El título de heredero lo llevan los parientes por la sangre y jamás
un extraño. Las ideas de solidaridad, de propiedad familiar y de
conservación de los bienes en la familia son las características
dominantes del Derecho Sucesorio germánico, que más tarde
fueron transmitidas a los derechos francos o de los países de De-
recho Costumbrista en Francia. Pothier mismo lo señala, al decir
que “El espíritu de nuestro Derecho Costumbrista es que cada
uno conserve en su familia los bienes que de ella le han venido”
(Pothier, Traité des Propres Nº 1. Oeuvres de Pothier, Edit. Bugnet,
t. 8, pág. 537, París, 1890). La facultad de testar, contraria al es-
píritu familiar, no se admite en el Derecho Costumbrista sino muy
tarde y representa, para algunos, el “triunfo del individuo sobre
el Derecho de Familia” (Valier, Le fondement du droit successoral
en droit français, pág. 79, París, 1902). El Derecho Costumbrista
distingue entre bienes muebles y gananciales, por una parte, y
bienes inmuebles. Sobre los primeros existe verdadera sucesión,
porque son de menor importancia. Sobre los segundos, rige
plenamente el principio de la conservación de los bienes en la
familia, según la regla “paterna paternis, materna maternis” (vid. P.
Timbal, Droit Romain et Ancien Droit Français, Edit. Dalloz, París,
1960, págs. 154 y ss.).
4.2. El fundamento actual del Derecho Sucesorio. Actualmente, el De-

recho Sucesorio aparece solamente como un medio de transmitir
el patrimonio y está ligado a la idea de propiedad privada. Presu-
pone una organización que reconozca tal forma de propiedad.
Si el causante no puede disponer de sus bienes para después de
su muerte, no puede existir un verdadero Derecho Sucesorio. El
Derecho Sucesorio no es más que una extensión de la propiedad
privada más allá de la vida.
Pero sobre tal concepto caben variantes que repercuten so-
bre la reglamentación y la técnica del Derecho Sucesorio. Así,
reconocida la identidad entre sucesión y propiedad privada, es
22
posible llegar al extremo de mantener el individualismo hasta el

máximo, sosteniendo que el causante es el titular único y abso-
luto de la propiedad, de tal forma que él dispone libremente de
su patrimonio para después de sus días. Veremos que es ésta la
idea que preside el Derecho anglosajón, aunque con importantes
limitaciones actuales. En tal concepción, el carácter individual de
la propiedad llega a traducirse en una amplia libertad de testar.
Por el contrario, si la propiedad privada tiene un fundamento
familiar, es decir, cuando se la reconoce como medio de hacer
vivir y prosperar la familia, las normas sucesorias deben adaptarse,
en sus técnicas, a esa concepción, dando al Derecho Hereditario
el carácter de norma destinada a asegurar la supervivencia de la
familia.
4.3. Afectación familiar y supervivencia del Derecho Sucesorio individual.

“La afectación familiar de los bienes de los miembros de la fami-
lia se traduce de otra manera. Es necesario que los bienes estén
afectados no sólo al sostenimiento, sino a la supervivencia de la
familia. Los hijos crean nuevas familias; para que éstas puedan
proseguir la obra comenzada por las generaciones precedentes,
se precisa que reciban los bienes familiares” (Mazeaud, H. L. y
J., Leçons de Droit Civil, t. 4, l. II, Nº 656, París, 1963). En tal con-
cepción, todas las normas sucesorias tratarán de velar porque los
bienes sean adjudicados a la familia. De ahí la restricción cada
vez más importante a la facultad de testar y a disponer entre vivos
a título gratuito.
En la tradición católica la concepción familiar del Derecho
Sucesorio, concebido como el medio para cumplir la obliga-
ción de los padres de mantener y educar a los hijos, así como de
preocuparse por su porvenir está muy presente en algunas de las
llamadas encíclicas sociales. “La naturaleza inspira al padre de
familia alimentar y mantener a sus hijos. Y como los hijos reflejan
la fisonomía de su padre y son especie de prolongación de su
persona, la naturaleza le inspira preocuparse por su porvenir y
de crearles un patrimonio que les ayude a defenderse en la peli-
grosa travesía de sus vidas, en contra de todas las sorpresas de la
mala fortuna. Pero no podrá crearles este patrimonio sino por
adquisición y la posesión de bienes permanentes y productivos
que pueda transmitirles por medio de la herencia”, dice León
XIII en Rerun novarum, y términos semejantes se encuentran en
Quadragesimo anno, de Pío IX, aunque términos semejantes no
23
DERECHO SUCESORIO
aparecen en documentos papales más recientes, como en Cente-

simus annus, de Juan Pablo II.
La concepción opuesta, como se ha dicho, predomina en
Inglaterra y en otros países anglosajones, derivada de la subsis-
tencia de una concepción feudal de la propiedad. La idea misma
de propiedad no es allí sino una imagen, porque el concepto
esencial es el de tenencia de la tierra (Lévy-Ullman, Le conflict des
lois dans le droit anglais, 1937-1938, pág. 44. Les Cours de Droit,
París). El derecho de propiedad inglés deriva directamente de
las concepciones de la época feudal, que distinguen entre “real
property” –propiedad inmobiliaria– y “personal property” –propiedad
mobiliaria–, confundiéndose la idea de posesión o goce con lo
que nosotros llamamos propiedad y existiendo los bienes como
elementos autónomos y no como componentes de un todo indivi-
sible, patrimonio entre nosotros. De ello se derivan consecuencias
para el Derecho Sucesorio, porque a la muerte de una persona
no existe una continuación jurídica en el patrimonio por parte
de herederos, sino que se produce el fin de la personalidad, pero
la subsistencia de los bienes como elementos autónomos, que
se bastan a sí mismos y es por ellos o en ellos que se produce la
continuidad jurídica que en nuestros sistemas civilistas va unida
a la idea de continuidad de la persona. Ya veremos en detalle las
diferencias entre los sistemas (véase H. Petit-Jean, Fondements et
mecanisme de la transmission successoral en droit français et en droit an-
glais, Lib. Gen. de Dr. et de Jurisp., París, 1959). Por ahora lo que
interesa es destacar esa supervivencia de las concepciones feudales
en el modo de transmisión sucesoral y en su fundamento.
Es de anotar que la justificación familiar ha perdido fuerza
en los tiempos actuales. Ella tenía amplia cabida en tiempos en
que la esperanza de vida era breve, de modo que los hijos podían
requerir del sustento familiar a la muerte de sus padres, pues aún
no alcanzaban pleno desarrollo y en que, además, la familia era
el centro de la vida económica familiar. Hoy en día, en la genera-
lidad de los casos, a la muerte de los padres, los hijos a su vez son
personas que incluso han pasado la plenitud de sus vidas, desde
que la esperanza de vida promedio supera los 75 años y además
la familia ha perdido todo rol económico en el sustento de sus
miembros. La sucesión deja entonces de cumplir el rol que justi-
fica su fundamento familiar y sus consecuencias técnicas, como
ocurre con las amplias limitaciones a la libertad de testar que en
el régimen actual se contienen (sobre ello, vid. Nº 6).
24
4.4. El Derecho Sucesorio y el Derecho socialista. Cabe recordar, hoy

como simple referencia histórica, desde que los sistemas jurídi-
cos socialistas clásicos han desaparecido y los que se mantienen
adoptan reglas protectoras de la propiedad privada, que una
posición diferente derivaba de aquellas tendencias desconocían
la necesidad de dicha propiedad privada. Tal era el caso de los
regímenes marxistas ortodoxos. Como se rechazaba la propiedad
privada de los medios de producción, era lógico que ese ataque
produjera consecuencias en el Derecho Sucesorio. En principio, si
la propiedad privada sobre los medios de producción es negada,
debe también negarse la existencia de un Derecho Sucesorio sobre
los mismos. Y como se piensa que no es justo que unos pocos sean
titulares de los bienes que sirven para producir riqueza, es natural
que también se piense que es injusto que algunos privilegiados
reciban bienes de sus ascendientes, mientras otros no puedan
hacerlo por no tener aquéllos bienes que transmitir.
Pero si tal es, en breves términos, la posición teórica en el
marxismo, la práctica jurídica de los países con régimen socialista
marxista, hoy escasos en el mundo, demuestra que el Derecho
Sucesorio no ha desaparecido en ellos, desde que tampoco ha
desaparecido toda propiedad privada sino sólo la de los medios
de producción y no en su integridad, como sucede con algunos
sectores agrícolas. De ahí que el Derecho socialista muestre, en
la actualidad, un Derecho Sucesorio de menor trascendencia que
el existente en los países de sistemas económicos diversos; pero
fundado, en sus grandes rasgos, en los mismos principios que los
que pueden encontrarse en países capitalistas.
4.5. Las críticas a la concepción del Derecho Sucesorio. El Derecho Su-

cesorio en la antigua URSS. Uno de los primeros juristas socialistas
que atacó el Derecho Sucesorio fue Anton Menger (El Derecho
Civil y los Pobres, Buenos Aires, 1947). Desde su punto de vista, los
tres pilares fundamentales del derecho burgués son la propiedad
privada, la autonomía de la voluntad y el Derecho Sucesorio. En
cuanto a éste, sostiene que “El plan acariciado por algunos so-
cialistas consiste en querer introducir un nuevo régimen social,
mediante la supresión del derecho hereditario” (ob. cit., pág. 264).
Pero, como ya se indicó, la concepción marxista no lleva a abolir
toda propiedad privada. Ello está claro en el manifiesto del Par-
tido Comunista de 1848: “El carácter distintivo del comunismo
no es la abolición de la propiedad en general, sino la abolición
25
DERECHO SUCESORIO
de la propiedad burguesa… El comunismo no priva a nadie el

poder apropiarse de los productos sociales”. En otros términos,
no se suprime la propiedad privada de los bienes de consumo
(habitación personal, muebles del hogar, medios de transporte
personal, etc.). Es, en consecuencia, el Derecho Sucesorio sobre
los medios de producción el único suprimido. Y, aunque al fin de
la segunda parte del Manifiesto, Marx y Engels sostienen la nece-
sidad de abolir la herencia, sus palabras deben ser interpretadas
en relación al contexto, lo que determina la subsistencia de una
sucesión para los bienes objeto de propiedad privada.
Buen ejemplo de esta tendencia fue sin dudas el derecho de la
antigua URSS. El 27 de abril de 1918 el Comité Ejecutivo Central
o del Soviet de los Comisarios del Pueblo dictó un decreto sobre
“la supresión de la herencia”. El art. 1 eliminaba todo Derecho
Sucesorio, por testamento como por ley, y agrega que todos los
bienes que deja un difunto pasan al Estado, estableciendo tan
sólo un derecho de alimentos para ciertos parientes cercanos,
indigentes o incapaces. No obstante, el decreto pareció reconocer
un Derecho Sucesorio limitado sobre bienes que no pasasen de
10.000 rublos en valor total, al cónyuge sobreviviente y a ciertos
parientes. De allí surgieron dudas sobre la interpretación del
decreto y por otro de 20 de agosto de 1918 se estableció la trans-
misión sucesoral de los bienes que no pasaren de aquel valor. Son
estos los principios que recoge el Código Civil de la República
Rusa de 31 de octubre de 1922, que admite el Derecho Sucesorio
(art. 416) sin distinción alguna, ni en cuanto a la naturaleza de los
bienes, ni en cuanto a la naturaleza del derecho (testamentaria o
legítima), pero siempre limitándose a 10.000 rublos oro el total
del patrimonio a transmitir. El resto pasa al Estado (art. 417). Con
posterioridad, ya abolida la clase capitalista de la época anterior, se
amplían los derechos sucesorios durante la llamada “edificación
socialista de la economía nacional” (1926-1935). Así, desde el 15
de febrero de 1926 se elimina la limitación de los 10.000 rublos
oro y desde 1928 se comienza a extender el círculo de los posibles
sucesores. Aparece también la reserva sucesoral en beneficio de los
hijos menores. Después de la Segunda Guerra Mundial se produce
un importante desarrollo del Derecho Sucesorio, multiplicando
cada vez más el número de los llamados a recoger los bienes del
difunto; reconociendo el derecho a redactar testamento, pero
sin afectar la porción destinada por ley a cierta personas, etc. Los
Fundamentos de la Legislación Civil de 1961, sobre los cuales de-
26
ben construirse los Códigos Civiles de las Repúblicas Federadas,

arts. 117 y ss., terminan por reconocer como formas de sucesión
la testamentaria y la legal.
Así, después de una evolución de más de 50 años, el Derecho
Soviético vigente a la época de su desaparición, llegó a construir un
Derecho Sucesorio que, en su mecanismo, era muy semejante al de
otros países de Derecho Civil, pero manteniendo siempre la inevi-
table relación entre propiedad privada y Derecho Sucesorio.
5. La familia y el Derecho Sucesorio. Reconocida la estrecha rela-

ción entre propiedad privada y Derecho Sucesorio, es necesario
abocarse a la que existe o puede existir entre la protección a la
familia y el Derecho Sucesorio.
Y es que en la sucesión se encuentran siempre en colisión
los intereses individuales del causante y los del grupo familiar
al que pertenece. Es indudable que en situación normal ambos
coinciden. De ahí que se diga que la sucesión legal, reglamentada
por la ley y no por el testamento, es una verdadera presunción
de voluntad del causante, en aquellos sistemas en que la sucesión
preferencial es la testamentaria.
Pero esa coincidencia de intereses no siempre se realiza, por
lo que es necesario determinar si el sistema sucesorio será cons-
truido sobre la protección del interés individual del causante, o
sobre el interés de la familia.
En algunos sistemas legislativos se da preferencia al interés del
causante, mediante una protección a la sucesión testamentaria
edificada sobre la libertad de disponer sin la existencia de asig-
naciones que, forzadamente, deben ir hacia la familia. En otros,
por el contrario, se establece todo un régimen de asignaciones
forzosas que el causante debe respetar. Desde este punto de vista
las soluciones son variadas, porque pueden ir desde la supresión
de la facultad de disposición, hasta un sistema mixto, que permi-
te la libertad de disponer por testamento de una porción de la
herencia, debiendo el resto ir a los familiares.
En estos últimos casos, se piensa que los bienes de una persona
están destinados a su sustento y al de su familia. La ley debe velar
porque esa finalidad se cumpla por sobre el interés y los afectos
del causante. Además, el patrimonio que una persona ha formado,
particularmente cuando está casada, se debe en parte al esfuerzo
de su cónyuge, que ha compartido la vida con el causante y en
bien de los hijos.
27
DERECHO SUCESORIO
De todo ello derivan importantes consecuencias técnicas para

el Derecho Sucesorio. Según el interés que deba presidir el ré-
gimen hereditario, dependerá el rol asignado al testamento; a
la libertad de disposición y a su reglamentación; al orden de los
parientes que deben suceder; y el alcance de las asignaciones for-
zosas. Desde ese punto de vista, anotamos que la noción de familia
misma debe tenerse presente para la construcción de un régimen
sucesorio que responda a la realidad del momento. Y es que, por
más que la familia sea siempre el núcleo social fundamental, su
constitución varía con los tiempos. Mientras la familia primitiva
estaba formada por los parientes de sangre y por terceros, que
como aliados venían a vivir bajo el techo común, en nuestros días
la idea se reduce a un núcleo cada vez más restringido, llegando
a ser solamente el grupo de padres, descendientes y ascendientes
de primer grado.
Todo ello nos lleva a examinar el problema de la libertad de
testar y de los sistemas sucesorios.
6. Libertad de disposición por testamento y sucesión legal. Fundamen-

talmente existen dos sistemas para realizar la transmisión de los
bienes del causante. Por una parte, la transmisión puede hacerse
por medio de la voluntad del de cujus, expresada en un negocio
jurídico solemne, unilateral y subjetivamente simple, llamado
testamento (art. 999): es la sucesión testamentaria. Pero si la
transmisión responde a un régimen creado por la ley, y en el cual
es ésta la que determina quiénes y cómo suceden al causante, se
da la sucesión legítima, también llamada ab intestato. Es posible
también concebir una sucesión contractual.
Entre esos sistemas se deciden las legislaciones contempo-
ráneas, algunas admitiendo la sucesión testamentaria como la
principal y dejando la sucesión ab intestato como sucedánea, para
el caso que el causante no deje testamento, o el que hizo no es
válido. La sucesión legítima tiene así el rol de suplir la voluntad
expresa del causante, quien pudo, por otra parte, disponer de
los bienes a su voluntad. Es el sistema admitido, por ejemplo, en
países anglosajones. Otras legislaciones reconocen cierta libertad
al causante en una porción de sus bienes, disponiéndose del resto
de acuerdo al régimen legal. Así es entre nosotros, pues si bien el
art. 952 parece señalar que la sucesión puede ser testamentaria
o legal, y el art. 980 indica que la sucesión legal tiene en Chile la
función de suplir la falta de voluntad del causante, en el hecho
28
la existencia de las asignaciones forzosas del art. 1167 limita la

libertad de disponer por testamento, imponiendo al causante
ciertas normas que se suplen cuando no las ha hecho, y aun
con perjuicio de sus disposiciones, existiendo incluso la acción
de reforma del testamento para hacer respetar algunas de ellas
(art. 1216).
La elección de uno u otro sistema depende, como se ha ex-
presado, de la función que se dé al Derecho Sucesorio. Si se
hace predominar el interés individual, si la sucesión se funda
exclusivamente en una propiedad individual clásica, es indu-
dable que el sistema legislativo debe conceder al titular de un
patrimonio la facultad más amplia de disponer por testamento
a su entera conveniencia. Si la herencia es una expresión más de
la propiedad y ésta se concibe como el derecho de usar, gozar y
disponer libremente de los bienes, es indudable que esa facultad
debe llegar hasta permitir a su titular disponer para después de
la muerte en favor de quien él lo crea necesario. Pero si la suce-
sión está fundada sobre la idea de defensa de la familia, y si la
propiedad privada se concibe como el resultado de un trabajo
común en el núcleo familiar, será un régimen con limitaciones
a la facultad de disponer por testamento el que debe imponerse.
Y, desde este ángulo, es posible incluso concebir un régimen que
dé cabida no solamente al interés familiar, sino a otros intereses
sociales en cuestión.
6.1. Historia y Derecho Comparado. La cuestión planteada arriba es

antigua. Su solución “depende… de una manera muy directa, en
primer lugar, de la naturaleza de las relaciones de producción en
las diversas etapas de la evolución jurídica de los Estados, así como
de la categoría de bienes de producción que es fundamental a
cada una de estas etapas; depende de la evolución de las funciones
socioeconómicas, que determinan el carácter de las relaciones
de propiedad en general y de la naturaleza, la intensidad y la
importancia de la familia en las diferentes épocas” (Borislav T.
Blagojevic, “La réserve dans le droit successoral yugoslave”, in
Études Juridiques offertes a L. Julliot de la Morandière, París, 1964,
págs. 48-49).
El Derecho Romano antiguo reconoce una amplia libertad
para disponer por testamento. Quien redacte su testamento eli-
mina, por ello mismo, la posibilidad de aplicación de la sucesión
ab intestato. No era posible la coexistencia de una herencia parte
29
DERECHO SUCESORIO
testada y parte intestada (nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest). El padre de familia puede testar en favor de quien
lo desee, con la única limitación de nombrar expresamente a los
sui heredes, bien para instituirlos, bien para desheredarlos (Polacco
V., De las Sucesiones, pág. 92, t. 11, 2ª edic., Buenos Aires, 1950.
Véase Biondi, Biondo, Sucesión Testamentaria y Donación, pág. 6, 2ª
edic., Bosch, Barcelona, 1960). El principio era Paterfamilias ubi
legassit super pecunia tutelave suae rei ita ius esto (como el difunto
haya legado sobre el patrimonio y la tutela de la propia familia,
así sea derecho).
Pero no debe suponerse que el sistema romano era el triunfo
del individualismo sobre el interés familiar. Hemos indicado que
la calidad de heredero va muy unida a la de sucesor en la potestad
familiar y en el culto de la familia, la que, por lo demás, no era
concebida en función de los vínculos de sangre. El testamento
tiene así la función de institución del futuro jefe de familia, más
aun cuando se desconocía el derecho de primogenitura, por
lo cual el pater familias debía nombrar al hijo o al familiar que
consideraba apto para cautelar la familia (Bonfante, ob. cit., t. 1,
pág. 209; Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. II, Nº 663).
Más tarde, con el debilitamiento de las costumbres e instituciones
primitivas, la libertad de disposición pierde su esencia original y da
lugar a frecuentes abusos. La herencia no tiene ya como función
el transmitir la soberanía doméstica, sino el patrimonio familiar.
La libertad de disposición pierde su rol primitivo, convirtiéndose
en expresión de un individualismo desconocido por el derecho
preclásico. De ahí que, poco a poco, se fue constituyendo como
fundamental la sucesión deferida por la ley, incluso contra testa-
mento (Bonfante, ob. cit., t. 1, págs. 653-654).
El Derecho de la época imperial establece limitaciones im-
portantes a la libertad de disponer en testamento, imponiendo
la obligación de dejar a los parientes más próximos una parte de
los bienes (portio legitima o debita). Se establece la posibilidad para
el heredero ab intestato más próximo, de atacar el testamento,
bajo pretexto de haber sido omitido totalmente (querella inofficiosi
testamenti). Marco Aurelio establece, definitivamente, como por-
ción legítima un cuarto de la porción intestada. La ley “Falcidia,
plebiscito votado en el año 714 de Roma, concede un remedio
más eficaz y decide que no se puede legar más de tres cuartos de
la herencia, y que el heredero conserve al menos el cuarto de la
sucesión, esto es, la cuarta Falcidia” (Petit, Eugène, Tratado Ele-
30
mental de Derecho Romano, Buenos Aires, 1954, pág. 764, Nº 644 c).
Con posterioridad a Constantino, la influencia del cristianismo se
hace cada vez más fuerte. La sucesión se basa íntegramente en el
parentesco natural o de sangre. Los herederos legítimos prefieren
sobre las disposiciones testamentarias si éstas vulneran la porción
que a ellos debe corresponder. Bajo Justiniano las Novelas 58 y
115 terminan la evolución, modificando la cuota de la legítima
en caso de que el testador tenga descendencia legítima, y limitan
la desheredación a la causal de ingratitud para con el testador
(sobre la evolución de la libertad de testar en Roma, Von Mayr,
ob. cit., t. I, págs. 230 y ss.; t. II, págs. 209 y ss.; Bonfante, ob. cit.,
t. I, págs. 207 y ss.; 560 y ss.; t. II, págs. 56 y 57; Boyer, Cours de Droit
Romain, 1954-55, págs. 114 y ss.; Monnier, Manuel de Droit Romain,
6ª edic., París, 1947; Biondi, ob. cit., págs. 6 y ss.).
La tradición germánica no conoce el testamento. La muerte
destruye el poder del hombre sobre los bienes. No es posible,
en consecuencia, hablar de una libertad de disposición entre los
pueblos germánicos. Entre ellos la sucesión es de carácter fami-
liar. Tácito, describiendo este aspecto de los pueblos germánicos,
escribe que “los herederos y sucesores son los hijos y no existe el
testamento. Si faltan los hijos, el derecho corresponde a los grados
más próximos: hermanos, tíos paternos y tíos maternos” ( Germa-
nia, XX). De ahí que, con posterioridad a la invasión de Roma
por los pueblos germánicos, el testamento pierde importancia y
su renacimiento no se opera sino lentamente. El principio era
que solus Deus heredem facere potest, non homo (vid. Brissaud, Ma-
nuel d’Histoire du Droit Français, París, 1898-1904, t. 2, pág. 1579).
La voluntad del testador no puede entonces modificar el orden
sucesoral y sólo existe la devolución ab intestato (Timbal, ob. cit.,
pág. 150). Es hacia el siglo XII que el testamento reaparece en
Francia, bajo influencia de la Iglesia, deseosa de incentivar los
legados piadosos (P. C. Timbal, ob. cit., Nº 325, pág. 167). Pero
tanto en los países de Derecho escrito, de tradición romanista,
como en las regiones en las que imperó el Derecho costumbrista,
de raíces germánicas, la libertad de testar estaba limitada. En un
comienzo, en los países de Derecho escrito reaparece la amplia
libertad de testar, concebida como una forma de lucha en contra
de los señores feudales que, en ausencia de descendientes, preten-
dían el derecho a recoger los bienes de los difuntos. La admisión
de la legítima, con todo, se hace cada vez más importante y en
los siglos XIV y XV es ya de aplicación general en Francia. En los
31
DERECHO SUCESORIO
países de costumbre, el testamento es también usado para evitar

las atribuciones de los señores, pero desde temprano se quiere
también impedir que por él se comprometan los intereses del
linaje. Por ello, y como limitación de testar, se instituye la reserva
hereditaria que limita la libertad de disposición sobre los bienes
que venían de la familia. Sólo los muebles y gananciales están
entregados, en su disponibilidad, al libre albedrío del causante,
mientras los inmuebles y especialmente la tierra, que formaban
los bienes “propios”, provenientes de la familia, se reparten por
el procedimiento de la reserva. En algunos lugares, la legítima
romana y la reserva costumbrista se combinan. La diferencia
entre ambas dice relación con los límites impuestos a la libertad
de testar: mientras la primera es una porción de todos los bienes
del causante, una cuota de los mismos, la reserva no concierne
sino a los bienes propios (4/5 de los mismos). En definitiva, el
derecho intermediario francés (Decreto 7-11 marzo 1793 y ley 17
nevoso del año II) consagra el triunfo de la legítima como única
limitación a la libertad de testar.
El Derecho hispánico, de tradición romanista, consagra desde
muy antiguo la legítima, puesto que ya el Fuero Juzgo establecía
que “ni los padres ni los abuelos pudiesen hacer de sus cosas lo
que quisieren…” (Ley 1ª, título 5º, Libro IV) y, siendo así, los
objetivos y orientaciones de esa limitación a la libertad de testar
son los mismos que había consagrado el Derecho de Justiniano.
La Ley XVII, título 1, Part. VI, detalla con mayor precisión la le-
gítima (parte debita jure naturae), normas que tienen importancia
entre nosotros pues en ellas se encuentran los antecedentes de
las normas del Código Civil en materia de legítima (véase, Castán
Vásquez, J. M.: “Sucesión Forzosa y Sucesión Contractual”, en Rev.
Der., U. de C., Nº 127, págs. 53 y ss.).
En cuanto a los derechos modernos, la evolución diseñada arriba
termina en Europa Continental con la admisión del testamento
en los distintos Códigos, pero limitándose la libertad de testar con
la institución de la legítima o de la reserva sucesoral (Cód. fran-
cés, arts. 912 y ss.; Cód. español, arts. 834 y ss.; Cód. de Portugal,
arts. 2156 y ss.; Cód. suizo, art. 471; Cód. de Colombia, arts. 1239
y ss.; Cód. de Perú, arts. 723 y ss.; Cód. de Argentina, arts. 3591 y
ss.; Cód. de Venezuela, arts. 883 y ss.; Cód. de Paraguay, arts. 2597
y ss.; Cód. de Brasil, arts. 1845 y ss., etc.). Pero la ampliación de la
libertad testamentaria ha vuelto a adquirir interés. Desde luego,
en el derecho francés la necesidad de alterar las estructuras del
32
Derecho Sucesorio para responder a las actuales necesidades

económicas y a la libertad tal cual es comprendida en estos tiem-
pos, combinándola con la adecuada solidaridad familiar, fue una
de las razones de la reforma de la ley de 2006 (Así, Ph. Malaurie,
prólogo a Les successions et les libéralités, 3ª edic. París, 2008). Y son
comunes los escritos en que se propugna por una reducción del
alcance de las legítimas, para ampliar la libertad testamentaria
(por ej., Leonardo Pérez Gallardo, “En pos de necesarias refor-
mas al derecho sucesorio en Latinoamérica”, en Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, abril-junio 2008, págs. 195
y ss.; Etelvina Valladares Rascón, “Por una reforma del sistema
sucesorio del Código Civil”, en Libro de Homenaje al profesor Manuel
Albaladejo García, t. 2, págs. 4893 y ss., Murcia, 2004).
El dilema entre un fundamento del Derecho Sucesorio cen-
trado en la sola solidaridad familiar o en el Derecho de propie-
dad, se ha inclinado en la mayoría de los derechos por acoger la
libertad testamentaria, consecuencia del Derecho de propiedad
individual; pero con las limitaciones exigidas por la solidaridad
familar en el sistema de reserva o de legítimas. Sin embargo, las
modificaciones operadas en las sociedades actuales con prome-
dios de vida jamás imaginados en la sociedad romana donde
nacen las legítimas o en la sociedad germánica donde tienen su
fuente el sistema de reservas, determinan que los fundamentos
de éstas ya no tengan tanta solidez. Como dice una autora “la
mayor longevidad de las personas hace que, normalmente, cuando
reciben la herencia, los hijos tengan ya solucionada su vida por
otras vías. Actualmente, la esperanza de vida es de 82,9 años para
las mujeres, y de 75,61 para los hombres. Quiere ello decir que,
cuando los padres fallecen, los hijos son, a su vez, paterfamilias
y tienen su propia fuente de ingresos. La herencia no tiene ya
función de transmitir de padres a hijos los medios de sustento
de la familia, sino que suele ser un bienvenido complemento a
la jubilación” (Etelvina Valladares Rascón, ob. cit., pág. 4900).
¿No parece lógico entonces que el fundamento propietario del
Derecho Sucesorio haya de imponerse por el de la solidaridad
familiar, en la mayoría de las situaciones, traduciéndose en una
ampliación de la libertad testamentaria, o más generalmente, en
la ampliación de la libertad dispositiva del causante?
El Derecho socialista, como ya se señaló (vid. Nº 44), se mos-
traba en un comienzo hostil al testamento, ello fue variando con
el tiempo hasta que el Código Civil de 1961 extiende la libertad
33
DERECHO SUCESORIO
más allá de la legislación anterior, pero mantiene una lista de

herederos con derecho a reserva.
¿Cuál fue la razón de ampliar esta libertad de testar, tan contraria
a la evolución de los derechos latinos de ese tiempo? Las interpre-
taciones fueron variadas, pero la que parece más lógica es la que
entiende que ella se relaciona íntimamente con la concepción
del Derecho Sucesorio soviético. La herencia, como se observó,
estaba limitada a los bienes de consumo que se tienen en propie-
dad personal, bienes que no producen riquezas, que no permiten
capitalizar. (En este sentido, R. Dekkers, ob. cit., pág. 167.) Hoy
ese derecho no es sino materia de historia.
Los derechos del Common Law mantienen, en general, una
amplísima libertad de testar. No existe en el Derecho inglés al-
guna institución parecida a la legítima o a la reserva, sancionada
por la obligación de disponer de parte de los bienes en favor de
ciertas personas. Es así como es frecuente que la viuda del testador
reciba, por testamento, toda la herencia, en detrimento de los
hijos y que todo el orden legal de herederos no se aplique sino
supletoriamente. Aquí, la herencia legal rige, verdaderamente, a
falta de testamento. No obstante, la evolución de los años recien-
tes indica que en esos países se ha estimado necesario también
limitar la libertad de testar. Es así como la llamada The Inheritance
Family Provision Act, de 1938, enmendada en 1952 (Intestates Es-
tates, Act 1952, Part. II), y actualmente vigente es la Inheritance
(Provision for Family and Dependants), Act 1975, reformada por la
Law Reform (Succession) Act 1995 y la Civil Partnership Act 2004,
permiten obtener, incluso en el caso de uniones de personas del
mismo sexo, una provisión de bienes razonables y destinada a la
mantención del beneficiario (cónyuge sobreviviente; hijos del
causante incluso mayores que no hayan finalizado su formación
o no puedan acceder al trabajo por razones personales, menores
adultos que el causante hubiere mantenido como hijos, depen-
dientes del causante). Esta obligación se traduce en el poder dado
al tribunal de modificar el testamento de quienes no han hecho
la provisión del caso y dentro de límites definidos por la ley (vid.
Sir David Hughes Parry, The Law of Succession, 5ª edic.,, London,
1966, págs. 203 y ss. Y más recientemente, Miriam Anderson, Una
aproximación al derecho de sucesiones inglés. En An. Dr. Civ., 2007,
págs. 1243 y ss.). Normas semejantes han sido adoptadas por
Australia y Nueva Zelanda, y en los Estados Unidos de Nortea-
mérica también existen, en algunos estados, algunas limitaciones
34
al poder de disponer por testamento (vid. G. E. Palmer y Richard

V. Wellman, Trust and Succession, Cases and Materials, págs. 195
y ss., Brooklyn, 1960).
7. Derecho chileno. La evolución histórica demuestra que la ten-

dencia, en mayor o menor grado, es poner límite a la libertad de
testar. Con todo, la construcción de un sistema de sucesión legal
requiere no solamente introducir la idea de una limitación, sino
determinar los casos de ella y los beneficiados con la misma. El
Derecho nacional, siguiendo los precedentes del Derecho espa-
ñol, establece, como se ha señalado, una serie de asignaciones
forzosas, de acuerdo al artículo 1168. Los alimentos debidos a
ciertas personas (arts. 1167 y ss.) están fundados en el deber de
procurar el sustento o apoyo económico de los que han formado
parte de la familia del de cujus. Las legítimas (arts. 1181 y ss.) se
justifican, al igual que sus precedentes históricos, en la idea de
conservar el patrimonio del causante entre los que formaron su
familia. Se apoyan, por consiguiente, en la idea de solidaridad
familiar. La cuarta de mejoras (art. 1184) es una porción de los
bienes del difunto que la ley le ha entregado para favorecer, ora
a la descendencia, ora a los ascendientes, ora al cónyuge del
testador. Hay en ella una libertad de testar limitada, por lo que
a los beneficiarios se refiere.
Indudablemente que en la elaboración de tales limitaciones
ha estado presente la idea de la familia y de los intereses sociales
que existan en el momento.
Con todo, en nuestros días es lícito preguntarse si se justifica
un régimen tan estricto de limitaciones a la libertad de testar
frente a la realidad de la familia de hoy. Hay ciertas realidades
que no es posible ignorar. El promedio de vida de los chilenos es
hoy cercano a los 80 años. De aquí resulta que, en la generalidad
de los casos, cuando fallece el padre de familia, sus hijos ya son
personas no sólo mayores, sino ellos mismos cercanos a la tercera
edad, con su vida hecha, bien o mal, y con hijos, a su vez nietos
del causante, en pleno desarrollo. Por otra parte, el matrimonio
como institución generadora de la familia, deja de ser la única
fuente y la existencia de familias o grupos familiares uniparenta-
les o derivados de uniones no matrimoniales son comunes. Más
aún, la existencia del divorcio determina que una buena parte
de los matrimonios existentes a la muerte del causante ya no
sean el primero. Los medios para asegurar la vida durante una
35
DERECHO SUCESORIO
vejez más prolongada son múltiples para personas de las clases

más pudientes, pues no solamente pueden adaptar el régimen
de pensiones, sino además pueden recurrir al variado sistema de
seguros. La importancia de la propiedad inmobiliaria ha cedido
en el sistema económico liberal y de mercado.
Frente a esa nueva realidad familiar, resulta poco fundado
mantener un sistema de limitación a la voluntad testamentaria
tan amplio como el existente en nuestro derecho, porque tales
limitaciones mediante el mecanismo de las asignaciones forzosas
ya no se justifica en el afán de proteger la familia frente a libera-
lidades del causante que pudieran dejarla sin subsistencia. ¿Que
rol efectivo cumple por ejemplo la institución de la legítima, en
hijos que ya son mayores con una vida formada y con un destino
que ellos mismos se han trazado y en el que poca influencia podría
tener la adquisición de algunos bienes del causante? Sólo incentiva
a éste a disponer de sus bienes en vida como lo cree conveniente,
generando así muchas veces futuros litigios y problemas entre
hermanos, pues para hacerlo debe recurrir a la simulación de
contratos onerosos. Es sólo en presencia de hijos muy menores o
discapacitados al tiempo del fallecimiento del padre que el sistema
de limitaciones considerables a la libertad de testar se justifica y
es así posible imaginar en el futuro un régimen menos amplio de
asignaciones forzosas y de mayor libertad testamentaria (sobre ello,
R. Domínguez Á., “Principios del derecho sucesorio en el Código
de Bello y su estado actual”, en El Código Civil de Chile (1855-2005),
trabajos expuestos en el Congreso Internacional celebrado para
conmemorar su promulgación (Santiago 3-6 de octubre de 2005),
Alejandro Guzmán, Editor Científico, Santiago, 2007).
8. Los modos de transmisión sucesoral. Tres son los modos de trans-

misión sucesoral que históricamente se han conocido: la testa-
mentaria, la legal o legítima y la contractual.
La testamentaria es la reglamentada por la voluntad del de
cujus o causante, que se contiene en un negocio jurídico mortis
causa, unipersonal y subjetivamente simple que se denomina tes-
tamento. Se trata de una disposición de la herencia que realiza
el causante de ella y para que tenga efectos después de sus días.
Añadiremos que el testamento, aunque no siempre ha sido así, es
fundamentalmente un negocio jurídico revocable, en el sentido
que es una declaración de voluntad enderezada a distribuir la
herencia y que su autor puede derogar mientras viva, y configu-
36
rar una diferente en otro acto testamentario (arts. 999 y 1001)

(véanse Nos 287 y ss.).
La sucesión testamentaria puede significar disposición de los
bienes a título universal o a título particular. En el primer caso, el
testador dispone del todo o de una parte de sus bienes en forma
cuotativa; en el segundo, dispone de bienes determinados, ora
singularmente, ora genéricamente.
La sucesión legal, llamada también legítima o necesaria, es
aquella gobernada por las solas normas legales, que son las que
determinan los sucesores del difunto y la cuota que a cada cual
corresponderá. En ella no hay legado, al menos en nuestro De-
recho.
Puede que ambas sucesiones –la testamentaria y la legítima– se
den a un tiempo. En otros términos, que parte de la herencia
sea reglamentada por el testamento del de cujus y parte por las
disposiciones legales. Así resulta de los artículos 980 y 996. Es la
denominada sucesión mixta (vid. Nos 736 y ss.).
Como dice Antonio Cicu, “la sucesión hereditaria puede ser
sucesión legítima (en la que incluimos la llamada sucesión ne-
cesaria) o bien sucesión testamentaria. Ello quiere decir que la
suerte de los bienes y las relaciones jurídicas, cuyo titular era el
difunto, y que no se extinguen con la muerte de éste, puede ser
regida por la ley o por la voluntad del difunto manifestada en
el testamento. También es posible que sea, a la vez, regida por
la ley y por el testamento, lo que sucede cuando el testador no
dispuso de todos sus bienes, o bien, cuando el testador no puede
disponer eficazmente de todos sus bienes por estar una parte de
ellos reservada a favor de personas determinadas. En tanto que
la sucesión legítima o necesaria es, salvo casos excepcionales,
sucesión en la totalidad de la herencia o en una cuota parte de
ella, la sucesión testamentaria puede referirse a toda la herencia,
a una parte de ella e incluso a bienes concretos” (El testamento,
pág. 3, Madrid, 1959).
En cuanto a la sucesión contractual, nuestro Derecho no la
contempla. Tal modo de suceder se da cuando una persona con-
viene con un tercero que éste le sucederá, a cambio de una con-
traprestación. Por ser contractual, es imposible para el causante
revocarla. Esta forma de suceder no sólo es desconocida entre
nosotros, sino prohibida, por imperio del artículo 1463, que a
la letra dispone, en su apartado 1º: “El derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
37
DERECHO SUCESORIO
donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento

de la misma persona”, y contraria al principio de la revocabilidad
esencial del testamento (art. 1001) y a la prohibición de los pactos
sobre sucesión futura (art. 1463), con la consiguiente sanción de
nulidad absoluta por objeto ilícito.
9. La prohibición de la sucesión contractual. Como acaba de señalarse,

en Chile no es permitido instituir heredero por medio de un con-
trato. La norma del art. 1463 es clara a este respecto, recogiendo
un principio histórico aceptado por numerosas legislaciones.
La norma es amplia. Se prohíbe la institución de un heredero
por contrato, que haría irrevocable la disposición; además se im-
pide toda intervención de terceros en una sucesión futura. De ahí
que la facultad de testar sea personalísima y no pueda delegarse,
en el sentido que un tercero no puede hacer testamento por el
causante, aun con mandato suyo (art. 1004). Por ello se prohíbe
también aceptar una herencia o legado antes de ser deferidos
(art. 1226), es decir, antes de producirse el llamamiento de la ley
a aceptarla o repudiarla (art. 956).
Todo ello con el fin de resguardar la más amplia libertad
del disponente hasta su muerte y evitar, también, el interés de
terceros por una sucesión no abierta. Se entiende que, en mate-
ria sucesoria, nadie puede estimar que tiene derechos antes del
fallecimiento del autor.
Anotaremos que la prohibición se refiere tanto a la sucesión
propia como a la sucesión ajena. Por eso, no solamente es nulo
el pacto por el cual una persona instituye a un tercero como su
sucesor con cargo a una contraprestación, sino también todo
pacto por el cual una persona cede o negocia sobre sus posibles
derechos hereditarios en la futura sucesión de una persona viva.
Y ello aunque esta persona, futuro causante, consienta en la ne-
gociación. Tal es el alcance de los artículos 1204 y 1463 inc. 1º.
9.1. Historia y fundamento. Los pactos sobre sucesión futura, en

un sentido amplio, no son desconocidos en los derechos anti-
guos. El Talmud hebreo contiene casos de donación de los bienes
del padre al hijo en vida y lo mismo puede decirse del Derecho
musulmán (J. M. Castán Vásquez, “Sucesión forzosa y sucesión
contractual”, en Rev. de Der., U. de C., Nº 127, 1964, pág. 92). Es
el Derecho Romano el que manifestó hostilidad en contra de
tales pactos y de él viene la prohibición. Para este derecho, el de
38
cujus debía conservar siempre la voluntad de testar. Por ello se

decía que esta voluntad era “ambulatoria” (Ulpiano, Dig. 24.1,
32.3). De ahí que toda traba puesta a la posibilidad de revocar la
voluntad del causante antes de su muerte fuese rechazada, y un
pacto entre el futuro causante y un tercero sobre esa sucesión hacía
irrevocable la voluntad manifestada. Tales contratos no solamente
eran considerados inmorales, sino peligrosos, porque creaban
interés en la muerte de un tercero, siempre que éste prestase su
aprobación y mantuviese su aceptación vigente hasta el día de su
muerte (Girard, P. F., Manuel Élémentaire de Droit Romain, 8ª edic.,
por F. Senn. A. Rousseau Edit., París, 1929).
En la Edad Media se observaron con un cierto favor los pac-
tos sobre sucesión futura, especialmente la llamada institución
contractual en las capitulaciones matrimoniales. En tal caso, una
persona dona todo o parte de los bienes que dejará al fallecer, a
uno de los cónyuges o a sus futuros hijos. Esta donación, hecha
en las capitulaciones matrimoniales, adquiría un carácter irre-
vocable y significaba una verdadera institución de heredero. En
Francia, el derecho de la Revolución, deseoso de establecer la
libre circulación de los bienes y reacio como era a reconocer la
sucesión, suprimió tal institución (leyes de 6 de marzo de 1793
y 17 nevoso del año II).
Debe anotarse, igualmente, que el Derecho de la Edad Media
aceptaba la donación mortis causa, es decir, la donación hecha en
vida para tener efecto después de la muerte del donante, y que
no contenida en testamento tenía un carácter irrevocable, pues se
estimaba que no podía “donarse y conservarse” al mismo tiempo
la cosa donada (donner et retenir ne vaut). No obstante, las Partidas
(Par. 6) reprobaron las estipulaciones sobre sucesión futura. La
ley de Toro admite, con todo, la mejora por contrato entre vivos,
antecedente del pacto de no mejorar de nuestro Código Civil y
al que nos referiremos más adelante.
En el Derecho actual, las legislaciones de pronunciados ante-
cedentes romanistas mantienen el principio de la prohibición de
los pactos sobre sucesión futura. El art. 3280 argentino; el art. 778
uruguayo; el art. 807 de Venezuela; el art. 1520 colombiano; el
art. 426 de Brasil; el art. 697 paraguayo; el art. 1271 de España,
etc., contienen igual prohibición. El art. 1130 del Código francés
no es tan terminante, luego de la reforma de 2006, y prescribe
que “Las cosas futuras pueden ser objeto de una obligación (inc.
1º). No se puede, sin embargo, renunciar a una sucesión aún no
39
DERECHO SUCESORIO
abierta, ni hacer ninguna estipulación sobre una sucesión seme-

jante, aun con el consentimiento de aquel de cuya sucesión se
trata, sino en las condiciones previstas en la ley”.
Pero tal no es el criterio de todas las actuales legislaciones. Los
germanos nunca tacharon de inmorales tales pactos e incluso los
reglamentaron. Y existiendo tal tradición, es natural que el Códi-
go alemán dedique una sección al contrato sucesorio (arts. 2274
a 2302). Lo mismo hace el Código suizo (arts. 494 a 497). En
Francia incluso se admiten algunas modalidades de institución
contractual (véase J. Patarin, nota en Rev. Trim. Dr. Civ. 1983, J.,
pág. 146, Nº 9), incluso después de la reforma de 2006, y por ello
el art. 722 dispone que “Las convenciones que tienen por objeto
crear derechos o renunciar derechos sobre todo o parte de una
sucesión aún no abierta o de un bien que de ella depende no
producen efectos más que en los casos en que son autorizadas por
la ley” y ya se ha transcrito el texto del art. 1130. Precisamente, los
nuevos textos no hacen sino recoger la realidad de los numerosos
pactos ya admitidos y de la práctica notarial, hasta el punto que
ha podido afirmarse que la prohibición es hoy más teórica que
práctica (así, Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 560).
La doctrina contemporánea no ve inconvenientes en modificar
los principios históricos y muchos autores se pronuncian por la
aceptación de los pactos sobre sucesión futura, al menos en lo
que concierne a los pactos sobre la propia sucesión. Se sostiene
que la prohibición no es sino el resultado de una concepción in-
dividualista del Derecho Sucesorio que consagra la revocabilidad
absoluta del testamento (Mazeaud, Lecciones, t. 4, vol. II, Nº 692) y
que, por lo demás, el carácter inmoral que se supone en ellos por
el hecho de implicar el deseo de fallecimiento del que estipula
sobre su sucesión o del tercero sobre cuya sucesión se pacta, no es
tan evidente si se observa que situaciones parecidas son aceptadas
por la legislación. Así, en el seguro de vida, en el usufructo, en la
renta vitalicia, se dan situaciones semejantes y plenamente acep-
tadas por las legislaciones (G. Ripert y J. Boulanger, Derecho Civil,
t. X, pág. 26, edic. en español de La Ley, Buenos Aires, 1965). Se
añade que si en cierto momento, como el existente durante la
Revolución Francesa, se temió que a través de estos pactos se re-
constituyese el poderío feudal mediante la cesión al primogénito,
tal temor no existe en nuestros días (véase A. Lucas, “Le recul de
la prohibition des pactes sur succession future en droit positif”,
en Rev. Trim. Dr. Civ. 1976, Doctrina, págs. 455 y ss. y más gene-
40
ralmente sobre la sucesión contractual; Coiffard, “L’impossible

succession contractuelle”, en J.C.P.N. 2004, 1223).
Con todo, si bien es cierto que los fundamentos históricos de la
prohibición pueden haberse debilitado, no se observa qué ventajas
podría significar la admisión de los pactos. La sucesión da origen
a frecuentes litigios, desde que siempre hay intereses económicos
comprometidos, y no puede ser útil aumentarlos con las controver-
sias a que puede dar lugar admitir una nueva forma de sucesión.
Con todo, frente a la actual situación social, es posible concebir
la utilidad de algunas modalidades de sucesión contractual, para
poner el derecho de acuerdo con la realidad, desde que habrá
de reconocerse que las personas, dueñas de alguna fortuna más o
menos importante, recurren a diversos subterfugios para regular
en vida la suerte de sus bienes después de muertos. Por otra parte
son comunes contratos de seguros de vida, depósitos en cuentas
previsionales y otros que permiten eludir la prohibición.
9.2. Aplicación jurisprudencial. Los tribunales nacionales han admi-

tido los fundamentos históricos de la prohibición (así, C. Valpa-
raíso, 29 abril 1933, Rev. t. 31, sec. 1ª, pág. 337), pero limitándola
a los pactos en que efectivamente se contrate sobre el derecho
de suceder a un tercero. Por eso no basta, para que se aplique la
sanción, que un contrato se refiera a la sucesión futura de una
persona, como si se propone una recompensa a cambio de un
servicio; recompensa que tendrá efecto después de la muerte
del proponente (C. Sup., 31 mayo 1907, Rev. t. 7, sec. 1ª, pág. 5,
con nota en contra de Claro Solar); o si se conviene un pacto
de separación de bienes sobre una herencia futura (C. Sup., 26
abril 1934, Rev. t. 31, sec. 1ª, pág. 337), porque en tales casos no
se ha dispuesto del derecho a suceder en sí mismo. Pero sí está
afecto a nulidad absoluta el pacto en que una persona designe a
otro partidor y administrador proindiviso de la herencia que vaya
a corresponderle en los bienes de un tercero, agregando como
remuneración un tanto por ciento de los bienes que se recojan
(C. Sup., 5 enero 1954, Rev. t. 51, sec. 1ª, pág. 17). Se ha encarga-
do también la jurisprudencia de cautelar que la prohibición sea
respetada, anulando incluso contratos de compraventa simulados
que tienden exclusivamente a vulnerar el art. 1463, dando forma
jurídica distinta a acuerdos que, en el fondo, involucran pacto
sobre sucesión futura (C. Santiago, 29 noviembre 1960, Rev. t. 57,
sec. 2ª, pág. 97).
41
DERECHO SUCESORIO
La jurisprudencia francesa es más celosa que la nuestra en

esta materia y los tribunales de ese país se han encargado de dar
aplicación estricta al art. 1130 del Código francés, estimando
que la norma es de orden público y no tiene más excepción que
aquella expresamente señalada por la ley (Cass. Civ., 18 octubre
1955, Dalloz, 1956, J. 281, con nota Esmein; 1º diciembre 1956,
D. 1957, somm. 95). Se ha agregado que para la aplicación de
la sanción legal no es necesario que el pacto verse sobre la uni-
versalidad hereditaria, y que rige incluso en caso de disposición
de cosas determinadas que dependen de la sucesión y previstas
como dependientes de ella (Civ., 13 octubre 1964, D. 1964, J. 718).
Pero se estima que, en todo caso, es necesario que los contratan-
tes sobre la sucesión de otro figuren en la calidad de herederos
presuntivos de aquél (Lyon, 27 mayo 1964, Dalloz, 1965, J. 49,
con nota Boulanger. Sobre la distinción entre pacto de sucesión
futura y estipulación post mortem permitida, véase nota J. Patarin
en Rev. Trim. Dr. Civ. 1981, J., pág. 658, Nº 1). Con todo, no es
pacto sobre sucesión futura prohibido por la ley, la convención
que hace nacer en provecho de su beneficiario un derecho actual
de crédito que pueda sin embargo ejercerse después de la muerte
del deudor y en contra de su sucesión (D. 2002, 2753, nota Naijar;
Rev. Trim. Dr. Civ. 2003, 131, obs. Patarin).
10. Admisión del pacto de no mejorar. No obstante la extensión del

principio que prohíbe (entre nosotros) los pactos sobre sucesión
futura, es posible que el causante convenga, con alguno de sus
descendientes, ascendientes o cónyuge que no dispondrá por
testamento de la cuarta de mejoras. Tal pacto, aunque versa so-
bre una parte de la herencia, es admitido expresamente por la
ley (arts. 1463, inc. 2º, y 1204), y se conoce bajo el nombre de
“pacto de no mejorar”.
En efecto, por el artículo 1167 se establece, como asigna-
ción forzosa, que el testador debe respetar la cuarta de mejoras,
constituida como su nombre lo indica, por la cuarta parte de los
bienes de la sucesión (vid. Nº 942), que debe ir necesariamente
en beneficio de los descendientes, ascendientes o del cónyuge
sobreviviente, a elección del testador (art. 1195). En suma, la ley
reserva esa cuarta para que el causante, si lo quiere y sin expre-
sar la causa o motivo, la asigne en todo o parte, a uno o alguno
de los nombrados en mejor situación, desde el punto de vista
patrimonial.
42
Ahora bien, es lícito que el causante convenga, con alguno

o algunos de los posibles herederos con derecho a la cuarta de
mejoras que a la sazón era legitimario, no disponer en forma
especial de la referida cuarta, para que así se distribuya por igual
entre los que tienen derecho a la misma. Si el testador, no obs-
tante lo convenido, dispone de ella en perjuicio de aquel con el
que convino el pacto de no mejorar, éste tiene derecho a que el
favorecido por el testamento con la cuarta de mejoras le entere lo
que le habría significado el cumplimiento del pacto, y a prorrata,
si dos o más son los que la reciben (art. 1204, inc. 1º).
10.1. Ejemplo. Así, supongamos el caso de una persona A, que tiene

tres hijos: B, C y D. Conviene con B no disponer de la cuarta de
mejoras. No obstante, con posterioridad, al otorgar testamento,
indica que la cuarta de mejoras beneficiará a C. La cuarta asciende
a $ 6.000.000. En caso de haberse cumplido el pacto, esos bienes
se habrían distribuido entre los tres hijos, correspondiendo a
cada uno $ 2.000.000. Al disponer de la cuarta, C tendrá, por este
capítulo, $ 6.000.000. B tiene derecho, por haberse infringido el
pacto, a que C le entere lo que el cumplimiento del convenio le
habría significado, esto es $ 2.000.000. D no recibe mejora porque
ni pactó con A ni éste lo mejoró en el testamento.
43
CAPÍTULO I
PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO

SUCESORIO CHILENO
11. Introducción. Antes de estudiar las normas legales que rigen

la transmisión sucesoral, es necesario revisar los principios que
guían toda la reglamentación positiva de la herencia. La mane-
ra como se reglamenta el Derecho Sucesorio depende, en gran
medida, de las orientaciones generales que deben ser revisadas
en esta oportunidad.
El legislador, al construir todo el sistema sucesorio, se enfrenta
a la necesidad de tener que decidirse por ciertos principios, de los
que se deriva la técnica a aplicar. Así es necesario que, previamen-
te, determine si los sucesores continuarán legalmente la persona
del difunto, de tal suerte que no exista interrupción en la vida
patrimonial, o si, por el contrario, aquéllos sucederán solamente
en los bienes del causante y los recibirán como nuevos elementos
de su propio patrimonio, sin implicar relación entre la persona
del fallecido y los sucesores. Del mismo modo, deberá señalarse
si el régimen sucesoral será el mismo para toda clase de bienes,
o si las normas se acomodarán a las particularidades que puede
presentar cada categoría. Es necesario determinar, por otra parte,
si existirá igualdad entre los diversos sucesores llamados a recoger
la herencia, o si habrá categorías de sucesores que tendrán un ré-
gimen preferencial con respecto a otros. Ello, sin desconocer que
en el fondo de toda elección está una previa decisión ideológica,
que determinará el alcance del Derecho Sucesorio, e incluso, en
tesis extrema, su desaparición, aunque hemos indicado que la
experiencia histórica demuestra que aquellas ideas extremas no
han recibido acogida en las legislaciones. Pero aceptada la idea del
Derecho Sucesorio, y definida la orientación ideológica general,
quedan por precisar los intereses que defenderá en forma concreta.
Por ejemplo, si tenderá a favorecer la familia o el individualismo
del autor; y si a la familia, a qué miembros de ella.
45
DERECHO SUCESORIO
De ahí que este capítulo estará destinado a pasar revista a los

principios que informan el Derecho Sucesorio chileno.
Sección I
EL PRINCIPIO DE LA CONTINUACIÓN
DEL CAUSANTE POR SUS HEREDEROS
(SUCESIÓN EN LA PERSONA Y SUCESIÓN
EN LOS BIENES)
Párrafo I
EL PRINCIPIO
12. Principio. Es característica del Derecho Sucesorio chileno que

el heredero sea el continuador de la personalidad jurídica del
difunto. Por el art. 1097, el heredero representa la persona del
causante y le sucede en todos sus derechos y obligaciones trans-
misibles. Con ello no se quiere significar que el heredero sea, en
realidad y técnicamente, un representante, es decir, una persona
que actúa en lugar y a nombre de otro. Lo que se ha querido
expresar es que el heredero sucede más bien en la personalidad
jurídica del de cujus que en sus bienes. En otros términos, que los
bienes lleguen al sucesor como consecuencia de ser el continuador
en la personalidad jurídica del causante. Ello explica la respon-
sabilidad personal e ilimitada del heredero por las obligaciones
hereditarias y testamentarias del autor. En efecto, aquél responde
de las deudas que tenía el causante en vida, y por las que imponga
en su testamento por medio de los legados y disposiciones tes-
tamentarias, aunque el total de esas deudas sobrepase el monto
de lo que se recibe. Salvo que el heredero acepte con beneficio
de inventario (art. 1247), es obligado al pago de todas las deudas
del difunto, hereditarias y testamentarias (arts. 1097 y 1354); no
solamente con los bienes que recibe por herencia (cum viribus),
sino (ultra vires hereditatis) más allá de las fuerzas de la herencia,
con su propio patrimonio.
12.1. Críticas. La responsabilidad ultra vires que pesa sobre el

heredero, según el artículo 1097 por ser la persona misma del
difunto, desde que lo representa, ha sido criticada. Se sostiene
46
DERECHO SUCESORIO
De ahí que este capítulo estará destinado a pasar revista a los

principios que informan el Derecho Sucesorio chileno.
Sección I
EL PRINCIPIO DE LA CONTINUACIÓN
DEL CAUSANTE POR SUS HEREDEROS
(SUCESIÓN EN LA PERSONA Y SUCESIÓN
EN LOS BIENES)
Párrafo I
EL PRINCIPIO
12. Principio. Es característica del Derecho Sucesorio chileno que

el heredero sea el continuador de la personalidad jurídica del
difunto. Por el art. 1097, el heredero representa la persona del
causante y le sucede en todos sus derechos y obligaciones trans-
misibles. Con ello no se quiere significar que el heredero sea, en
realidad y técnicamente, un representante, es decir, una persona
que actúa en lugar y a nombre de otro. Lo que se ha querido
expresar es que el heredero sucede más bien en la personalidad
jurídica del de cujus que en sus bienes. En otros términos, que los
bienes lleguen al sucesor como consecuencia de ser el continuador
en la personalidad jurídica del causante. Ello explica la respon-
sabilidad personal e ilimitada del heredero por las obligaciones
hereditarias y testamentarias del autor. En efecto, aquél responde
de las deudas que tenía el causante en vida, y por las que imponga
en su testamento por medio de los legados y disposiciones tes-
tamentarias, aunque el total de esas deudas sobrepase el monto
de lo que se recibe. Salvo que el heredero acepte con beneficio
de inventario (art. 1247), es obligado al pago de todas las deudas
del difunto, hereditarias y testamentarias (arts. 1097 y 1354); no
solamente con los bienes que recibe por herencia (cum viribus),
sino (ultra vires hereditatis) más allá de las fuerzas de la herencia,
con su propio patrimonio.
12.1. Críticas. La responsabilidad ultra vires que pesa sobre el

heredero, según el artículo 1097 por ser la persona misma del
difunto, desde que lo representa, ha sido criticada. Se sostiene
46
que la personalidad termina con la muerte. Por ello, de acuerdo

a los glosadores, esa responsabilidad debe apoyarse en ser la he-
rencia una universitas, integrada por todos los bienes, derechos
y obligaciones del difunto, que es adquirida como una unidad
por el heredero y consecuencia de ello es la responsabilidad
ultra vires.
Esta nueva posición para justificar esa responsabilidad es tam-
bién motivo de críticas, dado que el patrimonio no puede ser una
universitas, del que formarían parte las obligaciones del difunto
y del propietario, en su día y en su hora, de ese patrimonio. De
ser así, el comprador del derecho de herencia pasaría a ser el
deudor de las obligaciones dejadas por el causante, lo que no
se admite. El cedente o vendedor sigue siendo ese deudor. Pre-
cisamente la Corte Suprema, aceptando esta teoría, en fallo de
24 de enero de 1984, resolvió que el cesionario del derecho de
herencia era responsable de las deudas que había contraído en
vida el causante de la herencia, lo que no aceptamos (sobre ello,
R. Domínguez B. y R. Domínguez Á., “La calidad de heredero
es indeleble”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1984, Nº 176, págs. 17
y ss.). Como lo expresa Albaladejo García: “Lo que el vendedor
de la herencia transmite al comprador no es ni la condición de
heredero, por ser personalísima, ni derechos no económicos en
que haya sucedido al causante, sino simplemente los bienes que
recibió de éste”. Y añade: “En cuanto a las deudas hereditarias,
de las que, heredando, se convirtió en deudor, ni por la venta las
trasmite al comprador, ni por la sola venta éste queda comprome-
tido a pagarlas (otra cosa es que en el contrato se establezca que
las asuma). Así que sigue debiéndolas exclusivamente el heredero,
y contra él han de dirigirse los acreedores”. (“La Enajenación de
la Herencia en el Derecho español”, en Revista de Derecho Privado,
febrero 1978, págs. 3 y ss.).
En fin, se sostiene que el fundamento de esa responsabilidad
hay que encontrarlo en el hecho que el heredero se subroga en
la calidad jurídica del difunto. Por ello pasa a tener la misma
calidad jurídica que el de cujus.
13. Aplicaciones. El heredero es la misma persona, desde el pun-

to de vista jurídico, que el causante y lo representa en todos sus
derechos activos y pasivos de contenido patrimonial. El heredero
subroga en la misma posición jurídica del causante. La represen-
47
DERECHO SUCESORIO
tación alcanza incluso a obligaciones derivadas de hechos ilícitos.

Así, el heredero es deudor de la indemnización civil por el delito
o cuasidelito cometido, en su día y en su hora, por el de cujus.
El artículo 2316 prescribe que “es obligado a la indemnización
el que hizo el daño y sus herederos”. Y, como contrapartida, es
acreedor de la indemnización que pudo adeudar al de cujus un
tercero por daños ocasionados al patrimonio o a la persona del
causante.
En materia contractual, el principio lo expresa el conocido
brocárdico que “quien contrata para sí, lo hace también para sus
herederos”, contenido en varias disposiciones. Así, en los artícu-
los 1492, 1962 Nº 1, 2190, 2352, etc., de él proviene el derecho
del heredero para alegar la nulidad relativa que correspondía al
autor (art. 1684), o la nulidad absoluta invocando no el interés
propio que como heredero puede tener en su alegación, sino
también el interés que pudo haber tenido el causante, caso en el
que se sostiene la acción como representante del de cujus. Y es en
el principio de la continuación que ha podido fundarse aquella
doctrina jurisprudencial, hoy minoritaria, que impide al heredero
alegar la nulidad absoluta de negocios jurídicos celebrados por el
causante “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”
(art. 1683); doctrina que hace aplicable al heredero la máxima
nemo auditur…, y que recoge el artículo 1685 en una particular
situación. El principio en examen explica también por qué la
acción o la excepción de cosa juzgada aprovecha al heredero o
lo perjudica, según la situación.
El principio de la continuación permite también sostener
que puede oponerse al heredero, que ejercita la acción civil por
delito o cuasidelito cometido en contra del causante, la culpa
de la víctima, es decir, la del propio de cujus, para obtener sea la
exoneración total de responsabilidad, sea la rebaja del monto de
la indemnización, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2330.
Es claro que tal ocurrirá sólo si el heredero ejercita la acción
del causante y no la personal que le corresponda por el pretium
doloris a raíz de la muerte del autor, puesto que en ese evento la
cuestión ha sido ampliamente debatida.
13.1. Otras aplicaciones. Se cita también por los autores, como con-
secuencia del principio comentado, el artículo 2487, por el cual
los privilegios de los créditos de la primera y cuarta clase, a que
estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectan de la misma
48
manera los bienes del heredero, salvo aceptación con beneficio

de inventario (vid. Alessandri R., Arturo, La Prelación de Créditos,
Nº 39, pág. 29, Santiago, 1940). Es también el fundamento del
artículo 1377, según el cual los títulos que eran ejecutivos contra
el difunto lo son contra los herederos (vid. Percereu, J. M., “La
liquidation du Passif Heréditaire en Droit Français”, Rev. Trim.
Dr. Civ., 1950, pág. 574). Y todas estas conclusiones se explican
a través de la idea de confusión de patrimonios del causante y
del heredero.
13.2. Excepción. Conviene recordar que en materia posesoria el

Código ha detenido la eficacia del principio expuesto. Bello, si-
guiendo los precedentes romanos, estableció que la posesión del
sucesor principia en él (art. 717): “a menos que quiera añadir la
de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios”. Por tanto, entre nosotros la posesión de los
bienes hereditarios no tiene lugar por el simple hecho de la muerte
del causante. Como decía Javoleno, “cuando somos instituidos
herederos pasan a nosotros todos los derechos hereditarios una
vez adida la herencia, pero no adquirimos la posesión si no la
tomamos naturalmente” (D. 43, 2, 23 pr.). Otros textos romanos
señalan el mismo principio: “Lo que poseo por medio de colono
no lo podrá poseer mi heredero si no tenía la posesión de ello,
pues aunque podemos retener la posesión sólo con el ánimo,
con sólo él no la podemos adquirir. Pero lo que poseo por el
comprador lo usucapirá también mi heredero por el colono”
(D. 41, 2.30.5).
Bello, en el Proyecto de 1853, por el artículo 860, seguía una
doctrina contraria. De acuerdo a ese precepto: “La calidad buena o
mala de la posesión subsiste en los sucesores a título universal; i para
los efectos legales de la tenencia o posesión se supone continuada
en ellos la personalidad de sus autores”. Era, por lo demás, lo que
sostenía Pothier, al decir: “No solamente no puede uno cambiarse
a sí mismo la causa y el título de su posesión, sino que ni aun las
cualidades y los vicios: tal como empezó debe continuar siempre;
por ejemplo, si la posesión ha empezado por ser una posesión
violenta, una posesión clandestina, una posesión de mala fe, una
posesión precaria, siempre continuará siendo posesión violenta,
clandestina, de mala fe, etc., no solamente en la persona de aquel
en que ha empezado, sino que también en la de sus herederos, y
en los herederos de sus herederos “in infinitum”, por más buena
49
DERECHO SUCESORIO
fe que tuvieran; porque los herederos, siendo la continuación de

la persona del difunto, siendo “sucesores in universum jus defunti”,
la posesión a la cual han sucedido al difunto es la misma posesión
que éste tendría, la que continúa con las mismas cualidades y los
mismos vicios que tenía en su principio. De estos fundamentos se
ha formado el siguiente axioma de derecho: “Vitia possessionum
a majoribus contrata perdurant: 1, 11, cod. de acq. poss” (Tratados de
la Posesión y Prescripción, t. 1, Nº 11, págs. 23 y 24. Traducida por
D. Manuel Deó).
En definitiva, se siguió por Bello el principio romano. Como
dice un autor, “la posesión del heredero, que es el tipo del suce-
sor a título universal, es una posesión propia y nueva, puesto que
principia en él, e independiente de la del autor de la herencia” (J.
Ramón Gutiérrez, M. “¿Es transmisible o transferible la posesión
según nuestro Código Civil?”, en Rev. de Der. y Jurisp., 10, Primera
Parte, págs. 17 y ss.).
No obstante lo que se termina de expresar, conviene traer a co-
lación lo que disponía el artículo 1071 del Proyecto de 1853. Según
este precepto, “El heredero tiene i está sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendría i a que estaría sujeto su autor si viviese”. Por
consiguiente, parecería que el citado artículo estaba a tono con lo
que se expresaba en el artículo 860 del citado Proyecto de 1853, que
se ha transcrito. Mas, por el denominado Proyecto Inédito, artículo
1072, se siguió o se mantuvo lo que expresaba el Proyecto de 1853,
por el referido artículo 1071. Y, en fin, por el artículo 919 actual se
dice: “El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendría y que estaría sujeto su autor, si viviese”.
En suma, el concepto sobre el punto ha sido el mismo y a partir
del Proyecto de 1853, no obstante lo que el citado Proyecto y el
actual Código tienen de fundamento sobre la posesión, según se
ha expuesto. Por ello, hay quienes piensan que el actual artículo
919 es un precepto mediante el cual el heredero recibe la posesión
del causante de la sucesión, con lo que el artículo 717 encuentra
una excepción, si de las acciones posesorias se trata. Así, Somarriva
dice: “El artículo 919 por su parte expresa que ‘el heredero tiene
y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que
estaría sujeto su autor, si viviese’. Como puede verse, el precepto
parece dar a entender que la posesión del heredero es la misma
que la del causante. Quizás la contradicción podría salvarse limi-
tando este artículo al caso en que el heredero haciendo uso del
derecho que le confiere la ley optare por agregar a su posesión
50
propia la del causante” (nota a la pág. 227 en Indivisión y Partición,

2ª edición, t. 1, 1956). No lo pensamos así.
Si el artículo 919 se mantuvo, aunque con otra enumeración y
desde el Proyecto de 1853, como se ha recordado, es por cuanto
no hay en él contradicción alguna con el principio contenido en
el texto actual y con la numeración citada. Un tercero, decimos,
fue privado de la posesión por un vecino. Éste fallece antes que
se haya intentado la acción posesoria de restitución. ¿Es que el
titular de la acción posesoria la ha perdido? Y si no la ha perdido,
¿a quién demandará de restitución? ¿No sucede el heredero en
las obligaciones del causante? Y si, por el contrario, el titular de
la acción fallece y el lapso que tenía para el ejercicio de la acción
no ha prescrito (art. 920), ¿ha perdido el heredero el derecho
que tenía el causante para intentar la acción posesoria, ora de
amparo, ora de restitución? ¿No adquiere el heredero de los
derechos del de cujus?, como expresa Claro Solar, “Del mismo
modo, si el poseedor fallece sin haber entablado acción posesoria
durante el tiempo en que puede hacerlo, el heredero tiene el
derecho de instaurar la acción que aquél pudo promover y que
no había promovido.
“Esta es la aplicación de las reglas que rigen en materia de
sucesión hereditaria, que el artículo 919 consagra expresamente…
El Código ha mantenido esta regla, a pesar de no aceptar la suce-
sión en la posesión…” (Explicaciones de Derecho Civil chileno, t. 9º,
Nº 1.840, p. 507).
13.3. Sistema germánico. Distinto es el sistema germánico: en él la

posesión pasa automáticamente al sucesor, a la sola muerte del
de cujus. “Con la muerte de una persona (muerte del causante)
pasa su patrimonio (herencia) como un todo a otra persona”
(art. 1922). Por ello, “la posesión pasa a los herederos” (art. 857).
En el sistema germánico es el muerto mismo quien realiza el acto
transmisorio. Se dice que “el muerto hace heredero al vivo”. Es la
máxima francesa: “le mort saisit le vif”. En Francia, “los herederos
designados por la ley entran en posesión de pleno derecho (sont
saisis) de los bienes, derechos y acciones del difunto” (art. 724, inc.
1º). La primitiva redacción del artículo 724 reservaba la posesión
hereditaria a los herederos legítimos. Una ley de 1896 la exten-
dió a los herederos naturales. Hoy es el Estado como heredero
abintestato el único que necesita se le ponga en posesión de los
bienes relictos (art. 724 inc. 3º).
51
DERECHO SUCESORIO
Como lo expresan autores alemanes: “La transmisión mortis

causa de la posesión se extiende a toda posesión que tuviera el
causante en el momento de su muerte: tanto a la posesión en
nombre propio o ajeno, como a la posesión legítima o ilegítima,
como a la adquirida de buena o mala fe. La posesión se transmite
tal cual la tenía el causante: como posesión en nombre propio o
alieno nomine, como posesión de buena o mala fe” (Enneccerus,
Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil, t. III, “Derecho de Cosas”,
pág. 61, 2ª edic., Barcelona, 1951). El Código Civil de Argentina,
por el artículo 2354 y siguiendo a Pothier, establece que “Tampoco
se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso
del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como
ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo
título de adquisición”. Y de acuerdo con lo dicho, por el artículo
2475, “La posesión del sucesor universal se juzgará siempre unida
a la del autor de la sucesión; y participa de las calidades que ésta
tenga”.
14. Historia y fundamentación. El autor del Código Civil, en nota

al artículo 1219 del Proyecto Inédito, expresó: “es un principio
de derecho que el heredero es una continuación de la persona
del difunto”. Pero tal principio es solamente propio de ciertos
derechos y es necesario, para explicarlo cabalmente, atender a
sus precedentes históricos.
Como hemos explicado, el Derecho Romano primitivo con-
cibió la herencia no tanto con la finalidad de transmitir el pa-
trimonio, sino “el vario complejo de poderes que constituye la
soberanía sobre la familia, concebida como organismo político”.
La herencia, si comprendía el patrimonio, era consecuencia de
ser el heredero el jefe que el causante ponía en su lugar frente
a la familia. Y si lo que se traspasa es la soberanía familiar, viene
también el traspaso de créditos y obligaciones. Como el hijo es
el continuador natural y obligado del culto, asimismo hereda los
bienes. Quiéralo o no, la sucesión le incumbe, cualquiera que
pueda ser, aun con sus cargas y sus deudas. La fortuna es inmó-
vil, como el hogar y la tumba a que está asociada. Es el hombre
quien pasa (Fustel de Coulanges, ob. cit., págs. 97 y 98). Tal es la
explicación de Bonfante al principio en estudio, en sus orígenes
romanos (ob. cit., t. 1, págs. 207 y ss.).
Pero una vez que la herencia romana primitiva perdió su
carácter y pasó a ser esencialmente la transmisión de los bienes
52
del causante, la justificación anterior no pudo darse al principio

de la responsabilidad ultra vires. La explicación se busca enton-
ces en el simple reemplazo en las relaciones patrimoniales: si el
heredero responde de las deudas del causante y más allá de las
fuerzas de la herencia es porque adquiere un patrimonio, una
universalidad, en la que se comprenden las deudas. Él recoge
un todo y no partes de ese todo (Bonfante, ob. cit., t. 1, Nº 187,
pág. 560).
El sistema romano adquirió especial impulso y prestigio con el
aporte de Aubry y Rau, cuyas ideas tienen fundamental relevancia
en la admisión del principio que, por otra parte, recoge el Código
Civil chileno. Se sabe, de acuerdo a las explicaciones de los insignes
juristas de la Facultad de Estrasburgo, que la persona tiene un
atributo, entre otros, sin el que no puede ser tal: el patrimonio,
universalidad de derecho, que comprende elementos activos y
pasivos, créditos y deudas, y que es única e indivisible. No es del
caso analizar aquí esta doctrina; pero debe recordársela, pues
explica, para esos autores, el principio de la continuación de la
persona del difunto y la responsabilidad ultra vires. Y es que, si el
patrimonio tiene las características apuntadas, no puede concebirse
su transmisión a los herederos sino por medio de la ficción de que
continúan la persona del difunto. Como lo explican ellos mismos:
“los sucesores universales propiamente dichos, es decir, los que
representan la persona del difunto, no siendo solamente llamados
a recoger la totalidad o parte alícuota de los bienes comprendidos
en su patrimonio, sino sucediendo en ese patrimonio mismo, son
obligados de pleno derecho, y con su propio patrimonio, como
si ellos mismos las hubiesen contraído, de todas las deudas que
graban la herencia” (Ch. Aubry y Ch. Rau, Cours de Droit Civ.
Français, t. V, Nº 583, pág. 26, 3ª edic. París, 1857). De esta forma,
a diferencia del Derecho Romano, en que la sucesión en el pa-
trimonio y la responsabilidad ultra vires provenían del hecho de
tener el sucesor la calidad de heredero, en esta doctrina la calidad
de heredero resulta de un llamamiento a suceder en los bienes
en general, en el patrimonio (R. Domínguez B., “El principio de
la continuidad de la persona del difunto por el heredero en el
Código Civil y la tendencia actual de la legislación”, en Revista de
Derecho, U. de Concepción, Nº 101, pág. 609). Así, mientras en
el Derecho Romano el título dado al sucesor prevalecía sobre el
tipo de asignación, bajo la doctrina de Aubry y Rau es la asigna-
ción la que califica al sucesor. De ahí se explica el artículo 1097:
53
DERECHO SUCESORIO
los sucesores a título universal son los herederos, aunque en el

testamento se les califique de legatarios. Suceden al difunto en
todos los derechos y obligaciones transmisibles.
Pero no solamente se han invocado aquellas razones en pro
de la sucesión ultra vires. También se aducen razones morales. Se
dice que ella fortalece la solidaridad “poniendo de cargo de los
herederos, particularmente los descendientes, el deber moral,
elevado a la categoría jurídica, de hacer honor a la memoria
del difunto, pagando las obligaciones de éste” (R. Domínguez
Benavente, art. cit., Nº 16, pág. 609), se trata de una obligación
de honor que tienen los hijos de pagar las deudas de sus padres
(A. Colin y H. Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil, t. VII,
pág. 336, edic. en español, Edit. Reus, Madrid, 1927. En igual
sentido H. L. y J. Mazeaud, Lecciones, t. IV, Nº 1208) y se aducen
así justificaciones de orden familiar y aun de orden económico
(G. Grimaldi, Successions, Nº 553 y sgts., 4ª edic., París, 1996).
Existiría entonces una verdadera solidaridad entre los miembros
de una familia: pagando, los herederos honran la obligación de
su autor. Por otra parte, la muerte no debe significar un perjuicio
para los acreedores y la obligación ultra vires facilita así el mejor
desarrollo de las perspectivas económicas. El derecho de crédito
asegura con ella su perennidad. Además, la responsabilidad al
todo neutraliza el riesgo de dilapidación de los bienes del causante
por sus herederos antes que los acreedores puedan ejercitar su
derecho sobre ellos.
15. La sucesión en los bienes. El sistema de la sucesión ultra vires,

resultante de la continuación de la personalidad jurídica del
difunto por el heredero, no es el único. Es posible imaginar
que el sucesor no tenga parte alguna en las deudas del causante
y adquiera los bienes no como universalidad, sin considerarlo
continuador de su personalidad, de tal forma que su responsa-
bilidad esté limitada al monto del activo que recibe. Este último
sistema es el de la sucesión en los bienes. A él destinaremos las
explicaciones que siguen, por ser el que ha aceptado más de una
legislación moderna.
Bajo el régimen de sucesión en los bienes, el heredero recibe
el activo del patrimonio dejado por el difunto. Es responsable de
las deudas hereditarias y testamentarias, limitadas al monto del
activo hereditario. La sucesión es aquí intra vires hereditatis: la res-
ponsabilidad del sucesor universal queda limitada a las fuerzas de
54
la herencia. Si el activo que se recibe es inferior al pasivo dejado

por el causante, en el exceso el sucesor no responde.
15.1. Fundamentación. El sistema de la sucesión en los bienes,

como opuesto al de sucesión en la persona, ha sido aceptado
por numerosas legislaciones y por un sector de la doctrina. En tal
adopción se han seguido aceptando las críticas que se hacen al
sistema anterior, críticas que no son de estos tiempos. Ya Toullier
se mostraba partidario de la sucesión en los bienes, frente al
principio clásico aceptado por el Código de Francia. Para él, la
sucesión en los bienes es un principio “fundado en la razón y la
equidad” (Le Droit Civil Français suivant l’ordre du Code Civil, t. IV,
Nº 352, pág. 367, edic. 4ª, B. Warée, París, 1821). Se sostiene que
no es equitativo que si el causante no podía dar a sus acreedores
más de lo que tenía, después de muerto pueda darles más, au-
mentando el activo de su patrimonio con el del heredero.
Se agrega que el principio de la continuación es inadecuado
para nuestro tiempo. Si él correspondió a una concepción familiar
de la sucesión, de acuerdo a la Roma antigua, no responde a la
realidad de nuestros días, en que la sucesión es fundamentalmente
un medio de traspasar los bienes del difunto, eminentemente pa-
trimonial. El deber moral de los hijos de responder por el difunto
no puede elevarse al rango de deber jurídico, cuando la familia es
menos compacta y adquieren pronto una personalidad definida
e independiente. Por otra parte, si los hijos no están obligados a
pagar las deudas del causante en vida de éste, no se ve por qué
deban satisfacerlas más allá de la herencia cuando el deudor ha
fallecido. La idea de la continuidad es una ficción. Lo que está
muerto no puede revivir y la ficción, con ser un medio técnico,
no puede elevarse a la categoría de principio jurídico. Tanto es
así que, aun dentro del propio sistema clásico, la continuación no
es absoluta: está limitada en el caso de derechos personalísimos
y aun respecto de derechos de evidente contenido patrimonial
(arts. 773 y 819, por ejemplo). (Sobre la crítica al principio clá-
sico, véase el resumen de los argumentos en R. Domínguez Be-
navente, art. cit., Nos 17 y ss., págs. 610 y ss.; y “De la aceptación y
repudiación de las asignaciones”, en Rev. de Derecho, Universidad
de Concepción, Nos 112 y 115, pág. 90; Petit, E., ob. cit., pág. 716;
Josserand, Derecho Civil, t. III, vol. 2, pág. 178, Buenos Aires, 1950-
1951; Fornieles, Salvador, Tratado de las Sucesiones, t. I, pág. 137,
Buenos Aires, 1950; Borda, G.A., Tratado de Derecho Civil argentino,
55
DERECHO SUCESORIO
Sucesiones, t. I, Nº 12, pág. 18, 9ª. edic. por Delfina M. Borda,

Buenos Aires, 2008; Mazeaud, ob. cit., t. IV, vol. 11, Nº 1208,
págs. 418 y ss.; Ripert y Boulanger, ob. cit., t. X, vol. II, Nº 2218,
pág. 20; Rébora, J. C., Derecho de las Sucesiones, t. I, Nº 181, 2ª edic.,
Buenos Aires, 1952-1953; etc.).
15.2. Su acogida en el Derecho extranjero. Aunque en algunos pueblos

la idea de continuación se tuvo como realidad (Le mort saisit le vif)
(véase Quinteros, Federico D., “La transmisión mortis causa y la
responsabilidad del heredero”, Buenos Aires, 1954), el Derecho
germánico primitivo desconoció el principio de la continuación
desde que, como se sabe, la sucesión era conceptuada en forma
distinta a la que se tenía en Roma. Por ello no es extraño que
el Código Civil alemán haya acogido la sucesión en los bienes
(arts. 1922, 2032, 2038, etc.). Y la influencia de ese Código fue
aumentada por los estudios de Saleilles (“La responsabilité de
l’héritier quand aux dettes de la succesion dans l’histoire du droit
français”, en Bulletin de Societé d’Études Législatifs, 1910 y 1911) y
otros autores. El mismo principio es recogido por los Códigos de
México (arts. 1281, 1284, 1750 y ss.), Brasil (arts. 1792 y 1821), Perú
(art. 661), Costa Rica (art. 535), entre otros. Más recientemente,
como consecuencia de una fuerte corriente doctrinal en contra
del principio clásico admitido por el Código Civil argentino, la
Ley Nº 17.711, de 1968, acogió el principio de la responsabili-
dad intra vires hereditatis. Por el artículo 3363, “Toda aceptación
de herencia se presume efectuada bajo beneficio de inventario,
cualquiera sea el tiempo en que se haga”; mas, “la realización de
actos prohibidos en este Código al heredero beneficiario importará
la pérdida del beneficio”. Ha recogido el legislador argentino lo
que se proponía por la mayoría de sus doctrinadores en pro de la
responsabilidad intra vires (así, Fornieles, ob. cit., t. I, Nos 12 y ss.;
Lafaille, Curso de Derecho Civil. Sucesiones, t. I, Nos 38 y ss., Buenos
Aires, 1932; Rébora, ob. cit., t. I, Nº 3; Quinteros, ob. cit., pág. 79;
Elgueta, “La continuidad de la persona del causante”, Anales de
la Facultad de Derecho de La Plata, t. IX, pág. 527, 1940). En el Se-
gundo Congreso Nacional de Derecho Civil se acordó propiciar
la admisión de la sucesión en los bienes (Actas, t. I, págs. 286 y ss.
Véase sobre el punto R. Domínguez Benavente y R. Domínguez
Águila, en “Reformas al Código Civil Argentino”, en Rev. de Dere-
cho, Universidad de Concepción, Nº 145, págs. 62 y ss.). Al mismo
principio adherían la Legislación de Bases Soviéticas (art. 120)
56
y la ley sobre las sucesiones yugoslavas de 1955 (art. 145). Es de

notar que, no obstante la admisión de este principio por tantas
legislaciones modernas, la Comisión de Reforma del Código Civil
francés se inclinó por mantener la responsabilidad ultra vires y
la idea de la continuación (Travaux de la Commission de Réforme
du Code Civil, annés 1953-1954 et 1954-1955. Libraire du Recueil
Sirey, París, 1957). La reforma del derecho sucesoral francés por
la ley de 23 de junio de 2006, sin embargo, deroga el art. 723 que
establecía el principio de la responsabilidad ultra vires, lo que
no implica eliminar el principio. Pero por el art. 768 nuevo, el
heredero puede aceptar la herencia pura y simplemente, aun-
que también pueda hecerlo hasta concurrencia del activo neto.
El art. 785 establece para el aceptante pura y simplemente una
responsabilidad indefinida por las deudas y cargas de la sucesión,
salvo respecto de legados de suma de dinero respecto de los que
sólo responde hasta concurrencia del activo neto. Pero el here-
dero puede también, bajo ciertas formalidades (art. 788), aceptar
sólo hasta concurrencia del activo neto sin necesidad de invocar
el antiguo beneficio de inventario. Así, entonces, el principio se
mantiene, aunque con limitaciones.
16. Alcance del principio de la continuación. La situación de los títulos

ejecutivos y el art. 1377. Como se ha dicho (vid. Nº 12), el princi-
pio de la continuación, al que adhiere nuestro Código, significa
en la práctica una verdadera confusión de patrimonios entre el
del causante y el del sucesor. De ello resulta que el último debe
responder de las deudas del difunto en su integridad, ora que
los bienes que recibe sean suficientes para ello, ora que no lo
sean. De esta responsabilidad trata, en especial, el Título XI del
Libro III, arts. 1354 a 1377. Esta responsabilidad se refiere a las
deudas hereditarias como a las testamentarias. Por las primeras,
deben entenderse las que el causante tenía en vida. Las deudas
o cargas testamentarias son las que el testador impone en el acto
de última voluntad y fundamentalmente los legados. Pero si el
heredero adquiere una responsabilidad por las obligaciones del
causante lo es por ser una contrapartida de la adquisición del
activo hereditario, quedando así colocado en la misma situación
del causante.
Con todo, el principio de la continuación tiene excepciones.
Y desde luego afirmamos que como el Derecho Sucesorio dice
relación con los derechos y obligaciones transmisibles del causante
57
DERECHO SUCESORIO
(art. 1097, inc. 1º), la adquisición del activo y las obligaciones del
pasivo se detienen allí donde el sucesor se enfrenta a un derecho
personalísimo o a un bien extrapatrimonial del causante, aunque
algunos de estos derechos pasan al sucesor. A veces se olvida esta
limitación del principio y se le extiende como si fuese una realidad
debido a que los herederos continúan la personalidad jurídica
del difunto ilimitadamente. Es así que es en función de él que se
ha pretendido tradicionalmente hacer transmisible la acción por
daño moral (sobre lo cual, vid. Nº 99 ). En verdad el principio de
la continuación nunca ha pretendido transferir la personalidad
jurídica del difunto a sus herederos, sino sólo fundar la respon-
sabilidad ultra vires de los sucesores. Por ello tiene su límite en
los derechos que no son patrimoniales. Aubry y Ray, que fueron
sus principales defensores, precisaban que “Se llama herencia el
patrimonio que una persona deja al momento de su fallecimiento.
La herencia comprende entonces la totalidad de los bienes que
pertenecían al difunto a la época de su muerte, con excepción,
sin embargo, de aquellos que, sea en razón de su naturaleza, sea
por el título por el cual han sido adquiridos, sea por último en
virtud de una disposición especial de la ley, eran tan inherentes a
la persona de este último, que no son susceptibles de transmitirse,
ni aun a sus herederos” (ob. cit. t. 6, par. 589).
Por lo que hace referencia al pasivo, el título que era ejecu-
tivo contra el difunto lo será respecto del sucesor (art. 1377).
No obstante, los acreedores no pueden llevar adelante la ejecu-
ción apoyándose en ese título, sino previa notificación judicial
al sucesor y pasados ocho días a partir de ella. La ley ha previsto
entonces, para el caso del juicio ejecutivo, una verdadera medida
prejudicial, antes de hacer oponible al heredero el título que ya
era ejecutivo contra el causante.
El art. 5º del Código de Procedimiento Civil permite a los
herederos de alguna de las partes que obre por sí misma susti-
tuirle en el proceso; pero producida la muerte de aquella parte,
el proceso se paraliza y deberá ponerse en conocimiento de los
herederos el estado del mismo para que concurran a hacer uso
de sus derechos en un plazo igual al del emplazamiento. Pero si
la parte obra en juicio por medio de mandatario, el art. 396 del
Código Orgánico de Tribunales dispone que el mandato judicial
no se extinga por la muerte del mandante, de forma que el pro-
ceso sigue su curso sin necesidad de la notificación prevista en
el art. 5º del Código de Procedimiento Civil.
58
16.1. Aplicación jurisprudencial. Se ha resuelto que la notificación

prevista por el artículo 1377 no solamente tiene como efecto
el habilitar la persecución del sucesor por la vía ejecutiva, sino
que también interrumpe la prescripción extintiva de la acción
ejecutiva, pues queda dentro del concepto de “demanda judicial”
que emplea el artículo 2518 inciso 3º del Código Civil (Corte
de Valparaíso, 20 de octubre de 1963, Rev. de Der. y Jurisp., t. 60,
2ª parte, sec. 2ª, pág. 130. Véase sobre este fallo, R. Domínguez
Benavente, “Interrupción de la prescripción por interposición de
demanda judicial”, en Boletín de la Fac. de Derecho y Ciencias Sociales,
Córdoba, Argentina, 1967, Nos 1-3, págs. 81 y ss.). Pero lo que el
art. 1377 consagra es una gestión preparatoria de la vía ejecutiva
respecto de títulos que ya eran ejecutivos a la muerte del causante
y en contra de éste; pero no permite constituir en los herederos
un título ejecutivo bajo la base de la firma del causante. Se ha
resuelto por ello que si bien el art. 434 Nº 4 del Código de Pro-
cedimiento Civil permite notificar el protesto de un cheque a su
girador, esa gestión no es posible si éste ya falleció y se pretende
efectuar la notificación a los herederos (Corte Suprema, 15 de
abril 2002, en Rev. de Der. U. de Concepción, Nº 211, y comentario
de Ramón Domínguez Á.). Si los herederos por el principio de
continuación quedan obligados al pago del cheque girado por
el causante, esto no significa que puedan convertir en ejecutivo
un título que no han suscrito.
Además, los tribunales han delimitado claramente la situación
del artículo 1377 con la prevista en el artículo 5º del Código de
Procedimiento Civil. Esta disposición es aplicable para el caso de
juicios ya iniciados en contra del causante y que no han termina-
do a su fallecimiento (Corte de Concepción, 30 de diciembre de
1918, Gaceta de los Tribunales, 1918, 2º, Nº 699, pág. 2246. Sobre el
punto M. Somarriva, Derecho Sucesorio, Nº 876, pág. 502, 3ª edic.,
Santiago, 1981); pero no si el juicio ya se había deducido en contra
del causante (Corte de Antofagasta, 1 de diciembre de 2006, Leyes
y Sentencias, Nº 26, pág. 63). En tal caso, los herederos podrán
sustituir al causante en la relación procesal ya en curso.
17. Sucesores que continúan la personalidad del difunto. No todos

los sucesores continúan la persona del difunto. Los que suceden
pueden tener la calidad de herederos o de legatarios. Pero la
idea de la continuación sólo existe, en principio, respecto de los
herederos. El artículo 1097 lo indica, al señalar que sólo los asig-
59
DERECHO SUCESORIO
natarios a título universal representan al causante, traduciendo la

idea de continuación con la evocación hecha al mecanismo de la
representación. Son ellos los llamados a tomar el patrimonio del
causante, con sus elementos activos y pasivos, responsabilizándose
de ese pasivo más allá de las fuerzas de la herencia. El artículo 951,
inc. 2º, lo dispone así. Como son los herederos los que reciben
asignaciones a título universal, es decir, un patrimonio o parte
alícuota de él, a ellos se les impone la recepción del activo y del
pasivo, ya que ambos son elementos indisolubles de la universa-
lidad que reciben (non sunt nisi deducto ae re alieno).
Los legatarios, asignatarios a título singular, no continúan la
personalidad jurídica del causante. En la expresión del Código no
lo representan (art. 1104). A ellos no les es aplicable el principio de
la continuación de la persona del causante. Con todo, en algunas
situaciones tienen una responsabilidad por las deudas heredita-
rias. Así, por el artículo 1362, inc. 1º, se les impone la obligación
de contribuir al pago de las legítimas y mejoras, si el causante ha
dispuesto en el testamento más allá de la parte de libre disposición,
afectando la porción que debe destinarse al pago de las referidas
asignaciones forzosas. Del mismo modo, tienen responsabilidad en
el pago de las deudas hereditarias si al abrirse la sucesión (art. 955)
los bienes dejados por el de cujus no son suficientes para cubrirlas,
pero en subsidio de los herederos (art. 1362, inc. 2º).
18. La responsabilidad de los legatarios no implica continuación. Aunque

terminamos de observar que los legatarios pueden estar obligados
al pago de las deudas hereditarias y a contribuir al entero de cier-
tas asignaciones forzosas, tal responsabilidad no les convierte en
herederos ni los hace continuadores de la personalidad jurídica
del causante. El artículo 1104 lo expresa claramente, excluyendo
para ellos la idea de representación.
Si los legatarios pueden llegar a responder de alguna de las
obligaciones ya indicadas, no es en razón de los principios que
justifican la idea de la continuación de la personalidad jurídica
del de cujus.
Respecto de la obligación de contribuir al entero de las legíti-
mas y mejoras, el fundamento de la responsabilidad se encuentra
en el carácter de tales asignaciones. Están destinadas a asegurar
la supervivencia y los derechos de la familia del causante, como
expresión del fundamento familiar del Derecho Sucesorio chi-
leno. Por ello el legislador les da el carácter de forzosas, que se
60
imponen a lo que el testador haya expresado en el testamento si

por medio de éste, con un excesivo monto de los legados, se ha
sobrepasado la cuota de libre disposición y se disminuye la parte
de los bienes que la ley destina a la familia del de cujus (art. 1167).
En consecuencia, la responsabilidad del legatario viene de la
simple razón de haber establecido la ley asignaciones forzosas. Es
como decirle al causante: primero la familia y luego los extraños
o sus deseos particulares. Sólo una vez que se han respetado y
cubierto los derechos conferidos por tales asignaciones, el cau-
sante puede entrar a disponer libremente y asignar legados. Ese
es, por lo demás, el fundamento de la acción de reforma del
testamento (art. 1216), y la responsabilidad de los legatarios una
consecuencia del mismo principio.
En lo que concierne a la responsabilidad por las deudas heredi-
tarias, las razones son también ajenas a la idea de continuación. La
ley determina que la responsabilidad subsidiaria opera respecto de
las deudas existentes al momento de abrirse la sucesión. En otros
términos, la ley considera la situación del patrimonio del causante
al momento del fallecimiento de éste. Si en ese instante tenía más
pasivo que activo, es lógico que si los herederos no pueden satisfa-
cer todas las deudas se recurra a los legatarios, que han originado
mayor disminución del patrimonio del causante de la sucesión. Se
trata, en suma, de aplicar la razón y la lógica, así como la moral:
primero deben cubrirse las deudas y luego se puede hacer obra de
benefactor. Pero esta responsabilidad, insistimos, es subsidiaria de
la que corresponde a los herederos. Luego, aunque los bienes de
la herencia no sean suficientes para el pago de las deudas heredi-
tarias, primero deberán los acreedores agotar la persecución de los
herederos, inclusive ultra vires, para poder afectar a los legatarios.
19. La responsabilidad de los legatarios no es ultra vires. Confirma la

idea que la responsabilidad de los legatarios no deriva de la con-
tinuación de la personalidad jurídica del causante, la limitación
de esa responsabilidad al monto del beneficio que le irroga la
asignación. Mientras el heredero responde por esas obligaciones
del de cujus más allá de las fuerzas de la herencia, el legatario sólo
responde de las obligaciones del causante hasta concurrencia del
beneficio que ha recibido por el legado.
El principio anterior no está señalado en el Código, pero
se desprende del fundamento de la responsabilidad que a los
legatarios compete y de las disposiciones que la reglamentan.
61
DERECHO SUCESORIO
Así, en los artículos 1364 y 1367 se determina la limitación de la

responsabilidad que afecta a los legatarios con carga o con causa
onerosa hasta el monto del beneficio que han recibido. Por otra
parte, el artículo 1104, al definir el legado, no acepta para su ti-
tular la idea de representación, de suerte que la responsabilidad
ultra vires le es ajena.
Observaremos, sin embargo, que la limitación de la respon-
sabilidad del legatario al monto del beneficio recibido si bien
excluye toda acción de los acreedores del causante en contra
de su patrimonio personal no impide que el legado mismo sea
totalmente consumido.
20. La idea de la continuación admite excepciones. Si el principio de la

continuación de la personalidad del causante por sus herederos es
la norma del Código, y en torno a él se construye toda la respon-
sabilidad de los sucesores por las deudas hereditarias y las cargas
testamentarias, esto no significa que deba ser llevado en todo caso
hasta sus últimas consecuencias. Desde luego, la continuación de
la personalidad jurídica del causante es una ficción, y ésta, como
procedimiento técnico, no puede desconocer totalmente la reali-
dad. De ahí que, como ya se ha expresado, la sucesión opera en los
derechos y obligaciones patrimoniales y en algunos derechos sin
contenido patrimonial, o más exactamente personalísimos. Pero
para otros de estos derechos, la sucesión no se produce, según
veremos. En esas condiciones, debe aceptarse que el principio
estudiado admite limitaciones (véanse Nos 92 y 98).
Pero hay más. Las limitaciones responden a la naturaleza de
las cosas, a las características de algunos derechos. Hay otras que
significan verdaderas derogaciones a la idea de continuación.
Entre ellas, las más significativas son: la aceptación de una he-
rencia con beneficio de inventario, la sucesión del Estado y de
ciertas otras personas y, en alguna medida, el llamado beneficio
de separación de patrimonios.
Párrafo II
EL BENEFICIO DE INVENTARIO
21. Concepto. Fallecida una persona se abre una sucesión (art. 955).
Desde ese instante, salvo el caso de asignación condicional, se
62
produce para el sucesor la delación (art. 956), que genera el

derecho de opción, en cuya virtud aquél puede aceptar o repu-
diar la asignación (arts. 956 y 1226). De ellos trataremos más
adelante (vid. Nº 120 y ss.). Ahora interesa indicar que, confor-
me al principio de la continuación de la persona del causante
por sus herederos, producida la aceptación pura y simple de la
herencia, operan las consecuencias a que lleva tal principio y,
especialmente, la confusión entre el patrimonio que viene del
causante y el propio del sucesor universal con la consiguiente
responsabilidad ultra vires. Como afirma un autor, “el sistema de
sustitución en las relaciones jurídicas de la persona fallecida por
el heredero o herederos, a título universal y de manera pura y
simple, produce inicialmente los efectos de la confusión de los
patrimonios del causante y los nuevos titulares, y esto, tanto en
el lado activo como en el pasivo” (M. Ramos Armero, El beneficio
de separación de patrimonios, págs. 452 y ss.).
Pero la aceptación efectuada en forma pura y simple puede
perjudicar al heredero, al poner a su cargo las obligaciones he-
reditarias y testamentarias del difunto (art. 1097). Cuando se
trata de una sucesión cargada de deudas, puede llegar a lesionar
el patrimonio personal del heredero. Por ello se permite a este
sucesor a título universal defenderse de tales consecuencias me-
diante la aceptación con o a beneficio de inventario (art. 1247).
Bien dice Ramos Armero, “para el heredero o sucesor, además de
la repudiación de la herencia –no siempre conveniente y social-
mente no recomendable–, se ha delimitado el beneficio de inven-
tario, mediante el cual el heredero no responde por los débitos
del causante más allá del valor de los bienes que adquiere” (ob.
cit., pág. 453).
Mediante el beneficio nombrado, el heredero no será res-
ponsable de las deudas hereditarias y testamentarias, sino hasta
la concurrencia del valor total de los bienes heredados. Su res-
ponsabilidad es así intra vires, pues queda limitada a las fuerzas
del caudal hereditario.
21.1. Orígenes. Históricamente, el instituto del beneficio de in-

ventario tiene su origen en el Derecho Romano. Los autores
recuerdan, como precedente, la excepción establecida en tiem-
pos de Gordiano a los militares que, por ignorancia, hubiesen
aceptado una herencia y en cuya virtud éstos podían impedir
que se les persiguiese sobre sus bienes por deudas del difunto
63
DERECHO SUCESORIO
(L. 22, pr. C. VI., 30). Siendo una fórmula arbitraria, porque
beneficiaba sólo a un sector de la población, bajo Justiniano se
hace general y se alcanza la regulación de lo que hoy llamamos
beneficio de inventario (vid. Guaglianone, A. H., El beneficio de
inventario, págs. 1 y ss.).
22. Quiénes pueden aceptar con beneficio de inventario. En prin-

cipio, todos los herederos pueden aceptar con beneficio de
inventario. Se trata de un derecho establecido en favor de los
herederos, de forma que ni el causante puede impedirlo en su
testamento, disponiendo que la aceptación no sea a beneficio
de inventario. El art. 1249 deja sin efecto toda prohibición
impuesta por el causante en este sentido. Y el art. 1252, todo
heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de in-
ventario mientras no haya efectuado acto de heredero, es decir,
mientras no haya aceptado pura y simplemente la herencia,
sea expresa o tácitamente.
La excepción prevista en el artículo 1252 no es, rigurosamen-
te, una alteración de los principios generales. Para aceptar con
beneficio de inventario la ley coloca al heredero frente a diversas
alternativas: aceptar pura y simplemente repudiar la asignación o
aceptarla con beneficio de inventario. Ahora bien, la aceptación
pura y simplemente puede hacerse en forma expresa o tácita
(art. 1241). Existe aceptación tácita cuando el heredero realiza
un acto que supone necesariamente la intención de aceptar y
que sólo hubiese podido realizar en calidad de heredero. Por
ello, si el art. 1252 no permite aceptar a beneficio de inventario
al que ha efectuado un acto de heredero es porque con ello ha
realizado la opción: ha aceptado pura y simplemente y, según se
dirá, la opción que haga el heredero es irrevocable (art. 1134)
(vid. Nº 153).
Tampoco goza del beneficio el heredero que, aunque haya
aceptado a beneficio de inventario, realiza en la confección del
inventario un acto de mala fe, omitiendo bienes de la heren-
cia o supone deudas hereditarias o testamentarias inexistentes
(art. 1256). Al heredero que así procede, como sanción a su
mala fe, se le priva del derecho de gozar de los efectos del be-
neficio que tratamos. No hay en ello sino una expresión más
de la supervivencia de las penas en el derecho privado, tal cual
ocurre en los supuestos de los artículos 1231 y 1768. Se trata de
un verdadero delito civil.
64
23. Requisitos para que opere el beneficio de inventario. A diferencia de

otras legislaciones, en Chile el beneficio de inventario no exige
otra condición que haber confeccionado un inventario solemne
de los bienes hereditarios. El art. 1245 establece que el que acepta
tácitamente, sin hacer previamente inventario solemne, tiene
una responsabilidad ultra vires, de lo que se deduce que la ley,
para los efectos de que esa responsabilidad quede limitada a las
fuerzas de la herencia, sólo exige el previo inventario solemne.
El inciso segundo es todavía más claro: “Habiendo precedido
inventario solemne, gozará del beneficio de inventario”. Con
todo, luego de la Ley Nº 19.903, de 2003, sobre Procedimiento
Para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia,
cuando esa posesión sea intestada y, por lo mismo, corresponda
su tramitación administrativa por el Servicio de Registro Civil e
Identificación, “para entender que el solicitante acepta la herencia
con beneficio de inventario deberá declararlo en el formulario
de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1252 y
1256 del Código Civil” (art. 4º).
Ni siquiera establece el legislador un plazo hasta el cual queda
abierta la opción para aceptar con beneficio de inventario. Según
veremos (vid. Nos 168-169), siguiendo al Derecho Romano, no
existe plazo para aceptar o repudiar una asignación, como no
sea aquel en que otro puede hacerse dueño de los bienes por
prescripción, y esa ausencia de plazo está dada para el derecho de
opción hereditaria en general, no solamente para la aceptación
pura y simple. Como único requisito la ley indica que, para poder
hacer inventario solemne que produzca como consecuencia la
aceptación a beneficio de inventario, será necesario que no se
haya aceptado previamente la herencia en forma pura y simple,
sea expresa o tácitamente (art. 1252).
Con todo, no se impide que el heredero haga una manifesta-
ción de voluntad de aceptar con beneficio de inventario. La ley
establece que si precede a cualquier aceptación la facción del
inventario solemne, se tiene el beneficio en estudio; pero, en la
práctica, es también posible hacer tal manifestación cuando se
solicita la posesión efectiva de la herencia. Deberá, en todo caso,
además de esa manifestación, existir como condición primor-
dial al inventario solemne. Todo ello para las herencias testadas,
puesto que para las intestadas, como ya se dijo, el art. 4º de la Ley
Nº 19.903 exige una declaración expresa en el formulario en que
se solicite la posesión efectiva de la herencia.
65
DERECHO SUCESORIO
No indica la ley el plazo para proceder a levantar inventario

solemne, según se ha indicado, y ni aun cuando le preceda una
manifestación de aceptarse la herencia con ese beneficio. Con
todo, en las posesiones efectivas regidas por la Ley Nº 19.903 el
inventario va incluido en el formulario respectivo.
23.1. Confección del inventario. Por lo que dispone el artículo 1253, el

inventario debe sujetarse a las reglas dispuestas para el que deben
confeccionar los tutores y curadores, de acuerdo a los artículos
382 y siguientes, y lo que en el Código de Procedimiento Civil se
ha previsto para los inventarios solemnes. Y los artículos 858 a 865,
inclusive, del último cuerpo de leyes citado son los que determi-
nan las exigencias de los inventarios solemnes. A esas reglas hay
que añadir las que se contienen en los artículos 31 a 36, inclusive,
de la Ley Nº 16.271, de 10 de julio de 1965, sobre Impuesto a las
Herencias, Asignaciones y Donaciones. Pero si la posesión efectiva
se tramita ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, el
inventario que se incluye en el formulario respectivo se considera
como solemne para todos los efectos legales.
No corresponde estudiar esas formas legales en esta oportu-
nidad. Indicaremos solamente que, en protección de terceros, el
art. 1255 autoriza al albacea, al curador de la herencia yacente, a los
herederos presuntos, testamentarios o abintestato, a los legatarios,
los socios de comercio, fideicomisarios y todo acreedor hereditario
que presente su título, a asistir al inventario y a reclamar contra
el mismo en todo aquello que les parezca inexacto. El inventario
debe ser solemne, es decir, debe hacerse previo decreto de juez y
por el funcionario competente, con los requisitos legales (art. 858,
Código de Procedimiento Civil). El inventario debe comprender
todos los bienes raíces y muebles que forman la herencia, los crédi-
tos y deudas del causante. Pero el hecho de mencionar allí bienes
como del causante no significa establecer un dominio sobre ellos.
De ahí que se obligue, sin perjuicio de los derechos de terceros,
a incluir en él todos los bienes que se encuentren entre los del
causante, aunque no le pertenezcan (arts. 384 y 385 Código Civil).
No establece la ley que en el inventario deban tasarse los bienes
inventariados, pero la doctrina estima que esa tasación debe ha-
cerse en este caso, porque la ley discurre sobre la base de tasación
(así, Somarriva, Derecho Sucesorio, Nº 665; F. Escobar Riffo, Del Pago
de las Deudas Hereditarias y Testamentarias, pág. 156. Memoria, San-
tiago, 1955. Ambos invocan los arts. 1257 y 1260). Deben incluso
66
incorporarse al inventario las partes que caben al causante en una

sociedad, aunque se haya dispuesto en el pacto social la cláusula
de continuación con los herederos (art. 1254). El inventario, de
acuerdo a lo estimado por la Corte Suprema, siendo solemne, tie-
ne el valor de instrumento público y su eficacia probatoria será la
de tales instrumentos (Corte Suprema, 30 sept. 1932, Rev. de Der.,
t. 30, sec. 1ª, pág. 57). El inventario solemne debe ser protocolizado
(art. 863, Código Procedimiento Civil).
Todo ello no rige, sin embargo, para el caso en que la posesión
efectiva de la herencia deba ser tramitada conforme a lo previsto
en la Ley Nº 19.903, pues en tal caso, como ya se dijo, el inventario
se anota en el formulario mismo que debe llenarse para requerir
dicha posesión, el que se confecciona por el propio requirente y
deberá incluir la valoración de los bienes de acuerdo a las normas
de la Ley Nº 16.271.
El Derecho francés tenía normas semejantes a las recogidas
por nuestro Código: se necesitaba declaración ante el Tribu-
nal e inventario y no se señalaba plazo, salvo el de 30 años de
prescripción, debido a que no aceptaron los redactores, en el
Código definitivo, los plazos que establecían los proyectos (G.
L. y J. Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. 2, Nº 1117. La Comisión de Re-
forma proponía un plazo de cuatro meses. Traveaux, 1953-1955,
pág. 123). La reforma de 2006 elimina el sistema precedente y
no establece un beneficio de inventario; pero lo sustituye por
una aceptación de la herencia hasta concurrencia del activo neto
(art. 787), mediante una declaración hecha ante un oficial del
tribunal de gran instancia que es objeto de publicidad nacional
que puede hacerse por vía electrónica y acompañada o seguida
de un inventario (art. 789). En suma, se simplificó el sistema
precedente de aceptación con beneficio de inventario. Frente
a esa reforma resulta elogiable el sistema simple adoptado por
nuestro Código desde su origen. Pero además la reforma francesa
contiene un privilegio para los acreedores personales del heredero
sobre los inmuebles de éste para la garantía de los derechos que
derivan del art. 878 (art. 2374, Nº 6). Esta última regla permite
a esos acreedores obtener un privilegio para ser pagados sobre
los bienes del heredero y que éste no recoge de la sucesión. Así,
entonces, no solamente es el heredero quien puede protegerse
de las consecuencias de la responsabilidad ultra vires, sino tam-
bién sus acreedores (sobre ello, V. Brémond, Le nouveau régime
du passif successoral, D. 2006, pág. 2561 y ss.), y se les iguala así en
67
DERECHO SUCESORIO
su protección a la que se confiere a los acreedores personales del

difunto (vid. Nº 42.1).
24. Condición jurídica del heredero beneficiario. Como se ha dicho (vid.

Nº 21), el heredero que goza del beneficio de inventario respon-
de de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias hasta
concurrencia del valor total de los bienes heredados (art. 1247). Y
hace frente a ese valor con la totalidad de su patrimonio, formado
con sus propios bienes y los que recibe por herencia. Se trata,
en suma, de una responsabilidad intra vires, con la modalidad pro
viribus, esto es, sólo por el valor de los bienes heredados, mas con
todo su patrimonio.
24.1. Doctrina contraria. La doctrina indicada ha sido discutida.

No han faltado quienes le niegan su calidad de heredero pro-
piamente tal al beneficiario, para asignarle el rol de un detenta-
dor y administrador de la herencia. Fue la doctrina de algunos
comentaristas del Código de Napoleón. Así, Mourlon (Examen
Critique du Commentaire Troplong, Nº 317 y Repetitions Ecrites sur le
Code Civil, t. 2, Nº 289, pág. 150, 12ª edic., París, 1885). Otros le
han reconocido su calidad de continuador de la personalidad
jurídica del causante de toda relación que no sea con los acreedo-
res hereditarios y testamentarios, porque en cuanto a éstos sería
más bien un tercero, ya que el beneficio de inventario produciría
una separación de patrimonios (Josserand, ob. cit., t. III, vol. 1,
Nº 362, pág. 270). Tales posiciones han permanecido minoritarias
en la doctrina, porque en ésta la mayoría estima que el heredero
no deja de ser tal por aceptar a beneficio de inventario (Lacruz
B., José L., “La responsabilidad del heredero en el Código Civil”,
en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1961, número especial,
pág. 211; Guaglianone, ob. cit., pág. 181; Mazeaud, H.L. y J., t. 4,
vol. 2, Nos 1120 y ss.; Grimaldi, ob. cit. Nº 567; entre nosotros,
Claro Solar, ob. cit., t. 16, Nº 1776).
25. Cómo responde el heredero beneficiario del pasivo de la herencia.

Como se ha dicho (vid. Nº 21), el heredero que goza del beneficio
de inventario responde de las deudas hereditarias y de las cargas
testamentarias hasta la concurrencia del valor total de los bienes
heredados, pro viribus (art. 1247). Y hace frente a ese valor con
la totalidad de su patrimonio, formado con sus propios bienes
y los que ha recibido por herencia. Se trata, por tanto, de una
68
responsabilidad intra vires, con la modalidad pro viribus, esto es,

por el valor de los bienes heredados; mas con todo su patrimonio
y no cum viribus.
No existe separación de patrimonios. El heredero dispone de
un solo patrimonio. El artículo 1260 inc. 2º insiste en la idea de que
el heredero es responsable del valor de los bienes inventariados
y con todo su patrimonio. Sus bienes propios no quedan exentos
de persecución por las deudas hereditarias y testamentarias.
25.1. Doctrina. Jurisprudencia. Derecho Comparado. La solución an-

terior es la aceptada por los autores nacionales. En ese sentido
se pronuncia Somarriva (ob. cit., Nº 671); Claro Solar (ob. cit.,
t. 16, Nº 1782); Escobar Riffo (ob. cit., Nº 106, págs. 164 y 165);
P. Rodríguez Grez (Instituciones de Derecho Sucesorio, t. 2 pág. 160,
Santiago, 2003). Es lo que ha resuelto la jurisprudencia. Así, en
fallo de 11 de agosto de 1949, la Corte Suprema expresó que
“el beneficio de inventario no trae consigo la separación de pa-
trimonios ni el beneficio de separación que la ley otorga a los
acreedores” (Rev. de Der., t. 46, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 665). Ya
antes la Corte de Talca había resuelto: “El beneficio de inven-
tario no opera una separación del patrimonio de la herencia y
del personal del beneficiario. Dicho beneficio sólo consiste en
hacer a los herederos que aceptan responsables de las obliga-
ciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado. En tal concepto, ese
beneficio sólo significa así una limitación de la responsabilidad
del heredero con respecto a las deudas de la herencia y no una
separación de patrimonios. Por tanto, no es legal la afirmación
de que los herederos beneficiarios responden con su patrimonio
propio de las deudas del difunto” (5 de octubre de 1914. Gaceta,
2º sem., sent. Nº 507, pág. 1348). Por consiguiente, el “heredero
deberá comprobar que la deuda hereditaria excede de los bie-
nes que ha heredado”, ha sancionado la Corte de Apelaciones
de Concepción (26 de diciembre de 1922. Gaceta, 1922, 2º sem.,
sent. Nº 298, pág. 1209). Sin embargo hay quienes han entendido
que se opera una separación patrimonial (F. Elorriaga de Bonis,
Derecho Sucesorio, Nº 647, Santiago 2005; R. Meza Barros, Manual
de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones entre Vivos, págs. 325
y ss., Santiago, 2000).
La situación apuntada para nuestro Derecho no es reconocida
en otros países de sistema sucesorio semejante. El Derecho francés
69
DERECHO SUCESORIO
difiere en la interpretación de sus doctrinadores, por lo que a la

responsabilidad del heredero beneficiario se refiere. Para ellos el
beneficio produce una separación de patrimonios, de forma que la
responsabilidad del heredero es cum viribus. El heredero pasa a ser,
en virtud de la aceptación beneficiaria, titular de dos patrimonios.
De ambos el heredero es propietario, pero cada cual mantiene
separadas las relaciones de los acreedores respectivos para con los
bienes. Los acreedores personales del causante se dirigirán sobre
sus bienes y los acreedores del heredero sobre los bienes por él
adquiridos. Como consecuencia, si el heredero tenía un crédito
en contra del de cujus, no hay confusión, por lo que la acreencia
sigue a los bienes heredados. Mas, esta situación tenía su apoyo en
el artículo 802 del Código Civil de Francia, que reconoce como
uno de los efectos del beneficio de inventario la separación de los
patrimonios. Existía, también, todo un sistema de administración
de los bienes de la sucesión (arts. 803 y ss.). Por esto, algunos
autores han puesto en duda la calidad de heredero que tendría
el beneficiario. El beneficio de inventario sería una verdadera ex-
cepción no sólo a la continuación de la personalidad del causante
por el heredero, sino a la tesis de Aubry y Rau, de acuerdo con lo
cual una misma persona no puede tener sino un solo patrimonio
(vid. sobre el punto, Grimaldi, op. cit. Nos 564 y 616; Mazeaud,
ob. cit., t. 4, vol. 2, Nos 1121 y ss.; Becqué, Des effets de l’acceptation
bénéficiaire en Droit Français et en Droit Comparé, Tesis, pág. 89; Breton,
A., Encyclopédie Juridique, t. 5, Successions, Nº 684).
La reforma de 2006 en el art. 791 establece expresamente que
la aceptación hasta concurrencia del activo neto da al heredero
la ventaja de “evitar la confusión de sus bienes personales con
los de la sucesión”, con lo que queda confirmada la tesis de una
limitación pro y cum viribus: dentro de los límites de lo heredado
y sólo con bienes de la sucesión.
Trasladada la misma cuestión a otros Derechos, la opción por la
responsabilidad cum viribus, en el caso del heredero beneficiario,
es mayoría. En España se sigue el sistema francés de la responsabi-
lidad no sólo sobre el monto o valor de los bienes heredados, sino
sobre los bienes mismos que componen la herencia. Los artículos
1029, 1031 y 1033 del Código Civil expresan siempre sobre los
bienes de la herencia, no del valor de ellos. Así, el 1031 dice, en
lo pertinente: “No alcanzando los bienes hereditarios para el pago
de las deudas y legados”. En este sentido se expresan autores espa-
ñoles (vid. José L. Lacruz, ob. cit., pág. 209; Lacruz y otros, Derecho
70
de Sucesiones, Nº 91, 5ª. edic., Barcelona 1993; A. Borrel y Soler,

Derecho Civil español, t. 5, págs. 431 y ss.). El derogado Código de
Italia seguía el sistema pro viribus. Hacía responsable al heredero
hasta “el valor” de lo heredado, sin separación de patrimonios
(así, Polacco, ob. cit., t. 2, pág. 124). El artículo 490 del vigente
dispone: el beneficio produce la separación de los patrimonios,
con las consecuencias que el precepto señala (vid. Messineo, F.,
Manual de Derecho Civil y Comercial, t. VII, pág. 261).
En Argentina, de acuerdo al artículo 3371, se seguía la doctri-
na de la separación de patrimonios. Se decía en el precepto: “Su
patrimonio no se confunde con los del difunto, y puede reclamar
como cualquier otro acreedor los créditos que tuviere contra la
sucesión” (vid. De Gásperi, Tratado Derecho Hereditario, t. 1, Nº 136,
pág. 491; Guaglianone, ob. cit., págs. 184 y ss.). Como consecuencia
de ese sistema, el artículo 3972 decía: “La prescripción no corre
contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de
inventario, respecto de sus créditos contra la sucesión”, “porque,
como observan los escritores franceses, siendo el heredero bene-
ficiario, administrador de la sucesión y encargado como tal de
administrarla, y de defenderla, como lo es también por nuestro
Derecho, no puede obrar contra sí mismo. La posesión que él
ejerce de los bienes hereditarios impide la prescripción de los
créditos que él tenga contra la sucesión” (De Gásperi, Tratado de
las Obligaciones, vol. III, Nº 1824, pág. 390). Hoy, después de la
reforma al Código Civil por la Ley Nº 17.711, de 24 de abril de
1968, el artículo 3363 dispone: “Toda aceptación de la herencia
se presume efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera
sea el tiempo en que se haga” (inc. 1º). La responsabilidad del
heredero es ahora intra vires (vid. R. Domínguez B. y R. Domín-
guez Á. “Reformas al Código Civil Argentino”, Rev. de Der., U. de
Concepción, Nº 145, págs. 41 y ss.).
26. Efectos del beneficio de inventario. Se ha dicho que entre nosotros

el beneficio de inventario no produce una separación de patri-
monios, sino una limitación de la responsabilidad del heredero
hasta la concurrencia del valor de los bienes heredados. Este valor
se determinará considerando el balance entre activo y pasivo del
as hereditario. Se tendrá presente que en virtud de los artículos
1259 y 1669 las deudas y créditos del heredero beneficiario no
se confunden con las deudas y créditos de la sucesión. De aquí
las siguientes consecuencias:
71
DERECHO SUCESORIO
a) El heredero mantendrá los créditos que tiene contra el di-

funto y deberá, al mismo tiempo, pagar las deudas que tenía para
con el de cujus. Desde este punto de vista la situación se mantiene
como si existiesen dos patrimonios y se tempera, a este respecto,
la idea de la responsabilidad pro viribus, que, lógicamente, de-
bería tener como consecuencia la extinción de las obligaciones
respectivas por confusión. En el inventario se harán figurar los
créditos que el heredero tenía contra el causante, como parte del
pasivo de la herencia. Así, ellos se pagan en forma automática,
pues resultarán, en definitiva, rebajados del activo hereditario,
para determinar cuál es el valor por el que el heredero responde
a los acreedores hereditarios. Es bien entendido que éstos, como
los acreedores testamentarios, podrán discutir al heredero la
existencia del crédito, o su monto, o bien sostener su pago pre-
ferente, si es el caso; pero si ello no ocurre, la situación quedará
reglada en la forma que se señaló.
Otro tanto se hará con respecto a las deudas que el heredero
tenía para con el de cujus. Figurarán como créditos del causan-
te en el inventario y formarán parte de su activo, para señalar,
en definitiva, la suma por la cual es responsable el heredero.
Del mismo modo, los acreedores hereditarios y testamentarios
podrán discutir al heredero el monto de la deuda de éste para
con la sucesión e, incluso, si el heredero pretende limitar su
responsabilidad a un valor que no considera esa deuda, podrán
ellos discutir su existencia para aumentar el “valor” hasta el cual
responde el heredero.
Pero no existiendo entre nosotros separación de patrimonios
en el caso del heredero beneficiario, no opera un pago efectivo,
es decir, una traslación de bienes del heredero a la sucesión o
viceversa. Simplemente se aumentará o se disminuirá su respon-
sabilidad en valor según los casos.
b) El deudor del heredero no puede oponerle la compen-
sación con un crédito que aquél tenga contra la sucesión. Este
modo de extinguir las obligaciones supone dos créditos en sen-
tido inverso, entre las mismas personas (art. 1655). El tercero
demandado es acreedor de la sucesión y deudor del heredero.
Luego, no se dan las calidades pedidas por la ley para la com-
pensación.
Por el contrario, el heredero beneficiario perseguido por sus
acreedores no puede oponerles, por vía de compensación, lo que
el demandante adeude a la sucesión.
72
Por lo expuesto en esta situación, como en el caso anterior, un

sistema cum viribus aparece más lógico, ya que implica separación
de patrimonios.
c) Cuando un tercero demanda el pago de un crédito que
tenía contra el de cujus puede el heredero beneficiario pagarlo
con los bienes de su patrimonio o con bienes de la herencia. Si
lo hace con sus bienes personales queda subrogado, legalmen-
te, contra la sucesión en los derechos que tenía el acreedor del
difunto (art. 1610, Nº 4).
d) La circunstancia de no producirse la confusión entre la
calidad de heredero y de acreedor o deudor de la herencia im-
plica que los créditos y las obligaciones que el heredero tenga
para con la herencia siguen sus propios plazos de prescripción.
Con todo, el hecho de hacerlos figurar en el inventario y debi-
damente tasados implicará la paralización de las prescripciones
respecto de los créditos del heredero contra la sucesión, ya que
al incluirlos en el inventario y rebajarlos del activo se produce
prácticamente su pago y, en cuanto a sus deudas para con la
herencia, el inventariarlas significará reconocer la calidad de
deudor, es decir, la interrupción natural de toda prescripción
(art. 2518). El mecanismo reseñado no aparece consagrado en
el Código, pero está conforme con los principios generales en
materia de prescripción. El Proyecto de 1844-1847 establecía que
la prescripción se suspendería en favor del “heredero beneficiario
respecto de sus créditos contra la sucesión” (art. 721, Nº 4).
27. El heredero queda obligado por el valor de los bienes heredados. Es

éste el principal efecto del beneficio de inventario. Hemos dicho
que en el artículo 1247 esta limitación es en valor y no en relación
con los bienes heredados. Será perseguido por ese valor en todos
sus bienes, los que tenía y los que ha heredado (vid. Nº 25). La
responsabilidad sería cum viribus en caso de que el heredero haga
abandono de los bienes heredados (art. 1261).
Pero el heredero no solamente es responsable por el valor de
los bienes inventariados, sino también por el valor de “aquellos
que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre los que
recaiga el inventario. Se agregará la relación y tasación de estos
bienes al inventario existente con las mismas formalidades que
para hacerlo se observaron” (art. 1257).
El valor de los bienes se determina en el inventario, ora el
primitivo, ora el que se añada por sobrevenir nuevos bienes, se-
73
DERECHO SUCESORIO
gún se termina de indicar. Los aumentos que esos bienes tengan

con posterioridad, aun por causas naturales, son de propiedad
del heredero y no modifican su responsabilidad por las deudas
y cargas de la sucesión.
28. Cómo se pagan los acreedores hereditarios y testamentarios. Los artí-

culos 1354 y ss. determinan la forma del pago de esas obligaciones.
De ello se tratará más adelante (vid. Nos 1249 y ss.).
29. De cómo se hace valer la limitación de responsabilidad. El beneficio

de inventario es una excepción que debe hacer valer el heredero
al ser demandado por acreedores hereditarios o testamentarios,
al estimar que lo que se le demanda excede el valor de los bie-
nes inventariados o que ese valor se ha consumido en el pago
de otros acreedores. Y si la demanda es en un juicio ejecutivo, la
excepción queda comprendida en lo que indica el artículo 464
Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. En otros términos, que
faltan al título algunos de los requisitos establecidos por las leyes
para que tenga fuerza ejecutiva, desde que se le demanda por una
suma que no adeuda, o que es de menor cantidad.
29.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “es procedente la ex-

cepción fundada en el artículo 486 (hoy 464) del Código de
Procedimiento Civil, por no tener el título de que aquí se trata
fuerza ejecutiva, con relación a los demandantes, por las canti-
dades que se expresan en el libelo de autos” (Corte Suprema,
15 de junio de 1920, Rev. de Der. t. 19, sec. 1ª, pág. 92, consid. 11,
segunda instancia). En este sentido también Escobar Riffo (ob.
cit., pág. 166). Se estima que si se pretende perseguir un bien
propio del heredero y en juicio ejecutivo, es también procedente
la tercería de dominio.
30. Prueba. De acuerdo con lo prevenido en el artículo 1263, “el

heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción
de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes
hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá
probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y
en lo posible documentada de todas las inversiones que haya
hecho”. Por tanto, la excepción que haga valer en su defensa el
heredero beneficiario, según se termina de indicar, es de cargo
del heredero. Mas, si bien los acreedores hereditarios deben ser
74
pagados con preferencia a los testamentarios, es de cargo de

aquéllos hacer valer oportunamente sus derechos. Por tanto, si
el heredero beneficiario había dado oportuno cumplimiento a
lo que le impone el artículo 1262, los acreedores hereditarios no
pueden obtener el pago de sus acreencias, debiendo ser aceptada
la alegación del heredero, apoyada en el artículo 1263. Ha dicho,
en este sentido, la Corte Suprema: “Si bien los acreedores here-
ditarios deben pagarse con preferencia a los testamentarios, es
necesario que aquéllos hagan valer oportunamente sus créditos;
de tal manera que si se notifica el título a los herederos del deudor
cuando ya se había liquidado el haber partible y consumidos los
bienes hereditarios en el pago de las deudas y cargas, cabe acoger
la excepción del artículo 1263 del Código Civil, pues mal podrían
los herederos ejecutados guardar el orden de preferencia si no
se les ha notificado la existencia de la deuda hereditaria. Y los
herederos beneficiarios ya habían cumplido con lo que pide e
impone el artículo 1262” (15 de diciembre de 1942, Rev. de Der.,
t. 40, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 350). Los demandados se apoyaron en
la excepción del artículo 486 Nº 7 del Código de Procedimiento
Civil, hoy artículo 464. Dijeron: “que el título carece de fuerza
ejecutiva respecto de ellos, porque aun cuando son herederos
del deudor, aceptaron la herencia con beneficio de inventario, y
como se consumieron los bienes en pagar la cuota de los legados,
sin que restara nada para ellos, no están obligados a pagar con sus
bienes propios las deudas hereditarias materia de la demanda”.
31. Doctrina. De acuerdo con lo que resolvió la Corte Suprema,

según la doctrina del fallo anterior, el heredero beneficiario debe
pagar a los acreedores a medida que se presenten. Por tanto, “si en
el momento de la primera petición tiene dinero líquido hereditario,
suficiente para el pago, debe sin más pagar íntegramente. El here-
dero está en cambio obligado a respetar los derechos de preferencia
preexistentes; o sea, a dar preferencia a los acreedores que tienen
privilegio sobre los bienes empleados para el pago, y subordina-
damente a los acreedores que tienen sobre el enajenado prenda
o hipoteca. Pero mientras que respecto de estos últimos conoce la
existencia del derecho real de garantía, gracias a la posesión que de
la cosa tiene el acreedor pignoraticio o a la inscripción hipotecaria,
respecto de los acreedores privilegiados está obligado a respetar la
prelación sólo en cuanto pidan el pago” (Cicu, Antonio, Derecho de
Sucesiones, Parte General, Nº 92, pág. 559, Bolonia, 1964).
75
DERECHO SUCESORIO
32. Administración de la herencia. Como consecuencia del hecho

de producirse la confusión de patrimonios y de ser el beneficiario
un verdadero heredero, a éste corresponde la administración de
la herencia con toda libertad. Él es responsable de un valor, no de
bienes determinados. De ahí que nuestro derecho no organice
un sistema de administración especial de patrimonios.
El beneficiario no debe rendir fianza o prenda alguna para
responder del valor de los bienes inventariados. La ley impone
solamente al heredero la responsabilidad “de todos los créditos
como si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que
para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya
haya dejado de cobrar, poniendo a disposición de los interesados
las acciones y títulos insolutos” (art. 1258). Será de su cargo “el
peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable
de los valores en que hubieren sido tasados” (art. 1260). En cuanto
a las especies o cuerpos ciertos que se deben, será responsable
hasta de la culpa leve en su conservación (art. 1260, inc. 1º). Por
tales deberán entenderse las que el testador ha dispuesto en for-
ma de legados y que el heredero debe entregar a los legatarios.
Se incluyen también las que el causante debía entregar a terce-
ros, porque en la obligación de restituir el heredero sustituye al
causante. No se hace sino aplicar el principio general que todo
deudor es responsable de la culpa leve.
33. Cuenta de la administración. Como el heredero beneficiario

responde del valor de los bienes heredados, deberá llevar una
cuenta de su administración para poder acreditar ante los acree-
dores las sumas invertidas en el pago de los créditos en contra de
la herencia (arts. 1261 y 1263).
34. Cesación de la responsabilidad del heredero. La responsabilidad

del heredero, por el valor de los bienes heredados, cesa en los
casos siguientes:
A) Abandono de los bienes heredados. Por el artículo 1261 el he-
redero podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones
abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba
entregar en especie y el saldo que reste de los otros y obteniendo
de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su adminis-
tración deberá presentarles. De este modo se libera de su respon-
sabilidad de administrar los bienes heredados y de llevar cuenta
de la inversión. Su calidad de heredero se mantiene, ya que la
76
aceptación como tal es irrevocable (vid. Nº 153). Sigue siendo

dueño de los bienes abandonados. No se trata de una dación en
pago que hace a los acreedores del causante, ahora suyos. Si sobra
algo después de la liquidación, el sobrante le pertenece, en su
calidad de heredero. Pero para que el abandono tenga eficacia,
debe comprender todos los bienes heredados y hacerse en favor
de todos los acreedores y legatarios. Es preciso también rendir
cuenta de la gestión de la herencia, si alguna se ha hecho antes
del abandono.
Como la ley no ha reglamentado la forma en que se pagan
los acreedores hereditarios y testamentarios en la situación del
abandono, hay quienes piensan que es una dación en pago a los
acreedores. Mas, de ser ésta la situación jurídica, significaría la
transferencia total del dominio de esos bienes a los acreedores
y legatarios. Por tanto, el heredero no podría pretender que le
pertenece el excedente, a menos de una transferencia de dominio
de los acreedores al heredero, que pasaría a ser dueño no por
sucesión por causa de muerte, sino por tradición y por un título
previo que no vemos cuál sería. En suma, quedaría a disposición
de los acreedores y legatarios hacer tal cesión o traspaso. Por otra
parte, no se observa en razón de qué éstos obtendrían tal exce-
dente. Ellos disponen sólo de un derecho para que sus créditos
sean satisfechos o se le haga entrega de los legados, según el caso,
careciendo de causa para la cesión del resto. Por ello, hay quienes
piensan que se trata de una cesión de esos bienes, al amparo del
artículo 1619, inciso final.
34.1. Doctrina. El problema jurídico anterior se ha presentado

en otras legislaciones. Así, el Código Civil de Italia, en el artículo
968, trataba de la cesión de los bienes hereditarios. El actual, en
el artículo 507, se refiere a “dejar todos los bienes hereditarios a
favor de los acreedores y legatarios”. De acuerdo con el texto del
código derogado, pensaron algunos doctrinadores que el heredero
traspasaba el dominio a los acreedores y legatarios, no obstante el
principio de que el heredero no podía dejar de ser tal. Para otros,
era un simple abandono de la posesión y de la administración de
esos bienes para que los acreedores procedieran a su liquidación.
El nuevo Código ha resuelto la cuestión en este sentido: por esto
no se habla ya de cesión, sino de abandono; y en la exposición al
rey no se lee que “la cesión de los bienes no está construida como
acto traslativo de la propiedad, sino como simple abandono de
77
DERECHO SUCESORIO
la administración, que pasa a un curador de la herencia” (Cicu,

Antonio, Derecho de Sucesiones, Parte General Nº 99, pág. 584).
Lo mismo sostiene Messineo, en cuanto afirma “que los bienes
restantes, una vez satisfechos los acreedores y legatarios, corres-
ponden al heredero” (ob. cit., t. 7, Nº 2-ter, pág. 265).
Con otros términos, Planiol y Ripert sostienen la misma doc-
trina anterior. Dicen: “El abandono no es una renuncia; no priva
al heredero ni de su condición de tal ni de su derecho como
propietario. Semel heres, semper heres. Se trata de un simple aban-
dono de la posesión y de la administración de los bienes. En fin,
el abandono no produce la transmisión de la propiedad, por lo
que no ha lugar al pago de un nuevo derecho de trasmisión” (ob.
cit., t. 4, Nº 418, pág. 482).
B) Inversión de los bienes. También termina la responsabilidad
del heredero beneficiario una vez “consumidos los bienes de la
sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero, en
el pago de las deudas y cargas” (art. 1262). Los que no han sido
cubiertos deberán ser citados por el juez, a petición del heredero
beneficiario, por medio de tres avisos en “un diario de la comuna
o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la
cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversio-
nes que haya hecho”. Aprobada la cuenta por los acreedores, “o
en caso de discordia por el juez”, el heredero beneficiario será
declarado libre de toda responsabilidad ulterior (art. 1262).
Extinguida la responsabilidad del heredero beneficiario en
alguna de las formas vistas, dispone el sucesor del derecho para
interponer una tercería de dominio para el caso de ser perseguidos
sus bienes propios por algún acreedor hereditario o testamentario
(art. 520 Nº 4, Código de Procedimiento Civil).
Podrá, igualmente, oponer la excepción perentoria prevista
en el artículo 464 (486) Nº 7 del cuerpo legal citado, todo de
conformidad a lo previsto por el artículo 520 Nº 4 del Código de
Procedimiento Civil (vid. Nº 29).
35. Cesación del beneficio de inventario. La limitación de responsa-

bilidad acordada al heredero beneficiario queda terminada si el
sucesor renuncia al beneficio. Si bien el Código no trata de esa
renuncia, por aplicación del principio contenido en el artículo
12 nada lo impide. Es curioso que de esa renuncia, admitida por
los doctrinadores, nada se encuentre en forma expresa en los
78
códigos. Así, “parece innegable (la renuncia), ya que siendo un

beneficio del heredero (y sólo efectos reflejos los que reporte a
otros), depende de su voluntad conservarlo: aparte de que sería
inocente negarle el derecho de renuncia, siendo así que está en
su mano –luego, en definitiva, depende de su voluntad– realizar
actos para los que la ley establece la pérdida” (Albaladejo, Manuel.
En anotaciones y en relación a la legislación española a la obra
de Antonio Cicu, Derecho de Sucesiones, pág. 619).
La renuncia puede ser expresa o tácita. Será la última si el
heredero no hace valer el beneficio ante la demanda de un acree-
dor del difunto. En todo caso, el heredero debe tener capacidad
para renunciar, pues hay herederos que no están en situación
de renunciar al beneficio, por incapacidad para hacerlo (vid.
Nº 38).
Renunciando al beneficio, la responsabilidad del heredero
por las obligaciones del difunto pasa a ser ultra vires.
35.1. Caso de pluralidad de herederos. Si los herederos son dos o

más, el artículo 1248 tiene dispuesto que “si de muchos cohere-
deros los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los
otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de
inventario”.
Lo anterior impone el examen de la reglamentación del refe-
rido beneficio, que importa, en cierto sentido, una derogación de
los fundamentos tradicionales del mecanismo sucesoral chileno.
Altera el principio de la responsabilidad ultra vires.
35.2. Doctrina. Jurisprudencia. En el Código de Francia no existe

reglamentación alguna para el caso de varios herederos. Interesa
recordar que, entre nosotros, ya en el Proyecto de 1853, en el
artículo 1410, se disponía lo siguiente: “Si de muchos cohere-
deros los unos aceptan con beneficio de inventario y los otros
no, los segundos estarán obligados al total de las obligaciones
y cargas, a prorrata de sus cuotas, aun cuando aparezca que
las obligaciones y cargas exceden a los emolumentos”. Daba,
así, el citado proyecto solución a lo que la doctrina francesa
sostiene hoy.
En efecto, dicen Planiol y Ripert: “cuando existen, para una
misma sucesión, aceptantes pura y simplemente y aceptantes a
beneficio de inventario, los principios nos llevan a afirmar que
cada heredero, en cuanto a su porción, sufrirá las consecuencias
79
DERECHO SUCESORIO
de la determinación por él adoptada”. Y terminan afirmando:

“Pero, en realidad, esos principios, teóricamente indiscutibles,
han de amoldarse a las necesidades prácticas. Es claro que durante
la indivisibilidad no existe posibilidad alguna de distinguir en la
masa los efectos de la aceptación pura y simplemente y los de la
aceptación a beneficio de inventario” (Tratado Práctico de Derecho
Civil Francés, t. 4, “Las Sucesiones”, Nº 405, págs. 473 y 474). Otros
autores dicen lo siguiente: “En general, la aceptación a beneficio
de inventario es facultativa para el heredero y para cada uno de
ellos, cuando son muchos, de tal suerte que uno de los coherederos
puede aceptar pura y simplemente, mientras que otro acepta a
beneficio de inventario” (Colin, Ambrosio y Capitant, H., ob. cit.,
t. VII, pág. 178). La reforma de 2006 aunque no contiene regla
expresa en la materia indica que “un heredero puede declarar
que no entiende tomar esta calidad sino hasta concurrencia del
activo”, lo que implícitamente determina que la opción se con-
fiere a cada uno, con independencia de los otros. El art. 775 inc.
2º tratando de la opción sucesoral en general indica que “Los
herederos del que fallece sin haber optado ejercen la opción
separadamente cada uno por su parte”.
Pero en nuestro Código, el denominado Proyecto Inédito
cambió de criterio. El artículo 1419 dispuso lo que en el texto
definitivo pasó a ser el actual artículo 1248. Y a dicho precepto la
Corte de Apelaciones de Talca, que ratificó la Corte Suprema, le
dio un alcance favorable a todos los coherederos, no obstante que
sólo uno de ellos aceptó a beneficio de inventario. Se expresó en
el fallo: “Que del expediente aparece que una de las ejecutadas
se presentó ante el juez letrado del departamento de Loncomi-
lla el 24 de diciembre de 1895, aceptando la herencia de… con
beneficio de inventario; Que, por resolución de esa misma fecha
el juzgado accedió a dicha petición, ordenando que se hiciera
el inventario solemne… Que de lo anterior resulta que doña…
aceptó la herencia de su causante con beneficio de inventario,
y por lo tanto, ese beneficio aprovecha a los demás ejecutados,
ya que éstos son coherederos con aquélla en esa herencia”. Se
acogió, así, la excepción de los ejecutados, apoyada en el artículo
464 (486) Nº 7 del Código de Procedimiento Civil, a la fecha del
fallo Nº 485 (Rev., de Der., t. 19, sec. 1ª, pág. 92).
35.3. Sistema de responsabilidad cum viribus. Para las legislaciones

que admiten una separación de patrimonios, las conclusiones
80
anteriores deben ser llevadas más lejos. Ellas abandonan derecha-

mente la idea de continuación de la persona del difunto por el
heredero, esencial en códigos como el de Francia. Es que la idea
del principio de la continuación por el heredero de la persona
del difunto radica en esencia en suceder en el activo y el pasivo.
Y, como dice un autor, “Se puede estimar que la amputación de
uno o de otro de esos efectos tan estrechamente asociados, des-
truye en su fundamento mismo el principio de continuación de
la persona” (Petitjean, ob. cit., Nº 434).
Párrafo III
LIMITACIÓN LEGAL DE RESPONSABILIDAD
36. Principio. Se ha indicado, como principio, que el heredero

es continuador de la persona del difunto. Por ello, responde
ultra vires de las deudas hereditarias. Mas hay herederos que,
por disposición legal, ven limitada esa responsabilidad. Son los
herederos que necesariamente deben aceptar con beneficio de
inventario.
37. Situación del Fisco, corporaciones y establecimientos públicos. Toda

herencia deferida a personas jurídicas de Derecho Público debe
ser aceptada con beneficio de inventario. De acuerdo con el ar-
tículo 1250, “las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y
establecimientos públicos se aceptarán precisamente con beneficio
de inventario”. Se aplica la norma también a las municipalidades.
La razón de la norma es evidente.
Con ella se trata de cautelar no sólo intereses de privados,
sino de la Nación toda a través de esas personas jurídicas. Es que
cualquiera sea la justificación de la responsabilidad ultra vires,
no puede valer contra tales instituciones, que cautelan intere-
ses generales, que no pueden verse afectadas por obligaciones
contraídas por un particular y más allá de su activo. Y respecto
del Fisco, la mayoría de los casos en que recoge una sucesión
lo hace a falta de herederos legítimos o por repudiación de los
existentes (art. 955).
38. Herencias deferidas a personas absoluta o relativamente incapaces.

Las herencias deferidas a dementes, pródigos en interdicción,
81
DERECHO SUCESORIO
menores y sordomudos que no pueden darse a entender clara-

mente (esto según la reforma de la Ley Nº 19.904, de 3 de octubre
de 2003), deben ser aceptadas por sus representantes legales con
beneficio de inventario (art. 1250, inc. 2º).
La obligación impuesta a los incapaces se justifica porque la
herencia puede estar cargada de obligaciones y una aceptación
pura y simple significaría una responsabilidad ultra vires, con todas
sus consecuencias. Además, el representante del incapaz es un
administrador de bienes ajenos.
39. Sanción. Si la herencia es aceptada sin beneficio de inventario

en los casos anteriores, la sanción queda determinada así: “las
personas naturales o jurídicas representadas no serán obligadas
por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia
de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se
probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas”
(art. 1250, inc. final). La aceptación no es nula. Queda limitada
la responsabilidad del heredero en función de lo que quede o se
hubiere empleado en beneficio del sucesor, en consideración al
tiempo de la demanda. Si alguna obligación fue satisfecha con
bienes del representado, éste no tiene derecho a una compensa-
ción con bienes de la herencia o a una novación objetiva.
40. Situación del heredero fiduciario. Los herederos fiduciarios, los

que deben restituir lo asignado a un fideicomisario, cumplida la
condición impuesta, deben aceptar con beneficio de inventario
(art. 1251). La ley no ha señalado la sanción a la omisión de ese
inventario. Mas, como sobre el heredero fiduciario pesan las
obligaciones que tiene el usufructuario para tener el goce de la
cosa, es obvio que el fiduciario no gozará de lo asignado sin ese
previo inventario (arts. 754 y 755). La norma obra en favor del
fideicomisario.
40.1. Doctrina. López Contreras, concretando y resumiendo la

responsabilidad del heredero por las deudas y cargas de la suce-
sión, escribe algo que nos parece conveniente transcribir: “En
un terreno puramente especulativo, cabe imaginar tres sistemas
fundamentales de responsabilidad del sucesor (independiente-
mente en este momento si es heredero o legatario): 1) Sistema
de responsabilidad ultra vires: el sucesor responde de las deudas
y cargas de la herencia no sólo con los bienes heredados, sino
82
también con los suyos propios (sistema romano de la successio

in jus); 2) Sistema intermedio, que señala responsabilidad ultra
vires para las deudas y, por el contrario, intra vires para las cargas,
consideradas como mermas o bajas de la herencia; y 3) Siste-
ma de la responsabilidad intra vires, conforme al cual el sucesor
responde sólo con los bienes heredados, quedando excluidos
los suyos propios (sistema germánico de la adquisitio). La limi-
tación de responsabilidad intra vires puede funcionar de modos
diferentes: 1) Cum viribus (limitación de responsabilidad cualita-
tiva). 2) Pro viribus (limitación de responsabilidad cuantitativa).
La distinción no es puramente académica, ya que conforme al
primero sólo se responde con los bienes heredados, quedando
libre de responsabilidad en caso de pérdida o destrucción de los
mismos, mientras que conforme al segundo, el sucesor responde
con todos sus bienes, si bien hasta el valor de la herencia, más
allá del cual no responde el sucesor” (“La responsabilidad intra
vires en la herencia y en los legados”, pág. 418, Estudios de Derecho
Privado, t. 2, Madrid, 1965).
41. Conclusión. La limitación impuesta a la responsabilidad del

heredero por la ley en los casos señalados, aunque tiene su fun-
damento distinto del que preside la institución del beneficio de
inventario, obliga, no obstante, arribar a las mismas conclusiones
que se expusieron para el beneficio (vid. Nº 35). Es que por ra-
zones de protección o por intereses superiores el principio de la
continuación de la persona jurídica del causante por el heredero
encuentran limitaciones que se traducen en la responsabilidad
intra vires.
Párrafo IV
EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN
42. Concepto. Puede ocurrir que la aceptación pura y simple de la

herencia ponga en peligro no el patrimonio de los herederos, sino
el derecho de los acreedores del difunto y de los legatarios, desde
que la confusión de patrimonios da a los acreedores originarios
del heredero la posibilidad de perseguir el pago de sus acreencias
en los bienes que recibe por sucesión por causa de muerte. El
derecho de prenda general (art. 2465) que la ley acordaba a los
83
DERECHO SUCESORIO
acreedores hereditarios sobre los bienes del de cujus puede verse

disminuido, así como también verse menguada la posibilidad de
los legatarios de obtener el pago de sus asignaciones, al tener que
concurrir con los acreedores originarios del heredero, quienes
pueden poner igualmente en movimiento el referido derecho de
prenda general en los bienes heredados por el deudor común
(art. 2465). En suma, se trata, en esta oportunidad, de observar
las consecuencias que tiene el principio de la continuación de
la persona del difunto para los acreedores hereditarios y testa-
mentarios frente a los acreedores del heredero. Y si, hasta ahora,
a través del beneficio de inventario hemos visto cómo la ley se
encarga de proteger al heredero e indirectamente a sus acree-
dores hereditarios y testamentarios, suponiendo la posibilidad
de una herencia demasiado gravada, ahora debe considerarse
la situación inversa: la de una sucesión normal frente a un here-
dero que tiene un voluminoso pasivo personal. En una sucesión
aceptada pura y simplemente, como se acaba de indicar, en virtud
de la confusión de patrimonios, el activo de la herencia servirá
para pagar tanto a los acreedores del causante, como a los del
heredero, sin distinción alguna.
Por ello, en ayuda de los acreedores hereditarios y testamen-
tarios, el Código Civil ha reglamentado el llamado beneficio de
separación, instituto según el cual “los acreedores hereditarios y
los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan
los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud
de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los
bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”
(art. 1378).
42.1. Historia. Derecho comparado. En Roma, en razón de ser perju-

dicial la responsabilidad ultra vires para los acreedores del difunto
en caso de insolvencia del heredero, hacia la época de Labeón,
el pretor concedió a éstos el derecho a pedir la separación de los
patrimonios del causante y del heredero. Es posible que en una
primera etapa el beneficio se concediese exclusivamente en contra
del heredero testamentario (Von Mayr, ob. cit., t. II, pág. 250). Tal
era la llamada separatio bonorum, en cuya virtud se llevaba a cabo
una liquidación colectiva de los bienes hereditarios, a los que
concurrían los acreedores del causante, destinándose lo sobran-
te a los acreedores del heredero. Se operaba así una verdadera
84
separación de patrimonios. Los autores señalan también que aun

anteriormente el pretor permitía a los acreedores del causante
exigir garantías al heredero considerado insolvente, pudiendo
solicitar que se prohibiese incluso la enajenación de los bienes
de la herencia (vid. Gaius, Instituta, IV, 102). Bajo Justiniano se
hizo efectiva la separatio bonorum incluso contra los herederos in-
testados. Y en la última época clásica se llegó hasta concederla a
los legatarios, una vez satisfechos los acreedores ( A. Dórs, Derecho
Privado Romano, Nº 242, 8ª. edic. Pamplona, 1991).
Al ser recogida esta institución por los Códigos, se respetó en
muchos de ellos el precedente romano, pero alterándolo en su
concepción. Así, el francés instituyó el llamado “beneficio de sepa-
ración de patrimonios” a los acreedores del heredero. No se trata
ya de una efectiva separación de patrimonios, como en el Derecho
Romano, sino de una medida individual (así Mazeaud, ob. cit., t.
4, vol. 11, Nº 1276, págs. 468, 469 y 470; Ripert y Boulanger, ob.
cit., t. 10, Nº 2629, pág. 220) que se convierte más bien en un pri-
vilegio o preferencia crediticio (Grimaldi, ob. cit., Nº 628). Sobre
lo mismo, Cicu dice: “En el derecho consuetudinario francés se
consolidó la opinión claramente expresada después de Pothier,
según la cual la separación no libera al heredero de la obligación
de pagar las deudas hereditarias contraídas con la aceptación pura
y simple; sino que atribuye sólo una preferencia a los acreedores
hereditarios. Quizá por eso en el Código napoleónico el instituto
fue colocado bajo el título de los privilegios; y la doctrina francesa
prevalente no vio en él más que un título preferente” (Derecho de
Sucesiones. Parte General, Nº 104, pág. 621). La jurisprudencia
francesa ha resuelto que aquellos acreedores del difunto que no
invocan el beneficio de separación no tienen ningún privilegio para
excluir a los demás acreedores del heredero en relación con los
bienes dejados por el difunto (así, Civ., 15 de julio de 1891, Dalloz
Périodique, 93, 1, 465, nota de M. de Loynes. Sobre este beneficio
y su naturaleza jurídica en Derecho francés, Audibert, Essai sur la
nature juridique de la séparation des patrimoines, Tesis, Montpellier,
1929). La reforma de 2006 confiere directamente a “los acreedo-
res que habrían podido accionar sobre los bienes indivisos antes
que hubiere indivisión, y aquellos cuyos créditos resulten de la
conservación o de la gestión de los bienes indivisos” un derecho a
ser pagados mediente deducción sobre el activo antes de la parti-
ción (art. 878, inc. 1º). Los acreedores del difunto y los legatarios
de dinero tienen un privilegio para el pago sobre los inmuebles
85
DERECHO SUCESORIO
de la sucesión (art. 2374 Nº 6). Pero además la ley mantiene el

derecho a pedir ser preferidos sobre el activo de la sucesión a los
acreedores personales del heredero (art. 878, inc. 1), de forma tal
que se mantiene el beneficio de separación, aunque suprimiendo
ese calificativo, que ha sido considerado impropio (V. Brémond,
art. cit., D. 2007, pág. 2563). Resulta así que, en el fondo, estos
acreedores tienen en el futuro un estatuto sobre los bienes de la
sucesión equivalente al que se confiere a los herederos para pro-
tegerse de las deudas hereditarias y a sus acreedores.
En relación con el actual Código Civil de Italia, Cicu ha escrito:
“La configuración del instituto como separación de patrimonios
y como hecho que rescinda o suspenda, respecto de los acree-
dores separatistas, los efectos de la aceptación de la herencia ha
sido expresamente rechazada por el nuevo Código. No se habla
de separación del patrimonio del difunto, sino de separación
de los bienes del difunto de los del heredero”. Añade: “Resulta
que concebida la separación como una garantía real y no como
un hecho que rescinda o suspenda los efectos de la aceptación
de la herencia, se sigue que mientras el remanente, después de
satisfechos los acreedores separatistas, constituye garantía aun
de los acreedores personales del heredero, los separatistas por
otro lado conservan el derecho de agredir los bienes personales
del heredero, derecho que está expresamente sancionado en el
último párrafo del art. 512” (Derecho de Sucesiones, Parte General,
Nº 105, pág. 624).
En España el beneficio de separación se encuentra sujeto al
parecer de los doctrinadores. Como dice un autor, “Las Partidas,
modificando el derecho de aplicación de Castilla, regulan –cualquiera
que fuera la época y forma de su entrada en vigor–, con arreglo a
los patrones romanos, el sistema de sucesión mortis causa, implan-
tando el principio de la confusión de patrimonios y la asunción
por el heredero de las deudas del causante, las cargas hereditarias,
y entre ellas el pago de los legados, de manera ilimitada.
Como remedio para evitar las hereditas damnosa, trasplantó a
su vez la regulación del beneficio de inventario, en defensa de
los intereses de los herederos, sobre el inveterado sistema del
inventario dentro de un plazo, en documento público y con ci-
tación de los interesados. Pero omitió el beneficio de separación
de patrimonios que el mismo derecho le ofrecía.
Esta situación se perpetuó a través de toda la legislación pos-
terior, por lo que los comentaristas españoles clásicos silenciaron
86
la institución”. Y el comentario que se transcribe termina, en lo

pertinente: “De las opiniones expuestas se deduce que efectiva-
mente la institución en estudio es desconocida como tal en nuestra
actual regulación material civil, pero el problema consiste en si
puede hallarse el mismo beneficio a través de otras disposiciones”
(Ramos Armero, Manuel, ob. cit., t. II, págs. 452 y ss.).
43. La concepción del Código Civil. El beneficio de separación en

el Código Civil no ha sido concebido como la separatio bonorum
romana, que significa una real separación de patrimonios. Tiende
solamente a establecer una preferencia de los separatistas sobre
los bienes dejados por el causante y frente a los acreedores del
heredero. El artículo 1378 lo dice de una manera explícita: “los
acreedores del causante tendrán derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero”. Pero una vez
satisfechos esos acreedores, el excedente de los bienes del difunto
sirve de prenda general a los acreedores del heredero. A su vez,
el patrimonio del heredero, de origen no sucesorio, servirá para
el pago de los acreedores del causante. Por consiguiente, cada
patrimonio, si es posible admitir la expresión, responde preferen-
temente –no en forma excluyente– a los respectivos acreedores
del deudor común, de todos ellos: el heredero.
El Código ha dejado, por tanto, intacta la calidad jurídica del
heredero, de forma que aun cuando los acreedores hereditarios
hagan uso del beneficio de separación, aquél continúa siendo
sucesor en la persona del de cujus y continuador de la misma. Se
trata solamente de una diferencia de prelación para cada orden
de acreedores, los del causante y los del heredero, sin que se
produzca una efectiva separación de patrimonios.
43.1. Doctrina contraria. En Chile, la explicación tradicional concibe

el beneficio en estudio como una efectiva separación de patrimo-
nios, de forma tal que lo que era discutido respecto del beneficio
de inventario, sería indiscutible en este caso. “Es precisamente
el objeto de este último evitar que se confundan los patrimonios
del causante y de los herederos” (Somarriva, ob. cit., Nº 938; en
igual sentido, Escobar Riffo, ob. cit., Nos 343-347).
Sin embargo, el mecanismo ideado por el Código impide
aceptar esa conclusión, que se atiene más bien al nombre que
a sus efectos. Los arts. 1382, inc. 2º, y 1383 ponen de manifiesto
87
DERECHO SUCESORIO
que la idea no es separar los patrimonios, sino establecer prefe-

rencias, pues ambos disponen que el sobrante de la herencia,
pagados los acreedores separatistas, acrece al resto de los bie-
nes del heredero y que sobre él pueden pagarse los acreedores
personales del sucesor. En otros términos, se trata de regular el
orden a seguir al hacerse efectivo el derecho de prenda general
que existe entre los acreedores del difunto y los del sucesor. Esto
resulta más evidente si se tiene presente que el beneficio es indi-
vidual, contrariamente al Derecho Romano, semejante a lo que
se hace en Francia, en cuyos comentaristas se apoyó el autor del
Código chileno. Se siguió de cerca a Delvincourt, como resulta
de las notas a los arts. 1557, 1558 y 1560, del Proyecto de 1853,
el que también se refería a la idea de preferencia. Es, pues, una
simple preferencia de pago (así, F. Elorriaga, ob. cit. Nos 712 y
714; P. Rodríguez, ob. cit. t. 2, pág. 181).
Los autores argentinos también se refieren a una preferencia,
ya que el art. 3446 del Código Civil dispone: “Los acreedores y
legatarios que hubiesen demandado la separación de los patri-
monios conservan el derecho de entrar en concurso sobre los
bienes personales del heredero con los acreedores particulares de
éste, y aun con preferencia a ellos, en el caso en que la calidad de
sus créditos los hiciere preferibles. Y los acreedores del heredero
conservan sus derechos sobre lo que reste de los bienes de la
sucesión, después de pagados los créditos del difunto”. Y la nota
que ilustra el precepto es la siguiente: “Sobre la disposición del
artículo ha habido una cuestión que ha dividido a los jurisconsul-
tos romanos y modernos en tres opiniones diversas. La primera
enseña que los acreedores del difunto no tienen acción contra
los bienes del heredero, en razón de haber dejado de tener al
heredero por deudor. Tal era la opinión de Ulpiano y Paulo.
Por la segunda, los acreedores del difunto después de haber
demandado la separación, pueden, en caso de insuficiencia de
los bienes de la sucesión, hacerse pagar con los bienes personales
del heredero; pero bajo la condición de que los acreedores per-
sonales del heredero fuesen primero pagados sobre estos bienes.
Esta es la opinión de Papiniano. La tercera opinión es la que
hemos aceptado, y es la que forma el artículo. El heredero por
su aceptación pura y simple viene a ser deudor personal de los
acreedores del difunto, como lo es de sus acreedores personales.
Por lo tanto, unos y otros, acreedores del difunto, legatarios o
acreedores particulares del heredero, pueden venir a concurso
88
sobre los bienes del heredero obligado a unos y otros”. Y viene

la cita de autores franceses sobre el punto, para justificar la dis-
posición transcrita.
Agregaremos que en el sistema chileno el beneficio de sepa-
ración, contrariamente al beneficio de inventario, no excluye la
responsabilidad ultra vires del heredero, lo que también descarta
la idea de separación de los patrimonios. El Código no limita la
responsabilidad del sucesor por las deudas del difunto y sólo crea
una preferencia para los acreedores hereditarios y en relación
con los bienes dejados por el deudor difunto. Como expresó
un comentarista, “El instituto del beneficio de separación en
el Código Civil no es tanto una separación de patrimonios sino
que tiende a establecer en favor de los separatistas solamente
una preferencia sobre los bienes dejados por el causante, frente
a los acreedores originarios del heredero”. El artículo 1378 lo
dice de una manera explícita, al expresar que los separatistas
“tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan
las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a
las deudas propias del heredero” (Domínguez Benavente, “De
la aceptación y repudiación de las asignaciones”, en Rev. de Der.,
U. de Concepción, Nº 116, pág. 96).
44. El beneficio es individual. A diferencia del Derecho Romano,

en que el beneficio de separación era una medida colectiva en
defensa de los acreedores del difunto, en el Derecho nacional
es una opción individual de esos acreedores. La separación se
presenta como un derecho en que cada acreedor puede aceptar
al heredero como deudor puro y simple y otro hacer uso del
beneficio de separación. Dispone el art. 1380, al respecto: “El
derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación
subsiste mientras no haya prescrito su crédito, pero no tiene lugar
en dos casos: 1º. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero
por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del
dicho heredero, o un pago parcial de la deuda”. Como dice la
ley, es un derecho de “cada acreedor”.
La consecuencia del principio anterior es que el derecho a
pagarse preferentemente con los bienes transmitidos por el deu-
dor difunto aprovechará solo a los que hayan obtenido la separa-
ción. Mas, obtenida la separación, aprovechará a los acreedores
que la hagan valer en su favor, aunque no la hayan solicitado.
Como dice el art. 1382: “Obtenida la separación de patrimonios
89
DERECHO SUCESORIO
por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los

demás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos
no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1º
del artículo 1380”, ya transcrito, en lo pertinente.
Pero además el beneficio es individual respecto de cada uno de
los coherederos. Pueden los acreedores hereditarios y testamen-
tarios impetrar la separación respecto de uno o más de los cohe-
rederos y no respecto de los otros que, por su solvencia, pueden
ofrecerle suficiente garantía de obtener el pago de su respectiva
acreencia, aun soportando la concurrencia, en los bienes de la
herencia, de los acreedores personales del heredero.
45. Situación de los no separatistas. Los acreedores que no han

demandado o invocado el beneficio de separación, obtenido
por otro u otros coacreedores del difunto, quedarán en la misma
situación que los acreedores personales del heredero. Como lo
dispone el art. 1382, apartado 2º, “El sobrante (de los bienes he-
reditarios), si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero,
para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán
los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio”. Se
eliminó de este modo la idea contenida en el Proyecto de 1853,
cuyo art. 1560 decía: “Obtenida la separación de los bienes del
difunto, serán pagados con ellos en primer lugar los acreedores
hereditarios que hayan obtenido el beneficio de separación; en
segundo, los acreedores hereditarios que no hayan obtenido
este beneficio; y en tercero, los acreedores testamentarios que
lo hayan obtenido.
El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero,
para satisfacer a sus acreedores personales y a los acreedores tes-
tamentarios que no han impetrado el beneficio de separación”.
Resulta, por tanto, que en el sistema adoptado en definitiva y
contenido en el art. 1382 se trata de igual modo a los acreedores
hereditarios y testamentarios que han obtenido la separación,
por una parte, y, por la otra, a los mismos acreedores que no han
obtenido la separación juntamente con los acreedores personales
del heredero.
46. No influye la forma en que se ha aceptado la herencia. La separación

puede obtenerse sea que la herencia la haya aceptado el here-
dero pura y simplemente, sea que lo haya efectuado a beneficio
de inventario. En esta última situación la separación se justifica
90
porque el beneficio de inventario no se traduce en la separación

de patrimonios, de suerte que si bien indirectamente puede be-
neficiar a los acreedores hereditarios y testamentarios, no es una
garantía de la misma calidad que la separación. Se trata, en suma,
de dos beneficios en favor: el de inventario, del heredero; y el de
separación, de los acreedores.
Por el beneficio de inventario el heredero verá limitada su
responsabilidad al valor de los bienes heredados, y por el segun-
do, los acreedores hereditarios y testamentarios se aseguran que
ese monto sea pagado con bienes de la herencia, en la forma
expuesta.
47. A quiénes corresponde el beneficio. El Código reserva la separación

a los acreedores hereditarios y testamentarios exclusivamente, esto
es, a “los derecho-habientes” del causante. No gozan de ella los
acreedores personales del heredero. La separación funciona “contra
ellos” y no en su beneficio. Es lo que determina el art. 1381: “Los
acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de
sus créditos, la separación de bienes”. Tales acreedores aceptaron
como su deudor al heredero, sin tener en cuenta para ello bienes
que a la época del crédito no estaban en su patrimonio. Su derecho
de prenda general no se ve disminuido. Es cierto que si el heredero
aceptase la herencia pura y simplemente, los acreedores personales
deberían concurrir sobre todo el patrimonio (el originario y el
hereditario) con los acreedores del causante y por tal hecho puede
ver afectado su derecho de prenda general. Pero es también cierto
que al conceder un crédito al heredero no han podido por este
motivo impedirle la adquisición de nuevas deudas, como son las
que le vienen del causante. Para precaverse de posibles insolvencias
de éste, la ley organiza y pone a su disposición todo un sistema de
cauciones que cualquier acreedor puede exigir del deudor. No es
ésta la situación de los acreedores del causante. Ellos no entraron
en relaciones con el heredero. Su deudor originario era el causante
y en vista de su solvencia y condiciones personales acordaron el
crédito. Es la circunstancia del fallecimiento del causante la que
los coloca en la obligación de enfrentarse a un nuevo deudor, es
decir, al heredero, por más que la transmisión se explique bajo la
ficción jurídica de la continuación. De ahí que les sea acordado
un beneficio de separación que les reserva preferentemente los
bienes de su deudor primitivo para ejercer el derecho de prenda
general que tenían.
91
DERECHO SUCESORIO
Con todo, parecería lógico establecer un sistema que iguale los

medios de defensa de su crédito a dichos acreedores personales
y por ello el sistema adoptado por la reforma francesa de 2006
que les confiere el derecho a pedir la preferencia sobre los bie-
nes del heredero (vid. Nº 42.1), conforme a los nuevos arts. 878
y 2374 Nº 6, parece mejor equilibrado (V. Brémond, art. cit. D.
2006, págs. 2561 y ss.).
Es evidente, sin embargo, que son los acreedores desprovistos
de garantías los que tendrán interés en el beneficio de separación,
puesto que el que dispone, por ejemplo, de una hipoteca sufi-
ciente, como conserva siempre su preferencia de tal, no tendrá
razón práctica para pedirlo.
48. Situación del heredero acreedor del causante. El heredero ha podido

ser acreedor del causante de la sucesión. Si ha aceptado pura y
simplemente la herencia no podrá invocar en su favor el benefi-
cio de separación, desde que reunirá en su persona las calidades
de acreedor y deudor. Pero si aceptó a beneficio de inventario,
puede, en cuanto a su acreencia contra el difunto, asilarse en el
beneficio de separación. El art. 1259 dispone que “las deudas y
créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas
y créditos de la sucesión” (vid. Nº 1254). En este sentido opinan
algunos doctrinadores (Domínguez B., Ramón, “De la aceptación
y repudiación de las asignaciones”, Rev. de Der., U. de Concepción,
Nº 115, enero-marzo, 1961, págs. 31 y ss. Para el Derecho argen-
tino véase De Gásperi, ob. cit., t. 11, Nº 170, pág. 9).
Si hay varios herederos y uno de ellos es acreedor del causante,
la confusión que se produce por la aceptación pura y simple ex-
tingue el crédito que se tenía contra el difunto, ahora su sucesión,
sólo en la parte proporcional a la cuota que lleva en la herencia
(art. 1667). Como el resto de la acreencia que tiene el heredero
contra la sucesión se mantiene, es indudable que en la parte no
extinguida de la acreencia sigue siendo acreedor y, por tanto, au-
torizado para arrimarse al beneficio de separación, para ponerse
a cubierto de los acreedores personales de sus coherederos. En
este sentido opinaba Delvincourt (Cours du Droit Civil, t. II, Nº 2,
pág. 175). Otro autor dice: “Un texto del Codex (VII-72.7) admite
que el heredero pueda pedir también el beneficio cuando sea a la
vez acreedor y tenga coherederos, por la parte correspondiente
de su crédito que no se extingue por confusión” (Ramos Armero,
Manuel, ob. cit., t. II, págs. 466 y 467).
92
48.1. Legatarios de especie o cuerpo cierto. Estos asignatarios adquieren

la especie legada directamente del causante, desde la delación
y siempre que acepten (arts. 588, 951 y 956). En consecuencia,
para ellos no rige el beneficio de separación, desde que no hay
concurrencia con los acreedores del heredero. En el hecho, la
separación quedará en beneficio de los acreedores hereditarios
y de los legatarios de género. Es la opinión que se sigue en el
Derecho francés y que se ajusta al régimen de adquisición de estos
legatarios en nuestro Derecho. Como expresan Maury y Vialle-
ton, “tampoco se trata (de los que pueden invocar la separación)
de los legatarios de objetos determinados, que se convierten en
propietarios desde el día del fallecimiento por efecto de la trans-
misión hereditaria. Los interesados son los legatarios de sumas de
dinero” (Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Planiol y Ripert, t.
IV, Nº 456, pág. 524. En igual sentido, Josserand, ob. cit., t. III, vol.
II, pág. 222; y Mazeaud, ob. cit., t. IV, vol. II, Nº 1278, pág. 470).
El nuevo art. 878, luego de la reforma de 2006, precisa que son
los acreedores del difunto y los legatarios de suma de dinero
los que pueden solicitar el derecho de preferencia, con lo que
resulta evidente que los legatarios de especie o cuerpo cierto no
califican para pedirlo.
49. Naturaleza del crédito contra la sucesión. El acreedor hereditario

o el legatario de género no necesita tener un crédito actualmente
exigible. El que tiene un crédito sujeto a plazo puede invocar el
beneficio de separación. Basta que la acreencia sea “a día cierto
o bajo condición” (art. 1379). Por lo tanto, podrá hacerlo valer el
que tenga un crédito sujeto a condición suspensiva o resolutoria.
El beneficio es una medida de protección y todos los acreedores
pueden necesitarla frente a un heredero insolvente, tanto si el
crédito es exigible actualmente, como si no tiene esa calidad ju-
rídica; y todo aunque existan otras garantías convenidas con el
difunto, o que la acreencia tenga preferencias o privilegios. La
ley no distingue al respecto y es posible que el heredero tenga
acreedores de grado superior a la acreencia hereditaria. Pero si el
crédito proviene de una obligación natural, su titular, no teniendo
acción, no puede invocar el beneficio (art. 1470, inc. 3º).
50. Desde qué momento puede invocarse la separación. Se puede in-

vocar desde la apertura de la sucesión. No es necesario que la
asignación hereditaria haya sido deferida. Se trata de una medida
93
DERECHO SUCESORIO
encaminada a conservar el derecho del que lo hace valer. De ahí

que el acreedor bajo condición suspensiva puede pedirlo a partir
de la apertura de la sucesión. Es lo que opina Josserand (ob. cit.,
t. III, vol. II, Nº 991, pág. 226).
51. Hasta cuándo se conserva el derecho. No indica el Código Civil

plazo alguno hasta el cual los acreedores tienen derecho a invocar
el beneficio de separación. En el Proyecto de 1853 (art. 1558,
Nº 3º) se señalaba el de 5 años, contados desde la aceptación
de la herencia. Con todo, en el art. 1380, inc. 1º, el derecho a
aprovecharse del pacto de separación “subsiste mientras no haya
prescrito el crédito del que lo haga valer”. Es que prescrita la
acreencia se está frente a una obligación natural, que no autoriza
al acreedor para impetrar el beneficio (vid. Nº 49).
51.1. Derecho Comparado. Otros códigos señalan plazo. En el art. 516

del de Italia, el “derecho a la separación debe ejercitarse dentro del
término de tres meses a contar desde la apertura de la sucesión”.
Se trata de un plazo de caducidad. El anterior Código Civil de
Italia señalaba también el de tres meses y, refiriéndose a él, Polacco
escribió: “Tal término se declara perentorio por el art. 2057; por
tanto no es susceptible de prórrogas y corre aun respecto y en
daño de menores emancipados, de interdictos, por enfermedad
mental, de militares en servicio activo en tiempo de guerra. Al
final del trimestre se sabrá pues de manera definitiva cuáles de
los acreedores de la herencia y legatarios son secuti sunt heredem
y cuáles por el contrario, secuti sunt bona defuncti” (ob. cit., t. II,
Nº 5, págs. 239 y 240). El Código Civil francés, según el art. 880,
señalaba el plazo de tres años para los muebles; pero respecto de
los inmuebles, la acción queda expedita mientras éstos existan
en poder del heredero. El nuevo art. 881 señala un plazo de dos
años para los muebles y conserva la regla para los inmuebles.
52. El heredero puede atajar la separación. Aunque la ley no ha pre-

visto una forma de atajar por parte del heredero la obtención del
beneficio, lo cierto es que pagando o solucionando la obligación
del acreedor que pretende obtener la separación, el interés jurí-
dico para obtener el beneficio dejará de existir.
52.1. Derecho Comparado. Lo que se termina de expresar es lo que

se sostiene en Italia. El art. 515 del Código Civil de ese país dice:
94
“El heredero puede impedir o hacer cesar la separación pagando

a los acreedores y a los legatarios, y dando caución para el pago
de aquellos cuyo derecho pende de una condición o está some-
tido a término, o bien es objeto de controversia”. Y comentando
el precepto dice Messineo: “El heredero puede impedir, o hacer
cesar, la separación, pagando a los acreedores y a los legatarios, o
dando garantía para el pago de aquellos cuyo derecho estuviese
subordinado a condición (suspensiva) o a término (inicial), o
fuese controvertido” (ob. cit., t. VII, Nº 8, pág. 291).
53. Los acreedores del heredero no pueden atajar la separación. Siendo

el beneficio de separación establecido en favor de los acreedo-
res hereditarios y testamentarios, los acreedores del heredero
no pueden impedirlo. Pero podrían, si les interesa, impedir la
separación pagando la acreencia de los acreedores del difunto,
aun contra la voluntad de ellos, por imperio del art. 1572. Se
sabe que entre nosotros el contenido de la obligación es objeti-
vo. Lo que importa es la prestación en sí. No interesa que sea
realizado por un acto del deudor, porque el concepto subjetivo
ha desaparecido.
54. Causas que se oponen al beneficio. Por el art. 1380, “El derecho
de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste
mientras no haya prescrito su crédito; pero no tiene lugar en
dos casos: 1º. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero
por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del
dicho heredero, o un pago parcial de la deuda; 2º. Cuando los
bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se
han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea
posible reconocerlos”.
En el primer caso se ha dado una situación tal que es suficiente
para ponerle término a la acción del acreedor enderezada a obte-
ner la separación con una renuncia tácita que hace el acreedor al
beneficio de separación; renuncia que también puede ser expresa,
ya que el beneficio mira el solo interés del acreedor.
Algunos doctrinadores han querido ver, en la situación ante-
rior, una verdadera novación por cambio de deudor, porque el
acreedor habría aceptado que el heredero venga a reemplazar
al deudor difunto.
En el segundo caso, el beneficio termina porque ya no es po-
sible. En efecto, si la separación es un privilegio sobre los bienes
95
DERECHO SUCESORIO
hereditarios, no puede existir si esos bienes ya no están en poder

del heredero.
La ley no distingue en cuanto a la razón por la que los bienes
han salido del patrimonio del deudor. Por tanto, cualquiera sea
la razón, no es posible el beneficio de separación. El heredero
pudo haberlos enajenado, por título gratuito u oneroso; para lo
que estamos tratando, no tiene mayor importancia. Lo mismo
si la enajenación ha sido voluntaria o forzada. Si algunos bienes
permanecen en poder del heredero, la separación se puede li-
mitar a ellos.
Por lo que a la confusión se refiere, es natural que el beneficio
no puede ser efectivo en relación a los muebles. Los inmuebles
no pueden ser objeto de confusión. Para impedir la confusión,
en cuanto sea posible, el art. 1222 dispone: “Desde el momen-
to de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o
se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y
papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes y efectos heredita-
rios”. “No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos
de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos”. “La guarda y
aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con
las formalidades legales”. Los artículos 872 a 876, inclusive, del
Código de Procedimiento Civil, bajo el título “De la guarda de
los muebles y papeles de la sucesión”, reglamentan la forma de
proceder a la medida que indica el Código Civil, de acuerdo al
artículo 1222 transcrito.
55. Derecho Comparado. Otros derechos tienen causales semejantes

y por las cuales el acreedor no puede invocar el beneficio. Pero
en lo que respecta a la primera situación prevista en el art. 1380
del Código Civil chileno, las explicaciones jurídicas son diversas a
las expuestas para nuestro derecho. Algunos sostienen que cuan-
do el acreedor hereditario o testamentario acepta al heredero
como deudor, se produce una verdadera novación por cambio
de deudor (Polacco, ob. cit., t. II, págs. 223 y 224, refiriéndose al
antiguo Código Civil italiano). El Código francés en su art. 879
hablaba, en el caso, de novación. Pero, como lo reconocen sus
comentaristas, no podía verse allí una novación en el sentido
jurídico del término, porque no hay sustitución de una deuda
por otra (así, M. Grimaldi, ob. cit., Nº 633), conservando por
tanto el acreedor las garantías existentes para su crédito. La idea
96
de novación era propia y ajustada a la realidad de las cosas en el

Derecho Romano, donde se producía una efectiva separación. En
las legislaciones actuales, donde hay un simple privilegio que se
agrega al crédito del separatista, la idea de novación no puede ser
usada sino como una explicación evocadora de lo que acontece
(en tal sentido, Maury y Vialleton, ob. cit., t. IV, Nº 454). El artículo
879 del Código francés “es uno de los que mejor muestran cómo
las ideas jurídicas se transforman de modo latente, y hasta qué
punto sus cambios escapan al legislador” (Ripert y Boulanger,
ob. cit., t. X, Nº 2652). La propia jurisprudencia francesa había
señalado que la novación a que se refería ese artículo no es la no-
vación concebida como modo de extinguir las obligaciones (Civ.
3 de febrero de 1857, Dalloz Pér. 57, 1, 49; Civ. 5 de diciembre de
1924, S. 1927, nota Hubert), por lo cual no trae como efectos los
propios a ésta (Civ. 8 de diciembre de 1924, Dalloz Pér. 1925.1.64).
En realidad no había novación alguna. No la había por cambio
de deudor, pues para ello sería necesario que el acreedor diera
por libre al antiguo deudor (el de cujus), lo que no puede suceder,
por haber éste fallecido (art. 1635) y tratándose de las deudas
testamentarias no podría hablarse de antiguo deudor, pues de
tales deudas responden en forma originaria los herederos que
son obligados al pago de los legados dispuestos por el causante
(art. 1097, inc. 2º). El heredero no viene a reemplazar a ningún
deudor antiguo. En el primer caso, porque jurídicamente él es
el causante, y en el segundo, porque no ha existido otro que él.
De ahí que la idea de novación no sea admisible (así, Claro Solar,
ob. cit., t. XII, pág. 402, letra h). La regla ya no existe luego de
la reforma de 2006 al sistema sucesoral francés.
56. El beneficio debe ser declarado. Por ser el beneficio de separación

una forma que altera la continuación por el sucesor de la per-
sonalidad del difunto, en toda su amplitud, debe ser declarado
por el tribunal competente, de acuerdo con lo que disponen los
arts. 1378, 1380, 1381, 1382, 1383 y 1385. El tribunal librará la
correspondiente resolución, consecuencia de un litigio del o de los
acreedores hereditarios y testamentarios contra el heredero.
No ha señalado precepto alguno, ora del Código Civil, ora del
de Procedimiento Civil, la naturaleza del litigio; mas parece que
el juicio sumario debe ser el adecuado. Y el tribunal competente
es el del último domicilio que tuvo el causante de la sucesión,
de acuerdo con los arts. 955 del Código Civil y 148 del Código
97
DERECHO SUCESORIO
Orgánico de Tribunales. Si entre los bienes de la herencia hay

inmuebles, la sentencia que decrete el beneficio de separación
debe ser inscrita en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones
de Enajenar del Conservatorio de Bienes Raíces correspondiente
a la situación de esos bienes raíces, de conformidad con lo que se
dispone por el art. 1385 del Código Civil y 52 Nº 4 del Reglamento
del Conservatorio de Bienes Raíces.
Lo que se termina de expresar tiene como excepción lo que
dispone el art. 50 de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982.
De acuerdo con el citado precepto, “La sucesión del deudor
podrá ser declarada en quiebra a petición de los herederos o
de cualquier acreedor, siempre que la causa que la determina
se hubiere producido antes de la muerte del deudor y que la
solicitud se presente dentro del año siguiente al fallecimiento.
La declaración de quiebra producirá de derecho el beneficio de
separación a favor de los acreedores del difunto. Las disposiciones
de la quiebra se aplicarán sólo al patrimonio del causante”.
El precepto transcrito tiene la particularidad que permite
declarar en quiebra a un difunto, si se dan las condiciones que
señala en artículo 50. La petición de quiebra pueden hacerla los
acreedores hereditarios y testamentarios, al igual que el herede-
ro. De esta suerte obtienen, por el solo ministerio de la ley, el
beneficio de separación los acreedores que tenía el difunto, con
las consecuencias de tal beneficio. Como se ve, los acreedores
personales del heredero son extraños a la gestión que señala el
art. 50 de la ley de quiebra.
56.1. Doctrina contraria. Contrariamente a lo expuesto, la doctrina

en Chile sostiene, primero, que el litigio tiene por actor o actores
a los acreedores del difunto, y por emplazados a los acreedores
personales del heredero. Éste, por tanto, es ajeno a la litis. Es lo que
opina Claro Solar (ob. cit., t. VII, Nº 2811, pág. 372). Mas, como
lo hemos dicho, el litigio debe ser contra el heredero, persona
conocida por los que demandan la separación. ¿Cómo emplazar a
personas –los acreedores del heredero– desconocidas para los que
demandan el beneficio de separación?, ¿no procede demandar el
beneficio aunque no haya acreedores del heredero? Los arts. 1384
del Código Civil y 520 Nº 3 del de Procedimiento Civil resuelven
que, decretado el beneficio de separación, sus efectos se pueden
hacer valer contra el heredero. ¿Y si no ha sido parte del litigio?
Pueden invocarse, en apoyo de nuestro parecer, los precedentes
98
históricos. De acuerdo con el Proyecto de 1853, el actual art. 1379

era el 1557 de ese Proyecto; el art. 1380 corresponde al art. 1558
de ese Proyecto. Pues bien, esos preceptos fueron tomados de la
obra de Delvincourt, el que sostenía que la petición del beneficio
debía ser encauzada contra el heredero (Cours de Code Civil, t. II,
pág. 57 y notas y explicaciones de pág. 174).
En segundo lugar, sostiene Claro Solar que el litigio debe
someterse a las reglas del procedimiento ordinario. Lo mismo
afirma Puelma Accorsi (Curso de Derecho de Quiebra, Nº 34, pág. 27,
Santiago, 1983). Pensamos que para que el beneficio de separación
sea eficaz, debe la petición someterse al procedimiento sumario.
Un juicio de lato conocimiento puede demandar años en que el
beneficio pueda ser acordado por el tribunal. Es la opinión de
Somarriva (ob. cit., t. II, Nº 936).
57. Bienes que comprende la separación. Comprenderá exclusivamente

los dejados por el difunto (art. 1378), a los que habrá que añadir
los frutos de esos bienes, porque aumentan el caudal hereditario
(frutus augent hereditatem). Pero no se comprenderán, por más
que hayan sido hereditarios, los que el causante de la sucesión
haya hecho salir de su patrimonio, aunque para otros efectos
sean considerados como integrantes del caudal hereditario (Ej.:
arts. 1185, 1186 y 1187). Es posible que el beneficio no pueda
hacerse efectivo sobre todos los bienes dejados por el difunto,
por haber sucedido alguno de los hechos que indica el artículo
1380 Nº 2.
58. Efectos de la separación respecto del heredero. Las obligaciones del

heredero, en cuanto al pago de las deudas hereditarias y testa-
mentarias, siguen las normas de los artículos 1354 y siguientes y
las referentes a la aceptación o repudiación de la herencia.
Los bienes propios del heredero no quedan excluidos del
derecho de prenda general que existe en favor de los acree-
dores hereditarios y testamentarios. Pero el heredero puede
paralizar la acción de aquellos que han obtenido la separación
y que pretendan dirigirse sobre sus bienes personales si no han
agotado los bienes de la herencia y sobre los que se ejerce el
beneficio de separación (art. 520 Nº 3 del Código de Procedi-
miento Civil).
El heredero conserva la libre administración y disposición de
los bienes hereditarios; pero el artículo 1384 establece una acción
99
DERECHO SUCESORIO
revocatoria en favor de los separatistas para dejar sin efecto las

enajenaciones de los bienes del difunto hechas por el heredero,
dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión
(o testamento) y que no han tenido como objeto pagar créditos
hereditarios o testamentarios. Lo mismo se aplica a la constitu-
ción de hipotecas y censos. Se advertirá que el artículo 1384 se
refiere a una acción rescisoria, pero no existiendo vicio alguno en
la enajenación, la naturaleza de la misma no puede ser sino una
revocación.
Para los efectos de la acción revocatoria no se exige que la
enajenación sea fraudulenta. Basta que se produzca en el lapso que
la ley indica y que el beneficio de separación haya sido acordado,
aunque con posterioridad a dicho plazo en favor del que demanda
la revocación. Pero si el acto de enajenación ha sido posterior
al plazo de seis meses señalado en el artículo 1384, no podrá ser
atacado sino por vía de la acción pauliana (art. 2468).
59. Efectos de la separación entre los acreedores separatistas. Aunque el

beneficio es individual (vid. Nº 44), es posible que muchos acree-
dores hereditarios o testamentarios lo hayan pedido. Entre ellos,
la situación será regulada como si el deudor no hubiere fallecido,
subsistiendo los privilegios y preferencias originales. El beneficio
de separación no crea un privilegio especial entre los que lo obtu-
vieron, sino respecto de los acreedores hereditarios o testamenta-
rios que no lo han obtenido. En consecuencia, los arts. 1354 y ss.
determinan la forma y el orden de pago de los separatistas.
60. Efectos entre separatistas y acreedores del heredero. Los acreedores

hereditarios y testamentarios que han obtenido el beneficio de
separación preferirán, sobre los bienes del causante, a los acreedo-
res del heredero. Pero si sobran bienes de éstos una vez cubiertos
los separatistas, ese sobrante acrece a los bienes originarios del
heredero.
Los separatistas podrían perseguir, con todo, los bienes per-
sonales del heredero. Si lo hacen, los acreedores originarios del
heredero pueden excluirlos, intentando una tercería que se asi-
mila a la de dominio (arts. 1383 C. Civil y 520 C. Procedimiento
Civil). Si, a la inversa, son los acreedores originarios del heredero
los que intentan pagarse sobre los bienes de la herencia, los se-
paratistas pueden interponer tercería de prelación (art. 518 C.
Procedimiento Civil).
100
60.1. Conclusión. Al igual que el beneficio de inventario, la separa-

ción no constituye una excepción a la continuación del causante
por el heredero, en el sentido de que no significa excluir total-
mente sus consecuencias. Pero implica importantes alteraciones
al mencionado principio.
Cuando el heredero acepta la herencia, el patrimonio suyo
se funde con el del causante. Sus acreedores y los que tenía el de
cujus o que él establece en esa calidad en su testamento pasan a
ser acreedores del sucesor, al igual que los acreedores originarios
de éste. Todos tienen un mismo patrimonio como prenda general
y todos conservan su situación jurídica. Con la separación no se
llega a dotar al heredero de una doble calidad jurídica, a la que
correspondería un patrimonio distinto. Pero al menos se suspen-
den los efectos igualitarios que tiene la aceptación en cuanto a los
acreedores. Unos pasan, en su virtud, a tener una preferencia que
no es efecto propio de la continuación del causante. De ahí que
este beneficio puede ser enfocado como alteración de los efectos
del principio de la continuación del causante por el heredero.
60.2. Acreedores del heredero sin defensa. El heredero, para evitar

que su patrimonio sufra menoscabo con las deudas hereditarias
y testamentarias que tenía o impone el difunto, goza del bene-
ficio de inventario. Como lo dispone el art. 1247, “El beneficio
de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias,
sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado” (vid. Nº 21).
Ahora, si el deudor fallece, sus acreedores disponen del bene-
ficio de separación. De acuerdo con lo que dispone el art. 1378,
“Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios po-
drán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero, y en virtud de este beneficio de separación
tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan
las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a
las deudas propias del heredero”.
En consecuencia, el legislador ha previsto medios o recursos
en defensa de los acreedores de un difunto y en defensa del
sucesor de ese difunto; mas los acreedores del heredero no han
tenido ni tienen ningún beneficio especial y directo. Ni el Dere-
cho Romano ni los actuales han ideado un beneficio en favor de
estos acreedores. Ellos están sujetos a lo que realice su deudor
101
DERECHO SUCESORIO
–el heredero– mediante el beneficio de inventario al aceptar la

herencia o, indirectamente, por la acción de los acreedores del
difunto, si hacen valer el beneficio de separación. Si ninguno de
los señalados –heredero o acreedores del difunto– adopta algu-
na determinación, los acreedores del heredero pueden resultar
perjudicados.
Sección II
EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PATRIMONIO
EN DERECHO SUCESORIO
61. Concepto. Entre los principios rectores del Derecho Suceso-

rio chileno, Bello consagró el de la unidad del patrimonio. No
tiene este principio el alcance de la continuación de la persona
del causante por sus herederos. Tiene relación únicamente con
la sucesión legítima o intestada. Esto significa la adopción de
un cierto concepto de la sucesión y que justifica tratarlo como
principio general.
La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que re-
gulan la sucesión intestada son las mismas para todos los bienes
del de cujus: activo y pasivo; muebles e inmuebles; heredados o
adquiridos a cualquier título por el causante.
No existe en el Código pluralidad de masas hereditarias
determinadas por la naturaleza o el origen de los bienes y que
se sujetaría a reglamentaciones diversas. La sucesión ha sido
considerada como un proceso único, que rige una sola y misma
ley. Se le concibe como una unidad y no como una pluralidad
de masas.
62. Consagración positiva. El principio está consagrado en el Código

en los artículos 955 y 981. En el primero, la sucesión se rige por la
ley del domicilio en que se abre, que será, normalmente, el último
que tuvo el causante. El derecho sucesoral queda entregado a la
ley local del domicilio en que se abre la sucesión, sin atender a
otras consideraciones, como sería la nacionalidad del causante.
En el segundo, no se atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesión intestada, de forma tal que poco importa que los bienes
hayan sido transmitidos al causante por sus antecesores, o que los
haya adquirido él y a cualquier título que lo haya efectuado.
102
DERECHO SUCESORIO
–el heredero– mediante el beneficio de inventario al aceptar la

herencia o, indirectamente, por la acción de los acreedores del
difunto, si hacen valer el beneficio de separación. Si ninguno de
los señalados –heredero o acreedores del difunto– adopta algu-
na determinación, los acreedores del heredero pueden resultar
perjudicados.
Sección II
EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PATRIMONIO
EN DERECHO SUCESORIO
61. Concepto. Entre los principios rectores del Derecho Suceso-

rio chileno, Bello consagró el de la unidad del patrimonio. No
tiene este principio el alcance de la continuación de la persona
del causante por sus herederos. Tiene relación únicamente con
la sucesión legítima o intestada. Esto significa la adopción de
un cierto concepto de la sucesión y que justifica tratarlo como
principio general.
La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que re-
gulan la sucesión intestada son las mismas para todos los bienes
del de cujus: activo y pasivo; muebles e inmuebles; heredados o
adquiridos a cualquier título por el causante.
No existe en el Código pluralidad de masas hereditarias
determinadas por la naturaleza o el origen de los bienes y que
se sujetaría a reglamentaciones diversas. La sucesión ha sido
considerada como un proceso único, que rige una sola y misma
ley. Se le concibe como una unidad y no como una pluralidad
de masas.
62. Consagración positiva. El principio está consagrado en el Código

en los artículos 955 y 981. En el primero, la sucesión se rige por la
ley del domicilio en que se abre, que será, normalmente, el último
que tuvo el causante. El derecho sucesoral queda entregado a la
ley local del domicilio en que se abre la sucesión, sin atender a
otras consideraciones, como sería la nacionalidad del causante.
En el segundo, no se atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesión intestada, de forma tal que poco importa que los bienes
hayan sido transmitidos al causante por sus antecesores, o que los
haya adquirido él y a cualquier título que lo haya efectuado.
102
63. Consecuencias. Del principio de la unidad de la ley sucesoral

que adopta el Código se desprenden, entre otras, las consecuen-
cias siguientes:
a) Que el orden de suceder, es decir, las personas llamadas
a recibir el patrimonio del de cujus, a falta de testamento, son
determinadas por la ley del último domicilio. Por lo tanto, los
herederos ab intestato serán, para las sucesiones abiertas en Chi-
le, los que determina el artículo 983, cualquiera que sea la ley
nacional del difunto.
b) La capacidad e incapacidad de los asignatarios quedan de-
terminadas por la ley del último domicilio. Poco importa que el
heredero esté, por su ley personal, afectado de una incapacidad o
indignidad no reconocida por la ley chilena, pues en todo caso es
ésta la que gobierna dichas materias. Así, podrá suceder en Chile
toda persona que a la muerte de un español, cuya sucesión se abre
dentro de nuestro territorio, haya estado concebida y le haya so-
brevivido a la concepción un momento siquiera, por mucho que
según los artículos 30 y 745 del Código Civil de España no pudiera
suceder por reputar esa legislación nacido “el feto que tuviere figura
humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del
vientre materno”. Como lo expresa Albaladejo, “hasta que no nazca
y viva veinticuatro horas enteramente desprendido de la madre, se
produce una situación de pendencia que si el concebido llega a ser
persona, se resuelve a su favor como si lo hubiese sido desde que
fue engendrado, y que si no llega a serlo, se resuelve como si nunca
hubiese sido concebido, por lo que su llamamiento a la sucesión
resultaría ineficaz desde un principio por falta de sujeto que le hu-
biese recibido. La descrita situación alcanza, por tanto, no sólo al
concebido, sino también al ya nacido mientras que no transcurran
veinticuatro horas desde su separación de la madre, momento que
es cuando adquiere personalidad” (Curso de Derecho Civil, V. “Derecho
de Sucesiones”, Nº 5, pág. 77, 9ª edición, Madrid, 2008).
c) Los derechos y las obligaciones de los sucesores quedan
en todo sujetos a la ley local. La porción de cada uno de ellos,
las condiciones requeridas para suceder, las obligaciones que
son de su cargo, se gobiernan por la ley chilena. Si la sucesión
de un peruano se rige por la ley chilena, cuando éste ha tenido
su último domicilio en Chile, su responsabilidad por las deudas
hereditarias y testamentarias será ultra vires, por mucho que el
Código peruano disponga la responsabilidad intra vires (art. 661,
C.C. peruano).
103
DERECHO SUCESORIO
d) Para determinar los derechos que a cada asignatario co-

rresponden, no deberá estarse a la naturaleza mueble o inmueble
de los bienes ni al origen de los mismos, sea que vengan al cau-
sante de la línea de su padre o de la familia de su madre. Todos
los bienes formarán una sola masa y sobre ellos concurrirán los
herederos.
64. Historia y fundamentación. El principio de la unidad del pa-

trimonio y de la ley sucesoral tiene, como puede observarse de
lo dicho, dos aspectos: en cuanto considera la sucesión como
una sola masa, descartando diversidad de legislación o de sis-
tema sucesoral según el origen o naturaleza de los bienes; y en
cuanto implica regir la sucesión por una sola ley, sin atender a
la situación de los bienes ni a la nacionalidad de la persona que
fallece en Chile para descartar la aplicación, en algún sentido,
de la ley del último domicilio. Aunque ambos aspectos están muy
vinculados, es necesario tratarlos separadamente desde el punto
de vista histórico y de su fundamentación.
64.1. La unidad de los bienes. El art. 981 no tiene, en realidad, una

gran significación práctica. Es más bien un llamado que se hace a
prestar atención a la tradición histórica de la Edad Media y de la
Revolución Francesa. Es una de las tantas normas que cumplen
únicamente la función de reafirmar una concepción de las cosas y
que preside, implícitamente, la reglamentación positiva. Se quiere
declarar que la ley no permite que se restablezcan instituciones
derogadas por los principios de la Revolución Francesa, distin-
guiendo, para regular la sucesión, según el origen o la naturaleza
de los bienes. El Derecho francés antiguo tenía distinciones de
los bienes en nobles y plebeyos; muebles e inmuebles, según el
origen. En cuanto a la naturaleza, los había paternos y maternos,
gananciales y propios. Luego cada costumbre hacía subdistinciones
que complicaban extraordinariamente el sistema sucesoral (sobre
el punto Chabot de L’Allier, Commentaire sur la loi des successions,
t. I, pág. 96, París, 1848). De allí derivaba entre otros el principio
paterna, paternis; materna, maternis, en cuya virtud los bienes que
venían a una persona de la línea paterna no podían pasar, por
sucesión, a la línea materna y viceversa.
Todo esto significaba mantener desigualdades y sostener el
linaje. Siendo la Revolución contraria a esas desigualdades, y
deseando suprimir toda institución que permitiese mantener los
104
privilegios de la nobleza, suprimió la distinción y la regla paterna

paternis. El artículo 732 del Código francés consagró la norma
que recogió después el artículo 981 chileno (sobre las razones del
establecimiento de la norma, vid., Discurso del tribuno Simeón
ante el Cuerpo Legislativo, Locré, t. 9, pág. 286; Martínez Paz,
Introducción al Derecho de la Sucesión Hereditaria, pág. 177, Buenos
Aires, 1953). El art. 732 con su texto aludido queda eliminado
en la reforma de 2006.
La afirmación del principio de la unidad, en este sentido, ha
sido recogida en los Códigos (así, art. 3547 de Argentina; art. 1040
de Colombia; etc.).
64.2. La unidad de legislación. La cuestión de la unidad de la ley

que rige el Derecho Sucesorio tiene evidente conexión con la
concepción del Derecho Sucesorio y con los principios del De-
recho Internacional Privado. No se tratará aquí de profundizar
en cuanto diga relación con este último aspecto, que forma parte
de una disciplina autónoma y de técnica propia.
En cuanto a lo primero, dos son los grandes sistemas que
se ofrecen en una opción legislativa: el sistema territorial y el
sistema personal.
Este último postula que la sucesión por causa de muerte
debe regirse por la ley personal del causante, sea la de su último
domicilio, sea la de su nacionalidad. La sucesión es considerada
como una forma de continuar la personalidad del causante en
los herederos. La transmisión de los bienes se hace en con-
sideración de la persona o personas de los sucesores, por lo
cual, si bien el Derecho Sucesorio tiene gran relación con el
Derecho de los Bienes, está mucho más cerca de la regulación
de la familia y de la persona (M. González Alvarado, La Sucesión
ante el Derecho Internacional Privado, memoria, Santiago, 1944,
págs. 23 y ss.; Martínez Paz, ob. cit., pág. 146). Era ésta la teoría
de Savigny (Sistemas de Derecho Romano Actual, t. 6, pág. 297,
edic. española de F. Góngora y Cía., Madrid, 1879). Lo que se
transmite es el patrimonio del causante y no los bienes aislados,
y en función de la voluntad presunta del causante. Todo ello,
a más de razones prácticas, significa regular el Derecho Suce-
sorio por una sola ley: la personal del causante. Pero dentro
de este sistema hay dos posibilidades: o bien se unifica la ley
sucesoral según el derecho del domicilio del causante, o según
el de su nacionalidad.
105
DERECHO SUCESORIO
El sistema de la ley nacional pretende que éste suministre una

regla cierta y no variable como la del domicilio, además de que
el Derecho Sucesorio y las relaciones de familia tienen estrechos
vínculos con la tradición y las costumbres (Champcommunale,
La Sucesión Ab Intestato en el Derecho Internacional Privado, versión
castellana, Madrid, págs. 435-436). La sucesión se regulará, pues,
por la ley que corresponda a la nacionalidad del causante, cual-
quiera sea el país donde se sitúen los bienes.
La otra variante del sistema personal, que es la aceptada en
nuestro Derecho, es la que aplica al Derecho sucesoral la ley
del último domicilio del causante. Es bajo esta ley que fallece el
causante y es en el lugar del último domicilio donde éste tenía el
asiento de sus relaciones familiares y patrimoniales. Este sistema
tiene además la ventaja de conciliar las competencias legislativas y
jurisdiccionales, teniendo en cuenta las consideraciones políticas
y económicas, especialmente para países de inmigración (Maury
y Vialleton, ob. cit., t. 4, Nº 11).
Frente a la unidad en materia de ley aplicable a la sucesión
se alza el sistema de la territorialidad que trae como consecuen-
cias, en caso de conflictos de leyes, una pluralidad de derechos
aplicables, según cual sea la situación de los diversos bienes de
la sucesión. Es evidente que el sistema territorial, en su historia,
ha reconocido la aplicación de la ley del domicilio a los bienes
muebles, conforme a la máxima mobilia sequuntur personam gene-
rándose un sistema mixto, pues se aplica la ley territorial a los
inmuebles y la del domicilio a los bienes muebles.
No es posible entrar aquí en mayores detalles, pues, como se dijo,
la cuestión interesa fundamentalmente al Derecho Internacional
Privado. Bastará observar que cada sistema, a más de perseguir
soluciones prácticas para los casos de conflictos de leyes, supone
decisiones políticas y económicas que varían notoriamente según
la tradición y la realidad de cada país. El sistema territorial es la
natural consecuencia de una concepción absoluta de la soberanía
y por esto es lógico que haya tenido gran importancia en países
de inmigración que estarán naturalmente inclinados a aplicar
la ley del domicilio, mientras que aquellos países de emigración
preferirán la ley de la nacionalidad.
Las soluciones en derechos extranjeros recorren toda la gama
de posibilidades, aplicándose para algunos la ley nacional (así, Ale-
mania, arts. 14 y 24 C. Civ.; España, art. 10, inc. 2º, C. Civ.; Vid. Vallet
de Goytisolo, Juan, “Conflictos de leyes en materia de regímenes
106
matrimoniales y sucesiones”, en Rev. de Der., U. de Concepción,

Nº 133, págs. 3 y ss.; para otros un sistema mixto que combina la
ley del último domicilio con la de la situación de los bienes. Así,
aunque más por interpretación jurisprudencial que por texto le-
gal, sucedía en Francia. Sobre la cuestión, Maury y Vialleton, ob.
cit., Nº 11; Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. 2, Nº 679). Pero el reciente
art. 720 prescribe directamente que la sucesión “se abre por la
muerte, en el último domicilio del difunto” y como la ley de ese
lugar es la que debe regir, la cuestión queda ahora clara. Muchos
recogen el mismo sistema adoptado en Chile: la ley del último
domicilio, como norma general (así, por ej., era la regla de Los
fundamentos de la legislación civil de la URSS, art. 121; el art. 1012 del
C. Civil de Colombia; art. 10 de la Ley de Introducción al Código
Civil de Brasil, etc. Sobre estas cuestiones, véase en especial Vicente
Simó Santonja, Derecho Sucesorio Comparado, conflicto de leyes en
materia sucesoria, esp. págs. 55 y ss., Madrid, 1968).
65. Las excepciones a la unidad. El principio de la unidad no es

absoluto. Desde luego se concibe, al menos en cuanto a los bie-
nes, para la sucesión legítima. En la testamentaria el causante es
libre de hacer las distinciones que le parezcan, respetando, claro
está, las asignaciones forzosas. Pero más allá de esta observación,
es preciso reconocer que significa, en la unidad legislativa, un
atentado a derechos que la misma ley considera de orden pú-
blico o inderogables. El que fallece bajo el imperio de una ley
extranjera, pero teniendo sucesores chilenos y bienes en el país,
puede llegar, por el reconocimiento que se da a la ley del último
domicilio, a eliminar, según cual sea la disparidad de ella con la
nacional, las asignaciones forzosas. De ahí que el mismo Código
haya consignado algunas excepciones al principio de la unidad
y que tienden a hacer respetar las normas de protección a los
asignatarios chilenos.
Pero es también necesario reconocer que el principio de la
unidad, al imponer una sola y misma ley sucesoria y la no distin-
ción en cuanto a la naturaleza u origen de los bienes, pone en
contradicción los principios que se estimaba lógico defender a la
época de la redacción del Código, con los que protege el derecho
actual. La contradicción es especialmente notable en lo que con-
cierne al derecho previsional que tiene un contenido social muy
diverso al individual que imperó en el siglo pasado. Es por esto
que las leyes previsionales, históricamente, han consignado una
107
DERECHO SUCESORIO
variedad de sistemas sucesorales aparte para diversos beneficios

que integran al patrimonio del causante. Indudablemente estas
excepciones están dispersas, han carecido de organicidad, pues
tal es la característica del derecho previsional chileno, surgido
como respuesta a presiones de grupos de intereses más que a
una idea central.
66. Las excepciones del Código Civil. Las excepciones consideradas

en el Código Civil son las del artículo 998.
a) Caso del extranjero que fallece fuera de Chile dejando herederos
chilenos. Por el art. 998 inc. 1º, “En la sucesión abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repú-
blica, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno”.
Si el extranjero fallece teniendo su último domicilio en Chile,
no hay excepción a la regla general de la unidad. El extranjero
debe regirse por la ley chilena, pues es la de su último domicilio.
Las sucesiones abiertas en Chile se rigen por la ley chilena y ésta
es obligatoria para todos los que habitan en el país. La disposición
es pues inútil en cuanto consagra que los chilenos, sucesores de
ese extranjero, tendrán los derechos que la ley consagra sobre la
sucesión de un nacional.
Pero no sucede lo mismo en caso de fallecer el extranjero en
otro país, donde tuvo su último domicilio y donde se abre, por
tanto, su sucesión, o en caso de fallecer en Chile, pero estando
aquí transitoriamente, sin haber fijado su domicilio, caso en el cual
la sucesión se abrirá también fuera de Chile. Si la ley del país bajo
la cual se abre la sucesión del extranjero no consagra derechos de
herencia o alimentos, o los consagra en un monto muy inferior
a los de la ley chilena, los sucesores chilenos de ese extranjero
verían menguados sus derechos con respecto a los que tendrían
de haber abierto la sucesión en Chile. Esos chilenos podrán, por
lo dispuesto en el art. 998 y no obstante lo que dispone la ley
extranjera, reclamar los derechos que la ley chilena les conceda
por razón de herencia, alimentos o porción conyugal.
Pero como la ley chilena no puede obligar fuera de Chile,
se ha consagrado también un mecanismo que permite a los su-
cesores chilenos hacer valer sus derechos. Sobre los bienes que
tenga el extranjero en Chile ellos se pagarán de preferencia hasta
enterar sus derechos, o hasta abarcar todos los bienes situados en
108
el país si esos derechos son mayores en monto al que alcanzan

tales bienes.
Para determinar los derechos que correspondan a los sucesores
chilenos, se tomarán en cuenta todos los bienes del causante: los
que están en Chile y los que poseía en el extranjero. Establecido
así a cuánto ascienden tales derechos, podrán hacerlos efectivos
sobre los bienes situados en el país. Habrá que formar inventario
de todos los bienes del causante, estimarlos en valor, determinar
sobre el monto total los derechos que la ley chilena les concede
por las razones a que apunta el art. 998, y hacerlos por último efec-
tivos sobre los bienes que existen en Chile. Si éstos no alcanzaren
a cubrirlos totalmente, los beneficiarios tendrán que gestionar
el reconocimiento del excedente en el país donde se abrió la
sucesión, si fuere posible de acuerdo a las normas generales del
Derecho Internacional sobre ejecución de fallos extranjeros. De
otro modo perderán sus derechos en el excedente.
La disposición se refiere a los derechos de los chilenos en
una sucesión legítima o ab intestato de un extranjero. Resultaría
entonces que si un extranjero ha otorgado testamento y en él no
les reconoce derecho alguno, o derechos menores que los que
consagran las normas de sucesión legal, los chilenos perderían
toda opción a suceder.
Sin embargo, debe considerarse que las asignaciones forzo-
sas se imponen a la voluntad testamentaria y deben ser siempre
respetadas. Tendrán entonces los chilenos, a pesar de ese testa-
mento, derecho a reclamar lo que les corresponde en razón de
alguna asignación forzosa. En esa parte, la herencia no puede
ser testamentaria, en el sentido de que no pueden vulnerarse las
normas de disposición legal de las asignaciones obligatorias, y si
ocurriere, la ley pasa por sobre la voluntad del de cujus.
b) Caso del chileno que deja bienes en el extranjero. El art. 998
inc. final dispone que las normas anteriores y que rigen la situación
del extranjero se aplican también al chileno que deja bienes en
el extranjero. Por tanto, cualquiera sea el lugar donde se abra la
sucesión de un chileno, los derechos de los sucesores chilenos se
regirán por la ley nacional, adjudicándoseles, si el caso lo requiere,
los bienes que haya dejado el difunto en Chile. La ley, claro está,
señala que ello se hará “si fuere necesario”, pues lo normal es que
el causante haga lo necesario para que se respeten los derechos de
sus sucesores. Es sólo para el caso que la ley extranjera disponga
modalidades propias para la transmisión de los bienes allí situados
109
DERECHO SUCESORIO
y que vulneren los derechos consagrados por las leyes chilenas a

los nacionales, que la regla se hace necesaria.
No se indica, en el art. 998, que esta situación se refiera a la
sucesión intestada. Pero ello resulta evidente desde que en caso
de testamento rige la voluntad del causante en lo que no vulnere
las asignaciones forzosas. Valga pues aquí lo dicho anteriormente
en este aspecto.
Hace excepción también al principio, conforme a la nueva
legislación sucesoral, el llamado derecho de atribución preferente del
cónyuge sobreviviente, que oportunamente se tratará, en cuan-
to existe a su respecto un sistema de asignación distinto de los
bienes al de los demás herederos del difunto (art. 1337, Nº 10,
vid. Nº 68.1).
67. Situación del ausente. La sucesión del ausente es, según cierta
doctrina (Somarriva, ob. cit., pág. 36; Barros Errázuriz, A. Curso
de Derecho Civil, Tercer año, 2ª parte, Santiago, 1931, pág. 45), otra
excepción al principio del art. 955. La excepción se produciría en
caso de que el desaparecido haya efectivamente muerto en país
extranjero, pues según el art. 81 Nº 1 del C. Civil, “la presunción
de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile”. Pero esta opinión parte de
una pura hipótesis: que el desaparecido haya podido fallecer en
el extranjero. Además, la sucesión se abre en Chile, es decir, en el
último domicilio, por lo cual no se observa excepción alguna. Ello
existiría si la sucesión se hubiese abierto en el extranjero, cosa que
no sucede en el caso. Por ello no consideramos esta situación, por
lo demás muy excepcional, como alteración a los principios gene-
rales (en este sentido, R. Domínguez B., “Concepto del Derecho
Sucesorio”, en Rev. de Der., U. de Concep., Nº 116, pág. 81).
68. Las excepciones de la legislación especial. Ya se ha señalado que la

legislación especial contiene muchas excepciones al principio de
la unidad del patrimonio. No se trata aquí de conflictos de legisla-
ciones, sino de aplicación de normas sucesorias diversas del propio
derecho chileno, a algunas masas de bienes, en consideración a
exigencias sociales de protección de personas desfavorecidas y,
en general, conforme al espíritu de la legislación previsional. Las
reglas que determinan la forma de sucesión de algunos bienes
del causante, repetimos, de especial naturaleza previsional, sig-
nificarán una profunda alteración al régimen sucesoral del C.C.,
110
disponiéndose de asignatarios diferentes a los que, en concepto

del derecho común, debería corresponder.
Aquí sólo mencionaremos algunas de las que han existido,
pues no se trata de realizar un inventario de la legislación espe-
cial, sino solamente de indicar el espíritu y la tendencia de esas
leyes y de otras de parecida finalidad. Por eso nos limitaremos
a las que consideramos las más importantes, por el número de
personas a que han afectado.
a) Algunas instituciones de previsión han contemplado bene-
ficios que, por norma general, en caso de fallecimiento del impo-
nente, se traducirán en prestaciones para la viuda y huérfanos,
y que no integrarán el as hereditario del causante regido por el
Código Civil, sino que pasarán directamente a los asignatarios
indicados por la ley especial. Incluso más, para algunos de tales
beneficios se constituyen, por las leyes particulares, verdaderos
órganos sucesorales distintos a los del Código, compuestos por
la viuda, los hijos e, incluso, la madre viuda. Tal ha ocurrido, en
diversas etapas de nuestra legislación previsional, con la llamada
“indemnización por años de servicios”, el “seguro de vida”, el
“desahucio” y otros beneficios que, por su carácter fluctuante y
permanente modificación, no podemos tratar aquí en detalle.
Por lo demás, su estudio pertenece a la Seguridad Social. Anota-
remos, sólo como el ejemplo más importante en la hora actual,
que el D. L. 3500 reconoce el derecho a pensión de sobrevivencia
sobre los fondos previsionales acumulados por el difunto sólo al
“grupo familiar del causante” (art. 5º), entendiéndose por tal
“el o la cónyuge sobreviviente, los hijos de cualquier filiación,
los padres y madres del causante” y los requisitos para obtenerla
son particulares para cada miembro. Si el trabajador opta, luego
de reunidos los requisitos del caso, por una renta vitalicia, como
contrapartida de los fondos ahorrados, ella sólo beneficiará a
aquellos parientes y será excepcionalmente entonces que los
fondos acumulados formarán parte del as hereditario (art. 66
inc. final y art. 67 inc. 4º).
b) El D.L. Nº 2079 (Diario Oficial de 18 de enero de 1978),
que fija el texto de la Ley Orgánica del Banco del Estado de
Chile, establece en su art. 37 que, en caso de fallecimiento del
titular de una cuenta de ahorro, sus herederos podrán retirar los
depósitos hasta concurrencia de cinco sueldos vitales anuales de
la Región Metropolitana de Santiago o su equivalente en moneda
extranjera, sin necesidad de posesión efectiva.
111
DERECHO SUCESORIO
c) Por último, aunque sólo como referencia histórica, la Ley

Nº 16.640, de 27 de julio de 1967, sobre reforma agraria, contenía
órdenes de preferencia para adjudicar la pequeña propiedad rústica
(art. 193, Nº 1), haciendo excepción a las normas del Cód. Civil.
Ésta se adjudicaba, en caso de fallecimiento del propietario, a un
solo comunero, con el orden de preferencia que señala el art. 5º
del D.F.L. Nº 4, de 26 de diciembre de 1967. Esta legislación hoy
ha desaparecido y sólo conserva un carácter histórico; pero que
ha de recordarse, porque contenía un principio que es actual en
otras legislaciones y que tiende a la mantención de la unidad de
las empresas familiares. Y que consagran todo un estatuto parti-
cular para la protección de las empresas, como por ejemplo, su
atribución preferencial a favor de ciertos parientes. Por ejemplo,
la reciente reforma francesa de 2006 tuvo como uno de sus objetos
esa protección y por ello amplía tales derechos más allá de las
situaciones que había previsto la legislación precedente (así, M.
Grimaldi, Présentation de la loi du 23 juin 2006, portant réforme des
successions et des libéralités, D. 2006, p. 2551, esp. pág. 2552).
68.1. El derecho de atribución preferente. Mención especial merece

el llamado derecho de atribución preferente, contenido en el
art. 1337 Nº 10, introducido por la reforma de la Ley Nº 19.385 a
favor del cónyuge sobreviviente. Se trata de una excepción notable
al principio de que se viene tratando, puesto que se establece un
tratamiento especial para uno de los bienes que componen el as
hereditario y diverso al del resto de los bienes. En la reforma el
cónyuge sobreviviente pasa a tener una condición especialmente
mejorada; pero no sólo por el quantum de los derechos que se le
atribuyen, sino además porque se establece en su favor el derecho
de atribución preferencial del hogar común. Consiste este dere-
cho en permitir al cónyuge sobreviviente exigir, al tiempo de la
división del haber común, que su cuota hereditaria, a cualquier
título que la tenga, es decir, como legitimario, como asignatario
de mejora o de libre disposición, se le entere con preferencia,
mediante la adjudicación en propiedad individual, el inmueble
en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, incluyendo en dicho inmueble el mobiliario que lo guar-
nece si era parte del patrimonio del causante, esto siempre que
ese mobiliario sea parte de la comunidad hereditaria.
Como podría suceder que el valor del inmueble y de su mo-
biliario supere el monto de los derechos que como heredero co-
112
rresponden al cónyuge sobreviviente, éste podrá pedir que sobre

las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya
en su favor derecho de habitación sobre el inmueble o de uso
sobre el mobiliario, con carácter de gratuitos y vitalicios.
Entendemos que, como se trata de un derecho conferido al
cónyuge, éste no está obligado a otro por la atribución prefe-
rente.
El llamado hogar familiar queda así sujeto a un régimen su-
cesoral propio y que depende de la opción que haga el cónyuge
sobreviviente.
La institución no es novedosa en el Derecho Comparado, pues
otros derechos la conocen desde hace ya tiempo. El Código argen-
tino la incorporó con la Ley 20.798 en el art. 3573 bis, y el antiguo
art. 832 del Código francés, luego de sucesivas reformas trata de la
atribución preferencial no sólo del hogar familiar, sino de empresas
comerciales, artesanales, industriales y de pequeñas propiedades
agrícolas sin limitar la atribución sólo al cónyuge sobreviviente. La
reforma de la Ley 2006 dedica todo el párrafo 3, subsección 1ª, del
capítulo VIII del Libro III a la atribución preferencial.
69. Conclusión. Exceptuadas las normas del art. 998 del Código
Civil, las excepciones más notorias a la unidad del patrimonio
en el Derecho Sucesorio vienen de la legislación especial. Se tra-
ta, en todas ellas, de un renacer del procedimiento técnico del
antiguo derecho, que distinguía entre diversas masas de bienes,
atendiendo a su origen o naturaleza para aplicarles normas pro-
pias en materia sucesoral. En todas ellas la ley viene a distinguir
también por el origen y el destino de ciertos bienes, constituidos
por fondos o beneficios previsionales, para aplicarles estatutos
sucesorios particulares. Lo mismo puede observarse en cuanto a
las reglas que determinan el destino de las sumas ahorradas en
forma más frecuente. Evidentemente, si el procedimiento técnico
es semejante al del antiguo derecho, esto no significa que se tien-
da a volver al antiguo principio paterna paternis, materna maternis.
Se trata solamente de observar cómo, para alcanzar finalidades
que la actual sociedad considera fundamentales, es posible uti-
lizar recursos técnicos antiguos, que se hacen necesarios ante la
imposibilidad de modificar la legislación común con la rapidez
que la tutela de nuevos principios requiere. ¿No hay en ellos una
premonición de lo inadecuado del régimen sucesoral común
para la época actual?
113
DERECHO SUCESORIO
Sección III
EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD EN EL DERECHO
SUCESORIO2
70. Contenido. Una de las ideas orientadoras del Derecho here-

ditario nacional dice relación con el espíritu igualitario que el
legislador ha mantenido en las normas sucesorias. Se traduce este
principio en la repartición igualitaria, como su nombre lo indica,
de la herencia o de una parte de ella entre los asignatarios. Su
aplicación se limita a las normas de la sucesión intestada, pues
en la testamentaria será el causante quien determinará el monto
de los derechos que acuerda, sin perjuicio de lo dispuesto por la
ley para las asignaciones forzosas. No obstante, aun en sucesión
testamentaria el principio recobra aplicación en caso de que el
causante designe a varios para sucederle, sin determinar sus cuotas
respectivas o bienes precisos para enterarlas.
71. Consagración positiva. El Código consagra el principio desde

un doble punto de vista: estableciendo la igualdad de los coa-
signatarios en cuanto a la cuota por la que concurren, de forma
que, existiendo dos o más asignatarios, éstos llevan la misma
proporción de bienes si tienen el mismo grado de parentesco con
el autor; y consagrando que, además, en lo posible, esa igualdad
debe traducirse también en la designación de bienes físicamen-
te idénticos para cada asignatario. En el primer caso se hace
referencia a una igualdad en valor. En el segundo se trata de la
igualdad en especie.
Pero hay más: la igualdad en valor se manifiesta por la atribución
de una cuota igual de patrimonio, por lo cual se mantiene la pro-
porcionalidad tanto en el activo como en el pasivo sucesoral.
Diversas son las disposiciones de las que se infieren las conse-
cuencias señaladas. A ellas pasaremos revista, según el esquema
diseñado: igualdad en valor e igualdad en especie.
2
Esta sección está basada principalmente en el trabajo que, sobre “El princi-
pio de la Igualdad en el Derecho Sucesorio”, publicó el profesor Daniel Peñailillo
Arévalo del Departamento de Derecho Privado de la Escuela de Derecho de la U.
de Concepción en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales (Concepción), Nos 143 y
ss., y Nos 146-147, págs. 45 y ss., 1968 y 1969, respectivamente.
114
Párrafo I
L A IGUALDAD EN VALOR
72. Igualdad en el activo sucesoral. Según el art. 982, “En la sucesión

intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”. La disposi-
ción no tiene sino un interés histórico, porque su objetivo no es
otro que recordar la distinta inspiración del Derecho sucesoral
del Código frente al llamado Antiguo Derecho. Se trata, una vez
más, de una norma de evocación que nada dice de por sí, sino
con referencia al pasado y cuya finalidad es justamente insistir
en las ideas inspiradoras del legislador.
Pero la igualdad no resulta expresada únicamente en una dis-
posición de principios. Recibe efectiva aplicación. Así, el art. 985
ordena que “Los que suceden por representación heredan en
todos los casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el
número de los hijos que representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al
padre o madre representado”. En el inciso segundo agrega que
“los que no suceden por representación suceden por cabezas,
esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que
la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división
diferente”.
Cuando una persona no quiere o no puede suceder, la ley
llama a tomar su lugar a sus descendientes, en ciertos casos que
se analizarán oportunamente, pero todo sucede como si los des-
cendientes fueran el antecesor, y como si éste hubiese aceptado,
pues ellos lo representan. El Código usa la idea de representación
aunque no de un punto de vista técnico (art. 984, vid. Nº 12).
Pues bien, el art. 985 manda que, en caso de representación,
todos los llamados a reemplazar al asignatario que no quiere o
no puede suceder, repartan la proporción que correspondía al
representado por iguales partes. Todos toman la misma cuota
de esa asignación.
Cuando no se sucede por representación, es decir, cuando
se toma la asignación por ser directamente llamado, la sucesión
se reparte en cuotas iguales entre los asignatarios, como regla
general.
Esa igualdad vuelve a ser destacada en otras disposiciones:
el art. 989 divide la herencia en caso de concurrencia de ascen-
dientes y cónyuge sobreviviente en tercios: dos para el cónyuge
y uno para los ascendientes, éstos por partes iguales. Así, en el
115
DERECHO SUCESORIO
caso propuesto, si concurren los padres del difunto y su viuda,

los progenitores recibirán un tercio de la herencia, y cada uno
en particular una mitad del tercio, y el cónyuge sobreviviente los
otros dos tercios.
La igualdad en valor implica también la formación de los acer-
vos y la colación de los bienes dados como anticipo de la herencia
(sobre lo cual, vid. Nº 951 y ss.). Los arts. 1187 y ss. establecen
todo un mecanismo destinado a mantener la igualdad entre los
sucesores, obligando a considerar, para los efectos de la división
de la herencia, en el cómputo de la masa hereditaria, las dona-
ciones revocables hechas por el causante, en razón de legítima
o mejora a alguno de los sucesores. El que ha sido favorecido en
vida del autor, o por su testamento, deberá devolver ficticiamente
la donación o legado, para que su valor sea considerado en el
total hereditario. Con ello no se permite que el causante pueda
desequilibrar la igualdad. Lo mismo sucede con otras donaciones
hechas por el causante y que podrían disminuir la masa a dividir.
Es efectivo que el mecanismo de los acervos no tiene solamente
como fin la mantención de la igualdad, sino además la defensa
de las asignaciones forzosas. Pero aquí interesan en la medida
en que robustecen la igualdad en valor.
Otra manifestación de la igualdad en valor es la llamada
“Obligación de garantía en la participación de la comunidad
hereditaria”.
Según el art. 1345 inc. 1º, “El partícipe que sea molestado en
la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para
que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para
que le saneen la evicción”. El art. 1347 añade que “El pago del
saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.
La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas;
incluso al que ha de ser indemnizado”. Es decir, la igualdad se
respeta también una vez hecha la división de la comunidad he-
reditaria, de modo tal que si se ha enterado la cuota a uno de los
asignatarios con bienes respecto de los cuales él es luego turbado
en la posesión por causas anteriores a la partición, tendrá derecho
a ser indemnizado, restableciéndose así la igualdad originaria,
desde que la molestia significa ya una privación o disminución
de sus derechos efectivos. Así como en la compraventa la ley
obliga a sanear la evicción (arts. 1837 y ss.) al vendedor, para
que el comprador reciba efectivamente lo adquirido, y el here-
116
dero reciba efectivamente su cuota, la ley les impone a los demás

coherederos la obligación de garantía. Queda cautelada de este
modo la igualdad.
El mismo fundamento tiene la admisión de la rescisión de
las particiones por causa de lesión enorme (art. 1348), porque
aquel que es perjudicado en más de la mitad de su cuota no está
recibiendo lo que por ley debiera corresponderle.
Mencionaremos la necesidad de avalúo o tasación de los bie-
nes hereditarios, para proceder a su reparto, como otra forma de
cautelar la igualdad en valores. Y no solamente porque se imponga
la tasación, de manera de mantener una objetividad en la aprecia-
ción de los valores y evitar influencias personales o presiones de
alguno de los interesados, sino porque nuestro derecho impone
la tasación durante la partición, de modo que los valores no son
apreciados a la fecha de la apertura de la sucesión, sino a un mo-
mento próximo al que se hace la división o partición. Con ello se
soluciona un problema que, por la incidencia de la desvalorización
monetaria, ha preocupado a la doctrina y jurisprudencia de otros
países. Y es que la tasación hecha según el valor de los bienes a la
época del fallecimiento del autor, se puede traducir en notables
diferencias por los aumentos que experimentan algunos bienes
en mayor proporción que otros hasta la fecha de la partición.
En Chile el art. 657 del Código de Procedimiento Civil establece
que “para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán
por peritos nombrados en la forma ordinaria” (inc. 1º). Es sola-
mente cuando por otros medios la igualdad sea asegurada, que
la tasación puede omitirse (art. 657, inc. 2º C.P.C.).
73. La igualdad en el pasivo. No solamente se divide la herencia en

cuotas iguales respecto del activo. La repartición de la herencia
se hace, respecto de los herederos, en cuotas del patrimonio, por
lo cual, existiendo igualdad en cuanto al activo, la proporción se
mantiene también respecto del pasivo. El art. 1354 ordena que
“las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas” (inc. 1º). Quien toma un tercio del activo tomará
a su cargo un tercio del pasivo. En esta idea se aplican todas las
disposiciones del Título 11 del Libro III (véanse arts. 1355 a 1359;
1365, 1366, 1368, 1369 al 1371).
Respecto de las deudas testamentarias, la idea se repite. El
art. 1360 dispone que ellas son de cargo de todos los herederos y
se dividen a prorrata de sus cuotas. Trátese, pues, de una sucesión
117
DERECHO SUCESORIO
testada o intestada, de las deudas hereditarias o testamentarias, el

pasivo se divide entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Párrafo II
IGUALDAD EN ESPECIE
74. Consagración positiva. En la partición el Código cuida de guar-

dar no solamente la igualdad en valor, sino también de disponer,
en la medida de lo posible, que cada asignatario reciba especies
idénticas o a lo menos semejantes en pago de sus derechos. El
art. 1337, que sigue las ideas expresadas por Florencio García
Goyena en sus Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil
Español, establece que “en la partición de la herencia o de lo
que de ella restare después de las adjudicaciones de especies
mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar en lo
posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios
cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo
hijuelas o lotes de la masa partible” (Nº 7). Se agrega que “en la
formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino
la semejanza de todos ellos…” (Nº 8). Es solamente en caso de
que algunos bienes no admitan división, o que la división posible
no sea racional, que se permite pasar por sobre la igualdad en
especie. Razones de utilidad y mejor aprovechamiento de los
bienes pueden hacer prevalecer otra forma de división que, sin
embargo, respete la igualdad en valor (Nos 1 a 6 del art. 1337).
Pero la igualdad en especie no es observada cuando se trata del
cónyuge sobreviviente, que puede ajercer el derecho de atribución
preferente del hogar familiar (vid. Nº 68.1).
74.1. Aplicación jurisprudencial. Los tribunales han tenido oportu-

nidad de aplicar las ideas inspiradoras del art. 1337. Se ha dicho,
por ejemplo, que “El pensamiento fundamental del sistema de
distribución de los bienes hereditarios ideado por el legislador
es que los herederos reciban en especie su cuota hereditaria,
para lo cual es necesario, por medio de la tasación e hijuelación
en su caso, que los bienes se dividan materialmente, a fin de que
toque una parte a cada heredero, formando lotes o hijuelas de
la masa partible que guarden la posible igualdad y semejanza y
sean de la misma naturaleza y calidad, cuidando así de no divi-
118
dir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de

cuya separación resulte perjuicio” (C. de Santiago, 12 de dic. de
1941, Rev. de Der., t. 40, sec. 2ª, pág. 19). Para el caso de formarse
los lotes, y no existir acuerdo en la forma de adjudicarlos, debe
hacerse el reparto por sorteo. El juez cuidará, entonces, de que
cada uno de los comuneros toque un lote del bien común, y que
dicho lote guarde proporción con los derechos de cada uno. Si
los derechos son distintos, se formarán tantos lotes iguales como
quepan en un denominador común y que representen los derechos
del que tenga interés menor, sorteando entre todos los lotes el
que corresponda (C. Suprema, 29 de abril de 1954, Rev. de Der.,
t. 51, sec. 1ª, pág. 86). Pero la división no se hace si el bien no
lo admite, se trata de una cuestión de hecho que se resuelve en
base a peritaje (C. de Santiago, 12 de diciembre de 1941, Rev. de
Der., t. 40, sec. 2ª, pág. 19. Con nota de O. Dávila; y 1º de dic. de
1938, Rev. de Der., t. 37, sec. 2ª, pág. 91).
Párrafo III
IGUALDAD Y RECIPROCIDAD
75. La reciprocidad es expresión de igualdad. No solamente la igual-

dad en la sucesión se traduce en la división proporcional de la
herencia y de los bienes hereditarios. Se manifiesta también en
la idea de reciprocidad que preside todo el mecanismo de los
órdenes sucesorales.
Manda el Código que, cuando una persona es considerada
como posible sucesora de otra, ésta pueda serlo también de aqué-
lla. Todos los parientes, dentro de los alcances de los órdenes
sucesorios, son herederos en potencia y en forma recíproca. Será
el orden de los fallecimientos el que determine quién traducirá
las posibilidades de suceder, de incertidumbre en derecho. Así,
los hijos suceden a sus padres (art. 988), pero los padres pueden
también suceder a sus hijos si éstos llegan a fallecer antes (art. 989).
Así, el marido sucede a la mujer y ésta al marido de modo que el
sobreviviente verá nacer el derecho (arts. 989 y ss., que se refiere
“al cónyuge sobreviviente”); los colaterales se suceden recíproca-
mente (arts. 990 y 992). El sistema sucesoral se organiza bajo la
idea de respetar los afectos presuntivos del causante y la existencia
de una solidaridad familiar. No son la primogenitura ni el sexo los
119
DERECHO SUCESORIO
que determinan la aptitud para suceder; son las ideas de justicia e

igualdad que, combinadas con la solidaridad y afectos familiares,
señalan la vía para constituir los órdenes sucesorales.
76. Reciprocidad y filiación. La igualdad que expresa el sistema re-

cíproco de sucesión ha sido combinada con las ideas de sanción
de actos considerados como inmorales por el legislador y la de
protección de los intereses de ciertos hijos.
En la actualidad y luego de las sucesivas reformas que han
eliminado las diferencias entre los hijos, fundadas en su origen,
la igualdad y reciprocidad se extiende en toda su amplitud. Sólo
subsisten modestas excepciones como son el caso del padre o
madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judi-
cialmente contra su oposición (arts. 203, inc. 1º y 994, inc. 2º), el
del cónyuge separado judicialmente que hubiere dado motivo a
la separación por su culpa (art. 994 inc. 1), que se justifican por
una finalidad sancionatoria o, por último, el caso de los herma-
nos de simple conjunción(art. 990, inc. 2º), que no tiene recta
justificación, como se verá (vid. Nº 715).
Recordemos que hasta la reforma de la Ley Nº 19.585 el hijo
natural portaba porciones hereditarias menores a la de los lla-
mados hijos legítimos.
En la idea original de Bello la reciprocidad no debía existir
entre hijos y padres ilegítimos, pues estimaba que el padre natural
no debía jamás suceder al hijo, y ello porque el único recono-
cimiento válido era el voluntario. En el Proyecto de 1841-45 se
dispone que fallecido un hijo natural sin descendencia legítima,
le sucedía “…en segundo lugar, la madre” (art. 21). En el Proyecto
del 46-47 la idea se acentuaba, pues la disposición correspondiente
determinaba que muerto un hijo natural se deferirá la herencia
“…en segundo lugar a la madre que lo hubiera reconocido en
acto auténtico aceptado por el hijo natural” (art. 44). Es en esta
época que se suscita la célebre controversia entre don Andrés
Bello y don Miguel María Güemes, pues cuando los proyectos
fueron publicados en El Araucano, éste sostenía que si el hijo
natural podía suceder al padre, no existía razón para que la re-
ciprocidad no se mantuviese. La sucesión intestada, según lo veía
Güemes, se basaba en el afecto presunto del causante y no existía
razón para suponer que heredando en último lugar el Fisco,
pudiese suponerse que el hijo natural prefería a éste antes que
a su padre. La reciprocidad está fundada, decía Güemes, en la
120
equidad y la razón (Opúsculos Jurídicos, t. IX, pág. 338). Bello no

lo estimaba así. “La paternidad ilegítima supone una seducción,
un acto pernicioso para la sociedad, y especialmente reprobado
por la moral cristiana; en una palabra, supone un delito. Y la ley,
pues, si no quiere hacerse cómplice de esta injusticia de la opi-
nión, debe establecer una completa diferencia entre el padre y la
madre, diferencia apoyada, además, en la superior certidumbre
de la maternidad” (Opúsculos, t. IX, págs. 352 y ss.). Agregaba que
permitir la reciprocidad sostenida por Güemes era permitir al
autor de la inmoralidad crearse un título para suceder. Pero en
definitiva la opinión de Bello no prevaleció, ya que en el Proyecto
de 1853 se terminó por establecer que “Muerto un hijo natural
se deferirá su herencia… en segundo lugar, a sus padres. Si uno
solo de ellos le ha reconocido con las formalidades legales, éste
solo le heredará” (art. 1157). La misma disposición aparece lue-
go en el Proyecto Inédito (art. 1157) y así quedó en el proyecto
aprobado. Pero entonces por padres se entendía únicamente a
los que habían reconocido voluntariamente al hijo, ya que tal era
el único reconocimiento admitido por el Código.
La Ley Nº 19.585 al igualar todas las filiaciones puso término a
toda diferencia fundada en el origen de los sucesores, reforma que
era urgente desde hace mucho tiempo, habiendo permanecido
nuestra legislación atrasada al respecto inexplicablemente.
Sección IV
EL PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN
DE LA FAMILIA
77. Historia. El principio en sus orígenes. La familia legítima. Se ha

dicho que todo el sistema sucesoral guarda íntima relación con
la idea que el legislador tiene de la familia. Aceptada la existencia
de un Derecho Sucesorio, es posible decidirse entre la protección
del interés individual del autor y el interés de la familia a que
pertenece (vid. Nº 5). No se volverá aquí sobre el punto, pues se
trata más bien de resumir la manera cómo el Código ha recogido
la idea de un Derecho Sucesorio con una concepción familiar.
La herencia está basada, en gran parte, en la defensa de la
familia, manteniendo sus bienes, asegurándole que el patrimonio
con el que cuenta subsistirá dentro de ella más allá de la vida de
alguno de sus componentes.
121
equidad y la razón (Opúsculos Jurídicos, t. IX, pág. 338). Bello no

lo estimaba así. “La paternidad ilegítima supone una seducción,
un acto pernicioso para la sociedad, y especialmente reprobado
por la moral cristiana; en una palabra, supone un delito. Y la ley,
pues, si no quiere hacerse cómplice de esta injusticia de la opi-
nión, debe establecer una completa diferencia entre el padre y la
madre, diferencia apoyada, además, en la superior certidumbre
de la maternidad” (Opúsculos, t. IX, págs. 352 y ss.). Agregaba que
permitir la reciprocidad sostenida por Güemes era permitir al
autor de la inmoralidad crearse un título para suceder. Pero en
definitiva la opinión de Bello no prevaleció, ya que en el Proyecto
de 1853 se terminó por establecer que “Muerto un hijo natural
se deferirá su herencia… en segundo lugar, a sus padres. Si uno
solo de ellos le ha reconocido con las formalidades legales, éste
solo le heredará” (art. 1157). La misma disposición aparece lue-
go en el Proyecto Inédito (art. 1157) y así quedó en el proyecto
aprobado. Pero entonces por padres se entendía únicamente a
los que habían reconocido voluntariamente al hijo, ya que tal era
el único reconocimiento admitido por el Código.
La Ley Nº 19.585 al igualar todas las filiaciones puso término a
toda diferencia fundada en el origen de los sucesores, reforma que
era urgente desde hace mucho tiempo, habiendo permanecido
nuestra legislación atrasada al respecto inexplicablemente.
Sección IV
EL PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN
DE LA FAMILIA
77. Historia. El principio en sus orígenes. La familia legítima. Se ha

dicho que todo el sistema sucesoral guarda íntima relación con
la idea que el legislador tiene de la familia. Aceptada la existencia
de un Derecho Sucesorio, es posible decidirse entre la protección
del interés individual del autor y el interés de la familia a que
pertenece (vid. Nº 5). No se volverá aquí sobre el punto, pues se
trata más bien de resumir la manera cómo el Código ha recogido
la idea de un Derecho Sucesorio con una concepción familiar.
La herencia está basada, en gran parte, en la defensa de la
familia, manteniendo sus bienes, asegurándole que el patrimonio
con el que cuenta subsistirá dentro de ella más allá de la vida de
alguno de sus componentes.
121
DERECHO SUCESORIO
Pero resta definir la manera cómo se protege a la familia y de

qué familia se trata.
Desde luego, en sus orígenes para el Código la única familia
que recibía protección legal es la que procedía de un matrimo-
nio: la familia legítima. Toda filiación que no era la proveniente
de un matrimonio, no crea una familia propiamente tal, sino
relaciones entre el que reconoce y el hijo reconocido. Así, suce-
derán los descendientes, los ascendientes y los colaterales, pero
siempre serán ellos, por regla general, los legítimos, pues tal
concepción implica la existencia de relaciones de parentesco
entre personas que van más allá de la relación de padre e hijo,
la que solamente es reconocida por el legislador para la familia
legítima. La familia llamada “natural” no existe sino en forma
oculta y no organizada.
Ahora bien, desde el punto de vista sucesoral, se reconoce la
libertad para disponer por testamento, pero en cuanto no perju-
dique la familia del causante. El sistema sucesoral se organiza bajo
la idea de voluntad presunta del causante y de preeminencia del
interés familiar sobre el interés individual. Desde el primer punto
de vista, la organización del régimen sucesoral significará que la
herencia va a los parientes cercanos del difunto, con la idea de que
“el amor desciende, luego asciende y por último se extiende”. Así,
sucederán los descendientes, luego los ascendientes y por último
los colaterales. Pero en la concepción del Código de 1855, tales
parientes debían ser los legítimos, pues tal concepción implica
la existencia de relaciones de parentesco que van más allá de la
relación de padre e hijo, la que solamente es reconocida por el
legislador de entonces para la familia denominada legítima, es
decir, fundada en el matrimonio.
En cuanto a lo segundo, la protección resultará de la existencia
de asignaciones que se imponen al causante.
78. Su consagración positiva. Observar la protección de la familia en

el régimen sucesoral implica a éste por entero. No hay institución
hereditaria que no considere esta protección. Por ello no haremos
aquí sino un resumen de las instituciones más importantes en las
que se manifiesta aquella protección:
A) La determinación de los sucesores. Quienes suceden a una
persona son aquellos designados primeramente por el causante
en su testamento. A falta de testamento, suceden los designados
por la ley. Ésta regula la sucesión a falta de disposición testamen-
122
taria, y si de sucesores universales se trata, a falta de institución

de heredero por el causante (art. 980). El art. 983 señala que son
llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, el adoptado, en su caso, y
el Fisco. En la concepción primitiva del Código, la regla precisaba
que dichos parientes eran los legítimos. Sólo el Fisco no es un
pariente y en lo que concierne al adoptado, éste es tratado por
la ley como un hijo de los adoptantes (art. 37, Ley Nº 19.620).
Pero era en el caso de concurrencia de parientes legítimos con
naturales que en el Código de 1855 se observaba el principio de
protección de la familia, entendiéndose por tal la legítima.
En efecto, aunque en las palabras de Bello se mejoraba la situación
de los hijos naturales, “los hijos legítimos excluyen a todos los otros
herederos, sin perjuicio de la porción conyugal que corresponda al
marido o mujer sobreviviente” (art. 988, primitivo). Era solamente
en órdenes posteriores que la concurrencia de los sucesores podía
existir en presencia de parientes legítimos; pero siempre en situación
desmedrada, pues jamás llegaban los hijos naturales a igualarse a
los legítimos y ni aun a los ascendientes legítimos.
La construcción de los órdenes sucesorales determinaba la
eminente protección dada a la familia legítima.
Desde entonces la situación ha variado, pues pasando por
la reforma de la Ley Nº 10.271, que mejoró la situación de los
hijos naturales, se termina con la Ley Nº 19.585, que estableció
la igualdad entre todos los hijos, cualquiera sea la filiación de
origen, matrimonial o no.
B) La determinación de las cuotas en que se divide la herencia. En la
concepción original, lo esencial de la fortuna del causante debía
ir a la familia legítima, de modo que allí donde llegaban a concu-
rrir parientes natales con legítimos, éstos tenían una porción de
bienes muy superior a la de aquéllos, situación que se mantuvo
incluso luego de la reforma de la Ley Nº 10.271 y que sólo viene a
desaparecer con la igualdad de filiaciones de la Ley Nº 19.585.
C) Las limitaciones a la libertad de disposición. Hemos tenido
oportunidad de indicar (vid. Nº 6) que la existencia de la liber-
tad de disposición por testamento está limitada y reducida a una
pequeña expresión por la institución de las asignaciones forzosas
(art. 1167), que tienden, en principio, a la protección de la fami-
lia. No volveremos sobre este punto.
Esta libertad está también limitada, y en protección de la
familia, en cuanto a las causales de desheredación (arts. 1207 y
123
DERECHO SUCESORIO
ss.). El causante no puede privar a un legitimario del todo o parte

de su legítima sino por ciertas causales, de manera que aquí no
interviene su voluntad ilimitada (vid. Nos 1133 y ss.).
79. La extensión de la familia en el Derecho Sucesorio. Se sabe que

en alguna parte ha definido el Código, con carácter general, a
la familia. Tan sólo el art. 815 la limita para el ejercicio del dere-
cho de uso. La familia es por ello una agrupación social que está
presente en el Código, pero que no recibe tratamiento especial.
Lo que se reglamenta en el Código es la relación entre padres e
hijos, entre cónyuges y algunos deberes para con los ascendientes.
Pero la familia organizada no existe en el Código
Sin embargo, cuando se trata del Derecho Sucesorio, desde
que éste basa, en cuanto respecta a la sucesión sin testamento, en
la presunción de afectos del causante, se limita el círculo familiar
a los descendientes, a los ascendientes y a los colaterales hasta el
sexto grado; pero siempre por consanguidad (art. 992, inc. 1º).
Todo otro pariente queda excluido de la noción de familia para
efectos sucesorales y en especial los afines.
Efectivamente la idea de familia, aun así limitada, resulta
inadecuada para los tiempos actuales y requiere de una revisión,
pues resulta todavía demasiado extensa.
80. Igualdad o desigualdad entre hijos. A partir de la vigencia de

la Ley Nº 19.585, de 1998, desapareció la antigua distinción
entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos. Si
hay diferencias entre la filiación matrimonial y la no matrimo-
nial (art. 179), ella queda determinada no por los efectos que
la filiación acarrea, sino por el hecho de que la primera está
determinada por el matrimonio de los progenitores, mientras
que la segunda no existe sino una vez determinada, sin que el
mero hecho del nacimiento la produzca. Pero determinada
que sea, los hijos matrimoniales y no matrimoniales tienen,
respecto a sus padres, todos los mismos derechos y en especial
los sucesorales.
Pero ello no ha ocurrido sino después de una larga evolución
y luego de intensos debates que, en Chile, se prolongaron hasta
la adopción de la Ley Nº 19.585. Conviene recordar esa cuestión,
pues si hoy la igualdad aparece más o menos aceptada, ella ha
requerido de una larga evolución social que entre nosotros aún
no es completa en todos los ámbitos y no faltan aun quienes
124
sostienen firmemente la necesidad de distinguir entre diversas

filiaciones y tipos de familia.
80.1. Historia. El derecho primitivo de la Edad Media no hacía

diferencias, al menos en el caso de familias nobles, entre los hijos
legítimos y los “bastardos”. Muchos hijos ilegítimos son citados
como ejemplo, desde que sucedieron como reyes a sus progenitores
(vid. sobre el punto, D’Aguesseau, Oeuvres complètes du Concelier
d’Aguesseau, Nouvelle éditión par M. Pardessus, París, 1819). Pero
luego su situación desmejora desde que en cuanto a situación de
causantes no pueden dejar sucesores y el rey adquiere sus bienes.
Más tarde, los adquieren los señores feudales. Desde el punto
de vista activo, la norma de las costumbres francesas era que “el
bastardo no sucede” (D’Aguesseau, ob. cit., pág. 581; Pothier,
Coutumes d’Orléans, Oeuvres Complètes edic. Siffrein, t. 17, pág. 76;
Timbal, ob. cit. Nº 302). Con todo, se admitían excepciones a la
regla. Para algunas costumbres no existían los bastardos de madre,
por lo cual todo hijo podía reclamar derechos sucesorios sobre
la herencia de su madre y sobre la de sus ascendientes maternos.
En otras, se admitía que en esa situación podrían concurrir a
falta de hijos legítimos. Eran admisibles también ciertas deroga-
ciones en lo que concierne a mejoras o donaciones hechas por
los padres. Y era de principio general que, en toda situación, los
bastardos desprovistos de medios podían obtener un derecho
de alimentos. Pero se trataba de un derecho contra la sucesión
y no en la sucesión. Así, la costumbre de Bretaña establecía que
“si alguno tuviese hijos bastardos jóvenes y no suficientemente
fuertes para usar su cuerpo, deben ser provistos sobre los bienes
de sus padres o de sus madres” (art. 478, vid. D’Aguesseau, ob.
cit., págs. 563 y ss.).
La situación del antiguo derecho hispánico era semejante,
pues allí se admitía el derecho de sucesión del bastardo en los
bienes de su madre, si no tenía hijos legítimos.
Bello no fue partidario de seguir los precedentes hispánicos.
El art. 11 del Proyecto de 1841-45 excluye la concurrencia de hijos
legítimos con naturales, al decir que “Los hijos legítimos excluyen
a todos los otros herederos”. Pero para enfatizar aun más, Bello
agregó una regla que la disposición anterior no hacía necesaria:
“Los hijos naturales no concurren con los legítimos en la sucesión
ab intestado del padre o de la madre” (art. 18). Y a propósito de la
exclusión del padre o madre en la herencia del hijo natural se trabó
125
DERECHO SUCESORIO
la célebre controversia con don Miguel María Güemes. Allí, éste

invocó, a favor de un mejor tratamiento de los parientes naturales,
los precedentes hispánicos referidos. Bello, confirmando su repug-
nancia a admitir la concurrencia de hijos naturales en la sucesión,
señaló que “La paternidad ilegítima supone una seducción, un
acto pernicioso a la sociedad, y especialmente reprobado por la
moral cristiana…” (Opúsculos Jurídicos, pág. 407). En el Proyecto de
1853, en nota al art. 1343, agregó, para referirse a los precedentes
de las Leyes de Toro: “Examinemos los efectos de esta ley. En la
sucesión intestada ¡qué de consecuencias horribles! El honor de
la madre, el de una familia entera, la moral y la decencia pública
necesariamente comprometidos por la prole ilegítima, que no
puede poner en claro sus derechos sin sacar a luz las vergonzosas
flaquezas de una conexión clandestina. Luego, ¡qué campo al frau-
de para formar filiaciones, añadiendo a la calumnia el perjurio”
(vid. R. Domínguez Benavente, Introducción al Derecho Sucesorio, ob.
cit., pág. 581). Leídos con los criterios actuales, los argumentos de
Bello suenan impropios y lejanos a toda realidad. Pero él escribe
en la sociedad de 1855.
Con todo, los hijos naturales no serán excluidos finalmente
de la sucesión, sino impedida su concurrencia con hijos legíti-
mos. Se mejoraron así los derechos que antes les concedían las
leyes, aunque siempre se mantuvo la idea de diferencia con la
descendencia legítima.
Fue la reforma de la Ley Nº 10.271, impulsada por el entonces
existente Instituto de Estudios Legislativos y en especial por el Deca-
no Alessandri, que vino a mejorar notoriamente la situación de los
hijos naturales permitiendo la concurrencia con legítimos, aunque
en porción inferior en la mitad, situación mantenida hasta la Ley
Nº 19.585, aunque ya muchas leyes provisionales habían admitido
derechos sucesorales incluso de hijos simplemente ilegítimos.
81. La familia natural y la situación actual. Actualmente la idea de

familia legítima ha desaparecido de nuestro derecho.
Si existe igualdad de derechos sucesorales entre los hijos, sean
o no matrimoniales, no subsisten las ventajas que a los antiguos
hijos legítimos y por sobre los naturales confería la legislación
hasta ahora vigente, a pesar incluso de las mejoras que se habían
ido introduciendo en favor de éstos. Esta cuestión fue justamente
una de las que más problemas causó en la tramitación de la Ley
Nº 19.585, de 1998, pues hay quienes, reconociendo la necesidad
126
de igualar los derechos de los hijos con independencia si son o

no matrimoniales, niegan la posibilidad de mantener la igualdad
en materia sucesoral, bajo el argumento de que el patrimonio
hereditario es el producto de una colaboración familiar, en la
que no ha sido parte el hijo extramatrimonial. Se impuso, final-
mente, el principio de la igualdad; pero mejorando notoriamente
los derechos del cónyuge sobreviviente, como se verá. De este
modo, al menos, dicho cónyuge adquiere derechos superiores a
todo otro sucesor y, así, pudiera afirmarse que el principio de la
protección a la familia matrimonial –ya que no es posible seguir
calificándola de legítima– subsiste en mínima parte. Cabe agre-
gar que, al tiempo de la partición, el cónyuge sobreviviente tiene
además el derecho de atribución preferencial del hogar común
a que se hizo referencia (vid. Nº 66.1).3
82. La protección del cónyuge sobreviviente. Si con la reforma de la Ley

Nº 19.585 se suprime el principio de la protección de la familia le-
gítima, como contrapartida, la ley consagra una particular situación
para el cónyuge sobreviviente, de forma que, indirectamente, aquel
principio sobrevive en buena medida. En efecto, al mejorarse los
derechos de ese asignatario, el sistema chileno le consagra un régi-
men sucesoral que, sin temor a equivocación, puede considerarse
el más favorable de que pueda dar cuenta el derecho comparado.
Si se tiene en cuenta que, además, la inmensa mayoría de los ma-
trimonios chilenos mantienen el régimen patrimonial de sociedad
conyugal, la observación precedente resulta confirmada. Si no hay
testamento, además de su mitad de gananciales que llevará a título
propio, agregará al menos un cuarto de la herencia si concurre con
hijos (art. 988), sin perjuicio del derecho de atribución preferencial
del art. 1337 Nº 10. Si la sucesión es testamentaria, será legitimario
(art. 1182 Nº 3) y es asignatario posible de cuarta de mejoras que
el causante puede atribuirle en su integridad (art. 1195), como
puede hacerlo con la cuarta de libre disposición. El cónyuge so-
breviviente pasa a ser así el sucesor preeminente, como nunca lo
fue en la historia del derecho sucesoral.
3
Se advertirá que no nos hemos ocupado de la situación del hijo adoptivo.
Oportunamente se hará alusión a los derechos sucesorales que le corresponden.
Vale advertir, por ahora, que luego de la Ley Nº 19.620 los derechos de los adoptados
se han equiparado enteramente a los de un hijo de filiación biológica.
127
CAPÍTULO II
LA SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR
83. Introducción. Es posible que con la muerte de su titular,

un derecho deje de existir. Así acontece con los derechos de
usufructo, de uso y de habitación (arts. 773, 806 y 812). No se
trata, en la especie, de derechos perpetuos, destinados a durar
tanto como el objeto sobre el cual se ejercen. Son derechos
temporales que se extinguen al fallecimiento del propietario.
Ninguna sucesión podría darse en estos casos, desde que la
existencia del derecho va unida a la del sujeto y del cual no
puede ya desprenderse.
Pero es posible, y es lo que ocurre con mayor frecuencia en
la esfera del Derecho Privado, que la relación jurídica produzca
efectos aún más allá de la muerte del sujeto, bien en su aspecto
activo, bien en su aspecto pasivo. Pero no es necesario que el
sujeto fallezca para que pueda haber cambio de titular, pues por
nuestro derecho puede subentrar un sujeto en el lugar de otro
por acto entre vivos. Se dice, en sentido amplísimo, que en estos
casos hay sucesión, desde que la persona que viene a reemplazar
a la anterior le continúa. Es el sujeto el que cambia, siguiendo
igual y sin modificación el contenido de la relación jurídica, o
sea, el derecho mismo. La sucesión, como situación de carácter
general, consistirá, entonces, en que una persona reemplace a
otra en la posición de sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.
Es así como puede decirse que el adquirente sucede al tradente
en el dominio de la cosa que es objeto de la tradición (art. 670);
el comprador al vendedor; el donatario al donante; el cesionario
al cedente; el heredero al difunto, etc.
Sucesión, en el sentido anterior, es tanto como traspaso de
derecho de una persona a otra: adquisición derivativa de derecho,
como opuesta a adquisición originaria en que el derecho que
se adquiere surge como nuevo en el actual titular, bien que ese
128
derecho haya tenido antes un titular (prescripción adquisitiva),

o que no lo haya tenido (ocupación).
La adquisición a título derivativo importa, por tanto, sucesión,
que viene a ser la causa de la adquisición a dicho título. El que
adquiere, se denomina sucesor o causahabiente (causam habens);
quien traspasa el derecho recibe el nombre de causante (causam
dans) o autor (auctor).
84. Sucesión por acto entre vivos y por causa de muerte. La sucesión es
por acto entre vivos cuando está destinada a actuar sin atender a
la muerte de los que en ella intervienen. Este hecho jurídico –la
muerte– no es tomado en consideración para regular los intereses
relacionados con la sucesión, ni por las partes, ni por el ordena-
miento jurídico. Por eso el comprador sucede por acto entre vivos
al vendedor. Aquí, la muerte no es causa de la producción de los
efectos de la sucesión. Claro está que la muerte puede intervenir
de alguna manera, pero sin que sea imprescindible para que la
sucesión se produzca.
La sucesión se califica de mortis causa si tiene cabida sólo a la
muerte del autor. Antes no hay sucesión posible, siendo aquí la
muerte conditio juris de ella. La muerte es un supuesto esencial
de la transmisión.
De lo dicho resulta que las expresiones autor y causante por
una parte, y sucesor y causahabiente por la otra, se emplean
aun en la sucesión por acto entre vivos, aunque originariamente
se hayan referido sólo a la sucesión por causa de muerte. Para
esta última se reservan los términos de cujus, difunto; heredero
y legatario.
85. Crítica a la denominada sucesión por acto entre vivos. El concepto

de sucesión resulta, en cierto sentido, inadecuado para la que
proviene de un acto entre vivos. Debería reservarse solamente
para la que tiene lugar mortis causa, que es la verdadera y propia
sucesión.
Desde luego, cuando el traspaso de un derecho tiene lugar
por acto entre vivos, no se quiere significar que la sucesión sea
el modo mismo de adquirir el derecho. Se sabe que el adquiren-
te (sucesor por acto entre vivos) sucede al tradente, pero es la
tradición el modo de adquirir y no la sucesión (arts. 588 y 670).
En la sucesión mortis causa, el término no se usa tan sólo para
referirse a sus efectos, sino también para indicar la causa misma
129
DERECHO SUCESORIO
de la transmisión de los derechos del difunto al sucesor, pues ella

es un modo de adquirir (art. 588).
Los efectos de una y otra tampoco coinciden. En la sucesión
inter vivos, aunque el derecho sigue siendo en el sucesor aparen-
temente el mismo, desde que las cargas reales que pesaban sobre
el objeto le siguen gravando (arts. 825 y 2428), la verdad es que la
relación jurídica puede, en cabeza del sucesor, sufrir modificacio-
nes transcendentales. Así, el cesionario, con suceder al cedente,
no adquiere las excepciones personales que corresponden a este
último (art. 1906). Tal reserva no cabe en la sucesión mortis causa,
especialmente en nuestro sistema de sucesión “en la persona”.
Por consiguiente, es en la sucesión por causa de muerte don-
de hay verdadera y propia sucesión. El sucesor saca su derecho
forzosamente del de cujus; la relación jurídica se encuentra en
el causahabiente con todos sus elementos constitutivos como lo
estaba en el patrimonio del causante, sea activa o pasivamente. En
ella la relación jurídica es en el sucesor idéntica a la que tenía el
autor, de manera que lo único que se cambia es el sujeto. Como lo
enseña Coviello, “la identidad de la relación jurídica y la diversidad
de los sujetos constituyen los caracteres de la verdadera sucesión”
(Doctrina General del Derecho, pág. 346, Nº 99, México, 1949).
Bonfante explica este fenómeno en los siguientes términos:
“se continúa la relación misma del antecesor, por lo que se sucede
también en derechos que de otro modo serían intransmisibles,
y en todos los derechos así adquiridos continúa siempre para el
sucesor el mismo título de adquisición del causante” (Instituciones
de Derecho Romano, pág. 553, Nº 186, Madrid, 1965).
En esta sucesión el sucesor se encuentra necesariamente li-
gado por un nexo derivativo con el difunto. Entre uno y otro se
mantiene la permanente identidad de sujeto activo o pasivo del
derecho que se transmite.
Es claro que con ello se expresa la tendencia dominante y
clásica, porque hay quienes entienden que la verdadera “suce-
sión” no es posible, ni aun por causa de muerte. La mutación del
sujeto titular del derecho no puede dejar la situación idéntica.
Se sostiene por algunos que, al cambiar el titular, se provoca la
extinción del derecho, pues lo que queda incólume es solamente
el elemento material, el objeto del derecho, pero no su titular,
que es tan esencial como el objeto para la existencia de derecho.
Si cambia el titular, la relación ya no es lo que era y, en buenas
cuentas, una nueva relación se sustituye a la antigua, por mucho
130
que sean semejantes (así, Carnelutti, Teoría General del Derecho,

pág. 241, Madrid, 1955). “Si uno de los elementos de la relación
son los sujetos, cuando uno de ellos cambia, la relación ya no es la
misma de antes, lo que quiere decir que se ha extinguido una re-
lación y se ha constituido otra” (Carnelutti, ob. cit., pág. 241).
Pero la doctrina mayoritaria no admite tal argumentación
desde que, se sostiene, el hecho de cambiar el titular no cambia
el derecho subjetivo. El interés individual titulado sigue siendo
el mismo, aunque no el interés del mismo individuo. No hay
aquí una novación por cambio de acreedor o deudor, sino un
mismo derecho subjetivo con distinto titular (vid. José L. Lacruz
y Manuel Albaladejo, Derecho de Sucesiones, Parte General, pág. 8,
Barcelona, 1961).
86. Sucesión a título universal y a título particular. La primera com-

prende la totalidad del patrimonio, esto es, la integridad de las
relaciones jurídicas valuables, que forman una unidad, que pasa
al sucesor en la misma medida en que la tenía el autor o causante.
En este caso no interesa averiguar el estado en que las relaciones
se encontraban en poder del autor, desde que entrando el sucesor
a ocupar la misma situación jurídica que tenía el causante no es de
ninguna utilidad distinguir el presente del pasado de la referida
relación. Esta era la que los romanos llamaban successio in ius.
Es a título particular cuando determinadas situaciones jurídi-
cas, en el estado en que ellas estaban en el causante al momento
de producirse la sucesión, constituyen su objeto.
No es, pues, la extensión en que se da una y otra el único
elemento para diferenciarlas –aunque ya es bastante para distin-
guirlas–, sino el hecho de que en la sucesión a título particular
se ingresa en la relación en el estado en que ella se encontraba al
momento en que se produce la sucesión. El derecho se adquiere
a base de una nueva relación.
86.1. Sucesión universal y sucesión general. Para algunos autores sólo

hay verdadera sucesión en la que es a título universal, porque en
ella se da la adopción total por el sucesor de la posición jurídica
del causante. En ella se produce solamente una modificación
subjetiva de las relaciones, pues lo único que cambia es el titular,
quedando todo elemento objetivo, es decir, el contenido mismo
de las relaciones jurídicas, indemne. El sucesor toma el lugar del
causante, sin que haya transmisión individual de cada una de las
131
DERECHO SUCESORIO
especies que componen el as hereditario. Lo que se transmite es

todo su patrimonio, o una cuota parte de él. No ocurre lo mismo
en la sucesión a título particular, en la que el sucesor inicia una
relación jurídica que depende de su título, lo cual tiene trascen-
dencia en la práctica, pues se dan excepciones personales en el
nuevo titular, que no estaban en el autor.
Pero en realidad se trata más bien de una diferencia de grado
en la permanencia de la situación anterior. Ésta es más completa
en la sucesión universal, aunque también es posible, en algunos
aspectos, separar la situación del sucesor de la del autor. Por
ejemplo, es sabido que entre nosotros el heredero está habilitado
para intentar la nulidad, aunque el causante no haya podido ha-
cerlo por saber o haber tenido que saber el vicio que invalidaba
el acto (art. 1683. Sobre el punto, vid. R. Domínguez Benavente,
“La Máxima Nemo Auditur en la Jurisprudencia Chilena”, en
Estudios de Derecho Civil en honor al profesor Castán, vol. I, pág. 149,
Pamplona, 1968). Por ello se estima, en general, que en ambos
casos hay sucesión (así, Lacruz y Albaladejo, ob. cit., Nº 3).
87. Sucesión entre vivos y sucesión a título particular. Es principio de

nuestro derecho que la sucesión entre vivos es siempre a título
particular, pues comprende necesariamente ciertas y determina-
das relaciones jurídicas del autor. Así, el art. 1811 declara nula “la
venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros,
ya se venda el total o una cuota”, nulidad que es absoluta. Por el
art. 2056 se “prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes
presentes y venideros, o de unos u otros”, disposición que se ha
entendido siempre como la consagración positiva del principio
de que nos venimos preocupando, esto es, que la sucesión en el
patrimonio o de una cuota parte del mismo, no es admisible por
acto entre vivos, cualquiera que sea la forma que ella adopta.
Si la sucesión por acto entre vivos es a título oneroso, es mayor
la imposibilidad jurídica de que pueda comprender la totalidad
o una cuota del patrimonio, pues quien cede algo y recibe una
contraprestación no hace sino afirmar y reafirmar que mantiene
su patrimonio, desde que se desprende de algo, pero hace ingresar
otra cosa equivalente.
87.1. Fundamentación. El principio señalado arriba es aceptado

por la doctrina (así, Alessandri, Arturo, Tratado Práctico de las
Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes
132
Reservados de la Mujer Casada, pág. 76, Nº 91; Picard, en Planiol

y Ripert, ob. cit., t. III, Nº 18, 2ª edic.; Messineo, ob. cit., t. II,
pág. 260; Ripert y Boulanger, ob. cit., t. I, Nos 543 y 681, etc.).
Su conexión con la teoría clásica del patrimonio es evi-
dente, y ella es la que lo fundamenta. Si el patrimonio es una
emanación de la personalidad, no puede, una persona que
sea privada de la personalidad, ceder su patrimonio por acto
entre vivos (Aubry y Rau, ob. cit., t. VI, 4ª edic., págs. 229 y ss.,
esp. pág. 240). De la crítica de la concepción clásica surge,
evidentemente, la que se hace al principio afirmado más arriba
(así, Mevorach, M. N., “Le Patrimoine”, en Rev. Trim. Dr. Civ.,
1936, págs. 811 y ss., esp. pág. 819). Con todo, aun bajo la idea
de patrimonio de afectación, concebida por la doctrina más
reciente, es posible mantener la idea de la intrasmisibilidad
del patrimonio entre vivos, desde que la enajenación hace
perder a los bienes el fin para el que fueron dispuestos por el
titular. Pero la cuestión no tiene tanta trascendencia, ya que
la querella misma sobre el concepto de patrimonio tampoco
puede ser llevada a extremos.
La relación entre personalidad y patrimonio es evidente, pues
es ella la que justifica la idea misma de una unidad de bienes,
concebida como un todo. Es esto lo que explica, a nuestro modo
de ver, que entre vivos no puede cederse el patrimonio, por más
que salgan de la potestad del titular masas de bienes, incluso con
activo y pasivo independientes. La personalidad no puede ser lo
mismo que el patrimonio, pero tampoco sin persona se justifica
la idea de universalidad. La cuestión escapa al propósito del curso
de Sucesiones, y a ella se hace referencia al tratar de las personas
y de los bienes. Aquí no hacemos sino mención al problema,
recordando que hay derechos para los cuales la idea es extraña,
como lo es también su consecuencia del Derecho Sucesoral de
la continuación de la personalidad del causante (vid. para el
Derecho Anglosajón, Petitjean, ob. cit., Nos 65 y ss.).
Nuestro Derecho sigue la concepción clásica y no concibe la
transmisión del patrimonio por acto entre vivos. Existen aparentes
excepciones, pero que no involucran jamás la transmisión del
patrimonio. Así, la cesión del derecho de herencia por medio de
un negocio entre vivos no quita al heredero-cedente su calidad de
tal y, por tanto, su carácter de responsable frente a los acreedores
del causante (sobre el punto, R. Domínguez Benavente, Concep-
to de Derecho Sucesorio, cit., pág. 49; vid. Nº 118; y R. Domínguez
133
DERECHO SUCESORIO
Benavente y R. Domínguez Águila, “La Calidad de Heredero es

Indeleble”, en Rev. de Der., U. de Concepción, Nº 176, pág. 17).
88. La sucesión mortis causa puede ser a título universal o particular.

Es esta sucesión la única que puede darse tanto a título universal
como a título particular (art. 951, inc. 1º). En el primer caso, se
sucede al causante “en todos sus bienes, derechos y obligaciones
trasmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto” (art. 951, inc. 2º). En el segundo caso se sucede al difunto
en “una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género,
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo” (artículo 951, inc. 3º).
En la sucesión mortis causa a título universal se sucede al di-
funto en su patrimonio, abstracción hecha de los bienes mismos
que lo componen, que llegan al sucesor porque forman parte de
él, pero no por ser considerados individualmente. En la sucesión
por causa de muerte a título particular el objeto de la transmisión
es determinada relación jurídica, de manera que el sucesor se
sustituye al causante en ella y no en otras.
En nuestro Código, el sucesor a título universal y asignatario
por tanto de una herencia o cuota de ella toma el nombre de
heredero (arts. 954 y 1097), y el sucesor a título particular asig-
natario de un legado, el de legatario (arts. 954 y 1104), por más
que el causante, en su testamento, les dé otra calificación (vid.
Nos 210 y ss.).
89. La sucesión mortis causa es modo de adquirir bienes y obligaciones.

De lo dicho resulta que la sucesión por causa de muerte puede ser
concebida como un modo de adquirir el dominio de las cosas que
pertenecían al causante. Es el modo de transmitir el patrimonio
y las cosas que lo componen. Como tal lo califica el art. 588.
Pero la sucesión no puede ser concebida solamente como
modo de adquirir el dominio. Si por ella la propiedad pasa del
causante al heredero, esta función no agota todos los efectos que
produce. Desde luego, no siempre opera como modo de adquirir
el dominio, pues si la vocación proviene del testamento del de
cujus y se trata de un legado, esto es, de un llamamiento a título
singular, la sucesión no es modo de adquirir, salvo que se trate de
un legado de especie, de una cosa singular, cierta e individualiza-
da. En los demás casos, cuando el legado es de género, el sucesor
134
no adquiere el dominio de cosa alguna por sucesión por causa

de muerte, pues en tal situación sólo tiene un derecho personal,
un crédito contra el heredero o el obligado a la prestación del
legado, de tal manera que la adquisición de la propiedad opera
sólo cuando se hace entrega al legatario de las especies que se
comprendían en el género señalado por el causante. Conviene
agregar, además, que el derecho de herencia a que da origen se
otorga con abstracción de que importe o no la adquisición de
dominio por parte del heredero, pues es posible que el difunto
no haya tenido activo patrimonial, de forma que el sucesor ad-
quiera la calidad de heredero y por ende la responsabilidad por
el posible pasivo, pero ningún elemento activo.
Pero hay más: la sucesión mortis causa es también una forma
de contraer obligaciones, pues el sucesor a título universal, el
heredero, recoge el patrimonio del difunto, o una cuota parte
del mismo, con lo cual no solamente se hace dueño del activo,
sino también responsable del pasivo proporcional (vid. Nos 12 y
ss.). El art. 1097 así lo dispone.
Por último, la sucesión mortis causa no solamente opera como
modo de adquirir el dominio de derechos reales, sino también
de derechos personales, pues el heredero hace suyos los créditos
del causante, aunque es también cierto que, sobre los derechos
personales, se tiene una especie de propiedad (art. 583).
89. bis. Doctrina. Se ha sostenido, a pesar de lo afirmado anterior-

mente, que no siempre es efectivo que la distinción entre legado
de especie o cuerpo cierto y de género sea tan propia y que a
veces el legado de especie puede generar una obligación para el
heredero y hay legados de especie que no generan ni dominio ni
crédito, de forma que la distinción absoluta que se quiere ver en
el art. 951 entre legados que implican la transmisión del domi-
nio y otros que implican la creación de un crédito no puede ser
admitida como summa divitio (así, Alejandro Guzmán Brito, “La
tipología de los legados en el derecho civil chileno”, en Revista de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. XXVII,
primer semestre, 2006, págs. 51 y ss.).
90. El contenido de la transmisión. La concepción clásica señala

que el patrimonio está compuesto por los derechos de valor pe-
cuniario, aunque en teoría pura se ha sostenido que comprende
indistintamente todos los bienes. A los derechos de contenido
135
DERECHO SUCESORIO
pecuniario se les da el nombre de patrimoniales, que se oponen

a los no pecuniarios, que se denominan derechos extrapatrimo-
niales. Conviene agregar, aunque no sea sino sumariamente, que
la idea de excluir los bienes que no son susceptibles de avaluación
pecuniaria del patrimonio no es uniformemente compartida.
Pero en principio, la transmisión sucesoral se opera en relación
a los derechos y obligaciones pecuniarios, es decir, a los llamados
bienes patrimoniales.
90.1. Distinción. La terminología empleada más arriba es la co-

múnmente usada, aunque no es, ni con mucho, la más precisa.
Hay quienes hacen sinónimas las expresiones “derechos o bienes
extrapatrimoniales”, con los derechos de la “personalidad”, es
decir, por derechos extrapatrimoniales se entienden aquellos
derechos que van unidos íntimamente a la persona. Otros, por
el contrario, reservan la idea de derechos de la personalidad a
aquellos que se refieren a la persona misma, sean o no susceptibles
de apreciación pecuniaria. Entendemos, para mayor precisión,
que los bienes extrapatrimoniales son aquellos que, por no ser
susceptibles de apreciación pecuniaria, no están contenidos en
el patrimonio, según la idea clásica que de éste se tiene. Se trata
pues de derechos intransferibles, intransmisibles e imprescriptibles.
No es posible fijar, sin embargo, la línea de separación con los
derechos patrimoniales de un modo concluyente, porque muchos
derechos patrimoniales presentan aspectos morales y de íntima
relación con la persona, de forma que participan de algunas ca-
racterísticas de los extrapatrimoniales (derecho de alimentos, por
ejemplo). Por otra parte, los derechos extrapatrimoniales tienen
incidencias pecuniarias en muchas situaciones, como cuando
contra ellos se dirige algún hecho que los lesione, caso en el cual
se tiene derecho a reparación por el daño moral.
La expresión “derechos de la personalidad”, por su parte,
cubre todos los derechos que tienden a la protección de la per-
sona como tal; concepción que, desde luego, no es clara, pues
por último todo derecho tiene esa finalidad. Se trata más bien
de un problema de gradualidad que de una neta separación
entre diversos derechos. Así, entre los llamados derechos de la
personalidad deberían comprenderse incluso derechos que son
patrimoniales, como la libertad de comercio y sus traducciones
prácticas, o la propiedad artística y literaria en su aspecto económico
(sobre el punto, véase R. Domínguez B. y R. Domínguez Á., “Las
136
servidumbres a que obliga la grandeza” en Rev. Der., U. Concep.,

Nº 144, págs. 29 y ss.).
Así entendidas las cosas, la transmisión sucesoral cubrirá los
derechos patrimoniales en general y algunos derechos de la per-
sonalidad, en cuanto tengan carácter pecuniario. Pero excluirá,
en general, los derechos extrapatrimoniales y algunos derechos
patrimoniales que participan de las características de aquéllos.
Cubrirá también la traducción económica de algunos derechos
extrapatrimoniales, como el derecho a reparación por un daño
que a ellos se ha causado. De ahí que la idea del contenido de la
sucesión deba precisarse con referencia a ciertos derechos que
suscitan discusión, o al menos duda.
91. Derechos y obligaciones transmisibles. No basta que un derecho o

una obligación sean evaluables para que se transmitan. El art. 951
se cuida de incluir en la sucesión a los transmisibles, por cuanto
hay derechos patrimoniales intransmisibles.
Aquí nos limitamos a señalar algunos:
92. Acción de divorcio y de nulidad de matrimonio. Luego de la dicta-

ción de la Ley de Matrimonio Civil que sustituyó la de 1884 (Ley
Nº 19.947, de 2004), la acción de nulidad del vínculo sólo puede
intentarse mientras vivan ambos cónyuges, lo que excluye la posi-
bilidad de su transmisión (art. 47). Pero hay dos excepciones: a)
en los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la
acción también corresponde a los demás herederos del cónyuge
difunto, y b) la acción de nulidad fundada en la existencia de un
vínculo matrimonial no disuelto corresponde también al cónyuge
anterior o a sus herederos (art. 46, letras, c) y d)).
Respecto de la acción de divorcio, ésta pertenece exclusivamente
a los cónyuges (art. 56), de forma que la acción será intransmi-
sible, sea que el difunto no la haya intentado en vida, sea que
habiéndola intentado, no se haya pronunciado sentencia antes
del deceso. La situación, desde que en Chile se ha reconocido el
divorcio vincular y la compensación económica al cónyuge más
débil, ha tomado especial actualidad.
92.1. Jurisprudencia antigua. Jurisprudencia actual. Bajo la vigencia

de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, se afirmaba que la acción
de divorcio era intransmisible (Claro Solar, ob. cit., t. XV, pág. 286,
Nº 1383; C. Suprema, 4 de agosto de 1923, Rev. de Der. t. 22, sec.
137
DERECHO SUCESORIO
1ª, pág. 313), como lo era también la acción de nulidad (C. Su-
prema, 24 de marzo de 1943, Rev. de Der. t. 40, sec. 1ª, pág. 485, y
C. de Iquique, 30 de diciembre de 1941, Rev. de Der. t. 38, sec. 2ª,
pág. 1). Pero esta última podía seguirse por los herederos o con-
tra ellos, si se había intentado en vida del cónyuge fallecido (así,
Somarriva, Manuel, Derecho de Familia, Santiago, 1963, pág. 84,
Nº 74). Debe recordarse que excepcionalmente la Ley de Matri-
monio Civil concedía la acción de nulidad a los herederos del
cónyuge fallecido (vid. art. 34, incs. 1º y 3º Ley de Matrimonio
Civil de 1884). Pero en ese evento no había transmisión, sino
creación directa de la acción en el sucesor.
Bajo la nueva Ley de Matrimonio Civil, se ha resuelto que
la acción de nulidad de matrimonio, por tener incidencias pa-
trimoniales, debe también dirigirse en contra de los herederos
del cónyuge fallecido, si se trata de la situación excepcional de
la causal de vínculo matrimonial no disuelto. Se ha resuelto así
que “cabe considerar que la regla general en materia de nulidad
matrimonial es que ella sólo puede ser intentada mientras vivan
ambos cónyuges, estableciéndose como excepción en lo perti-
nente a la causal materia de autos, que la acción podrá intentarse
dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.
En este caso es la propia ley la que establece la posibilidad que
dentro del plazo de un año de fallecido uno de los cónyuges, se
ejerza la acción, lo que implica determibar en contra de quién
o quiénes ella debe dirigirse. Al respecto, no cabe duda alguna
que la segunda cónyuge debe ser parte de dicho proceso, puesto
que ella celebró el acto cuya invalidación se pretende y por ello
es evidente, entonces, el interés y legitimidad que la habilita al
efecto. La situación en el caso del fallecimiento del cónyuge bí-
gamo debe apreciarse y resolverse desde la perspectiva de que ha
sido la propia ley la que ha permitido la existencia de un juicio,
no obstante haber fallecido una de las partes, en este caso, el na-
turalmente legitimado para ser demandado. Lo anterior implica
reconocer la posibilidad de quienes por el ministerio de la ley
representan al causante, es decir, sus herederos, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 1097 del Código Civil, sean sujetos pasi-
vos de la referida acción. En efecto, la propia ley los ha colocado
en esta situación y ello se entiende, por lo demás, por el hecho
de que en dicha calidad presentan un interés directo y real en
los resultados del caso, el que debe ser protegido mediante el
reconocimiento de su derecho a ser parte y ejercer la legítima
138
defensa de sus intereses jurídicos” (Corte Suprema, 26 de enero

de 2009, autos rol civil 6.466-08).
No podemos compartir la solución jurisprudencial. El art. 46
letras c) y d) dan por excepción titularidad activa a los herederos
en los supuestos del matrimonio en artículo de muerte y el matri-
monio al que afecta el impedimento de vínculo matrimonial no
disuelto; pero no han conferido titularidad pasiva a los herederos
del cónyuge premuerto. Las excepciones deben interpretarse
restrictivamente y no pueden resultar a una integración de la
ley por vía interpretativa. La doctrina expuesta incurre además
en una petición de principios, puesto que si bien es efectivo
que el art. 1097 confiere a los herederos el carácter de repre-
sentantes del causante, ello tiene el límite de las acciones que,
por su naturaleza sean transmisibles y no se observa cuál sería la
razón para hacer transmisible pasivamente la acción de nulidad
de matrimonio, que por su naturaleza es personalísima, desde
que sólo por excepción se da titularidad activa a otros que los
cónyuges. Además, los fines de la acción no son conciliables con
una transmisión pasiva, por mucho que pudieren existir conse-
cuencias patrimoniales accesorias y, por lo demás, generalmente
constituidos por expectativas.
93. Acciones de estado civil. El Código reglamenta las acciones de

filiación en el Título VIII del Libro I respecto de la acción de
reclamación de filiación, sea matrimonial o no matrimonial y las
de impugnación de filiación. En el art. 184, inc. 2º agrega la de
desconocimiento de filiación. En principio, todas estas acciones
son personales y no transmisibles, ya que deben ser ejercitadas
por el propio interesado, sea éste el hijo o alguno de sus padres.
El art. 317 ordena que pueden ser legítimos contradictores en
la cuestión de paternidad o maternidad los herederos del padre
o madre fallecidos “en contra de quienes el hijo podrá dirigir o
continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o
decidan entablarla”. Se contiene así la transmisibilidad pasiva de
la acción en contra de los herederos del padre o madre fallecidos,
pues el hijo puede deducir la acción en contra de los herederos de
aquellos e incluso la transmisibilidad de la acción ya iniciada por
el hijo. Pero también hay una transmisibilidad activa a favor de los
herederos del hijo fallecido, de modo que éstos podrían deducir la
acción no intentada por éste o continuar la que hubiere deducido
139
DERECHO SUCESORIO
antes de su muerte. La regla debe ser complementada por la que

se previene en el art. 207 tratando de la acción de reclamación de
filiación, puesto que en él se limita la transmisibilidad activa de
dicha acción sólo al caso en que quien hubiere fallecido fuere un
hijo incapaz, caso en el cual la acción puede ser intentada por sus
herederos dentro del plazo de tres años contados desde su muerte,
y si falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare
la plena capacidad, los herederos tienen la acción por todo el
tiempo que falta para completar ese plazo. A su vez, el art. 213,
para la acción de impugnación de paternidad confiere la acción
a los herederos del padre fallecido si éste muere sin conocer el
parto de su cónyuge o antes que venza el plazo establecido en el
art. 212 para la impugnación. Y en cuanto al pretendido hijo que
muere desconociendo el reconocimiento efectuado por su padre
o antes de que venza el plazo para la impugnación previsto en el
art. 214, se confiere a sus herederos por ese mismo plazo o por
lo que de él reste, el derecho a ejercer la acción (art. 216).
93.1. Transmisibilidad pasiva de la acción de reclamación de filiación por

el hijo. Doctrina. Derecho comparado. Luego de la dictación de la Ley
Nº 19.585 se ha suscitado debate sobre la posibilidad que los here-
deros del padre o madre fallecidos puedan ser emplazados como
continuadores de éste, en la acción de reclamación de filiación
que intente un hijo. El art. 206 señala que si el hijo es póstumo, o
si alguno de sus padres fallece dentro de los ciento ochenta días
siguientes al parto, la acción de reclamación de filiación podrá
dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecidos dentro
del plazo de tres años contados desde su muerte o desde que el
hijo haya alcanzado la plena capacidad, si el hijo fuere incapaz a
aquel tiempo, redacción curiosa desde que, tratándose de un hijo
póstumo, siempre será incapaz al fallecer su padre o madre. Para
un sector de la doctrina nacional esta regla es excepcional, lo que
determina que, por regla general y salvo el caso del hijo póstumo,
no exista transmisibilidad pasiva de la acción de reclamación
de filiación (así, René Abeliuk, La filiación y sus efectos, Nº 106,
Santiago, 2000; pero no mantiene su solución posteriormente en
voto disidente a Corte Suprema, 2 de noviembre de 2004, autos
rol 2820/03; Hernán Corral T., “Determinación de la filiación y
acciones de estado en la reforma de la Ley Nº 19.585”, en Rev. de
Derecho, Universidad Católica, Valparaíso, vol. XX, 1999, pág. 48;
Paulina Veloso y Claudia Schmidt, La filiación en el nuevo Derecho de
140
Familia, pág. 190, Santiago, 2001). Pero la solución no es unánime

y también hay quienes han entendido que, de acuerdo a lo preve-
nido en el art. 317, inc. 2º al que ya hemos aludido en el número
precedente, nada obsta a la transmisibilidad pasiva referida (así,
René Ramos P., “Legitimación pasiva de los herederos en un juicio
de reclamación de filiación”, en Estudios de Derecho Civil, Primeras
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, págs. 473 y ss., Santiago,
2005). La Corte Suprema, llamada a resolver sobre la cuestión ha
tenido soluciones dispares (así, en contra de la transmisibilidad,
sentencia de 2 de noviembre de 2004, ya referida. Pero por la
transmisibilidad, sentencia de 21 de septiembre de 2006, Gaceta
Jurídica 315, Nº 1, pág. 107).
Aunque la cuestión va más allá de los límites de esta obra, se
ha sostenido que ha de admitirse la transmisibilidad por mucho
que puedan surgir dificultades al tiempo de la prueba, en especial
la biológica. El derecho de la persona a conocer su identidad y
filiación, reconocido incluso por instrumentos internacionales
como un verdadero derecho de la personalidad, impone esa so-
lución. En el derecho comparado ella es admitida. Así, el art. 322
del Código francés ordena que “La acción puede ser ejercitada
por los herederos de una persona fallecida antes de la expiración
del plazo que se otorgaba a ésta para accionar”.
“Los herederos pueden igualmente proseguir la acción ya
deducida, a menos que haya existido desistimiento o perención
de la instancia”. En el Código español, por el art. 132 también
corresponde a los herederos del hijo fallecido antes de comple-
tarse los plazos que éste tenía para hacerla valer, la acción de
reclamación de la filiación matrimonial, y el art. 133 ha previsto
lo mismo para la filiación no matrimonial.
94. Acción revocatoria de la donación. La donación entre vivos pue-

de revocarse por ingratitud del donatario (art. 1428, inc. 1º).
Esta acción es, en principio, intransmisible, salvo que se haya
intentado judicialmente por el donante, o que el hecho ofensivo
haya producido su muerte, o se haya ejecutado después de ella
(art. 1430, inc. 1º). Pero sólo en la primera situación nombrada
se da la transmisión, pues en los dos otros supuestos hay derecho
directo en el sucesor.
Pero conviene anotar que la acción es intransmisible tanto
desde el punto de vista del donatario, pues la ley requiere que se
intente en vida del donante, y también del donatario. Muerto éste,
141
DERECHO SUCESORIO
ninguna acción revocatoria se admite, de suerte que sus herederos

no pueden estar expuestos a ella. Mantendrán la propiedad del
objeto donado de manera inatacable por esta acción.
95. El derecho para aceptar una donación. Por el artículo 1412, “mien-
tras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la
aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”. Este
derecho de aceptar la donación no se transmite a los herederos
del donatario (art. 1415).
96. Los derechos reales. Por regla general, los derechos reales son
transmisibles por herencia. Es justamente con referencia a ellos
que tiene mayor interés la idea de la sucesión por causa de muerte
como modo de adquirir. Con todo, la transmisibilidad no es posi-
ble para el derecho de usufructo, ni para el uso o la habitación.
La intransmisibilidad dice relación con el aspecto activo, pues
en cuanto al aspecto pasivo, los herederos del constituyente de
alguno de estos derechos deben respetarlos.
En cuanto al uso y a la habitación se trata de derechos reales
personalísimos, pues se constituyen en consideración a la per-
sona que goza de ellos y tienen, en cierta medida, un carácter
alimenticio.
Pero respecto al usufructo, las razones anteriores no son vale-
deras, pues se le ha dado por el Código un carácter patrimonial.
Puede ser hipotecado (art. 2418), puede cederse a título gratuito
u oneroso (art. 793), etc. Sin embargo, no es transmisible. De
ahí que la razón debe encontrarse en el caso del legislador a la
época del Código, de prohibir, en lo posible, todo gravamen que
impida la relación directa entre propietario y cosa. El usufructo
significa una verdadera sustitución del propietario por el usu-
fructuario, limitando así la libre disponibilidad y disfrute de los
bienes. Para el legislador la propiedad gravada con usufructo se
encuentra en situación anormal, perturbadora del régimen de
propiedad y del aliciente para el propietario en el progreso de
lo suyo. Por eso se extingue necesariamente por la muerte del
usufructuario (art. 806), lo que se aplica igualmente al uso y la
habitación (arts. 806, inc. 2º y 812). Por eso también se impiden
los usufructos sucesivos (art. 769).
97. El derecho del asignatario condicional. El asignatario de una dispo-

sición testamentaria o de donación entre vivos no tiene, pendiente
142
la condición suspensiva, derecho alguno que ejercer. De ahí que

si muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho
alguno a sus sucesores (art. 1078, inc. 2º y 1492, inc. 2º), regla
que se extiende al fideicomisario que también tiene un derecho
sujeto a condición suspensiva. Pero no se ha seguido la misma
norma para el acreedor de una obligación de otra naturaleza,
y cuyo derecho está sujeto a condición suspensiva. El art. 1492,
inc. 1º así lo establece.
98. La vocación hereditaria. Tampoco se transmite la vocación here-

ditaria que pudo tener el difunto, es decir, la expectativa de éste,
en vida, de ser llamado a la sucesión de un tercero y que no pasó
a sus sucesores, si fallece antes de transformarse en certidumbre
de derecho. Esto es, así aun cuando esa expectativa provenga de
un testamento en favor del que luego fallece, y aun cuando se
trate de un legitimario cuya expectativa de recoger la legítima
pueda calificarse de más o menos cierta.
99. La acción indemnizatoria por un hecho ilícito. El derecho a obte-

ner indemnización por el hecho ilícito de que fue víctima el de
cujus puede o no ser transmisible, según las circunstancias. Si la
víctima sobrevivió al hecho ilícito, la acción es transmisible. Los
herederos pueden demandar la indemnización. También podrían
deducirla los legatarios de esa acción. Los sucesores recogen la
acción indemnizatoria a título de asignación, como formando
parte del patrimonio dejado por el difunto. Forma parte del as
hereditario y puede ser intentado por los herederos del acreedor.
Y todo ello, sin perjuicio de la acción propia que corresponde o
puede corresponder al sucesor como personalmente lesionado
con el hecho ilícito, en caso de perjuicio por repercusión. Pero la
cuestión es sólo evidente si del daño de índole patrimonial se trata.
Respecto del daño no patrimonial o moral, como comúnmente
se le califica entre nosotros, la cuestión ha sido muy debatida,
como se verá más adelante.
Si la víctima no sobrevivió al hecho ilícito, si murió instan-
táneamente, la acción no es transmisible, porque no alcanzó a
ingresar al patrimonio del causante. La acción nace a consecuen-
cia del hecho ilícito, es decir, cuando el daño ya se ha producido
y, en ese momento, ya no existe el posible titular. Por tanto, no
puede recogerse el derecho a exigir la indemnización. Pero es
bien entendido que el sucesor no queda privado de intentar la
143
DERECHO SUCESORIO
acción que personalmente le corresponde, sea por daño material,

sea por daño moral (pretium doloris). Esta es, sin embargo, una
acción que el sucesor llega a tener con independencia de su ca-
lidad de heredero, y es muy posible que ella exista para personas
que, desde el punto de vista sucesoral, no son continuadores del
difunto, especialmente si se trata de la acción para obtener la
reparación del pretium doloris, que se concede a quienes la muerte
de la víctima provoca sufrimiento, y éstos no son necesariamente
los herederos.
99.1. Doctrina y aplicación. La doctrina no siempre acepta la trans-

misibilidad de la acción por daño moral, en el supuesto que el
causante no haya fallecido al instante del hecho dañoso (sobre
esta cuestión, R. Domínguez Á., “Sobre la transmisibilidad de la
acción por daño moral”, en Rev. Chilena de Derecho, vol. 31, Nº 3,
2004, pág. 493 y ss.). Así, la cuestión es discutida en la doctrina
francesa. Pero la mayoría de los autores estima que la acción para
obtener la indemnización del sufrimiento, sea físico o moral,
no es transmisible, porque constituiría una ganancia sin causa
y porque además el daño moral es personalísimo, pues afecta
derechos de la persona, de forma que le es aplicable a la acción
para demandarlo el brocardo actio personalis moritur cum persona
(P. Esmein en Planiol y Ripert, ob. cit., t. IV, Nº 658; Y. Lambert-
Faivre, Le droit et la morale dans l’indemnization des dommages corporels,
D. 1991, chr. pág. 165; G. Viney y P. Jourdain, La responsabilité
civile. Effets. Nº 170, 2a, edic. París, 2001; B. Starck, H. Roland y L.
Boyer, Obligations. Responsabilité délictuelle, Nº 175, 4a edic. París,
1991; J. Flour, J. L. Aubert y E. Savaux, Droit civil. Les obligations,
Nº 211, 22ª edic. París, 2000; Ph. Malaurie y L. Aynès, Obligations
Nº 221, París, 1990; X. Pradel, Le préjudice dans le droit civil de la
responsabilité, Nos 341 y ss., París, 2004, entre otros), aunque la
jurisprudencia admite la transmisibilidad si la víctima no falleció
instantáneamente (así la sentencia de la Ch. Mixte de 30 de abril
de 1976, D. 1977, 185, nota Contamine-Raynaud; Rev. Trim. Dr.
Civ., 1976, 556, obs. Durry; Cass. Crim. 28 de junio de 2000, Bull.
Crim. Nº 248). En Argentina, atendido lo dispuesto en los arts. 1099
y 498 del Código Civil, que consagran la intransmisibilidad de
los derechos personalísimos y en particular el agravio moral, la
doctrina sostiene la imposibilidad de la transmisión (así, E. A.
Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, Nº 125, 2a edic. Buenos
Aires, 1987; R. Pizarro, Daño moral, págs. 244 y ss., reimpresión,
144
Buenos Aires, 2000, entre otros). El art. 1916, inc. 3º del Código
mexicano establece la intransmisibilidad, salvo que la acción haya
sido ya intentada en vida por la víctima. En España, la doctrina
tampoco es favorable a la transmisión (así, F. Pantaleón Prieto,
“La indemnización por causa de lesiones o muerte”, en An. de Dr.
Civ., 1989, págs. 647 y ss.; M. Villa y Blanco, “Sobre la transmisi-
bilidad de las obligaciones ‘ex cuasidelito’”, en Rev. de Der. Priv.,
1992, págs. 662 y ss.; Roca y Trías, Derecho de daños, pág. 175, 3a
edic. Valencia, 2000; E. Gómez Calle, “Los sujetos de la respon-
sabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno”. En Tratado
de Responsabilidad Civil, bajo la dirección de F. Reglero Campos,
Nº 15, Madrid, 2002). En Chile, se sostiene la transmisibilidad
(así, Alessandri R., La Responsabilidad Extracontractual en el Derecho
Chileno, Nos 386 y ss., Edit. Universitaria, Santiago, 1943, siguien-
do en ello a H. L. Mazeaud y A. Tunc, Traité de la Resp. Civile, t.
2, Nº 1909, 6ª edic., París, 1970, y Corte Suprema, 28 de abril de
1930, Rev., t. 27, sec. 1ª, pág. 822; P. Rodríguez G., Responsabilidad
Extracontractual, págs. 336 y 337, Santiago, 1999; J. Bidart, Sujetos
de la acción de responsabilidad extracontractual, págs. 88 y ss., Santia-
go, 1985. Sobre ello véase, C. Domínguez Hidalgo, El daño moral,
t. 2, págs. 729 y ss., Santiago, 2000). Pero las mismas razones que
invocan en otros derechos para negar esa transmisibilidad nos
parecen aplicables al nuestro: se opone a la naturaleza misma
del daño moral que está unido a la persona de la víctima y a la
imposibilidad de repararlo en dinero, de forma que la indemni-
zación cumple otros fines que no tendrían sentido en el caso de
conferirse el derecho a reclamarla a terceros. Es por lo demás lo
que justifica en parte que a los herederos, como otros afectados
por repercusión o rebote, se les reconozca una acción propia
por su propio daño, con lo cual además resultaría injustificada la
posible acumulación de ambas acciones, adquiriendo el heredero
una doble suma compensatoria. En sentencias de 27 de junio de
2007 (autos rol civil 309-2006, Revista de Derecho U. de Concepción,
Nº 219-220, comentario Ramón Domínguez Águila) y de 27 de
noviembre de 2007 (autos rol civil 6196-2006), la Corte Suprema
ha decidido que la acción es intransmisible.
100. La calidad de socio. La calidad de socio y los derechos inhe-

rentes a ella, en sociedades de personas, no son transmisibles. La
sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios (art. 2103),
por lo que los herederos sólo tienen derecho a percibir los be-
145
DERECHO SUCESORIO
neficios que en la sociedad tenía el causante; pero la calidad de

socio no se transmite (art. 2105).
Cuando se ha pactado que la sociedad continuará con los
herederos del difunto (art. 2103, inc. 1º), estipulación que se
subentiende en las que se forman para el arrendamiento de in-
muebles y otras (art. 2104), la transmisión hereditaria nada tiene
que ver con la continuación hereditaria, pues se trata de un efecto
de la convención celebrada por los socios.
101. Derechos y obligaciones del arrendatario. El Código no ha dis-

puesto que la muerte del arrendatario dé término al contrato, a
diferencia de lo que sucede para otros negocios jurídicos, en los
que la muerte de una de las partes termina el vínculo (art. 2163,
Nº 5). De ello resultaría que este contrato no reviste los caracteres
de intuito personae, y por ello, según la norma general, tratándose
de un derecho patrimonial y estableciendo la ley la intransmi-
sibilidad, debería continuar con los sucesores del arrendatario.
Estimamos que la justificación no está tanto allí, como en consi-
deraciones sociales y en la interpretación del contrato de acuerdo
al uso común. La cuestión presenta importancia especial para el
arrendamiento con fines habitacionales, pues de ello depende-
rán efectos que las leyes sobre tales arrendamientos establecen,
como ser el plazo de desahucio y otros. En realidad, la considera-
ción del arrendatario es un factor en este contrato, pero ello no
puede significar que, con su muerte, se dé término a la relación
jurídica. En efecto, quien arrienda una casa habitación, parte de
la base que ella será ocupada por el arrendatario y su familia, de
forma que falleciendo el arrendatario, no puede sostenerse que
el contrato termine en la intención del arrendador.
101.1. Arrendamiento de viviendas. Derechos Comparado y Nacional. La

cuestión es resuelta expresamente por legislaciones extranjeras.
Siguiendo los precedentes romanos, el Código francés dispone
que “el contrato de arrendamiento no se resuelve por la muerte
del arrendador ni por la del arrendatario” (art. 1742), por lo
que la jurisprudencia ha podido decidir que en el caso de falle-
cimiento del arrendatario, el derecho al arrendamiento pasa a
sus herederos (Civ. 3a, 26 de junio de 1996, Bull. Civ. III, Nº 155;
Soc. 11 de octubre de 1957, J.C.P. 1958, II, 10349, nota H. G.).
Para el arrendamiento de viviendas, en Alemania, por la Ley de
Protección al Arrendatario (15 de diciembre de 1942), se disponía
146
que, falleciendo el arrendatario, sus parientes se subrogarían en

sus derechos y obligaciones, con tal que al momento de la muerte
formasen parte del hogar doméstico. Cosa semejante se indica
por la ley de 23 de mayo de 1950 en Italia, pues la prórroga del
arrendamiento de vivienda opera en favor del cónyuge sobrevi-
viente, de los herederos y parientes que hubiesen convivido habi-
tualmente con el difunto. Y es una cuestión que las legislaciones
tratan de solucionar en forma especial, aunque la regla general
de la continuación del arrendamiento con los herederos no me-
rezca dudas (sobre el punto, José Ferrandis Vilella, “Sucesión en
los arrendamientos”, en An. de Der. Civ., 1954, págs. 405 y ss.; F.
R. Valcarce, “Sucesión arrendataria urbana”, en Revista de Derecho
Procesal, Madrid, 1974, III, 4, pág. 630), ya que el arrendamiento
de viviendas, que es el que más interesa para estos efectos, exige
normas que determinen quién es el que sucederá. Por eso, y no
obstante el art. 1742, en Francia, la ley de 1º de septiembre de
1948 dispuso expresamente la continuación del arrendamiento
de vivienda con las personas miembros de la familia del causante,
o que vivían habitualmente con él (art. 5º).
Entre nosotros, la Ley Nº 11.622, a pesar de sus modificacio-
nes, nada dispuso sobre el particular, de forma que los principios
generales que establecen la muerte como causal excepcional de
término en las relaciones contractuales, rigen plenamente y lo
mismo ocurre bajo la vigencia del D.L. Nº 964, de 1975 y la vigente
Ley Nº 18.101, de 1982, que es la norma actual en arrendamien-
tos de aquella especie. El arrendamiento no debe terminar por
fallecer una de las partes contratantes. Se ha resuelto que “si,
sin haber puesto término al contrato que ligaba al arrendatario
fallecido, su cónyuge se mantiene como ocupante del departa-
mento que aquél arrendaba, ésta se constituye en el hecho en
arrendataria, en los mismos términos que su antecesor (C. Su-
prema, 18 de agosto de 1965, Fallos del Mes, Nº 81, sentencia 9,
pág. 184). Pero este fallo no resuelve el carácter en que se sigue
la relación: si como nuevo arrendatario, o como sucesor en el
arriendo antiguo. Si el ocupante no es heredero del arrendatario,
no podrá considerarse subsistente el antiguo contrato; pero si lo
fuera, no vemos inconveniente para que se estime subsistente
la antigua relación contractual. Los herederos están investidos
pues de todos los derechos que correspondían al causante arren-
datario y podrían no solamente seguir la ocupación y uso de la
cosa arrendada, sino también impetrar las acciones de nulidad
147
DERECHO SUCESORIO
por rentas excesivas, los beneficios de los plazos de desahucio, la

continuación en el goce hasta el término del plazo pactado con
el causante, o indefinidamente, si ninguno se hubiese pactado.
Con todo, convendría regular expresamente la continuación y
establecer un sistema de atribución preferencial en favor del o
los sucesores que con mayor necesidad requieren la habitación,
si de tal arrendamiento se trata.
102. Derechos intelectuales. Se sabe que el autor de una obra artís-

tica, literaria o científica, dispone de un derecho de naturaleza
particular sobre su creación, y que le permite tanto cautelar su
originalidad y uso, como aprovechar lo que ella produzca. Para
el Código Civil, “Las producciones del talento o del ingenio son
una propiedad de sus autores” (art. 584, inc. 1º), de forma que
no habría inconvenientes para transmitir a los herederos esta
propiedad. Pero la idea de dominio no puede ser entendida aquí
en su sentido técnico, pues es sabido que la naturaleza jurídica
de los derechos intelectuales no es la de un simple dominio, sino
que hace categoría aparte de los derechos reales tradicionales.
De ahí que se rija por leyes especiales (art. 584, inc. 2º). Respecto
de la propiedad artística, literaria y científica, la Ley Nº 17.336,
de 2 de octubre de 1970, dispone que la protección otorgada
por la ley dura por toda la vida del autor y se extiende por 70
años más, contados desde el fallecimiento, respecto de sus here-
deros, legatarios o cesionarios. Pero si el derecho se adjudica al
cónyuge sobreviviente, durará por toda la vida de éste (art. 10).
El derecho moral que va adscrito a esta propiedad se transmite
por causa de muerte al cónyuge y a los sucesores ab intestato del
autor (art. 15).
103. Caracteres que presenta la sucesión por causa de muerte como modo de
adquirir. La sucesión por causa de muerte, como modo de adquirir,
presenta los siguientes caracteres jurídicos: derivativo, gratuito, a
título universal o singular y voluntario o no voluntario.
104. Es un modo derivativo. Es derivativo porque la causa de la ad-

quisición se encuentra en una persona distinta del adquirente. Esto
es, en la persona del antiguo titular que justifica la adquisición. El
sucesor deriva su derecho del difunto. No hay creación de dere-
cho en el sucesor, sino transmisión del difunto a su continuador.
Claro está que ello implica aceptar la idea misma de sucesión, de
148
forma que el cambio de titular no implique la desaparición del

antiguo derecho y la creación de uno nuevo (vid. Nº 85).
El dominio de las cosas pasa al sucesor como estaba en manos
del difunto, por aplicación del principio de que nadie puede tras-
pasar a otro más derechos que los que tenía: Nemo plus juri ad alium
transferre potest quam ipse habet. Así se establece por el art. 682, inc.
1º para la tradición, que es también un modo derivativo, por lo
cual el principio vale para la sucesión por causa de muerte. Esto si
la sucesión opera como modo de adquirir derivativo y traslaticio,
pues a veces la sucesión es derivativa-constitutiva, como ocurre
cuando el sucesor adquiere un derecho que antes, en forma inde-
pendiente, no existía en el patrimonio del causante. Tal acontece
con el usufructo constituido por testamento (art. 766, Nº 2).
Si el difunto no tenía el dominio de los bienes, el sucesor
tampoco puede adquirirlo por sucesión, desde que, como se dijo,
éste se coloca en la situación del difunto. Pero quedará habilitado
para ganar el dominio por prescripción, si se cumplen los demás
requisitos para que opere ese modo de adquirir, bien sea apoyán-
dose en su propia posesión o agregando a la suya la que tenía el
causante, con todas sus calidades y vicios (art. 717).
105. Es a título gratuito. La sucesión por causa de muerte es un

modo de adquirir a título gratuito. En efecto, el causante no
obtiene provecho alguno con la transmisión sucesoral, pues éste
opera con posterioridad a su muerte. Es entendido que adopta-
mos aquí, como criterio para la calificación entre acto gratuito y
oneroso, la ausencia de provecho para alguna de las partes. Por
ello, estimamos que aunque la sucesión importe gravamen para
el sucesor, sea porque el causante se lo imponga en asignaciones
modales por el testamento, sea porque está cargada de deudas
y, en consecuencia, no significa aumento de activo patrimonial,
mantiene el carácter gratuito. En todo caso, no hay provecho para
el causante, que es quien da origen a la transmisión. Por ello, en
esta materia, gratuidad no significa obligadamente provecho cierto
y seguro para el sucesor. Éste puede incluso resultar perjudicado,
en virtud de la responsabilidad ultra vires, de forma que para él
la sucesión viene a ser onerosa, pues nada adquiere, desde que
el pasivo es superior a la substancia activa.
105.1. Doctrina. Hay quienes sostienen que, pese a la ausencia

de una contraprestación, no es correcta la calificación de modo
149
DERECHO SUCESORIO
de adquirir a título gratuito, pues dada la identificación que se

produce entre el heredero y el causante, en un sistema que admite
la continuación como principio, la calificación no tendría sen-
tido, pues el sucesor es el causante, y nadie puede ser donatario
de sí mismo (así, Lacruz, ob. cit., Nº 51). De aquí resultaría que
los acreedores del causante no podrían intentar acción pauliana
contra el heredero, por sustraer bienes del patrimonio del difunto,
pues éste seguiría la personalidad de aquél, y no habría entonces
interés en la acción. Por otra parte no habría atribución gratuita
si la herencia es deficitaria (Lacruz, ob. cit., Nº 51).
Con todo, la doctrina indicada en el texto es aceptada por
diversos autores, aun el caso de herencia deficitaria. Y ello porque
en sistemas sucesorales como el nuestro la adquisición no es de
bienes determinados, sino de una universalidad, en el caso de
heredero o sucesor a título universal. La cualidad de heredero no
depende de un beneficio patrimonial efectivo, sino de la adquisi-
ción de un derecho de herencia universal, que prescinde de sus
componentes, sean ellos activos o pasivos y, bajo este supuesto, es
posible considerar la adquisición como gratuita, pues esa universitas
llega al sucesor sin contraprestación que favorezca al causante,
desde que éste ha fallecido (así, Messineo, ob. cit., t. VII, pág. 9).
Para el caso de la adquisición a título singular, el título de voca-
ción tendrá que ser forzadamente un testamento, de forma que
interviene, en ese supuesto, un negocio jurídico cuya calificación
a este respecto se hará más adelante (vid. Nos 295 y ss.).
Cabe observar que la distinción del título gratuito y del título
oneroso es, como se sabe, cuestión discutida en doctrina, exis-
tiendo teorías objetivas que se contraponen a las subjetivas. Hay
argumentos para sostener que la tesis de nuestro Código es la
objetiva (así, arts. 1398 y 1405. Sobre esta cuestión, R. Domínguez
Á., Teoría General del Negocio Jurídico, Nº 12, pág. 31, Santiago, 1977;
Carmen A. Domínguez Hidalgo, Elogio a la gratuidad, memoria,
Concepción 1989).
106. Puede ser a título universal o particular. Según ya se ha dicho,

es el único modo de adquirir que puede ser a título singular o a
título universal (vid. Nos 86 y ss.).
107. Voluntario o no voluntario. La sucesión por causa de muerte es

un modo de adquirir que puede ser voluntario, como no volun-
tario, pues va a operar en beneficio de sucesores que el causante
150
señale en un acto de última voluntad, testamento, o que designa

la ley en el caso de la sucesión legítima. Es desde este punto de
vista que se hace la calificación, aunque, como se ha repetido va-
rias veces, la ley organiza las órdenes de sucesión bajo la idea de
la supuesta voluntad del causante. En la medida en que priman
los intereses familiares y sociales en la organización del régimen
sucesorio, esta idea se abandona, para distribuir el patrimonio
entre quienes la ley considere más indicados, aunque no sea de
suponer el afecto del causante. Pero en todo caso, la sucesión
legal opera sin tener en cuenta jurídicamente la voluntad del
de cujus. Ni aun las indignidades para suceder se basan en esa
supuesta voluntad, pues tienen el carácter de sanciones legales
más que de interpretaciones de la voluntad presunta del causante
(vid. Nº 276).
108. Elementos que supone la sucesión: remisión. La transmisión su-

cesoral supone la concurrencia de varios supuestos: muerte de
una persona, sucesor digno y capaz, existencia de una asignación,
que ésta sea aceptada y que el sucesor disponga de un título de
vocación. De ellos se tratará más adelante, cuando estudiemos la
transmisión misma y sus mecanismos (vid. Nos 119 y ss.).
151
CAPÍTULO
DERECHO III
SUCESORIO
LA HERENCIA COMO DERECHO REAL
109. Concepto. La herencia designa la masa en que se sucede

al causante, el patrimonio del de cujus, sus relaciones jurídicas
consideradas como universalidad. Es lo que se conoce como la
concepción objetiva de la herencia.
Pero también se designa por herencia al derecho a esa universa-
lidad y, desde este punto de vista subjetivo, se habla de derecho de
herencia, que el Código coloca entre los derechos reales (art. 577).
Su estudio, desde este ángulo, corresponde al Derecho de los
Bienes. Aquí nos limitaremos a señalar algunos principios.
La idea de derecho real de herencia va íntimamente ligada a
la de sucesión en la universalidad que tomó nuestro derecho de
sus precedentes romanos. No se trata de la sucesión en el domi-
nio de cada especie del causante, sino del derecho que se tiene
al todo, a la universitas, en la cual se comprende todo lo que era
del causante, activo y pasivo. No es un derecho sobre las cosas del
causante como tal, pues sobre ellas el sucesor tomará, por sucesión,
el dominio, si lo tenía el causante. Lo que lo constituye son todas
las relaciones jurídicas que integran la herencia desde el punto
de vista objetivo, todas las que tiene el causante, a cualquier título
y que tienen aptitud para ser transmitidas (vid. Nº 90).
110. El derecho de herencia y el dominio. La idea de sucesión en la

universalidad no es, ni con mucho, originalidad del Código. Tiene
explicación histórica y similares en otras legislaciones. Por tanto,
no es ella la que justifica, aunque sí fundamenta la explicación
del derecho de herencia como real.
En lo que nuestro Código se aparta de otros es en la creación
de un derecho autónomo, cual es el derecho de herencia, y al
que se le atribuye el carácter de real (art. 577). Autónomo del
dominio y de las cosas comprendidas en la herencia; autónomo de
152
las relaciones jurídicas en que se sucede. Por el hecho de tomar

el sucesor el lugar del causante, no por ello se define el derecho
de herencia. La sucesión en la universalidad, insistimos, no basta
para explicar el derecho real de herencia.
El artículo 577, al indicar el número de derechos reales, señala
el de dominio, pero también, y en forma separada, al de herencia.
El heredero tendrá uno y otro, en forma sucesiva, según se verá,
ya que ambos no coexisten en el tiempo, por más que la ficción
de la retroactividad singularice los derechos que, en definitiva,
correspondan a cada heredero, desde el momento de la apertura
(art. 1344).
El heredero, a la muerte del causante, inicia el proceso de
adquisición de la herencia, que terminará con su aceptación (vid.
Nos 137 y ss.). Pero no con ello ha tomado el dominio de cada
especie o derecho del causante, pues si varios son los sucesores
universales, cada cual tendrá un derecho propio, el de herencia, y
un derecho cuotativo sobre la universalidad. Será tan sólo con la
adjudicación que su derecho sobre la universalidad se radicará en
bienes determinados y se podrá decir que el heredero es dueño
de los bienes que le han cabido (art. 1344).
Mientras ello no suceda, el heredero, por sí solo, tiene un
derecho que es el real de herencia.
La demostración de la diferencia entre el dominio sobre cada
cosa singular y el derecho real de herencia está, desde luego, en
la mención que de cada uno hace el art. 577, pero además en la
consecuencia que resulta de que se establezcan acciones reales
diferentes con respecto a cada derecho. Para el que sostenga ser
heredero y tener derecho a la herencia, se establece la petición de
herencia, acción real, que se refiere a la universalidad, y para lo
que sirve de titularidad la demostración de ser heredero, frente a
otro que pretende serlo y no lo es (art. 1264). Para el dominio, se
conserva la acción reivindicatoria, pues el heredero puede tanto
intentar la petición de herencia, si otro la ocupa, como hacer uso
de la acción reivindicatoria si otro está poseyendo sin derecho
alguna especie que compone la universalidad (art. 1268).
110.1. Doctrina y Derecho Comparado. La situación legislada en-

tre nosotros se repite en otras legislaciones, pues en muchas el
heredero recoge la universalidad desligada de los bienes que la
componen. Es decir, se concibe la herencia como la sustitución
en el patrimonio del causante y no solamente en cada especie
153
DERECHO SUCESORIO
que era del de cujus. Así sucede en los derechos que admiten la
sucesión en la persona. La explicación de la herencia como su-
cesión en la universitas, ha sido y es criticada (vid., por ejemplo,
Lacruz y Albaladejo, ob. cit., Nos 31 y ss.; Lacruz y otros, Elementos
de Derecho Civil, t. 5, Sucesiones, Nº 12, 5ª. edic. Barcelona, 1993),
pero es aceptada por derechos extranjeros. Así, el derecho francés
contiene también la llamada acción de petición de herencia, que
versa sobre la universalidad, al menos por elaboración jurispru-
dencial, ya que el Código mismo no la reglamenta (vid. Maury y
Vialleton, ob. cit., Nos 326 y ss.; Guarrigues, Suzanne, A propos de
la petition d’héredité, Montpellier, 1928, G. Marty y P. Raynaud, ob.
cit., Nos 189 y ss.; M. Grimaldi, ob. cit. Nos 519 y ss.). Lo mismo el
derecho argentino, aunque por disposición del Código (art. 3421,
vid. Arias, José, Sucesiones, Buenos Aires, 1942, pág. 340). Con
todo, la observación no es válida para aquellos sistemas que no
conciben la sucesión sino como un simple medio de transmisión
de bienes como ocurre en el derecho inglés (sobre ello, Miriam
Anderson, “Una aproximación al derecho de sucesiones inglés”,
en An. Dr. Civ., 2006, págs. 1243 y ss.).
Pero lo que distingue todas las legislaciones que admiten la
universitas sucesoral de la nuestra es la creación en el Código
del derecho real de herencia. El sucesor adquiere por sucesión
ese derecho, y adquiere también el dominio de los bienes y la
responsabilidad, según la explicación tradicional, porque los
bienes pasan como un todo, junto al pasivo. El heredero recibe
a la vez los bienes, derechos y obligaciones, pero si se dice que
ellos conforman una universalidad, no por ello se crea un dere-
cho diverso al de dominio sobre cada especie. De ahí que entre
nosotros sea más simple la explicación de la naturaleza de la
acción de petición de herencia. Ella defiende un derecho real,
que se ejerce sobre una universalidad. Es pues una acción real.
En otros derechos, como se adquiere de una vez todo el patrimo-
nio, es decir, de una vez se adquiere el dominio de cada bien del
causante, la naturaleza de la acción es discutida, siendo para unos
real y para otros mixta (así, para el derecho francés, vid. Maury
y Vialleton, ob. cit., t. IV, Nº 328; G. Marty y P. Raynaud, ob. cit.,
Nº 1; G. Grimaldi, ob. cit., Nº 520). La idea misma de universalidad
resulta, en estos derechos, discutible (vid. Lacruz y Albaladejo, ob.
cit., Nos 38 y ss. y Nos 41 y ss.). La utilidad de la existencia, entre
nosotros, de este derecho real está más en la aptitud que en sus
consecuencias, que tiene, como medio técnico para explicar la
154
sucesión en el todo, y la mantención de especies que en vida del

causante eran elementos disgregados, sin que pudieran transfe-
rirse como un todo, unidos en la idea de universalidad. Eso es
lo que justifica la petición de herencia de una forma más clara,
pues bastará la calidad de heredero para que vuelva el todo a su
titular. Esto permite también explicar, de mejor manera, la idea
de posesión de la herencia, para no confundirse con la posesión
de cada especie que compone el todo. Pensamos, pues, que el
derecho real de herencia es nada más que un medio técnico para
simplificar la situación del heredero y de los bienes del causante
como universalidad.
111. Es un derecho real. En Chile no hay duda alguna que el de

herencia es un derecho real. Lo dispone así el art. 577 (además
los arts. 391, 1909, 1910, 2512). Lo protege una acción real, la
petición de herencia (arts. 1264 y ss.). Se trata de un derecho que
se ejerce sobre la universalidad del patrimonio del causante, sobre
sus bienes, acciones, derechos y deudas considerados como un
todo, y sin respecto a otra persona, fundado en calidad de here-
dero, es decir, de persona que dispone de un título de vocación
respecto de una sucesión ya abierta y deferida. Corresponde así
a la concepción clásica de derecho real que admite el art. 577.
111.1. Doctrina extranjera. La afirmación anterior no es aceptada

en general en otros derechos semejantes al nuestro. La cuestión
fue discutida en Francia. Pothier daba a la herencia el carácter
de derecho real.
Algunos autores sostenían que el derecho de herencia era real
y consistía justamente en la calidad de heredero, que era el objeto
que tenía la acción de petición de herencia. Por ésta, se persigue
el reconocimiento de la calidad de heredero. De allí que Laurent
(Droit Civil Français, t. 6, ed. Bruselas, 1887, Nº 83) y Demolombe
(Cours de Code Napoléon, 3ª edic., París, 1866, Nº 474) objetaban
que una calidad no podía jamás constituir un derecho real. Los
autores franceses posteriores se limitan a asignar a la petición de
herencia, por regla general, el carácter de acción real, pues se
refiere al reconocimiento de la calidad de heredero y persigue
todo el patrimonio del difunto, aunque sin precisar mayormente
cómo existe una acción real que no corresponde a un derecho de
igual naturaleza, desde que es distinta de la acción reivindicatoria
que protege al dominio (vid. por ej., Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. 2,
155
DERECHO SUCESORIO
Nº 1253; Maury y Vialleton, ob. cit., t. IV, Nº 326; Ripert y Boulanger

dicen que es real porque lleva el reconocimiento de un derecho
de propiedad sobre los bienes de la herencia, aunque difiere de
la reivindicatoria porque se funda en la calidad de heredero, ob.
cit., t. X, vol. 2, Nº 2296. Sobre la discusión, vid. P. Hébraud en
Rev. Trim. de Dr. Civ., 1955, pág. 534. G. Marty y P. Raynaud, ob. cit.,
Nº 190, no aceptan ninguna de las calificaciones por versar sobre la
universalidad misma. M. Grimaldi, ob. cit., Nº 520, entiende que la
calificación de acción real es muy discutible). Nosotros estimamos
que la petición de herencia se refiere a la universalidad, al derecho
real que se tiene sobre ella. De este modo, la acción que defiende
el derecho pretende reclamar el as hereditario, fundándose en el
título de heredero. No es pues esta cualidad la que se reclama, sino
la adjudicación misma de la herencia. Es lo que dice el art. 1264. Por
tanto, la opinión combatida por Laurent y Demolombe no tendría
aquí asidero, pues la calidad de heredero es el antecedente jurídico
que da derecho a la herencia, objeto último de la acción real de
petición. Es en este sentido que debe interpretarse la jurisprudencia
nacional (así, C. Suprema 5 de junio de 1990, LexisNexis Nº 19836;
10 de mayo de 1911, Rev., t. 9, sec. 1ª, pág. 493; C. Santiago, 19 de
mayo de 2004, LexisNexis Nº 30856; C. de Concepción, 7 de agosto
de 2000, LexisNexis Nº 22148; C. de Temuco, 23 de septiembre de
1965, Rev., t. 63, sec. 2ª, pág. 104 ).
112. Es distinto del dominio. Se ha señalado anteriormente que el

derecho real de herencia es mencionado por el Código como
diverso del derecho de dominio que el heredero llega a adquirir
sobre cada especie del causante. Desde luego, insistiremos una vez
más que se protege por una acción diversa a la reivindicatoria, la
de petición de herencia, aunque ambas pertenecen al heredero
que ha adquirido herencia y dominio (art. 1268).
Y no solamente es diversa al dominio porque así lo establece
el Código, sino porque se ejerce sobre bienes distintos, pues
el dominio del heredero recae sobre las especies particulares
del causante, corporales e incorporales, mientras el derecho de
herencia se refiere a la universalidad o a una cuota sobre ella y
que se forma a la muerte del causante. De ahí que la acción de
petición de herencia no persiga el dominio de cada especie del
causante, y que pasa al heredero, sino al derecho que se tiene
sobre la totalidad de las relaciones jurídicas del causante, tanto
en sus aspectos activos como pasivos.
156
La universalidad sobre que se ejerce el derecho de herencia

constituye pues un bien diferente de los que la integran y por
creación de la ley. Nada implica que esa universalidad no haya
existido anteriormente y surja con el fenómeno sucesorio. Insis-
timos en que, a nuestro modo de ver, se trata de una creación
técnica del legislador para facilitar la intervención del mecanismo
de sustitución de una persona por otra. Y es evidente que otras
formas podrían ser, teóricamente, adoptadas para realizar la trans-
misión de las relaciones jurídicas del causante. Pero ante ellas,
nuestro legislador escogió ésta y dio carácter de real al derecho
que sobre la universalidad se ejerce. No entraremos por ello en el
arduo debate que, en doctrina comparada, existe para justificar
la idea de universalidad.
112.1. Doctrina. Ya se ha apuntado más arriba, y aun anteriormente,

que la idea de universalidad es discutida en doctrina. Los argu-
mentos para sostener la idea o para refutarla son variados (así, en
contra de la idea, Lacruz y Albaladejo, ob. cit., Nos 35 y ss.; en favor,
Messineo, ob. cit., t. VII, págs. 17 y ss.). Para refutarla se alude a
su inutilidad para explicar la sucesión en todas las relaciones al
mismo tiempo, pues la explicación puede resultar de la ley: es
ella la que lo permite. También se señala que la tal universalidad
no existe antes del fenómeno sucesorio. Se dice que no es esta
idea la que fundamenta jurídicamente la sucesión por causa de
muerte. Pero para nosotros no se trata de buscar argumentos que
fundamenten así, desde el punto de vista jurídico, las consecuen-
cias de la sucesión. Se trata simplemente, insistimos, de un medio
técnico, al que el legislador acude para construir el mecanismo
de transmisión y ello lo hace creando, en Chile, un derecho real
sobre una universalidad que constituye y mantiene.
113. Consecuencias. De ser distinto al dominio de cada una de las

especies que componen la herencia, y de ejercitarse sobre una
universalidad de derecho, resultan variadas consecuencias.
Desde luego, su existencia no depende de la mantención
permanente de los elementos que estaban en el patrimonio del
causante. Un tercero puede adquirir, por ejemplo, por prescrip-
ción, una o más de las especies que componían el activo sucesoral
y no por ello deja de subsistir el derecho real de herencia. Ésta
se refiere al conjunto y no a bienes aislados. De aquí resultará
también que el titular de la herencia podrá hacer uso, como se
157
DERECHO SUCESORIO
ha señalado, indistintamente de la acción reivindicatoria y de la

petición de herencia, pues ambas se refieren a objetos diversos
(art. 1268): por ésta se persigue la universalidad o la cuota que
corresponda, y por aquélla bienes determinados.
Otra importante consecuencia radicará en la naturaleza jurí-
dica que, como bien, tiene la herencia. El Código acepta, como
summa divitio de los bienes la distinción entre muebles e inmue-
bles (arts. 566 y 580). Pero siendo la herencia diversa de sus ele-
mentos, no puede ser calificada de acuerdo a la naturaleza de
éstos. No es pues ni mueble ni inmueble, pero desde que por
obligación legal debe aplicársele alguno de los estatutos, tendrá
que regirse por el de los muebles. El de los inmuebles es, como
se sabe, excepcional.
113.1. Dificultades. Como se ha dicho, la idea de herencia como

derecho real y que se ejerce sobre una universalidad es, para no-
sotros, una pura creación del legislador. De ello resulta que no
siempre la creación pueda aparecer como justificada y lógica. Así,
aunque se separa del dominio puede coexistir con éste, pues el
heredero adquiere, por sucesión, el dominio de las especies que
eran del dominio del causante. En cuanto los bienes se conside-
ran aisladamente, el heredero tiene un derecho real, pero que
no se conecta directamente con los bienes, ya que éstos, como
queda dicho más arriba, pueden salir como también entrar a la
universalidad, sin que ésta pierda su carácter. Llevada la idea a su
extremo, resultaría que un heredero podría perder, aisladamente,
todos los bienes de la herencia y mantener su derecho real sobre
una universalidad desprovista de contenido.
Por otra parte, como en el Código la summa divitio de los bie-
nes es la que los califica de muebles o inmuebles, la aplicación
del estatuto de los muebles es sólo porque el de los inmuebles
es excepcional y ello mismo determina una de las más clásicas
controversias en la doctrina nacional, aunque hoy sólo con ca-
rácter histórico. Así, la mayoría de la doctrina ha entendido que,
como el derecho de herencia recae sobre una universalidad, no
tiene la calidad de mueble ni de inmueble, con independencia
de los bienes que puedan componer el as hereditario y es por
ello que se le aplica el estatuto general que es el de los bienes
muebles (así, la tesis de Leopoldo Urrutia, en “Cesión de dere-
chos hereditarios”, Rev. de Der., t. 6, primera parte, págs. 222 y ss.
Aceptada por M. Somarriva, Derecho Sucesorio, Nº 42, 5ª edic. por
158
Abeliuk, Santiago, 1996). Pero deberá recordarse que esa no fue

siempre la doctrina común y un notable autor entendió que la
calificación dependía de la de los bienes que pudieran componer
la herencia, siguiéndose entonces las normas de los muebles o
de los inmuebles según lo fueran los bienes que componían el
as hereditario (así, José Ramón Gutiérrez, “Cesión de derechos
hereditarios”, en Rev. de Der., t. 7, primera parte, págs. 8 y ss.). Se
ha postulado incluso que la herencia sería siempre inmueble por
no poder trasladarse y, por lo mismo, su tradición exigiría siempre
inscripción (Alejandro Guzmán Brito, Las cosas incorporales en la
doctrina y en el derecho positivo, págs. 96 y 188, Santiago, 1999). La
jurisprudencia ha seguido constantemente la primera doctrina,
particularmente al momento de determinar las normas que han
de regir la tradición del derecho de herencia (así, Corte Suprema,
9 de abril de 2001, autos rol civil 607-2000; Corte Santiago, 19
de mayo de 2004, LexisNexis de Nº 30856 y 13 de diciembre de
1999, Rev. de Der., t. 96, sec. 2ª, pág. 121; Corte de Concepción, 7
de agosto de 2000, LexisNexis Nº 22148).
114. Tiene una vida efímera. El derecho real de herencia ha sido

establecido con vida relativa. Subsiste la universalidad, mientras
ella se justifica. Cuando desaparece, desaparece también el dere-
cho de herencia. Por ello, radicado definitivamente el dominio en
cada uno de los sucesores universales sobre especies determinadas,
desaparece la herencia y queda solamente el derecho de dominio
sobre las especies adjudicadas a cada heredero. Es lo que resulta
del art. 1344 y del llamado “efecto declarativo y retroactivo de la
partición”. Efectuada ésta y adjudicados los bienes a los herederos,
se mira a cada cual como dueño único desde el momento de la
muerte del causante, como si los demás nunca hubiesen tenido
parte en ellos. Antes de la partición, todos los herederos tenían,
en conjunto, el dominio de cada bien del causante y de que éste
era dueño, pero cada cual no era propietario de ninguno en par-
ticular, por sí solo. Cada cual tenía su derecho de herencia sobre
una cuota de la universalidad, pero no el dominio de una cuota
de cada bien. Es realizada la partición y la adjudicación que se
singulariza el derecho de cada heredero. Cuando ello sucede, no
tiene razón de ser el derecho de herencia y desaparece.
Pero si esta conclusión es fácil de aceptar en el caso de varios
herederos, no lo es tan evidente si hay uno solo, pues entonces, no
existiendo necesidad de partición, tan pronto ese sucesor acepta
159
DERECHO SUCESORIO
la herencia, pasa a ser dueño de cada uno de los bienes que la

componían y por ende, para él, el derecho real de herencia tiene
una vida más que efímera.
No se trata pues que el derecho real de herencia sea en ello
diverso del dominio, pues ambos duran tanto cuanto dure la cosa
sobre que se ejercen. La diferencia está más bien en la posibilidad
que tiene el dominio de durar más que la herencia, pues ésta,
fatalmente, termina con el desaparecimiento de la universalidad,
que es, por naturaleza, transitoria. Es desde este punto de vista que
puede decirse que el derecho de herencia es de vida efímera.
115. Modos de adquirir el derecho real de herencia. El derecho real de

herencia se adquiere por un modo usual: la sucesión por causa
de muerte. Por el fallecimiento del causante se abre su sucesión,
se produce el llamamiento o delación a los sucesores y aceptando
éstos, adquieren el derecho de herencia. El dominio, como que-
da dicho más arriba, se singularizará con la adjudicación de los
bienes a cada heredero. Si existe un solo heredero, adquirirá éste
el derecho de herencia y también, al mismo tiempo, el dominio
de las especies que eran del causante.
Pero también se adquiere la herencia por prescripción y se
agrega también, generalmente, la tradición.
116. Prescripción. El derecho de herencia es susceptible de posesión.

Quien posea la herencia sin tener derecho a ella, pues no es he-
redero, puede no obstante llegar a adquirirla por prescripción.
Esta prescripción será ordinaria o extraordinaria, conforme
a las normas generales. La prescripción extraordinaria es de 10
años (art. 2512, modificado por Ley Nº 16.951). La prescripción
ordinaria es de 5 años (arts. 1296 y 704). Y se trata de una pres-
cripción ordinaria porque para tener derecho a ella se requiere un
justo título: el decreto que concede al falso heredero la posesión
efectiva (art. 704, inc. final en relación con arts. 2507 y 702).
117. La posesión de la herencia. La herencia es susceptible de po-

sesión. No se trata aquí de la posesión de cada uno de los bienes
que componen la universalidad, sino de la posesión de la herencia
misma.
A este respecto, el Código se refiere a la llamada posesión legal,
que el art. 722 establece por el ministerio de la ley en manos del
heredero, aunque éste la ignore, y desde la muerte del causante.
160
Corresponde al verdadero sucesor universal, no al falso o putativo.

La ley presume en el heredero la reunión de los elementos de
toda posesión. Y se trata de una posesión que el verdadero here-
dero adquiere por el ministerio de la ley, no de una sucesión en
la posesión del causante. Se trata por lo demás de una posesión
de la herencia, y el causante no tenía el derecho de herencia. Por
otra parte, ni aun en el caso de la posesión de bienes singulares
el sucesor toma la posesión del causante, pues entre nosotros no
se sucede en la posesión (art. 717).
Pero también existe la posesión material o común, que requie-
re la concurrencia y establecimiento del elemento corporal y del
subjetivo (art. 700). Ésta podrá tenerla el heredero o un tercero
y es la que habilita a ganar la herencia por prescripción.
Por último, con objetivos y de naturaleza eminentemente pro-
cesal, se ha establecido la llamada “posesión efectiva”, que es de
competencia del derecho adjetivo, y que no atribuye la calidad de
heredero; pero que puede servir de título a una posesión material
y conducir a una prescripción ordinaria (vid. Nº 116).
118. La tradición. Es posible que el heredero ceda, a cualquier

título, la herencia, esto es, la universalidad, sin considerar bienes
determinados. Es lo que se conoce como la “cesión del derecho
de herencia” y que puede resultar de una compraventa, de una
permuta, de una donación o de cualquier otro título gratuito
u oneroso que justifique la enajenación. Esa cesión hará pasar
la universalidad hereditaria si al título le sigue la tradición, que
se efectuará conforme a las normas generales de este modo de
adquirir. El Código se ocupa tan sólo de reglamentar los efectos
de la cesión (arts. 1909 y 1910).
De esta materia no se tratará aquí en especial, ya que es más
propia del derecho de los bienes.
Con todo, advertiremos que, en nuestro concepto, no es en-
teramente justificada la idea de que por tradición se adquiere
la herencia. O mejor dicho, la idea de tradición del derecho de
herencia debe ser precisada, pues no se trata de una sustitución
del heredero por el cesionario, sino del traspaso del activo suce-
soral que puede encontrarse en la herencia. La calidad misma
de heredero y la responsabilidad que de ella se deriva para el
sucesor frente a acreedores hereditarios o testamentarios, subsiste
en manos del heredero. El cesionario adquiere la universalidad
frente al cedente, pero frente a terceros, tan sólo el aspecto activo,
161
DERECHO SUCESORIO
pues en cuanto al pasivo, depende de la calidad de heredero y

no tienen ellos por qué perseguir necesariamente al cesionario.
A los terceros acreedores la cesión no les es obligatoria y pueden
continuar actuando contra el heredero, como si la cesión no
existiese. Por lo mismo, la dicha cesión no opera una sustitución
en la calidad de deudor del cedente por el cesionario frente a los
acreedores hereditarios, y así la tradición que se haga teniendo
como título la cesión del derecho de herencia no transfiere la
universalidad, sino el activo sucesoral, puesto que, para el pasivo,
todo depende de si los acreedores hereditarios y testamentarios
aceptan al cesionario como deudor.
118.1. Doctrina y jurisprudencia. La doctrina, en su mayoría, entiende

que la calidad de heredero no se traspasa por acto entre vivos: semel
heres semper heres. Con la cesión del derecho de herencia no pasa
al cesionario el pasivo. Ello ocurrirá sólo si los acreedores heredi-
tarios y testamentarios lo quieren, y entonces es por su aceptación
del cesionario como nuevo deudor que éste pasa a tener frente a
ellos la deuda; pero no en virtud de la sola cesión. Por otra parte
el cedente sólo garantiza por el art. 1909 que él es heredero; pero
no traspasa tal calidad. Así lo entiende buena parte de nuestra
doctrina (vid. L. Urrutia, “Cesión de Derechos Hereditarios”, en
Rev., t. 6, primera parte, págs. 222 y ss., esp. Nos 83 y ss., págs. 234
y ss.; J. R. Gutiérrez, “Cesión de Derechos Hereditarios”, en Rev.,
t. 7, primera parte, págs. 8 y ss., esp. pág. 28).
Era la enseñanza de Pothier: “Cuando se vende una herencia,
no es el título y la calidad de heredero lo que se vende: este último
y esta calidad son inherentes a la persona del heredero, del que
son inseparables…” (“Traité du Contrat de Vente”, Nº 529, Oeuvres
Complètes, Edit. Bugnet, t. 3, pág. 207, París, 1847).
En la doctrina extranjera es también la opinión dominante
(así, V. Polacco, ob. cit., t. 1, pág. 11; De Gásperi, ob. cit., t. 2,
pág. 132; Fornieles, ob. cit., t. 2, págs. 302 y 304; Rébora, ob.
cit., t. 1, pág. 355; L. M. Rezzónico, en Estudio de los Contratos,
pág. 607, Buenos Aires, 1958; J. Giorgi, Teoría de las Obligaciones,
t. 6, págs. 379 y 380, Madrid, 1930, etc.).
La jurisprudencia nacional ha entendido, erróneamente, que
el cedente transfiere su calidad de heredero, pasando el cesio-
nario a ocupar su misma situación jurídica (así, C. Sup., 12 dic.
1912, Rev., t. 11, sec. 1ª, pág. 140; 13 de enero 1912, Rev., t. 10,
sec. 1ª, pág. 350, implícitamente; 24 de enero 1984, Fallos del Mes
162
Nº 302, págs. 838 y ss. Véase comentario crítico a este fallo de

R. Domínguez B. y R. Domínguez Á., en Rev. Der., U. Concep.,
Nº 176, 1984, págs. 17 y ss.).
118.2. Forma de efectuar la tradición. Ha sido cuestión clásica entre

nosotros determinar las formas que han de seguirse para efectuar
la tradición del derecho real de herencia. El Código no la ha
reglamentado y sólo contiene normas para la tradición del dere-
cho de dominio de muebles (art. 684) y para la de los inmuebles
(art. 686). Más aún, cuando el art. 686 se refiere a la tradición de
otros derechos reales sobre inmuebles en el art. 686 inc. 2º no
alude al de herencia. Como la herencia no es mueble, ni inmueble,
según ya se dijo, el resultado ha sido la admisión constante de
la aplicación del estatuto de los muebles, es decir, por cualquier
modo en que el tradente signifique que transfiere el derecho y
el adquirente que lo acepta, lo que en la práctica determina que
una simple declaración efectuada en la escritura pública de cesión
sea suficiente para entender hecha la tradición. Es la doctrina de
la mayoría de los autores y de la jurisprudencia (sobre ello, véase
Nº 113.1, los autores y jurisprudencia allí citados).
163
PA RT E I I
LA TRANSMISIÓN SUCESORAL
119. Plan. Hemos examinado ya los fundamentos y principios

del Derecho Sucesorio, así como las características y contenido
que presenta la sucesión. Debemos ahora estudiar la transmisión
sucesoral misma: bajo qué condiciones o requisitos se realiza la
adquisición por el sucesor del patrimonio o de bienes del cau-
sante. Se trata pues de examinar los supuestos de la transmisión
sucesoral y que ya han sido enunciados (vid. Nº 108), la apertura
de sucesión y la delación de la herencia, etapas iniciales y que
siguen, normalmente, a la muerte de una persona; el asignatario
a quien la herencia es ofrecida por la ley o el causante; la opción
sucesoral, es decir, el pronunciamiento del sucesor en cuanto la
oferta que se le hace. El título de vocación, sea el testamento o la
ley, serán materia de un estudio especial más adelante y aquí serán
solamente enunciados. A cada uno de los aspectos anteriores se
destinará un capítulo.
165
CAPÍTULO I
DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN
Y DE LA DELACIÓN DE LA HERENCIA
120. Concepto. La transmisión hereditaria se inicia con la apertura

de la sucesión, que sigue a la muerte de una persona. Con ella se
significa que un patrimonio ha quedado sin titular y que se inicia
el procedimiento que va a señalar quién toma la continuación.
La apertura no es pues sinónima de adquisición de la herencia,
sino que es inicio de ella. Luego le continúa la delación, que
es la oferta hecha por la ley o el causante según sea la sucesión
testada o intestada al sucesor para que haga suya o renuncie a la
herencia. Ambos momentos se suceden, normalmente sin inte-
rrupción, llegando a confundirse en el tiempo, aunque siempre
es posible distinguirlos como etapas que se siguen. Sin apertu-
ra no hay delación, pues el llamado a suceder viene solamente
una vez abierta la sucesión. El derecho que tiene una persona a
concurrir a una sucesión para aceptarla o no, se mantiene como
una posibilidad, mientras no se produzca la apertura, por más
que el testador indique un sucesor o la ley disponga órdenes de
sucesión, pues tanto un llamamiento como el otro no se hacen
efectivos sino producida la muerte del titular del patrimonio. Por
ello distinguiremos la apertura de la delación y ambas de la voca-
ción, pues ésta no es sino un llamamiento in abstracto, señalado
por el título de vocación: testamento o ley, y que no llega a ser,
repetimos, certidumbre de derecho, sino producida la apertura y
la delación. El posible sucesor es indicado in abstracto por la ley o
el testamento y en ese sentido puede decirse que ese sucesor tiene
vocación a suceder. Pero sucederá solamente cuando la sucesión
se abra y sea llamado a ella efectivamente, es decir, cuando se
produzca la apertura y la delación de la herencia.
La vocación tiene íntima relación con el testamento o la ley,
pues éstos son, entre nosotros, los títulos que habilitan a suceder
y por ello, como se indicó, aquí sólo se la menciona.
167
DERECHO SUCESORIO
Sección I
LA APERTURA DE LA SUCESIÓN
121. Concepto. La apertura de la sucesión es el momento en que
se inicia la transmisión del patrimonio del causante. A la apertura
se ligan numerosas cuestiones jurídicas. El Código reglamenta
detenidamente este fenómeno, indicando precisamente el hecho
que la produce; la ley que la gobierna; el sitio en que se abre; y
el momento en que tiene lugar.
La apertura, como se indicó (vid. Nº 120), es la fase inicial,
orgánicamente integrante de la sucesión. La sucesión a causa de
la muerte del que es reemplazado, se inicia con la apertura.
121.1. Doctrina. El concepto es el admitido por buena parte de la

doctrina, y es la idea tradicional entre nosotros, pues la apertura
es concebida como el instante en que tiene lugar el nacimien-
to de los derechos que confiere el testamento o la ley respecto
de una sucesión (Claro Solar, ob. cit., t. 13, Nº 28; F. Elorriaga,
ob. cit. Nº 55). La apertura integra pues el fenómeno sucesorio
(Andreoli, La Vocazione Ereditaria, pág. 186, Siena, 1940), ya que
sin apertura no hay sucesión posible, con lo cual obligadamente
forma parte de ella (así, Azzariti, Francesco; Martínez, Giovany y
Azzariti, Giuseppe, Sucessioni per Cause di Morte e Donazioni, pág. 14,
Nº 5, 3ª edic., Padua, 1959). Para otros, la apertura solamente
motiva la sucesión, pero no constituye parte integrante de ella.
Con la apertura se produce el vacío, la ausencia de titular de un
patrimonio, pero la sucesión es el reemplazo de ese titular, es el
subentrar en las relaciones jurídicas del causante, de forma que
la apertura sólo produce ese vacío y es por tanto anterior al fenó-
meno sucesorio (así, Albaladejo, Manuel, Estudios de Derecho Civil,
pág. 245, Barcelona, 1955; Bonfante, Corso di Diritto Romano, vol.
IV, págs. 167 y ss.). Entre nosotros, desde que la adquisición de
la herencia y de la calidad de heredero se produce con la muerte
del titular, no hay razón para separar la apertura del fenóme-
no sucesorio (vid. Nº 120). Por ello hemos señalado que con la
apertura se inicia la adquisición, aunque en el tiempo, apertura
y adquisición se producen simultáneamente.
122. De las cuestiones que suscita. Son cuatro las cuestiones que de-
ben ser consideradas en relación con la apertura de la sucesión:
el hecho que la produce; el tiempo en que se efectúa; el lugar
168
en que se realiza, y la ley que la gobierna. De todas ellas trata el

art. 955, al disponer que “La sucesión en los bienes de una persona
se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos
los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la
ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”.
123. Hecho que la produce. El hecho que origina la apertura de la

sucesión es la muerte de una persona. No hay sucesión de una
persona viva, mientras la ley la considere tal. Viventis non datur
hereditas era la fórmula romana, y a cuyas fuentes se conforma el
Código. Así, el hecho puramente natural de la muerte produce
consecuencias jurídicas. La pérdida, la adquisición o la modificación
de derechos subjetivos depende aquí de la muerte, única causa
que, en nuestro ordenamiento jurídico, produce la apertura de
la sucesión. Además, resulta siempre que fallece una persona.
123.1. Historia. Hasta la vigencia de la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre

de 1943, existía en Chile una causal de muerte civil. El art. 95 del C.
Civil daba por terminada la personalidad, por la profesión solemne
en instituto monástico, reconocido por la Iglesia Católica. Con ello
se producía la muerte civil de la persona y se abría su sucesión. Era
ésa una institución que resultaba del reconocimiento que se daba
a las instituciones canónicas en muchos aspectos de la legislación
civil. Pero no llegó a reconocer otra forma de muerte civil que
diversas legislaciones antiguas aceptaban y que el Código francés,
por ejemplo, no suprimió, subsistiendo allí hasta 1854; se trataba
del fin de la personalidad “cuando alguno es apartado a pesar de
él de la sociedad civil por una condena a una pena capital, que
no fuera la de muerte (Pothier, Coutume d’Orléans, Oeuvres, Edit.
Bugnet, t. I, Nº 30), como la de galeras u otros. Con tal condena se
producía también la apertura de la sucesión”. Con todo, el art. 718
hasta la reforma de 2006, prescribía que la sucesión se abría por
la muerte natural y la muerte civil, aunque ésta ya no existía. El
nuevo art. 720 ya no alude a la muerte civil.
124. La muerte puede ser real o presunta. La muerte real determina

la apertura de la sucesión. En cuanto a la muerte presunta, decla-
rada por el juez competente, aunque sea seguida de la posesión
definitiva, también origina la apertura (art. 84). La regla común
es que es el decreto de posesión provisoria el que determina la
apertura.
169
DERECHO SUCESORIO
124.1. Derecho Comparado. Al ordenar la apertura de la sucesión

respecto del que ha sido declarado muerto presunto, el Código
se plegó a la tradición jurídica vigente en su tiempo y siguió al
Código de la Louisiana (art. 828), conforme al cual “las suce-
siones, ya testamentarias, ya legítimas, se abren por la muerte o
por la presunción de muerte causada por ausencia, en los casos
previstos por la ley”. Ese es el sistema aceptado por otros Códigos,
como el argentino (art. 3282), el español (art. 196), el urugua-
yo (art. 1037). En el Código del Brasil, luego de la declaración
de ausencia se distingue la apertura de la sucesión provisoria,
(art. 2) de la de la sucesión definitiva (art. 37), según los plazos
transcurridos. El sistema del Código francés era diverso, porque
la ausencia no abría jamás la sucesión, pues ésta se abría “a partir
del día de su fallecimiento probado” (art. 130). En caso de au-
sencia, se operaba allí una transmisión especial de los bienes del
ausente, que no correspondía a los efectos de una apertura (así,
Ripert y Boulanger, ob. cit., t. IX, Nº 1559; Maury y Vialleton, ob.
cit., Nos 17 y 702 y ss.). Pero a partir de la ley de 28 de diciembre
de 1977 la sentencia que declara la ausencia produce los mismos
efectos que la muerte natural (art. 128, Cód. Civil. Sobre ello,
Vivant, “La Succession de l’absent”, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1982,
pág. 1 y ss.). Para el derecho italiano, vid. Messineo, ob. cit., t. VII,
pág. 35, y las remisiones allí citadas; Azzariti, Martínez y Azzariti,
ob. cit., Nº 8.
125. Prueba de la muerte. Corresponde probar la muerte al que

reclama un derecho que le viene por ella, en este caso, la trans-
misión de los bienes que fueron del difunto. El medio de prueba
por excelencia es la partida de defunción (art. 305, inc. 1º). A falta
de partida se podrá recurrir a los medios supletorios (art. 309).
En el caso de muerte presunta, la prueba se hará con la copia
de la inscripción del auto del juez que la haya decretado (art. 5º
Nº 5, Ley Nº 4.808 de 10 de febrero de 1930).
126. Tiempo en que se verifica la apertura. La apertura de la suce-

sión se verifica, en ciertos casos, desde un momento; otras veces,
desde una fecha.
Generalmente se produce desde “el momento” mismo de la
muerte de la persona de cuya sucesión se trata (art. 955, inc. 1º).
Esto es conveniente tenerlo en cuenta, ya que, a veces impropia-
mente, se dice que la apertura se produce “en el día de la muer-
170
te”, que es cosa distinta. La disposición guarda conformidad con

aquella otra que atiende al momento de la muerte para deferir
la asignación (art. 956, inc. 2º, vid. Nº 135).
La regla se aplica siempre que no se haya exceptuado algún
caso (art. 955, inc. 1º). Y tal ocurre cuando la apertura es la conse-
cuencia de la muerte presunta, pues en tal situación no se procede
a la apertura en el “momento” de la muerte, sino en una fecha,
es decir, en un día, cual es el último del primer bienio contado
desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron del ausente,
día que el juez debe señalar como aquel en que se presume la
muerte del desaparecido (art. 81, Nº 6). Y si el día presuntivo es
aquel en que el ausente sufrió un peligro que permita tener una
mayor certidumbre, se fija como día presuntivo de la muerte el
del peligro y ese día se abre la sucesión (art. 81, Nº 7).
127. Fallecimiento de dos o más personas en un mismo acontecimiento.

La cuestión preocupa a la doctrina, y sobre el punto se han ela-
borado sistemas que reciben variada aceptación legislativa. Tal
vez la frecuencia contemporánea de los accidentes en vehículos
automotores justifique tanto esfuerzo doctrinario.
El problema se produce en casos en que, en un mismo acon-
tecimiento, fallecen dos o más personas, sin que pueda deter-
minarse cuál dejó de existir primero, y el uno es llamado a la
sucesión del otro, como si en un mismo accidente automovilístico
fallecen marido y mujer, sin dejar posteridad. Por los artículos
988 y 989 el cónyuge sobreviviente es llamado a la sucesión del
que falleció. Pero desde que ambos fallecieron en el mismo
acontecimiento, sin saber si uno sobrevivió al otro, es imposible
determinar si uno alcanzó a recoger la sucesión del otro. El Có-
digo adopta una solución fácil y que evita dificultades: “Si por
haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento,
como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido
sus fallecimientos, se procederá en todos estos casos como si
dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y
ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras” (art. 79). De
consiguiente, ninguna de ellas tiene capacidad para suceder
al otro (art. 958). Pero se trata de una simple presunción legal
de comoriencia, de forma que si se logra probar que alguna
sobrevivió a la otra, aunque no sea sino un instante, no tendrá
cabida la incapacidad.
171
DERECHO SUCESORIO
128. Doctrina. Derecho comparado. Jurisprudencia. El sistema adop-

tado por el Código chileno se encuentra en otras legislaciones.
Es el que se aplica en Italia. Por el artículo 4º de esa codificación,
“cuando un efecto jurídico depende de la supervivencia de una
persona a otra y no consta cuál de ellas ha muerto primero, todas
se considerarán muertas en el mismo momento”. Se ha querido,
como lo afirma Cicu, “darle aplicación general, resolviendo la duda
surgida bajo el Código precedente; en el cual quien consideraba
que se aplicaba solamente en materia hereditaria, era llevado a
considerar que establecía una verdadera y propia presunción
iuris tantum de comoriencia; mientras que otros consideraban
que no era más que una aplicación del principio general sobre la
carga de la prueba, opinión que el nuevo legislador ha querido
acoger” (Derecho de Sucesiones, traducción de la segunda edición
italiana, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia,
1964, pág. 75).
Por el artículo 33 del Código Civil de España, “si se duda,
entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas
ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o
de otra debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas
al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de
uno a otros”. Y de acuerdo a esa norma, la Audiencia Provincial
de Salamanca, el 30 de junio de 1994, no dio lugar a la acción de
premoriencia para que la parte correspondiente de los bienes del
difunto, muerto intestado, se transmitiera a la madre de la niña
fallecida a la vez que su padre en lugar de a la hija del extinto
concebida con otra mujer. No fue posible a la actora demostrar
que el fallecimiento de la niña tuvo lugar con posterioridad a la
defunción de su padre. La prueba pesaba sobre la parte actora.
La muerte fue por traumatismo y asfixia (Rev. Actualidad Civil,
t. XXXVI, año 1994, págs. 1542 y 1543). El Código del Brasil
contiene una regla idéntica a la de nuestro Código (art. 8). Para
un caso de aplicación práctica entre nosotros, ver fallo de la
Corte de Apelaciones de Chillán (Gac. de los Tribunales, Nº 64,
año 1948, pág. 339).
El sistema francés seguía precedentes romanos, estableciendo
una serie de presunciones legales de supervivencia en atención al
sexo y a la edad, supletorias de la prueba directa (vid. Mazeaud,
H. L. y J., ob. cit., vol. II, Nos 673 y ss.; Maury y Vialleton, ob. cit.,
t. IV, Nos 29 y ss.; Marty y Raynaud, ob. cit., Nº 24; Grimaldi, ob. cit.
Nos 77 y ss.). La doctrina criticaba el sistema legal (así, A. Lucas,
172
Une théorie moribonde: la théorie des comourants (à propos d’un jugement

du Tribunal de Grande Instance de Nancy du 17 avril 1975, J.C.P.
1977, éd. N, I, 172), que la jurisprudencia había limitado en su
aplicación. Se había propuesto reformar la legislación y adoptar
el sistema que ha seguido el Código de Chile y otros semejantes.
La reforma de 2006 en el art. 725-1 acoge las críticas y ordena
que en tal caso puede probarse el orden de los fallecimientos
por todos los medios y en que en caso de no poder determinarse,
se produzca la devolución de la sucesión de cada uno de los co-
murientes sin que el otro sea llamado a ella, aunque si uno deja
descendientes, éstos pueden representarle en la sucesión de su
autor, cuando la representación sea admisible.
129. Importancia del momento de la muerte. Es a ese momento al cual

atiende el Código, en general, para fijar los derechos a la sucesión
del difunto. Así, en relación a él habrá que considerar la existencia
del sucesor, aunque más no sea naturalmente (art. 962, inc. 1º).
Es en ese momento en que se produce normalmente la delación
(art. 956, vid. Nº 135); la incapacidad o la indignidad del asigna-
tario para suceder está referida a ese momento (art. 962, C. Civ. y
18, inc. 2º, ley de 7 de octubre de 1861). Es desde entonces que se
puede aceptar o repudiar la asignación (art. 1226, vid. Nº 143). A ese
momento se retrotraen, generalmente, los efectos de la aceptación
o repudiación (art. 1239, vid. Nº 181). Desde ese mismo instante
cesa la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, ya que ésta
pasa a ser cierta y comienza la indivisión entre los herederos. El de-
recho de representación se gobierna por la ley vigente al momento
de la apertura (art. 20, inc. 1º de la ley de 7 de octubre de 1861);
la partición y la adjudicación se gobiernan, por la ley vigente a esa
fecha (art. 21, ley de 7 de octubre de 1861); el efecto declarativo de
la adjudicación se retrotrae a esa fecha (art. 1344), etc.
130. Lugar en que se produce la apertura. El lugar en que se verifica

la apertura es una cuestión de “espacio”, así como el momento
a la fecha de la misma es cuestión de “tiempo”. La regla es la si-
guiente: se efectúa la apertura en el último domicilio del causante
(art. 955, inc. 1º).
Por último, domicilio debe entenderse el civil, “esto es, el re-
lativo a una parte determinada del territorio del Estado” (art. 61)
que queda fijado por el lugar en que el difunto tenía su asiento,
o donde ejercía habitualmente su profesión u oficio (art. 62).
173
DERECHO SUCESORIO
En el caso del ausente, la sucesión se abre no en el domicilio

en que pudo realmente fallecer, sino siempre en el último do-
micilio que haya tenido en Chile, porque ese es el juez que tiene
competencia para declarar la muerte presunta (art. 81, Nº 1).
131. Prueba del último domicilio. El domicilio queda fijado, en prin-

cipio, por el lugar en que falleció el causante. El que sostenga lo
contrario deberá cargar con el peso de la prueba.
131.1. Aplicación jurisprudencial. Según lo indicado, resultará enton-

ces que, acreditado en el proceso que, por un motivo accidental,
una persona muere en un lugar determinado de la República,
pero que su domicilio está en otro, se abre la sucesión en éste y
no en aquél (C. de Concepción, 14 de noviembre de 1884, Gaceta,
1884, Nº 2874, pág. 1946). Pero para probar el lugar efectivo del
último domicilio, carecerá de importancia la declaración que hace
el causante en su testamento, relativa a la ciudad de su domicilio,
si se llega a la conclusión, con otras pruebas, que ese domicilio
estaba, al momento de su muerte, en otra ciudad (C. La Serena,
12 de junio de 1903, Gaceta, 1903, 1, Nº 1129, pág. 1193). Y, en
cuanto al establecimiento del domicilio, regirán todas las normas
comunes sobre el punto. Por ello, las presunciones legales de do-
micilio reciben aquí plena aplicación (para la mujer casada, vid.
C. Suprema, 21 de octubre de 1937, Rev., t. 35, sec. 1ª, pág. 126,
aunque esa doctrina ya no puede ser seguida luego de las modi-
ficaciones de la Ley Nº 18.802; para un interdicto, C. Santiago,
25 julio, 1883, Gaceta, 1883, Nº 1857, pág. 1015).
132. Importancia de la determinación. La prueba del lugar en que

se abre la sucesión, esto es, la del último domicilio, reviste inte-
rés no solamente en cuanto al hecho de la apertura, sino que,
consecuencialmente, en su función se determinará el tribunal
que deberá conocer de todos los derechos que nacen de la aper-
tura o de los derechos a la sucesión (art. 148, Cód. Orgánico de
Tribunales). Ese será el juez “de la sucesión”. No es posible, por
tanto, llevar algunas de esas cuestiones ante un juez que no sea
el del último domicilio del causante (C. Suprema, 21 de octubre
de 1937, Rev., t. 35, sec. 1ª, pág. 126). Así, se ha resuelto que no
puede llevarse a efecto en Chile un fallo expedido por un tribunal
extranjero y que conceda posesión efectiva de una herencia, si el
causante tenía en Chile su último domicilio (C. Suprema, 21 de
174
octubre de 1937, Rev., t. 37, sec. 1ª, pág. 126). El último domici-
lio determinará la competencia para conocer o intervenir en la
dación de la posesión efectiva testamentaria, en la publicación
del testamento, en la facción de inventario de los bienes del
causante, en la guarda y aposición de sellos (C. Suprema, 10 de
noviembre de 1917, Rev., t. 15, sec. 1ª, pág. 253; 18 de noviem-
bre de 1916, Rev., t. 14, sec. 1ª, pág. 338), y más generalmente
para todas las acciones relativas a la herencia: nombramiento
judicial de partidor, apertura del testamento, medidas cautelares
de la herencia, etc. Sin embargo, luego de la dictación de la Ley
Nº 19.903 la posesión efectiva de la herencia intestada dejó de
ser una gestión judicial y se puede solicitar ante cualquiera de
las oficinas del Registro Civil (art. 2º).
Pero la competencia del juez del último domicilio es para
conocer del “juicio sucesorio”, es decir, de los derechos a la
sucesión. La competencia para conocer de los derechos que
se hagan valer “contra la sucesión”, por terceros que tenían
un crédito contra el causante, se gobierna por los principios
generales, como si el causante no hubiese fallecido (así José Cle-
mente Fabres, Instituciones de Derecho Civil chileno, t. II, pág. 262,
Santiago, 1892-1903). Además, esa competencia lo es para las
sucesiones abiertas en Chile. Si la sucesión se abre en el ex-
tranjero, habiendo el autor dejado bienes en Chile, deberá
solicitarse judicialmente la posesión efectiva respecto de estos
bienes (art. 883, Cód. de Proc. Civil).
El fundamento de la competencia atribuida al juez del último
domicilio del causante se justifica para reunir en un solo lugar todas
las cuestiones atinentes a la sucesión, y no permitir que, en razón
de la situación de los bienes o de cambios de domicilio durante la
vida del causante, deban rendirse pruebas difíciles, remitir ante-
cedentes de un lugar a otro o introducir toda dificultad a que da
origen una norma de competencia que permita a muchos jueces
conocer de cuestiones conexas. Es lógico que el tribunal único
sea el del lugar donde la sucesión se abre, porque allí los bienes
y negocios del difunto son, seguramente, más conocidos que en
ninguna otra parte. Es por esto que se dice corrientemente que
“el juicio sucesorio atrae los otros juicios” o que “ejerce fuero de
atracción” (Arias, José, Sucesiones, pág. 51, Nº 5).
Pero la regla anterior tiene aplicación mientras la masa indivisa
permanezca tal. Efectuada la partición, las normas generales de
competencia recuperan su imperio.
175
DERECHO SUCESORIO
133. Ley que gobierna la sucesión. Remisión. La sucesión se gobier-

na por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones
legales (art. 955, inc. 2º). Se trata de un aspecto del principio de
la unidad sucesoria y que ya se ha examinado (vid. Nos 61 y ss.).
Sección II
LA DELACIÓN DE LA HERENCIA
134. Concepto. Por el art. 956, inc. 1º, “La delación de una asignación
es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”.
Mediante la delación se llama al heredero o legatario a aceptar
o repudiar la asignación. La delación no atribuye por sí sola la
calidad de heredero o legatario. De ella se desprende en favor
del asignatario una oferta para que acepte o repudie, naciendo el
derecho de opción, que es lo único que ingresa a su patrimonio,
aun sin su conocimiento.
Por ello, si el asignatario fallece antes del ejercicio de la opción,
no transmite la asignación misma, sino lo que tiene, es decir, la
opción. Es el llamado derecho de transmisión, de que trata el
art. 957 (vid. Nº 151).
Lo que caracteriza la delación es que abre la posibilidad de
aceptar la herencia, porque en nuestro sistema la delación no
supone adquisición ipso jure de la asignación hereditaria. Por ello
se le califica de “ofrecimiento de la herencia”.
La delación supone así un período más avanzado en la adqui-
sición por parte del sucesor. Antes de la apertura de la herencia,
sólo existían personas con una vocación a ser herederos, con una
posibilidad, pero que podía no transformarse en certidumbre.
Con la apertura se inició la transmisión sucesoral, pues por ella
el patrimonio queda sin titular. Con la delación se agrega algo
más; la ley llama ahora a una persona en forma precisa a recoger
la herencia, si acepta.
135. Momento en que se defiere la asignación. Por el art. 956, inc. 2º,
“la herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el
momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente”.
La delación se produce en el mismo momento de la apertura,
como regla general, lo cual significa que es solamente por un pro-
176
DERECHO SUCESORIO
133. Ley que gobierna la sucesión. Remisión. La sucesión se gobier-

na por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones
legales (art. 955, inc. 2º). Se trata de un aspecto del principio de
la unidad sucesoria y que ya se ha examinado (vid. Nos 61 y ss.).
Sección II
LA DELACIÓN DE LA HERENCIA
134. Concepto. Por el art. 956, inc. 1º, “La delación de una asignación
es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”.
Mediante la delación se llama al heredero o legatario a aceptar
o repudiar la asignación. La delación no atribuye por sí sola la
calidad de heredero o legatario. De ella se desprende en favor
del asignatario una oferta para que acepte o repudie, naciendo el
derecho de opción, que es lo único que ingresa a su patrimonio,
aun sin su conocimiento.
Por ello, si el asignatario fallece antes del ejercicio de la opción,
no transmite la asignación misma, sino lo que tiene, es decir, la
opción. Es el llamado derecho de transmisión, de que trata el
art. 957 (vid. Nº 151).
Lo que caracteriza la delación es que abre la posibilidad de
aceptar la herencia, porque en nuestro sistema la delación no
supone adquisición ipso jure de la asignación hereditaria. Por ello
se le califica de “ofrecimiento de la herencia”.
La delación supone así un período más avanzado en la adqui-
sición por parte del sucesor. Antes de la apertura de la herencia,
sólo existían personas con una vocación a ser herederos, con una
posibilidad, pero que podía no transformarse en certidumbre.
Con la apertura se inició la transmisión sucesoral, pues por ella
el patrimonio queda sin titular. Con la delación se agrega algo
más; la ley llama ahora a una persona en forma precisa a recoger
la herencia, si acepta.
135. Momento en que se defiere la asignación. Por el art. 956, inc. 2º,
“la herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el
momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente”.
La delación se produce en el mismo momento de la apertura,
como regla general, lo cual significa que es solamente por un pro-
176
ceso de abstracción que ambos fenómenos pueden ser separados,

ya que, en el tiempo, como norma general coinciden. Por ello, si
se trata de la sucesión de un ausente, la delación se producirá en la
“fecha” de la declaración de muerte presunta, que es el momento
en que la sucesión, en tal caso, se abre (vid. Nº 126).
136. Caso de la asignación condicional. La regla general expuesta

anteriormente sufre excepción en el caso de asignaciones sujetas
a condición suspensiva.
Se sabe que la condición suspensiva tiene como efecto justa-
mente el de suspender la adquisición de un derecho de forma
que, mientras no se cumpla, no existe derecho alguno para el
acreedor, o, en este caso, para el asignatario. De aquí que en tal
supuesto la delación se producirá cuando se cumpla la condición
(art. 956, inc. 2º).
Pero si la condición suspensiva es de aquellas meramente
potestativas, es decir, que dependen de la sola voluntad del asig-
natario, y consiste en no ejecutar un hecho, la delación se pro-
duce conforme a la regla general: al momento de la muerte del
causante, debiendo el asignatario prestar caución suficiente de
restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de
cumplirse la condición (art. 956, inc. 3º).
Se guarda en todo ello armonía con las normas generales en
materia de obligaciones condicionales (art. 1479 y art. 1078. Vid.
Nos 596 y ss.).
Cuando la condición es resolutoria, la delación sigue las nor-
mas generales, porque esa condición no suspende la adquisición
del derecho (art. 1479).
177
CAPÍTULO
DERECHO II
SUCESORIO
DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS

ASIGNACIONES
137. Introducción. Se ha dicho ya que el reemplazo de un titular

en el patrimonio por otro, a causa de la muerte del primero, su-
pone un proceso sucesorio que se inicia con la apertura. De ella
se sigue la delación. Pero el asignatario no ha adquirido todavía
sino un derecho de opción. Es el llamado ius delationis, por el cual
el asignatario queda en situación de pronunciarse en cuanto al
ofrecimiento que se le hace: o acepta la asignación o la repudia.
Se trata aquí de examinar justamente los caracteres del derecho
de opción, las normas y los efectos de la aceptación o la repudia-
ción, es decir, del ejercicio de la opción sucesoral.
Sección I
DEL DERECHO DE OPCIÓN
138. Concepto. Por la delación, el asignatario adquiere el derecho

a aceptar o repudiar la asignación que se le ofrece. La delación
determina en favor del presunto heredero o legatario una situa-
ción jurídica personal, que no le viene del causante, sino que le
concede la ley, y que se traduce en la posibilidad de manifestar
su voluntad en cuanto a la adquisición: o aceptarla, haciéndola
suya y constituyéndose en sucesor; o repudiarla, de forma que
no continúe en las relaciones del causante y se le excluye como
sucesor. Esta situación jurídica hace nacer un derecho que tiene
caracteres propios, que se examinarán ahora. Pero desde ya es
importante señalar que el derecho de opción no confiere más
que la posibilidad de aceptar o repudiar. No significa adquisición
de la asignación, la que se producirá solamente una vez que el
asignatario haya ejercitado el derecho, aceptando la oferta hecha
por la ley o el causante.
178
CAPÍTULO
DERECHO II
SUCESORIO
DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS

ASIGNACIONES
137. Introducción. Se ha dicho ya que el reemplazo de un titular

en el patrimonio por otro, a causa de la muerte del primero, su-
pone un proceso sucesorio que se inicia con la apertura. De ella
se sigue la delación. Pero el asignatario no ha adquirido todavía
sino un derecho de opción. Es el llamado ius delationis, por el cual
el asignatario queda en situación de pronunciarse en cuanto al
ofrecimiento que se le hace: o acepta la asignación o la repudia.
Se trata aquí de examinar justamente los caracteres del derecho
de opción, las normas y los efectos de la aceptación o la repudia-
ción, es decir, del ejercicio de la opción sucesoral.
Sección I
DEL DERECHO DE OPCIÓN
138. Concepto. Por la delación, el asignatario adquiere el derecho

a aceptar o repudiar la asignación que se le ofrece. La delación
determina en favor del presunto heredero o legatario una situa-
ción jurídica personal, que no le viene del causante, sino que le
concede la ley, y que se traduce en la posibilidad de manifestar
su voluntad en cuanto a la adquisición: o aceptarla, haciéndola
suya y constituyéndose en sucesor; o repudiarla, de forma que
no continúe en las relaciones del causante y se le excluye como
sucesor. Esta situación jurídica hace nacer un derecho que tiene
caracteres propios, que se examinarán ahora. Pero desde ya es
importante señalar que el derecho de opción no confiere más
que la posibilidad de aceptar o repudiar. No significa adquisición
de la asignación, la que se producirá solamente una vez que el
asignatario haya ejercitado el derecho, aceptando la oferta hecha
por la ley o el causante.
178
El Código trata conjuntamente la aceptación y la renuncia de

la herencia o legado, pero da también ciertas normas particula-
res para la primera (arts. 1222 y ss. para las normas generales, y
arts. 1240 y ss. para las normas especiales de la herencia).
139. Importancia de la opción. En nuestro Derecho, la opción tie-

ne una importancia trascendental dentro de la adquisición de
la herencia. La forma en que se ejerza el derecho determinará
en definitiva si el asignatario sucederá o no al de cujus, porque,
repetimos, la delación no atribuye por sí sola la calidad de here-
dero o legatario.
Ha seguido nuestro Código el llamado sistema “romano”, por
el cual la sola delación no importa la inmediata adquisición de la
herencia, rechazando lo que en doctrina se conoce como “sistema
germánico”, y que limita la opción sucesoral a la sola facultad de
repudiar la asignación, pues la adquisición de la misma se produce
con el puro hecho de la delación.
140. Sistema romano y sistema germánico. Dos son los caminos que
conocen las legislaciones para llegar hasta la adquisición de la
herencia. Ambos difieren en cuanto al momento y la forma en
que se produce dicha adquisición.
Es posible discutir la exactitud en cuanto a la calificación de
los sistemas. No es plenamente cierto decir que un sistema es el
romano, frente a otro de raigambre germánica.
En efecto, al menos en el Derecho Romano primitivo, no
se conocían sino herederos necesarios (heredes sui et necessarii),
que recogían obligatoriamente los derechos y obligaciones del
difunto. Para ello no existía opción sucesoral, pues tenían que
ser herederos, aun contra su voluntad, con tal que lo quisiese el
causante. Son los heredes extranei los que tienen derecho a acep-
tar o rehusar la herencia (Von Mayr, ob. cit., t. I, págs. 234 y ss.;
Bonfante, ob. cit., t. I, pág. 215; Timbal, ob. cit., Nº 262).
Pero con la calificación se alude al sistema que resulta de
precedentes romanos más recientes. En efecto, para muchos his-
toriadores es posible que, primitivamente, los únicos herederos
que existieron fueron los sui et necessarii, pero luego se conocen
también los llamados heredes extranei, quienes, como no formaban
parte de la familia agnaticia del de cujus, recibían la herencia previa
aceptación. Mientras no se produjere esa aceptación (aditio), la
herencia permanecía yacente (hereditas iacens), como un patrimonio
179
DERECHO SUCESORIO
sin titular, y a propósito del cual han existido teorías que tratan
de explicarlo, sosteniéndose por algunos la doctrina de que esa
herencia yacente tenía una verdadera personalidad por derivación
de la del causante (sobre la herencia yacente romana, Elgueta,
Eduardo, “La herencia yacente en el Derecho Romano”, Boletín
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Córdoba, Argentina,
año XVI, 1952, Nos 1, 2 y 4; Bonfante, P., Corso di Diritto Romano,
t. VI, págs. 203 y ss. Sobre la adquisición de la herencia por los
herederos extraños o voluntarios, Arangio Ruiz, Vicenzo, Insti-
tuciones de Derecho Romano, págs. 621 y ss.; Arias Ramos, J., Derecho
Romano, t. II, págs. 1091 y ss., 7ª edic., Madrid, 1958; Jors Paul y
Kunkel Wolfang, Derecho Privado Romano, Nº 212, págs. 469 y ss.,
Barcelona, 1965).
Para estos herederos, la delación se desligaba de la adquisición
de la herencia, pues ésta requería, como se indica, una acepta-
ción. Los mismos precedentes romanos fueron recogidos por las
Partidas (vid. Lacruz y Albaladejo, ob. cit., Nº 129).
Frente a él, el llamado sistema germánico no desliga la delación
de la adquisición de la herencia. El heredero adquiere por el solo
hecho de la delación. No obstante, no significa con ello que se admita
la institución del heredero necesario romano, pues la adquisición
automática, por el hecho de la delación, no impide repudiar (así,
por ejemplo, la Antigua Costumbre de París, art. 216: “Il ne se porte
héritier qui ne veut”). Lo esencial y que diferencia este sistema del
llamado romano es que en todo caso la adquisición se produce
ipso jure por el hecho de la delación. La aceptación no es necesa-
ria e implicaría, cuando más, una confirmación de la adquisición
que ya se ha producido, y una manifestación de no renunciar. La
calificación de sistema germánico es apenas adecuada, porque la
evolución de los derechos de raíces germánicas en la Edad Media
tiene una evidente influencia del Derecho Romano.
140.1. Derecho comparado. Este último sistema, el llamado ger-

mánico, es el aceptado por el Código Civil de Alemania. Por el
art. 1922: “Con la muerte de una persona pasa su patrimonio como
un todo a otra u otras personas” (inc. 1º). Y por el artículo 1942,
“la herencia pasa al heredero llamado, sin perjuicio del derecho
de repudiarla” (vid. Binder, Derecho de Sucesiones, Nº 23, pág. 172,
1953). Es el sistema acogido también por el Código suizo.
El Derecho francés sigue un sistema mixto. El artículo 775
del C. Napoleón disponía que, “nadie está obligado a aceptar
180
una sucesión que se trasmita”, repitiendo así el principio costum-

brista que “nadie es heredero si no quiere”. El actual art. 768,
luego de la reforma de 2006, sólo señala que el heredero “puede
aceptar la herencia o repudiarla”, estimando inútil recordar el
principio precedente, puesto que se ha hecho evidente en el
Derecho francés, según indican comentaristas del nuevo texto
(así, M.C. Forgeard, R. Crône y B. Gelot, ob. cit., Nº 18). Pero la
adquisición de la propiedad se opera por el solo ministerio de la
ley al momento del fallecimiento, sin que sea necesaria la aditio
romana. El art. 724 manda que los herederos tomen los bienes
del causante de pleno derecho. No hay pues herencia yacente
con posterioridad a la apertura, desde que el principio es que
no puede haber bienes sin titular. Pero el heredero conserva la
facultad de aceptar o repudiar. Si acepta, con su manifestación
de voluntad consolida la situación que por el ministerio de la
ley tenía. De ahí que, antes de la aceptación y desde la apertura,
se habla de successible, y después de la aceptación de successeur.
La adquisición que se opera por el fallecimiento del causante es
provisional y se consolida con la aceptación, que, por lo demás,
opera retroactivamente (hoy, art. 776). La renuncia, por su par-
te, produce también un efecto retroactivo (art. 805). (Para el
Derecho francés, Petitjean, ob. cit., Nos 298 y ss.; Mazeaud, ob.
cit., t. 4, vol. 2, Nº 1102; Ripert y Boulanger, ob. cit., t. X, vol. 2,
Nos 2262, 2385; Maury y Vialleton, ob. cit., Nos 184 y ss.; G. Marty
y P. Raynaud, ob. cit., Nos 133 y ss.; M. Grimaldi, ob. cit. Nº 403
y ss.). Sin embargo, para algunos la adquisición de la herencia
se hace por la aceptación, con un sistema semejante al chileno,
pues sostiene que la adquisición de pleno derecho no se basa en
texto alguno (así, Verdié, De la transmission de la propiété “mortis
causa”, tesis, Bordeaux, 1899, págs. 179 y ss.; Fréjaville nota en
Dalloz, 1945, pág. 198), pero esta doctrina es minoritaria, porque
la llamada “saisine” hereditaria proviene de sólidos antecedentes
históricos. Como consecuencia de la máxima institution d’héritier
n’a point lieu, el antiguo derecho costumbrista aceptó aquella otra
de que el muerto toma al vivo (le mort saisit le vif), (vid. Loisel,
Institutes Coutumières, edic. París, 1846, de Dupin et Laboulaye,
lib. 2, máx. 317) y que justifica la adquisición de pleno derecho,
antes de la aceptación (H. Soum, ob. cit., Nº 70).
En el Código de Brasil basta la apertura de la sucesión para
que la herencia sea transmitida a los herederos (art. 1784); lo que
no significa que no deba haber más tarde una aceptación o una
181
DERECHO SUCESORIO
renuncia, ambas con efecto retroactivo (art.1804). Igual sistema

mantiene el Código de Perú (arts. 660, 672 y 674).
En el Derecho español la situación es muy discutida. Un buen
sector doctrinal se adhiere al sistema germánico de adquisición
inmediata; y otros, seguidos tal vez por la jurisprudencia, aceptan
el sistema románico (para esta última solución y su defensa, La-
cruz y Albaladejo, ob. cit., Nos 129 y ss. Sobre la cuestión, vid. A.
Galván Gallegos, La herencia: contenido y adquisición. La aceptación
y repudiación de la herencia, Madrid, 2000).
Es al sistema germánico que sigue la ley sobre sucesiones yu-
goslava, por el art. 135, “la sucesión del difunto pasa, en virtud de
la ley, a sus herederos al momento de su fallecimiento”. No hay
pues necesidad de aceptación, regulándose por la ley (arts. 136
y ss.) tan sólo la renuncia a la herencia. Ese mismo sistema es el
del Código de Paraguay (art. 2450).
140.2. Derecho nacional. Como se ha señalado, el Código chileno

sigue el sistema romano. No hay dudas sobre el particular, desde
que la sola delación no es suficiente para adquirir la herencia. De
ahí que regule el Código la aceptación y la repudiación (arts. 1225
y ss.). Por ello también el asignatario que fallece después de la
delación, pero antes de haber aceptado, no transmite la herencia,
sino el llamado “derecho de opción” (vid. Nos 151 y ss. y art. 957).
Es cierto que, por el art. 688, en el momento de deferirse la he-
rencia, la posesión de ella se confiere al heredero, pero siempre
y cuando éste acepte más tarde, produciendo la aceptación un
efecto retroactivo (art. 1239). Es también cierto que la ley cali-
fica de heredero al que todavía no ha aceptado (arts. 957, 1232,
inc. 3º, etc.). Pero de allí no debe incluirse la adopción de un
sistema germánico y ni siquiera uno mixto. La delación no signi-
fica sino llamamiento (art. 956), de forma que sin aceptación no
se produce el perfeccionamiento del hecho legal a la sucesión
(así, Claro Solar, ob. cit., t. XVI, Nº 1677). Por otra parte, nuestro
Código, a diferencia del Código español, por ejemplo, regula la
llamada herencia yacente, siguiendo los precedentes romanos
(art. 1240).
Los tribunales no siempre parecen haber entendido nuestro
sistema a semejanza del romano. Así, se ha dicho que la calidad
de heredero se adquiere desde la muerte del causante, y que des-
de ese momento se está investido del derecho real de herencia,
por lo cual desde ese instante se está capacitado para intentar la
182
acción de petición de herencia (C. Suprema, 27 de julio de 1936,

Rev., t. 33, sec. 1ª, pág. 406). Pero entendemos que la calidad de
heredero y sus consecuencias se adquieren con la aceptación
que produce efectos retroactivos. Intentar la acción de petición
de herencia es, justamente, un acto que supone la voluntad de
aceptar (arts. 1241 y 1264).
141. Contenido. Mediante la delación, según se ha visto (vid.

Nº 134), se llama al heredero o legatario a aceptar o repudiar
la asignación. La delación no atribuye por sí sola la calidad de
heredero o legatario. De ella se desprende únicamente en favor
del asignatario una oferta para que, si lo desea, acepte o repudie
la asignación. El derecho de opción es pues la facultad para
aceptar o repudiar una asignación y es lo único que, mediante
la delación, ingresa al patrimonio del asignatario. Ingresa, in-
cluso, sin conocimiento de éste. El contenido de la opción es
pues aquella facultad.
El derecho de opción constituye, de este modo, un bien distinto
de la herencia y, por tanto, de los bienes que la componen. Y lo
mismo sucede respecto de toda otra asignación. De ahí resulta
que si el asignatario fallece antes del ejercicio de la opción; antes
de usar del derecho de opción, no transmite la asignación mis-
ma, sino el derecho a optar, que es lo único que ha ingresado a
su patrimonio. De ello trata el artículo 957 y es lo que se conoce
como “derecho de transmisión” (vid. Nº 151).
141.1. Derecho comparado. Es claro que el derecho de opción es

concebido de modo muy diverso en los sistemas legales que ad-
miten la técnica germánica (vid. Nos 140 y 140.1). Allí no puede
hablarse, propiamente, de una opción sucesoral en el sentido
expuesto, desde que el patrimonio del causante –en el caso de
herencia– pasa por el hecho de la muerte al sucesor, sin separar
la delación de la adquisición. El sucesor puede solamente repu-
diar, y en este sentido es posible hablar allí de una opción: como
derecho a conservar o repudiar una asignación, exigiéndose para
lo último un verdadero pronunciamiento.
En los países en que se sigue un sistema románico, como
en España (vid. Nº 140.1) la opción es concebida como entre
nosotros. De ello se derivará una diferencia fundamental con
el sistema germánico, según se ha dicho (vid. Nº 140), porque
donde se concibe la opción sucesoral, la forma en que ella se
183
DERECHO SUCESORIO
ejerza determinará en definitiva si el asignatario sucederá o no

al de cujus. Sin aceptación, no habrá asignatario.
142. La calidad de asignatario depende de la opción. Como conse-

cuencia de lo que se viene diciendo, resulta que sin aceptación
no hay heredero o legatario; no hay sucesor. Si el llamado a
aceptar o repudiar opta por lo último, se entiende que jamás
ha sido asignatario (art. 1239). Si se acostumbra calificar como
asignatario (heredero o legatario) al que simplemente ha sido
llamado a una asignación, es porque tiene una posibilidad de
serlo, siempre y cuando acepte. Técnicamente, mientras no haya
aceptación, según se afirmó, no puede haber heredero o legatario
y es pues esa posibilidad la que permite el uso de la calificación
antes de la aceptación. El Código mismo incurre en el error en
algunas oportunidades (arts. 957 y 2500). Por ello, aquel que no
ha aceptado no tiene derecho alguno como heredero o legatario,
mientras la aceptación esté en suspenso. Por eso mismo, los actos
conservativos, como los de inspección y también los de adminis-
tración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos
la aceptación (art. 1243). Si en definitiva el llamado repudia, no
habrá sido sino un extraño, por lo que, respecto de esos actos,
es un gestor de negocios sin mandato (art. 1239).
Mientras no haya un acto de aceptación, el patrimonio here-
ditario no pertenece al heredero. No puede, en consecuencia, ser
demandado en calidad de tal y deberá dirigirse la acción en contra
de los administradores de la herencia yacente. Es ella la que, en
el intertanto, posee a nombre del heredero (art. 2500, inc. 2º); es
en favor de la herencia yacente que se suspende la prescripción,
y justamente porque todavía no hay heredero (arts. 2509, Nº 2
y 2520, inc. 1º).
La repudiación, por su parte, no supone la pérdida de la
condición de heredero o legatario, pues no era intertanto asig-
natario. Simplemente está ejercitando la opción de forma que
renuncia a la posibilidad de ser sucesor. “El que válidamente
repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás”
(art. 722, inc. 2º).
143. Nacimiento del derecho de opción. Distingue el Código entre la

aceptación y la repudiación para determinar el momento en que
nace el derecho de opción. El derecho de aceptar nace desde que
la asignación ha sido deferida. La repudiación puede tener lugar
184
desde la apertura de la sucesión. No se requiere que la herencia

o legado hayan sido deferidos. Es lo que resulta del art. 1226.
144. Consecuencias. De lo anterior resultará que, en lo que res-

pecta a la aceptación, todo lo que se haga antes de la delación
no tendrá efecto alguno. La aceptación extemporánea no tiene
trascendencia. Es necesaria la delación, de forma que la simple
apertura de la sucesión, si se produce en tiempo anterior a aque-
lla, como ocurre en las situaciones del artículo 956 (vid. Nos 135 y
136), no da nacimiento al derecho de aceptar. Si entre la apertura
y la delación fallece el supuesto asignatario, nada transmite, ni
siquiera la expectativa de poder aceptar (arts. 762, 1078 y 1492)
(en el mismo sentido, C. Suprema, 13 de enero de 1949, Rev.,
t. 46, sec. 1ª, pág. 362). Y, como es desde la delación que nace el
derecho a aceptar, una vez hecha la aceptación, ésta se retrotrae
a la fecha de la delación y no de la apertura (art. 1239). Pero
deferida una asignación, puede ella ser aceptada sin necesidad
de que el asignatario haya obtenido la posesión efectiva, desde
que, por lo demás, esa gestión judicial es ya un acto que supone
aceptación (así, C. Temuco, 23 de agosto de 1926, Gaceta de 1926,
t. II, Nº 162, pág. 671).
En cuanto a la repudiación, si bien puede hacerse desde la
apertura de la sucesión, nada impide que se espere la delación,
cuando ella no coincide con aquella. Pero en vida del causante no
vale repudiación alguna, y la que así se hiciere, “se mirará como
repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno”. Por eso el
Código dice que no tiene valor el permiso concedido por un le-
gitimario al testador para que pueda disponer de sus bienes sin
consideración a la legítima (art. 1226). Por lo demás, se trataría
de una convención sobre sucesión futura, y como tal sancionada
con nulidad absoluta (arts. 1463 y 1682).
145. Características del derecho de opción. El derecho de opción, con

prescindencia de las posibilidades que comporta (aceptar o repu-
diar una asignación), presenta ciertas características: se adquiere
originariamente, se adquiere ipso jure, es personal, intransferible,
intransmisible, indivisible, irrevocable, no sujeto a modalidades,
y es derecho absoluto.
146. Se adquiere originariamente. El derecho de opción se adquiere

una vez que la asignación ha sido deferida, salvo en cuanto a la
185
DERECHO SUCESORIO
repudiación, que puede ejercitarse, como se ha dicho, desde la

apertura de la sucesión. En todo caso, el asignatario no adquiere
el derecho a optar del causante. No le viene derivativamente. Es
la asignación la que se adquiere derivadamente, por venir del
difunto; pero el derecho de opción nace con la delación o la
apertura, según la variante que se elija.
146.1. Excepción. Excepcionalmente el derecho de opción puede

adquirirse derivativamente, cuando se da el derecho de trans-
misión (vid. Nº 151), pues en él los herederos del sucesor que
ha fallecido antes de ejercitar la opción, adquieren el derecho
a optar que tenía el difunto, tal como reciben de éste, a título
derivativo el resto del patrimonio del transmitente o transmisor.
El derecho de opción lo reciben como uno más de los bienes que
componen dicho patrimonio.
147. Se adquiere ipso jure. La adquisición del derecho de opción

opera por el solo ministerio de la ley, sin que se requiera acto
alguno de voluntad del sucesor. En esto se diferencia con la ad-
quisición misma de la asignación, que requiere de la aceptación
(art. 1225). Por la delación, sin otro requisito, se adquiere el
derecho a optar; y, por la apertura de la sucesión, el derecho a
repudiar.
148. Es personal. No se trata de un derecho real, sino personal,

ya que su contenido no involucra una relación entre titular y
cesa con exclusión de todo otro sujeto. Pero que sea un derecho
personal no significa que sea personalísimo: es posible que, en
ciertos casos, pueda transmitirse. El testador puede, no obstante,
darle el carácter de personalísimo, si dispone, por ejemplo, que
el derecho de acrecer prefiera al de transmisión (art. 1155 a
contrario); o el de sustitución al de transmisión, etc.
El ejercicio del derecho puede hacerlo el mismo asignatario
o su representante legal o voluntario (art. 1225).
149. Intransferible. El derecho de opción no puede traspasarse

por acto entre vivos. El asignatario podrá enajenar la asignación,
pero no ceder el derecho de opción. Si así lo hiciese, no estaría
transfiriendo la opción misma, sino ejercitándola, pues ese acto
se miraría como aceptación tácita (art. 1241). Es la solución de
otras legislaciones. El art. 1000 del Código español dice que se
186
entiende aceptada la herencia “cuando el heredero vende, dona

o cede su derecho a un extraño” y el nuevo art. 783 del Código
francés manda que “toda cesión a título gratuito u oneroso, hecha
por un heredero del todo o parte de sus derechos en la sucesión
importa aceptación pura y simple” (inc. 1º).
150. Intransmisible. Con ello se quiere decir que, por un acto

de voluntad por causa de muerte, es decir, por testamento, no
puede disponerse del derecho de opción. Así, el que es llamado
a aceptar o repudiar una asignación, no podría disponer de esta
facultad en favor de su sucesor.
La regla no está dada por el Código; pero por analogía debe
aplicarse la del art. 1241.
150.1. Doctrina. La afirmación anterior es aceptada por la doc-

trina italiana (así, Butera, Libro delle successioni per causa di morte e
della donazioni, págs. 69 y 70; Nicoló, La vocazione ereditaria diretta
e indiretta, págs. 62 y 63).
Debe entenderse, sin embargo, que el carácter intransmisible
está en función de un acto voluntario del titular de ius delationis.
Cosa diversa es que, con independencia de esa voluntad, pueda
transmitirse. Por eso, cuando algunos autores señalan que tanto
la vocación hereditaria como el ius delationis son transmisibles,
hacen alusión al traspaso del derecho de opción por causa de
muerte en forma legal y no por testamento. Y la intransmisibilidad
resulta, justamente, del hecho de que al disponer de su opción,
el llamado a recoger la herencia ejercita esa opción aceptando
la oferta que se le hace. (Para el Derecho español, véanse iguales
argumentos en Lacruz y Albaladejo, ob. cit., Nº 158.)
151. Derecho de transmisión. No obstante ser intransmisible, la op-

ción hereditaria puede pasar a los herederos de aquel que fallece
sin haberla ejercido. Es el llamado “derecho de transmisión” por
el cual los herederos del que es llamado a recoger una asignación
adquieren la opción no ejercitada y en forma derivativa. De ello
trata el art. 957.
El Código reglamenta el derecho de transmisión entre las
reglas generales aplicables a toda sucesión (Título I, Libro III),
por lo cual puede darse con respecto a todo asignatario, bien
sea heredero o legatario, y trátese de una sucesión testada o
intestada.
187
DERECHO SUCESORIO
El derecho de opción se incorpora al patrimonio del asigna-

tario desde el momento de la delación, por lo menos en cuanto
a la aceptación, ya que respecto de la repudiación, la adquisición
se produce desde la apertura (vid. Nº 143). Por tanto, si el lla-
mado a ejercitar la opción fallece antes de tomar una decisión,
sus herederos, junto con su patrimonio, adquieren el derecho
de opción, así como adquieren todos los demás bienes que com-
ponen la herencia del que transmite.
De aquí resultará que el transmisario, es decir, el que recibe
la facultad de optar por derecho de transmisión, debe aceptar la
herencia del transmisor o transmitente, es decir, de la persona
que le transmite (art. 957, inc. 2º). El transmisario podrá, a con-
tinuación, ejercitar la opción que le es transmitida en virtud de
su calidad de heredero del transmisor o transmitente. Luego, el
transmisario sucederá al primer causante no por derecho propio,
sino por el derecho que le viene del transmitente o transmisor.
Le sucede pues mediatamente. En otros términos, al fallecer una
persona, y producirse la delación, el llamado a optar será herede-
ro o legatario del causante en forma inmediata si acepta. Pero si
fallece sin ejercitar la opción, sus herederos podrán ejercitarla, y
si aceptan pasarán a ser sucesores del causante primitivo en forma
mediata, porque el derecho no les viene directamente, sino del
que falleció sin optar.
Otra consecuencia del principio directriz del derecho de
transmisión será que los herederos del transmitente no quedan
comprometidos por la decisión que algunos de ellos adopten.
Cuando son varios los herederos, unos pueden querer aceptar y
otros repudiar la asignación sobre la cual tienen todos el derecho
de opción. El artículo 1228, inc. 2º, permite que cada heredero
pueda adoptar un partido diferente. Así, si los herederos del
transmitente son A en 2/3 y B en 1/3 y éste repudia la asignación
deferida en su tiempo al transmitente, se tendrá aceptada en 2/3
y repudiada en 1/3. La porción repudiada acrecerá, si procede, a
los otros herederos que junto con el transmitente, tenían derecho
a la sucesión o a la asignación de que se trate.
Y resultará también, de lo que se viene afirmando, que el
sucesor que repudia la herencia del transmitente no podrá ejer-
citar el derecho de opción que formaba parte del patrimonio de
éste. Y ello porque, como se dijo, el derecho de opción es uno
más de los bienes que componen la herencia del transmitente
o transmisor.
188
Por otra parte, el transmisario, es decir, el que recibe el de-

recho de opción por transmisión, sólo puede ser heredero del
transmitente. Ya que, como se dijo (vid. Nº 150), el derecho de
opción no puede ser objeto de una disposición testamentaria. El
art. 957 lo expresa, al afirmar que son los herederos los benefi-
ciados por el derecho de transmisión.
Y es claro que no bastará solamente ser heredero, sino que,
como presupuesto, se requiere que el transmitente mantenga, al
fallecer, el derecho de opción. Por eso, si antes de morir ya no
tenía derecho de opción, porque habían prescrito por ejemplo los
derechos que tenía en la sucesión, nada adquieren los sucesores
del que falleció sin ejercitar la opción.
Es también evidente que si se adquiere la opción como uno
más de los bienes que componen la herencia del transmitente,
sus herederos deben ser capaces y dignos de sucederle. Los requi-
sitos que deben reunir estos herederos se aprecian con respecto
a su causante, que es el transmitente y no en relación al primer
de cujus (art. 962, inc. 1º).
151.1. Doctrina. Lo que se ha afirmado es la doctrina que cabe

aplicar en nuestro sistema. Sin embargo, no todas las observacio-
nes hechas son compartidas en otros derechos.
Históricamente debe señalarse que el Derecho Romano clá-
sico no conoce la transmisión de la opción hereditaria, porque
ésta era personalísima (sobre el punto, Bonfante, Instituciones de
Derecho Romano, pág. 573, Nº 191). El principio era: hereditas delata
non transmittitur ad heredes. El heredero no tenía un título sobre
el patrimonio del causante, sino a una cualidad personal, que le
permitía suceder en una potestad. Es en el derecho Justinianeo,
después de una larga evolución, en que se admite la transmisión
en forma general. Bello recuerda esta situación (nota al art. 5 del
tít. I del Proyecto 1841-45), agregando además que la disposición
adoptada por el Código es tomada del art. 781 del Código Napo-
león. Por lo demás, las legislaciones posteriores al Código francés
consagraron el derecho de transmisión, como también lo hace
notar Bello (nota al art. 1116 del Proyecto de 1853). Lo mismo
hacen algunas legislaciones modernas. (Para el Derecho de la
ex URSS, así lo establecía una Directriz de la Asamblea Plenaria
del Trib. Supremo de 22 de junio de 1947, párrafo 9.; para Perú,
art. 679. El art. 1809 del Código de Brasil también contiene ese
derecho, salvo para la asignación bajo condición suspensiva no
189
DERECHO SUCESORIO
cumplida a la muerte del asignatario. El actual art. 775 del Código

francés lo reconoce.)
Algunos autores sostienen que no existe, técnicamente, una
verdadera transmisión. Los herederos del transmitente adquie-
ren el derecho de opción por el solo ministerio de la ley. Lo que
hay es una ampliación del círculo de los titulares de la vocación,
que es una sola. No se trata de que los transmisarios adquieran
la opción que correspondía al transmitente, como uno más de
los bienes de su herencia. Ellos pasan a ser nuevos llamados pero
ya, con anterioridad, tenían una vocación efectiva con la muerte
del que está antes que ellos (vid. en este sentido, Nicoló, ob. cit.,
pág. 74). Pero entre nosotros, esa doctrina no puede admitirse,
pues al exigir la ley que el transmisario acepte la herencia del
transmitente, está indicando justamente que aquellos adquieren
el derecho de opción de éste, como uno más de sus bienes y no
por tener vocación directa a la sucesión del primer causante (en
este sentido, para el Derecho español, Lacruz y Albaladejo, ob.
cit., Nº 157. Vid. también y para Italia, contrariamente a Nicoló,
ob. cit., t. VII, pág. 251, Nº 8).
La divisibilidad en el ejercicio de la opción adquirida por
transmisión, consagrada entre nosotros, es aceptada en otras
legislaciones (por ej., Italia, art. 479; para Francia, art. 775, inc.
2º; para España, aunque la cuestión no es resuelta por el Código,
la doctrina sigue igual criterio. Vid. Lacruz y Albaladejo, ob. cit.,
Nº 160).
Pero la técnica era diferente en Francia, porque el art. 782
obligaba a los transmisarios a tomar un solo partido, de forma que
si no estaban de acuerdo, se aceptaba la herencia a beneficio de
inventario, haciéndose excepción al principio de la división de
los derechos entre los herederos, y a la regla de que nadie puede
adquirir derechos contra su voluntad (así, Josserand, ob. cit.,
t. III, vol. 2, Nº 886, pág. 152). El actual art. 775 innova, puesto
que acepta expresamente la divisibilidad de la opción para los
diversos herederos del causante que la transmite.
Por último, si hemos afirmado que la relación existe entre
transmitente y transmisario, es porque tal es el sistema chileno.
En Derecho Comparado es también la doctrina más admitida (así,
Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado, t. II, pág. 299; Lacruz y
Albaladejo, ob. cit., Nº 159. Para Italia, Messineo, t. VII, pág. 251,
Nº 8; Polacco, ob. cit., t. I, pág. 58; Azzariti, Martínez, Azzariti,
ob. cit., Nº 43).
190
151.2. Jurisprudencia. Como se termina de expresar, el trans-

misario debe aceptar la herencia del transmitente o trans-
misor para ejercer el derecho de opción que éste tenía. Sin
esa aceptación no puede ejercer derecho alguno de los que
pudieron corresponderle al transmitente. Por esa razón, el 22
de abril de 1993, la Corte de Apelaciones de Antofagasta libró
una sentencia, cuya doctrina es la siguiente: “Si el heredero
fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia, ocurre
la situación contemplada en el artículo 957 del Código Civil,
es decir, se produce lo que se llama derecho de transmisión,
recogiendo el heredero por sucesión por causa de muerte el
conjunto de derechos que pertenecían al causante y que en
este caso consiste en que podrá, antes que los derechos pres-
criban, aceptar o repudiar la herencia.
El heredero que no ha aceptado la herencia no está en con-
diciones de plantear la acción real de petición de herencia, ya
que no es aún dueño de tal herencia” (Rev. de Der. y Jurisp., t. 90,
seg. parte, sec. 2ª, pág. 60).
152. Indivisible. El derecho de opción es indivisible en el sentido

de que no “se puede aceptar una parte o cuota de la asignación
y repudiar el resto” (art. 1228, inc. 1º). El asignatario no puede
adoptar distinta posición para cada parte de la asignación.
Esta regla se manifiesta, además, en que al asignatario se le
tendrá aceptando o repudiando respecto de todos los demás
interesados en la sucesión y respecto de toda otra persona que
tenga derechos a la sucesión o contra la sucesión.
Pero esta particularidad se refiere a la propia asignación que
el causante ha dejado al instituido, a la cual se le ha llamado
determinadamente. Si le viene otra asignación, no dispuesta di-
rectamente en su favor por el de cujus, puede aceptar aquélla y
repudiar ésta (art. 1229). Así sucede cuando se da el derecho de
acrecer, de sustitución o de transmisión (arts. 1229, 1151 y 1068).
En el nuevo art. 769 inc. 2º del Código francés, se ha recogido
igual regla: “aquel que acumula más de una vocación sucesoral
a la misma sucesión, tiene, para cada una de ellas, un derecho
de opción distinto”.
153. Irrevocable. Una vez ejercitada la opción, sea aceptando o

repudiando, no puede ser dejada sin efecto (arts. 1234 y 1237).
La aceptación y la renuncia son, en principio, irrevocables.
191
DERECHO SUCESORIO
154. No está sujeta a modalidades. Por el art. 1227, “no se puede

aceptar o repudiar a término o condicionalmente”.
Al ejercicio de la opción están ligados intereses de terceros,
como los acreedores hereditarios y testamentarios que necesi-
tan saber en forma cierta el partido que tomará el asignatario.
Si éste acepta o repudia, los terceros quedan advertidos y po-
drán así deducir sus acciones contra quien corresponda. Una
aceptación a plazo o bajo condición mantendría para ellos la
incertidumbre.
154.1. Sanción. No ha dispuesto el Código, sin embargo, cual

sea el efecto de una aceptación o repudiación hecha bajo mo-
dalidad. En otros códigos, la situación está determinada, como
sucede con el Código Civil argentino, que en su art. 3317 esta-
blece que la aceptación o renuncia a término equivale a una
aceptación íntegra; y la aceptación bajo condición se tiene por
no hecha. En el Derecho francés, se sostenía que la opción hecha
bajo condición era nula; la que se hace a término, se reputaba
pura y simple (así, H. J. y L. Mazeaud, ob. cit., Nº 1072; Maury
y Vialleton, ob. cit., Nº 234); pero la reforma de 2006 tiene otra
solución “Es nula la opción condicional o a plazo”, dice el inc.
2º del art. 768, nulidad que afecta a toda la opción (así, M. C.
Forgead, R. Crône y B. Gelot, ob. cit. Nº 28). En el Código de
Perú no se admite una aceptación o una renuncia condicional
ni a término (art. 677). Entre nosotros, no diciendo nada el
legislador, una renuncia o una aceptación sujeta a modalidad
significa no ejercer el derecho de opción en la forma pura y
simple que la ley requiere. Por tanto, el que así ha obrado man-
tiene su derecho.
155. Derecho absoluto. Cualquiera sea el partido que tome el ins-

tituto, el ejercicio de la opción no puede caer bajo el abuso de
derecho. El asignatario no tiene que dar razones para justificar
su conducta.
Con todo, el principio debe ser admitido con ciertas reser-
vas en lo que concierne a la repudiación. En ciertos casos (vid.
Nº 202) cuando lesiona los derechos de los acreedores del asig-
natario puede quedar sin efecto. En esos casos deja de ser un
derecho absoluto, desde que los acreedores pueden imponer la
aceptación (art. 1238).
192
Sección II
EL EJERCICIO DE LA OPCIÓN
156. Negocio unilateral. El ejercicio de la opción sucesoral supone

siempre la manifestación de voluntad del instituido y encaminada a
producir el efecto propio al partido que se tome. Por ello, tanto la
aceptación como la repudiación son siempre un negocio jurídico
unilateral. Se trata de un acto de una sola persona, con un solo
autor, el heredero o legatario, y ello aunque en el testamento se
haya dispuesto un substituto para el caso de renuncia, porque
la aceptación del substituto no es requisito para que la renuncia
del instituido produzca efectos. El efecto de la opción no está
subordinado a una manifestación de voluntad contraria. Si la
renuncia se hace con manifiesto objeto de beneficiar al sustituto,
no por ello deja de ser negocio unilateral, y no debe estimarse
que el instituido hace donación al sustituto (art. 1394).
Pero, como se trata de un negocio jurídico, la simple mani-
festación no basta, pues como en todo acto destinado a producir
efectos jurídicos, la ley exige una cierta capacidad y además
subordina, generalmente, la voluntad a una exteriorización. De
ahí que ambas cuestiones deban ser tratadas a continuación.
Párrafo I
L A CAPACIDAD PARA OPTAR
157. Principio. Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremen-

te (art. 1225, inc. 1º). Pero la ley requiere, en principio, que sólo
las personas que tienen la libre disposición de sus bienes pueden
hacerlo por sí mismos. Los incapaces se encuentran sometidos a
reglas particulares, que son las que interesa conocer.
157.1. Opción por mandatario. La regla general que se ha terminado

de indicar permite que la opción se haga por mandatario. No tie-
ne el Código norma alguna sobre el punto; pero no es necesaria,
desde que los negocios jurídicos que exigen la actividad personal
del interesado son excepcionales. En todo caso, el que quiera
aceptar o repudiar por medio de mandatario deberá conferir un
mandato especial, porque en general no confiere facultades para
ejercer el derecho de opción del mandante (art. 2132).
193
DERECHO SUCESORIO
157.2. Derecho Comparado. Doctrina. El Código Civil de Argentina

ha previsto la situación anterior, no reglamentada. De acuerdo
al art. 3330, “La aceptación, sea expresa o tácita, puede hacerse
por medio de un mandatario constituido por escrito o verbal-
mente”. Y como lo expresó el autor de esa codificación, “Una
cosa es tomar verbalmente el título de heredero, y otra dar un
mandato verbal para tomar esta calidad. Un mandato tal indica
una voluntad positiva y de otra importancia que las palabras que
hubiese empleado sin reflexión. Así, aun cuando no se admita
la aceptación puramente verbal, no puede rechazarse un man-
dato verbal de aceptar la sucesión”. Y por el art. 3383, “Entre los
que tengan derecho a la sucesión, la renuncia no está sometida
a ninguna forma especial. Puede ser hecha y aceptada en toda
especie de documento público o privado”.
Para el Derecho italiano, “La aceptación no es, como en cambio
lo es el testamento, acto estrictamente personal. Puede hacerse
por medio de representante: tratándose de acto que excede de la
simple administración, el poder no puede ser general (art. 1708,
2); debe indicar expresamente la facultad de aceptar herencias;
pero no es necesario que sea específico para una determinada
herencia” (Cicu, Antonio, Derecho de Sucesiones, Parte General,
Nº 56, pág. 345, Bolonia, 1964). Y Albaladejo, en las anotaciones
que hace a la obra de Cicu expresa, por lo que al Derecho español
se refiere, en la página 348: “Como para el Derecho italiano, hay
que mantener para el español que, a diferencia del testamento,
la aceptación de la herencia no es un acto personalísimo. Puede
hacerse por representante. Creo, asimismo, que, como se afirma
en el texto, no es necesario que el poder se conceda para aceptar
una determinada herencia, sino que puede referirse a cualquiera
que se refiera el poderdante. Esto es puesto en duda por algunos,
pero no veo razón para rechazarlo.
Por lo que hace a la renuncia de una herencia, Cicu expresa:
“La renuncia, como la aceptación expresa, es un negocio jurídico
unilateral. Vale para ella lo que se ha dicho respecto de la acep-
tación; aun presuponiendo delación y vocación, aun tendiente a
hacer extinguir la delación, es acto en sí mismo” (ob. cit., Nº 66,
págs. 429 y 430). Por consiguiente, puede la renuncia hacerla un
mandatario especial. Y el comentarista Albaladejo, citado, expresa:
“La repudiación es negocio jurídico unilateral. En ese punto vale
–como afirma el texto para el Derecho italiano– lo dicho respecto
de la aceptación” (Cicu, ob. cit., pág. 434).
194
I. L A ACEPTACIÓN
158. Principio. Por el art. 1225, “Todo asignatario puede aceptar

o repudiar libremente” (inc. 1º). Por consiguiente, el precepto
no hace más que reiterar o repetir otras reglas sobre lo mismo:
toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley ha
declarado incapaces (art. 1446). Y completando lo anterior, el
art. 1225 termina: “Exceptúanse las personas que no tuvieren la
libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar
o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus re-
presentantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con
beneficio de inventario”.
La Ley Nº 19.585 ha agregado un inciso final al art. 1225: “El
marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella.
Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del
artículo 1749”. Si bien ni el marido ni la mujer casados en régimen
de sociedad conyugal son incapaces por esa circunstancia, como
aquél administra los bienes de su mujer (art. 1749), la nueva
regla viene a completar las limitaciones que los arts. 1754 y ss.
le imponen en esa administración. La limitación respecto de la
aceptación de herencias es curiosa, porque no se justifica. Bajo
el texto de los arts. 137 y 1225 anteriores a la reforma de la Ley
Nº 18.802, el marido no requería autorización alguna para acep-
tar asignaciones hechas a la mujer y era ésta la que sí requería la
autorización del marido para hacerlo. Luego de la Ley Nº 18.802
se suprime la necesidad de esa autorización. No se comprende la
razón de establecer una autorización de la mujer en el caso de la
aceptación de asignaciones, a menos de tratarse de alguna que
contenga gravámenes importantes. Es pues el marido quien ejerce
la opción de la asignación que corresponde a la mujer, aunque
ella debe autorizarle de acuerdo a las formas previstas para ello
en el art. 1749, es decir, la autorización debe ser específica, vale
decir para la o las asignaciones de que se trate, sin necesidad
de solemnidad, desde que la ley no la requiere y puede incluso
producirse por el solo hecho que la mujer intervenga en el acto
expresa y directamente. Puede darse por medio de un mandatario
especial cuyo mandato conste por escrito y puede suplirse por
la del juez si la mujer la niega sin justo motivo; pero con cono-
cimiento de causa y citación de la mujer. También puede el juez
suplirla si la mujer tiene algún impedimento para darla y de la
195
DERECHO SUCESORIO
demora se siguiere algún perjuicio. Pero se ha discutido si la mu-

jer puede aceptar por sí sola sin intervención del marido, puesto
que, aunque la norma citada sólo entrega al marido la facultad de
aceptar, pues las consecuencias del ejercicio de la opción pueden
afectar a la sociedad conyugal, hay quienes han pretendido que
nada se opone a que la mujer acepte por sí sola (así, R. Abeliuk,
La filiación y sus efectos, pág. 726, Santiago, 2000).
Interesa, después de lo dicho, determinar los incapaces.
159. Personas sujetas a guarda. Son sus tutores o curadores los

que deben aceptar por ellas, previo inventario. Por el art. 397,
“el tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferi-
da al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni
aceptarla sin beneficio de inventario”. Esta exigencia se reitera
por el art. 1250, según el cual “Las herencias del Fisco y de todas
las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán preci-
samente con beneficio de inventario. Se aceptarán de la misma
manera las herencias que recaigan en personas que no pueden
aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de
otras”. Y el art. 1225, como lo hemos visto, dispone que las perso-
nas que no tuvieren la libre administración de sus bienes –caso de
los pupilos (art. 346)– no podrán aceptar, sino por medio o con
el consentimiento de sus representantes legales. Se les prohíbe
aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.
La falta de inventario no acarrea la nulidad de la aceptación,
sólo que el pupilo no será obligado “por las deudas y cargas de
la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la he-
rencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado
efectivamente en beneficio de ellas (art. 1250, apartado 3º).
El pupilo mismo, si es relativamente incapaz (art. 1447, inc. 2º),
puede aceptar con la autorización del curador (art. 1225). La
falta de autorización acarrea la nulidad absoluta, ya que la ley es
prohibitiva (arts. 10, 1466 y 1682).
160. Aceptación de los legados. Los guardadores, por lo que a los

legados instituidos en favor de los pupilos se refiere, deben acep-
tarlos previa tasación de las cosas legales, si es que la institución
impone alguna obligación o gravamen al pupilo (art. 398). Los
arts. 895 y ss. del Código de Procedimiento Civil, y el art. 46 de la
Ley Nº 16.271, tratan de cómo se procede a esta tasación que es
calificada en el texto actual de esta ley luego de la reforma intro-
196
ducida por la Ley Nº 19.903 de valoración. Para el comentarista

Alessandri Besa, si se omite la tasación, pedida por la ley, es nula
relativamente la aceptación del legado (La nulidad y la rescisión en
el Derecho Civil chileno, Nº 1013, págs. 872 y 873, Santiago, 1949).
161. Hijos de familia. Dispone el art. 255: “No se podrá hacer

donación de ninguna parte de los bienes del hijo… ni aceptar
o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con
las limitaciones impuestas a los tutores y curadores”. Se trata de
las herencias y legados que correspondan a los hijos no eman-
cipados (art. 243). La Ley Nº 19.585 suprime la calificación de
“hijos de familia” para los no emancipados; pero desde que la
patria potestad se extiende a todos los hijos, no se ve la razón de
esa eliminación, ya que el calificativo se dirigía a distinguir a los
hijos sujetos a patria potestad de los emancipados.
II. L A R EPUDIACIÓN
162. Regla general. Todo asignatario puede repudiar libremen-

te (art. 1225, apartado 2º). Es el mismo principio que guía lo
referente a la aceptación (vid. Nº 158). Lo que es motivo de es-
tudio es quiénes, siendo asignatarios, no pueden repudiar sino
cumpliendo con determinadas exigencias legales. Ya se ha dicho
que el nuevo inciso final del art. 1225 obliga al marido casado
en sociedad conyugal a obtener autorización de su mujer para
repudiar asignaciones que se defieran a ésta. Pero no se solu-
ciona la cuestión de saber si la mujer puede por sí sola hacer la
repudiación en ese régimen, cuestión semejante a la ya referida
para la aceptación (vid. Nº 158).
163. Personas sometidas a guarda. De acuerdo al artículo 1225,

apartado 2º, las personas que no tuvieren la libre disposición de
sus bienes no podrán repudiar sino por medio o con el consen-
timiento de sus representantes legales. Entre estas personas se
encuentran los pupilos (art. 345). Por tanto, puede renunciar
a la asignación que corresponda a su pupilo su guardador o el
mismo incapaz. Veremos ambas situaciones:
a) Si lo hace el guardador, la renuncia se sujeta a lo que deter-
mina el artículo 397, según el cual “el tutor o curador no podrá
repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto del
197
DERECHO SUCESORIO
juez con conocimiento de causa”. Se trata de las asignaciones que

constituyen una herencia (art. 954). Si es un legado (art. 954), no
puede el guardador repudiarlo “sino con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 1236, de acuerdo a lo que ordena el artículo 398.
Y conforme al artículo 1236 debe hacerlo previa autorización
judicial con conocimiento de causa, si el objeto del legado son
bienes raíces, o muebles que valgan más de un centavo”.
Si no se da cumplimiento a las referidas exigencias legales, la
renuncia será nula relativamente.
b) Si la renuncia la hace el pupilo, a condición de ser relativa-
mente incapaz (art. 1447, apartado 3º), deberá proceder con el
consentimiento del guardador (art. 1225) y añadir autorización
judicial con conocimiento de causa (art. 1236).
La renuncia efectuada sin dar cumplimiento a lo que imponen
los preceptos indicados será nula relativamente.
164. Personas sometidas a patria potestad. Los hijos (art. 243) cuyo
representante es el padre o la madre (arts. 43 y 244), quedan
sujetos, en esta materia, a lo que dispone el artículo 1225: no
pueden repudiar sino por medio o con el consentimiento de
su representante legal. Y el padre o la madre, en su caso, para
repudiar la herencia deferida a su hijo debe cumplir con lo que
dispone el artículo 256: sujetarse a lo mismo que se termina de
expresar para el guardador.
Por consiguiente, si la repudiación la hace el padre o la madre,
según el caso, o el propio hijo adulto, lo dicho para el caso de los
guardadores y pupilos se aplica en esta situación: la repudiación
será nula relativamente.
164.1. Consecuencia de la nulidad. Mientras la renuncia no sea

declarada nula, mantiene su eficacia. Por tanto, la delación ha
terminado (art. 956); mas declarada esa nulidad revive la delación,
quedando el asignatario en situación de aceptar o renunciar; y,
de aceptar, hacerlo pura y simplemente o bajo el beneficio de
inventario.
164.2. Doctrina. De acuerdo a lo que ha escrito Cicu, “la renuncia

a la herencia se considera por la ley como acto dispositivo, para
el que se exige plena capacidad de querer. El mismo padre, que
puede aceptar sin necesidad de la autorización del juez titular,
la necesita para renunciar; con mayor razón la autorización se
198
exige para el tutor y curador. La renuncia hecha por el incapaz o

sin la necesaria autorización es anulable en su interés. No puede
ser, por tanto, anulada a instancia de los acreedores heredita-
rios” (Derechos de Sucesiones, Parte General, Nº 67, pág. 437). Y el
comentarista de esa obra, el profesor Albaladejo, en relación a
España dice: “Pueden repudiar una herencia todos los que tienen
la libre disposición de sus bienes. En el Derecho italiano está
establecido explícitamente que tratándose de herencia deferida
a menores o incapacitados, el padre o el tutor (o el curador)
necesitan autorización del juez titular para repudiarla. Pero en
nuestro Derecho la cuestión es insegura. Para nuestra doctrina
y, en general, la jurisprudencia se decide por no ser precisa la
autorización judicial. Pero otros autores estiman de más peso
las razones en que cabe apoyar la necesidad de ésta” (pág. 439
de la obra citada).
Párrafo II
L A MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD
165. Ideas generales. La ley dispone, sobre el punto, de normas

generales, aplicables a toda asignación, y de normas relacionadas
sólo con las herencias.
Entre las generales, debe indicarse que la manifestación de
voluntad, por medio de la que el instituido ejercita la opción, no
está sujeta a normas especiales. El asignatario puede aceptar o
repudiar mediante una manifestación de su voluntad, ora expre-
sa, ora tácita. En algunos casos incluso es suficiente el silencio,
como ocurre con el heredero o legatario constituido en mora de
declarar si acepta o repudia; pues a su silencio se le mira como
repudiación. Como lo sanciona el artículo 1233, “el asignatario
constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá
que repudia” (vid. Nº 169.1).
Basta, como se ha dicho, la manifestación expresa o tácita
de la voluntad, sin solemnidad alguna (arts. 1230, 1231 y 1241).
Cuando es tácita, o como algunos la denominan presunta, la ley
toma en cuenta la conducta observada por el asignatario y con-
forme a ella decide si ha existido o no aceptación. Se trata, en
esos casos, de una verdadera interpretación o, por mejor decir,
de una valoración de la conducta del asignatario.
199
DERECHO SUCESORIO
Pero sea la aceptación expresa o tácita, la ley en caso alguno la

presume. La regla está dada para la renuncia por el artículo 1235,
que deberá extenderse a la aceptación, si la ley así lo dispone.
166. Plazo para ejercer la opción. La herencia yacente. No existe plazo

para aceptar o repudiar. En todo caso se debe aceptar antes que un
tercero adquiera el dominio de la asignación por la prescripción.
Los artículos 1269, 2512 y 2517 determinan el límite impuesto
por el tiempo al ejercicio de la opción sucesoral.
La incertidumbre en el ejercicio de la opción sucesoral puede
perjudicar a terceros, en particular a los acreedores del causante.
Para subsanar esa dificultad, el art. 1240 ha previsto que, en el caso
de que transcurran quince días desde que se ha abierto la sucesión
y nadie ha aceptado la herencia o una cuota de ella y no existe
albacea con tenencia de bienes y que haya aceptado el cargo, el
juez, a petición del cónyuge sobreviviente o de cualquiera de los
parientes o dependientes del difunto o de cualquier interesado
en ello e incluso de oficio, declarará yacente la herencia. Ese juez
será, evidentemente, el del último domicilio del causante que es
el juez de la herencia. La declaración de yacencia es publicada
en un diario de la comuna o de la capital de la provincia si no lo
hubiere en aquella o de la capital de la región en último término
y se procede luego a nombrar un curador para la herencia yacen-
te, que será dativo (art. 480) y con las facultades de un curador
de bienes. Si hubiere herederos extranjeros, el cónsul respectivo
tendrá derecho a proponer al curador (art. 482). El curador en
cuestión tiene facultades meramente conservativas, cuidando de
los efectos de la sucesión, pudiendo cobrar los créditos y pagar
las deudas de la herencia (art. 487).
167. Derechos Romano y Comparado. Jurisprudencia. El sistema adop-

tado por el Código viene desde Roma. Allí el heredero no tenía
plazo para ejercer la opción sucesoral, salvo el evento de sucesión
testamentaria y siempre que el testador hubiese dispuesto la cre-
tio, es decir, la resolución de aceptar. En este caso el asignatario
disponía de un plazo, generalmente de cien días, pasados los
cuales perdía el derecho. Sólo la usucapio pro herede limitaba el
tiempo del instituido para ejercer la opción. Con todo, para fa-
vorecer a los acreedores, el pretor instituyó la facultad concedida
a aquéllos para interrogar al instituido que declarase si aceptaba
o repudiaba, con un lapso para deliberar, estimándose que si
200
dejaba pasar el plazo, repudiaba la herencia (sobre la cuestión,

Jörs y Kunkel, ob. cit., págs. 470 y ss.; Bonfante, Corso Dir. Rom.,
t. VI, págs. 200 y ss.).
Las legislaciones han adoptado o el sistema romano de no
fijar plazo, sino el necesario para la adquisición por prescripción
por un tercero, o bien adoptan un plazo variable, en el que debe
pronunciarse el asignatario. Así, el artículo 480 del Código italiano
tiene dispuesto que “el derecho de aceptar la herencia prescribe
a los diez años”. “Se ha empleado la palabra prescribir para sig-
nificar que se ha querido que el término fuese de prescripción
y no de caducidad” (Cicu, Antonio, Derecho de Sucesiones, Parte
General, Nº 57, pág. 351).
En España, por no contener el Código Civil una regla al res-
pecto, los comentaristas de ese cuerpo legal discrepan sobre el
punto. Albaladejo dice: “En principio nada obliga al llamado a
que acepte o repudie en seguida que pueda, sino que cabe que
lo retrase lo que quiera mientras no se prescriba su derecho a la
herencia, salvo que (al tenor del art. 1005 del Cód. Civil) cual-
quier interesado pida que se le fije un plazo para que se decida,
pues, entonces, debe hacerlo dentro de éste” (Curso de Derecho
Civil. V. Derecho de Sucesiones, 5ª edición, Barcelona, 1994, Nº 5,
pág. 95). Otros doctrinadores españoles expresan: “Prescripción
del derecho de aceptar. El Código Civil sólo indirectamente se
refiere a esta cuestión cuando (art. 1016) permite aceptar a be-
neficio de inventario mientras no prescriba la acción para reclamar la
herencia. De donde se deduce que el derecho de aceptar no dura
indefinidamente, sino el mismo tiempo que la acción de petición
de herencia, y como, según veremos más adelante, ésta prescribe
en treinta años, el mismo tiempo durará el derecho de aceptar,
contados desde que al heredero (a cada heredero) se le ofreció
la herencia, es decir, desde que pudo manifestar eficazmente su
voluntad de querer ser heredero” (Derecho de Sucesiones, Lacruz
Berdejo y otros, Barcelona, 1993, Nº 75, pág. 77).
La situación en la legislación francesa era más complicada.
No se observaba claridad en los textos, lo que había dado lugar
a interpretaciones siempre debatidas. El art. 789 del Código Civil
establecía que la facultad de aceptar o repudiar prescribía en el
tiempo requerido para la prescripción más larga de los derechos
inmobiliarios, habiendo la jurisprudencia determinado que se
trataba de un plazo de prescripción y no de caducidad. Y en
cuanto a la situación del que ha dejado transcurrir ese plazo sin
201
DERECHO SUCESORIO
optar, la doctrina admitía variadas interpretaciones, aunque la

jurisprudencia era ya uniforme: se le miraba como renunciante.
Así, Maury y Vialleton decían que “La facultad de aceptar o de
renunciar a una herencia prescribe en el plazo requerido para
la prescripción más dilatada de los bienes inmuebles” (art. 789).
Este plazo es de 30 años (art. 2262) y esa regla se expresó a fin
de eliminar un antiguo principio, según el cual la facultad de
aceptar o de renunciar a una herencia era imprescriptible. El
art. 789 es un enigma. Forzada por las necesidades de la vida
práctica, la jurisprudencia ha tenido que dar una interpretación
positiva, la cual no puede afirmarse que concuerde con el ver-
dadero sentido del texto, que permanece obscuro y discutible,
ininteligible tal vez. La ley declara que al cabo de treinta años
de inacción, el heredero presunto ha perdido “la facultad de
aceptar o renunciar”; pero no expresa cuál es, en tal caso, su
situación. ¿Le quedará definitivamente atribuida la sucesión o
quedará excluido de ella? (En Tratado Práctico de Derecho Civil
Francés, por Planiol y Ripert, t. IV, “Las Sucesiones”, La Haba-
na, 1933, Nº 269, pág. 324). Véase sobre el punto otros autores
(Josserand, ob. cit., t. III, vol. II, págs. 153 y 154; Mazeaud, ob.
cit., Nos 1080 y ss., págs. 333 y ss.). En vista de esas dificultades la
reforma de 2006 introduce profundas modificaciones a la opción
sucesoral y entre ellas la adopción de un sistema semejante al
que se contiene en nuestro Código: el heredero, en principio,
no tiene plazo para optar y conserva ese derecho mientras no
realice acto de heredero o se le tenga por aceptante puro y simple
en los casos legales (art. 773); pero a partir de los cuatro meses
siguientes a la apertura de la sucesión puede ser obligado a optar
por sus acreedores, otros coherederos, algunos de los llamados
a continuación suya o por el Estado (arts. 771 y 772). En todo
caso, la opción prescribe en diez años a contar de la apertura
de la sucesion y si el heredero no ha ejercitado la opción en ese
plazo es mirado como renunciante (art. 780).
Semejante al anterior sistema francés es la situación en Ar-
gentina, donde se recogió el sistema primitivo del Código de
Francia. Por el art. 3313, “el derecho de elegir entre la aceptación
y renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de veinte
años, desde que la sucesión se abrió”. En nota, el autor del citado
cuerpo de leyes dice: “Véase sobre la materia la extensa discusión
entre varios jurisconsultos, expuesta por Marcadé sobre el art. 789
y por Aubry y Rau”. Con fundamento dice Borda, en relación al
202
Código argentino, que “Cabe preguntarse qué es lo que se pierde

al vencimiento del plazo: ¿el derecho de aceptar o de renunciar?
Llama la atención que Vélez, que conocía las dificultades que
había dado lugar en Francia el art. 789 del Código de Napoleón,
redactado de manera similar, no haya aclarado mejor el sentido
de la norma. Es verdad que en la nota precisa su pensamiento,
pero ello no ha concluido con las divergencias doctrinarias”.
Y termina Borda: “hoy la doctrina (en Francia) sostiene que lo
que se pierde es el derecho de aceptación” (Tratado de Derecho
Civil Argentino. Sucesiones, Nº 193, pág. 153, Ed. Perrot, Buenos
Aires, 1958. Véase sobre lo mismo, Fornieles, ob. cit., t. 1, Nº 76;
y Rébora, ob. cit., t. 1, Nº 129).
El artículo 673 del Código del Perú prescribe que “la heren-
cia se presume aceptada cuando ha transcurrido el plazo de tres
meses, si el heredero está en el territorio de la República, o de
seis, si se encuentra en el extranjero y no hubiere renunciado a
ella. Estos plazos no se interrumpen por ninguna causa”.
El Código Civil de México tiene dispuesto que “el derecho de
reclamar la herencia prescribe en diez años y es transmisible a los
herederos” (art. 1652). Y por el artículo 1669, “cuando alguno
tuviere interés en que el heredero declare si acepta o repudia la
herencia, podrá pedir, pasados nueve días de la apertura de ésta,
que el juez fije al heredero un plazo, que no excederá de un mes,
para que dentro de él haga su declaración, apercibido de que si
no lo hace, se tendrá la herencia por aceptada”. El Código Civil
de Venezuela, sobre lo mismo, dispone: “la facultad de aceptar
una herencia no se prescribe sino con el transcurso de diez años”.
Pasado ese lapso, se entiende que el asignatario ha aceptado,
aunque el plazo no es de caducidad.
El Código Civil de Costa Rica expone: “el término para acep-
tar la herencia será de treinta días hábiles desde la primera pu-
blicación en el periódico oficial, del edicto en que se avisa estar
iniciado el juicio de sustitución y se emplace a los interesados
en ésta. Cuando en autos aparezca el nombre y residencia del
heredero, no correrá para él término de emplazamiento, sino
desde la fecha en que se le notifique personalmente. Si no fuere
el caso de notificar personalmente al heredero, y éste se hallare
fuera de la República, el término para aceptar la herencia se con-
siderará prorrogado a treinta días hábiles más para el solo efecto
de que aquel que hubiere entrado en posesión de la herencia
no haga suyos los frutos recibidos” (art. 529). Y por el artículo
203
DERECHO SUCESORIO
533, “después de vencido el término para aceptar, el heredero y

sus sucesores, mientras no haya prescrito el derecho para pedir
la herencia, podrán reclamarla de cualquiera que la posea, por
habérsele declarado heredero; pero éste se considerará poseedor
de buena fe para la cuestión de frutos”.
En lo que concierne a la herencia no aceptada, los sistemas
son variados en el derecho comparado. En los sistemas que
atribuyen directamente la herencia a los herederos la cuestión
no se presenta del mismo modo que entre nosotros. Así, el
art. 1942 del Código alemán atribuye la herencia al heredero
sin más, aunque conservando la facultad de éste a renunciar, lo
que elimina la cuestión de la herencia yacente. En el derecho
francés los herederos se ven atribuir la herencia (saisine) de pleno
derecho (art. 724), lo que también evita la cuestión de la heren-
cia yacente. Pero ello no impide que finalmente una sucesión
pueda quedar vacante, cuando nadie se presenta a reclamarla y
no hay heredero conocido, o cuando todos renuncian o cuando
no ha existido aún ejercicio de la opción. En ese evento, luego
de la reforma de 2006, el juez puede, a iniciativa de un acreedor
de algún administrador, de toda persona interesada o aun del
ministerio público, confiar la curatela de la sucesión vacante a
un curador (arts. 809 y 809.1) con facultades administrativas
(art. 810). En el derecho inglés, la herencia no pasa directamente
a los herederos, sino a un personal representative, sea éste executor o
administrator y que tiene funciones de liquidación de la herencia.
(Sobre ello, C. Petitjean, ob. cit. págs. 38 y ss.) En España la Ley
de Enjuiciamiento Civil ha tenido que solucionar el problema
de la herencia no aceptada y es el art. 7.5 el que indica que las
masas patrimoniales, como es el caso de la herencia yacente,
comparecen en juicio por medio de quienes conforme a la ley
la administren, aunque no da luces de quién será ese adminis-
trador (sobre ello, Santiago Cavanillas Múgica, “La herencia no
aceptada: apuntes de derecho comparado”, en Libro de Homenaje
al profesor Manuel Albaladejo García, t. 1, págs. 1003 y ss., Murcia,
2004). El art. 1297 del Código colombiano repite exactamente
el mismo sistema de herencia yacente de nuestro Código. Los
arts. 528 y ss. del de Italia contienen también la posibilidad de
nombrar un curador de la herencia yacente.
Se ha resuelto que el curador de la herencia yacente puede
ser objeto de la notificación del protesto de una letra de cambio
(C. Suprema, 11 de noviembre de 1954, Rev. de Der., t. 51, sec. 1ª.
204
pág. 561) o para reconocer la firma del causante en un pagaré (C.

Valdivia, 24 de agosto de 1926, Rev. de Der., t. 23, sec. 2ª, pág. 85).
168. Obligación de optar. Por el artículo 1232, “todo asignatario será

obligado, en virtud de demanda de cualquiera persona interesada
en ello, a declarar si acepta o repudia, y hará esta declaración
dentro de los cuarenta días subsiguientes a la demanda”, con
las consecuencias que el precepto indica. Por tanto, la opción
termina, así, por ser forzada.
El precepto se ha transcrito, bajo el Nº 1289, al Código Civil
de Colombia, de suerte que, salvo ley especial, lo que digamos
acerca del artículo 1232 se puede aplicar al Código nombrado.
169. Funcionamiento. No indica el Código los interesados que

pueden recurrir al juez. Es éste quien en definitiva calificará si
existe o no interés legítimo invocado. Los acreedores del asigna-
tario estarán sin duda entre ellos, pues les interesa la ampliación
de su derecho de prenda general. Por lo demás, en beneficio de
ellos se puede rescindir la renuncia (art. 1238). También lo son
los acreedores del causante (así, Corte de Santiago, 9 de junio
de 1959, Rev., t. 57, sec. 2ª, pág. 14) y los demás asignatarios, si
entre ellos opera el derecho de acrecer. Se sostiene también que
los demás parientes del causante que serían llamados a falta de
asignatario en cuestión (así, Somarriva, Derecho Sucesorio, Nº 632).
Pero no se observa respecto de ellos en qué pueda consistir su
derecho actual a la sucesión o contra la sucesión. Sólo tienen
la eventualidad de pasar a ser instituidos (así, para el Derecho
argentino, Borda, ob. cit., Nº 203; Fornieles, t. I, Nº 79).
Debe indicarse que el art. 1232 se refiere a una demanda que
deben intentar los interesados, pero lo cierto es que no se trata
de una demanda en el sentido técnico. No da lugar a un juicio,
ni hay procedimiento determinado que le siga. Lo que se exige es
más bien un requerimiento judicial suficiente para constituir en
mora al asignatario. Así se ha resuelto, y acertadamente a nuestro
modo de ver (Corte de Temuco, 13 de abril de 1936, Rev., t. 38,
sec. 2ª, pág. 1; Corte de Santiago, 9 de junio de 1959, citada).
Pero un requerimiento extrajudicial no es bastante.
Tribunal competente será aquel del lugar donde se produce
la apertura de la sucesión (art. 148, Cód. Org. Trib.). El requeri-
miento podrá ser presentado ante el tribunal desde que la asig-
nación ha sido deferida, y si la delación ocurre con posterioridad
205
DERECHO SUCESORIO
a la apertura, no podría hacerse antes, pues si bien el asignatario

puede renunciar desde la apertura, no puede aceptar sino desde
la delación (vid. Nº 143). Como el requerimiento implica una
obligación para el asignatario de pronunciarse sobre la acep-
tación o la renuncia, ella no podría serle impuesta antes que la
ley le permita la opción. Pero una vez deferida la asignación, el
asignatario puede ser requerido. El Código no adoptó el sistema
que venía desde Justiniano (Novela 115) y que establece un plazo
entre la delación y el momento en que puede pedirse al asignatario
que opte, sistema recogido por otras legislaciones (así, art. 3351
Código argentino; art. 1004 Código de España).
Desde el requerimiento el asignatario dispone de un plazo
de 40 días para deliberar, plazo que se rige por las normas del
art. 50 del Código Civil y que, por tanto, es de días corridos. Se
trata además de un plazo fatal (así, Corte de Temuco, 13 de abril
de 1936, Rev., t. 38, sec. 2ª, pág. 1; Corte de Santiago, 9 de junio
de 1959, Rev., t. 57, sec. 2ª, pág. 14; Corte Suprema, 25 de abril
de 1938, Rev., t. 35, sec. 1ª, pág. 478). Pero ello no impide que el
plazo pueda prorrogarse por resolución judicial en caso de motivo
grave, y nunca por más de un año (art. 1232, inc. 1º, in fine).
El plazo ha sido concedido al asignatario para que pueda de-
liberar sobre el partido a tomar, lo que justifica que se le conceda
facultad para inspeccionar el objeto asignado y tomar providencias
conservativas (art. 1232, inc. 2º); y, como no es todavía verdadero
asignatario, desde que no ha aceptado, no puede ser obligado
al pago de deudas hereditarias o testamentarias. La ley lo dice
expresamente, aunque no era necesario (art. 1232, inc. 2º).
Trata el Código de modo especial la situación del asignatario
ausente, reglamentando así una situación más que excepcional
dentro de una institución ya de por sí excepcional, como es la
examinada aquí. El juez puede ampliar el plazo para deliberar y,
para el caso que dentro del tiempo oportuno no comparezca a
ejercitar sus derechos por sí o por representante, se le designará
un curador de bienes que le represente y acepte por él con be-
neficio de inventario (art. 1232, inc. 4º). Ausente será aquel que,
en los términos de los arts. 473 y ss., tiene paradero ignorado y
ha dejado de estar en comunicación con los suyos. El curador
puede, desde luego, renunciar por el ausente. No se le impone
la aceptación; pero si acepta debe hacerlo, como queda dicho,
con beneficio de inventario. En cuanto a la renuncia, se sujetará
a lo prescrito en el art. 397.
206
169.1. Efectos de la mora. El silencio del asignatario acarrea la

consecuencia de que se le mire como repudiación (art. 1233).
Se trata de un efecto que se produce por el solo transcurso del
plazo sin optar. No se requiere una declaración judicial (Corte de
Santiago, 9 de junio de 1959, citada). Se trata de una caducidad
de la opción.
170. Caducidad de la opción. Además de la situación indicada,

existen otros casos en que se produce la caducidad de la opción.
Se opera así una aceptación obligada de la herencia o legado. Esto
ocurre en las situaciones previstas en el art. 1231, en las que la ley
impone al instituido el carácter de heredero o legatario como sanción por
un delito cometido y resguardando además la igualdad que debe
reinar entre los asignatarios. Se trata de una situación semejante
a la prevista para la sociedad conyugal en el art. 1748. Es un caso
de supervivencia de una pena privada en el Derecho Civil, ya que,
como se observará más adelante, el efecto de esta caducidad es el
sancionar al asignatario doloso sin tomar en cuenta la proporción
que pueda tener el perjuicio causado, con la consecuencia que
la ley establece como sanción, y más aún, sin siquiera exigir la
efectiva producción de un perjuicio. No hay aquí entonces una
cuestión de responsabilidad civil, sino, como se viene afirmando,
de sanción o pena privada.
171. Requisitos para que opere la caducidad. Para que tenga aplica-
ción el art. 1231 se requiere: 1) un acto material de sustracción;
2) intención dolosa, y 3) pluralidad de herederos en caso de una
herencia.
172. Acto material de sustracción. La sustracción tiene lugar cuando

una cosa ha sido apartada, separada o extraída del lugar en que la
tenía la persona en cuyo poder se encontraba. Este es el sentido
de la palabra “sustracción”, según el Diccionario de la Lengua
Española, el uso vulgar y de la ley (así, Corte Suprema, 3 de enero
de 1906, Rev., t. 3, sec. 1ª, pág. 230). La sustracción debe ser pos-
terior a la muerte del causante, pues desde entonces pertenece
a la sucesión (así, Corte de Talca, 2 de diciembre de 1904, Rev.,
t. 3, sec. 1ª, pág. 230). El que en vida del de cujus recibe efectos
que más adelante, muerto el dueño, los reclama como suyos, no
los sustrae, sino que los oculta, por lo que no es del caso aplicar
el artículo 1231 (así, Corte Suprema, 3 de enero de 1906, recién
207
DERECHO SUCESORIO
citada; Corte de Concepción, 5 de octubre de 1883, Gaceta, 1883,

sent. Nº 2686, pág. 1480).
La doctrina jurisprudencial citada se encuentra resumida en
la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 2 de agos-
to de 1989, en que se afirma: “Para que una cosa sea substraída
es necesario que sea apartada, separada o extraída del lugar en
que la mantenía la persona en cuyo poder se encontraba, como
asimismo para aplicar la sanción del artículo 1231 es preciso que
la substracción se verifique una vez fallecido el causante, pues
con anterioridad no se substraen efectos de la sucesión” (Rev.,
t. 86, sec. 2ª, pág. 78).
En otras legislaciones se adopta un sistema más amplio, porque
la sanción alcanza a toda maniobra o acto que sea de naturaleza
dolosa. Así era en el Código francés. Los artículos 792 y 801 de esa
codificación se referían a la “distracción u ocultación” de bienes,
expresiones que la jurisprudencia había interpretado en forma
amplia, sosteniendo que comprendían toda maniobra “cualesquiera
sean los medios puestos en obra”, con tal que sean suficientes para
disminuir en apariencia el activo sucesoral en beneficio de un here-
dero (así, Cas. Civil, 21 de noviembre de 1955, Gac. Pal., 1956, 163);
30 de diciembre de 1947, Dalloz, 1948, somm. 25, entre otros. Vid.
sobre el punto Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. II, Nº 1099; Le Galle, en
Beudant, Cours de Droit Civil Français, t. V, bis, Nº 495; París 1936).
Luego de la reforma de 2006, el nuevo art. 778 se refiere al herede-
ro que ha ocultado bienes o derechos de la sucesión o disimulado
la existencia de un coheredero, a quien como sanción se le tiene
como aceptante puro y simple, sin poder pretender parte alguna
en los bienes o derechos distraídos u ocultados. (Sobre la nueva
regla, M.C. Forgead, R. Crône y B. Gelot, ob. cit., Nº 48 y ss.)
173. Intención dolosa. Al elemento material se agrega un elemento

subjetivo: se requiere que la substracción se haga con intención
fraudulenta de aprovecharse en beneficio propio de la cosa o
especie perteneciente a la sucesión. Por ello, si el asignatario, con
algún fundamento, ha podido creer que las especies le pertenecen,
no tiene cabida la regla que se comenta (así, 2 de diciembre de
1904, citada). Es por la importancia que reviste este elemento,
agregado a la sanción, que hemos calificado esta norma como
de una pena privada. El hecho se sanciona en consideración a la
intención fraudulenta y con una pena que no guarda equivalencia
necesaria con los perjuicios causados a los otros asignatarios. Existe
208
entonces un marcado acento penal que exige la consideración

de una intención dolosa apreciada en concreto, por lo cual no
basta, como sucede en la responsabilidad civil, una negligencia.
174. Pluralidad de herederos. Para que exista sustracción es claro

que deben existir dos o más herederos, porque si sólo hubiese un
heredero no se daría la posibilidad de otra persona a quien pudiera
pasar el efecto señalado por el art. 1231. Por otra parte, con esta
norma se tiende a asegurar la igualdad sucesoral, principio que
rige para herencias a las que concurren varios herederos.
175. Sanción. Al autor de la sustracción se le sanciona de varias

maneras. Desde luego, quedará privado de repudiar y la aceptación
le es impuesta por la ley. Por otra parte, dicha aceptación es pura
y simple. No cabe la posibilidad de beneficio de inventario. A esa
sanción la ley agrega otra: el culpable no tendrá parte alguna en
los efectos sustraídos. En ellos tendrán parte los demás herede-
ros, con exclusión del autor del fraude. Y ello, sin perjuicio de la
sanción penal que pueda corresponder por la sustracción.
176. Situación del legatario. Si quien ha realizado el acto de sustrac-

ción no es heredero sino legatario, la sanción varía: el legatario
pierde los derechos en la especie sustraída y si no tiene el domi-
nio sobre ella, debe restituir el duplo (art. 1231, inc. 2º). Ello sin
perjuicio de la sanción penal que corresponda.
176.1. Cómplice. El cómplice que es asignatario queda sujeto a la

misma acción que el actor. El art. 2317 contiene la norma para
los delitos civiles y la misma regla rige aquí.
176.2. Personas interesadas en alegar la sustracción. Todas las personas

llamadas a recibir, a cualquier título, una porción de los efectos
sustraídos, se encuentran entre los interesados en la aplicación
del art. 1231. Los coherederos están entre ellos, desde luego.
176.3. Prescripción. Tratándose de un delito civil, el plazo de pres-

cripción es de cuatro años (art. 2332), el que no se suspende
(art. 2524).
177. Reglas especiales sobre la aceptación de la herencia. Hasta ahora

hemos venido tratando del ejercicio de la opción en general.
209
DERECHO SUCESORIO
Cuando se trata de herencias, el Código señala normas especiales,

que se justifican por la importancia que tiene este tipo de asigna-
ciones, sin perjuicio que se apliquen las reglas ya estudiadas.
En cuanto a la aceptación de la herencia, se dice que puede
ser tanto expresa como tácita (art. 1241), pero en todo caso debe
hacerse por un acto del instituido, ya que nadie puede ser obliga-
do a aceptar contra su voluntad (art. 1225). Se exceptúan, desde
luego, los casos de aceptación impuesta por la ley (vid. Nº 170).
178. Aceptación expresa. Se acepta en forma expresa cuando se toma

el título de heredero (art. 1241). Y se entiende que alguien toma
ese título cuando lo hace en escritura pública o privada obligán-
dose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial. La
ley no exige que en términos formales se indique la voluntad de
aceptar. Se contenta con la interpretación que se da a la conducta
del instituido que, en forma escrita, indica que se considera a sí
mismo heredero, lo cual hace suponer, indudablemente, que se
acepta la herencia.
De ahí resulta que esta forma de aceptación es solemne, por-
que debe hacerse por escrito, sea público o privado, o bien en
un acto de tramitación judicial. La aceptación meramente verbal
no es admitida.
178.1. Aplicación. Los tribunales chilenos han resuelto que la so-

licitud de posesión efectiva significa un acto judicial que importa
aceptación expresa, porque en esa solicitud se debe invocar la
calidad de heredero (Corte Iquique, 14 de enero de 1919, Gaceta,
1919, 1er sem., Nº 1144, pág. 456). Cabría agregar, sin embargo, que
tratándose de una manifestación de voluntad, ella debe emanar del
asignatario, por lo cual la solicitud de posesión efectiva importa
aceptación expresa respecto de aquel que hizo la solicitud, y no
respecto de los demás citados en ella que no han concurrido al acto
judicial. Lo mismo deberá aplicarse a la solicitud administrativa de
posesión efectiva ante el Registro Civil de acuerdo a la Ley 19.903.
En su art. 2º indica que “La posesión efectiva podrá solicitarse por
cualquier persona que ‘invoque la calidad de heredero’”. Pero
no constituye tal aceptación el hecho de intentarse una acción
reivindicatoria por el heredero que no invoca la herencia como
título adquisitivo de dominio (Corte de Valdivia, 14 de julio de
1942, Rev., t. 39, sec. 2ª, pág. 65). Tampoco importa tal aceptación
el hecho de admitir sin protesta que un tercero califique, aun en
210
acto judicial, a otra persona como heredero, porque aquí la ley

no da significación al silencio y exige una manifestación expresa
de voluntad (Corte de Concepción, 7 de mayo de 1903, Rev., t. 3,
sec. 1ª, pág. 29). Por eso, la simple notificación de una demanda
a una persona, en su calidad de heredero, sin que el notificado
la conteste como tal, no puede ser estimada acto de aceptación
expresa (sin embargo, Corte de Valparaíso, 17 de mayo de 1893,
Gaceta, 1893, Nº 1128, pág. 765).
179. Aceptación tácita. Estima el Código que hay aceptación tácita

cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente
su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de
ejecutar sino en su calidad de heredero (art. 1241).
La fórmula es clara, pero su traducción a la práctica es di-
fícil, porque implica una calificación de la intención del acto
que se realiza, unido a la naturaleza misma de tal acto. Pero
esa calificación no se hace hurgando en la mente del supuesto
heredero, sino que es la ley la que realiza la calificación aten-
diendo a que hay actos que objetivamente suponen adquirida
la herencia, porque de otra forma no podrían realizarse sino
como actos sobre bienes ajenos. Pero también es necesario que
el llamado tenga conciencia de que realiza un acto porque es
heredero. Quien objetivamente realice un acto creyendo que
lo hace sobre cosa propia, no está aceptando. Es pues en cada
situación de hecho que debe hacerse la calificación. Con todo, el
legislador señala algunos actos que importan aceptación y otros
que no se miran como tal. Así, los actos puramente conservativos,
los de inspección y administración provisoria urgente, no son
actos que por sí solos importan aceptación (art. 1243). Pero la
enajenación de algún efecto hereditario, aun para objetos de
administración urgente, si no es autorizada por el juez a peti-
ción del llamado, protestando éste que no es su ánimo aceptar
la herencia con tal acto, importa aceptación (art. 1244). Y ello
porque el dueño es el único que, en principio, puede enajenar
un bien. Se advertirá que la disposición no limita el alcance de
la “enajenación”, de forma que tanto significa aceptación la
transferencia del dominio, a título gratuito o a título oneroso,
como también la constitución de un derecho real sobre alguna
especie hereditaria.
Pero los actos de los que la ley deduce la voluntad deben ser
positivos. El silencio no importa aceptación.
211
DERECHO SUCESORIO
Llegada la regla del art. 1241 al terreno de su aplicación prác-

tica, se presenta una serie de dificultades. Así, el presunto here-
dero puede haber realizado un acto para el cual tenía, además,
otro título que el de sucesor. Tal ocurre si paga una obligación
del causante de la cual era fiador. ¿Habrá de estimarse que no
ha hecho acto de heredero o debe primar la calidad de deudor
subsidiario? Lo mismo ocurre si el heredero usa la facultad que
tiene toda persona para pagar por el deudor y aun en contra de
su voluntad o la del acreedor (art. 1572).
La dificultad desaparece, en mucho, si se tiene en cuenta que
el art. 1241 exige que el acto de aceptación sea de tal naturaleza
que sólo en calidad de heredero haya podido realizarse. Si el
heredero presuntivo ha podido ejecutar el hecho o realizar el
acto a otro título además del de sucesor, la aceptación tácita no
puede presentarse. Ese es el sentido de la ley.
179.1. Aplicaciones del principio. El Código ha señalado algunos

casos de aceptación tácita, por su propia naturaleza. En otras
situaciones, ha precisado que el acto no comporta aceptación.
Según el art. 1243, “los actos puramente conservativos, los
de inspección y administración provisoria urgente, no son ac-
tos que suponen por sí solos la aceptación”. La interrupción
de una prescripción que corre contra la sucesión; la colocación
de sellos; la formación de inventarios; el pago de los gastos de
funerales del difunto, aunque se hagan enajenando efectos de
la sucesión, quedan comprendidos entre los actos de que trata
esta disposición. Así lo entiende también la doctrina (Polacco,
ob. cit., t. II, pág. 101; Josserand, ob. cit., t. III, vol. II, pág. 123,
Nº 850). La recolección de frutos; la reparación de un bien, que
la requiere urgente, se encuentran también dentro del artículo
que se analiza.
Parece innecesario destacar el fundamento de esta disposición.
Se persigue el favorecer al presunto heredero, permitiéndole
conservar los bienes que pueden llegar a ser suyos; y favorecer
además al acervo hereditario líquido, evitando su pérdida o dis-
minución.
Pero si el heredero enajena “cualquier efecto hereditario, aun
para objetos de administración urgente…, si no ha sido autorizado
por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su
ánimo obligarse en calidad de tal” (art. 1244), habrá aceptado la
herencia. Resulta así que toda enajenación de efectos hereditarios
212
hecha sin previa autorización del juez protestando el heredero

que no es su intención aceptar, se la considera como acto de
heredero. Y esto, por cuanto el dueño es el único que puede, en
principio, enajenar un bien. Como lo hemos dicho (vid. Nº 179),
el término enajenación ha de ser comprendido en su acepción
más amplia: la venta, la permuta, la constitución de hipotecas, de
una servidumbre en favor del predio de un extraño, etc. El acto
puede ser tanto a título gratuito como oneroso: el art. 1242 no
distingue. En especial habrán de considerarse los actos gratuitos
que “traducen tanto o más que los onerosos la voluntad de acep-
tar” (Borda, ob. cit., t. I, pág. 168, Nº 211). Pero la enajenación
debe referirse a efectos pertenecientes a la sucesión, pues si se
encontraban entre los de la sucesión, pero sin ser del difunto, no
se tratará de una aceptación tácita de la herencia.
En lo que concierne a la renuncia de la herencia en favor
de otro heredero, puede pensarse en una doble interpretación:
a) Que el heredero ha hecho suya la herencia y la transfiera al
coheredero; y b) que al renunciar, no la haya hecho suya. La so-
lución no deja de tener importancia, pues si se adopta la primera
postura, no se habría hecho otra cosa que un acto de heredero,
y no obstante la renuncia, permanecerá como sucesor frente a
terceros y obligado, por tanto, al pago de las deudas hereditarias
y testamentarias. Nada de esto ocurrirá si se acepta la segunda
solución. Entre nosotros ha de acogerse la primera interpretación,
cuando la renuncia va destinada a favorecer a un determinado
coheredero. Esa renuncia, impropiamente tal, es una aceptación
y un acto de heredero. Es un convenio, aunque la ley no la cali-
fique de donación (art. 1394). En verdad se trata de un acto de
disposición de la herencia. Lo mismo debe admitirse si la renuncia,
aun en favor de los restantes coherederos, altera la porción que
les habría correspondido, si hubiera simplemente renunciado
a la herencia. Otro tanto, si la renuncia es en favor de todos los
restantes coherederos y a título oneroso (así, Josserand, ob. cit.,
t. II, pág. 124, Nº 851; Messineo, ob. cit., t. VII, pág. 244). Nada
dispone el Código en forma expresa sobre estas cuestiones. Otras
legislaciones contemplan determinadamente el problema (así,
art. 1000, Código de España; art. 3322 Código argentino).
La cesión del derecho de herencia es un acto de heredero e
importa, por tanto, aceptación tácita de la herencia. No existe en
el Código una regla expresa sobre el punto; pero es bien claro
que quien cede el derecho de herencia manifiesta implícitamente
213
DERECHO SUCESORIO
su voluntad de aceptar. La legislación comparada así lo establece

(art. 1000, Nº 1 del Código de España; art. 783 del Código francés;
art. 3322 del Código de Argentina).
El mandato para aceptar la herencia es admitido, pero su sim-
ple otorgamiento; si el mandatario no realiza la aceptación o un
acto de heredero en ejecución del mandato, no hay aceptación
tácita. La cuestión ha sido discutida en Francia, y la doctrina, desde
antiguo, hace distinciones y carece de uniformidad (véase Maury
y Vialleton en Planiol y Ripert, ob. cit., t. IV, pág. 342, Nº 282).
Entre nosotros la jurisprudencia ha estimado que el simple man-
dato para aceptar una herencia no comporta aceptación tácita
(Corte de Concepción, 19 de agosto de 1950, Gaceta, 1950, 2º
sem., Nº 112, pág. 586).
Son también actos que suponen la aceptación tácita de la
herencia, la apropiación de efectos de la sucesión, separándolos
de la masa hereditaria. Así, se ha resuelto que “constituye acto
de heredero e importa una aceptación tácita de la asignación
el hecho de que las partes se hayan distribuido entre ellas el
ganado que dejó el testador” (Corte Suprema, Gaceta de 1884,
Nº 3, pág. 2). De la misma manera, toda acción enderezada a la
atribución de parte o de toda la herencia, como “la petición de
los herederos del remanente de que suspendan los efectos del
decreto en que se autorizó a los albaceas para que hicieran tasar el
fundo y de que se organice desde luego el juicio de compromiso
para que en él se determine, con intervención de los herederos
testamentarios, todo lo relativo a la tasación o enajenación del
fundo y cuanto tenga relación con dicha testamentaria” (Corte de
Santiago, 9 de marzo de 1870, Gaceta de 1870, Nº 1465, pág. 660.
En el mismo sentido, Maury y Vialleton, en Planiol y Ripert, ob
cit., t. IV, pág. 342, Nº 283).
Pero la calificación no siempre es fácil. Así, en Francia se ha
discutido con lo que ocurre con la defensa por parte del supuesto
heredero, en una acción de responsabilidad por hecho del causante
o por una obligación hereditaria. La tesis general de la Corte de
Casación es que el hecho de defenderse de una acción intentada
por un acreedor de la sucesión “no tiene por sí mismo, sino un fin
accesorio y no implica la intención de aceptar la sucesión”; pero
todo depende del caso, puesto que “si la defensa en el fondo está
acompañada de una demanda reconvencional, que tiene la misma
naturaleza que la demanda principal y caracteriza una aceptación
tácita de la sucesión” (Civ. 1ª 3 de diciembre de 2002, Bull. Civ. I,
214
Nº 298, pág. 232; Rev. Trim. Dr. Civ., 2003, pág. 334, obs. Patarin).
Pero la simple defensa en una acción por responsabilidad civil
del causante trendría un carácter meramente conservatorio (C.
París, 15 de febrero de 1974, Rev. Trim. Dr. Civ., 1974, pág. 641,
obs. R. Savatier).
179.2. Doctrina y jurisprudencia. En el artículo 3º del Título XI

del Proyecto de 1841-1845, se decía: “La aceptación es expresa
o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero o de
legatario por escritura pública o privada; i es tácita cuando el
heredero o legatario ejecuta un acto que supone necesariamen-
te su intención de aceptar, o que no hubiera tenido derecho a
ejecutar, sino en su calidad de heredero o de legatario. Los actos
puramente conservativos, los de inspección i administración, son
actos que suponen por sí solos la aceptación”. Por consiguiente,
de acuerdo a este precepto, la aceptación tácita resultaba: a) de
ejecutar un acto que supone necesariamente la intención de
aceptar; y b) de realizar un acto que no hubiera tenido derecho
de ejecutar, sino en su calidad de heredero o legatario. Mas en
el Proyecto de 1853, lo que primitivamente se indicaba como
algo que podía tener lugar copulativo: “ejecuta (el heredero o
legatario) un acto que supone necesariamente su intención de
aceptar, i que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su
calidad de heredero o legatario”. Es lo que ahora existe por el
artículo 1241, con la omisión del legatario. Es, por lo demás, lo
que indica el artículo 778 del Código Civil de Francia, país en el
cual se ha tratado el problema.
En comentario a la sentencia de la Corte de Casación fran-
cesa, de 7 de junio de 1995, un profesor de ese país dice: “Existe
todavía y existirán siempre sucesores que quedarán sorprendidos
de descubrir que han hecho aceptación tácita de la sucesión
que les es deferida, cuando en realidad pensaban haber hecho
actos sin duda útiles a la sucesión, pero no obligándoles como
herederos aceptantes, es decir, actos de conservación o de simple
administración. Tienen al menos el error de desconocer lo que
hay de objetivo en la noción y el criterio de la aceptación tácita”.
Y en la sentencia se estableció que una transacción suscrita entre
un heredero y otra “persona, relativamente a la composición de
la propiedad y del activo sucesoral, lo siguiente: conteniendo
por definición concesiones recíprocas, la transacción implica,
generalmente, cuando se refiere a la composición del activo su-
215
DERECHO SUCESORIO
cesoral, al menos el riesgo de abandono de los derechos sobre

ciertos bienes que dependen de la sucesión. Es entonces un acto
de disposición” y, por lo mismo, es acto de aceptación tácita de la
herencia (observaciones del profesor Jean Patarin a la sentencia de
la Corte de Casación citada, Rev. Trim. Droit Civ., 1995, pág. 941).
La reforma de 2006, en el art. 784 precisa que se reputan ser
actos puramente conservativos el pago de gastos funerarios, de
impuestos adeudados por el causante, pago de arrendamientos
y deudas hereditarias cuya solución es urgente, los actos de co-
bro de frutos y rentas de bienes sucesorales o la venta de bienes
perecibles y los actos destinados a evitar la agravación del pasivo
sucesoral. Y se reputan ser actos de administración provisoria las
operaciones corrientes necesarias para la continuación a corto
plazo de la actividad de la empresa dependiente de la sucesión.
El antiguo Código Civil de Italia, por el artículo 934, expre-
saba que había aceptación tácita “cuando el heredero realiza
un acto que presume necesariamente su voluntad de aceptar la
herencia y que sólo tendría el derecho de hacer en su calidad
de heredero”. El actual Código, por el artículo 476, dispone: “La
aceptación es tácita cuando el llamado a la herencia realiza un
acto que supone necesariamente su voluntad de aceptar, y que
no tendría derecho a hacer sino en calidad de heredero”. Este
precepto ha merecido el siguiente comentario de Cicu: “Había
dado lugar a la duda de si debían concurrir los dos requisitos, o
bien era suficiente uno u otro de ellos. Había quien creía que se
reducía sustancialmente a uno solo, observándose que no puede
haber acto que solo el heredero pueda realizar cuyo cumplimiento
presuponga la voluntad de aceptar. Por esto se propuso suprimir
el segundo requisito, como pleonástico; pero en la Exposición al
proyecto definitivo se lee que no se lo consideró pleonástico. Se
quiso en cambio significar que para que exista aceptación tácita
no basta realizar un acto con la voluntad de aceptar, sino que es
preciso que el propio sea tal que pueda ser realizado por quien
no sea heredero” (Derecho de Sucesiones, Parte General, Nº 59,
pág. 371).
Por el artículo 999 del Código Civil español, la “aceptación
tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la
voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con
la cualidad de herederos”. Según el profesor Albaladejo, la acep-
tación tácita, que él denomina ex lege, “no sería una aceptación,
sino un acto al que por haberlo realizado el interesado, la ley le
216
hace producir el efecto de atribuirle la herencia independiente-

mente de que la quisiese o no” (Curso de Derecho Civil. V. Derecho
de Sucesiones, Nº 1, pág. 99).
180. Control de la Corte de Casación. Se ha resuelto que “es una

cuestión de hecho determinar si ciertas actuaciones constituyen
o no aceptación tácita” (C. Suprema, 30 de junio de 1905, Rev.,
t. 3, sec. 1ª, pág. 29). No es, en nuestro sentir, una pura cuestión
de hecho el determinar si hay aceptación tácita, desde que se
trata, frente a un acto realizado por el pretendido heredero, de
calificarlo jurídicamente. Los hechos deben ser establecidos por
el tribunal de la instancia; pero el extraer de ellos una determina-
da consecuencia jurídica, como lo es la aceptación tácita, queda
bajo el control de la Corte Suprema. Así, si el heredero tenía la
única calidad, al realizar el acto, de sucesor del difunto, o tenía
otro título, es una cuestión de derecho (en este sentido Polacco,
ob. cit., t. II, págs. 105 y 106).
Párrafo III
DEL EFECTO DEL DERECHO DE OPCIÓN
181. Produce efectos retroactivos. Aceptada la asignación, sus efectos

se retrotraen al momento en que fue deferida (art. 1239). Se su-
pone que el asignatario ha aceptado al momento de la delación.
De allí resulta que a) el asignatario goza de todos los aumentos
sobrevenidos a la asignación en el período en descubierto, es
decir, mientras estuvo sin ser aceptada. El art. 1338, Nº 1 dispone
que “los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y
accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión”, y
el Nº 3 agrega que “los herederos tendrán derecho a todos los
frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa a prorrata de
sus cuotas”. Como contrapartida, el asignatario debe soportar las
pérdidas habidas durante todo el período en descubierto; b) si
durante todo el tiempo en que la asignación no ha sido aceptada
otro coasignatario ha renunciado a la cuota que le correspondía
en ella, el aceptante goza del derecho de acrecer, y c) termina el
instituto de la herencia yacente y, por tanto, cesa en su cargo el
curador que se haya nombrado (art. 491).
En lo que concierne a la renuncia, sus efectos también se retrotraen
al momento de la delación, considerándose al renunciante como si
217
DERECHO SUCESORIO
nunca hubiese sido llamado a la sucesión. Algunas consecuencias

de este efecto retroactivo serán las siguientes: a) la persona a quien
pasa la asignación repudiada es la sucesora directa del de cujus. No
hay transmisión del que ha renunciado al que, en definitiva, recoge
la asignación. Ésta queda deferida, por tanto, a los que la aceptan,
como si hubieran sido llamados directamente y desde el primer
momento. Pero la renuncia hecha en favor de otro determinado
heredero no es una verdadera renuncia, y debe ser estimada como
aceptación y posterior transferencia al consignatario beneficiado
(vid. Nº 179 bis); b) el impuesto a la asignación debe regularse en
relación al parentesco del que en definitiva acepta, sin considerar
el que tenía el renunciante; c) el renunciante, considerado extra-
ño a la sucesión, no colacionará las donaciones que haya podido
recibir en vida del causante, que de otra manera puede estar obli-
gado a hacer (arts. 1198 y 1203); d) entrará a actuar, si procede,
el derecho de representación (art. 987); e) si el renunciante era
coasignatario, se producirá el derecho de acrecer (art. 1147), y f)
si el renunciante tenía sustituto, entra éste a reemplazar al renun-
ciante, como sucesor del de cujus (art. 1156).
181.1. Renuncia del asignatario de doble vocación. Puede ocurrir

que el testador llame como sus herederos a los mismos que, a
falta de testamento, serían llamados por la ley a sucederle. Se
presenta entonces la cuestión de saber si la renuncia del here-
dero testamentario importará también renuncia al llamamiento
que le viene por la ley. En otros términos: ¿la renuncia importa
extender sus efectos a los títulos de vocación que puede esgri-
mir ese sucesor? La cuestión no está solucionada en el Código,
como se hacía en las Leyes de Partidas (Ley 19, t. IV, part. 6ª) y
el Proyecto español de 1851 (art. 850), según el cual la renuncia
del llamamiento testamentario se entendía comprender al de la
ley; pero no acontecía la situación inversa. El artículo 1009 del
Código Civil español dispone: “El que es llamado a una misma
herencia por testamento y abintestato y la repudia por el primer
título, se entiende haberla repudiado por los dos.
Repudiándola como heredero abintestato y sin noticia de su
título testamentario, podrá todavía aceptarla por éste.” Sobre el
punto véase “El destino de la herencia repudiada”, de Ángela
Galván Gallegos (Rev. de Derecho Privado, 1995, págs. 899 y ss.).
Ante el silencio del legislador, entendemos que la renuncia es
más bien a la vocación que a la asignación misma, de lo que cabe
218
concluir que el asignatario instituido en testamento y que renuncia

no pierde el derecho a aceptar por el llamamiento supletorio que
le hace la ley. Esto por cuanto el art. 980 aplica las reglas de la
sucesión legítima, entre otras situaciones, al caso en que no han
tenido efecto las disposiciones contenidas en el testamento, sin
distinguir si alguno de los herederos abintestato lo era antes por
testamento. De aquí que la renuncia del asignatario a uno de los
títulos que le dan derecho a la sucesión no significa renunciar
al otro, mediante el cual pudiera reclamar derechos a la masa
hereditaria. El art. 1229, por lo demás, permite renunciar a una
asignación y aceptar las otras, a menos que se defieran separa-
damente, por derecho de acrecimiento o de transmisión (vid.
Nº 152), o de substitución vulgar o fideicomisaria; o a menos
que se haya concedido al coasignatario la facultad de repudiarla
separadamente.
182. Retroactividad y legado de género. Por el art. 951, inc. 3º, parte
final, el legatario de género sólo tiene un crédito en contra del
obligado a la prestación del legado. No se le llama a cosa parti-
cular. Por ello, la renuncia, al igual que la aceptación, no opera
retroactivamente a la delación, y se le mira como legatario desde
que acepta y no antes.
183. Agotamiento del derecho. Una vez producida la aceptación o

la repudiación, el derecho de opción se agota con su ejercicio.
La aceptación hace que la calidad de heredero o legatario quede
definitivamente fijada. Lo que antes era una asignación deferida
(art. 956) pasa a ser una asignación adquirida por sucesión por
causa de muerte (art. 588), desde la delación (art. 1239).
El agotamiento del derecho, una vez aceptada la asignación,
resulta tanto de la aceptación voluntaria como de la forzada (sobre
la cual vid. Nº 171). No hay entre ellas, a este respecto, diferencia
alguna, aunque sí en otros aspectos. Así, mientras la voluntaria es
la consecuencia, generalmente, de un negocio jurídico, la forzada
resulta de actos materiales. Por otra parte, la aceptación voluntaria
implica, de parte del asignatario, una capacidad sujeta a las reglas
de derecho común (vid. Nos 158 y ss.); pero la forzada, desde que
es la sanción a un delito civil, tiene su capacidad gobernada por
el art. 2319. Por ello mismo, si la aceptación voluntaria puede
ser dejada sin efecto por adolecer de vicios de la voluntad, pro-
pios a todo negocio jurídico, en la forzada no ocurre otro tanto,
219
DERECHO SUCESORIO
ya que se trata de un delito civil. Por último se observará que

la aceptación voluntaria puede ser pura o simple o a beneficio
de inventario, mientras en la aceptación forzada no se da este
beneficio (vid. Nº 173).
El agotamiento del derecho, una vez repudiada la asignación,
se manifiesta en que el renunciante se aparta para siempre de la
sucesión, de forma que deja de ser un sujeto que interese para los
efectos del llamamiento que se le hizo. Salvo hipótesis de nulidad
de la renuncia (vid. Nº 201), o que ésta quede sin efecto por acción
de los acreedores (vid. Nº 202), el efecto es que al renunciante se
le mira como si nunca hubiese sido sucesor, y esto desde el día de
la delación (art. 1239). La asignación queda, en el futuro, como
deferida a los que la han aceptado y como si éstos hubieran sido
llamados directamente desde la delación misma.
184. Efectos de la cosa juzgada en materia de aceptación. Dispone

el art. 1246 que “el que a instancia de un acreedor hereditario
o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o
condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber
aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario”.
Es éste un efecto de suma importancia, agotado que sea el
ejercicio de la opción. En efecto, por el art. 3º las sentencias
judiciales tienen un efecto relativo, ya que sólo obligan a quienes
han intervenido en la causa en que se han pronunciado. Pero en
el caso del art. 1246, el Código ha decidido en forma contraria.
Se consagra un efecto erga omnes de la cosa juzgada, respecto de
aquel que ha sido declarado heredero o condenado como tal.
Resulta así que si un acreedor hereditario o testamentario (lega-
tario) ha demandado al heredero en su calidad de tal para que le
pague el crédito que tiene contra la sucesión y se ha condenado
al presunto heredero al pago de esa acreencia, se entiende que
no solamente es sucesor a título universal respecto del actor, sino
también respecto de todos los demás acreedores hereditarios o
testamentarios, sin necesidad de nuevo juicio. Y este efecto lo
tiene no solamente en cuanto al hecho de ser heredero, sino,
además, a la circunstancia de haber aceptado pura y simplemente,
o a beneficio de inventario, según el caso.
Al proceder el Código de esta manera, lo ha hecho conside-
rando que resulta absurdo el que una persona pueda ser tenido
220
como heredero respecto de alguna otra y no respecto de las de-

más, pues tal calidad es indivisible. Pero el art. 1246 exige algunas
precisiones para reducir sus alcances a sus justos límites.
Desde luego, el precepto sólo se aplica a los fallos positivos,
esto es, a aquellos que declaran que el demandado es heredero,
sea pura y simplemente, sea a beneficio de inventario. Pero si el
fallo es negativo, en el sentido de que el demandado no es here-
dero, el artículo 3º recupera su imperio. Por otra parte, el fallo de
que trata el artículo 1246 favorece únicamente a los acreedores
hereditarios y testamentarios, y no a terceros extraños a la suce-
sión que no tengan, en relación al heredero presunto, la calidad
de acreedores hereditarios o testamentarios.
Observaremos, por último, que el fallo pronunciado en los
términos del referido artículo 1246 atribuye al heredero una
calidad indivisible, por lo cual, si se tiene al demandado como
aceptando pura y simplemente, esa misma forma de aceptación
rige para todos los demás acreedores hereditarios o testamentarios
y lo mismo si se le declara aceptando bajo beneficio de inventario.
No se le puede estimar, en el futuro, que haya aceptado para unos
pura y simplemente y para otros a beneficio de inventario.
184.1. Derecho Comparado y Jurisprudencia. El artículo 1246 fue

tomado, sin duda, del Proyecto español de 1851, con el comenta-
rio de García Goyena, cuyo artículo 833 dice: “El que a instancia
de un legatario ó acreedor hereditario haya sido declarado ó
condenado definitivamente como heredero de otro, será habido
por tal para los demás legatarios y acreedores hereditarios sin
necesidad de nuevo juicio”. Y el comentario es el siguiente: “Es
literal del 989 Sardo, y, además de justo, será de grande utilidad
porque he visto ejecutorias encontradas sobre este punto en una
testamentaría ruidosa: de este modo se uniformará la práctica de
los tribunales. Rogron, á consecuencia de una disposición pare-
cida del artículo 800 francés, copiado en otros Códigos, viene á
agitar esta misma cuestión, a saber: ¿El heredero condenado á
instancia de un acreedor habrá perdido para con todos la facultad
de aceptar á beneficio de inventario, y, en caso de presentarse
otro acreedor, tendrá que pagarle como heredero puro y simple?
Vacila en decirlo, y, á pesar de los términos del artículo francés,
se inclina á la negativa por respeto á la máxima de que la cosa
juzgada no aprovecha ni daña á otros. Nuestro artículo previene
y decide esta cuestión: el que fué condenado como heredero ó
221
DERECHO SUCESORIO
como heredero puro y simple, no puede esquivar ninguno de

los dos conceptos para con los demás acreedores y legatarios:
aquellos conceptos son indivisibles y lo indivisible aprovecha á
todos y en todo”.
El artículo 2332 del Código Civil argentino señala el mismo
efecto del fallo obtenido “a instancias del que tenga interés en la
sucesión, como legatario o acreedor”, aunque nada dice acerca
de si se le tendrá como tal heredero pura y simplemente, o a be-
neficio de inventario, como lo hace nuestro Código. Discuten por
ello los doctrinadores transandinos acerca de si el beneficio de
inventario es o no indivisible, por no existir, como afirmamos, un
precepto similar al artículo 1246, apartado 2º. Así, Borda expresa:
“¿Qué valor tiene la sentencia que ha declarado a un heredero
aceptante beneficiario? ¿Sólo tiene efectos entre las partes o, por
el contrario, hace cosa juzgada respecto de los demás acreedores y
legatarios que no fueron parte en el juicio?”. “Guaglianone opina
que, en nuestro Código, la cuestión está expresamente resuelta
por el artículo 3332.” “No compartimos la opinión de que el
artículo 3332 resuelve expresamente el problema” (ob. cit., t. I,
Nº 304 bis, pág. 228. Véanse las obras que cita sobre el problema
legal). Cuestión semejante se había planteado en Francia, en aten-
ción al contenido del artículo 795 antiguo del Código Napoleón.
La mayoría de los doctrinadores se inclinaban por mantener el
efecto relativo de la cosa juzgada (así, Maury y Vialleton, ob. cit.,
de Planiol y Ripert, t. IV, Nº 312, pág. 365; Josserand, ob. cit., t. III,
vol. 2, Nº 895, pág. 158; Colin y Capitant, ob. cit., t. VII, pág. 161;
y R. Le Balle, ob. cit., Nos 527 y 528).
Entre nosotros se ha resuelto que “el artículo 1246 contiene
una excepción a los principios generales de la cosa juzgada, que
debe ser entendido estrictamente en el sentido claro y explícito
que tiene. Por consiguiente, no es aplicable la disposición al caso
opuesto a que se refiere, de tal modo que la declaración de no
ser heredero obligue también a los acreedores que no litigaron
y pueda oponérseles para impedirles demandar el pago de sus
créditos” (Rev., t. 2, sec. 1ª, pág. 145, sentencia de 25 de octubre
de 1904).
185. Efectos de la aceptación pura y simple de la herencia. Con la acep-

tación pura y simple de una herencia se produce el efecto normal
de la sucesión hereditaria: el patrimonio del heredero se fusiona
con el dejado por el de cujus, no pudiendo en el futuro conside-
222
rarse sino un solo patrimonio, el de heredero. Los efectos de

esta confusión de patrimonios son muy variados. Es así como los
acreedores del causante pasan a serlo del heredero, teniendo
como derecho de prenda general no solamente los bienes here-
ditarios, sino los propios del heredero; y, a su vez, los acreedores
originarios del heredero tendrán, en el futuro, como derecho
de prenda general (art. 2465), los del heredero y los que éste
ha heredado. Ya no habrá, para unos y para otros, sino un solo y
mismo deudor: el heredero.
Por otro lado, ningún crédito tendrá el heredero contra la
sucesión, ni ésta contra aquél. La confusión, como modo de ex-
tinguir obligaciones, entrará a actuar (arts. 1665 y ss.).
186. De la confusión de la calidad de deudor y acreedor. La confusión

en el heredero de la calidad de deudor y acreedor puede ser to-
tal o parcial. Lo primero, cuando al acreedor le sucede un solo
heredero, o al deudor le sucede su acreedor. En tal caso, las obli-
gaciones que existían entre el de cujus y el sucesor se extinguen
por la confusión, desde que jurídicamente sería imposible que
una persona se pagara o se cobrara a sí misma (art. 1665).
La confusión será parcial cuando, en la obligación simple-
mente conjunta o mancomunada (arts. 1511 y 1526), uno de los
acreedores sucede al deudor, o uno de los deudores hereda al
acreedor común. En este caso la obligación se extingue en parte
subsistiendo en el resto (art. 1667).
Si un tercero sucede al acreedor y al deudor, la confusión será
también total. Y será parcial, si un tercero, en las obligaciones
simplemente conjuntas o mancomunadas, sucede al acreedor y
a uno de los deudores, o al deudor y a uno de los acreedores,
según se trate de una mancomunidad pasiva o activa.
Cuando la obligación es solidaria, por el art. 1668, “si hay
confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor,
podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por
la parte o cuota que respectivamente les corresponde en la deuda.
Si, por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores
solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de
sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en el crédito”.
Si la obligación se encuentra caucionada con una fianza, ha-
biendo confusión entre el acreedor y el deudor, se extingue la
fianza como aplicación del principio de que lo accesorio sigue
223
DERECHO SUCESORIO
la suerte de lo principal; pero si la confusión se realiza entre el

acreedor y el fiador, o entre el deudor y el fiador, si bien la fianza
termina, la obligación principal se mantiene (arts. 1666 y 2383). Y
lo mismo si la obligación está caucionada con una prenda o una
hipoteca, desde que todo lo que extingue la obligación principal
extinguirá la garantía; pero la confusión podrá servir únicamente
para la extinción de la hipoteca o de la prenda, subsistiendo la
obligación principal, si el acreedor sucede al dueño del bien dado
en garantía (arts. 2406 y 2434 inc. 1º).
Otro tanto ocurre en el campo de los derechos reales. El de-
recho real de su usufructo termina por la consolidación, como si
el usufructuario heredara al nudo propietario (art. 806). Pero la
regla inversa no es exacta, pues herede o no el nudo propietario al
usufructuario, la muerte de éste pone siempre término al derecho
de usufructo, sin que exista aquí la consolidación, jurídicamente
considerada (arts. 773, inc. 2º y 806). Los derechos reales de uso
y habitación siguen la misma regla del usufructo (art. 812). El
derecho real de servidumbre termina también por confusión,
o sea, “la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en
manos de un mismo dueño” (art. 885, Nº 3), lo que tiene lugar
si el dueño del predio dominante hereda al del sirviente, o a la
inversa. Lo mismo, si un tercero hereda a ambos.
En todas las situaciones señaladas, el derecho real y el dere-
cho personal quedan, por así decirlo, paralizados con ocasión
del absurdo que se produciría en otro caso, de tener derechos
contra sí mismo o derechos reales sobre una cosa de la cual se
tiene ya la propiedad.
Pero esta confusión debe ser entendida con algunas reservas
impuestas por la propia naturaleza de las cosas. Si el heredero
sucede al de cujus, pasando al primero los derechos y obligaciones
del segundo (art. 1097), para ciertos efectos deben considerarse
subsistentes en el heredero las relaciones jurídicas del finado, no
obstante la confusión. Así, para determinar el activo y el pasivo
del as hereditario, a efecto del impuesto de herencia. Lo mismo
para determinar la masa partible y establecer los derechos de los
asignatarios de legítima y de mejora. La confusión no impide,
para estos y otros efectos, que la sucesión siga siendo acreedora
del heredero, o deudora de éste, según el caso.
187. La confusión y la cesión del derecho de herencia. Si el heredero

hace cesión del derecho de herencia, sea a un tercero o a un
224
coasignatario, la confusión desaparece y reviven, entre cedente

y cesionario, las relaciones jurídicas paralizadas por la confusión.
Por tanto, el cedente vuelve a su carácter de deudor o acreedor
de la sucesión, como reviven, también, los derechos reales extin-
guidos por la confusión. Pero respecto de terceros, la cesión no
puede afectarlos en este sentido, porque ya tenían un derecho
adquirido para quedar libres definitivamente. Por tanto, la fianza,
la prenda y la hipoteca, extinguidas por la confusión, no reviven
por la cesión que haga el heredero a un extraño, o a otro coa-
signatario, cuando la prenda o la hipoteca han sido constituidas
por terceros.
187.1. Derecho Comparado. Los efectos de la cesión, particular-

mente en lo que concierne al hecho de revivir las relaciones
jurídicas paralizadas por la confusión, vienen admitidos por
una larga tradición. Ya Pothier escribía que “si un predio de la
sucesión debiese una servidumbre a un predio del heredero,
el adquirente de los derechos sucesorales a quien aquel predio
de la sucesión ha sido entregado, debe restablecerla; pues el
heredero, habiéndola perdido por la confusión que produjo
su adición de la herencia, debe ser indemnizado por el adqui-
rente, que debe repararla de todo lo que el cedente ha costado
para ser heredero” (Traité du Contrat de Vente. Obras completas,
t. III, Nos 542 al 544). La doctrina posterior ha mantenido la
misma tesis en Francia (así, Aubry y Rau, ob. cit., t. V, pág. 239;
F. Givord y A. Tunc, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. X, Nº 360 bis,
2ª edic. francesa). Lo mismo se sostiene en Argentina (así, De
Gásperi, ob. cit., t. II, pág. 144; Borda, ob. cit., t. I, pág. 542,
Nº 776).
188. La confusión y la nulidad de la aceptación. Si la aceptación de

la herencia, que había operado la confusión, queda más adelante
sin efecto por nulidad, la confusión debe tenerse por no efec-
tuada (art. 1687). Y lo mismo en caso de indignidad declarada
del heredero, puesto que en tal caso, “es obligado el indigno a la
restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos”
(art. 974, inc. 2º).
189. Responsabilidad ultra vires. Otro de los efectos de la acepta-

ción pura y simple de la herencia es la responsabilidad ultra vires
del heredero por las deudas del finado, sobre la cual ya hemos
225
DERECHO SUCESORIO
tratado (vid. Nos 12 y ss.), así como también sobre la limitación

de dicha responsabilidad por medio del beneficio de inventario
(vid. Nos 20 y ss.).
Párrafo IV
DE LA NULIDAD DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN
190. Nulidad de la aceptación. Aunque irrevocable, la aceptación pue-

de ser nula (art. 1234). Las causales de nulidad son variadas:
191. Dolo. Este vicio de la voluntad, aplicado aquí a un negocio

unilateral, como es la aceptación, puede ser, por tanto, obra de
cualquier persona, interesada o no en que el asignatario acepte.
Por tanto, no tiene ni puede tener aplicación la regla del art. 1458,
inc. 1º, referida a los negocios jurídicos bilaterales.
191.1. Doctrina. Entre nosotros, Claro Solar sostiene que, en

este evento, el “dolo no podría ser invocado sino en el caso de
ser obra de la persona a quien la aceptación de la herencia o de
la asignación viene a aprovechar” (Claro Solar, ob. cit., t. XVI,
pág. 71, Nº 1739), aplicándose, según él, las reglas generales
dadas para este vicio en el Libro IV del C. Civil. No participa-
mos de esta doctrina, porque el art. 1458, inc. 1º, exige para los
negocios bilaterales que el dolo sea obra de “una de las partes”
y en los negocios unilaterales, como ocurre con la aceptación,
no hay otra parte que el propio aceptante. El beneficiado con
la aceptación no es “parte” de ese negocio, ya que no es suya la
voluntad creadora. Por lo demás, la exigencia en los negocios
bilaterales de que el dolo, además de determinante, sea obra
de la contraparte, es una supervivencia del origen delictual del
dolo, que no tiene sentido mantener para los negocios unilate-
rales (sobre el punto, véase R. Domínguez Á., Teoría General del
Negocio Jurídico, Nos 51, 56 y 57).
En todo caso, de esta causal de nulidad queda exceptuada la
aceptación impuesta al asignatario por la sola disposición de la
ley (vid. Nº 171). Toda idea de maniobras o maquinaciones que-
da excluida como causal de nulidad, si es la ley la que impone la
aceptación (así, Josserand, ob. cit., t. III, vol. 2, pág. 130, Nº 860;
Rébora, ob. cit., t. I, pág. 296, Nº 186).
226
192. Fuerza o violencia. Reciben aplicación los arts. 1456 y 1457,

de forma que los caracteres generales exigidos para que la fuerza
vicie la voluntad en los contratos reciben aquí aplicación.
193. Lesión. Se admite como causal de nulidad de la aceptación,

aunque el principio general en nuestro Derecho es excluir la
lesión como causal de anulabilidad de los negocios jurídicos.
El art. 1234 exige, para que la lesión vicie la voluntad: a) Que
el asignatario no haya tenido conocimiento de disposiciones tes-
tamentarias dejadas por el causante al tiempo de la aceptación,
y b) Que en virtud de esas disposiciones la asignación resulte
disminuida en más de la mitad. Conforme a la primera exigencia,
no basta que el asignatario sepa que el causante había otorgado
testamento. Se necesita que haya tenido “noticia” del contenido
de ese testamento al tiempo de la aceptación para que se excluya
la nulidad.
De acuerdo con la segunda exigencia, son los legados y demás
disposiciones testamentarias, cuyo contenido ignoraba el asignata-
rio, que hacen disminuir la asignación en más de la mitad, los que
autorizan la rescisión. No se consideran las deudas hereditarias,
aunque hayan podido ser desconocidas por el asignatario.
193.1. Crítica. Aunque la regla es de fácil entendimiento, resul-

ta, no obstante, difícil encontrarle justificación. En efecto, en
la práctica es inútil. La idea que sugiere la regla es la siguiente:
“El testador instituyó heredero a Pedro como legatario en un
inmueble por valor de $ 50.000. Pedro acepta la asignación sin
tener conocimiento que en un testamento posterior el causante
le impuso la obligación de entregar $ 30.000 a Juan. En estas
condiciones puede no convenirle a Pedro aceptar la asignación
por no reportarle provecho. Estará entonces en situación de dejar
sin efecto su aceptación por la lesión de que aquélla adolece”
(Somarriva, ob. cit., Nº 633; en igual sentido, Alessandri Besa, A.,
ob. cit., Nº 848, pág. 757). En realidad, hay una menor ventaja
patrimonial, una menor utilidad; pero no lesión. Por ética, no se
concibe a un asignatario que demande la nulidad en atención a
que recibirá menos de lo que creía. Es por ello que, a propósito
del art. 783 del Código francés, Josserand enseña que “si la que
el legislador ha previsto en el art. 783 es una eventualidad como
ésta, ha hablado por hablar; la lesión de que se trata, si es que
hay lesión, no determinará jamás prácticamente la rescisión de
227
DERECHO SUCESORIO
la aceptación” (ob. cit., t. III, vol. 2, pág. 132, Nº 863). Algunos

autores galos han pretendido encontrar algún sentido de la re-
gla, y la casuística ha propuesto una serie de soluciones; pero,
como lo observan los profesores Maury y Vialleton, “no se sabe
a qué supuesto se refiere el artículo 783; hemos de considerarlo
como una inadvertencia legislativa; las discusiones que origina
no tienen más que un simple interés doctrinal: la vida práctica
desconoce ese precepto, al cual nunca ha dado aplicación” (en
Planiol y Ripert, ob. cit., t. IV, Nº 257. En el mismo sentido, Mar-
ty y Raynaud, ob. cit., Nº 159). Luego de la reforma de 2006 la
regla no aparece y el art. 786 inc. 2º establece que el heredero
que aceptó pura y simplemente, puede solicitar ser liberado del
todo o parte de su obligación a una deuda sucesoral que por mo-
tivos legítimos ignoraba al momento de la aceptación, cuando el
pago de esa deuda tendría como resultado afectar gravemente su
patrimonio personal. Es decir, en lugar de mantener la nulidad
por lesión, establece lo que un autor califica de “miniaceptación
bajo beneficio de inventario” (Ph. Malaurie, Les successions, les
libéralités. Nº 225, 2ª edic. París, 2006).
Por otra parte, para determinar la lesión no se señala en parte
alguna si ha de considerarse el activo bruto de la asignación o el
activo líquido de la misma. Parece racional atender al valor neto
de la misma (así, Fornieles, ob. cit., t. I, pág. 133, Nº 94; Maury
y Vialleton en Planiol y Ripert, ob. cit., t. IV, Nº 256. En sentido
contrario, Colin y Capitant, ob. cit., t. VII, pág. 166).
Conviene agregar que, frente a los legitimarios, la regla tiene
menos interés incluso, si todavía cabe. En efecto, ellos no necesitan,
para la defensa de la legítima, recurrir a la nulidad en estudio,
desde que esa asignación no puede soportar gravamen alguno
(art. 1192). Si el nuevo testamento le impone carga, la acción de
reforma del negocio de última voluntad les queda expedita para
impedir la disminución de la legítima y aunque el legitimario
haya aceptado sin beneficio de inventario.
194. Error. No ha sido considerado como causal de nulidad de la

aceptación. Se le había excluido en el Derecho Romano. Es que si
recae sobre la cuantía de la asignación, se confunde con la lesión
ya tratada. Si se refiere a la asignación misma, esto es, si se acepta
una distinta de la deferida, debe concluirse que no hay realmente
aceptación, por no haber existido delación de la que se aceptó.
Se trataría de una hipótesis de error esencial, pues recaería in ipso
228
corpore rei. Hay que justificar, por otra parte, el silencio de la ley al
respecto, y se considera que los posibles errores tienen solución.
Así, el error sobre la cuantía del as hereditario se soluciona con
el beneficio de inventario. Si se afirma haber aceptado porque
se pensó ser heredero cuando en realidad se era legatario, no
habrá existido delación, sino error.
195. Inobservancia de formalidades. Fuera del artículo 1234, los

principios generales imponen la nulidad de la aceptación si no se
ha cumplido con la respectiva formalidad habilitante, cuando es
requerida por la ley. Así cuando el incapaz debe aceptar por inter-
medio o con la autorización de su representante legal (art. 1225,
inc. 2º). Si lo hace sin esa formalidad, la nulidad se impone, de
acuerdo a los principios comunes a todo negocio jurídico.
196. La nulidad es relativa. La nulidad que indica el artículo 1234

es relativa, ya que da derecho a la rescisión de la aceptación.
Como tal especie de nulidad, se gobierna por las reglas generales
y particularmente por las que indica el artículo 1684.
197. Situación del asignatario incapaz. Por el art. 1234, la nulidad de

la aceptación “se extiende aun a los asignatarios que no tienen la
libre administración de sus bienes”. En otros términos, que se haga
la aceptación por ellos mismos autorizados por sus representantes
o representados por éstos, la nulidad no puede producirse sino en
los mismos casos que la aceptación efectuada por un asignatario
capaz. Cumpliéndose con la formalidad habilitante, el incapaz
queda en todo sujeto a las reglas de los asignatarios capaces. Esta
regla, contraria al Derecho Romano, implica repetir la obligación
del privilegio de la restitución in integrum que el art. 1686 indica
para la nulidad de los negocios jurídicos en general.
198. Interesado en demandar la nulidad. Si se trata de una nulidad

relativa, el art. 1684 recibe aplicación. Serán titulares de la acción
de nulidad el asignatario, sus herederos y cesionarios.
199. Prescripción de la acción. Una vez más, son las reglas generales
las que señalan el plazo de prescripción de la acción de nulidad.
El art. 1691 señala un plazo de cuatro años, contados desde el
instante de la aceptación. Si el vicio es la fuerza, el plazo rige
desde que ésta ha cesado. Si la nulidad proviene de la omisión de
229
DERECHO SUCESORIO
la formalidad habilitante del incapaz relativo, el plazo se cuenta

desde que cese la incapacidad. Para la lesión, el plazo se inicia
con la aceptación.
200. Efectos de la nulidad. Declarada la nulidad de la aceptación,

ésta se considerará como no ocurrida. Por lo tanto, habrá que
considerar a la asignación como deferida solamente, sin que
pueda tenerse al asignatario como renunciante de la herencia o
legado. Deberá estimarse que no ha optado y que conserva ínte-
gro su derecho para hacerlo. Puede pues aceptar nuevamente,
o renunciar, y en el evento de la aceptación, puede hacerlo pura
y simplemente o con beneficio de inventario.
201. Nulidad de la repudiación. La repudiación o renuncia de una

asignación es, en principio, irrevocable (vid. Nº 153). Pero esa
irrevocabilidad no se opone a la nulidad, si ha sido por “fuerza o
dolo”, bien que lo haya sufrido el mismo asignatario o su repre-
sentante (art. 1237).
Las causales de nulidad son las mismas ya referidas para la
aceptación, salvo la hipótesis de lesión que, evidentemente, no se
da para la repudiación. La nulidad, cuando procede, es relativa y
rigen al respecto los mismos principios que se han señalado para
la nulidad de la aceptación.
En cuanto a los efectos de la nulidad, los principios son los
comunes (art. 1687): el asignatario conserva su opción y puede,
si lo desea, volver a renunciar o aceptar, pura y simplemente o a
beneficio de inventario. Podrá incluso ejercer contra terceros la
acción de petición de herencia, si procede.
202. Derechos de los acreedores del asignatario que repudia. Los acree-
dores del asignatario que ha repudiado se encuentran, frente
al derecho de opción, en situación especial. No pueden ejercer
acción enderezada a que la aceptación se tenga por no efectua-
da, por más que con ella se añadan nuevas deudas y gravámenes
al patrimonio del asignatario deudor, que se confunden con las
dejadas por el causante. La acción de nulidad de la aceptación
no les corresponde, por no ser titulares de la misma.
No ocurre lo mismo con la repudiación. Por el artículo 1238,
“los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de
ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el
deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor
230
de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el

sobrante subsiste”.
Se pide perjuicio para los acreedores. Por ejemplo, que si hu-
biera aceptado su patrimonio habría tenido un aumento, permi-
tiéndoles así el pago de sus acreencias, desde que los acreedores
pueden ejercer sobre esos bienes el derecho de prenda general
del artículo 2465. El perjuicio debe consistir, por tanto, en que
el contenido del patrimonio actual del renunciante es insuficien-
te para el pago de los créditos. Lo contrario sería un perjuicio
para el asignatario mismo, que no se encuentra tutelado por el
artículo 1238 y que tampoco compete a los acreedores demandar
la rescisión, si no hay perjuicio para ellos.
202.1. Naturaleza de la acción. Se ha discutido la naturaleza jurí-

dica de la acción prevista para los acreedores en el artículo 1238.
Algunos doctrinadores sostienen que es una acción subrogatoria
u oblicua, ya que los acreedores son autorizados para aceptar por
el deudor, poniendo así en movimiento una acción propia del
heredero o legatario renunciante. Este es el pensamiento que
exponía en sus clases el profesor Alessandri, cuando expresaba:
“Finalmente, tiene lugar esta sustitución o subrogación en los
derechos o acciones del deudor por el acreedor, en el caso de la
repudiación de una herencia o legado, o en el caso de la repu-
diación de una donación, contemplados en los artículos 1238 y
1394 del Código Civil” (Teoría de las Obligaciones, versiones taqui-
gráficas de la clase de Derecho Civil, tercera edición, Zamorano
y Caperán, Santiago de Chile, 1939). Es lo mismo que sostiene
Claro Solar (ob. cit., t. XVI, Nº 1860, pág. 170). Conforme a este
criterio no es necesario el fraude de los acreedores, esto es, no se
requiere que la renuncia se haya efectuado con la intención de
perjudicar a los acreedores del renunciante, que, por lo demás,
no lo pide el artículo 1238.
Para otros se trata de un caso de acción pauliana o revocatoria,
de los contemplados por el artículo 2468 Nº 2. De acuerdo a esta
concepción, los acreedores ponen en movimiento una acción
que les pertenece, siendo necesario el fraude de los acreedores
por parte del deudor que repudia. Es lo que sostenía el profesor
Somarriva (Derecho Sucesorio, Nº 633, págs. 272 y 273, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1982).
En Francia, frente al antiguo artículo 788, inciso 1º, del Código
Napoleón, que decía: “los acreedores de aquel que renuncia en
231
DERECHO SUCESORIO
perjuicio de su derecho pueden pedir a los Tribunales autorización

para aceptar la herencia en el lugar de su deudor”, los autores no
tenían un criterio común para apreciar la naturaleza del derecho
de los acreedores. Predominaba el principio que se trataba de una
acción pauliana o revocatoria, de suerte que, para el ejercicio del
derecho consagrado en el precepto, los acreedores deben demos-
trar, “en los términos del derecho común, el perjuicio sufrido y
el fraude de que son víctimas” (Josserand, ob. cit., t. III, vol. 2º,
Nº 866, pág. 134). Colin y Capitant, que seguían el mismo crite-
rio, expresaban: “Este texto ha motivado numerosas dificultades.
En nuestra opinión no hace más que consagrar en un estilo en
verdad un poco elíptico, las soluciones del Derecho común que
conciernen los derechos de los acreedores en presencia de un
acto de empobrecimiento de su deudor, soluciones que resultan
del artículo 1167” (ob. cit., t. VII, págs. 174 y 175. En igual sen-
tido Maury y Vialleton, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. IV, Nº 262,
pág. 318, y Mazeaud, ob. cit., t. IV, Nº 1077, pág. 330). Para otros
se trataba de una acción oblicua o subrogatoria. De este parecer
era Bonnecase (Elementos de Derecho Civil, t. III, Nº 643, pág. 479,
edición en español, Puebla, 1945). El nuevo art. 779 establece
que los acreedores personales de aquel que se abstiene de acep-
tar una sucesión o que renuncie a una sucesión en perjuicio de
sus derechos pueden ser autorizados ante la justicia para aceptar
la sucesión en lugar y nombre del deudor; pero en ese caso, la
aceptación sólo favorece a los acreedores que sean autorizados
por el juez y hasta concurrencia de sus créditos.
En todo caso, la acción pauliana o revocatoria que se desea
encontrar en el artículo 1238 no requiere la mala fe o complicidad
de los coherederos o colegatarios favorecidos con la renuncia,
porque se trata de aplicarla a un acto a título gratuito (art. 2468,
Nº 2).
Por nuestra parte, consideramos que ninguna de las dos so-
luciones que se propugnan son absolutas. En efecto, los acree-
dores ejercen una acción que les es propia en cuanto, sufriendo
perjuicio con la renuncia, obtienen que la repudiación quede sin
efecto. Es una acción semejante a la pauliana o revocatoria. Pero
obtenida la revocatoria, para aceptar deben ser autorizados por
el juez, situación en la cual ponen en movimiento un derecho
que le compete tan sólo al asignatario. Sólo admitiendo en esta
segunda etapa del procedimiento una acción oblicua o subroga-
toria, puede concluirse que los acreedores acepten por el deudor,
232
o sea, ponen en movimiento un derecho exclusivo del instituido

y que no es de los acreedores (en este sentido, Marty y Raynaud,
ob. cit., Nº 171, comentando el antiguo artículo 788 del Código
Civil francés).
Si se acepta que el artículo 1238 nos enfrenta a una acción
pauliana, hay que admitir que el Código ha sido redundante, ya
que con la regla del artículo 2468 Nº 2 bastaba para solucionar
la cuestión. Además, para admitir esta solución sería forzoso que
la asignación hubiere sido aceptada por otro asignatario, lo que
no se requiere por el artículo 1238. La acción pauliana sólo pro-
cedería para que la repudiación quedara sin efecto; pero no se
lograría con ello que fuera aceptada por el beneficiario, que es,
en definitiva, el fin que los acreedores persiguen para el logro de
sus propósitos. Esto último sólo se obtiene mediante el ejercicio,
por los acreedores, de una acción propia del asignatario.
203. Quiénes pueden ejercer la acción. Sólo los acreedores anteriores

a la repudiación pueden ejercer la acción dispuesta en el art. 1238.
Sólo a ellos puede perjudicar la renuncia. Debe tratarse además de
acreedores personales del renunciante. No se confiere la acción a
los acreedores hereditarios ni a los testamentarios, desde que no
pasan a serlo del asignatario sino cuando éste ha aceptado. Pero
la ley no pide que todos los acreedores personales del heredero
pongan en movimiento la acción. La ejercita el que cree hacerlo
en resguardo de sus derechos.
204. Condiciones para el ejercicio de la acción. El acreedor debe pro-

bar que la renuncia le perjudica. Esto será así cuando el pasivo
del deudor que repudia es superior a su activo, en términos tales
que el acreedor no pueda obtener el pago de su acreencia. Si la
renuncia no lo deja en insolvencia, si tiene bienes con que res-
ponder a sus acreedores, ningún derecho podría ser admitido
para que la repudiación quede sin efecto.
Corre de cargo del acreedor probar el perjuicio y, además, que
la aceptación dejará al asignatario un margen de activo susceptible
de aumentar al patrimonio del deudor. Si la herencia repudiada
está cargada de deudas sin que haya posibilidad de que reste un
sobrante para el deudor que repudia, no es del caso dejar sin
efecto la repudiación, pues no causa perjuicio al acreedor.
Se trata de acreditar un hecho, como es la insolvencia del
renunciante, de manera que todos los medios de prueba son
233
DERECHO SUCESORIO
admitidos, sin que pueda recibir aplicación la limitación a la

testimonial impuesta por los arts. 1708 y siguientes.
205. Contra quién se propone la acción. La acción se intenta contra

el renunciante y contra sus coherederos o colegatarios favoreci-
dos con la repudiación, si éstos han aceptado la asignación y ha
acrecido la parte del que repudió. Estos últimos tienen verdadero
interés en que la renuncia se mantenga. Se reconoce, por tanto,
el derecho de los últimos para atajar la demanda pagando al actor
el monto de su acreencia.
La acción deberá comprender dos objetivos: la revocación de
la renuncia y la autorización del juez, supuesta la anulación, para
aceptar por el renunciante.
206. Efectos de la rescisión. Revocada la repudiación y aceptada por

los acreedores la asignación, ingresan al patrimonio del asignatario
los bienes que componen la herencia o legado. Se pagan con el
valor de esos bienes los acreedores en cuyo beneficio se anuló la
renuncia. Los acreedores no pasan a ser asignatarios, ni pasan a
su dominio los bienes que componen la asignación. Satisfechos
los acreedores que pusieron en movimiento la acción, el sobrante
vuelve en provecho de los coherederos o colegatarios que habían
sido favorecidos con la renuncia. Si esto no es posible, se aplica-
rán, en esa parte, las reglas de la sucesión intestada. Como dice
el art. 1238, en el sobrante, la renuncia subsiste.
Se da así, aunque el texto de la ley no lo permite (art. 1228)
(vid. Nº 152), una aceptación parcial de la asignación, al igual
que una repudiación parcial.
207. Situación de los coherederos o colegatarios. La acción del art. 1238

puede ser perjudicial para los coherederos o colegatarios del re-
nunciante, si hay entre ellos derecho de acrecer y si han aceptado
la porción del que ha repudiado. Puede ser perjudicial, también,
para los acreedores de los coherederos o colegatarios favorecidos
con la renuncia. En esta pugna de intereses de acreedores, el
Código ha favorecido a los del renunciante. Los coherederos o
colegatarios perjudicados con la revocación ¿tendrán acción con-
tra el renunciante, cuya repudiación ha quedado sin efecto por
acción de sus acreedores? Algunos autores así lo propugnan, para
obtener, si el renunciante mejora de fortuna, que les indemnice,
o sea, “para exigir que les restituya el valor de los bienes heredi-
234
tarios que han sido embargados por sus acreedores” (así, Colin
y Capitant, ob. cit., t. VII, pág. 176). Otros niegan la posibilidad
de accionar más adelante contra el renunciante “si éste mejora
de fortuna” (así, Maury y Vialleton, en Planiol y Ripert, ob. cit.,
t. IV, Nº 263, pág. 320). Adherimos a esta última solución, pues el
art. 1238 no establece ese derecho para recobrar del renunciante,
pues los acreedores del que repudió se pagan, en definitiva, en
bienes de éste y no de sus coasignatarios. En efecto, se recordará
que el pago se origina una vez producida la aceptación hecha por
los acreedores demandantes, autorizados por el juez y en lugar
del asignatario.
208. Prescripción. El art. 1238 no señala plazo alguno de prescripción

para el ejercicio de la acción revocatoria. Señala que por medio
de ella se obtiene la rescisión de la renuncia; pero no se trata
de una nulidad relativa, caso en el cual el plazo de prescripción
sería de cuatro años, contados desde la repudiación (art. 1691).
Si se viera en el art. 1238 una acción revocatoria, la prescripción
sería de un año (art. 2468, Nº 2); pero ya hemos visto que no se
trata de una acción de esta naturaleza (vid. Nº 202.1). Por tanto
parece adecuado concluir afirmando que la acción no prescribe
sino a condición de que otra persona haya adquirido la asignación,
conforme a las reglas generales. Mientras la herencia o legado
no haya pasado a terceros por la prescripción, el derecho de los
acreedores se mantiene, pues entonces la renuncia será definiti-
vamente irrevocable.
235
CAPÍTULO I
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
209. Concepto. Asignatario es la persona a quien se deja una asig-

nación, ya sea que el llamamiento provenga del testamento o que
provenga de la ley (art. 953).
Con la palabra asignatario el Código Civil designa a toda perso-
na que es llamada a una asignación, bien se trate de una herencia
o de un legado.
210. Heredero o legatario. El asignatario puede ser fundamental-

mente heredero o legatario.
Es heredero cuando se le llama a una asignación denomina-
da herencia (art. 954), y es legatario cuando se le llama a una
asignación denominada legado (art. 954). En otros términos, si
el llamamiento para suceder al difunto es a título universal, el
asignatario se denomina heredero; si es a título particular, recibe
el nombre de legatario.
Puede concluirse que el heredero es el sucesor del causante a
título universal, y legatario quien sucede a título particular.
211. En la sucesión testada hay herederos y legatarios. La clasificación

anterior tiene real importancia en la sucesión testada. Es en ella
solamente donde caben los herederos y los legatarios. Los llama-
mientos que hace la ley son siempre a título universal.
212. Cómo se identifican el heredero y el legatario. La identificación

se hace por la naturaleza de la asignación.
Si al sucesor se le deja todo el patrimonio o una cuota parte
del mismo, será heredero, aunque el testador le haya denomina-
do legatario; y, de igual modo, si el de cujus dispone en favor del
asignatario de bienes determinados, en especie o en su género,
será legatario, por mucho que aquél le haya asignado la calidad
de heredero (arts. 1097 y 1104).
239
DERECHO SUCESORIO
Resulta de lo anterior que el legislador atribuye un rol limi-

tado a la voluntad del testador, en cuanto a la determinación de
la naturaleza o carácter del asignatario, negándole la facultad de
decidir, sin otra consideración, si se trata de un heredero o de un
legatario. El difunto ha podido, asignando al sucesor todo el as
hereditario o una cuota parte del mismo, llamarlo “legatario”, y
no por eso dejará de ser heredero. Igualmente, asignando bie-
nes determinados llamar al beneficiario “heredero”, y no será
tenido como tal. Por disposición de la ley, aquél será heredero y
el último legatario.
Se puede pensar que lo anterior contradice la regla del artículo
1096, inc. 1º, en cuanto en él se dispone que para determinar la
inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias “prevalecerá
la voluntad del testador” claramente manifestada, de donde podría
extraerse la conclusión de que si el de cujus llamó al asignatario
“heredero”, debería estarse a lo ordenado por él. Mas conviene
recordar que esa regla se relaciona con la interpretación de las
palabras o los términos usados por el testador; regla que resulta
limitada cuando se trata de precisar la substancia jurídica de la
asignación, con todos sus efectos o consecuencias, lo que queda
bajo el imperio de la ley.
212.1. Criterios objetivo y subjetivo. En la determinación del asignatario,

de la manera expuesta, el Código ha seguido un criterio objetivo.
Se atiende sólo a la naturaleza de la asignación. Las palabras que
ha empleado el testador no tienen mayor trascendencia.
Parece oportuno recordar que, históricamente, existen dos
sistemas para designar al heredero. El romano, eminentemente
subjetivo. Es heredero al que el testador así lo denominó, inde-
pendientemente que le haya asignado todo el as hereditario, una
parte alícuota del mismo o sólo una o varias especies determinadas.
El germánico, u objetivo, en el cual el heredero se determina por la
naturaleza de la asignación y no por el nombre que se le atribuya
en el acto de última voluntad. Nada importa, para este sistema, el
nombre que el testador le haya atribuido. Lo que interesa es si le
ha dejado todo el as hereditario o una cuota del mismo.
En el Derecho Romano el título de heredero no se concilia
con la asignación de especie cierta y determinada. De allí que,
en un comienzo, la institución ex certa re es nula. Pero ya desde
tiempos de Sabino, en consideración al favor testamenti, se otorga
validez a la institución ex certa re, considerándose como no escrita
240
DE LOS SUCESORES O ASIGNATARIOS
la mención de la cosa (D. 28, 1, 4; D. 28, 5, 10; D. 28, 5, 9, 13).

De ese modo, el hecho de haber designado a un asignatario con
el carácter de heredero, aunque llamándolo a una cosa cierta,
implicaba designación a título universal (vid. Iglesias, Juan, Dere-
cho Romano, Instituciones de Derecho Romano, 5ª edición, Edit.
Ariel, 1965, pág. 622; Fritz Schulz, ob. cit., pág. 245, Nº 448). De
allí que “una consecuencia de la lógica institucional de estos dos
sistemas dispares es que en el romano el heredero ex certa re,
cuando no concurre con el otro normal, o sea, sin asignación
de cosa determinada, es heredero, pues como prevalece el no-
men heredis sobre la asignatio, aquél título de heres tiene fuerza
expansiva para acaparar adquisitivamente todo el as hereditario,
pues entonces las fuentes imponen hacer abstracción de la cosa
singular asignada (detracta rei certa mentione). En cambio, en el
sistema germánico o moderno, como prevalece la asignatio sobre
el nomen heredis, el instituido heredero en cosa cierta y determi-
nada es considerado legatario” (Roca Sastre, Estudios de Derecho
Privado, t. 2, págs. 184 y ss. En el mismo sentido Bonfante, His-
toria del Derecho Romano, t. 1, págs. 207 y ss.; y Petit, E., ob. cit.,
págs. 685 y 690, Nos 550 y 556).
Por otra parte, en el sistema romano ni siquiera bastaba con
que el asignatario se atribuyera todo el as o una cuota del mismo,
si no se le confería el nomen heredis. La designación de heredero
es rigurosa en su formalismo, pues ha de ser designado tal en
términos precisos y categóricos (Titus heres esto). De esta forma,
si el llamado a una cuota o a todo el as no lo es con la mención
de heredero, es un legatario, aunque debe anotarse que el Dere-
cho clásico disminuye el rigorismo hasta que la Constitución de
Constantino del 339 autoriza el empleo de cualquier frase de la
que resulte la evidente voluntad de instituir heredero.
Al admitir el sistema objetivo, Bello abandonó el criterio roma-
no que venía desde Las Partidas. La legislación alfonsina disponía
que si el testador instituía a una persona en cosa señalada –ex
certa re–, como en una viña o en otra cosa cualquiera, y no había
otro heredero en lo restante, el llamado como tal era heredero
y recogía el as hereditario (Ley 14, tít. 3, partida 6ª). De ello hay
todavía vestigios en ciertos códigos. El de España, en su artículo
768, dispone que “el heredero instituido en una cosa cierta y
determinada será considerado como legatario”; pero el artículo
110 de la Compilación Especial del Derecho Civil de Cataluña los
considera herederos universales, si todos lo son en cosa cierta, y
241
DERECHO SUCESORIO
se les estimará prelegatarios de la misma (vid. Castán, T. J., ob.

cit., t. 6º, vol. 2º, pág. 208, 6ª edic.).
El sistema anterior, que abandonó Bello, obedecía al princi-
pio fundamental del Derecho Civil, según el cual la sucesión no
podía ser parte testada y parte intestada, principio que no pasó
al Código. El artículo 2º del Título 1, del Proyecto 1841-1845,
decía: “Herencia es la colección de todos los bienes, derechos y
obligaciones de una persona difunta, o una cuota determinada
de dichos bienes, derechos i obligaciones, como la mitad, tercio,
quinto. Legado es el don de una determinada especie, cantidad
o jénero, que se hace por causa de muerte. El que sucede a título
de herencia se llama heredero, i el que sucede a título de legado,
legatario”. Y el precepto se ilustra con una nota que, en lo per-
tinente, copiamos: “La diferencia entre la herencia i el legado
se hace consistir en la naturaleza de la disposición, i no en las
palabras materiales que la expresan. Si se dejan a una persona
todos los bienes o una cuota de ellos, esta persona es heredero;
si una cantidad, especie o jénero, será legatario. Esto se opone
a la lei 14, tít. 3º, Part. 6ª, donde se establece que si alguien es
instituido heredero en cosa señalada, i no se nombra heredero
de lo demás, lo herede todo, disposición que es una consecuencia
de aquel principio fundamental del derecho civil, según el cual
la sucesión no podía ser parte ex testamento, i parte ab intestato…
Pero no hay tal pugna o contradicción natural entre ambos mo-
dos de suceder: el obvio sentido de una disposición parcial de los
bienes es que el testador ha querido que lo restante pase a sus
herederos naturales, i esto parece lo más conforme a la lei 1, tít.
18, lib. 10, Novísima Recopilación. De las dificultades que sobre
esta materia puedan ofrecerse, trataremos en otra parte”. Y ahora
se justifica lo que se dispone en el artículo 1100, inc. 2º: “Si en el
testamento no hubiere asignación alguna a título universal, los
herederos abintestato son herederos universales”.
Conviene anotar que otras legislaciones, como la francesa, se
apartan de ambos sistemas. En Francia, por testamento sólo cabe
la designación de legatarios, universales o no. Se siguió el princi-
pio consuetudinario: “No ha lugar a la institución de heredero”
(Loysel, Institutiones Coutumières. Véase también Pothier, Coutume
d’Orleans, tít. XVI, art. 287. Oeuvres de Pothier, edit. Bugnet, t. 1,
pág. 475 y t. 8, pág. 242, Nº 57). En el artículo 1006 del Código
Civil de Francia se decía: “Cuando a la muerte del testador no
hubiese herederos a quienes se deba reservar por el precepto legal
242
una cuota de bienes, el legatario universal se considerará como

posesionado de la herencia por ministerio de la ley, en el hecho
mismo de haber ocurrido la muerte del testador y sin necesidad
de pedir la entrega de los bienes”. El nuevo art. 1003 dice que
“El legado universal es la disposición testamentaria por la cual
el testador dona a una o varias personas la universalidad de los
bienes que dejará a su fallecimiento”.
213. La distinción entre heredero y legatario es cualitativa y no cuan-

titativa. De lo que se lleva dicho resulta que la diferencia entre
heredero y legatario es cualitativa y no cuantitativa. Esto quiere
decir que el heredero puede llevar del patrimonio dejado por
el difunto un beneficio pecuniario menor que el del legatario.
Puede el primero no llevar nada y, sin embargo, la declaración
de heredero es siempre procedente, haya o no bienes que here-
dar, y aun en el supuesto que sólo imponga a los solicitantes la
obligación de cumplir las disposiciones del testamento.
Lo anterior es consecuencia del hecho de recibir el heredero
la herencia, esto es, la universalidad, la totalidad de las relaciones
jurídicas valuables del causante en bloque, consideradas como un
todo. Como dejó dicho el autor del Código, en la nota transcrita:
“I por lo que hace a las deudas, claro está que no toca pagarlas
sino a los que sucedan jeneralmente en los bienes, porque bajo
el título jeneral de bienes se entienden, como antes hemos dicho,
los que restan, deducidas las deudas”.
Es, por tanto, una impropiedad afirmar que el heredero res-
ponde de las obligaciones del de cujus por recibir los bienes dejados
por éste, ya que en el hecho la herencia puede significar sólo un
gravamen para el heredero y no un enriquecimiento.
214. Interés de la distinción. Conviene examinar cuál es el interés

jurídico de la distinción entre heredero y legatario.
a) Derechos: En primer término, los herederos adquieren el
dominio y posesión legal de la asignación desde la apertura de
la sucesión, a condición de que la acepten, si el llamamiento no
es condicional, o en el momento de cumplirse la condición, en
caso contrario, por el modo de adquirir denominada sucesión
por causa de muerte (arts. 951, 955, 956 y 1239).
El legatario, con la excepción del de especie o cuerpo cierto,
no adquiere el dominio de la asignación sino cuando el obligado
a cumplirla le hace la entrega. Mientras tanto tiene sólo un dere-
243
DERECHO SUCESORIO
cho personal, un crédito contra el heredero o la persona sobre

quien pesa la obligación de cumplir con el legado.
Por otra parte, el instituto de la posesión legal y de la posesión
efectiva es propio del heredero (arts. 722 y 688). El legatario no
puede obtener la posesión efectiva, ni le pertenece la posesión
legal.
Debe agregarse que habiendo concurrencia de varios here-
deros, a cada uno le corresponde, en principio, una posibilidad
de acrecimiento ilimitado a todo el as hereditario, en el supuesto
de la caducidad del derecho de alguno o algunos de sus cohe-
rederos. Cuando estos sucesores son designados en una cuota
de la herencia, el acrecimiento también se presenta, desde que
pueden ver aumentada su porción por el hecho de aparecer
más tarde nuevos bienes o por la caducidad de las disposiciones
a título particular. Los legatarios, por el contrario, si bien entre
sí gozan del acrecimiento, ello ocurre dentro de la especie que
constituye el objeto del legado. Más allá de ella no puede pasar
el acrecimiento.
b) Obligaciones. En cuanto a las deudas que tenía el causante, el
pasivo del as hereditario, hay notorias diferencias entre heredero
y legatario. Las obligaciones del difunto y las que impone en el
testamento pasan de una manera personal e ilimitada a ser de
los herederos (vid. Nº 12). Salvo que acepten con beneficio de
inventario (art. 1247), son obligados personalmente por todas las
obligaciones hereditarias y testamentarias (arts. 1097 y 1354), no
solamente cum viribus (con los bienes hereditarios) o pro viribus
(hasta el valor de los bienes hereditarios), sino ultra vires hereditatis
(más allá de las fuerzas de la herencia).
Los legatarios, por el contrario, son obligados al pago de esas
obligaciones subsidiariamente (art. 1104, inc. 2º) (vid. Nos 17 y
18). Y esa responsabilidad siempre que al tiempo de abrirse la
sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias. Pero esta responsabilidad subsidiaria sólo existe a
condición que se haya pagado el legado, esto es, cuando el lega-
tario ha visto aumentado su patrimonio. Antes de la entrega no
hay responsabilidad. A lo más un conflicto entre los acreedores
hereditarios y el legatario acerca de quién se paga primero: con-
flicto que se resuelve de acuerdo con las reglas de la prelación
de créditos (art. 1374).
Por otra parte, como se ha señalado (vid. Nos 17 y 18), en el
hecho no existe una verdadera responsabilidad del legatario. En
244
efecto, si el difunto tenía tantas deudas que afecten al legatario,

simplemente éste o no lleva el legado, si no se le ha hecho la
entrega, o habiéndolo recibido, estará obligado únicamente por
su valor (art. 1363).
215. El heredero representa la persona del difunto. Remisión. Como

confirma el artículo 1097, el heredero representa la persona del
difunto, lo que no ocurre con el legatario.
Esta expresión no es exacta, si con ella quisiera aludirse al
sentido técnico de la representación, es decir, al hecho de actuar
uno en lugar de otro, afectando el acto al representado. Se trata
simplemente de un símil, para dar la idea del cambio de sujeto
en la relación jurídica, sin que ello influya en la naturaleza de
la misma.
Ya hemos tenido oportunidad de analizar en detalles esa idea
de representación y su alcance (vid. Nos 12 y siguientes).
216. Clasificación de los herederos. Los asignatarios a título uni-

versal pueden, específicamente, ser universales, de cuota y del
remanente.
Todos los herederos son, por tanto, asignatarios a título uni-
versal; pero algunos son “herederos universales”, otros “herede-
ros de cuota” y, en fin, quienes son solamente “herederos del
remanente”.
217. Herederos universales. Son los llamados sin designación de

cuota, bien que la vocación provenga del testamento o de la sola
disposición de la ley (arts. 1098, inc. 1º y 1100, inc. 2º).
El carácter de heredero universal no implica que el sucesor
haya de ser uno. Lo que importa, para la calificación, es la vocación
del heredero al todo, aunque de hecho, por concurrir con otros,
no lleve sino una parte de la herencia. Así ocurre si el causante
manda que dos personas sean sus herederos, sin asignar cuota.
Si el designado es uno solo, llevará, naturalmente, todo el
as hereditario; si son varios, en definitiva cada uno llevará una
cuota o parte integral que sea el resultado de dividir el as por
el número de herederos universales (art. 1098, inc. 3º). Pero
el derecho de cada heredero es al todo, limitado por igual de-
recho de los otros coherederos; pero en tal caso la limitación
resulta como consecuencia del concurso de los otros; concursu
partes fiunt. Por tanto, insistimos, la circunstancia de tener que
245
DERECHO SUCESORIO
dividirse la herencia en tantas partes iguales cuantas sean las

personas llamadas a suceder, no despoja a los coasignatarios
de su carácter de herederos universales, y mucho menos los
convierte en herederos o asignatarios de cuotas o partes de un
objeto determinado.
218. Herederos de cuota. Son aquellos a quienes el testador designa

una parte alícuota del patrimonio: un tercio, un quinto, etc.
Lo que les caracteriza es el señalamiento que hace el testador
de una parte del as hereditario. Mientras el heredero universal
no tiene otro límite que el total de la herencia, de la cual mate-
rialmente no podría exceder, el asignatario de cuota tiene como
límite la cuota-parte designada por testamento.
Como en el caso de los herederos universales, los de cuota
pueden ser varios, pues la unidad que comporta el patrimonio
no se disgrega, no se divide, por el hecho de que sean varios
los herederos que vienen a suceder al difunto. Todos ellos son
comuneros en su patrimonio, siendo todos igualmente sucesores
en el universum ius, pues la cuota de cada heredero es en calidad
y cualidad igual al todo, sin que tenga mayor importancia, para el
concepto de heredero, que la cantidad sea diversa. Todos repre-
sentan al de cujus, en sus derechos y obligaciones transmisibles,
con la limitación a la cuota que se les haya asignado (arts. 1097
y 1354). Suceden, pues, a título universal y no a título particular.
Pero dichos herederos de cuota no tienen vocación a todo el
patrimonio del difunto, a la totalidad de los bienes.
Como consecuencia de su falta de vocación universal, el he-
redero de cuota tiene un derecho de acrecer limitado. No puede
recibir las restantes cuotas, en caso de faltar los demás instituidos
en la parte restante de la herencia, porque de acuerdo con el
art. 1100, inc. 1º, “si no hubiere herederos universales, sino de
cuota, y las designadas en el testamento, no componen todas
juntas unidad entera, los herederos abintestato se entienden
llamados como herederos del remanente”. De esta forma, si el
causante ha designado tres herederos señalando a cada uno un
tercio de la herencia y uno de los instituidos llega a faltar, el tercio
que le corresponde no acrece a los dos restantes, sino que pasa
a los herederos abintestato. El acrecimiento entre herederos de
cuota se producirá únicamente dentro de la cuota, si dos o más
son llamados a una misma parte, como si el causante asigna un
tercio de su herencia a Juan y Pedro, y Juan llega a faltar. En ese
246
caso, Pedro llevará el tercio; pero a él no acrecerá el resto de la

herencia a que han sido llamados otros asignatarios.
218.1. Derecho Romano. El heredero de cuota es, en cierto modo,

contrario al sistema sucesoral romano, desde que restringe la
vocación del sucesor a una cuota determinada del patrimonio. La
consecuencia natural de la calidad del título de heredero era el
derecho a todo el as hereditario. En los herederos universales la
limitación, en el hecho, a una cuota por existir varios instituidos
no provenía de la voluntad del testador, sino de la aplicación del
principio de que las partes las hace el concurso de los sucesores
(concursu partes fiunt). De aquí que en el Derecho Romano, si se
instituían varios herederos de cuota, se les reconocía también
el derecho de acrecer, esto es, la misma posibilidad ilimitada de
aumentar, como los herederos universales. Así, si ha instituido
el testador a Ticio, Mevio y Sempronio, cada uno por un tercio,
y Ticio rehúsa, su falta beneficia a Mevio y a Sempronio, que se
reparten toda la sucesión. Y si Ticio y Mevio rehúsan, Sempronio
recoge todo. Si, por otra parte, el testador no disponía del todo,
se corregían las cuotas, hasta cubrir toda la herencia, como con-
secuencia del principio nemo pro partes testatus pro parte intestatus
decedere potest, de forma tal que la herencia no podía ser asignada,
en parte a los herederos señalados en el testamento y en el resto a
los sucesores abintestato (vid. Schulz, Fritz: Derecho Romano Clásico.
Barcelona, 1960. Lo mismo en Bonfante, Instituciones de Derecho
Romano, pág. 597, Nº 2). Si la asignación de una cuota no iba
acompañada del título de heredero, no era sino legado de una
universalidad, lo que se denominaba legado-parciario, y el bene-
ficiado era legatario y no heredero, principio que nuestro Código
abandonó, puesto que la calidad de heredero no depende del
nombre, sino de la naturaleza de la asignación (vid. Nº 212).
219. Herederos del remanente. Son los llamados a recoger lo que

resta del as hereditario, hechas otras asignaciones testamentarias,
bien a título particular, bien como herederos de cuota.
El heredero del remanente es el llamado al sobrante de la
herencia, ya lo haga el testamento o la sola disposición de la ley,
situación ésta que se presenta cuando el testador no ha dispuesto
del total del patrimonio, de suerte que la ley llama a los herederos
abintestato como herederos del remanente (art. 1100, inc. 1º,
vid. Nº 2180).
247
DERECHO SUCESORIO
Pero el heredero del remanente es asignatario a título uni-

versal, de modo que es forzoso que la vocación se refiera al resto
del patrimonio y no al sobrante de un género, evento en el cual
se trata de simples legatarios. Pero asignado el sobrante del pa-
trimonio del difunto, se valga o no de esas expresiones, desde
que, como se ha dicho, el asignatario queda determinado por la
naturaleza de la asignación y no por las palabras de que se haya
servido el difunto, el llamado es a título universal.
219.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “el remanente es el so-

brante o residuo de una cosa; y ésta puede ser universal o singular;
en el primer caso, el asignatario es heredero, universal o de cuota,
según las circunstancias indicadas en los arts. 1099 y 1100 del
Código Civil, y en el segundo, legatario; de lo cual se deduce que
la asignación del dinero sobrante de la cantidad que el testador
tenga en su caja de fondos, después de pagadas sus deudas, es
un legado, porque el objeto asignado no es la universalidad del
patrimonio del difunto, ni una cuota de él” (C. Suprema, 22 de
abril de 1939, Rev. de Der., t. 36, sec. 1ª, pág. 552). En ese evento el
asignatario no tiene la aptitud a la universalidad, sino a una cosa
singular, de forma tal que sólo en ella continúa al causante.
Se ha dicho, aplicando los principios expuestos, que si las asig-
naciones hereditarias no son de cuota, no puede haber heredero
del remanente (C. Suprema, 19 de julio de 1912, Rev. de Der., t. 10,
sec. 1ª, pág. 555) y que “la asignación contenida en la cláusula en
que el testador mejora en todo lo que la ley permite a sus hijos por
iguales partes, importa una verdadera institución de heredero en el
remanente de los bienes después de sacadas las legítimas y demás
asignaciones particulares que el testamento consigne” (C. Santiago,
29 de julio de 1887, Gaceta, 1887, 2, Nº 3093, pág. 2098).
220. Importancia de la clasificación de los herederos. El interés de la

clasificación hecha por el Código, en cuanto a los herederos, ra-
dica, en primer término, en que los herederos universales gozan
del derecho de acrecer, que se niega a los últimos, con la reserva
que se pasa a explicar.
En efecto, por expresa disposición de los artículos 1147 y 1148,
el acrecimiento tiene cabida cuando no se ha designado por el
testador la cuota en que debe suceder cada heredero; habiendo
tal designación, sólo procede el acrecimiento entre los cohere-
deros de la respectiva cuota.
248
Esto se explica, recordando que los herederos universales

tienen una vocación expansiva a toda la herencia (vid. Nº 217),
de manera que la división de la misma entre los coherederos
universales es por la fuerza del principio ya expuesto, de que las
partes las hace el concurso (concursu partes fiunt) (vid. Nº 218).
Los herederos de cuota, como son llamados a una porción
solamente, tienen su derecho limitado a la cuota que se les ha
asignado y el derecho de acrecer se presenta sólo respecto de esa
cuota y no más (art. 1148).
Por otra parte, los herederos de cuota son siempre testamenta-
rios. Es decir, el llamamiento procede en esa forma sólo si emana
del testamento del difunto. Los herederos universales pueden
provenir de la sola disposición de la ley (art. 1100, inc. 2º) o
del testamento del de cujus (art. 1098). Esto mismo cabe decir
respecto de los herederos del remanente, que tanto pueden ser
instituidos por el testador (art. 1099) como por la sola disposición
legal (art. 1100, inc. 1º).
221. Concurrencia de herederos. Puede ocurrir que en el patrimonio

dejado por el difunto concurran a un mismo tiempo herederos de
cuota, universales y del remanente, o bien herederos de alguna
de estas especies con asignatarios a título particular.
En tales casos interesa saber qué parte del as hereditario lle-
varán en definitiva los herederos. Y, para estos efectos, es preciso
distinguir varias situaciones que pasamos a examinar.
221.1. Herederos universales con herederos de cuota. Esto sucederá cada

vez que el testador disponga de una cuota de la herencia en favor
de una persona y llama a otra como su heredero universal.
En este supuesto, el heredero universal lleva la o las cuotas que
falten para completar la unidad. El artículo 1098 inc. 2º dispone
que si el heredero universal “concurriere con herederos de cuota,
se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas
en el testamento complete la unidad o entero”.
Si las cuotas asignadas en el testamento completan o exceden
el as hereditario y se designa uno o más herederos universales,
estos últimos deben, no obstante, llevar una porción de la he-
rencia. Dispone a este respecto el artículo 1101 que “si las cuotas
designadas en el testamento completan o exceden la unidad,
en tal caso el heredero universal se entenderá instituido en una
cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número
249
DERECHO SUCESORIO
total de herederos; a menos que sea instituido como heredero

del remanente, pues entonces nada tendrá”. El artículo 1102,
completando la disposición anterior, expresa: “Reducidas las
cuotas a un común denominador, inclusas las computadas según
el artículo precedente, se representará la herencia por la suma
de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su
numerador respectivo”.
221.2. Aplicación. Para ilustrar la aplicación del artículo 1098,

inc. 2º, el autor del Código dio el siguiente ejemplo: “Se hacen
varios legados a diferentes personas: se dejan los bienes a B, sin
designar cuota; y por otra disposición se asigna el tercio de los
bienes a C. B, sin embargo de su institución universal, sólo es
heredero de los dos tercios restantes” (nota al art. 3º, título VI,
Proyecto de 1841-45.)
En cuanto a los artículos 1101 y 1102, decía el autor: “Se de-
jan a B, C, D, las cuotas 1/2, 1/3, 1/4, i además hay un heredero
universal E, que, según el artículo 1223 (1101), debe considerarse
como heredero de 1/4. La cuota de B será 6/12, la de C 4/12, D
3/12 i la de E 3/12. La herencia es representada por 6+4+3+3=16;
i de estos dieciséis corresponden a B 6, a C 4, a D 3, a E 3” (nota
al art. 1224 del Proyecto del año 1853). A propósito de esta regla,
Bello escribía que “Después de todo, las hipótesis en que las cuotas
excedan a la unidad no pueden menos de ocurrir rarísima vez;
y como sólo respecto de esas hipótesis es necesaria la fórmula
general del artículo 1224 (hoy art. 1100), pudiéramos suprimir-
lo sin inconveniente. Se objetará que la disposición del artículo
1224 supone el conocimiento de la aritmética. Respondo que esto
pudiera mirarse como un inconveniente en otros tiempos. En el
día, la aritmética es un ramo general de educación”.
221.3. Herederos del remanente con herederos de cuota. Esto ocurre,

por ejemplo, cuando el testador le asigna a un heredero una
cuota de la herencia y el remanente a otro. Lo mismo si se deja
un heredero de cuota y nada se dice respecto del sobrante, pues
en tal caso los herederos abintestato son herederos del remanente
conforme al art. 1100 inc. 1º.
Cuando concurren herederos de cuota con los del remanente,
éstos llevan la o las cuotas que faltan para completar la unidad,
de donde resulta que se transforman, en el hecho, en herederos
de cuota.
250
Establece el art. 1099 que “si hechas otras asignaciones se

dispone del remanente de los bienes y todas las asignaciones,
excepto la del remanente, son a título singular, el asignatario del
remanente es heredero universal; si algunas de las otras asigna-
ciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero
de la cuota que reste para completar la unidad”.
Pero si las cuotas designadas en el testamento completan o
exceden la unidad, los herederos del remanente nada llevarán
(art. 1101).
221.4. Herederos del remanente con asignatarios de legado. Si el testa-

mento contiene asignaciones a título particular, y se ha dispuesto
del sobrante en favor de otro u otros asignatarios, la ley considera
que en tal caso los últimos son herederos universales, no obstante
que el causante los ha llamado al remanente (art. 1099).
222. En el hecho no hay sino herederos universales o de cuota. De lo

que llevamos expuesto se desprende que, en el hecho, no hay,
en el Código, sino herederos universales o de cuota, desde que
los del remanente pasan a tener una u otra calidad, dependien-
do de que concurran con asignatarios a título particular o con
herederos de cuota.
La conclusión anterior tiene importancia práctica, particular-
mente en relación con el derecho de acrecer, que existe ilimita-
damente para los herederos universales y limitado dentro de su
parte para los de cuota.
223. Herederos forzosos y voluntarios. Esta clasificación se hace to-

mando en cuenta si el testador estaba o no obligado a dejarles
alguna parte del as hereditario.
Son herederos forzosos aquellos a los que el testador tiene la
obligación impuesta por la ley de dejarles una parte de su patri-
monio. El art. 1167 dispone: “Asignaciones forzosas son las que
el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las
ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas” (inc. 1º).
Si el testador no respeta los derechos que la ley ha reservado
para los asignatarios forzosos, éstos pueden intentar la acción de
reforma del testamento, conforme con lo preceptuado por los
arts. 1216 y siguientes.
251
DERECHO SUCESORIO
De aquí resulta que las reglas sobre la distribución de la herencia,

cuando concurren varios herederos, según se ha explicado (vid.
Nº 221), tienen cabida siempre que con ellas no se perjudiquen
los asignatarios forzosos (art. 1103).
Pero el concepto de asignatario forzoso, de acuerdo con nues-
tro Derecho, no tiene relación con el alcance que dicha califica-
ción tenía en el Derecho Romano, puesto que ella no significa
que el asignatario deba aceptar la asignación que se le hace. Es
libre de repudiarla. El carácter forzoso está dado en función de
la voluntad testamentaria y no en razón de la aceptación que
puede o no dar el designado. El art. 1225, en cuanto señala que
todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente, conserva
plena aplicación.
Los asignatarios voluntarios, como su nombre lo señala, son
aquellos que el testador elige libremente, de manera que a su
respecto éste no tiene ninguna imposición de la ley para reser-
varles nada de su patrimonio. Ellos tienen como único título a
la herencia la libre y espontánea voluntad del testador; pero, al
igual que los forzosos, pueden aceptar o repudiar libremente
(art. 1225, inc. 1º).
La distinción que examinamos, entre herederos voluntarios
y forzosos, es la consecuencia del sistema seguido por el Código
de una limitada libertad para testar (vid. Nº 6).
223.1. Doctrina. De acuerdo con lo escrito por un autor, “here-

dero forzoso o necesario es el que no puede ser excluido de la
herencia por el testador sin causa legal. El hombre en general
puede disponer libremente de sus bienes, pero la ley le limita esa
facultad y no permite que el que tiene herederos forzosos pueda
dar a extraños todos sus bienes, y desconocer así las obligaciones
que le impone la naturaleza, a no ser que aquéllos hubieren dado
motivos para ello; en cuyo caso podrá desheredarlos o declararlos
incapaces para sucederle por indignos.
Heredero extraño o voluntario es el que nombra libremente el
testador para sucederle en sus bienes después de su muerte; o
todo individuo a quien el testador nombra heredero sin estar
obligado a ello. Como el testador sólo está obligado a instituir
herederos a los forzosos, todos los herederos que no se encuentren
en esa clase serán herederos extraños o voluntarios” (Descalzo,
Augusto, Derecho Hereditario, págs. 5 y 6, Buenos Aires, J. Lajouane
y Cía. Editores, 1918).
252
224. Asignatarios directos y sustitutos. Los asignatarios, sea que se

les califique de herederos o legatarios, pueden ser instituidos di-
rectamente o como sustitutos, para el caso de faltar los primeros
(arts. 1156 y ss.).
224.1. Derecho Romano. El instituto de la sustitución fue introdu-

cido en Roma para obviar el inconveniente de que el testador
pudiese morir sin herederos. Mediante este sistema se permitía
que la instituida le reemplazara un sustituto. Fue a partir, en forma
especial, de la Lex Iulia et Papia Poppea que las sustituciones pasa-
ron a ser frecuentes (vid. Maynz, ob. cit., t. 3, par. 384, págs. 336
y ss.). A esta institución se le dio el nombre de vulgar, por razones
que no se encuentran bien aclaradas, aunque lo más probable es
que se le haya calificado así por ser la más corriente y la que era
legalmente posible (vid. De Gásperi, ob. cit., t. 3, pág. 515).
Pero, además de la sustitución vulgar, los romanos conocieron
la fideicomisaria, la pupilar y la cuasipupilar, denominada también
ejemplar. Por la primera se instituía un heredero con la carga
de restituir la herencia después de su muerte, a otra persona. La
pupilar era aquella por la cual el padre de familia nombraba un
heredero al hijo impúber sujeto a su patria potestad, no solamen-
te sobre los bienes que le transmitía por herencia sino, además,
respecto de los bienes del hijo, siempre que falleciera antes de
llegar a la edad en que fuere capaz de testar por sí mismo. Por
lo general se nombraba sustituto al loco o demente, para el caso
de que falleciera antes de recobrar el juicio.
El autor del Código Civil chileno prefirió no mantener sino
la sustitución vulgar y la fideicomisaria. La pupilar y la ejemplar
desaparecieron, porque, como lo expresó él mismo: “Nada mas
injusto que la facultad concedida al padre de testar por el hijo
impúber sobreviviente para el caso de fallecer este hijo ántes de
llegar a la pubertad, disponiendo, no solo de los bienes que por
su muerte le trasmitía, sino de cualesquiera otros de que el hijo
fuese dueño al tiempo de la suya, i lo que aun parece mas duro,
disponiendo de ellos arbitrariamente, pues aun podia, lo que el
mismo hijo no hubiera podido testando, pasar en silencio a la
madre” (nota art. 1 del tít. 5 del Proyecto de 1841-45).
Y, en cuanto a la sustitución ejemplar, “en que se nombra sustituto
al mentecato o furioso, para en caso de que fallezca ántes de cobrar
el juicio, fué establecida, como lo dice su nombre, a ejemplo de la
pupilar, i militan contra ella las mismas razones. Si recae sobre la
253
DERECHO SUCESORIO
legítima, es injusta; si sobre la cuota de bienes de que el testador

puede disponer a su arbitrio, es innecesaria” (nota ibídem).
Estas fueron, pues, las razones que tuvo el Código para no
contemplar otras sustituciones que la vulgar y la fideicomisaria.
225. La sustitución se aplica a todo asignatario. La sustitución, bien

sea vulgar o fideicomisaria, puede tener cabida tanto respecto de
los herederos como de los legatarios.
Los artículos 1156, 1157, 1158 y 1164, en relación con este
último y el 734, se refieren indistintamente al asignatario y a la
asignación, de manera que, según los términos del art. 954, se
puede nombrar sustituto al heredero como al legatario.
Se da la sustitución, sin embargo, en la sucesión testada, pues
en la intestada no hay sustitutos designados por la ley. El hecho
de que ésta señale órdenes sucesorales no implica designación de
sustitutos, pues los herederos que vienen a suceder en el orden
posterior lo hacen por un llamado del legislador, como si los
anteriores no hubiesen jamás existido.
226. La sustitución vulgar. Definición. Sustitución vulgar o directa

es aquella por la cual el testador reemplaza al asignatario por
otra persona, para el caso de que el instituido no quiera o no
pueda suceder.
La definición se extrae del art. 1156, en cuanto dispone que
“la sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario
para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de
deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por
otra causa que extinga su derecho eventual” (inc. 2º).
Esta sustitución es la que, en caso de duda, debe ser aplicada,
si se tiene presente que, según el art. 1166, “la sustitución no debe
presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposición
excluye manifiestamente la vulgar” (art. 1166).
227. Se trata de un llamamiento condicional. La sustitución de que

estamos tratando es una segunda institución de asignatario, me-
diante la cual la herencia o legado pasa directamente al sustituto
por faltar el instituido en primer lugar.
Resulta así que la sustitución vulgar implica un llamamiento
condicional, desde que el sustituto recogerá la asignación en el
evento de que el asignatario llamado en primer término no quiera
o no pueda suceder.
254
228. Normas a las que se sujeta. Las normas son las siguientes:
a) Que el instituido no quiera o no pueda suceder. El llamado en
primer lugar –el instituido– no debe llevar la asignación, sea por-
que no quiera o no pueda suceder. No quiere cuando repudia,
y no puede cuando es incapaz o indigno. Es el resumen de las
varias situaciones mencionadas por el art. 1156, inc. 2º.
Es al momento de la delación al que debe atenderse para
determinar si el instituido no quiere o no puede suceder.
Como la aceptación una vez dada resulta irrevocable (arts. 1234
y 1237, vid. Nº 153), “no se entiende faltar el asignatario que una vez
aceptó, salvo que se invalide la aceptación” (art. 1156, inc. 3º).
Igualmente, como el asignatario que fallece sin haber acepta-
do o repudiado transmite su derecho de opción a sus herederos
(art. 957), no se entiende que un sucesor que fallece en esas
condiciones falte, por lo que el derecho de transmisión (vid.
Nº 151) excluye al de sustitución (art. 1163).
Sin embargo, el derecho acordado a los herederos del institui-
do para aceptar o repudiar, excluye al de sustitución solamente
cuando acepten la asignación, de suerte que en esa sola situación
resulta exacta la expresión del art. 1163, ya que si los herederos
del instituido repudian, la sustitución tendrá lugar.
Habría sido más exacta la ley si hubiese dicho que la transmi-
sión prefiere a la sustitución.
b) Tiene cabida aun en los casos no previstos por el testador, quien
ha podido prever una situación solamente. Conforme al art. 1157,
“la sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los
casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para
cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador
haya expresado voluntad contraria”.
Esta regla encuentra justificación en el deseo manifestado por
el testador de no fallecer intestado.
Si se ha señalado, por ejemplo, el caso de la muerte del insti-
tuido, ello no excluye, salvo voluntad expresa en contrario, otros
casos en que pueda faltar el asignatario directo.
c) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno. Esta regla se
encuentra consagrada en el art. 1159.
Si los instituidos son dos o más, puede el testador darles un
sustituto y, por el contrario, siendo uno solo el llamado en primer
lugar, los sustitutos pueden ser varios.
Cuando los instituidos son dos o más y falta uno de ellos
a la delación, la porción del que falta ¿pasa al sustituto o,
255
DERECHO SUCESORIO
por el contrario, pasa por acrecimiento al o los instituidos

restantes?
Entendemos que el sustituto adquirirá la totalidad de la asig-
nación, en defecto de todos los instituidos; pero si uno falta, ad-
quirirá la cuota de éste, con preferencia a los demás instituidos,
sin que éstos puedan hacer valer en su favor el derecho a acrecer.
El art. 1163 dispone que el derecho de sustitución excluye al de
acrecimiento y la única manera que esta regla tenga sentido es
aquella en que, llamados en primer lugar dos o más asignata-
rios con derecho de acrecer, el sustituto de los instituidos pueda
reemplazar al que falte a la delación, pues si el acrecimiento
tuviera siempre lugar, no se ve cuándo podría tener aplicación
el sobredicho artículo.
Si son muchos los que sustituyen al llamado en primer
lugar, el testador puede asignarles partes iguales o desiguales.
Si nada se dice al respecto, la asignación la dividen por partes
iguales.
228.1. Doctrina contraria. En cuanto a la cuestión planteada anterior-

mente, hay quienes entienden que es el acrecimiento el que tiene
lugar, con lo que se presentaría un caso de excepción al principio
del art. 1163, en orden a que la sustitución excluye al acrecimiento
(así, Claro Solar, ob. cit., t. XV, Nº 1324, pág. 223; De Gásperi, ob.
cit., t. III, pág. 525). Pero la ley no ha previsto tal excepción y, de
presentarse, como se dijo, el art. 1163 no tendría sentido (así, en
Italia, Ruggiero, Derecho Civil, t. II, vol. II, pág. 495).
229. La sustitución puede ser de varios grados. De acuerdo con el

art. 1158, la sustitución puede ser de varios grados, como cuan-
do se nombra un sustituto al asignatario directo y otro al primer
sustituto.
Cuando la sustitución es sucesiva, cada sustituto posterior se
reputa serlo no tan solo respecto del que le precede inmediata-
mente, sino también del instituido. Como lo expresa el art. 1161,
“el sustituto de un sustituto que llega a faltar, se entiende llamado
en los mismos casos y con las mismas cargas que éste, sin perjuicio
de lo que el testador haya ordenado a este respecto”.
230. La sustitución no se presume. La sustitución reconoce como

única fuente la voluntad del testador. La ley no establece sustitu-
tos. Por esta razón, ni aun cuando el instituido sea descendiente
256
legítimo del causante, los descendientes de aquél le sustituyen.

Sobre el particular, el art. 1162 dispone que “si el asignatario fuere
descendiente legítimo del testador, los descendientes legítimos
del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo
que el testador haya expresado voluntad contraria”.
En suma, el derecho de sustitución sólo tiene cabida ante una
voluntad explícita del testador.
231. La sustitución prefiere al acrecimiento. Hemos manifestado ya

que el acrecimiento se presenta cuando falta un coasignatario.
Y para la ley esto ocurre cuando la porción del instituido queda
vacante. Si el instituido tiene designado por el testador un susti-
tuto, la porción no está vacante. Esto explica, por consiguiente,
que el derecho de sustitución prefiere al de acrecimiento.
Pero es bien entendido, no obstante los términos del sobre-
dicho art. 1163, que la sustitución excluye al acrecimiento sólo
si el sustituto acepta, por su parte, la asignación destinada nor-
malmente al instituido. Si repudia, quedando en definitiva la
porción vacante, el acrecimiento tendrá lugar. Por ello es más
exacto decir que la sustitución prefiere al acrecimiento, ya que
no lo excluye totalmente.
232. El derecho de transmisión prefiere al de sustitución. Es regla consa-

grada por el art. 1163 que el derecho de transmisión que establece
el art. 957 excluye al de sustitución.
Como el derecho de transmisión se presenta cuando el asig-
natario fallece sin haber aceptado ni repudiado, el sustituto no
podrá ocupar el lugar del instituido mientras los herederos de
éste no manifiesten su voluntad de aceptar o repudiar: si la acep-
tan, no tendrá cabida el derecho de sustitución; si la repudian,
el sustituto entrará en lugar del instituido.
De esto resulta que el derecho de transmisión sólo prefiere
al de sustitución; pero no lo excluye siempre.
233. De la sustitución fideicomisaria. Concepto. Según el artículo

1164, sustitución fideicomisaria “es aquella en que se llama a un
fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño
absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria”
(inc. 1º).
Mientras por medio de la sustitución vulgar se recibe por el
sustituto la asignación directamente del testador, por la fideico-
257
DERECHO SUCESORIO
misaria el sustituto –fideicomisario– la recibe por intermedio

del instituido-fiduciario. Por eso se dice que en la sustitución
fideicomisaria el sustituto recibe la asignación oblicuamente y
no recta vía.
234. Reglas por las que se gobierna. Esta forma de sustitución se regla
por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria (art. 1164,
inc. 2º).
258
CAPÍTULO II
DE LA CAPACIDAD Y LA DIGNIDAD PARA

SUCEDER
235. Requisitos para suceder. Para tener la calidad de sucesor no

basta el título de vocación. Es menester que el llamado sea capaz y
digno de suceder al causante de cuya sucesión se trata. Capacidad
y dignidad son entonces condiciones generales de la vocación
sucesoral que debe reunir el asignatario. Con todo, constituyendo
ambos requisitos la regla (art. 961), el estudio ha de centrarse
más bien en las causales de incapacidad y de indignidad.
Sección I
DE LA CAPACIDAD PARA SUCEDER
236. Concepto. Es la aptitud legal para suceder al causante. No

se trata de una capacidad de ejercicio, sino de las condiciones
requeridas para llegar a ser sucesor.
237. Consideraciones de carácter general. En el estudio de la capacidad

para suceder conviene tener en cuenta algunas consideraciones
de orden general:
1. La regla es que toda persona es capaz de suceder, constitu-
yendo la incapacidad la excepción (art. 961). En ello hay armo-
nía con las demás disposiciones del Código que legislan sobre la
capacidad (así, arts. 1446 y 1105);
2. El Fisco siempre es capaz de suceder y, por consiguiente, las
explicaciones sobre la capacidad quedan reducidas a los demás
sucesores;
3. Las reglas sobre la capacidad se aplican tanto a la sucesión
testada cuanto a la intestada, aunque para la primera hay reglas
especiales que no se aplican a esta última;
259
CAPÍTULO II
DE LA CAPACIDAD Y LA DIGNIDAD PARA

SUCEDER
235. Requisitos para suceder. Para tener la calidad de sucesor no

basta el título de vocación. Es menester que el llamado sea capaz y
digno de suceder al causante de cuya sucesión se trata. Capacidad
y dignidad son entonces condiciones generales de la vocación
sucesoral que debe reunir el asignatario. Con todo, constituyendo
ambos requisitos la regla (art. 961), el estudio ha de centrarse
más bien en las causales de incapacidad y de indignidad.
Sección I
DE LA CAPACIDAD PARA SUCEDER
236. Concepto. Es la aptitud legal para suceder al causante. No

se trata de una capacidad de ejercicio, sino de las condiciones
requeridas para llegar a ser sucesor.
237. Consideraciones de carácter general. En el estudio de la capacidad

para suceder conviene tener en cuenta algunas consideraciones
de orden general:
1. La regla es que toda persona es capaz de suceder, constitu-
yendo la incapacidad la excepción (art. 961). En ello hay armo-
nía con las demás disposiciones del Código que legislan sobre la
capacidad (así, arts. 1446 y 1105);
2. El Fisco siempre es capaz de suceder y, por consiguiente, las
explicaciones sobre la capacidad quedan reducidas a los demás
sucesores;
3. Las reglas sobre la capacidad se aplican tanto a la sucesión
testada cuanto a la intestada, aunque para la primera hay reglas
especiales que no se aplican a esta última;
259
DERECHO SUCESORIO
4. La incapacidad debe ser interpretada restrictivamente y en

caso alguno procederá extender su aplicación por analogía, dado
el carácter excepcional que tiene, según se dijo. Por ello mismo,
el que alegue la incapacidad debe probarla;
5. La capacidad de que aquí se trata es para suceder o recibir
alguna asignación y no para aceptar o para repudiar una herencia
o legado, pues para ello hay reglas especiales (vid. Nº 157); y
6. La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la
apertura de la sucesión (art. 18, Ley sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes); y, por aplicación del art. 955, inc. 2º, la capacidad debe
reglarse por la ley del último domicilio del causante. Aunque
el artículo 18 citado se refiere solamente al caso de la sucesión
testamentaria, la verdad es que su aplicación debe hacerse ex-
tensiva a la sucesión legítima. Los fundamentos son los mismos.
Si trata en especial de la sucesión testada, lo ha sido por cuanto
en ella puede presentarse el problema de la capacidad al tiempo
de otorgarse el acto de última voluntad y la de aquel en que éste
empieza a producir efectos.
237.1. Doctrina. “En cuanto a la capacidad para recibir por testa-

mento, como el derecho a la sucesión testamentaria nace en el
momento de la muerte, es necesario, por lo tanto, que la persona
llamada a suceder sea capaz entonces con arreglo a la legislación
que a la sazón estuviere vigente. De lo cual se deduce que la ley
nueva que declare incapaz para recibir por dicho concepto al que
era capaz con arreglo a la legislación que rigiera al tiempo de
hacerse el testamento, debe ser aplicada para decidir si el here-
dero o el legatario puede o no recibir por testamento y percibir
en su consecuencia la herencia o el legado. Y del mismo modo,
si la ley nueva declarase capaz para la testamentifacción pasiva
al que anteriormente fuera incapaz, éste adquiriría por virtud
de dicha ley los derechos hereditarios en las sucesiones abiertas
después de la promulgación de la misma” (Fiore, Pascuale, De la
Irretroactividad e Interpretación de las Leyes, Nº 263, pág. 323, Madrid,
Editorial Reus, 1927).
“El artículo 962 exige que la capacidad del asignatario exista
al tiempo de abrirse la sucesión, de modo que aun cuando el
asignatario, sea testamentario o legal, fuera incapaz al tiempo
de otorgarse el testamento, si no lo era al tiempo de abrirse la
sucesión, la asignación es válida y debe cumplirse. Esta es una
innovación hecha al derecho romano, el que exigía la capacidad
260
del asignatario, en los dos tiempos, al otorgarse el testamento y

al abrirse la sucesión. Decimos asignatario testamentario o legal,
porque comprende a los dos la capacidad requerida por el pre-
sente artículo” (Fabres, ob. cit., t. II, nota 6, pág. 281).
238. Personas incapaces de suceder. Las incapacidades de que trata

el Código son:
a) La de quienes no existen al tiempo de abrirse la suce-
sión;
b) La de las personas jurídicas que no habían obtenido su
personalidad a la fecha señalada;
c) La del condenado por el crimen de dañado ayuntamiento
con el causante;
d) La de quien ha sido confesor del testador en su última
enfermedad; y
e) La del notario que autoriza el testamento y de los testigos
del mismo acto de última voluntad.
Estas incapacidades pueden calificarse de absolutas o relativas,
según impidan recoger cualquier asignación o solamente las que
provengan de cierto y determinado causante. Absolutas son las
dos primeras mencionadas. Las siguientes, relativas.
239. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesión.

El inc. 1º del art. 962 expresa que “para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión”. Por consiguiente,
es incapaz el que no existe al tiempo de abrirse la sucesión, esto
es, el día de la muerte del causante (art. 955, inc. 1º). Pero no es
menester la existencia civil. Basta la natural, pues si bien nada ha
dicho en especial el Código al tratar de la capacidad para suceder,
de los términos del art. 77 es fácil concluir que bastará, para ser
sucesor, con que la criatura esté concebida y que su nacimiento
llegue a producirse. Más propiamente que una capacidad, lo que
la ley exige es que el sucesor tenga existencia, al menos natural, al
tiempo de abrirse la sucesión, y para determinar dicha existencia
se hará aplicación de la regla del art. 76.
Es en atención a esta causal que quien ha premuerto al cau-
sante no puede sucederle sin que la representación que puedan
tener los descendientes del premuerto sea una excepción, ya
que por ella se hace únicamente alteración al principio de la
prioridad del grado, de lo cual se tratará oportunamente (vid.
Nos 671 y ss).
261
DERECHO SUCESORIO
El artículo 962, tal cual se ha explicado, lleva la capacidad

para suceder al momento de la apertura de la sucesión. Mas si se
recuerda lo que dispone el artículo 956, esto es, que “la herencia
o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de
fallecer la persona de cuya sucesión se trata”, habrá que concluir
que apertura de la sucesión y delación de una asignación tienen
lugar, en principio, en un mismo momento: al fallecer la persona
de cuya sucesión se trata. Es a ese momento en que se debe existir.
Se da así, pues, lo que se denomina delación inmediata.
239.1. Derecho Comparado. La incapacidad de quienes no existen

al tiempo de abrirse la sucesión es regla en todas las legislaciones
(ej.: art. 725, Código francés; art. 462, Código italiano; art. 1923,
del Código alemán; art. 1776, del C. portugués; art. 3290 del C.
Civil argentino, etc.). Otras legislaciones no lo han dicho expre-
samente, porque sobreentienden su vigencia, como en el Código
Civil de España. Es por esto que los doctrinarios tienen que dar
explicaciones para demostrar que el principio en esa legislación
está reconocido, aunque no haya un texto expreso. Así, un doc-
trinador escribe: “La existencia de dicho principio en el Código
Civil la demuestran los siguientes textos legales: El artículo 29 del
Código y, con él, la teoría de la postumidad. Según este precepto, “el
nacimiento determina la personalidad, pero el concebido se tiene
por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre
que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”.
Este artículo, que es el 30, establece que “para los efectos civiles
sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere
veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. Este
precepto presupone que para que exista una persona y, por tanto,
para que pueda ser titular de derechos o adquirirlos, es preciso
que haya nacido, pues la ficción de considerar al concebido como
nacido es un favor o concesión que excepcionalmente se hace al
que sólo tiene vida intrauterina” (Roca Sastre, Ramón Ma., “Eficacia
de los llamamientos sucesorios a favor de los nascituri”, en Revista
de Derecho Privado, tomo XXX, pág. 314).
Es también aceptada la sola existencia natural al tiempo de la
apertura. Pero si entre nosotros no cabe duda que la presunción
de concepción del art. 76 es plenamente aplicable en materia su-
cesoral, atendido el carácter que ella tiene, no sucede lo mismo en
todas las legislaciones. Así, en el Derecho francés las presunciones
del art. 312 del Código Civil no tenían alcance general, puesto que
262
sólo recibían aplicación cuando el título de sucesor dependía de

la legitimidad; pero si ésta no había sido cuestionada, la doctrina
vacilaba en aplicar la regla, aunque no la jurisprudencia (así, H.
H. y J. Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. 2, Nº 714). Actualmente, luego
de la reforma de la ley de 3 de enero de 1972, la cuestión ha
quedado resuelta como entre nosotros, ya que las presunciones,
ahora del artículo 311, han quedado formuladas en términos muy
generales, aunque no con carácter de irrefragables (vid. Marty y
Raynaud, ob. cit., Nº 32, págs. 23 y 24).
Algo semejante ocurre en el derecho italiano con la presunción
del art. 232 del Código Civil (vid. Azzariti, Martínez y Azzariti, ob.
cit., Nº 9, págs. 17 y ss.). Su alcance no es general.
240. Excepciones. La regla del art. 962, inc. 1º es exacta tratándose

de la sucesión intestada; mas en lo referente a la sucesión testa-
mentaria, el principio sufre algunas excepciones, que se traducen
o en la autorización que da la ley para que en ciertos casos el no
concebido al tiempo de abrirse la sucesión pueda recoger cierta
asignación, o en la prohibición impuesta a la persona que existe
en ese tiempo de recoger la asignación que se le deja, mientras
no se cumpla una condición determinada.
La diferencia se explica por el diverso fundamento de cada
orden de sucesión. En la testada se pretende respetar en la forma
más exacta posible la voluntad manifestada por el causante en
su testamento, siempre que sea clara y precisa; en cambio en la
intestada la ley llama a la sucesión a aquellas personas que pre-
suntivamente hubiese llamado el causante y lo lógico es presumir
que éste quiere que le sucedan personas ya concebidas y que, por
lo mismo, forman parte de su círculo familiar.
Las excepciones a que da lugar la sucesión testada son:
1. La señalada en el inc. 2º del art. 962: “Si la herencia o legado
se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir al
momento de cumplirse la condición”.
La ley quiere que se exista no sólo a la fecha de la apertura de
la sucesión, sino que también a la del cumplimiento de la condi-
ción suspensiva bajo la cual el causante ha dispuesto la respectiva
asignación. Mientras la condición no se cumpla, el asignatario no
tiene ningún derecho, sino el de solicitar las providencias con-
servativas que el caso requiera. Por este motivo, si el asignatario
fallece antes del cumplimiento de la condición, no transmitirá
derecho alguno a sus herederos (art. 1078, incs. 1º y 2º).
263
DERECHO SUCESORIO
Ocurre entonces, en la sucesión testada, cosa distinta a lo que

acontece en las obligaciones entre vivos contraídas bajo condición
suspensiva, puesto que conforme al art. 1492 “el derecho del
acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional
y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos;
y lo mismo sucede con la obligación del deudor”.
Si bien en estos casos la asignación no se defiere sino hasta
el cumplimiento de la condición (vid. Nº 136), la apertura de la
sucesión se ha producido en todo caso con la muerte del causan-
te. Esto es lo que se denomina delación diferida, porque queda
ella en suspenso y no tiene lugar sino hasta que la condición se
cumpla. Es en ese momento cuando debe estimarse realizado el
llamamiento.
2. La del inc. 3º del art. 962: “Con todo, las asignaciones a
personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se
espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren
dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la
apertura de la sucesión”.
3. La indicada en el inciso 4º del artículo 962: “Valdrán con la
misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo preste no haya
existido al momento de la muerte del testador”.
El art. 962, inc. 1º pareciere disponer de otra excepción, ya
que, luego de señalar que para suceder es necesario existir al
tiempo de abrirse la sucesión, agrega, “salvo que se suceda por
derecho de transmisión, según el art. 957, pues entonces bastará
existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite
la herencia o legado”. Pero no hay tal excepción. Como se ha
visto (vid. Nº 151), en el caso del derecho de transmisión el suce-
sor transmitido recoge la asignación transmitida por ser sucesor
del transmitente. Es pues respecto de éste que deben darse los
requisitos para ser sucesor, no respecto de aquél cuya sucesión
se transmite. Esto es lo que, bajo la forma de una excepción,
manifiesta el art. 962, inc. 1º.
240.1. Problemas planteados. Las dos últimas excepciones presentan

variados problemas de interpretación. Así, en lo que concierne
a las personas que se espera que existan, el inciso 3º del art. 962
no precisa si esas personas deben ser necesariamente hijos de un
sujeto determinado o pueden serlo de alguien a quien el testador
no conoce. No cabe duda de que la regla es plenamente aplicable
264
en el primer supuesto. Si el testador manifiesta su voluntad de

dejar alguna asignación a los hijos de una persona que designa,
los futuros herederos se encuentran perfectamente individua-
lizados, pues si dicha persona al fallecer el causante no tiene
descendientes, deberá esperarse diez años. Si en ese lapso llega a
tener hijos, éstos sucederán. Pero en el segundo supuesto la solu-
ción es dudosa. Si se dijera: “Dejo $ 100.000 al primer varón que
nazca en Concepción”, la asignación no vale, porque conforme al
art. 1056 “todo asignatario testamentario deberá ser una persona
cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine
por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra
manera la asignación se tendrá por no escrita.
Otras legislaciones han resuelto la cuestión. Así, el Código
Civil italiano, en el art. 462, dice que “pueden además recibir
por testamento los hijos de una determinada persona que viva al
momento de la muerte del testador, aun cuando éstas no estén
aun concebidas”. Pero el C. Civil francés no permite que pueda
designarse como legatario una persona futura o indeterminada,
aunque baste que el designado esté concebido al tiempo del
fallecimiento del testador (art. 906, vid. H. L. y J. Mazeaud, ob.
cit., t. 4, vol. 2, Nos 1363 y ss.; Marty y Raynaud, ob. cit., Nº 344).
Debido a esto y como el art. 906 traduce el principio que no puede
existir un derecho sin sujeto, se ha anulado un legado hecho a
una fundación no existente al día del fallecimiento del testador
(Civ. 1ª, 22 de julio de 1987, Bull. Civ. I Nº 258 y Civ. 1ª, 14 de
mayo de 1991, D. 1992, p.149, nota Agostini).
No existiendo mayor precisión en la ley, las personas que se
espera que existan pueden ser hijos legítimos, naturales o ilegíti-
mos, siempre que, tratándose de estos últimos, su paternidad esté
determinada, lo cual no obsta a que el testador establezca una
calidad específica. Todas estas cuestiones quedan entregadas a los
jueces del fondo, a quienes corresponderá interpretar la voluntad
del testador. Como dice un autor, “Decidirán, por ejemplo, si con
el término ‘hijos’ el testador ha entendido o no referirse sola-
mente a los hijos legítimos con exclusión de sus hijos naturales,
si con el vocablo ‘herederos naturales’ ha querido designar los
miembros de su familia natural o los herederos abintestato más
próximos” (Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, pág. 70).
El art. 962, inc. 3º, presenta además otra dificultad interpretativa.
En efecto, señala que las personas futuras recogen la asignación
si llegan a existir antes de expirar los diez años subsiguientes a
265
DERECHO SUCESORIO
la apertura. Pero ¿habrá que esperar el transcurso íntegro de los

diez años para determinar quiénes recogen la asignación, o el pri-
mer hijo que llegue a nacer en ese plazo lleva toda la asignación?
Aunque no existe aquí regla que lo precise, resulta lógico aplicar
el mismo principio que, para el fideicomiso, contiene el art. 746
en situación semejante: la asignación, por tanto, se entregará al
primero que nazca y los demás entrarán en el goce a medida que
vayan existiendo, siempre que ello ocurra antes de la expiración
de los diez años a contar desde la apertura.
Y, del mismo modo, si el causante dispusiere una asignación en
favor de una persona que existe, conjuntamente con otras que se
espera que existan, la asignación quedará en poder del primero,
con cargo de restituirla a los futuros asignatarios, en su tiempo.
En lo que concierne al inc. 4º del art. 962, no ha precisado
el Código si basta con que la persona que preste el servicio im-
portante nazca en el plazo de diez años a contar de la apertura,
o si será preciso además que el servicio mismo se preste en ese
plazo. La doctrina nacional exige que ambas circunstancias se
den en ese plazo (así, Fabres, ob. cit., t. 2, p. 283; Claro Solar,
ob. cit., t. 13, p. 66).
241. Incapacidad por falta de personalidad jurídica al tiempo de abrirse

la sucesión. Según el art. 963: “Son incapaces de toda herencia o
legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera
que no sean personas jurídicas” (inc. 1º).
El asignatario puede ser tanto una persona natural como
una persona jurídica; pero éstas sólo pueden concurrir en caso
de sucesión testada, ya que la ley, con excepción del Fisco, sólo
llama a suceder a los parientes del causante.
Así como la persona natural debe tener existencia para ser
sucesora, la persona jurídica debe tener concedida o reconocida
su personalidad al tiempo de la apertura.
Pero puede disponerse de una asignación para que se cree
una corporación o establecimiento y obtenida la respectiva per-
sonalidad jurídica, valdrá la asignación (art. 963, inciso 2º).
Al respecto, es necesario distinguir varias hipótesis. Puede el
testador disponer en favor de una persona capaz, para que ésta
haga entrega de la asignación de una futura persona jurídica. Se
trata aquí de una asignación modal y, por lo mismo, en ella la
capacidad se mira en el designado y no en la persona a quien la
asignación va a beneficiar. Pero el testador puede también dejar
266
la asignación a una persona que no existe y a la cual espera dar

vida mediante la asignación. Esta es la situación prevista en el
inciso 2º, del artículo 963.
241.1. Personas jurídicas extranjeras. A propósito del art. 963 se ha

presentado el problema de la capacidad de las personas jurídicas
extranjeras para recoger una asignación en Chile.
Respecto de las personas jurídicas extranjeras de derecho
público, nadie discute su capacidad para suceder en los situados
o dejados en Chile, ya sea que la sucesión se haya abierto en el
país o en el extranjero. Pero no ocurre lo mismo respecto de las
personas jurídicas de derecho privado. En cuanto a ellas existe
disparidad de opiniones. Para algunos no hay más personas ju-
rídicas que aquellas que han sido reconocidas como tales por el
Estado chileno (así, Alessandri R., Arturo: “¿Puede una persona
jurídica extranjera ser instituida asignataria de bienes situados en
Chile?”, en Rev. de Der., t. 17, 1ª parte, págs. 53 y ss., en especial
pág. 57). Pero también se sostiene la tesis contraria, permitiendo
a las personas jurídicas de derecho privado extranjeras adquirir
herencias o legados en Chile, al igual que las nacionales (así,
Claro Solar, ob. cit., t. 5, Nº 2785; Albónico, Fernando, Manual
de Derecho Internacional Privado, t. 1, pág. 243). Un autor dice:
“Es indudable que las personas físicas tienen existencia fuera
del país de su nacionalidad; es éste un punto que no se discute.
¿Sucederá lo mismo con los entes morales? En mi concepto, sí,
aun en el sistema de la ficción” (Carlos Balmaceda, El Estatuto de
las Personas Jurídicas, Nº 253).
241.2. Jurisprudencia. En relación a lo que manda el art. 963,

apartado 2º, conviene traer a colación lo sucedido en Francia
a propósito del testamento dejado a su muerte –16 de julio de
1896– por Edmond de Goncourt; acto de última voluntad de 16
de noviembre de 1885, seguido de varios codicilos. En el último,
23 de mayo de 1893, instituye como sus legatarios universales a
Alphonse Daudet y a Léon Hennique, para que crearan la “Aca-
demia Goncourt”, encargada ésta de otorgar un premio anual a la
mejor obra de imaginación. En sentencia de 5 de agosto de 1897,
el Tribunal del Sena, reconociendo la legalidad de la institución
de los legatarios universales y, por tanto, de la Academia, sostuvo
que tales legatarios no eran ejecutores testamentarios sino conti-
nuadores del difunto, encargado de cumplir las cargas impuestas,
267
DERECHO SUCESORIO
entre otras las de llevar adelante la creación de la “Academia

Goncourt”, al igual que el pagar las deudas del difunto y recoger
los legados que llegaren a caducar o a los que renunciaren los
beneficiarios. De este modo, tales legatarios tenían una vocación
sucesoral al todo de la herencia, sin que ella quedara afectada por
el hecho de que las cargas impuestas consumieran la integridad
de los bienes del testador.
Aunque se trató de una asignación testamentaria modal, no
estará de más recordar lo que dispuso en su testamento don Fe-
derico Santa María. Otorgado el acto en París, como testamento
cerrado, el 5 de enero de 1920, ante el cónsul general de Chile,
falleció el testador el 20 de diciembre de 1925. Fue abierto el
acto de última voluntad el 25 de febrero de 1926, en Valparaíso.
Nombró el testador de albaceas, ejecutores de sus disposiciones
testamentarias, a cuatro personas, una de las cuales renunció. De
la voluntad del testador, así expresada, nació la Universidad, que
lleva el nombre del testador.
En sentencia de 9 de enero de 1934 (Gaceta, 1934, 1er sem.,
sent. Nº 53, pág. 267), la Corte de Apelaciones de Iquique fundó
el fallo así: “Que las leyes chilenas nada dicen acerca de la capa-
cidad de las personas jurídicas de derecho público extranjeras;
ni en lo concerniente a su existencia misma como persona,
debido a que nacen de acuerdo con las leyes institucionales
de cada Estado; ni menos, en lo que atañe a su capacidad en
la vida civil, por cuanto entre naciones ese punto se resuelve,
por los distintos países, conforme a las normas del Derecho
Internacional o con sujeción a tratados especiales (consid. 22);
Que, en consecuencia, sólo las personas jurídicas de derecho
privado están sometidas a la reglamentación e incapacidad del
Título final del Libro I del Código Civil; y las de derecho públi-
co no tienen otras limitaciones que las contenidas en las leyes
que les dieron vida (consid. 23); Que la legislación chilena no
limita a las personas de derecho público y determinadamente
a las comunas, la facultad para heredar; y de conformidad a la
regla general del artículo 961 citado son, en ese sentido, per-
fectamente capaces. Tampoco hace diferencia a ese respecto
entre nacionales y extranjeras (consid. 24). Por consiguiente, el
testamento en que el testador había dispuesto que: “Dejo todos
mis bienes a favor de la comuna de Milná, mi pueblo natal”,
Yugoslavia, habilitó a la persona jurídica citada para heredar en
Chile los bienes dejados en el país por el testador.
268
En sentencia de 10 de agosto de 1936 (Rev. de Der., t. 33, sec.

1ª, pág. 449), la Corte Suprema reconoce la eficacia de la cláusula
testamentaria en favor de la “Junta Provincial de Beneficencia de
Sevilla, como heredera de don XX”. Se discutió la personalidad
jurídica de la instituida, y como dice la Corte Suprema, todo ello
de acuerdo a la legislación española.
242. Incapacidad por condena del crimen de dañado ayuntamiento.

Según el artículo 964, “Es incapaz de suceder a otra persona
como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia
o legado hubiere sido condenado judicialmente por crimen de
dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído
con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele
la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se
siguiere condenación judicial”.
Luego de la promulgación de la Ley Nº 5.750, de 2 de diciem-
bre de 1935, desaparecieron de la legislación los hijos de dañado
ayuntamiento y no existe en el Código Penal ningún delito que
merezca aquella designación. Por su parte, las reglas del Código
Civil que se referían a esta materia fueron derogadas por la ley
citada. Más aún, la Ley Nº 19.585 suprimió toda distinción entre
los hijos según su filiación. Lo lógico habría sido que hubiese
desaparecido también el artículo 964; pero como se mantuvo,
impuso la obligación de considerar esta causal de incapacidad.
Según los cuerpos legales citados, antes de la reforma, los
hijos ilegítimos podían ser naturales, simplemente ilegítimos
o de dañado ayuntamiento. Éstos, a su vez, eran adulterinos,
incestuosos y sacrílegos (art. 36). Adulterino es el concebido en
adulterio; incestuoso, para los efectos civiles, el concebido entre
padres que estaban uno con otro en línea recta de consanguini-
dad o afinidad, o el concebido entre padres de los cuales el uno
era hermano de un ascendiente del otro; sacrílego, el concebido
entre padres de los cuales alguno era clérigo de órdenes mayores
o era alguna persona que había profesado votos solemnes de
castidad en orden religioso-católica (arts. 37 y 39).
Pero, según se dice, no existe ahora el delito de dañado ayunta-
miento, al igual que el de adulterio, de acuerdo a la Ley Nº 19.335,
de 23 de septiembre de 1994. De conformidad con la ley, se han
derogado los arts. 375 y 381 del Código Penal. Por tanto, la con-
dena del art. 964, apartado 1º, y la acusación del inc. 2º, indicada
269
DERECHO SUCESORIO
en el mencionado precepto, para la existencia de la incapacidad

para suceder, no existe. La exigencia prevista en la ley ha desapa-
recido. Hablar más sería para no decir nada. En todo caso, exigía
el art. 964 que la condena o acusación por el delito de dañado
ayuntamiento se hubiera producido antes de la delación de la
asignación, para evitar así con posterioridad acusaciones escan-
dalosas motivadas por codicia y sin fundamentos. Con todo, se ha
sostenido que la incapacidad subsistiría para el caso de condena
por incesto (así, P. Rodríguez G., ob. cit., pág. 52; F. Elorriaga, ob.
cit., Nº 39); pero ello requeriría entender que al referirse la ley
a “crimen de dañado ayuntamiento” hacía referencia no a delito
específico con tal denominación, sino en forma genérica a todos
los tipos que con esa denominación pudieran concebirse.
La incapacidad comprende a los legitimarios. Es uno de los
casos en que éstos no llevaban el todo o parte de la legítima por
incapacidad (arts. 987 y 1190).
242.1. Doctrina. Como lo expresa Fabres, “Esta incapacidad tiene de

particular que se extiende a los legitimarios o herederos forzosos,
y aun en lo relativo a la legítima; pues las palabras de la ley son
generales, y se confirma por los arts. 987 y 1190 en que se habla
de incapacidad, que no puede ser otra que la presente; y porque
en la incapacidad de que se trata en el artículo siguiente (965) se
exceptúa expresamente la porción que el incapaz pudo heredar
abintestato. No debe, sin embargo, olvidarse que si la acusación
por el crimen de dañado ayuntamiento se intenta después de la
apertura de la sucesión, aun cuando se siga condenación judicial,
la incapacidad no produce efecto alguno. La ley lo ha dispuesto,
sin duda así, para evitar que la codicia provoque acusaciones
escandalosas” (ob. cit., t. 2, nota 7, pág. 286).
En nota al artículo 2º, t. 1, Proyecto años 1841-45, se expresa
lo siguiente por el codificador: “No es necesario exponer los
inconvenientes que resultarían, si se permitiesen impugnar los
derechos de un heredero o legatario, sacando a luz hechos torpes,
verdaderos o falsos, que mancharían el honor de las familias, y
cuya divulgación sería en sí mismo un mal grave”.
243. Incapacidad del eclesiástico confesor. Conforme con el art. 965,

“Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no
puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante
270
la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años

anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que
sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial
del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho
eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hu-
biese habido testamento”.
Efectivamente esta incapacidad tiene, en nuestros días, escasa
o nula aplicación. Con todo, cabe señalar sus principales carac-
terísticas: se aplica únicamente a la sucesión testada y se trata
de una incapacidad relativa. Su fundamento se encuentra en la
necesidad de cautelar la libertad de disponer, evitando la posi-
ble influencia que el confesor pudiera ejercer sobre el testador.
De allí también los límites que la misma disposición contiene a
la causal de incapacidad, porque ellos encuentran su razón en
motivos plausibles y naturales que no permiten suponer el abuso
del ministerio sacerdotal.
Para que se aplique esta incapacidad es menester que se haya
dispuesto de alguna asignación en favor del confesor o de las
demás personas naturales o jurídicas mencionadas en el art. 965,
por el testamento otorgado durante la última enfermedad. Por
tal habrá de entenderse aquélla de que haya fallecido el causante,
aunque su determinación es una cuestión de hecho que queda
librada a la apreciación de los jueces del fondo. Se exige además,
copulativamente, que el eclesiástico haya confesado al testador
durante esa enfermedad o habitualmente durante los dos años
anteriores al otorgamiento del acto de última voluntad.
Esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del
testador, tal cual lo dispone el art. 965, inc. 2º, o cuando lo que
se deja al confesor y sus parientes por consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive lo habrían heredado para el caso
de que no hubiera testamento. Justificando esta excepción, el
autor del Código decía: “Además sería injusto que la incapacidad
recayese sobre la cuota de bienes que el eclesiástico o sus parientes
hubieran heredado abintestato, porque, habiendo en esta parte un
motivo natural y plausible, a que pueda atribuirse la disposición,
no hay razón para creer que se haya debido a un abuso del minis-
terio sacerdotal. Lo mismo se aplica a la parroquia del testador,
que, por otra parte, podría pocas veces percibir un legado en las
poblaciones, donde no haya al alcance de los enfermos más ecle-
271
DERECHO SUCESORIO
siásticos que el cura, como sucede en muchas de la República”

(nota al art. 13, tít. 1º, Proyecto años 1841-45).
243.1. Derecho Comparado. Doctrina. Nuestro Código comprende

en la incapacidad al confesor de la Iglesia Católica. El Código
Civil de Argentina, después de consagrar una incapacidad, como
la de nuestro art. 965, en el art. 3740 expresa: “Tiene la misma
incapacidad el ministro protestante que asista al testador en su
última enfermedad”. “¿Qué importa que él no confiese?”, dice
el codificador argentino. “Le da socorros espirituales y dirige su
conciencia; esto creemos que es lo bastante”. Comentando el
precepto, Rébora dice: “Por medio de estos dos textos, el Código
Civil, al organizar la materia de la incompatibilidad, ha legislado
expresamente sobre determinada relación que la doctrina y la
jurisprudencia francesas habían contemplado a propósito de la
aplicación del artículo 909 del Código Napoleón, el cual establece
incompatibilidad de una manera general, para el ministro del culto.
La expresión había hecho surgir dudas sobre si esta última frase
comprendía o no al sacerdote de un culto protestante. Queda en
evidencia, así, que nuestro Código Civil ha hecho suya la doctrina
según la cual, hallándose fundada esta incompatibilidad –como
las otras que hemos tratado– en el propósito de garantizar la
libertad psicológica de quienes adopten disposiciones de última
voluntad, la expresión ‘ministro del culto’ debe ser considerada
como un término genérico y aplicable a los ministros de los dife-
rentes cultos, sin exceptuar, desde luego, a los del culto israelita”
(ob. cit., t. 1, Nº 115, pág. 196). El art. 909 inc. final del Código
francés se refiere más generalmente “al ministro del culto”.
243.2. Jurisprudencia. Ha dicho un fallo “que el hecho de haber

sido el presbítero don XX confesor habitual de la señora NN, en
los dos años que precedieron al testamento, no lo inhabilita para
ser heredero o legatario suyo, puesto que dicho testamento no fue
otorgado durante la última enfermedad, sino ocho años antes, y
la que establece el art. 965 se refiere al eclesiástico instituido en
testamento otorgado durante la última enfermedad del difunto,
a quien ha confesado durante ella o en los dos años anteriores
al testamento” (Rev. de Der., t. 11, sec. 1ª, pág. 28).
Frente al art. 752 del Código Civil de España, según el cual
“No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga
el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote
272
que en ella le hubiere confesado, de los parientes del mismo

dentro del cuarto grado o de su Iglesia, Cabildo, Comunidad o
Instituto”, el Tribunal Supremo ha resuelto “que no puede ser con-
siderado como confesor durante la última enfermedad el párroco
que confesó al testador que la padecía ya cuando se confesó, si la
confesión se verificó cerca de dos meses antes de su fallecimiento
y no por razón de peligro de muerte en que estuviese, sino en
cumplimiento del precepto pascual, concurriendo al efecto con
los demás fieles de la iglesia del pueblo, y hallándose en estado que
le permitía salir de su casa, atender a sus ocupaciones y trasladarse
a la capital del partido para otorgar su testamento” (sentencia de
25 de octubre de 1890); que el precepto debe interpretarse con
criterio restrictivo, dice el fallo de 25 de octubre de 1928, porque
limita la libertad de testar en que se inspira la legislación española,
sanciona el fallo de 6 de abril de 1954.
244. Incapacidad del notario que autoriza el testamento o de los testi-

gos que concurren a él. Dice el art. 1061 que “No vale disposición
alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de
los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados
o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor
de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o cuñados”.
Esta incapacidad tiene parecido fundamento a la del eclesiás-
tico confesor. Se trata de resguardar la libertad testamentaria,
que podría verse afectada por la intervención del notario o de
los testigos que intervienen en el otorgamiento de testamentos y
con el ánimo de verse favorecidos ellos o los parientes que la ley
señala, mediante alguna influencia en el ánimo del otorgante o
aun incluyendo de hecho disposiciones que les favorezcan. Y si
el testador declara ser deudor del notario o testigos, el art. 1062
considera que se trata de un legado, que queda gobernado, en
cuanto a su eficacia, por el art. 1061.
245. Efectos de una asignación en favor de un incapaz. La asignación

hecha en favor de una persona incapaz adolece de nulidad ab-
soluta, aunque en verdad más bien se trata de una causa que se
opone a la vocación sucesoral, en el sentido de que el incapaz
273
DERECHO SUCESORIO
no ha podido jamás suceder, de forma que deberá considerársele

como un extraño a la sucesión que nunca ha podido adquirir la
asignación. Ese es el alcance que ha de darse al art. 966, para el
cual “será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se
disfrace bajo forma de un contrato oneroso o por interposición
de persona”. La incapacidad importa una prohibición para recibir
cualquier asignación, en el caso de ser absoluta, o determinada
asignación, si es relativa. Si en la práctica la asignación se hiciere,
tendrá objeto ilícito, porque se trataría de la ejecución de un acto
prohibido por la ley y por ello es que sería absolutamente nula
(arts. 10 y 1682).
La incapacidad está destinada no solamente a cautelar los
intereses del causante, sino también el interés colectivo y por
esto el testador no puede hacer capaz a los que la ley declara
incapaces.
Pero la nulidad en el caso de una asignación testamentaria
hecha a un incapaz es parcial, porque afecta únicamente a dicha
asignación y no al resto del acto testamentario. Igualmente, la
incapacidad no priva, en ciertos supuestos, de toda la asignación,
tal cual sucede en el caso del art. 965, apartado 2º (vid. Nº 243).
Se trata de una reducción.
Y tan drástica es la sanción legal, que el art. 966 impide expre-
samente todo intento del testador de hacer pasar la asignación
al incapaz por medio de alguna simulación de reconocimiento
de deuda o la interposición de persona. La disposición alude, en
realidad, al disfraz de un “contrato oneroso”, frase que parecería
no tener sentido, desde que siendo el testamento negocio unilate-
ral y subjetivamente simple (vid. Nº 291), no puede contener un
contrato. Pero a lo que la ley se refiere, en realidad, es al intento
del testador de simular la existencia de una obligación, nacida
de un contrato anterior, que no existe, que se reconoce y manda
pagar por el testamento. La regla se encuentra así en armonía
con lo dispuesto en los arts. 1062 y 1133. En el primero, si un
crédito no consta por otro documento que el testamento, será
considerado como legado y, como tal, el art. 966 le quita toda
eficacia si el acreedor es un incapaz; y en el art. 1133 la regla ha
de extenderse a todas las incapacidades y no solamente al caso
a que se refiere el art. 1062, que alude a “las disposiciones del
artículo precedente”.
Tampoco vale, según se ha dicho, la asignación que se hace
en favor del incapaz por interposición de persona, esto es, dis-
274
poniendo en favor de una persona capaz para que haga pasar el

objeto asignado al incapaz. Por esto es que el art. 1314 establece
que “El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo
no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del
testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito”
(inc. 1º), y que, “si el albacea fiduciario se negare al juramento
a que es obligado, caducará por el mismo hecho el encargo”
(inciso final).
La persona interpuesta se hace, a su vez, indigna de suceder,
de acuerdo a lo que dispone el art. 972 (vid. Nº 260).
245.1. Prueba del fraude. El peso de la prueba acerca de que la

disposición es en favor de un incapaz y que se la ha disfrazado
de un contrato oneroso, o que lo es por interposición de perso-
na, le corresponde al que sostiene la nulidad de la disposición,
prueba que, como se trata de establecer un hecho, puede serlo
por todos los medios probatorios que la ley admite, incluso
testigos. Las presunciones judiciales podrán ser los medios más
eficaces. “De ahí que, desde el momento en que una liberalidad
es consentida al cónyuge o al pariente del incapaz, ya por esa
sola razón se hace sospechosa, y se comprende que la ley vea en
el beneficiario aparente un cómplice del verdadero favorecido
que se oculta tras él, que presuma a la primera persona inter-
puesta con relación al segundo” (Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3,
pág. 129, Nº 1449).
Serán los jueces del fondo los que resolverán, con la prueba
rendida, si hay interposición de persona, pues el Código Civil no
siguió precedentes que establecían presunciones al respecto.
245.2. La incapacidad es una indisponibilidad impuesta al testador. Las

incapacidades no sólo obran contra el instituido, sino contra el
propio testador. Éste tiene, así, una incapacidad para disponer de
lo suyo en favor de un incapaz. Por consiguiente, un testamento
posterior, en que se llama a suceder a un incapaz y esta disposición
se anula, no es bastante para revocar una disposición anterior,
porque se considera que el segundo acto testamentario no ha
tenido lugar, al menos en esa parte: el testador estaba privado
para disponer en favor del incapaz.
No es éste el sistema adoptado por otras legislaciones. Si bien el
art. 911 del Código Civil francés manda que “Toda liberalidad en
provecho de una persona física, incapaz de recibir a título gratuito,
275
DERECHO SUCESORIO
es nula...”, es cierto lo que el art. 1037 establece: “La revocación

hecha en un testamento posterior tendrá todo su efecto, aunque
este nuevo acto quede sin ejecución, por incapacidad del heredero
instituido o del legatario, o por negarse a recibir la herencia”. Es
el mismo sistema adoptado por los arts. 740 y 755 del Código de
España; 841 y 1003 de Uruguay; y 992 de Venezuela.
246. Titulares de la acción de nulidad. Pueden intentar acción

todas aquellas personas que tienen un interés económico su-
bordinado a la declaración de nulidad (art. 1683). Así, pueden
intentarla los herederos abintestato para que, una vez declarada
la nulidad, se reparta la herencia según los arts. 980 y ss.; o los
herederos universales gravados con un legado en favor de una
persona incapaz; los herederos del remanente, para recibir la
asignación hecha en favor del incapaz; los coasignatarios en
conjunto, para que así opere en favor de los restantes el dere-
cho de acrecer (art. 1147); el sustituto del incapaz (art. 1156),
etc. Si el actor con la declaración de nulidad no ha de resultar
dueño de parte siquiera de la asignación hecha en beneficio
del incapaz, no podrá accionar con éxito por faltarle el interés
pecuniario.
246.1. Jurisprudencia. Por sentencia de 16 de septiembre de 1912

(Rev. de Der., t. 11, sec. 1ª, pág. 21), la Corte Suprema niega lugar a
la demanda de nulidad de una asignación que, según los actores,
sería en favor de un incapaz, porque, “suponiendo que las men-
cionadas instituciones (monjas de la Providencia de Temuco, las
monjas Sacramentinas y la iglesia de la Santa Agonía de Santiago)
fueran inhábiles para recibir los legados, las cantidades legadas
acrecerían a la herencia, que pertenece al heredero universal en
su totalidad. Lo que es también conforme al precepto que los
legados son una carga impuesta al heredero, que adquiere para
sí la cosa legada en caso que sea nulo, o pierda por otra causa
el legatario su derecho al legado”. Luego, los demandantes, he-
rederos abintestato del testador, no tenían interés pecuniario en
la declaración de nulidad de la asignación testamentaria. Por
el contrario, “siendo los demandantes herederos universales…,
dichos demandantes tienen interés en obtener la nulidad de la
asignación que demandan, pues, que si se declara esa nulidad, es
como si no se hubiese escrito la asignación, y en tal caso entraría a
aumentar el remanente de la herencia, al cual han sido llamados
276
por la testadora”, dijo el fallo de 20 de octubre de 1916 (Rev. de

Der., t. 15, sec. 1ª, pág. 353, consid. 7º, fallo 1ª instancia).
247. La nulidad debe alegarse por vía de acción. Desde que la acción
de nulidad se justifica siempre que el actor obtenga para sí el todo
o parte de la asignación efectuada en favor del incapaz, es obvio
que la nulidad requiere de una acción. No basta argumentar que
el actor es incapaz. Se requiere de una demanda para excluir de
la sucesión al incapaz. Podrá discutirse en otras situaciones legales
si la nulidad absoluta obliga a una acción; mas en el caso de que
pretende que la asignación en favor del incapaz le sea reconocida
a él, nos parece que tiene la obligación de accionar.
248. Los deudores hereditarios y testamentarios no pueden oponer la

excepción de incapacidad. Dispone el artículo 978: “Los deudores
hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante
la excepción de incapacidad o indignidad”. Esta regla, incluida
en el Proyecto inédito (art. 1139), es un tanto oscura y suscita
dificultades de interpretación, si se la compara con otras disposi-
ciones que tratan de las deudas hereditarias y testamentarias.
En efecto, en el art. 1354 las deudas hereditarias “se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas”. Luego, el heredero
es deudor hereditario, ya que por tales deudas han de considerarse
las que tenía el de cujus. Y en el art. 1360, son cargas testamenta-
rias las que arrancan del testamento. Los legados son una carga
testamentaria y los herederos, obligados a su pago, son deudores
testamentarios.
Pues bien, si el acreedor hereditario –el que lo era del difun-
to– o el acreedor testamentario –el legatario– demanda el pago
de su acreencia, el heredero emplazado no podrá excusarse de
cumplir sosteniendo su incapacidad o indignidad: debe cumplir.
Este es el parecer de algunos doctrinadores. De acuerdo con este
parecer, el heredero nunca podrá ser demandante. Y, demanda-
do, no podrá alegar su propia incapacidad o indignidad para no
cumplir.
Otros, al contrario, piensan que el heredero puede ser de-
mandante: lo sería cuando reclama la acreencia que un tercero
adeudaba al difunto. En este caso, el deudor emplazado para el
pago no podrá repugnar lo que se le demanda sosteniendo que
el heredero es incapaz o indigno. Deudor hereditario, entonces,
lo es el tercero que adeudaba una obligación al de cujus, ahora
277
DERECHO SUCESORIO
a su sucesión. Y sería demandado cuando se le pide el pago del

legado. En esta situación, no puede sostener que no lo cumple
porque el demandante –el legatario– es incapaz o indigno.
248.1. Doctrina. El profesor Somarriva sostiene que “el deudor

hereditario o testamentario es el propio heredero”, o sea, estima
que la interpretación correcta es la inversa a la señalada. En este
caso, sería el causante el que adeudaría a Pedro los $ 100.000;
fallece el causante dejando un heredero incapaz o indigno (el
cual sería entonces el deudor hereditario o testamentario); éste,
demandado por Pedro, no podría oponerle como excepción su
propia incapacidad. Conforme con esta interpretación, el heredero
incapaz o indigno no podría asilarse en su propia incapacidad
o indignidad para negarse a pagar la deuda (ob. cit., Nº 129,
pág. 88). Otro autor dice: “Ante todo, precisemos el alcance de
la expresión deudor hereditario o testamentario. Es evidente
que en uno y otro caso el Código se ha referido al heredero,
quien es deudor hereditario frente a los acreedores hereditarios
y deudor testamentario frente a los legatarios. Hay que concluir,
entonces, que la prohibición que este artículo establece se refiere
al heredero. A no mediar ella se produciría la situación injusta
de que el heredero, que está en posesión de los bienes de la he-
rencia, se escudará en su propia incapacidad o indignidad para
demorar el pago a los acreedores hereditarios y a los legatarios”
(Claro Lagarrigue, Luis, De los legados en general, Nº 50, págs. 42
y 43, Memoria, 1939).
“Deudor hereditario es el deudor del difunto, que a consecuen-
cia de la herencia pasa a ser deudor del heredero: en este caso
no ofrece dificultad, o se concibe bien el que no pueda oponer
al heredero la excepción de indignidad, porque según el art. 974
sólo el interesado en la exclusión del indigno, es decir, el que ha
de suceder a falta del indigno, puede intentar el juicio de indig-
nidad. Pero en el caso del deudor testamentario pudiera quizá
encontrarse alguna dificultad. Deudor testamentario es aquel cuya
obligación nace del testamento; y así, v. gr., el heredero es deudor
testamentario de los legados que le impuso el testador; y aun
cuando el heredero, deudor testamentario, está interesado en la
exclusión del legatario indigno, no puede oponer a este legatario,
cuando le demande el legado, la excepción de indignidad. Pero
esto no quiere decir que dicho heredero no pueda reclamar la
indignidad del legatario, con tal que la reclame como acción. Lo
278
mismo sucede con la incapacidad” (Fabres, ob. cit., t. 2, nota 10,

pág. 292). Deudor hereditario es el del causante en vida, señala
otro doctrinador (P. Rodríguez G., ob. cit., pág. 62).
“Deudores hereditarios son los que eran del difunto y que
lo son por lo mismo de la herencia en la cual figura el crédito
correlativo como parte integrante del acervo hereditario, del
patrimonio del difunto en que se sucede… La disposición de la
ley, en cuanto a la incapacidad, es una inconsecuencia, puesto
que en el hecho viene a autorizar la posesión irregular del inca-
paz y a dar por establecido que, si toma posesión de los bienes,
puede demandar a los deudores hereditarios sin que éstos pue-
dan oponerle la excepción de incapacidad: ello es contrario al
sistema seguido por la ley y en materia de incapacidad”… “Son
deudores testamentarios aquellos a que el testamento del de cujus
impone obligaciones que corresponden a créditos que ha creado
dicho testamento: son deudores testamentarios los herederos en
cuanto obligados a pagar los legados dispuestos por el testador,
o los legatarios a quienes el testador les haya impuesto una carga
en favor de un tercero. Si los herederos o legatarios no pagan los
legados u obligaciones que se les han impuesto, precisamente
porque las personas favorecidas se han hecho indignas o son
incapaces; y son demandadas por éstos, ¿no podrían oponerles
la excepción de incapacidad o indignidad? La ley resuelve que
la excepción de incapacidad o indignidad no podría ser opuesta
al demandante; y por consiguiente el demandado tendría que
pagarle la asignación testamentaria” (Claro Solar, ob. cit., t. 13,
Nos 143 y 144, págs. 128 y 129). Otro autor dice: “La ley ha nece-
sitado establecer esta disposición excepcional, que importa, en
realidad, el reconocimiento de la validez de los pagos que los
deudores hereditarios o testamentarios hagan al incapaz, para
no imponer a los deudores la carga de averiguar en cada caso si
el título del heredero o legatario era o no vicioso, o si el dominio
del crédito pertenece o no al poseedor” (Barros Errázuriz, ob.
cit., tercer año, segunda parte, pág. 96, Nº 38).
Consideramos que los últimos doctrinadores dan al art. 978
la interpretación que corresponde. En todo caso, la cuestión es
muy discutible. En el art. 1358 se trata de las deudas hereditarias,
vale decir, las que tenía el causante y, por tanto, sus herederos
son los obligados a esas deudas frente a terceros. Mas no hay que
olvidar que el difunto puede dejar en el as hereditario créditos,
por lo que los deudores de esas acreencias son deudores heredi-
279
DERECHO SUCESORIO
tarios (vid. Somarriva, Manuel, Indivisión y Partición, t. 1, Nº 27,

pág. 66, 1ª edición).
249. El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción. Según el

art. 967, “El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras
no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por
los que tengan interés en ello”. Por lo tanto, si bien es cierto que
la sucesión por causa de muerte no es jamás un modo de adquirir
para el asignatario incapaz, puede darse el caso de que habiendo
entrado en posesión material de la herencia o legado, llegue a
adquirirlo por prescripción; pero en tal caso el asignatario ya no
hace valer su calidad de tal, sino actúa como cualquier extraño
que adquiere una cosa por prescripción. Como decía el Proyecto
de 1853 (art. 1125), “El incapaz no adquiere ni transmite la he-
rencia o legado, aunque no haya previa declaración judicial de
incapacidad”. Esto quiere decir que aunque no se haya solicitado
la nulidad de la disposición desaparece la incapacidad. Ésta se
mantiene mientras el incapaz no haya ganado el dominio de los
bienes asignados por prescripción. Y no siempre se podrá, como
por ejemplo si el asignatario careciera de personalidad jurídica.
Mientras no la obtenga, el art. 967 no podrá servirle, por no ser
sujeto de derecho.
La prescripción adquisitiva será la extraordinaria de diez años
(art. 2511), porque el asignatario nunca podrá tener posesión
regular, como quiera que en cualquier circunstancia le faltara
la buena fe.
249.1. Doctrina. “El incapaz es poseedor irregular y no puede ser

considerado como heredero putativo, a quien el decreto que le
ha dado la posesión efectiva de la herencia, pueda servir de justo
título y hacerlo poseedor regular que pudiera oponer a la deman-
da la prescripción adquisitiva ordinaria (arts. 704 y 1269): él no
tiene defensa alguna contra el demandante, si la acción de ésta
no está prescrita” (Claro Solar, ob. cit., t. 13, Nº 123, pág. 109).
En igual sentido opina Barros Errázuriz (ob. cit., Nº 38, pág. 95);
y Somarriva (ob. cit., t. 1, Nº 108, pág. 91). En sentido contrario
se sostiene “que el incapaz que obtiene el decreto de posesión
efectiva de la herencia y está de buena fe es acreedor al beneficio
de la prescripción ordinaria de la herencia. No hay razón alguna
para negarle al incapaz este derecho, y aún más, podríamos decir
que le asisten razones más justas que a un extraño, ya que en el
280
fondo el incapaz es el llamado por el difunto para ser su herede-

ro, cuando la sucesión es testamentaria, o por la ley cuando es
legítima. Su posición ante la justicia y la equidad es más fuerte
que la del simple heredero aparente” (Sanhueza Cruz, Alberto,
De la Prescripción del Derecho de Herencia, Nº 83, pág. 116, Memoria
de Prueba, Concepción, 1944).
Sección II
DE LA INDIGNIDAD PARA SUCEDER
Párrafo I
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
250. Concepto. El Código no ha definido lo que es la indignidad

para suceder, pero no hace falta una definición para compren-
der el concepto de ella. Se puede afirmar, en general, que es
una anomalía de la vocación sucesoria fundada en el demérito
del sucesor, sea por haber faltado a los deberes que tenía con el
causante y durante la vida de éste; sea por faltar a los deberes que
el respeto a la memoria del de cujus le imponía.
250.1. Indignidad e incapacidad. No hay que confundir incapacidad

con indignidad para suceder. Aquélla no supone la vocación suce-
soria; pero la última sí, aunque más tarde pueda ser ineficaz. Esto
conviene expresarlo, porque hay legislaciones que las equiparan.
Así, el art. 756 del Código Civil de España dice: “Son incapaces de
suceder por causa de indignidad…”. “Son incapaces de suceder
como indignos…”, manda el art. 3291 del Código Civil de Argen-
tina; el art. 810 del Código Civil de Venezuela dice lo mismo.
El incapaz, como se ha dicho, no tiene vocación sucesoria y, si
es absoluta, para ninguna sucesión. La indignidad, además de que
no impide la vocación sucesoria, sólo produce efectos respecto de
determinada sucesión. La exclusión de una sucesión no alcanza
a otra (ver Nos 271 y 272).
250.2. Doctrina. Escribe Roca Sastre, en relación al Código Civil de

España, que “la indignidad sucesoria no puede equipararse con la
incapacidad de suceder propiamente dicha o en sentido estricto,
por más que hay que reconocer que entre ambas existe un marcado
281
fondo el incapaz es el llamado por el difunto para ser su herede-

ro, cuando la sucesión es testamentaria, o por la ley cuando es
legítima. Su posición ante la justicia y la equidad es más fuerte
que la del simple heredero aparente” (Sanhueza Cruz, Alberto,
De la Prescripción del Derecho de Herencia, Nº 83, pág. 116, Memoria
de Prueba, Concepción, 1944).
Sección II
DE LA INDIGNIDAD PARA SUCEDER
Párrafo I
250. Concepto. El Código no ha definido lo que es la indignidad

para suceder, pero no hace falta una definición para compren-
der el concepto de ella. Se puede afirmar, en general, que es
una anomalía de la vocación sucesoria fundada en el demérito
del sucesor, sea por haber faltado a los deberes que tenía con el
causante y durante la vida de éste; sea por faltar a los deberes que
el respeto a la memoria del de cujus le imponía.
250.1. Indignidad e incapacidad. No hay que confundir incapacidad

con indignidad para suceder. Aquélla no supone la vocación suce-
soria; pero la última sí, aunque más tarde pueda ser ineficaz. Esto
conviene expresarlo, porque hay legislaciones que las equiparan.
Así, el art. 756 del Código Civil de España dice: “Son incapaces de
suceder por causa de indignidad…”. “Son incapaces de suceder
como indignos…”, manda el art. 3291 del Código Civil de Argen-
tina; el art. 810 del Código Civil de Venezuela dice lo mismo.
El incapaz, como se ha dicho, no tiene vocación sucesoria y, si
es absoluta, para ninguna sucesión. La indignidad, además de que
no impide la vocación sucesoria, sólo produce efectos respecto de
determinada sucesión. La exclusión de una sucesión no alcanza
a otra (ver Nos 271 y 272).
250.2. Doctrina. Escribe Roca Sastre, en relación al Código Civil de

España, que “la indignidad sucesoria no puede equipararse con la
incapacidad de suceder propiamente dicha o en sentido estricto,
por más que hay que reconocer que entre ambas existe un marcado
281
DERECHO SUCESORIO
nexo, por tender las dos a impedir que el heredero haga suya la
herencia. Pero entre la incapacidad y la indignidad sucesorias se
da una acusada diferenciación: la incapacidad (aparte de los dos
casos que prevé el art. 745, que lo son de inexistencia de persona)
origina la nulidad de la disposición testamentaria ordenada a favor
del incapaz, cuya nulidad opera ipso jure (cf. arts. 752 a 755), por lo
que el incapaz que llega a poseer la herencia sólo puede adquirir
los bienes de ella con el auxilio de la usucapión, como cualquier
otro poseedor, ya que carece de título hereditario idóneo; en cam-
bio, la indignidad de suceder no provoca nulidad alguna de la
disposición testamentaria, ni de llamamiento intestado, sino que
sólo entraña una sanción o pena civil que, salvo remisión expresa o
tácita del causante, obstaculiza que el indigno suceda, cuyo efecto
se produce solamente officio indicis a reclamación de los interesados,
de modo que si el indigno llega a poseer la herencia lo hace con
título hereditario válido, por bien que será removible mientras
no hayan transcurrido cinco años desde dicha toma de posesión”
(Derecho de Sucesiones, por Theodor Kipp. Traducción de la octava
revisión alemana, con un estudio de comparación y adaptación a la
legislación y jurisprudencia españolas, por Ramón Ma Roca Sastre,
volumen segundo, págs. 376 y 377, Barcelona, 1951).
251. Es una sanción. La exclusión del asignatario indigno es una

sanción impuesta por el Derecho Civil, sin perjuicio de que el o
los hechos que la constituyen, en ciertos casos, queden bajo el
imperio de la legislación penal, como en lo que reglamenta el
art. 968 Nº 2.
La sanción tiene por fundamento ser el sucesor autor de un
hecho socialmente repudiable y que hace presumir la voluntad
del de cujus en orden a que no habría llamado a recoger una
asignación al indigno, de haber podido manifestar su voluntad
al respecto. El ser una pena privada justifica la rehabilitación del
indigno (ver Nº 276). Como es una sanción, el Tribunal Supremo
de España, en resolución de 28 de marzo de 1993, la Sala 1ª, pudo
resolver: “La indignidad para suceder ha de interpretarse restric-
tivamente y por ello no es abandono suficiente no pagar pensión
a una hija emancipada de 20 años y titular de negocio, sin que se
haya demostrado la existencia de necesidades perentorias”.
251.1. Doctrina. Planiol y Ripert sostienen sobre la indignidad:

“En tanto que la incapacidad se basa en razones generales, inde-
282
pendientes de los actos del heredero, la indignidad se dicta por

la ley como penalidad, por causa de culpa (tort) grave hacia el
difunto y su memoria. No puede, por tanto, producirse sino en
los herederos capaces y en razón a motivos personales relativos
a cada uno de ellos” (ob. cit., t. 4, Nº 44, pág. 73). Es una pena
civil de naturaleza personal y de interpretación estricta, ha dicho
la Corte de Casación francesa (Civ. 1ª. 18 de diciembre de 1984,
Bull. Civ. I, Nº 340). Otro autor dice: “La indignidad es una san-
ción civil que dispone la ley y que tiene distinta función según
los casos. Algunas hipótesis, que son tal vez las más importantes
y que han pasado a las legislaciones modernas, se refieren a algu-
nas ofensas hechas por el heredero o legatario al causante, que
se concretan en su muerte, acusación contra él o intención de
quitar eficacia a las disposiciones del testamento; el fundamento
de la indignidad es preciso en tales casos: repugna a la conciencia
social que el heredero recibe alguna cosa de quien ha ofendido
tan gravemente e incluso matado” (Biondi, Biondo, ob. cit., Nº 61,
pág. 160). Otro autor añade: “Por consiguiente, no es que el in-
digno no se convierta en sucesor: él no es incapaz de suceder y
hasta puede suceder; pero él no puede continuar siendo sucesor
(potest capere, nom potest retinere), si algún interesado hace valer en
juicio, frente a él, la causa de indignidad que lo afecta (la cual,
por tanto, no obra de pleno derecho)” (Messineo, ob. cit., t. 7,
Nº 175, pág. 45).
252. Principios generales. Las indignidades tienen principios o

reglas aplicables a todas, a saber: A) Ocurre lo mismo que con la
capacidad: el principio es la dignidad para suceder y la indigni-
dad la excepción. El art. 961 dice: “Será capaz y digna de suceder
toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz”. Luego,
quien sostenga que el sucesor es indigno, corre con el peso o
carga de la prueba de los hechos que constituyen la indignidad;
B) La indignidad cabe sólo respecto de la vocación sucesoria de
las personas físicas y no de la de las personas jurídicas. Por con-
siguiente, el Fisco será siempre digno para suceder (art. 995);
C) La indignidad tiene cabida en la sucesión testada como en
la abintestato, sin perjuicio de ciertas reglas especiales en casos
particulares. Así, la prevista en el art. 971, apartado 2º, es propia
de la testamentaria; y D) La ley señala taxativamente las causas
de indignidad. Luego, deben ser interpretadas restrictivamente
y no se deben extender los textos a casos semejantes.
283
DERECHO SUCESORIO
252.1. Doctrina. “La indignidad puede afectar a la vocación su-

cesoria emergente de testamento como a la vocación sucesoria
emergente de la ley” …“la indignidad es una afección que sola-
mente puede recaer sobre la vocación sucesoria otorgada, exter-
namente, a personas de existencia visible; no, en principio, sobre
la vocación atribuida a personas de existencia ideal, la que no
podría ser comprometida por acto de sus administradores porque,
en efecto, si bien los delitos que éstos cometieren deberían en
buena doctrina engendrar responsabilidad civil, ello tiene que
ser así en virtud de motivos que no concurren en la situación que
analizamos, situación conexionada con un orden moral en que la
persona de existencia ideal no podría manifestarse y de ninguna
manera un orden económico que fuese necesario reintegrar”
(Rébora, ob. cit., t. 1, Nº 82, págs. 148 y 149).
253. Indignidad por homicidios. De acuerdo con el art. 968, Nº 1º,

“Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o
la dejó perecer pudiendo salvarla”. Según el art. 12 del tít. 1 del
Proyecto de los años 1841-45, era una causal de incapacidad.
Trata el precepto del crimen de homicidio, sin exigir que el
sucesor haya sido condenado en el juicio penal correspondiente,
como requisito previo al juicio de indignidad (vid. Nº 265). Mas
es sólo a base de esa condena que la indignidad existe.
En efecto, no puede existir crimen como tal sin una sentencia
que así lo sancione, expedida por el juez competente. El que no
haya sido juzgado y condenado previamente no puede ser sancio-
nado como indigno para suceder al difunto. Luego, si la sentencia
condenatoria no se llega a expedir, ya sea por una causal eximen-
te de responsabilidad o por la extinción de esa responsabilidad
–muerte del heredero o legatario durante el juicio penal (art. 93
Nº 1 del Código Penal)–, la indignidad no tendrá cabida. Pero
la amnistía, que hace desaparecer la pena y sus efectos (art. 93,
Nº 2 del Código Penal), no es bastante para borrar la indignidad.
Ella no alcanza a los efectos civiles del delito. Con mucho mayor
fundamento, el indulto no impide la indignidad (art. 93, Nº 4
del Código Penal).
Si la pena impuesta, por existir en favor del heredero o legatario
circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, sea la prevista
para un simple delito (art. 21 del Código Penal), pensamos que
284
la causal de indignidad existe, porque el art. 968, Nº 1 tiene más

en cuenta el hecho que la pena. Basta que se haya intervenido
en el hecho punible por “obra o consejo” para que la causal de
indignidad exista.
Hay también indignidad para suceder si el sucesor dejó pe-
recer al de cujus, pudiendo salvarlo del crimen de homicidio de
que fue víctima. No se trata de un delito de omisión de parte del
heredero o legatario. No se requiere de una sentencia que así lo
haya establecido, librada por el juez que ha conocido del proceso
penal: basta que en ese proceso haya antecedentes suficientes
sobre esa omisión.
253.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Según Fabres,

“Respecto a la primera clase de indignidad, el Código no necesitó
expresar que se probase por sentencia ejecutoriada, porque por
su propia naturaleza no podía ser de otro modo: jamás se trata
en proceso civil del juzgamiento de un homicidio sino para el
resarcimiento de perjuicios; y éste después del juicio criminal”
(ob. cit., t. 2, nota 9, pág. 292). Claro Solar, por su parte, expone:
“La ley habla del crimen de homicidio y de que en este crimen
el heredero o legatario haya figurado como autor o haya interve-
nido con su palabra o consejo; de modo que es necesario que el
homicidio sea establecido en el respectivo juicio criminal y que
en dicho juicio quede comprobada la participación tomada por
el heredero o legatario. Si en el juicio criminal que el juez del
crimen ha debido seguir de oficio para establecer el hecho del
delito y las personas responsables, no fuere condenado el here-
dero o legatario como autor, cómplice o encubridor, no podría
decirse que ha cometido el crimen de homicidio de la persona
de cuya sucesión se trata, ni que haya intervenido en ese crimen
por obra o consejo. Por eso, aunque aparentemente sea respon-
sable de la muerte de dicha persona, no se dirá que ha habido
crimen de homicidio, si causó la muerte en un acceso de locura,
o en legítima defensa, o por otra causa fuera declarado exento
de responsabilidad” (ob. cit., t. 13, Nº 97, pág. 88).
Mas se sostiene el parecer contrario. “Nuestro legislador sólo
ha exigido la comisión del hecho delictuoso en cualquiera de
las formas que lo establece el precepto en estudio. La ley no ha
exigido que el heredero o legatario haya sido condenado por el
crimen” (Esquivel M., Enrique, La indignidad como causa de exclusión
en las sucesiones, pág. 44, Memoria, Valparaíso, 1940).
285
DERECHO SUCESORIO
Comentando el derogado Código Civil de Italia, Polacco de-

cía: “Hay una diferencia notable entre nuestro código y el código
francés, que dice que es indigno de suceder quien haya sido
condenado por haber muerto, etc. (art. 727); es pues necesario
que haya recaído una condena penal. Por ejemplo: un individuo
mata al padre, y muere antes de que se haya pronunciado la
sentencia condenatoria; como la acción penal se extingue con la
muerte del imputado, éste no será incapaz de suceder. Tal cosa
no ocurre en nuestro derecho, pues la causa de la indignidad
puede hacerse constar en juicio civil” (ob. cit., t. 1, págs. 66 y 67).
Polacco, no obstante estar tratando de la indignidad, emplea la
frase “no será incapaz de suceder”, lo que es una impropiedad.
Como el artículo 463 del Código Civil italiano vigente manda
que es indigno “quien voluntariamente ha matado o intentado
matar a la persona de cuya sucesión se trata o al cónyuge, a un
descendiente, o a un ascendiente de dicha persona, siempre que
no concurra alguna de las causas que excluyen la punibilidad a
tenor de la ley penal”, hay que concluir que el parecer de Polacco
hoy no tiene cabida, frente al Código vigente.
En relación con Francia, Planiol y Ripert escriben: Condena por
atentado a la vida: El art. 727-1º declara indigno “al que sea conde-
nado por haber dado muerte o intentando dársela al difunto”. Se
requiere una condena definitiva: por consiguiente, si el culpable
fallece antes de haber sido condenado, o si la acción pública
prescribe, no habrá indignidad. La simple tentativa equivale al
homicidio consumado. La excusa legal atenuante y las circuns-
tancias atenuantes no impiden la indignidad, ya que no pueden
oponerse a la condena del heredero como homicida voluntario.
En cambio, el homicidio por imprudencia y los golpes y heridas
de los que resulta la muerte, sin intención de causarla, no hacen
indigno al condenado, porque excluyen la intención homicida”
(ob. cit., t. 4, Nº 46, pág. 74). Hoy la regla está contenida en el
art. 727 Nº 1, que declara indigno a “Aquel que es condenado,
como autor o cómplice, a una pena correccional por haber vo-
luntariamente dado o tratado de dar muerte al difunto”.
De acuerdo con el art. 842 Nº 1 del Código Civil de Uruguay,
son “indignos y como tales no pueden adquirir por testamento: El
condenado en juicio por crimen o tentativa de homicidio contra
la persona de cuya herencia se trata, contra el cónyuge y contra
los descendientes de ella. Si alguno de los herederos forzosos
incurre en esta causa de indignidad, pierde también su legítima”.
286
Y en el art. 1012, lo mismo se aplica en las herencias intestadas.

Comentando el precepto, el profesor Irureta Goyena dice: “Se
habla de ‘condenado’ ”. Quiere decir que no basta la calidad de
procesado; es necesario que exista una condena de carácter penal.
En mi concepto, ese es un gran error. Y añade: “No cabe duda de
que queda excluido el homicidio culpable” (Curso de Sucesiones, v.
2º, págs. 521 y 522). El Nº 2 del art. 756 del Código Civil español
dice: “Son incapaces de suceder por causa de indignidad: El que
fuese condenado en juicio por haber atentado contra la vida
del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes”. El
art. 1029 Nº 1 del Código Civil de Ecuador, literalmente tomado
del de Chile, es comentado así por un autor: “Hay que observar
solamente que el delito debe estar probado mediante sentencia
pronunciada en juicio penal, porque el juez civil no es competente
para decidir sobre el punto. Al juez civil habrá, pues, de presentarse
la sentencia ejecutoriada que demuestra que el sucesor es autor,
coautor o cómplice del delito. Si el delincuente fallece antes que
se pronuncie sentencia que declare el delito, entendemos que la
causal desaparece y que por lo tanto los herederos del presunto
indigno reciben legítima y definitivamente la herencia o legado”.
(Pérez Guerrero, Alfredo: La sucesión por causa de muerte, Nos 93 y
94, págs. 208 y 209, vol. 1, 2ª edic. Quito, 1956). En relación con
la amnistía y el indulto, Alessandri dice: “Pero la extinción de la
acción penal por alguna de las causales señaladas en el art. 93
C.P., no acarrea la de la acción civil; ambas son independientes.
La muerte o el indulto del reo no extinguen, por tanto, esta
última. Lo mismo ocurre con la amnistía” (De la Responsabilidad
Extracontractual en el Derecho Civil chileno, Nº 427, pág. 519).
La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 26 de abril de
1938 (Rev. de Der., t. 33, sec. 2ª, pág. 49), declaró que tratándose
de las causales de indignidad, que no sea la del Nº 2 del art. 968,
y las demás que no constituyan delito, es “indudable que deben
probarse en el juicio en que se pida la declaración de indignidad”.
Mas si son constitutivas de delito, una sentencia del juez penal
se requiere que esté ejecutoriada “para que produzca efectos
legales” (consid. 2º).
254. Indignidad por atentado grave contra la vida, honor o bienes del
“de cujus”. Es la segunda la contemplada en el art. 968 Nº 2º: “El
que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes
de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de
287
DERECHO SUCESORIO
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho

atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”.
En cierta medida este numeral repite el anterior. Un atentado
grave no puede por menos que comprender el homicidio en la
persona del de cujus, tratado ya como causal de indignidad, según
se ha visto. Es que, como se expresó, la comprendida en el Nº 1º
del art. 968 era una causal de incapacidad. Ahora bien, atentado
no puede ser sino un delito, bien de homicidio, bien de lesiones
graves, aunque frustrado o en estado de tentativa. Debe ser grave
y contra la vida. Y del delito de homicidio hemos hablado como
causal de indignidad. Puede que lo sean contra el honor; que
debe ser grave: el adulterio, la calumnia, el incesto, la violación,
son atentados contra el honor. El robo, el aborto, la defraudación,
son atentados graves contra los bienes de la persona de cuya su-
cesión se trata, siempre que con ellos se produzca un trastorno
económico para el causante de la sucesión.
Da lo mismo, para los efectos de la indignidad, que esos aten-
tados los haya padecido el de cujus, su cónyuge, o alguno de sus
ascendientes o descendientes legítimos.
En la indignidad de este numeral la sentencia condenatoria,
librada por la justicia penal, es necesaria para que se dé la causal
de indignidad que tratamos. Lo dice el art. 968 Nº 2º. Los hechos
que la constituyen deben estar sancionados por la ley penal y por
la civil. Si la sentencia no existe o no se ha librado condena contra
el sucesor, la causal de indignidad no se presenta.
254.1. Doctrina. Jurisprudencia. Esquivel anota: “Es preciso, por lo

tanto, que el atentado grave contra la vida, el honor o los bienes del
difunto, o de su cónyuge, o de sus ascendientes o descendientes,
se pruebe por una sentencia ejecutoriada, único medio posible
de establecer la indignidad. La ley reduce las posibilidades de la
prueba en esta causal a una sola: la sentencia” (ob. cit., Nº 19,
pág. 56). Lo mismo sostienen Claro Solar (ob. cit., t. 13, Nos 99 y
100, págs. 90 y 91) y Fabres (ob. cit., t. 2, nota 9, pág. 29).
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 26
de abril de 1938 (Rev. de Der., t. 36, 2ª parte, sec. 2ª, pág. 49),
fundándola, expresó: “Que la causal de indignidad que sirve de
fundamento a este juicio, la del Nº 2 del art. 968 del Código Civil,
a diferencia de las demás causales, está condicionada por una
circunstancia, la de probarse el hecho constitutivo de la causal,
esto es, el atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de
288
las personas a que el precepto se refiere con el mérito de una sen-

tencia ejecutoriada, sentencia que por ser medio de prueba en el
juicio de indignidad y el único que la ley admite, no puede ser la
misma que se pronuncie en dicho juicio” (consid. 1º); “Que, por
lo demás, la naturaleza de los hechos que constituyen la causal,
señala la necesidad de otro juicio y de otra sentencia en que ellos
se establezcan; ‘atentado’ significa ‘delito’, ‘exceso grande’, y si
a esto se agrega el calificativo de ‘grave’ que el atentado ha de
tener, se comprende que el ‘atentado grave’, que se viene consi-
derando, es un acto sancionado por el Código Penal que afecta
a la vida, honor o bienes de determinadas personas, hecho cuyo
esclarecimiento y sanción es materia de un juicio distinto del de
indignidad; y no puede argumentarse que no exige la ley sentencia
ejecutoriada, tratándose del delito de homicidio que también es
motivo de indignidad, porque se comprende que la extraordinaria
gravedad de esta causal hacía innecesaria la exigencia” (consid.
3º). Y como en el juicio de indignidad, al que le puso término la
sentencia citada, esa sentencia condenatoria, porque no existía,
no se acompañó la demanda para que se tuviera a la heredera
como indigna no prosperó. Igual doctrina contiene el fallo de
13 de abril de 1948 (Rev. de Der., t. 45, 2ª parte, sec. 1ª, p. 503), al
decir la Corte de Casación: “Que, en consecuencia, no existiendo
sentencia ejecutoriada que prueba en este juicio el atentado grave
contra el honor del demandante, los jueces del fondo fallaron
acertadamente, al concluir que los fundamentos dados por el
demandante no son suficientes para constituir la causal del Nº 2
del art. 968 del Código Civil” (consid. 13).
255. Indignidad por falta de socorros. Es también causal de indignidad

la que afecta al “consanguíneo dentro del sexto grado inclusive,
que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya
sucesión se trata, no la socorrió pudiendo” (art. 968 Nº 3).
Establecido por el artículo 992 inc. 1º que los derechos de
sucesión de los colaterales consanguíneos se extienden hasta el
sexto grado, razón ha tenido el legislador para imponerle a estos
parientes la obligación de socorro a la persona de cuya sucesión
se trata, cuando ésta se encuentra demente. Por su miseria física,
el demente requiere de protección y cuidado, aunque pudiera
tener fortuna. Algunos de los parientes a los que alude la ley están
facultados para demandar la interdicción del demente, que les
permitirá lograr que se designe un guardador que cuide de la
289
DERECHO SUCESORIO
persona y bienes del interdicto (arts. 459 y 443). Si no lo hacen,

son indignos de sucederle. No creemos que la obligación de
socorro y protección sea consecuencia de la previa interdicción
del demente. Existe siempre, con o sin interdicción.
El pobre, el abandonado, necesitan de socorro. Si bien la
obligación legal de proporcionar alimentos se extiende sólo hasta
los hermanos (art. 321 Nº 8º), resulta que el deber de socorro
llega más allá de ese grado de parentesco, para los fines que se
están tratando.
Para acreditar los hechos constitutivos de indignidad, en la
situación del numeral que estudiamos, no se precisa de otra sen-
tencia que la librada en el juicio mismo de indignidad. No hay
en la omisión del socorro al demente o destituido una conducta
sancionada por la ley penal.
256. Indignidad por causa de fuerza o dolo. Indigno es también “El

que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria
del difunto, o le impidió testar” (art. 968-4ª).
Si existió fuerza, el acto de última voluntad resulta nulo en su
integridad (art. 1009) (vid. Nº 327). Si hay dolo, la nulidad afecta
tan sólo a la asignación fruto del engaño (vid. Nº 330). Luego,
parecería inútil la causal de indignidad, porque la nulidad del
testamento origina la aplicación de las reglas de la sucesión abin-
testato, sea en su integridad o en la disposición anulada (arts. 980
y 952). Lo mismo hay que decir frente al que impidió que hubie-
ra testamento. Mas la causal de indignidad queda justificada si,
aplicando las reglas de la sucesión intestada, el autor de la fuerza,
del dolo, o si el que le impidió testar, llegan a suceder.
El testamento a que se refiere el numeral es el último, porque
es el llamado a gobernar la sucesión del testador. Si el acto de
última voluntad, respecto del cual el asignatario ha ejercido ac-
tos de fuerza, o realizado maniobras dolosas, todo para obtener
para sí alguna disposición testamentaria, es revocado, la causal
de indignidad no existe. Su fundamento ha desaparecido. Es del
caso traer a cuento el art. 973.
A las causas de indignidad hay que añadir la del que “dolosa-
mente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presu-
miéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”
(art. 968-5ª).
Llama la atención el precepto, porque es uno de los pocos
casos en que el legislador presume el dolo (art. 1459). La indig-
290
nidad se da porque el autor de la detención u ocultación preten-

de que las reglas de la sucesión intestada gobiernen la sucesión
del testador. Por lo mismo, hay que entender que el testamento
contemplado en este numeral es el último. Puede, también, el
autor de los hechos pretender que tenga eficacia un testamento
anterior al último, que por éste ha sido revocado.
Por detener el testamento, o sea, guardarlo y no publicar-
lo, o darlo a conocer a los demás oportunamente y, con mayor
fundamento, si es ocultado, se presume el dolo. Se trata de una
presunción simplemente legal (art. 47), que admite prueba en
contrario, con lo cual la causal de indignidad desaparece.
Procura el legislador, al introducir esta causal de indignidad,
que sea respetada la última voluntad del causante de la sucesión,
aparte de que con esa detención u ocultación se puede irrogar
un perjuicio a los favorecidos en el testamento, como herederos
o legatarios.
Aunque el legislador no entra en explicaciones, tenemos que
entender que el testamento detenido u ocultado no puede ser
otro que el abierto, otorgado ante cinco testigos (art. 1020),o
el cerrado (art. 1023). Los testamentos privilegiados –militar
(art. 1041) y marítimo (art. 1048)– también pueden ser deteni-
dos u ocultados.
256.1. Doctrina. Según el art. 3296 del Código Civil argentino es

incapaz de suceder el que estorbó, por fuerza o por fraude, que
el difunto hiciera testamento, o revocara el ya hecho, o que sus-
trajo éste, o que forzó al difunto a que testara. Un comentarista
explica así el precepto: “Para que esta infracción tenga lugar, sería
menester que el testamento fuese ológrafo o cerrado, únicos cuya
desaparición o destrucción puede frustrar las últimas voluntades
del difunto, si éste falleciere sin advertirlo y sin otorgar otro que lo
substituya, porque si fuese otorgado por acto público, de nada le
valdría al que se propusiese tal delito substraer una copia de él, sin
destruir al mismo tiempo el protocolo del escribano o del oficial
público que lo autorizó. Ocioso es decir que para incriminar al
autor del hecho sería menester que el testamento substraído fuese
el último, porque sólo éste puede regir la sucesión del testador,
tal como lo dispone el nuevo Código Civil italiano” (De Gásperi,
ob. cit., t. 1, Nº 36, pág. 216). Efectivamente, el art. 463 Nº 5 del
Código italiano de 1942, a la letra, dice: “Casos de indignidad.
Se excluye de la sucesión como indigno: 5) quien ha suprimido,
291
DERECHO SUCESORIO
ocultado o alterado el testamento por el cual estaría reglada la

sucesión”. El derogado, en el art. 725 Nº 4, disponía: “Quien
hubiese impedido a la persona de cuya herencia se trata hacer
testamento o revocar el ya hecho, o hubiese suprimido, ocultado o
alterado el testamento posterior”. Y Polacco comenta el precepto
así: “Con esto se entiende que constituye indignidad para heredar
la supresión o la alteración del último testamento, de aquel que
estaba destinado a representar la última voluntad del causante.
Si el sucesor hubiese cometido una de estas acciones con un tes-
tamento que él creía la última voluntad del causante, pero que
no lo era, porque había sido revocada sin que él lo supiera por
un testamento posterior, existía la intención malévola (elemento
subjetivo), pero no el elemento objetivo, el daño y, por lo tanto,
no se incurriría en indignidad” (ob. cit., t. 1, pág. 70).
257. Indignidad por omitir acusación de homicidio. Es también “indig-

no de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado
a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan
presto como le hubiera sido posible” (art. 969, inc. 1º).
Se debe, por tanto, denunciar sin tardanza a la justicia el
crimen de homicidio cometido en la persona del de cujus, para
que se imponga la correspondiente sanción a los que resulten
culpables del delito. No hacerlo revela un gran desafecto hacia
la persona de cuya sucesión se trata; además, puede comportar
una complicidad o encubrimiento.
Esta obligación pesa sobre el mayor de edad. Quedan excep-
tuados los menores de edad. Entre éstos debe enrolarse a los
que no tienen libre discernimiento. Pensamos que el asignatario
menor está relevado mientras sea tal. Llegado a la mayoría de
edad, debe denunciar. El Código habla de “acusación”, es decir,
poner en conocimiento de la justicia el hecho punible, ya sea
por denuncia o por querella. En todo caso, esta acusación debe
serlo “tan pronto como le hubiere sido posible”. No señala la ley
plazo para cumplir con la obligación impuesta, como sucede en
otras legislaciones. Mas desaparece y con ella la indignidad “si la
justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso, de acuerdo
al apartado 2º del sobredicho art. 969. Esto es, antes de iniciarse
el juicio de indignidad.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse sino cuando
constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona
por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número
292
de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo

de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”
(art. 969, inc. 3º). Consagra el Código el derecho al silencio.
El heredero o legatario queda relevado de la obligación y, por
tanto, desaparece la indignidad si el homicidio cometido en la
persona del difunto lo fue por obra o consejo de alguna de las
personas ligadas al asignatario por matrimonio o por vínculo de
consanguinidad o afinidad que el precepto señala.
257.1. Doctrina. Derecho Comparado. Decía Ballesteros en nota al

art. 33 del Proyecto de Código de Procedimiento Penal a pro-
pósito del art. 17 del derogado Código de Procedimiento Penal:
“Esta disposición está basada en la necesidad de no relajar los
vínculos naturales que unen a los próximos parientes, y de evitar
las disensiones de familia que de ordinario toman un carácter
de odiosidad e intransigencia que no son comunes en las otras”.
Esquivel dice: “El inciso tercero de este artículo excluye de la
obligación de efectuar la denuncia al heredero o legatario que
es marido de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el
homicidio, ni es del número de sus ascendientes o descendientes
ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el
tercero grado inclusive. El legislador tuvo que hacer esta excep-
ción para no obligar al heredero o legatario a ser el delator de
sus parientes próximos, ya que repugna a la razón que se pueda
denunciar a alguien con quien se está tan estrechamente vincu-
lado y cuya difamación acarrea la de toda la familia” (ob. cit.,
Nº 44, págs. 75 y 76).
El art. 756, Nº 4, del Código Civil español impone al heredero
mayor de edad hacer la denuncia “dentro de un mes cuando ésta
no hubiere procedido ya de oficio”. “Cesará esta prohibición”, se
añade, “en los casos en que, según la ley, no haya obligación de
acusar”. El Tribunal Supremo de España, en sentencia de 11 de
febrero de 1946, resolvió que el cómputo del plazo de un mes se
inicia desde que es conocido por el heredero el hecho delictivo,
y las circunstancias de fuerza mayor justifican la demora e inte-
rrumpen el plazo.
Según el fallo, los hechos fueron los siguientes: asesinado por
los republicanos en un fuerte el 4 de septiembre de 1936, ente-
rándose de este suceso el día 1º de octubre siguiente su mujer
y, en tal concepto heredera, no denunció el hecho a la justicia
durante todo ese mes de octubre, ni después, como tampoco lo
293
DERECHO SUCESORIO
denunciaron los parientes. Demandada la viuda por dos hermanas

del difunto, para que se tuviera por indigna, el juzgado dio lugar
a la demanda. Mas la audiencia, revocando el fallo, absolvió a la
demandada, fundándose en que la viuda tuvo conocimiento de
la muerte de su marido el 1º de octubre de 1936, encontrándose
en Francia: y que no se pudo precisar la fecha en que las autori-
dades nacionales empezaron a conocer del asesinato, aunque sí
lo fue poco después del 13 de septiembre de 1936 y antes del 1º
de octubre siguiente. El recurso de casación fue desechado (datos
tomados de la Revista de Derecho Privado, 1946, págs. 375 y 376).
258. Indignidad del que no pide nombramiento de guardador. Según

el art. 970, Nº 7º, “Es indigno de suceder al impúber, demente o
sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente,
el ascendiente o descendiente, que siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y per-
maneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca
haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de
uno de ellos aprovechará a los demás.
Transcurrido el año, recaerá la obligación antedicha en los
llamados en segundo grado a la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en general a
los que viven bajo tutela o curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber
llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la admi-
nistración de sus bienes”.
El precepto requiere pocas explicaciones. En todo caso, la
obligación que impone el artículo mira al resguardo de los bienes
de la persona de cuya sucesión se trata. Cuando la persona misma
es el centro de la ley, es otra la causal de indignidad, tal cual se
ha visto (art. 968, Nº 3). Igualmente, tratándose del impúber no
parece justo que se traigan a colación sus descendientes. Cuando
habla el precepto del sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente, se refiere por tanto a la incapacidad que
afecta a esas personas (art. 1447, inc. 1) y que por ello precisa de
un curador (art. 47). Por eso cesa la causa de indignidad cuando
el demente o el sordo o sordomudo “toman la administración de
sus bienes” (art. 970, inciso final). Lo mismo cuando el impúber
llega a la pubertad, dado que entonces puede él solicitar la de-
signación de su curador (art. 437).
294
La ley comprende sólo a los descendientes y ascendientes y

no a otros llamados a la sucesión intestada o legítima, como los
hermanos o el cónyuge, no obstante que éstos pueden solicitar
la designación de un curador para el demente o sordo o sor-
domudo que no puede darse a entender claramente (arts. 443,
459 y 470). ¿Por qué el precepto trata sólo de la sucesión in-
testada? ¿No ha podido el de cujus haber otorgado testamento
y llamar a sucederle a descendientes o ascendientes y luego
caer en la demencia? ¿No habría sido justo, al menos en esta
situación, establecer para la sucesión testamentaria la causal
de indignidad?
La indignidad afecta a los ascendientes cuando al tiempo de
la incapacidad de la persona de cuya sucesión se trata no hay des-
cendientes. Si los hay, los ascendientes no tienen la obligación a
que se refiere el precepto, a menos de incapacidad de aquéllos.
Lo mismo, si los descendientes dejan pasar el año a que hace
referencia el art. 970, inciso 3º. En ambas situaciones, los ascen-
dientes deben tomar el lugar de los descendientes, so pena de
ser indignos de suceder.
Es justo que el precepto no imponga la obligación a los in-
capaces y en relación a la persona de cuya sucesión se trata. Por
esto, es posible que la obligación recaiga directamente en los
ascendientes, como lo hemos previsto.
258.1. Jurisprudencia. El fallo de 30 de septiembre de 1961 (Rev. de

Der., t. 58, sec. 2ª, pág. 116) se refiere a esta causal de indignidad
en los siguientes términos: “Que, desde luego, puede afirmarse, al
tenor de lo dispuesto en los arts. 443 y 459 del Código Civil, que
las personas que en las referidas disposiciones legales se contem-
plan, no tienen el derecho ni la obligación de provocar el juicio
de interdicción de la persona del pariente que se encuentra en
estado de demencia, sino una simple facultad, o sea, la potencia
o virtud para así hacerlo, facultad que, sin embargo, es una obli-
gación para los ascendientes o descendientes o para los llamados
en segundo grado a la sucesión intestada del demente, so pena
de ser declarados indignos de suceder al difunto…” (consid. 3º):
“Que, por otra parte, aun cuando se estimare que los referidos
señores XX tenían el derecho o la obligación de provocar la in-
terdicción de su tía NN, ese derecho u obligación cesó desde el
momento mismo en que fue provocada por otro de los llamados a
su sucesión, ya que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del
295
DERECHO SUCESORIO
art. 970 ya mencionado, ‘la diligencia de uno de ellos aprovechará

a los demás’ ” (consid. 4º) (Corte de Apelaciones, Santiago).
259. Indignidad del que se excusa de la guarda sin motivo. Según el

art. 971, “Son indignos de suceder el tutor o curador que nom-
brados por el testador se excusaren sin causa legítima.
“El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar
inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
“No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios
forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el
juez la excusa, entren a servir el cargo”.
Iniciemos el análisis por el inciso final. La indignidad, por
tanto, no alcanza a privar al indigno de la asignación forzosa, si
el nombrado es un asignatario forzoso. El art. 1167 enumera esas
asignaciones. Los preceptos que siguen, la cuantía de cada una
de ellas. Aunque el tutor, el curador, el albacea designados por el
testador no acepten el cargo, no por ello quedan privados, como
indignos, de la respectiva asignación forzosa. Es que, de no ser
así, se violaría el art. 1192: “La legítima rigorosa no es susceptible
de condición, plazo, modo o gravamen alguno”. Es en lo restante
de la asignación de lo que se priva al indigno.
Comprende el Código a los guardadores testamentarios, ya
que es bien sabido que los tutores y curadores pueden arrancar
su designación de otras fuentes (art. 353). Mas el albacea debe
su designación sólo al testador (art. 1270). Luego, la frase “nom-
brado por el testador” que emplea el apartado 2º del art. 971, ha
sido “hablar para no decir nada”.
Si el tutor o curador tiene causa legal de excusa, no es indigno.
El artículo 514 enumera quiénes pueden excusarse de ejercer
la guarda, con las aclaraciones de los artículos siguientes. La in-
dignidad del albacea es reiterada en el art. 1277. Pero hay más:
removido el albacea por dolo, en el ejercicio del cargo, también
se hace indigno de suceder (art. 1300).
El fundamento de la regla legal debe encontrarse, sin duda, en
que el legislador mira con desagrado que la muestra de confianza
que ha depositado el testador en su heredero o legatario no sea
debidamente apreciada por ellos, al rechazar el cargo que les ha
encomendado ejercer.
Todo cuanto se lleva dicho se aplica al partidor designado por
el testador. El art. 1324 permite al causante designar al partidor
ya sea en testamento o por instrumento público. Pues bien, según
296
el art. 1327 el “partidor no es obligado a aceptar este encargo

contra su voluntad; pero si nombrado en testamento no acepta el
encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual
caso”. Esto es, se da en el partidor una causal de indignidad para
suceder al testador. Lo mismo se da si es removido del cargo por
prevaricación (art. 1329).
Habrá que admitir que el partidor designado en testamento y
a su vez coasignatario no podrá en el hecho desempeñar el cargo,
sin que por ello sea indigno de suceder al causante. Lo mismo
sucederá con el albacea coasignatario. Desde luego, el partidor
tiene la implicancia del art. 195, Nº 1, del Código Orgánico de
Tribunales. Y como lo establece el art. 1324, los demás interesados
podrán pedir la inhabilidad del partidor y del albacea, según el
caso. Y si así sucede, no ejercerá el cargo, aunque no sea indigno
de suceder.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1300, el albacea será
removido del cargo por “culpa grave o dolo, a petición de los
herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo
se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de
indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo
lo que haya recibido a título de retribución”. De esta remoción
se tratará más adelante.
259.1. Jurisprudencia. En sentencia de 12 de noviembre de 1932

(Rev. de Der., t. 32, sec. 1ª, pág. 275), la Corte de Valparaíso, con-
firmando el fallo de primera instancia, sostuvo que “los arts. 971,
inc. 2º, y 1277, inc. 2º, del Código Civil, se refieren al rechazo
del albaceazgo sin probarse inconveniente grave para aceptarlo
y no a la simple no aceptación de él, o más bien dicho, mora en
la aceptación, lo que es una cosa diversa”.
260. Indignidad del que promete hacer pasar los bienes a un incapaz.
“Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la
incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o
parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna
persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser
inducidos a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan
procedido a la ejecución de la promesa” (art. 972).
Es una causal de indignidad con un fundamento muy diverso
del de las otras. El asignatario indigno, el que ha prometido al
297
DERECHO SUCESORIO
difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier

forma, a un incapaz, no atenta contra el de cujus o su memoria.
No realiza acto alguno ofensivo contra la persona de cuya suce-
sión se trata. Al contrario, se somete a lo que el testador quiere.
Lo que sucede es que sin la indignidad la ley resultaría violada.
Así, un ente sin personalidad jurídica podría recibir bienes de un
testador; y lo mismo el eclesiástico, en las condiciones que señala
el art. 965, precepto que resultaría infringido.
Para que la causal de indignidad tenga lugar es forzoso que
el indigno haya procedido a sabiendas, esto es, conociendo la
existencia de la incapacidad. Si no sabía, por ejemplo, que el ecle-
siástico al que debe pasar parte de los bienes del testador había
confesado a éste y en las circunstancias que el art. 965 señala, la
causal no se daría. Pero si lo hace afirmando que conocía esas
circunstancias, aunque añada que el precepto indicado le era
desconocido, nos parece que la indignidad se presenta.
El artículo 972 tendrá aplicación “bajo cualquier forma” que
el instituido haya prometido al difunto hacer pasar los bienes de
éste a un incapaz: un legado, por ejemplo. Éste es nulo (art. 966)
y el asignatario que hizo la promesa es indigno (art. 972).
En todo caso, la indignidad no podrá alegarse contra el asigna-
tario que por puro temor reverencial le hubiera hecho la promesa
al difunto. El padre moribundo pide a un hijo suyo hacer pasar
parte de sus bienes a su confesor, que lo fue en las circunstancias
que indica el artículo 965. El hijo se lo promete. No es indigno de
suceder al padre, a menos que haya procedido al cumplimiento
de la promesa.
261. Indignidad del viudo o divorciado o anulado que culpablemente

deja de confeccionar inventario. Según el artículo 127, “el viudo o
divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artículo 124 perderá el derecho de
suceder como legitimario o heredero abintestato al hijo cuyos
bienes ha administrado”.
Los términos de la ley son precisos. Por tanto, el matrimonio
anterior ha debido disolverse por la muerte ya sea del marido o de
la mujer; y que sea por muerte real o presunta. No por otra causal
(art. 42, Nos 1 y 2 de la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil).
La viuda o el viudo debe tener hijos bajo su patria potestad,
o bajo su tutela o curaduría: hijos nacidos del matrimonio con
298
el padre o la madre de esos hijos, que ha fallecido. Que los hijos

se encuentren bajo la patria potestad de la viuda o del viudo es
normal (art. 244). Bajo su tutela es casi imposible. Primero, por-
que la tutela se ha previsto para el impúber (art. 341). Segundo,
el hijo debe estar emancipado (art. 269).
Si la emancipación es judicial, ni el padre ni la madre pueden
ser tutor del hijo (art. 497, Nº 11). Si es legal, no cabe la hipó-
tesis de tutoría del padre o madre. En cuanto a la curatela del
hijo emancipado, es posible que la tenga el padre o la madre,
en su caso, si ha sido voluntaria (arts. 264, 265, 366 y 367). No
si ha sido judicial (art. 497, Nº 11). Si la emancipación ha sido
legal, podrían serlo en el caso del Nº 3 del art. 270, siempre que
el hijo sea menor de edad, o que el padre o la madre muerto
presuntivamente reaparezca, después de haberse concedido la
posesión provisoria de sus bienes, habiendo el hijo obtenido la
emancipación legal.
Pide la ley, además, que el padre o la madre viudos estén
administrando bienes del dominio del hijo fallecido, cualquiera
que sea el título con que esos bienes ingresaron al patrimonio
del hijo difunto (art. 124). Y quiere la ley que esos bienes sean
inventariados en forma solemne, dándole a los hijos un curador
especial que lo represente en esa confección (art. 345). El cura-
dor debe ser nombrado aunque el hijo no tenga bienes propios
de ninguna clase en poder de padre o madre viudos. Cuando
así fuere, deberá el curador testificarlo (art. 125). Y el inventario
solemne es el que debe sujetarse a las reglas del Título VII, del
Libro IV, del Código de Procedimiento Civil.
La exigencia que se está viendo sirve para evitar que los bienes
de los incapaces que la madre o el padre administra y seguirá
administrando durante el nuevo matrimonio se confundan con
los de la nueva sociedad conyugal que podrá tener lugar con el
nuevo matrimonio del padre o de la madre (art. 135).
Aunque pareciera natural y obvio que el inventario solemne
fuera confeccionado antes del matrimonio del viudo o viuda, la
verdad es que le basta al legislador con que sea en tiempo oportuno
(art. 127). Y ese tiempo puede serlo celebrado ya el matrimonio,
del padre o de la madre viudos, mientras no se haya producido
la confusión que la ley quiere evitar. Esto queda mayormente de
manifiesto si se recuerda que el oficial del Registro Civil que debe
autorizar el matrimonio del viudo o viuda sólo debe exigir “cer-
tificado del nombramiento de curador”, para que represente al
299
DERECHO SUCESORIO
hijo o a los hijos en la confección del inventario (art. 126). El juez

será, en definitiva, el que decidirá si el padre o la madre legítimos
viudos cumplieron con las exigencias y en tiempo oportuno en
caso de contienda.
262. Indignidad del que contrae matrimonio sin el consentimiento de

quienes deben darlo. Otra causal de indignidad es la contemplada
en el art. 114. Según este precepto, “el que no habiendo cum-
plido 18 años se casare sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo
por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino
por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin
hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad
de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la su-
cesión del difunto”.
Es una causal de indignidad la prevista en la parte final del
precepto, que tiene cabida sólo en la sucesión abintestato del as-
cendiente que debió dar el consentimiento para el matrimonio
del menor de edad o de cualquier otro ascendiente. El sucesor
queda privado del 50% de lo que sin la causal le habría corres-
pondido en la sucesión del difunto.
La causal alcanza al menor de edad.
Aunque algunos doctrinadores sostienen que la sanción del
art. 114 no es una causal de indignidad, sino que de deshereda-
miento parcial establecido por la ley, pensamos, con el Proyecto
de los años 1841-1845, que es una causal de indignidad. Decía
el art. 16 Nº 3 de ese Proyecto: “Son indignos de suceder al di-
funto como herederos o legatarios: el descendiente que se casó
sin su consentimiento o sin el de la justicia en subsidio, estando
obligado a obtenerlo”.
En todo caso, será una causal de indignidad muy difícil que
se dé en los hechos. El artículo 39 de la Ley Nº 4.808, de 10 de
febrero de 1930, señala lo que debe constar en la inscripción de
un matrimonio. Entre otras exigencias: el nombre y apellido de
la persona cuyo consentimiento fuere necesario (Nº 8), habiendo
previamente constatado el lugar y fecha de nacimiento de los
contrayentes (Nº 2).
263. Indignidad del que ha lugar a la separación judicial por su culpa y

la del padre o madre contra quien se determinó la paternidad o maternidad
judicialmente. Esta indignidad está contemplada en el art. 994 en
300
el texto que fijó la Ley Nº 19.947 para el inc. 1º y la Ley Nº 19.585

para el inciso segundo.
En el primer caso se trata de una sanción en contra del cónyuge
que, por su culpa, dio lugar a la separación judicial. El art. 26 de
la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil permite que el cónyuge
inocente demande al otro la separación judicial por haber mediado
falta imputable al demandado y que constituye un deber grave
de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o de
los deberes y obligaciones para con los hijos y siempre que haga
intolerable la vida en común. Si la sentencia acoge la demanda
y decreta la separación, el demandado queda además afecto a la
indignidad referida. Además, el art. 1182 le priva de la calidad
de legitimario.
Otro tanto acontece para el padre o madre que, demandado por
el hijo, es reconocido judicialmente como tal, contra su voluntad,
es decir, si la filiación ha sido establecida mediante el ejercicio de
una acción deducida por el hijo porque el padre o madre se ha
negado a reconocerle. También por ella se priva de la calidad de
legitimario al padre o madre condenados (art. 1182).
Párrafo II
DE LOS EFECTOS DE LA INDIGNIDAD
264. Ideas previas. Consideraremos los efectos de la indignidad

desde un doble aspecto, a saber: cómo se producen y cuáles son
sus alcances. Y al tratar de esta última cuestión, los veremos en
lo referente al indigno mismo; en relación a los descendientes
del indigno; en relación a los demás interesados en la sucesión;
y, en fin, en relación a los extraños a la sucesión.
265. Cómo se producen los efectos. En el sistema de nuestro Código

los efectos de la indignidad no se producen de pleno derecho,
según la fórmula tradicionalmente consagrada para estos fines.
En esto se diferencia de la incapacidad. Contra éste el heredero
intentará derechamente la acción de petición de herencia o la
reivindicatoria, según procediere. Contra el indigno es previo
que se declare la indignidad para que, con su mérito, el insti-
tuido quede fuera de la sucesión. Como lo sanciona el art. 974,
apartado 1º: “La indignidad no produce efecto alguno, si no es
301
DERECHO SUCESORIO
declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados

en la exclusión del heredero o legatario indigno”.
Mientras no se intente una acción favorable a la exclusión
del indigno y no sea acogida por el tribunal competente, el su-
cesor entrará en la posesión de la respectiva asignación. Si no
es declarada en una sentencia judicial, no surte efecto alguno,
como si no existiera. Con todo, en los dos casos previstos en el
art. 994 basta con que exista sentencia ejecutoriada que declare
la separación judicial por culpa del demandado o que reconoz-
ca la calidad de hijo respecto del padre o madre demandados,
para que la indignidad se produzca sin otra declaración. Aquí
la indignidad es un efecto sea de la separación judicial, sea del
reconocimiento judicial.
265.1. Jurisprudencia. Doctrina. Derecho Comparado. Se ha resuelto

que como la indignidad debe ser declarada y no produce sus
efectos de pleno derecho, mientras esa declaración no exista,
el sucesor a quien llegue a afectar entra en posesión de la asig-
nación como si no estuviere afecto a indignidad alguna (Corte
Concepción, 1 de septiembre de 1993, LexisNexis Nº 22091).
El Código Civil uruguayo dice que: “La incapacidad produce su
efecto de pleno derecho” (art. 849); y que: “La indignidad no
produce efecto alguno si no es declarada en juicio, a instancia
de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o
legatario indigno” (art. 850). Este precepto es como el nuestro.
Y comentándolo Irureta Goyena (hijo) sostiene: “En doctrina se
discute si la indignidad produce sus efectos de pleno derecho;
sobre todo se ha planteado mucho este problema en el derecho
francés, donde no existe un texto como el nuestro. Y se ha dis-
cutido porque se traen antecedentes del antiguo derecho, que
complican el problema actual… Pero todo este problema no tiene
razón de ser en nuestro derecho: se necesita la realización del
juicio” (ob. cit., t. 2, págs. 528 y 529). El Código de Francia, en
el art. 727, enumera las causales de indignidad; y en el artículo
729 dice: “El heredero excluido de la sucesión por indignidad
debe devolver todos los frutos y aumentos de los cuales ha tenido
el goce a partir de la apertura de la sucesión”. No decía cómo se
producían los efectos de la indignidad. Planiol y Ripert, sobre el
punto, expresan: “Hasta hace muy poco tiempo se admitía casi
unánimemente en la doctrina que la indignidad tenía que ser
declarada por sentencia. Según esa opinión, la decisión judicial
302
contra el indigno es la que determina la pérdida de derechos

hereditarios y la ley solamente enuncia el principio. Para sostener
tal solución se fundan, a la vez, en la tradición (nuestros antiguos
autores, Lebrun y Pothier, convenían en que era necesaria la
sentencia) y en la interpretación legal, armónica o sistemática,
puesto que el tercer caso de indignidad requiere una apreciación
que no puede confiarse sino a la justicia, dado que se trata de
decidir si el heredero es, efectivamente, culpable por no haber
denunciado el homicidio de su pariente. Y si la intervención
del juez se estima, en este caso, como indispensable, es racional
hacerla extensiva a todos aquellos casos en que la exclusión del
indigno entre en juego (nota: art. 727. Son indignos de suceder,
y, como tales, excluidos de las sucesiones: 3º. El heredero mayor
de edad que conociendo el homicidio del difunto, no lo hubiera
denunciado a la justicia). Ninguno de esos argumentos nos parece
decisivo. El que se dice que resulta de la tradición debe desesti-
marse: en nuestro antiguo derecho, por ser indeterminadas las
causas de indignidad, era necesaria la sentencia. No acontece lo
propio hoy, en que esas causas se hallan fijadas precisamente por
la ley”… “La jurisprudencia ha decidido siempre que la indignidad
resulta de la propia ley, sin necesidad de intervención judicial,
inclinándose en el mismo sentido la doctrina contemporánea
(ob. cit., t. 4, Nº 49, pág. 76). Bonnecase decía: “La indignidad
se produce de pleno derecho, sin juicio en el sentido de que no
requiere ser decretada judicialmente, para que produzca todas
sus consecuencias” (ob. cit., t. III, Nº 583, pág. 451). Lo mismo
señalaba Josserand (ob. cit., t. 3, vol. 2, Nº 732, pág. 22). La ley
2001-1135 de 3 de diciembre de 2001 puso término a la cuestión,
porque el art. 727-1 ordena que la indignidad debe ser pronun-
ciada después de la apertura de la sucesión por el tribunal de
gran instancia por demanda de otro heredero.
Rébora, para el derecho argentino, dice: “Una conclusión pue-
de ser extraída de lo que queda dicho: la de que la indignidad no
produce sus efectos de pleno derecho aun cuando está virtualmente
contenida en los hechos que la engendran. Verdad es que el tribu-
nal llamado a juzgarla no la crea; pero también es verdad que sin
la condigna declaración adversa, la vocación sucesora se comporta
como si no estuviese afectada por anomalía alguna, como también
es verdad que, según veremos más adelante, puede consolidarse.
Por otra parte, existen causas de indignidad que corresponden a
ciertas acciones y a ciertas omisiones que solamente podrían pro-
303
DERECHO SUCESORIO
ducirse después de ocurrida la muerte del causante, y respecto de

las cuales, por consiguiente, la idea de que esas causas operaran
de pleno derecho sería difícil de sustentar” (ob. cit., t. 1, Nº 81,
pág. 145). En ese derecho la indignidad debe ser decretada por
sentencia judicial y no opera de oficio, desde que es una sanción y
entonces requiere de demanda del legitimado para impetrarla, de
acuerdo con el art. 3304 (así, Jorge O. Azpiri, ob. cit., pág. 146). El
Código de Alemania Federal, en los arts. 2339, 2340, 2343, 2344 y
2345, trata de la indignidad. Y Binder, a su respecto, dice: “…y que
la indignidad en ningún caso deba tenerse en cuenta de oficio.
Antes bien, debe hacerse valer siempre por determinados partíci-
pes de la herencia, contra los herederos, legitimarios y legatarios
indignos” (ob. cit., Nº 39, pág. 345).
El art. 668 del Código peruano requiere declaración por sen-
tencia en juicio promovido contra el indigno por los llamados a
suceder a falta o en concurrencia con él. El art. 1815 del Código de
Brasil también exige que la exclusión se declare por sentencia.
266. Cómo se obtiene la exclusión del indigno. La sentencia que

excluye al indigno puede ser el producto de una demanda diri-
gida a tal fin, pretendiendo el actor que se destruya la delación
de la herencia o el legado y con efecto retroactivo, para que la
asignación sea recogida por el que habría sido llamado como
si el indigno no hubiera existido a la apertura de la sucesión.
Mas puede ser el resultado de una excepción opuesta al indig-
no, cuando éste acciona contra el que entró en posesión de los
bienes de la sucesión.
No hay que olvidar que no es de la competencia del partidor de
la herencia decidir si un asignatario es o no indigno. El art. 1330
dice: “Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia
ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testa-
mento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad
de los asignatarios”. Y el art. 65 del Código de Procedimiento Civil,
confirmando al Código Civil en este punto, expresa: “Entenderá
el partidor en todas las cuestiones relativas a la formación e im-
pugnación de inventarios y tasaciones… o que, debiendo servir
de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso
al conocimiento de la justicia ordinaria”. Decidir, pues, sobre la
indignidad de alguno de los interesados en el juicio particional
sirve de base para la repartición; pero la ley somete el punto al
conocimiento de la justicia ordinaria.
304
266.1. Doctrina. Jurisprudencia. Dice Binder, en relación al Código

Civil alemán: “Ciertamente la indignidad se hace valer respecto del
heredero por medio de una acción de impugnación: la sentencia
que se da a consecuencia de ella es una sentencia de caracteri-
zación o configuración jurídica, que destruye la delación de la
herencia en el indigno con efecto retroactivo. A consecuencia
de ello recae la herencia en aquel que hubiera sido llamado si
el indigno no hubiera vivido al tiempo de la apertura de la suce-
sión, y la delación vale como si hubiera tenido lugar al tiempo
de la apertura de la sucesión” (ob. cit., Nº 39, pág. 345). Claro
Solar, entre nosotros, señala que “Ordinariamente el juicio de
indignidad se sigue contra la persona que ha incurrido en ella; y
la indignidad puede oponerse por vía de excepción si el indigno
no ha entrado en posesión de los bienes a que su asignación se
refiere, o por vía de acción, si ha tomado posesión de los bienes,
para que se le declare excluido de la sucesión” (ob. cit., t. 13,
Nº 129, pág. 115).
En sentencia de 19 de junio de 1936 (Rev. de Der., t. 38, 2ª parte,
pág. 12), la Corte de Temuco expresó: “Que, conforme a lo pre-
ceptuado en el art. 1330 del Código Civil, antes de procederse a
la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias
sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, deshe-
redamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios; y ello
se explica perfectamente por cuanto, de la validez o nulidad de
un testamento o de una cláusula testamentaria, del grado de
parentesco que ligue a una persona con el causante, de la pri-
vación de un legitimario del todo o parte de su legítima, y de la
incapacidad o indignidad de los asignatarios, puede derivarse un
aumento o disminución del número de comuneros o de sus cuotas
hereditarias, según lo que resuelvan los tribunales con relación a
las materias anotadas” (consid. 1º). El mismo fallo sostiene que
el juicio particional, ya iniciado, se suspende; mas ello es de la
competencia del partidor.
267. De los interesados en la exclusión del indigno. El Código no ha

enumerado o particularizado las personas a quienes se autoriza
para la exclusión del indigno. Sin embargo, como es principio
que sin interés no hay acción, se estima que está facultado quien
obtenga con la exclusión del indigno una inmediata utilidad o
llamamiento. Así, si de la exclusión del indigno se trata, han de
aplicarse las reglas de la sucesión intestada, pues el ascendiente
305
DERECHO SUCESORIO
en el grado más próximo estará facultado (el padre) y no otros

ascendientes más remotos (abuelos), de acuerdo a lo que dispone
el artículo 989, inciso final.
Por consiguiente, los coherederos del indigno están facul-
tados, si entre ellos hay derecho de acrecer; los que, eliminado
el indigno, deban recoger de inmediato la asignación, entre los
que puede estar el Fisco; los legatarios si el indigno, en su calidad
de legitimario, hace valer el derecho para que sea reducido el
legado (art. 1362), etc.
¿Qué decir de los cesionarios de alguno de los herederos?
Nos parece que podrán accionar para excluir al indigno. Si en
el artículo 1910 el cesionario goza del derecho de acrecer que
tenía su cedente, pues si éste, como se ha visto, puede pedir que
se excluya al indigno para aprovechar el derecho de acrecer
(art. 1147), la misma facultad pasa al cesionario.
¿Pueden los acreedores, mediante la acción subrogatoria,
poner en movimiento la acción que tiene el deudor para excluir
al indigno y aumentar, así, la cuantía de la asignación del deudor,
o que éste sea el sucesor en lugar del indigno, con las ventajas
para los acreedores? En Francia, cuyo artículo 1166 establece que
“los acreedores pueden ejercitar todos los derechos y acciones co-
rrespondientes a su deudor, con excepción de los exclusivamente
personales”, el punto es discutible. Entre nosotros se sostiene la
afirmativa, aunque nos parece que no permitiéndose la acción
subrogatoria sino en los casos señalados por la ley, los acreedo-
res no pueden, en lugar de su deudor, instar para la exclusión
del indigno y aumentar, de esta manera, el derecho de prenda
general que tienen los acreedores sobre los bienes del o de los
deudores.
267.1. Doctrina, Jurisprudencia. “…todo interesado podrá bene-

ficiarse de la indignidad del llamado a suceder: los herederos
de grado posterior al suyo, los coherederos, los donatarios o
legatarios si han recibido una liberalidad que exceda de la parte
alícuota disponible y si el indigno es heredero a reserva; final-
mente, los acreedores de todos los interesados que procedan en
razón del interés pecuniario que tienen en la aplicación de esta
sanción (art. 1166). En vano se ha pretendido que el derecho de
beneficiarse de la indignidad es un derecho estrictamente unido
a la persona, que desde entonces queda fuera del dominio de
la acción pública. Lejos de que la moral y el orden público se
306
opongan a que simples acreedores pongan en juego la sanción

de indignidad, están, por el contrario, interesados en que esta
sanción pueda provocarse por el mayor número posible de per-
sonas” (Colin y Capitant, ob. cit., t. VII, pág. 125). Otro autor
francés afirma: “Quién puede prevalerse de la indignidad ajena. Se
admite que esta facultad está abierta a todo interesado: heredero,
coheredero, donatario o legatario, aun a título particular; se llega
hasta permitir a los acreedores de esas personas que reclaman
oblicuamente la indemnización, en virtud del artículo 1166; pero
esta última solución está lejos de ser segura y se puede muy bien
considerar que el derecho de reclamar la exclusión del indigno
entra en la categoría de los derechos estrictamente unidos a la
persona, pues su realización implica el examen de un caso de
conciencia muy delicado” (Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 2, Nº 732,
págs. 22 y 23).
En cuanto a nuestros autores, se afirma que: “Creemos que
los acreedores de un coheredero, de un substituto o de un here-
dero de grado inferior, o los acreedores de un legatario podrían
provocar la declaración de indignidad para obtener el aumento
de la porción hereditaria de su deudor o la no reducción de su
asignación. Por consiguiente, si el heredero o legatario renun-
ciara a la acción de indignidad, los acreedores después de haber
obtenido la anulación de la renuncia hecha en fraude de sus
derechos por medio de la acción Pauliana, podrían reclamar la
declaración de indignidad” (Claro Solar, ob. cit., t. 13, Nº 128,
págs. 114 y 115). Del mismo parecer son, entre nosotros, Soma-
rriva (ob. cit., Nº 126,) y Esquivel (ob. cit., Nº 84).
El artículo 3304 del Código Civil argentino, a diferencia del
nuestro y otros, dice: “Las exclusiones por causa de incapacidad
o indignidad, no pueden ser demandadas sino por los parientes
a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia
o en concurrencia con él”. La acción se confiere pues a aquel
que ocupará el lugar del excluido en la gerencia, sea porque
tomará su porción por acrecimiento o porque tiene el grado
correspondiente. Así no tienen la acción ni los legatarios, ni los
acreedores hereditarios, ni los deudores hereditarios, ni otros
posibles herederos de grado más remoto que no podrían invo-
car un mero interés moral (así, De Gásperi, ob. cit., t. 1, Nº 40,
págs. 225 y 226; J. O. Azpiri, ob. cit., pág. 157). En cuanto al Fisco,
hay opiniones encontradas (le niega la acción J.O. Azpiri porque
el Fisco no recoge la herencia sino por su dominio eminente y
307
DERECHO SUCESORIO
no como heredero, ob. cit., pág. 157; pero la acepta Pérez La-
sala, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y
jurisprudencial, bajo la dirección de A. J. Bueres, t. 6ª, pág. 83).
El art. 668 del Código del Perú tiene una solución semejante a
la del Código argentino.
En sentencia de 26 de abril de 1938 (Rev. de Der., t. 36, 2ª par-
te, pág. 49), la Corte de Apelaciones de Santiago declaró que la
acción para excluir al indigno “pueden ejercerla sin limitación
los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno”
(consid. 11). Es la misma doctrina del fallo de 14 de octubre de
1915 (Gaceta, 1916, t. 11, Nº 366, pág. 1194), en que registró la
siguiente doctrina: “No puede un Banco, por falta de interés,
discutirle a un heredero, que ha obtenido la posesión efectiva
de la herencia de un depositante de dicho Banco, su calidad de
tal heredero, cuando lo demanda para el pago de la cantidad de-
positada por aquél”, ante la petición del Banco para que el actor
fuera declarado indigno de suceder al depositante por haberle
impedido testar.
268. No los deudores hereditarios y testamentarios. No se encuentran

entre los interesados en la exclusión del indigno los deudores
hereditarios y los testamentarios. Al contrario, “no podrán opo-
ner al demandante la excepción de incapacidad o indignidad”
(art. 978).
Hemos hablado ya del concepto de deudores hereditarios y
testamentarios al tratar del artículo que comentamos y en relación
con la incapacidad del instituido (ver Nº 248). Esos problemas
pueden ser trasladados a la indignidad, sin merma alguna. Luego,
si estos deudores no están entre los interesados en la exclusión
del indigno y, por tanto, no pueden ser titulares de la acción
que confiere el artículo 974, no podrán oponer al demandante
la excepción de indignidad.
269. ¿En contra de quién se intentará la acción? Veamos ahora el sujeto

pasivo de la acción. Deberá ser emplazado el indigno. Si fallece
durante el juicio, seguirá el proceso contra sus herederos, como
sucede en todo litigio. Si fallece el indigno sin haberse propuesto
el litigio, se intentará contra sus herederos. “A los herederos se
transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno,
pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el
tiempo que falta para completar los cinco años” (art. 977).
308
El precepto requiere de ciertas explicaciones para su ade-

cuado entendimiento. Primero, se aplica sólo a los herederos
y no al legatario. Se explica: es el heredero el que representa
al indigno y no el legatario (art. 1097). Segundo, el precepto
hace excepción al artículo 717. La posesión que tenía el indigno
pasa a sus herederos, con el mismo vicio de indignidad, con la
misma mala fe del instituido por el de cujus. El artículo 3300 del
Código Civil argentino, literalmente como el 977 (salvo la frase
“de su autor”), no merece dudas a sus comentaristas en cuanto
a que la posesión del indigno pasa a los herederos, si bien en
esa codificación la posesión se transmite (art. 2475 del C. Civil
argentino). Tercero, lo que se puede ejercer contra los herederos
del indigno es la acción de indignidad y no la acción referida a
establecer la causa de la indignidad, si ésta requiere de un juicio
separado. Esta acción sólo se puede seguir contra el indigno, si
la causa es de índole penal como en los casos del artículo 968,
Nos 1º y 2º (vid. Nos 253 y 254). Luego, si la sentencia que piden
esos numerales no se llegó a pronunciar en vida del indigno, no
hay posibilidad de un juicio de indignidad (vid. Nos 253 y 254).
El artículo 977 no tiene aplicación en esos casos. Pero si la causa
de la indignidad del instituido no precisa de una sentencia penal,
entonces se discutirá con los herederos de aquél si, por ejemplo,
se encontró o no, en su día y en su hora, en la situación del ar-
tículo 968, Nº 3. Cuarto, que ciertos herederos del indigno no
estén sujetos a lo que dispone el artículo 977; son los que, llegado
el caso, representan al indigno (art. 984) (vid. Nº 272). Quinto,
el plazo de cinco años se aplica en este caso (art. 975). Luego, si
el indigno había poseído la herencia o legado por algunos años
y fallece, contra sus herederos habrá que poner en movimiento
la acción antes del vencimiento de los cinco años (vid. Nº 280).
Sexto, dio solución el legislador patrio, con el artículo 977, a
tantas cuestiones suscitadas en su tiempo en Francia acerca de si
la indignidad termina o no con el instituido.
269.1. Derecho Comparado. Doctrina. Como lo hemos dicho, según el

artículo 3300 del Código de Argentina, “A los herederos se trans-
mite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero
con el mismo vicio de indignidad por todo el tiempo que falte
para completar los tres años”. De Gásperi le dedica el siguien-
te comentario: “Trátase así de la posesión del heredero que, sin
embargo de haber incurrido en una causa de indignidad, no ha
309
DERECHO SUCESORIO
sido declarado por tal, ni excluido de la sucesión, y que por haber

muerto antes de los tres años fijados por el artículo 3298 (corres-
ponde a nuestro art. 975), la transmite él a su vez a sus herederos.
Sabiendo o debiendo saber el indigno que la ley le excluye de la
herencia, y que, por consiguiente, jamás ha sido heredero, debe
saber también que su posesión es desde un principio injusta, o sea,
de mala fe… Durante este tiempo, tanto el indigno cuanto esos
herederos están expuestos a la acción de exclusión conferida a los
parientes a quienes correspondería suceder a falta del excluido o
en concurrencia con él” (ob. cit., t. 1, Nº 44, pág. 237).
270. Efectos del fallo en relación con el indigno. La sentencia dictada

contra el indigno, o contra sus herederos, es simplemente decla-
rativa, como son la mayoría de las resoluciones judiciales.
Al indigno se le considerará excluido de la sucesión a partir
de la delación de la asignación. En otros términos: opera retro-
activamente. Al demandado se le mira como si no hubiera tenido
parte alguna en la sucesión. Los efectos de la aceptación quedan
borrados, sin eficacia. Los que reemplazan al indigno, en la suce-
sión del de cujus, serán los herederos de éste, o sus legatarios.
Por aplicación de este principio, la confusión de patrimonios
que había tenido lugar entre el que dejó el de cujus y el del heredero
indigno desaparecerá: el efecto que los arts. 1259 y 1669 atribuyen
al que acepta una herencia sin beneficio de inventario, desaparece.
Los créditos del indigno contra la sucesión y los créditos de éste
contra aquél, reviven. En suma, el indigno es considerado como
si nunca hubiere sido heredero y por ello es que puede exigir de
los herederos el pago de los créditos que pudiere tener contra
el de cujus y deberá ser reembolsado de los dineros que hubiera
entregado para pagar deudas hereditarias.
Como una consecuencia de lo expuesto, el art. 974 impone al
indigno excluido la obligación de restituir “la herencia o legado
con sus accesiones y frutos”. Y lo mismo habrá que decir respecto
de los herederos del indigno, declarada que sea la indignidad
que pesaba sobre su causante.
270.1. Derecho Comparado. Doctrina. Los efectos de la indignidad

de que se ha tratado están expresamente dispuestos en el Cód.
Civil argentino. Según el art. 3308: “Los créditos que tenía con-
tra la herencia o de los que era deudor el heredero excluido
por causa de indignidad, como también sus derechos contra la
310
sucesión por gastos necesarios o útiles, renacen con las garantías

que los aseguraban como si no hubieran sido extinguidos por
confusión”. Vélez Sarsfield, en nota a esa disposición, recuerda
que el principio del Derecho Romano era distinto: Confusas actio-
nes restitui non oportet. Los créditos que tenía el excluido contra la
sucesión no renacían, porque la herencia del indigno pasaba al
Estado y se quería favorecer a éste. Por su parte, el art. 3307 del
mismo Código contiene regla semejante a la de nuestro art. 977
en cuanto a que la acción reivindicatoria para recuperar los bienes
de la sucesión puede ejercerse contra los herederos del indigno.
El codificador argentino advierte que la doctrina de los juristas
de la Exégesis era diversa, aunque la jurisprudencia francesa
tenía opinión contraria. La regla resulta fundada no en el carác-
ter de sanción que tiene la indignidad, caso en el cual no sería
justo que ella alcanzase a los herederos del indigno, sino en el
efecto propio de la indignidad: excluir al heredero como si no
lo hubiese sido jamás. De este modo, desaparece el título que
tuvo sobre los bienes de la herencia y, por lo mismo, desaparece
también el derecho a suceder en ellos que tuvieron los sucesores
del heredero indigno. La doctrina francesa no sigue el criterio
de los comentaristas del Código Napoleón y mantiene los efectos
que se han señalado más arriba (así, Josserand, ob. cit., t. 3, vol.
2, Nº 733, pág. 24).
El Código uruguayo (art. 847) repite casi a la letra el art. 974
de su modelo chileno.
En el Derecho alemán se recogen los mismos principios
(art. 2344, inc. 1º) y lo reafirma su doctrina (así, Kipp, ob. cit., t.
5, vol. 11, pág. 375).
271. La indignidad y las asignaciones forzosas. En principio, el indigno

pierde la asignación forzosa que le pudiera corresponder. “Si un
legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapaci-
dad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no
tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o
parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las
legítimas rigorosas de los otros” (art. 1190). Es privado, pues, de la
legítima, bien la rigorosa (art. 1184), bien la efectiva (art. 1191).
Pero en ciertos casos no alcanza al total de la legítima: el 50%
en el caso de la indignidad prevista en el art. 114 (vid. Nº 262).
Todo lo anterior, siempre que no tenga lugar el derecho de re-
presentación (vid. Nº 272).
311
DERECHO SUCESORIO
En las situaciones previstas por los artículos 971, 1277 y 1327,

la indignidad no afecta a la legítima, porque éstas “no admiten
carga ni gravamen de ninguna clase”, como lo decía una nota
al Proyecto de 1841-45, que es lo mismo, fundamentalmente, lo
que dice el artículo 1192.
Por lo que hace a la asignación forzosa de los alimentos le-
gales (art. 1167, Nº 1º), según el artículo 979: “La incapacidad
o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los
alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968
no tendrán ningún derecho a alimentos”. Y como el artículo 324,
apartado final, dispone que: “En el caso de injuria atroz cesará
enteramente la obligación de prestar alimentos”, la jurisprudencia
ha resuelto que en los casos de indignidad tratados por el artículo
968, el sucesor indigno ha cometido injuria atroz, en relación a
la persona de cuya sucesión se trata. Y, a la inversa, cada vez que
se pretende, en un juicio sobre alimentos, traer a colación el ar-
tículo 324, inciso final, los tribunales comparan la conducta del
que demanda alimentos con alguno de los casos que enumera el
artículo 968, para deducir si concurre o no injuria atroz de parte
del alimentario y en relación al demandado. Es claro que no son
los únicos casos de injuria atroz.
271.1. Doctrina. Jurisprudencia. “El legislador no se ha detenido a

definir en qué consiste la injuria atroz y la grave. Pero hay algunos
puntos de referencia. Por de pronto, las causales de indignidad
contenidas en el artículo 968 son constitutivas de injuria atroz,
ya que, según el artículo 979, el heredero o legatario indigno no
tiene derecho a ningún alimento” (Somarriva, Derecho de Familia,
Nº 658, pág. 527, Santiago, Chile, 1946). Otro doctrinador dice:
“Por eso el artículo 324 declaró que en el caso de injuria atroz
cesará enteramente la obligación de prestar alimentos; el art. 1120
dispuso que los efectos del desheredamiento, que por regla gene-
ral se extienden a todas las asignaciones por causa de muerte y a
todas las donaciones hechas por el desheredador al desheredado,
‘no se extienden a los alimentos necesarios, excepto en los casos
de injuria atroz’, y el art. 979, que exceptúa de las privaciones
producidas por incapacidad y la indignidad, los alimentos que la
ley señale al heredero o legatario excluido, expresa que ‘en los
casos del art. 968 no tendrá ningún derecho a alimentos’. Luego,
los casos reunidos en el art. 968 son casos de injuria atroz” (Claro
Solar, ob. cit., t. 13, Nº 142, pág. 126).
312
En sentencia de 13 de abril de 1948 (Rev. de Der., t. 45, sec. 1ª,

pág. 503), la Corte Suprema, fundando el fallo que desestimó el
recurso de casación en el fondo, dijo: “…cabe decir que nuestro
Código Civil no ha dado una definición ni describe siquiera lo que
debe entenderse por injuria grave o atroz, que permita determinar
cuáles son los elementos que autoricen para calificar de ‘grave’
o ‘atroz’ a la ofensa o injuria hecha al alimentante en el caso del
artículo 324 citado” (consid. 5º); “Que a falta de definición que
precise el significado de la frase ‘injuria atroz’, empleada en el
artículo precitado, pueden servir para determinar el verdadero
sentido o alcance de dicha expresión, otras disposiciones del
propio Código Civil que legislan sobre casos muy similares. Es
digno de destacarse al respecto lo que prescribe el artículo 968,
en relación muy íntima con la situación legal que contempla el
artículo 979; según lo estatuido en este último precepto, la inca-
pacidad o indignidad para suceder al difunto no priva al heredero
o legatario excluido de la sucesión de los alimentos que la ley le
señala, añadiendo en seguida el mismo artículo: ‘Pero en los casos
del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos’. O sea,
el mencionado artículo 979, al prescribir lo que acaba de decirse,
dispone lo mismo que el inciso 3º, del artículo 324; en uno y otro
caso cesa la obligación de suministrar alimentos. El artículo 324
se refiere a alimentos concedidos intervivos y el artículo 979 dice
relación con las pensiones que el difunto ha debido por ley a
ciertas personas y, por consiguiente, mortis causa” (consid. 6º). Y
hay otras similares, como la de 22 de junio de 1937 (Rev. de Der.,
t. 34, sec. 1ª, pág. 325).
De acuerdo con lo que describe Kipp, en el Derecho alemán:
“También el legitimario puede ser indigno de suceder, o sea, in-
digno de ser legitimario, por las mismas causas en que se funda la
indignidad del heredero. El legitimario está, por tanto, expuesto,
por una parte, a que el causante le prive de la legítima y, por otra,
a la impugnación de la pretensión de legítima por causa de in-
dignidad, después de la muerte del causante” (ob. cit., pág. 381).
En el derecho español, es doctrina de los autores (así, J. Vallet
de Goytisolo, Las legítimas, t. 1, pág. 84, Madrid, 1977; Lacruz,
ob. cit. parte general; Nº 220, Francisco Jordano Fraga, “Algunos
aspectos del régimen de la indignidad sucesoria en relación a la
legítima dentro del Código Civil”, en Libro de Homenaje al profesor
Manuel Albaladejo García, t. 1, págs. 2553 y ss., Murcia, 2004), que
el indigno queda privado de su legítima.-
313
DERECHO SUCESORIO
272. Efectos respecto de los descendientes del indigno. Ciertos herederos

del indigno no están sujetos a lo que dispone el artículo 977, como
se había insinuado (vid. Nº 271). Son los que, llegado el caso de
la exclusión del indigno, le representan (art. 984). Por ejemplo,
el causante Francisco, muerto por su hijo Diego, el hijo de éste,
Augusto, recibirá la asignación dejada por el abuelo, aunque el
hijo del de cujus es indigno. Todo en base a lo que disponen los
artículos 984 y 986, y siempre que Diego haya sido sancionado
penalmente, como lo quiere el artículo 968, Nº 2º. Luego, cuando
no hay derecho de representación y por aplicación del artículo 977,
los herederos del indigno pierden la asignación dejada a éste.
Por consiguiente, si el excluido por indignidad era hijo del de
cujus; o su hermano, la asignación que la ley reservaba al indigno
pasa a los descendientes de éste (art. 988), sin que pueda recibir
aplicación el artículo 977. Esto porque, como decía Bello, “Sería
duro que la incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación
del padre perjudicase a sus hijos. Los descendientes del difunto
tienen derecho a sucederle en sus bienes desde el momento que
deja de haber una persona intermedia entre el difunto y ellos:
el derecho de representación no hace más que determinar las
porciones hereditarias de los representantes” (nota al artículo 9,
t. 11, Proyecto 1841-1845).
Aplicación práctica de lo que se trata es la de los artículos 1183
y 1190. La asignación de la legítima pasa a los descendientes del
indigno; pero sin el vicio de indignidad a que alude el artículo
977. Todo lo anterior si la sucesión es intestada. Es en ella que
tiene cabida la representación (art. 984). En esta sucesión la in-
capacidad, la indignidad, la desheredación y la repudiación del
llamado por la ley o instituido por el causante, o al que éste ha
dejado fuera del fenómeno sucesorio, no afecta al representante
(art. 987, inc. 2º). Téngase bien presente que el representante saca
sus derechos recta vía del de cujus y no a través del representado.
Lo decía Bello: “No suceden como herederos del padre indigno,
sino del abuelo. No se hallan, por consiguiente, en el caso del ar-
tículo 22 (actual 957)”. Es la nota que ilustra el artículo 23 del tít.
1º, del Proyecto 1841-1845. Quiere decirnos el codificador, desde
el umbral mismo, que no debe ser confundida la representación
con el derecho de transmisión, tratado en el artículo 957.
Si el hijo al que pasa la asignación se encuentra bajo la patria
potestad del padre indigno, el artículo 250, Nº 3º, dispone: “La
patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los
314
bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 3º. Las herencias o

legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad
o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria po-
testad”. Aquí, el derecho de goce, como se denomina ahora al
antiguo usufructo legal, pasa al hijo o al otro padre, de acuerdo
a los arts. 251 y 253.
272.1. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. En cuanto a lo

que se acaba de señalar, el art. 846 del Código Civil de Uruguay
dispone que: “La indignidad o incapacidad relativas a una per-
sona o cosa, no se extienden a otra cosa o personas”. Principio
semejante recoge el art. 3303 del Código argentino: “El que ha
sido declarado indigno de suceder no es excluido sino de la
herencia de la persona hacia la cual se ha hecho culpable de la
falta por la que se ha pronunciado su indignidad”. Ilustrando el
precepto, Vélez Sársfield agregaba que “Así el indigno de heredar
a Pedro no lo es de heredar al heredero de Pedro. Así también,
si Juan por causa de indignidad ha sido excluido de la sucesión
de Antonio, y esta sucesión por cualquier causa pasa a Pablo,
Juan podrá, en calidad de heredero de éste, recoger los bienes
que originariamente hacían parte de la herencia de que había
sido excluido”.
La representación del indigno no ha sido siempre admitida.
El propio Bello, en nota al art. 9, tít. II, del Proyecto de 1841-45, a
que se ha hecho referencia antes, terminaba afirmando que “Sin
embargo no debemos disimular que la opinión contraria tiene
poderosos valedores. Véase Merlin, Repertoire V ‘Représentation
(Droit de)’, sec. IV, 2; Chabot, Commentaire sur la Loi des Successio-
ns, art. 744; y los autores citados por Castillo, Quotid, lib. 3, cap.
19, Nº 50”. Esa era también la tesis de Laurent, para quien no se
concebía que un hijo del indigno pudiere ejercer en su lugar un
derecho del que el indigno está excluido (Principes de Droit Civil
Français, t. IX, pág. 84, 4ª edic., París, 1877), la que por lo demás
venía ya desde Pothier (Successions, cap. 1, sec. 2ª, párrafo 2), y es
recogida en cierto modo por el art. 729-1 del Código Napoleón;
pero que no está de acuerdo con los principios de la representa-
ción (así, Colin y Capitant, ob. cit., t. 7, pág. 128, en referencia
al antiguo art. 730).
Se ha sostenido, por el contrario, en favor de la representación
del indigno, que los hijos de éste no deben ser castigados por
la culpa de su progenitor y que excluirlos de la herencia equi-
315
DERECHO SUCESORIO
valdría a imponerles también a ellos un castigo (así, Manresa y

Navarro, Comentarios al Código Civil español, t. 7, pág. 79, 5ª edic.,
Madrid, 1924). Cabría agregar, como se ha dicho, que la tesis de
la exclusión no tiene en cuenta que el representante no deriva su
derecho del representado, sino que la idea de representación es
usada únicamente para indicar que el llamado por representación
ocupa el mismo grado de parentesco respecto del causante que
el representado, y sus mismos derechos; pero éstos los tiene recta
vía; de este modo no hay razón alguna para extender al repre-
sentante la indignidad de su progenitor.
En sentencia de 27 de agosto de 1971 (en Rev. de Der., t. 68,
sec. 2ª, pág. 52), la Corte de Concepción, distinguiendo entre la
representación y el derecho de transmisión, dijo: “Que el derecho
de representación se da cuando, a la delación de la herencia, el
representado falta, porque repudia, o porque es indigno, o porque
fue desheredado, o, en fin, porque ha premuerto al causante, tal
cual lo señala el artículo 987 del Código Civil. En otros términos,
porque el representado no quiere o no puede suceder” (consid.
9º); “Que la verdadera situación jurídica que se dio al fallecer
don XX, sin aceptar o repudiar la herencia a la cual lo llamó el
difunto ZZ, fue la que gobierna el artículo 957 del Código Civil,
esto es, que el primero trasmitió a sus herederos –los demandan-
tes– el derecho de opción que tenía, bien para aceptar, bien para
repudiar la herencia dejada por don ZZ” (consid. 11).
273. Efectos respecto de los demás interesados en la sucesión. El que

ingresa en reemplazo del indigno –el verdadero sucesor– saca
sus derechos directamente del de cujus. El excluido es obligado a
la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos
(art. 974, inc. 2º). Luego, el indigno nada puede retener, sea de
los bienes mismos que recibió, bien de los frutos de esos bienes;
frutos naturales o civiles, como rentas de arrendamiento, intereses,
etc. (art. 647). No sólo los frutos naturales y civiles percibidos,
sino los que el verdadero sucesor hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad, teniendo los bienes compren-
didos en la asignación en su poder (art. 907, inc. 1º). El alcance
que damos a la obligación que al indigno le impone el artículo
974, apartado 2º, se encuentra conforme a los precedentes del
Derecho Romano y a los de la legislación española, porque debe
estimarse al excluido como poseedor de mala fe. Luego, las reglas
contenidas en el título XII, del libro II, párrafo 4º, aplicables al
316
poseedor vencido en la demanda reivindicatoria, que estuvo de

mala fe, tienen aplicación; y tanto para las prestaciones a que
puede ser obligado por el verdadero sucesor, cuanto a los dere-
chos que puedan corresponderle.
274. Efectos respecto de terceros. Dispone el art. 976 que “La acción de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe”. Se reglamentan
en él los efectos de la indignidad, una vez reconocida por sen-
tencia ejecutoriada. Se ha visto que respecto del indigno tiene
efectos retroactivos (vid. Nº 270). Mas en cuanto a los terceros
de buena fe no los tiene. A éstos no les alcanza la declaración de
indignidad. Siguió Bello, en esta parte, a Delvincourt, si se tiene
en cuenta la nota que aparece en el art. 1137 a) del Proyecto
Inédito, que corresponde al actual 976.
El indigno ha podido enajenar bienes de los comprendidos
en la asignación. El tercero que los adquirió no tenía obliga-
ción de averiguar si el enajenante había caído en alguna causal
de indignidad que, con el tiempo, pudiera ser alegada y con el
efecto de excluirlo de la sucesión. Por lo demás, la indignidad
es una sanción que no puede, por lo mismo, alcanzar a terceros
de buena fe, aunque hay quienes piensan que el enajenante era,
en ese momento, un heredero aparente. Y esto basta para negar
la acción contra terceros.
274.1. Doctrina. Derecho Comparado. La doctrina recoge también

la limitación de los efectos retroactivos de la indignidad respecto
de terceros de buena fe. En Francia, donde antes de la reforma
de 2006 se había discutido si la indignidad operaba de pleno de-
recho o si requería de sentencia judicial, se sostenía, cualquiera
sea la tesis que se siguiera, que los derechos reales pactados por
el indigno con terceros y respecto de los bienes de la sucesión,
se extinguen junto con la resolución del derecho hereditario
del indigno; pero que debe hacerse excepción con los derechos
reales pactados con terceros de buena fe, y ello apoyándose en la
teoría del heredero aparente (así, Maury y Vialleton, en Planiol
y Ripert, ob. cit., t. 4, Nº 52, págs. 78 y 79).
El Código argentino contiene también iguales principios. El
art. 3305 dispone que “El indigno que ha entrado en posesión
de los bienes está obligado a restituir a las personas a las cuales
pasa la herencia por causa de su indignidad, todos los objetos
hereditarios de que hubiere tomado posesión con los accesorios
317
DERECHO SUCESORIO
y aumentos que hayan recibido, y los productos y rentas que hu-

biere obtenido de los bienes de la herencia desde la apertura de
la sucesión”. El art. 3306 agrega que “Está obligado igualmente
a satisfacer intereses de todas las sumas de dinero que hubiere
recibido, pertenecientes a la herencia, aunque no haya percibido
de ellas interés alguno”. Por el art. 3309, “Las ventas que el ex-
cluido por indigno hubiere hecho, las hipotecas y servidumbres
que hubiere constituido en el tiempo intermedio, como también
las donaciones, son válidas y sólo hay acción contra él por los
daños y perjuicios”.
Entre nosotros, Claro Solar señala que “De acuerdo con la
disposición de la ley, deben responder de todos los frutos natu-
rales y civiles de las cosas que deben restituir; y no sólo de los que
hayan efectivamente percibido desde que entraron en posesión,
sino de los que el dueño habría podido percibir, con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder” (ob. cit.,
t. 13, Nº 133, pág. 120).
275. De cómo termina la indignidad. Desaparece la indignidad en

dos casos: cuando es rehabilitado el indigno y cuando la acción
de los interesados caduca. De estas cuestiones tratan los arts. 973
y 975, respectivamente.
276. De la rehabilitación. Según el art. 973, “Las causas de indigni-

dad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse
contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las
producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo
conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”.
Conviene tener muy presente que la rehabilitación del indig-
no no debe ser confundida con la rehabilitación de la condena
penal impuesta al sucesor, por alguna de las causas de indignidad
que constituyen un delito penal. Rehabilitado de la condena, la
indignidad se mantiene. Igualmente, si el ofendido por un delito
de acción privada perdona al autor, no por eso deja de mante-
nerse la indignidad.
Pues bien, el Código parte de la base que la indignidad es
una pena o sanción privada, de la incumbencia del causante de
la sucesión. Mas cuando se consideró la indignidad como una
pena pública, la rehabilitación del indigno no era permitida. Se
pensaba que, en esta situación, mediaba un principio de orden
público que se oponía al perdón.
318
En la legislación actual se permite la rehabilitación, mediante

el perdón que hace la persona ofendida y de cuya sucesión se trata.
En cuanto a su forma, puede entre nosotros ser expreso o tácito.
Pero el artículo 973 trata sólo de la tácita. Se presenta cuando el
ofendido ha otorgado testamento con posterioridad a los hechos
que constituyen la indignidad, instituyendo al ofensor como su
heredero o legatario. Nada más pide el legislador, en este caso. No
pide el artículo 973 que el difunto haya tenido conocimiento de los
hechos, ora al tiempo de testar, ora posteriormente. Al contrario,
no admite esa prueba, pues presume de derecho la rehabilitación
por el acto testamentario posterior. De esto no cabe duda, si se
recuerda que el art. 17 del tít. 1, del Proyecto de los años 1841-45,
se pedía que el acto testamentario se hubiera otorgado “libremente
y con pleno conocimiento de los hechos”, para que hubiera reha-
bilitación. Lo mismo se decía en el art. 17, tít. 1, del Proyecto de
1846. Es evidente que no hay perdón por hechos posteriores al acto
testamentario. Los interesados, en esta situación, pueden demandar
la del indigno. No podrá éste defenderse sosteniendo que siendo
el testamento un acto esencialmente revocable (arts. 999 y 1001),
si el testador no lo revocó, aunque con posterioridad a su otorga-
miento ocurrieron hechos como para excluirlo por indignidad, es
porque lo ha perdonado.
No contempla el Código otra forma de rehabilitación. Pero
se estima que la expresa, aunque no en acto testamentario, es su-
ficiente, respecto de los hechos anteriores. Puede presentarse en
otro instrumento público, que no revista las formas testamentarias;
instrumento cuyo único contenido puede ser el perdón. No es
necesario que instituya ahí al indigno heredero o legatario suyo.
Pero esta rehabilitación puede ser de importancia si, quedando
sin efecto el testamento anterior, hubiera que aplicar las reglas
de la sucesión abintestato. En suma: las circunstancias previstas por
el artículo 973 presumen jure et de jure la rehabilitación; mas no
impiden la renuncia expresa y en otro instrumento público, que
no tendrá el alcance que señala el precepto últimamente citado.
Por tanto, la tácita sólo es en la sucesión testamentaria.
Si el testamento posterior resulta ineficaz –error, intimidación
u otra causa–, la rehabilitación vendrá ineficaz. Es decir, en todos
los casos en que tenga lugar la sucesión intestada, no obstante la
existencia de un testamento (art. 980).
Pero una reconciliación privada entre el causante y el indigno no
es bastante. Una situación similar, la contenida en el artículo 1211,
319
DERECHO SUCESORIO
nos hace llegar a tal conclusión: el desheredamiento no queda

revocado tácitamente “por haber intervenido reconciliación”,
dice el precepto.
277. Casos en que no procede. Si los hechos que originan la indig-

nidad se presentan fallecido ya el testador, que es tanto como
decir después de la apertura de la sucesión (art. 955), no podrá
haber rehabilitación. Así en los casos de los artículos 968, Nº 1969;
971, etc.
278. La rehabilitación es irrevocable. Aunque el testamento que con-

templa el artículo 973 sea revocado, la rehabilitación se mantiene.
Lo mismo si ha sido expresa.
Discuten los autores la razón por la que el perdón es irrevoca-
ble; mas la mayoría lo afirma sosteniendo que el indigno, que ha
dejado de ser tal, no puede volver a tal calidad por voluntad del
testador. En el futuro será la ley la que determine si es indigno
de suceder. Si revocando el testador el acto de última voluntad
volviera el rehabilitado a ser indigno, pues entonces sería la vo-
luntad de la persona de cuya sucesión se trata la que determinaría
la indignidad para sucederle.
279. Derecho comparado. El Código de Francia, aunque no lo decía

explícitamente, no permitía la rehabilitación. Un autor se expre-
saba así: “El droit coutumier autorizaba la rehabilitación en toda su
extensión; el Código Napoleón, desconociendo la desheredación
en homenaje al concepto de la destinación familiar del patrimonio,
mantuvo la indignidad para suceder, pero con la esencial modifica-
ción de no permitir su cesación por el perdón en cualquiera de sus
formas. La razón que animara al legislador la expone la doctrina”
(Hernández Gil, trabajo citado, pág. 294). La reforma de 2006
alteró esa solución, puesto que el art. 728 permite que el difunto,
posteriormente a los hechos que constituyen la indignidad y en
conocimiento de ellos, precise mediante una declaración expresa
de voluntad en formas testamentarias, que entiende mantener
al indigno en sus derechos hereditarios o las liberalidades que le
haya hecho. El artículo 466 del Código de Italia, al igual que el
nuestro, admite la rehabilitación en toda su extensión: “Quien
ha incurrido en la indignidad es admitido a suceder cuando la
persona de cuya sucesión se trata lo ha habilitado expresamente
por acto público o por testamento. Sin embargo, el indigno no
320
expresamente habilitado, si ha sido contemplado en el testamento

cuando el testador conocía la causa de la indignidad, es admitido a
suceder en los límites de la disposición testamentaria”. El artículo
844 del Código uruguayo es igual al nuestro 973. El artículo 3297
del de Argentina ha copiado el artículo 973. También la permite
el art. 811 del de Venezuela, en toda su extensión. En relación al
Código Civil de España, se ha escrito: “Lo verdaderamente propio
y característico de los efectos de la indignidad es la posibilidad de
la rehabilitación del indigno. Siendo la indignidad una pena civil,
fundada en el agravio hecho por el heredero al causante; se admite,
en efecto, que pueda ser aquélla remitida por el testador de una
manera tácita o expresa. Nuestro Código admite estas dos formas
de remisión, al decir que “las causas de indignidad dejan de surtir
efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento o si,
habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público”
(art. 757). Creemos, con Sánchez Román, que la rehabilitación
es irrevocable, porque repugnaría a la moral el arrepentimiento
o revocación en el perdón de una ofensa” (Castán Tobeñas, José,
ob. cit., t. VI, vol. 2, séptima edición, pág. 49).
280. Caducidad de la acción. Además de la rehabilitación, la indig-

nidad desaparece por la caducidad de la acción que tienen los
interesados en la exclusión del indigno. De ella trata el artículo
975, según el cual “La indignidad se purga en cinco años de po-
sesión de la herencia o legado”.
El legislador habla de “posesión de la herencia o legado”, lo que
podría hacer pensar que la indignidad queda purgada cuando se
ha ganado por la prescripción adquisitiva la herencia o el legado
deferido al indigno. Mas se trata de una caducidad de la acción de
los interesados en la exclusión del indigno; de la caducidad de esa
acción judicial que el artículo 974 confiere a los interesados para
la exclusión del heredero o legatario indigno. Luego, hay que con-
cluir que la acción acordada por el artículo 974 (vid. Nº 265) está
sujeta a la caducidad, con todas sus consecuencias: se ejerce o no
se ejerce dentro del plazo; no admite interrupción ni suspensión,
como sucede con toda caducidad; basta su ejercicio dentro de los
referidos cinco años, aunque no sea notificada, como debería serlo
si fuera una prescripción (art. 2503, Nº 1).
281. Desde cuándo se cuenta el plazo. Lo dice el artículo 975: desde

que el indigno ha tomado posesión de la herencia o legado. De
321
DERECHO SUCESORIO
acuerdo al artículo 688, en armonía con el 722, el heredero ad-

quiere la posesión legal de la asignación desde que le es deferida.
Por tanto, desde la delación de la herencia se inicia la andadura
de la caducidad prevista en el artículo 975.
Pero como en materia de legados no hay otra posesión que
la real o material –cuando se reúnen en el poseedor el cuerpo y
el ánimo–, hay que concluir que la caducidad se inicia cuando
esos elementos se han reunido en el asignatario indigno. Esto
queda más en claro si se recuerda que en el Proyecto de 1841-45
(art. 19) y en el Proyecto de 1846 (art. 20), se hablaba de “pala-
dina y tranquila” posesión.
282. Doctrina, Jurisprudencia. Frente al artículo 3298 del Código

Civil de Argentina, literalmente igual a nuestro artículo 975,
salvo “tres” por “cinco”, un comentarista ha escrito: “Dado los
términos empleados en la redacción de este precepto, ocioso es
decir que no se trata de una prescripción adquisitiva, sino de la
caducidad de la acción, con las diferencias que hemos explica-
do en otra parte. La prescripción extingue la acción por su no
ejercicio en el tiempo fijado por la ley, cuando es liberatoria, y
hace adquirir el dominio, cuando es adquisitiva, al paso que la
caducidad sólo se endereza a preestablecer el tiempo en que un
derecho puede ser últimamente ejercido” (De Gásperi, ob. cit.,
t. 1, Nº 43, pág. 236).
“Si se trata de legados entendemos que no podríamos aplicar
el concepto de posesión legal, puesto que la ley aplica ese criterio
únicamente con respecto al heredero. Será menester, pues, que
el legatario llegue a poseer el legado, en la forma usual definida
por la ley, esto es, como tenencia de una cosa determinada con
ánimo de señor y dueño. No es necesario distinguir para estos
efectos, si se trata de asignaciones de especie o cuerpo cierto o
de cantidades” (Pérez Guerrero, ob. cit., pág. 242).
En sentencia de 27 de marzo de 1943 (Rev. de Der., t. 40, sec.
1ª, pág. 498), la Corte Suprema sentó la siguiente doctrina: “La
caducidad no admite interrupción”. Y comentando el fallo, unos
autores dicen: “La doctrina del fallo se ajusta a la diferencia que
existe entre la caducidad y la prescripción extintiva, si bien ambos
institutos tienen por finalidad la extinción de derechos. Ésta pone
fin a un derecho que, por su no ejercicio, se le supone abando-
nado por el titular y siempre que el beneficiado con ella lo haga
presente. Aquélla, por no haberse ejercido el derecho en el plazo
322
prefijado por el legislador o la voluntad del hombre. Cuando se

trata de la caducidad, el derecho sea puesto en movimiento o no en
el plazo prefijado, sin otra consideración. En ella no puede existir
nada que interrumpa el lapso, pues se requiere perentoriamente
el ejercicio mismo del derecho. Cuando de la caducidad se trata,
basta el ejercicio del derecho y no se precisa que la demanda
sea también notificada dentro del plazo prefijado” (Somarriva y
Domínguez: Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia,
2ª edición, sent. 156, pág. 111, Santiago, 1984).
323
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
283. Sucesión testada e intestada. Según el art. 952, la sucesión

puede ser testamentaria o intestada. La primera es la reglamen-
tada por la voluntad del de cujus, mediante un negocio jurídico
denominado testamento.
La sucesión intestada o abintestato, denominada también le-
gítima, se presenta cuando es la ley la que indica quiénes deben
suceder al causante y la cuota que corresponde a cada sucesor.
Es también posible, en nuestro derecho, que la sucesión sea
parte testada y parte intestada (art. 952, inc. 2º).
284. Fundamento. Mucho se ha discutido sobre el fundamento

y la legitimidad de la sucesión testada. Para algunos autores la
facultad de testar es la consecuencia del derecho de dominio, de
forma que si el dueño puede disponer de lo suyo en vida, es tam-
bién lógico que pueda hacerlo luego de su muerte. El derecho a
testar emana, para eminentes doctrinadores, del derecho natural
mismo. Era la tesis de Grocio, Leibniz, Wolff, Kant y otros.
En este orden de ideas, se ha resuelto (C. Suprema, 3 de di-
ciembre de 1921, Rev., t. 21, sec. 1ª, pág. 288) que “La legislación
positiva en Chile descansa sobre el principio fundamental del
reconocimiento del derecho individual de propiedad, que no lo
limita a la sola vida del propietario, sino que le permite disponer
para después de sus días y con este propósito ha dictado reglas y
creado instituciones destinadas a establecer y hacer cumplir, en
este orden de cosas, las últimas voluntades de una persona que,
con su muerte, no puede ya darles cumplimiento ni defenderlas
por sí mismo. De aquí que nuestro legislador haya facultado para
testar al púber relativamente incapaz”.
Otra corriente del pensamiento entiende que esa “potestad
jurídica sobre el más allá de la vida”, como acertadamente la ha
327
DERECHO SUCESORIO
calificado Alcalá-Zamora y Torres, es una pura institución civil,

fundada en el poder del soberano. En otros términos, la facultad
de testar es una pura concesión de la ley, ya que es únicamente el
recurso a la ficción que una voluntad que no existe –la del testa-
dor– pueda obligar jurídicamente a otros. Tal era la concepción
de Puffendorf, Hobbes y la de los revolucionarios franceses. Es
también la de los autores del Código Napoleón y de sus primeros
comentaristas. Portalis, por ejemplo, al aludir a la cuestión en su
Discurso Preliminar sostenía que “Convenimos en que nadie tiene,
por un derecho natural e innato, el poder de ordenar después de
su muerte y sobrevivir, por decirlo así, a sí mismo, por medio de un
testamento. Convenimos en que corresponde a las leyes establecer
el orden o la manera de suceder, y que sería irrisorio y peligroso
dejar a cada uno la facultad ilimitada de derogar arbitrariamente
la obra de las leyes… El poder que un testador recibe de la ley,
¿no es el poder de la propia ley?” (Discurso Preliminar del Proyecto de
Código Civil francés, Ediciones Edeval, Valparaíso, 1978, pág. 107).
Otros no han encontrado mejor posición que una intermedia,
sosteniendo que la facultad de testar es creación del derecho de
gentes, autorizada por el Derecho Civil (así, Daguesseau, t. III,
pág. 386). Sin pretender emitir opinión sobre el tema, que sería
por demás inútil en una cuestión debatida por tan insignes au-
tores, anotaremos que la facultad de testar, con mayor o menor
amplitud, es reconocida por la casi generalidad de los derechos
contemporáneos. Incluso los Fundamentos de la Legislación Civil
de la URSS y de las Repúblicas Federadas, de 1961, señalaban que
“la sucesión opera por la ley y por testamento. La sucesión legal
tiene lugar cuando y en la medida en que no es modificada por
un testamento” (art. 117).
285. Precedencia. La mayoría de los autores sostienen que la su-

cesión intestada ha precedido a la testamentaria, pues ésta solo
existe desde el aparecimiento de la propiedad privada. Aquélla,
en cambio, es anterior, puesto que sus orígenes se encuentran en
la transmisión de la propiedad familiar. Por otra parte, se anota, el
testamento habría aparecido cuando el grupo social adquirió un
mayor grado de cultura (así, véase De Gásperi, ob. cit., t. I, Nº 3,
pág. 14; Borda, ob. cit., t. 2, Nº 789, 5ª edición). Otros sostienen
que, al menos en el Derecho Romano, la sucesión testamentaria
apareció antes que la intestada. La herencia romana primitiva
no tenía como finalidad la transmisión de los bienes, sino “el
328
DEL TESTAMENTO
vario complejo de poderes que constituye la soberanía sobre la

familia, concebida como organismo político” (Bonfante, Historia
del Derecho Romano, t. 1, págs. 208 y 209). Siendo la familia una
vasta agrupación de personas unidas por vínculos comunes, era
lógico que fuese el pater quien designase al sucesor. Pero debe
destacarse que el primitivo testamento romano no responde a la
concepción de un puro negocio unilateral, sino que es más bien
una adopción hereditaria. De allí la intervención del pueblo en
el testamento calatis comitiis (así, J. Castán Tobeñas, ob. cit., t. 6,
vol. 2, 6ª edición, págs. 14 y 15).
Y cualquiera haya sido el orden de precedencia, es lo cierto
que en Roma, al menos durante buena parte de su historia, el
testamento fue el medio normal y común por el cual se hacía la
transmisión hereditaria. Tanto así que Tácito, describiendo las
singularidades de los germánicos, dice que “Sin embargo, los
herederos y sucesores son los hijos, y no existe el testamento. Si
faltan los hijos, el derecho corresponde a los grados más próxi-
mos: hermanos, tíos paternos” (Germania, XX).
286. La regla es la sucesión testamentaria. De acuerdo con el art. 980,

“las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no
ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no
han tenido efecto sus disposiciones”.
De esta disposición, resulta que la sucesión intestada es su-
pletoria de la testamentaria. Ésta constituye la regla general, ya
que la ley no dispone sino a falta de voluntad del de cujus y aun
entonces, según veremos, lo hace con arreglo a una supuesta
voluntad de aquél. Con todo, la preeminencia de la sucesión
testamentaria es meramente formal, puesto que por aplicación de
las asignaciones forzosas, la ley impone al causante cierto modo
de distribuir su herencia en la mayoría de los casos, limitando
entonces la libertad de testar.
El Código Civil, con todo, reglamenta, al igual que otras legis-
laciones, primero la sucesión intestada, excepcional y subsidiaria,
al menos en teoría, y luego la testamentaria.
329
CAPÍTULO
DERECHO II
SUCESORIO
EL TESTAMENTO COMO NEGOCIO JURÍDICO
287. Concepto. El art. 999 define el testamento de la siguiente ma-

nera: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.
Es tradicional insistir en que la definición de Bello, aunque
técnicamente completa, incurre en una cierta imperfección, al
indicar que el testamento puede ser “más o menos solemne”.
En realidad, el negocio testamentario es siempre solemne. Lo
que ocurre es que esas solemnidades pueden ser más o menos
complejas, y de allí que pueda decirse que, en ciertas situaciones,
es “menos solemne”, ya que, por eventos determinados en la ley,
pueden omitirse algunas exigencias formales sin dejar de ser
solemne (art. 1007).
No precisa la definición que el testamento sea un negocio
jurídico, aunque este carácter, propio del testamento, puede
deducirse de la ley misma, según veremos (vid. Nº 289).
287.1. Otras definiciones. Abundan las definiciones del testamento.

Clásica es la que daba Modestino: “Justa expresión de nuestra
voluntad respecto a lo que uno quiere que se haga después de su
muerte” (Dig. Lib. 28, tít. 1.1.), que aunque plenamente aplicable
a nuestros tiempos, no era exacta para el Derecho Romano, pues
no indicaba la necesidad de que contuviese la designación de un
heredero, lo que diferenciaba allí el testamento del codicilo. Por
otra parte, no se refería al carácter revocable del testamento, que
es uno de sus rasgos más sobresalientes. El Proyecto español de
1851 lo definía como “acto solemne y esencialmente revocable
por el que dispone el hombre de todo o parte de sus bienes para
después de su muerte en favor de una o más personas” (art. 555),
330
DEL TESTAMENTO
definición muy semejante, como puede observarse, a la del art. 999

del Código Civil chileno. El art. 895 del Código francés prescribe
que “El testamento es un acto por el cual el testador dispone, para
el tiempo en que ya no existirá, del todo o parte de sus bienes o
de sus derechos y que él puede revocar”. El art. 3607 del Código
argentino lo define como “un acto escrito, celebrado con las so-
lemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o
parte de sus bienes para después de su muerte, definición que la
doctrina considera incompleta. Pero se le califica de acto y cabe
en el concepto de acto jurídico del art. 944 de esa codificación,
de modo que le son aplicables, salvo regla especial contraria, las
disposiciones generales que rigen los actos jurídicos en dicha
codificación. Otras legislaciones, como es el caso del Código del
Perú, optan por no definirlo.
La Corte Suprema ha dicho que “el testamento es un acto de
disposición futura de bienes, de carácter provisional mientras
vive el causante y eminentemente solemne” (sentencia de 22 de
mayo de 2008, autos rol civil 160-07; pero en verdad la disposición
no es futura, es actual, aunque vaya a tener efectos en el futuro
y nada hay en él de provisional, como se verá. Lo que ocurre es
que es revocable, lo que es cosa diversa.
288. Acto de disposición de bienes. Según la definición del art. 999,

el testamento debe contener disposiciones del todo o parte de
los bienes del autor. De este modo, el testamento debería ser un
acto dispositivo, de carácter patrimonial. Además, sólo debería
contener disposición de bienes propios.
No obstante, la ley permite que contenga disposiciones no pa-
trimoniales y declaraciones no dispositivas y aun es admisible que
contenga sólo declaraciones. Es así que puede allí reconocerse un
hijo natural (art. 271, Nº 1), o nombrarse un guardador (art. 353).
Puede contener normas sobre distribución de bienes, aunque sin
señalar el destino de los mismos, como ocurre con la designación
de un partidor (art. 1324) o la de un albacea (art. 1270), etc.
Por otra parte, si bien en principio el testador no puede dis-
poner sino de sus bienes (art. 1107), en determinadas situaciones
vale el legado de cosa ajena (sobre lo cual ver Nos 361-363).
288.1. Doctrina. El carácter dispositivo del testamento es cues-

tión que ha originado arduo debate doctrinario. El problema
surge con aquellos testamentos que contienen, por ejemplo,
331
DERECHO SUCESORIO
sólo el reconocimiento de un hijo. Para quienes exigen que el

testamento tenga contenido dispositivo, no hay testamento en
aquellos actos revestidos de formas testamentarias, pero que
contienen declaraciones no patrimoniales. Hay quienes llegan
a sostener que son tales disposiciones las que dan al testamen-
to carácter de actos de última voluntad. Tal es lo que sostenía
Polacco (ob. cit., t. I, pág. 179). Se dice, incluso, que si el testa-
mento no contiene disposiciones patrimoniales, se trata de un
acto de última voluntad sólo en su sentido formal, de suerte que
la sucesión debe abrirse conforme con las reglas de la sucesión
intestada. Así, por ejemplo, es conocida en España la tesis de
Beltrán de Heredia, de acuerdo con la cual el testamento tiene
tres caracteres que son “esenciales, es decir, integran conjun-
tamente el acto testamentario desde el punto de vista esencial.
Hasta tal punto, que no puede decirse existente, jurídicamente
hablando, más que cuando todos ellos concurran. Deberá ser
una disposición para después de la muerte. Habrá de tener
un contenido patrimonial. Y podrá ser alterado, modificado o
revocado en cuantas ocasiones quiera el declarante, valiendo
tan sólo la última de las declaraciones que emita”. Y si el acto
testamentario no reúne estas condiciones, conteniendo la forma
y sólo para servir de reconocimiento de un hijo natural, “es en
cuanto tal totalmente ineficaz”. “La sanción no puede ser otra
sino la máxima de la nulidad absoluta o de pleno derecho que
determina el artículo 4º del Código Civil, en cuanto que va en
contra de lo dispuesto en la ley: concretamente en los artículos
131 y 133 del mismo Código.” “Otra cosa significaría permitir
la utilización de un medio simplemente formal, cual es en este
caso el testamento, del que no existiría más que el nombre para
eludir el cumplimiento de lo impuesto imperativamente en aque-
llos preceptos. Con otras palabras, tendría toda la apariencia de
un auténtico fraude a la ley: queriendo reconocer y no testar”
(Reconocimiento de hijo natural en el testamento, págs. 91 y ss.).
El trabajo de Beltrán de Heredia ha suscitado otros, que lo
contradicen. Así, “El testamento y su pretendida patrimoniali-
dad”, de Martínez Calcerrada, Luis (Rev. de Der. Privado, 1966,
págs. 463 y ss.); y “Testar y reconocer”, de Porras Ibáñez, Pedro
(Rev. de Der. Privado, 1969, págs. 351 y ss.). Entre nosotros, el
Código Civil ha considerado el testamento como un medio de
transmisión de los bienes para después de la muerte. Además,
como acto revestido de ciertas solemnidades, siendo tan eficaz
332
DEL TESTAMENTO
como testamento sea que se le considere en una u otra forma.

En el primer sentido, es testamento el acto dispositivo; pero la
ley autoriza también a utilizar las formas testamentarias para
contener en ellas negocios o actos jurídicos que pueden ser
totalmente ajenos a una disposición de bienes, como ocurre
con algunos citados. Ello no es extraño a la técnica jurídica, ya
que una misma forma puede servir para variado contenido en la
mayoría de los negocios jurídicos. Así, por ejemplo, es frecuente
que un contrato de promesa de compraventa y de arrendamiento
se encuentren contenidos en un mismo instrumento, pudiendo
apreciarse la validez de cada negocio en forma separada. Lo
mismo sucede si en una escritura pública se contiene un negocio
que requiere de tal solemnidad y otro que no la requiere, pero
que las partes han decidido convenir allí.
De este modo, no es inválido en Chile un testamento que no
contenga disposiciones patrimoniales, como sería si sólo se hubiese
utilizado la forma testamentaria para reconocer un hijo. Lo que
ocurre en tal evento es que el causante no habrá “dispuesto de
sus bienes”, por lo cual será la ley la que regulará el destino del
patrimonio (art. 980), sin perjuicio de que el testamento tenga
plena eficacia, en cuanto a dar al hijo la calidad de tal y pueda éste,
entonces, recoger en la sucesión lo que por ley le está destinado.
De allí que nos parezca absolutamente acertado que el art. 187
Nº 4 diga que el reconocimiento de hijo puede hacerse por “acto
testamentario” y no “por testamento”, puesto que, en cuanto a
dicho reconocimiento, lo que la ley permite es usar de las formas
testamentarias; pero para un acto con naturaleza jurídica propia.
También el art. 686, inc. 2º del Código de Perú precisa que “Son
válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas
en el testamento, aunque el acto se limite a ellas”.
En suma la ley permite que en el testamento se disponga de
todos los bienes del causante para después de su muerte, o de parte
de ellos. Esto último ocurrirá si el causante no quiere disponer, en
forma diversa a la ley, sino de algunos bienes, o cuando la ley, por
otra parte, decida que, en presencia de determinados sucesores, el
causante haya de respetar ciertas asignaciones forzosas (art. 1167),
pues en este último evento, tales asignaciones prevalecen sobre
toda voluntad contraria del causante, o se suponen si él no las ha
hecho. Permite también el legislador usar la forma testamentaria
para un contenido patrimonial, pero no dispositivo, según se ha
dicho (para mayor explicaciones ver Nos 653 y 653.1).
333
DERECHO SUCESORIO
289. El testamento es un negocio jurídico. Aunque el artículo 999 lo

califique de acto, el testamento es un negocio jurídico, por cuanto
la voluntad del testador está enderezada a producir los efectos por
él deseados, y que son los que ha tenido en vista al otorgarlo.
290. Mortis causa. El testamento es de aquellos negocios jurídi-

cos en que la muerte del autor constituye un elemento esencial
para que se produzcan los efectos jurídicos deseados. Mientras
el fallecimiento no ocurra, el testamento, al menos como acto
dispositivo, no produce efecto alguno, ya que en él la muerte es
causa no sólo del ejercicio, sino de la existencia de los derechos
que de él resultan. Es por ello que se le califica de mortis causa
o “por causa de muerte”. Así, se distingue de otros negocios ju-
rídicos en que la muerte de un sujeto tiene rol de importancia,
como ocurre con el mandato, que se extingue por la muerte de
alguna de sus partes (art. 2163, Nº 5), pero en tal caso la muerte
es causal para que el negocio deje de producir efectos, que se
habían generado de un acto entre vivos. Otras veces, la muerte
difiere un derecho nacido de un acto inter vivos, para después
del deceso, como ocurre con el mandato contemplado por el
art. 2169. En el testamento, como dijimos, la muerte es conditio
juris en la producción de los efectos del negocio.
De ser el testamento un negocio mortis causa, se desprende que
no se haga irrevocable sino con la muerte del testador (art. 999),
a diferencia de los negocios inter vivos, que se hacen irrevocables
desde que se perfeccionan, aunque sean unilaterales.
290.1. Perfeccionamiento e irrevocabilidad. Del hecho que el tes-

tamento no produzca su efecto sino con la muerte de su autor,
no ha de concluirse que, mientras tanto, sea un mero proyecto,
como a veces se le ha calificado.
La muerte, dice acertadamente un fallo, “constituye una con-
ditio juris: solamente a partir del hecho jurídico del deceso del
testador la disposición que efectuó se hace irrevocable y empieza
a producir sus efectos, al contrario de los actos inter vivos, que
se hacen irrevocables desde que se perfeccionan, aunque sean
unilaterales” (C. Santiago, 7 de agosto de 1979, Nueva Gaceta
Laboral, Tributaria-Jurídica, vol. II, Nº 5, pág. 16, consid. 5). De
allí que mientras la muerte no ocurra no es posible demandar
la nulidad del testamento, porque el actor carecería de interés
actual (mismo fallo) (vid. Nº 642).
334
DEL TESTAMENTO
Pero el testamento queda perfecto con su otorgamiento y por

ello no es posible calificarlo de “mero proyecto”, de allí que no
podamos suscribir el concepto que del testamento dio la Corte
Suprema en la sentencia de 22 de mayo de 2008 (rol civil 160-
07), que lo entiende como acto de disposición “provisional” de
bienes.
291. Unilateral y subjetivamente simple. El testamento es obra de

una sola persona (art. 1003). Por consiguiente, “serán nulas
todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado
por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recí-
proco de los otorgantes, o de una tercera persona” (art. 1003,
inc. 2º).
Por ser obra de una sola voluntad, se opone al negocio jurídico
bilateral, para cuyo perfeccionamiento se requiere del concurso
de dos o más voluntades, a través del mecanismo de la formación
del consentimiento.
Pero dentro de los negocios unilaterales, es de los llamados
“subjetivamente simples”, por ser obra de una sola persona, di-
ferenciándose así de los “subjetivamente complejos”, obra de
dos o más personas, pero que integran un solo interés y una sola
voluntad.
Como se trata de un negocio subjetivamente simple, la validez
del testamento se juzga con independencia de la aceptación de
aquellos que han sido instituidos como sucesores del autor, con
lo que se aparta del contrato en forma neta y total. Incluso más:
ninguna de sus particularidades como negocio unilateral subje-
tivamente simple son alteradas por el hecho de que se exija más
tarde, ya producida la muerte del causante, la aceptación del
asignatario para que se radiquen en él, en forma irrevocable, los
beneficios asignados en el acto de última voluntad testamentaria
(vid. Nos 139 y ss.). Lo mismo cabe decir respecto de los vicios
de que pueda adolecer la aceptación por parte del beneficiario,
ya que ellos en nada influyen para juzgar de la validez del acto
mortis causa.
292. No recepticio. El testamento se califica también como negocio

no recepticio, ya que la declaración de voluntad no está dirigida
a persona determinada, en este caso, los llamados a suceder. En
efecto, los beneficiarios con el acto de última voluntad no ne-
cesitan conocer la voluntad del testador para que el testamento
335
DERECHO SUCESORIO
quede perfecto. Se distingue así de los negocios recepticios, en

los cuales la voluntad va dirigida a una o más personas determi-
nadas, las que deben conocer esa manifestación.
En definitiva, la voluntad del testador va a llegar a conocimiento
de los instituidos como sucesores, pero tal hecho no es esencial
para el perfeccionamiento del testamento. Lo esencial en dicho
acto es la manifestación de voluntad. No hay en ella destinatario
alguno, ni aun los instituidos, puesto que la notificación o comu-
nicación de la voluntad del testador, que es elemento esencial
en los negocios recepticios, no lo es en el testamento. Para que
exista el negocio de última voluntad, basta con la emisión de la
voluntad. La aceptación del asignatario es cosa aparte que en
nada influye en la validez del testamento. Testamento y acepta-
ción (sobre la cual vid. Nos 138 y ss.) son dos negocios jurídicos
diferentes y autónomos.
293. Personalísimo. No admite representación. Debe ser otorgado

personalmente por el testador (artículo 1004). Éste no puede
facultar a otra persona para completar, siquiera en parte, esa
voluntad (arts. 1060 y 1063). De allí que el Código Civil sancio-
ne con nulidad los testamentos colectivos ya sean recíprocos o
meramente conjuntos (art. 1003, inc. 2º, sobre los cuales vid.
Nos 298 y ss.).
294. Revocable. Está inscrito en la definición del testamento el que

este negocio sea esencialmente revocable (art. 999). Sólo con la
muerte del testador adquiere carácter irrevocable. Por eso se le
llama “acto de última voluntad”.
Esta característica resulta discutida cuando se trata de otros
negocios jurídicos que pueden ser incluidos en el acto testamen-
tario (vid. Nº 653).
295. Gratuito. Es gratuito por cuanto el instituido adquiere la

asignación sin necesidad de una contraprestación de su parte.
En otros términos, la asignación es adquirida por el beneficia-
do con la aceptación, sin que sea menester otra actividad de
su parte.
No le priva de su carácter gratuito el hecho de que, como
ocurre generalmente, el heredero deba cumplir con todas o
algunas de las obligaciones del difunto (arts. 1097 y 1354, vid.
Nº 105). La circunstancia de que el sucesor pueda no aumentar
336
DEL TESTAMENTO
su patrimonio o aun disminuirlo al tener que pagar las deudas

hereditarias y testamentarias, no debe ser tomada en considera-
ción para juzgar de la gratuidad del testamento.
Pero el testamento no es solamente un acto a título gratuito,
sino además un acto de liberalidad, pues lo que preside la voluntad
testamentaria es la intención de la liberalidad del autor.
295.1. Doctrina. La distinción del título gratuito y del título

oneroso es, como se sabe, cuestión discutida en doctrina. Nos
inclinamos por una concepción subjetiva, por la cual, para decidir
si el negocio constituye o no una liberalidad hay que atender
al ánimo o intención con que se realiza, más que al aumento
patrimonial que en definitiva reporte el acto al favorecido (en
este sentido, H. L. y J. Mazeaud, ob. cit., t. I, Nº 261; Pescio,
Vittorio: Manual de Derecho Civil, t. 2, Nº 138, Santiago, 1948; F.
Elorriaga de Bonis, ob. cit. Nº 166). Rechazamos la idea, gene-
ralmente difundida, de que la gratuidad del testamento debe
ser apreciada por el resultado que tenga para el asignatario, en
el sentido de ser gratuito únicamente si éste aumenta su patri-
monio (véase, Lacruz y Albaladejo, ob. cit., Nº 51, pág. 55). Lo
determinante es que el instituido, para adquirir el derecho que
viene del acto, no debe realizar contraprestación alguna, por
mucho que, en definitiva, el pasivo de la asignación supere al
activo recibido.
296. Elementos esenciales. Voluntad, capacidad, objeto y causa

son los elementos esenciales del testamento, concebido como
negocio jurídico. En lo que concierne a la forma, no vemos en
el cumplimiento de las solemnidades un elemento distinto y
separado, por mucho que el acto de última voluntad sea “esen-
cialmente solemne”. En efecto, la forma no es sino la voluntad
expresada del modo que el legislador quiere. Es el medio exigido
para manifestar la voluntad, de suerte que si no se cumple, no
hay verdadera voluntad, porque la ley no considera la que no
se contenga de tal modo. Por ello no haremos de las formas
testamentarias un requisito autónomo del testamento como
negocio jurídico.
337
DERECHO SUCESORIO
Sección I
DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA
Párrafo I
DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA EN GENERAL
297. Noción. La voluntad es el acto por el cual el sujeto exterioriza

lo querido. La voluntad y la declaración de ella adquieren en el
testamento características especiales. Desde luego, recordaremos
que la ley establece reglas sucesorales para el caso de no existir
testamento (vid. Nº 8).
El autor del testamento debe disponer de lo suyo en forma
expresa, manifestando explícitamente su deseo de alterar las
reglas legales, para que así no tenga cabida la sucesión legítima
(art. 980). En principio, no cabe en el testamento una voluntad
tácita o subentendida. El legislador da constantes ejemplos al
respecto (arts. 1060 y 1162). Es en casos excepcionales que el
derecho supone una voluntad en el testador en determinado
sentido (art. 1218). Es por ello que, cuando de la interpretación
del testamento se trata, se rechaza por muchos el recurso a toda
prueba extrínseca al acto y encaminada a demostrar cuál fue
realmente la voluntad testamentaria (vid. Nº 344).
Por otra parte, siendo el testamento un negocio solemne,
toda voluntad testamentaria que no se contenga en las formas
prescritas por la ley no tiene valor legal (art. 1026).
298. El testamento: acto de una sola persona. Prohibición de los testa-

mentos colectivos. Ya hemos dicho que el testamento es negocio
jurídico unilateral y subjetivamente simple.
Como consecuencia de tales caracteres, el artículo 1003 dispo-
ne que son nulas “las disposiciones contenidas en el testamento
otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio
recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona”.
Han desaparecido así de nuestro derecho los testamentos
colectivos o mancomunados, mediante los cuales dos personas,
en un mismo acto o instrumento, disponían al unísono de sus
bienes, sea que los testadores se instituyeren recíprocamente
–testamento mutuo o recíproco–, sea que dispusieren en favor
de un tercero –testamento común o meramente conjunto.
338
DEL TESTAMENTO
De consiguiente, el testamento no puede convertirse en un

negocio subjetivamente complejo, esto es, obra de dos o más
personas que tienen en vista una común e igual legitimación,
para la tutela de un mismo interés y que, por tanto, no se miran
como partes distintas. Y es que la posibilidad de testar mancomu-
nadamente ofrecía más inconvenientes que ventajas.
298.1. Historia. Derecho Comparado. Los testamentos mancomuna-

dos no tuvieron su origen en el primitivo Derecho Romano. Se
les encuentra desde la época del Código Teodosiano y la práctica
los introdujo en los antiguos derechos francés y español, particu-
larmente entre marido y mujer. Pero daban lugar a dos órdenes
de cuestiones. La primera relativa a determinar si debían o no
aumentarse las solemnidades, desde el momento en que eran dos
las personas que testaban, aunque los autores concluían en que la
circunstancia de ser dos los testadores no modificaba las exigencias
de forma establecidas por la ley. La segunda y principal dificultad
radicaba en su revocación. En efecto, ningún problema particular
podía surgir si ambos testadores lo revocaban a un tiempo; pero
desde que el testamento así concebido era un negocio subjeti-
vamente complejo, la duda surgía en el caso de una revocación
unilateral, especialmente si el que revocaba lo hacía después de la
muerte del otro testador. De permitirlo, como lo recordaba García
Goyena, era “violar la fe de la reciprocidad: declarar irrevocable
el testamento era cambiar su naturaleza y convertirlo de acto de
última voluntad en rigurosamente contractual” (ob. cit., nota
al art. 557, t. II, pág. 14). Las soluciones que se proponían eran
divergentes, pues mientras algunos permitían la derogación uni-
lateral, como acontecía en España con el Tribunal Supremo (por
ej., sentencia de 22 de abril de 1878), otros no lo creían posible.
Lo más conveniente era, pues, “prohibir una forma incompatible
con la buena fe o con la naturaleza de los testamentos, y que por
otra parte daba lugar a sugestiones y violencias” (García Goyena,
cit. ant.). Por otra parte, de hecho uno de los testamentos era la
causa del otro, de forma que si uno revocaba secretamente sus
disposiciones, frustraba los derechos del otro. Además, constituían
una variedad sobre los pactos sobre sucesión futura, reprobados
desde antiguo por las legislaciones latinas (así, A. Trasbot en Pla-
niol y Ripert, ob. cit., t. V, Nº 528, pág. 668).
La prohibición de los testamentos colectivos es casi de legis-
lación universal. Los Códigos de Francia (artículo 968), Italia
339
DERECHO SUCESORIO
(art. 589), España (arts. 669 y 773) y Brasil (art. 1863), entre
otros, no los admiten. Pero la prohibición era, en algunos países,
anterior a las codificaciones. Así, en Francia, fueron prohibidos
por el art. 77 de una Ordenanza de 1735. En España, el Fuero
Real los aceptaba en la Ley 9, Tít. VI, Lib. III; pero el Código
Civil, como se dijo, terminó por prohibirlos, aunque hay todavía
quienes, como Castán, no quedan convencidos de la utilidad de la
prohibición, bajo el pretexto de que tenían ventajas entre marido
y mujer (Castán Tobeñas, ob. cit., t. VI, vol. II, pág. 138).
No obstante, el Código Civil de Alemania los permite entre
cónyuges (art. 2265), porque si bien se reconoce por la doctrina
que son una anomalía, se sostiene, como lo dijo la “Exposición
de Motivos” del legislador alemán, que responden a un fin del
matrimonio, cual es la completa comunidad de vidas y de volun-
tades, finalidades que, de esa forma, pueden perseguirse incluso
después de la muerte (así, Binder, Julius, ob. cit., párrafo 13,
pág. 120). Lo mismo sucede en el Código Civil de Venezuela de
1922 (art. 824).
Pero no se observa, en verdad, ventaja alguna, que compense
sus dificultades, desde que la comunidad de propósitos puede
perfectamente lograrse en testamentos separados, sin inconve-
nientes de ninguna especie.
298.2. Prohibición restrictiva. Con todo, la prohibición del art. 1003

es de interpretación restrictiva. Lo que se rechaza es el testamento
otorgado por dos o más personas “a un tiempo”, es decir, en un
mismo acto o instrumento. Pero nada impide que varias personas
testen, por acto separado, aunque los diversos testamentos se
redacten en el mismo momento, incluso en disposiciones recí-
procas de última voluntad. Esta doctrina ha sido aceptada entre
nosotros. Se ha resuelto, acertadamente, que “es el otorgamiento
de un solo testamento en el cual estén contenidas las disposicio-
nes de dos o más testadores” lo que prohíbe el art. 1003 y que “la
prohibición deja de ser aplicable desde que los testamentos no
están contenidos en un solo y único acto y, por tanto, no tiene
aplicación cuando hay varios testamentos otorgados cada uno por
distintas personas, aunque ambos se hayan otorgado el mismo
día, ante el mismo notario y testigos y en beneficio recíproco de
los testadores, porque en tal caso no hay un testamento otorgado
por dos o más personas, sino varios testamentos otorgados cada
uno por un solo testador” (C. Suprema, 3 de septiembre de 1930,
340
DEL TESTAMENTO
Rev., t. 27, sec. 2ª, pág. 29). Marido y mujer pueden, pues, sin
vulnerar la prohibición, otorgar testamento simultáneamente y
aun en beneficio recíproco, siempre que, formalmente, ambos
testamentos constituyan actos separados.
298.3. Carácter de la prohibición. Interesa determinar si la prohi-

bición de los testamentos colectivos mira a la forma o al fondo
del negocio. En efecto, si entre el otorgamiento del testamento
y la apertura de la sucesión cambiase la ley, sería la legislación
vigente al tiempo de la apertura de la sucesión la que regularía
la validez, en caso que la regla fuese una cuestión de fondo; pero
sería la ley del tiempo del otorgamiento la que regiría si la pro-
hibición es cuestión de forma. Ello, por imperio del art. 18 de la
Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. También sería diversa la
solución en cuanto a las reglas de Derecho Internacional Privado
en uno y otro caso, porque si la prohibición atiende a la forma
del testamento, rige la ley del lugar del otorgamiento y, en caso
contrario, la ley nacional del otorgante.
Para algunos, la prohibición “no se refiere ni a la capacidad
de los disponentes, ni al fondo mismo de las disposiciones que
contendría un testamento conjuntivo; no constituye sino una
condición de forma, relativa al modo de expresión de la volun-
tad de los testadores” (así, Aubry y Rau, ob. cit., t. VII, Nº 667,
pág. 100; Cicu, ob. cit., Nº 7, pág. 26; Mucius Scaevola, ob. cit.,
t. XII, pág. 150).
Nosotros entendemos que la prohibición mira al fondo del
testamento, a su contenido, a su substancia. El fundamento y
propósito de la regla es la salvaguardia de la facultad de revocar
libremente el acto testamentario. No quiere la ley que se obsta-
culice dicha facultad (en el mismo sentido, Polacco, ob. cit., t. I,
pág. 184; Manresa y Navarro, ob. cit., t. V, págs. 677 y ss.). Según
el art. 184 del Código de Derecho Internacional Privado, “Son
de orden público internacional las disposiciones que no admiten
el testamento mancomunado, el ológrafo y el verbal, y las que lo
declaran acto personalísimo”.
299. Sanción. La contravención al art. 1003 está sancionada con

nulidad absoluta y total del testamento. Se trata de una ley pro-
hibitiva (arts. 10, 1466 y 1682). Por lo demás, según el mismo
art. 1003, “son nulas las disposiciones”, haciéndose así referencia
a la nulidad absoluta.
341
DERECHO SUCESORIO
300. Personalidad del testamento. El testamento debe ser obra per-

sonal del testador. Por eso la “facultad de testar es indelegable”
(art. 1004). El testamento hace entonces excepción al art. 1448,
desde que no tolera representación, sea legal o voluntaria.
La regla ha de entenderse en forma absoluta, es decir, no
caben excepciones.
300.1. Historia y fundamentos. El principio viene desde el Dere-

cho Romano. Gayo estimaba viciosa la disposición por la cual
se dejaba al arbitrio de un tercero la designación del sucesor
(Com. al Edicto del Pretor Urbano; De los testamentos, Lib. 1,
Dig. 28, 5, 32). La regla se mantuvo en la legislación española
anterior al Código Civil. Las Partidas tenían dispuesto que “el
establecimiento del heredero o de las mandas non deve ser puesto
en albedrío del otro” (L. 9, t. 3, part. 6; L. 29, tít. 9, part. 6). No
obstante, en el Fuero Real se reconoció lo que en la práctica se
había introducido: la existencia de testamentos por comisario
(Ley 7, tít. 5, Lib. III); pero los abusos a que esta facultad dio
lugar obligaron a sucesivas reformas contenidas en las leyes 31
a 39 de Toro. El Proyecto de 1851, que Bello siguió en la mate-
ria, contenía la abolición de tales testamentos, lo que consagró
el Código hispánico (art. 670). La regla del art. 1004, que por
primera vez apareció en el Proyecto Inédito (art. 1166 a), vino
pues a modificar la legislación hispánica que regía en Chile a
la sazón.
Los doctrinadores dan diversos fundamentos para la prohi-
bición. Desde luego, con ella se completa la regla del art. 1003,
evitando así toda intromisión de voluntad extraña en el testamento.
Como lo enseña Borda, “se desea asegurar que el testamento es
la expresión auténtica de la voluntad del causante” (Borda, ob.
cit., t. 2, Nº 1.957, pág. 170). Se quiere también evitar fraudes y
engaños de que puede ser víctima el representado. Aunque el co-
misario actuase de buena fe, bien puede no interpretar fielmente
los deseos del representado, sin que sea posible remediarlo, una
vez fallecido el causante.
Pero el fundamento de la regla es más profundo aún. Atañe
al fin mismo del testamento. Se trata de organizar el destino del
patrimonio para cuando el testador no exista y, en cierto sentido,
de ordenar la familia más allá de la muerte. Nadie puede expresar
esa voluntad mejor que el propio causante. El testamento asume
así una característica única entre todos los negocios jurídicos, pues
342
DEL TESTAMENTO
incluso actos tan trascendentales como el matrimonio admiten

representación.
No se ha mantenido en el Código, como en el Derecho Ro-
mano, la sustitución pupilar, por la que el padre de familia nom-
braba un heredero al hijo impúber sujeto a su patria potestad,
no solamente sobre los bienes que le transmitía por herencia,
sino también respecto de los bienes mismos del hijo, siempre
que falleciera antes de llegar a la edad en que el hijo era capaz
de testar por sí mismo. El Código no contempla esta sustitución,
pues por el párrafo 9º del Título IV, del Libro III, no reconoce más
sustituciones que la vulgar y la fideicomisaria (vid. Nº 224.1). La
pupilar desapareció, por cuanto, según Bello, “nada más injusto
que la facultad concedida al padre de testar por el hijo impúber
sobreviviente para el caso de fallecer este hijo antes de llegar a la
pubertad, disponiendo no sólo de los bienes que por muerte le
transmitía, sino de cualesquiera otros de que el hijo fuese dueño
al tiempo de la suya, pues aún podía, lo que el mismo hijo no
hubiere podido testando, pasar en silencio a la madre” (nota al
art. 1º del Título V del Proyecto de 1841-1845. Véase Domínguez
Benavente, Ramón, “De los Sucesores o Asignatarios”, en Rev. de
Der., U. Concepción, Nº 111, págs. 3-32, enero-marzo 1960).
De allí que el Código no haya mantenido la vieja sustitución
pupilar del Derecho Romano (vid. Nº 224.1).
301. Consecuencias. Como el testamento no admite representa-

ción, se permite testar a algunas personas que son incapaces para
otros negocios jurídicos. Así se confiere testamentificación activa
al menor adulto (arts. 262 y 1005, vid. Nos 302 y ss). La mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal, no obstante no
poder administar sus bienes propios, puede testar disponiendo
de ellos. Obedece al mismo principio la regla del art. 190 por
la cual sólo el reconocimiento de filiación por acto entre vivos
puede efectuarse por medio de mandatario, excluyéndose así al
que pudiera hacerse por medio de testamento, según el art. 187
Nº 4º, por la cual si el reconocimiento de hijo se hace en acto
testamentario, no puede ser obra de un mandatario.
Es también consecuencia del carácter personal del testamento
la norma del art. 1060, en el sentido que “no vale disposición algu-
na testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro
modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación,
contestando a una pregunta”. Del mismo modo, “la elección de
343
DERECHO SUCESORIO
un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de

personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno” (art. 1063). Y,
como no se admite que un extraño colabore en la manifestación
de voluntad del testador, el art. 1197 dispone que “el que deba
una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya
de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas especies”.
Por lo demás, los arts. 1015, inc. 1º, y 1023, inc. 2º, insisten en
que es el testador quien debe otorgar el testamento.
301.1. Jurisprudencia. Aplicando el art. 1004 se ha resuelto: que el

hecho de que el testador acepte las disposiciones testamentarias
dictadas por un tercero, importa delegación de la facultad de testar
(Gaceta de 1919, pág. 1667); que un tercero no puede completar
el acto unipersonal del testador eligiendo arbitrariamente la
persona de alguno de sus asignatarios (C. de Apelaciones, 19 de
agosto de 1924, Rev., t. 23, sec. 2ª, pág. 7); que no puede dejarse
para encargos secretos y confidenciales una cuota de la herencia,
pues sería dejar un heredero al arbitrio ajeno (C. de Santiago,
18 de noviembre de 1881, Gaceta de 1882, Nº 1.045, pág. 613,
cons. 10); que la cláusula en virtud de la cual se deja al arbitrio
del albacea la determinación de la institución de beneficencia a
la que se dejará el sobrante de la herencia es nula y contraria al
art. 1004 (C. de Apelaciones de Valparaíso, 19 de agosto de 1924,
Rev., t. 23, sec. 2ª, pág. 7). Pero, en atención a lo que se expresará,
se ha dicho que “vale la cláusula en que el testador dispone que
el resto de sus bienes, después de pagado lo que antes ha deter-
minado, se divida entre sus hermanos y parientes pobres en las
porciones que designe el albacea, a quien se otorga la facultad de
señalar las personas que se hallen en el caso de necesitar de este
auxilio. La ejecución de tal cláusula no importa delegación de la
facultad de testar” (C. La Serena, 24 de julio de 1862, Gaceta de
1862, sent. 2.195, pág. 852). Tampoco la cláusula por la cual se
“deja una asignación a diez viudas de las más pobres y honradas
de la residencia del testador” (C. Suprema, 24 de junio de 1910,
Rev., t. 7, sec. 1ª, pág. 254).
302. Intervenciones admisibles de terceros. La prohibición del ar-

tículo 1004 no impide que el testador se valga de un tercero para
materializar su voluntad. Tal es lo que ocurre con el testamento
cerrado. Basta que sea firmado por el testador, aunque lo escriba
344
DEL TESTAMENTO
un tercero (art. 1023, inc. 2º, vid. Nº 412). Si es abierto, el notario

o funcionario que haga las veces de tal será quien lleve al escrito
la manifestación de voluntad del testador (arts. 1017 y 1019).
Si se permite otorgar testamento al que no sabe leer ni escribir,
siempre que lo haga abierto (art. 1022) y si, por otra parte, los
particulares no están siempre al cabo de todas las solemnidades
que requiere el derecho objetivo para testar, es muy natural que
el otorgante pueda y deba servirse de un tercero para materializar
su voluntad hacia el mundo exterior, pues siempre el acto mortis
causa será el resultado de la voluntad del testador.
Tampoco es contrario al espíritu del artículo 1004 el hecho de
que un tercero, en determinadas circunstancias, complete en sus
detalles últimos la voluntad del testador. Tal es lo que ocurre con
la situación prevista por el artículo 1056, apartado 3º, esto es, que
“las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de benefi-
cencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia
que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de
la comuna o provincia del testador. Y las asignaciones dejadas “al
alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se
entenderán dejadas a un establecimiento de beneficencia, y se
sujetará a la disposición del inciso anterior”, que se ha transcrito.
Disposiciones posteriores al Código Civil ordenaron que corres-
pondía a la Junta Central de Beneficencia percibir e invertir las
asignaciones a que se refieren las normas del artículo 1056, citado.
La referida Junta Central de Beneficencia, de acuerdo al artículo
21 del Decreto Ley Nº 2.763, de 3 de agosto de 1979, hoy Fondo
Nacional de Salud, es a quien corresponde percibir e invertir las
asignaciones que se indican en el Código, en los apartados 3º y
4º del artículo 1056.
Lo mismo sucede, por lo que a la intervención de un tercero se
refiere, completando la voluntad del testador con lo que establece
el artículo 1117, incisos 1º y 2º, según los cuales “si la elección de
una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obli-
gada o al legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer
o elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere la elección a tercera
persona, podrá ésta elegir a su arbitrio; y si no se cumpliere su en-
cargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto
por el juez, tendrá lugar la regla del artículo 1114”. Por ello es que
no importa infracción al artículo 1004 la cláusula por la cual “se
deja una asignación a diez viudas, las más pobres y honradas de la
residencia del testador, cuya determinación queda entregada a la
345
DERECHO SUCESORIO
justicia y conciencia de los albaceas” (C. Suprema, 22 de junio de

1910. Rev., t. 7, sección 1ª, pág. 524). Por algo ha permitido la ley
la nominación de un albacea, pues si en nada pudiese intervenir
un tercero para precisar y ejecutar las disposiciones testamentarias,
el cargo no tendría utilidad (así, Armero Delgado, Testamentos y
Particiones, Madrid, 1951, pág. 85).
Puede ocurrir y de hecho ha ocurrido, que el asignatario acepte
en el mismo testamento la condición con que se le instituye. No
hay en ello vulneración del artículo 1004 ni del artículo 1003,
desde que con tal intervención no se contraviene la libre volun-
tad del testador. No se impide que más tarde el testador pueda
revocar su testamento, ni hay delegación de su facultad de testar.
Tampoco esa intervención da al testamento el carácter de bilateral,
ni hay en ella un pacto sobre sucesión futura, prohibido por el
artículo 1463, inciso 1º. Se trata, cuando más, de la intervención
inútil del instituido, que no ha podido legalmente aceptar allí la
herencia o legado (art. 1226), aceptación que queda sujeta por
ello al imperio del principio utile per inutile non vitiatur.
303. La voluntad debe estar toda en el testamento. Toda la última

voluntad debe encontrarse en el testamento mismo. Nada que
esté fuera, por mucho que se encuentre estrechamente unido al
testamento, puede ser tomado en consideración para determinar
la última voluntad del de cujus. De allí resulta que “las cédulas o
papeles a que se refiera el testador en el testamento no se mirarán
como partes de éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más
de lo que sin esta circunstancia valdrían” (art. 1002). El testamento,
ha dicho una sentencia, se prueba por sí mismo y el cumplimiento
de sus formalidades debe encontrarse en el propio acto (Corte
Rancagua, 15 de mayo de 2002, LexisNexis Nº 24585).
Si el testador se remite en su testamento a un escrito cualquie-
ra no revestido de las formas de un testamento, no debe dársele
ninguna importancia para decidir acerca de la validez y eficacia
del testamento, pues ese escrito no refleja, para la ley, en forma
alguna, la última voluntad del testador.
La única voluntad que el legislador toma en cuenta es la con-
tenida en las formas testamentarias y toda otra está desprovista de
valor jurídico. De allí también que entre muchos autores exista
reticencia para aceptar la interpretación de la voluntad testa-
mentaria con ayuda de elementos extrínsecos al acto de la última
voluntad (vid. Nº 344).
346
DEL TESTAMENTO
304. Cédulas y memorias testamentarias. El art. 1002, como se ha

visto, excluye todas las cédulas o papeles externos al testamento.
Hace así alusión a las “memorias testamentarias” que históri-
camente conoció el antiguo derecho hispánico. Se trataba de
manifestaciones de última voluntad, escritas de puño y letra de
los testadores, o al menos firmadas por ellos, que obtenían su
fuerza del testamento, en el cual debía hacerse mención de ellas
o reservarse el testador la facultad de ordenarlas y disponiendo
que si fuere encontrada a su muerte alguna nota, escrito o fir-
mado por él o que estuviesen revestidos de determinados signos
o circunstancias, se tuviesen como partes integrantes del testa-
mento, al que adicionaban o modificaban imponiendo nuevas
condiciones a los instituidos, fijando las reglas a que hubiere de
ajustarse la sucesión o estableciendo algunas mandas o legados
(sentencia del Tribunal Supremo de España, 29 de septiembre
de 1956, Rev. de Der., Priv., noviembre, 1956, pág. 1091).
El antiguo derecho hispánico las admitió como una necesidad
impuesta por la costumbre. Se exigía la existencia de un escrito
al margen del testamento y para contener mandatos e incluso
consignar el nombre del instituido, disposiciones todas que el
testador no quería o no podía hacer públicas. En el hecho dieron
lugar a abundantes litigios, pues se facilitaban por su intermedio
las falsificaciones y alteraciones de la voluntad del testador. Ade-
más implicaban, en cierto modo, hacer perder al testamento, en
la práctica, su carácter solemne (así, Sánchez Román, Estudios de
Derecho Civil, t. VI, vol. 1, pág. 335), que sirve de resguardo a la
última voluntad. Por estas y otras razones, el Código Civil chileno
terminó por prohibirlas absolutamente, ya que ni aun valen, como
ocurre en España, con las formas de testamento ológrafo; forma
testamentaria no admitida entre nosotros (vid. Nos 378 y 378.1.).
No obstante, si el causante impusiese el pago de un legado en una
memoria testamentaria a la que se remitiese en el testamento y
dicho legado fuese cumplido por el heredero, se estaría frente a
una obligación natural, de las mencionadas en el Nº 3, del artículo
1470 (así, Claro Solar, ob. cit., t. XIII, Nº 427, pág. 447).
305. Sanción. El art. 1004 es ley prohibitiva. Su contravención pro-

duce nulidad absoluta por objeto ilícito (arts. 10, 1466 y 1682).
306. Derecho Comparado. La prohibición de otorgar testamento por

representante es general en las codificaciones. Así, los códigos de
347
DERECHO SUCESORIO
Argentina (art. 2369), Alemania (art. 2064), Perú (art. 690), Italia
(art. 631), Uruguay (art. 782), España (art. 670), etc. Sin embargo,
en este último país se mantiene el testamento de confianza en
ciertas regiones, principalmente en Cataluña, como residuo del
antiguo testamento por comisario (vid. Castán Tobeñas, ob. cit.,
t. VI, vol. 2, pág. 153).
Párrafo II
DE LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA
307. De la voluntad real y de la voluntad declarada. En el testamento,

como en los demás negocios jurídicos, ha de distinguirse entre
la voluntad misma y su declaración. La declaración es el acto de
exteriorizar lo que el autor desea. Y se sabe que entre nosotros,
tratándose del testamento, no todo medio es apto para realizar
esta declaración, porque el testamento es negocio jurídico so-
lemne (vid. Nº 371), de donde resulta que no todos los medios
de dar a conocer la voluntad –la palabra, el escrito, el silencio,
los gestos– son aptos para tal finalidad.
Como exteriorización del querer, la declaración precisa ahora
de la voluntad misma, es decir, de tener conciencia que ella –la
declaración– sirve para exteriorizar la voluntad querida por el
autor y no otra. Lo normal es que voluntad y declaración sean
coincidentes; pero, en el hecho, puede no suceder así. En otros
términos, puede existir una disconformidad entre la voluntad
querida y la declarada.
En tal caso se plantea el problema de determinar si el legislador
debe conceder tutela jurídica a la voluntad o a su declaración, es
decir, si a la voluntad real o a la expresada en las formas señaladas
por la ley. En esta materia, el artículo 1069 atiende a la voluntad
efectiva del testador, pues ordena que se haga prevalecer “más
a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se
haya servido el testador”. Todo ello, claro está, siempre que se
trate de una voluntad real manifestada, es decir, expresada posi-
tivamente, proferida o escrita, no supuesta, suplida, subentendi-
da, adivinada y claramente, es decir, sin duda, sin reticencia, sin
oscuridad, pues es el testador quien dispone y no los extraños.
Es esta cuestión la que lleva a la interpretación del testamento
(sobre la cual vid. Nº 334).
348
DEL TESTAMENTO
308. De la voluntad declarada y de la voluntad hipotética. Hasta ahora

se ha tratado de que la voluntad declarada esté de acuerdo con
lo querido por el testador.
Pero puede ocurrir que la voluntad haya sido influenciada, en
su formación, por errores, por apariencias creadas por terceros,
de forma que se terminó expresando una voluntad diversa de la
que se habría deseado, de no ocurrir tales circunstancias. Estas
consideraciones llevan al estudio del dilema entre voluntad de-
clarada y voluntad hipotética, en que no se trata de interpretar
la voluntad última, sino de determinar la incidencia de los vicios
de la voluntad.
309. Necesidad de una voluntad exenta de vicios. Aunque históri-

camente se han propuesto variadas soluciones para determinar
la incidencia de los vicios de la voluntad testamentaria, hoy es
cuestión admitida en las diversas legislaciones que para ser válido
un negocio jurídico no solamente debe constar de una voluntad
y de una manifestación, sino además de una voluntad libremen-
te emitida. La idea misma de negocio jurídico, como voluntad
creadora de normas jurídicas, se opone a la consideración de
manifestaciones de una aparente voluntad, pero que no traducen
el verdadero querer del autor por haber sido inducidas mediante
vicios que alteran la formación del querer. Pero si importante es
esta cuestión en los negocios inter vivos, mucho mayor es su re-
levancia en el testamento. Cuando se discute sobre la validez de
una voluntad testamentaria, el autor ya no estará, de forma que
los resguardos que la ley debe tomar para que la declaración y el
querer sean expresión de la verdadera voluntad del de cujus han
de ser mayores. Agréguese a ello que se trata en el testamento de
la distribución del patrimonio del causante, cuestión que suscita
pasiones, envidias, recelos y apetitos, que conducen fácilmente,
en especial si el testador, como ocurre con frecuencia, es persona
de avanzada edad, a presiones, insinuaciones dolosas y fraudes.
310. Reglamentación positiva. La doctrina entiende que en general

las reglas contenidas en el Libro IV, Tít. II, acerca de los vicios del
consentimiento en los actos y declaraciones de voluntad entre
vivos, reciben aplicación en materia testamentaria. No obstante,
en atención a las particularidades del testamento, algunas de esas
reglas sufren, al ser aplicadas a este acto mortis causa, alteraciones
y reajustes. Así, por ejemplo, es difícil concebir la hipótesis de
349
DERECHO SUCESORIO
error sobre la naturaleza del acto; la violencia puede no tener la

misma trascendencia que en un contrato, desde que el testamento
puede revocarse, etc.
Por consiguiente, si bien aquellas normas rigen al testamento,
reciben una aplicación supletoria, esto es, a falta de las normas
contempladas particularmente para los testamentos en el Libro
III del Código.
310.1. Derecho Comparado. Doctrina. La voluntad testamentaria ha de

estar libre de vicios y que esta circunstancia deba ser especialmen-
te considerada, atendidas las particularidades del acto de última
voluntad, es cuestión en la que insisten los autores. Es ya célebre
la expresión de D’Aguesseau en el sentido de que “es preciso,
para testar, una prudencia menos equívoca, una razón más clara,
una voluntad más firme que para obligarse por un contrato”. De
aquí que todas las legislaciones hayan rodeado el otorgamiento
del testamento de mayores seguridades de autenticidad.
En el Derecho Comparado se entiende, como entre nosotros,
que las reglas generales dadas para los contratos, en materia de
vicios de la voluntad, reciben aplicación en el testamento, aunque
con modificaciones (así, Josserand, L., ob. cit., t. III, Nº 1.378,
vol. III, pág. 87; H. L. y J. Mazeaud, ob. cit., t. IV, Nº 158; Planiol,
Traité Elémentaire de Droit Civil, t. III, Nº 2.878, 5ª edic.; Forniel-
les, ob. cit., t. II, Nº 170, pág. 135, etc.). En Alemania, el Código
Civil contiene una reglamentación general para los vicios de la
voluntad en los negocios jurídicos, en el Título II, sec. III, Lib. I,
arts. 119 y ss., reglas que se aplican para los testamentos como
queda claro por el art. 2078. En España el artículo 673 dispone que
“será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude”;
pero como nada se dice a propósito del error, se sostienen a su
respecto las doctrinas más disparatadas. Así, hay quienes aplican
las reglas generales (por ej., Traviesas, M. “El Testamento”, en
Rev. de Der., Priv., pág. 133, Madrid, 1935; Mucius Scaevola, ob.
cit., t. XII, pág. 195) y otros que no le conciben como vicio en el
testamento (así, Albaladejo M., Estudios de Derecho Civil, págs. 441
y ss., Bosch, Barcelona, 1955. Sobre ello, véase, Olga de Lamo
Merlín, “Los Vicios de la Voluntad Testamentaria: Apuntes para
una Interpretación del Artículo 673 del Código Civil”, en Rev.
General de Legislación y Jurisprudencia, Nº 1, 2007, págs. 37 y ss.,
quien sostiene la distinción entre vicios que requieren una prueba
objetiva, fuerza, dolo y fraude y vicios que exigen una acredita-
350
DEL TESTAMENTO
ción subjetiva (miedo y error), de forma que el art. 673 quedaría

reducido sólo a los primeros).
311. Enumeración de los vicios de la voluntad. El art. 1451 señala

como vicios de la voluntad al error, la fuerza y el dolo.
Estos vicios, para la voluntad testamentaria, están señalados,
además, en los arts. 1007 para la fuerza, 1057 y 1058 para el error.
Pero nada se dice particularmente para el dolo (sobre el cual vid.
Nos 329 y ss.). Naturalmente la lesión no aparece contemplada
para el testamento, puesto que ella no es concebida, en el C. Civil,
como vicio de la voluntad y sólo se le acoge en ciertos negocios
jurídicos patrimoniales en que, de algún modo, pueda concebir-
se la noción de equivalencia (sin embargo, para la lesión en la
aceptación de una herencia, vid. Nº 193).
1. El error en el testamento
312. El error y su reglamentación para el testamento. Sobre el error

aplicado a la voluntad testamentaria, no se contiene en el Código
una adecuada reglamentación. Desde luego, nada se dice sobre
la vigencia que puedan tener en este negocio jurídico las reglas
de que trata el Libro IV, Tít. II, arts. 1452 a 1455. Por otra parte,
en materia sucesoral sólo se consignan algunas normas que re-
glamentan el error en las asignaciones testamentarias, pero no
se considera la posibilidad de que todo el testamento pudiere
ser anulado por error. No vemos inconveniente alguno en dar
aplicación, al menos teórica, a aquellas normas generales. Y de-
cimos teórica, porque en la práctica las hipótesis de error en el
testamento y que conduzcan a su nulidad total son de remotísima
ocurrencia. Pero aunque de difícil ocurrencia, podría suceder
que un error del testador anule todo el testamento, como ocu-
rriría si el autor se limita a designar a un heredero universal y no
hace otras disposiciones. Si ha padecido error en los términos
previstos por la ley, es indudable que la nulidad afectará a todo
el testamento.
312.1. Derecho Comparado. La ausencia de reglamentación especí-

fica del error en el testamento es propia también de otros dere-
chos. Ello ha llevado a la doctrina a discutir sobre la aplicación
que pueda tener este vicio en el negocio mortis causa. Ante la
351
DERECHO SUCESORIO
ausencia de reglamentación, se asevera que la explicación ha

de encontrarse en el hecho de que la ley excluye este vicio para
todo el testamento. Y ello tendría explicación, porque si bien la
voluntad testamentaria debe ser pura, espontánea y verdadera,
lo cierto es que si se admitiese el error como vicio de esa volun-
tad, se restaría validez a un testamento cuando ya ha fallecido
su autor, suponiéndole errores que tal vez no cometió. Por otra
parte, para establecer la existencia del error sería menester traer a
cuento pruebas extrínsecas al acto, que no son acogidas por todos
con beneplácito (vid. Nos 273 y 294 y ss.). Y si el error surgiera
del testamento mismo, el problema no sería tanto de vicio de la
voluntad, cuanto de interpretación del acto (así, Borda, ob. cit., t.
II, Nº 1090, pág. 180). De allí, pues, que algunos autores no crean
posible anular testamentos por error. Es lo que sostiene un sector
de la doctrina española, al anotar que el art. 673 del C. Civil no
menciona al error como vicio de la voluntad testamentaria (así,
Albaladejo M., “El error en las disposiciones testamentarias”, en
Estudios de Derecho Privado, págs. 428 y ss. Para el derecho francés,
vid. Martin de la Moutte, “L’acte juridique unilatéral. Essai sur la
notion et sa technique en Droit Civil”, tesis, París, 1951, Nos 209
y ss., y B. Grelon, “L’erreur dans les liberalités”, en Rev. Trim. de
Dr. Civil, 1981, págs. 261 y ss.).
313. El error sobre la persona del asignatario. Si en los negocios ju-

rídicos bilaterales el error que recae en las personas suele ser
generalmente accidental y, por tanto, sin trascendencia (art. 1455,
inc. 1º), en el testamento el error en la persona del instituido
constituye un vicio de la voluntad, porque la persona favorecida
con la asignación es substancial al negocio que se ejecuta. Es
por ello que el art. 1057 dispone que “El error en el nombre
o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere
duda acerca de la persona”. De aquí resulta, “a contrario”, que si
existiere error sobre la persona misma del heredero o legatario,
hay nulidad de la disposición. Y esto es así por cuanto si hay duda
acerca de quién es el instituido, no se sabe con certeza a quién ha
querido favorecer el disponente. Existe entonces una verdadera
imprecisión acerca del alcance de la voluntad del testador que
impide darle cumplimiento.
Se trata del error en la persona física del instituido, el que los
romanos denominaban in corpore hominis. Se exige que el error
traiga como consecuencia duda, es decir, indeterminación acerca
352
DEL TESTAMENTO
de la persona misma del asignatario. La situación sería aquella en

que el testador designase como asignatario a cierta persona y, en
el hecho, existieren o se presentaren varias con el mismo nombre,
sin que el testamento diese otras indicaciones para determinar a
cuál quiso referirse. Pero no habría error si, por el contrario, no
habiendo duda que el testador quiso designar a cierta persona,
le atribuye otro nombre. Si en el primer caso hay duda, indeter-
minación, y por ello la disposición se anula, en el segundo hay
certidumbre en la persona y un simple error en el nombre, que
no conduce a la nulidad.
Otro tanto ocurre si se yerra en las calidades del designado,
como si se llama sobrino al hijo de una prima. Se trata entonces
de un error accidental que no vicia la disposición.
Por lo demás, el error en el nombre del instituido, en casos en
que no produce nulidad de la disposición, sigue la regla general
de nuestro derecho (art. 676). En estos casos vale la máxima falsa
demostratio non perimit legatum (Codex, 6, 44, 2).
314. Naturaleza del error en la persona. Se sostiene, por algunos au-

tores, que, en los casos o supuestos en que el error en la persona
del asignatario vicia la disposición, se está frente a un caso de error
obstáculo obstativo. Y se sabe que hay error de esta especie cuando
existe “una falsa representación por la cual la parte atribuye a la
declaración o comportamientos propios un significado distinto
del que tiene objetivamente” (Betti, E., ob. cit., pág. 312). En
otros términos, existe una diferencia inconsciente entre la decla-
ración y la voluntad, de manera que esta situación se presentaría
justamente cuando hay error acerca de la persona del asignatario
(así, Cicu, A., ob. cit., pág. 186; Puig Peña, F., Tratado de Derecho
Civil español, t. V, vol. I, pág. 121, Barcelona, 1954; Viñas, Mey,
“Los Vicios de la Voluntad Testamentaria”. Curso de Conferencias
del I Colegio Notarial de Valencia, 1948, pág. 460). Se agrega, en
este mismo orden de ideas, que el legislador ha querido “que se
tenga en cuenta la voluntad del testador para hacerla prevalecer
en todo caso” (Traviesas, M., El Testamento, pág. 133).
No participamos de tal criterio. Para que existiese en tal evento
error obstáculo se requeriría que el testador, queriendo nombrar
a una persona designase a otra. No hay dudas de quién es la per-
sona nombrada; pero se sabe que no es a ella a quien el testador
quería designar. Ahora bien, el supuesto del art. 1057 y de las re-
glas similares en otras legislaciones, es otro, pues para encuadrar
353
DERECHO SUCESORIO
la norma en el caso últimamente señalado habría sido menester

que el asignatario fuera la persona “querida nombrar”, no la
nombrada, y que esa persona “querida nombrar” no pudiere ser
determinada en forma alguna, esto es, ni por su nombre ni por
su calidad. En este caso sí que habría error obstáculo, puesto que
así el legislador, invalidando la disposición, protegería la voluntad
real del testador sobre la voluntad declarada (así, Albaladejo, ob.
cit., pág. 449).
El art. 1057 no da reglas para encontrar la persona “querida
nombrar”, sino para decidir cuál es la persona que el testador
designa en su declaración de última voluntad. No se trata, por
tanto, de una dificultad para encontrar cuál ha sido la voluntad
real, sino de un inconveniente para encontrar el sentido de la
declaración. Por el artículo citado se hace triunfar el verdadero
sentido de la voluntad expresada, sobre el falso o equivocado. Se
trata, en suma, de la aplicación a un caso concreto del artículo
1069. La disposición que comentamos es que la equivocación
padecida por el testador en la individualización del instituido no
es bastante para anular la asignación, si mediante una adecuada
interpretación, de acuerdo a lo que dispone el artículo 1069, se
puede determinar a la persona instituida como asignatario. Si no
es posible, el artículo 1065 dispone que ninguna persona tendrá
derecho a la asignación.
Se debe insistir que el error tratado por el artículo 1057
dice relación a la persona física y no a las cualidades. Éstas se
tomarán en consideración si conducen a un error en la persona
física o si, por otra parte, pudieran considerarse como error
en los motivos, caso en el que habrá de estarse al artículo 1058
(vid. Nº 319).
314.1. Derecho Comparado. Otras legislaciones mantienen las reglas

del Código de Chile. Así, por el artículo 773 del de España, “El
error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia
la institución cuando de otra manera puede saberse ciertamente
cuál sea la persona nombrada.
Si entre personas del mismo nombre y apellido hay igualdad
de circunstancias, y éstas son tales que no permitan distinguir al
instituido, ninguno será heredero”.
Los tribunales tienen consagrado que “la equivocación en el
nombre de la madre del heredero no tiene trascendencia si por
otras circunstancias se evidencia su identidad” (Tribunal Supremo,
354
DEL TESTAMENTO
1º de marzo de 1930); y que “instituida por su nombre y apellidos

la madre del testador, no podrá perjudicar a la institución el error
en que pudiere haber incurrido aquél respecto a la clase de su
filiación” (Tribunal Supremo, 26 de junio de 1951).
El Código de Uruguay, por el artículo 787, tiene dispuesto:
“Si la persona del heredero o legatario hubiere sido falsamente
designada, la disposición será válida, con tal que no haya duda
respecto del instituido” (inciso 1º). El artículo 1082 del antiguo
Código de Perú establecía que “el error sobre la persona, o sobre
la cosa a que se refiere la declaración de voluntad, no vicia el acto,
cuando por su texto, o las circunstancias, se puede identificar la
cosa o la persona designada”. Y el autor peruano Barandiarán
expresa, en comentario al precepto: “El error sobre el nombre
de la persona o cosa no tiene sino un carácter secundario: no
compromete en nada la seriedad y realidad de la determinación
de la voluntad, en el sentido de dirigirla a una persona o ende-
rezarla a una cosa, cuya identidad es factible realizar, pese a la
equivocada designación o denominación” (Barandiarán, José
León: Comentario al Código Cívil peruano, t. 1. “Acto Jurídico”,
pág. 114). En Francia se acude al artículo 1110, previsto para los
contratos (vid. Grelon, ob. cit., pág. 268).
En Chile un juez de primera instancia anuló la disposición
testamentaria en favor de los “hijos de Abdonia”, porque no es
determinar persona de “madre cierta y determinada”. La Corte
dio eficacia a la disposición, porque el usar “el testador la frase
‘lego a los hijos de Abdonia’ entendió servirse de una expresión
que designase de un modo suficientemente claro la personalidad
o identidad de los legatarios favorecidos ante sus relaciones de
familia y testigos presenciales a quienes, en defecto de escriba-
no, hacía los depositarios de su voluntad posterior; y que para
determinar la persona del asignatario la ley no exige que se le
indique al mismo tiempo por nombre y apellido, y cuando quiere
también que esto último ocurra, cuida de decirlo expresamente
como en los artículos 1016, 1023, 1024 y 1037”. Esta doctrina fue
mantenida por la Corte Suprema (Rev.de Der., t. 5, sec. 1ª, pág. 362,
13 de junio de 1908).
315. El error proviene del disponente. El error debe ser el fruto del
testador. Si la causa son maniobras de un tercero, no podrá sos-
tenerse que se apliquen las normas sobre el error, sino que se
estará frente a una hipótesis de dolo (vid. Nos 283 y ss.).
355
DERECHO SUCESORIO
316. Sanción. El testamento otorgado mediante error es relativa-

mente nulo. Esta nulidad podrá ser total o parcial. Será total en
los supuestos que ya hemos mencionado (vid. Nº 312). Pero lo
corriente es que la nulidad sea parcial, pues afectará únicamente
la disposición viciada, permaneciendo válido el resto del acto
mortis causa.
317. Momento en que podrá pedirse la nulidad. La nulidad sólo po-

drá ser impetrada una vez fallecido el autor. Antes no es posible,
ya que al testador le bastará con revocarlo, si llega a observar el
error cometido.
318. Titulares de la acción. La acción podrá ser intentada por aque-

llos a quienes pase la asignación viciada por el error del causante,
en caso de declararse la nulidad. Al hacerse esa declaración, en
la parte viciada el testamento deja de existir y pasan a aplicarse al
respecto las normas de la sucesión intestada, pues la disposición
ha quedado sin efecto (art. 980).
Por consiguiente, el que impugna el testamento por error,
como por lo demás ocurre con otras causas, deberá acreditar,
primordialmente, el interés que tiene en la declaración de nuli-
dad, interés que debe exteriorizarse en el hecho de que, a falta
del acto mortis causa, será llamado a suceder conforme a las reglas
de la sucesión legítima o por otro testamento aparentemente
revocado por aquel cuya nulidad se pretende.
319. Error sobre el motivo de la disposición. Por el artículo 1058: “La

asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de
manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar,
se tendrá por no escrita”.
Se contempla en esa disposición el llamado error sobre los
motivos; regla necesaria desde que, generalmente, este error no
tiene ninguna influencia en la validez de la declaración de volun-
tad. Tal es, por lo menos, la norma en materia de contratos.
Los motivos son las razones subjetivas que se han tenido en
vista por una de las partes para consentir en el negocio; pero
como tales razones son por completo ajenas al negocio y no es
dable suponer que la contraparte las conoce, es natural que no
se admita que un contrato pueda ser anulado sobre la base de
un error acerca de los motivos. No ocurre lo mismo en el tes-
tamento. Este es un negocio jurídico unilateral, de disposición
356
DEL TESTAMENTO
de bienes, y que obedece a motivos que deben ser valorados

debidamente por el derecho objetivo, para decidir acerca de
su validez. Son los motivos los que inducen a disponer de un
modo y no de otro y no existe aquí contraparte a quien pueda
perjudicar la nulidad.
Pero no todo error en materia de motivos es relevante en
el testamento. Podría incluso afirmarse que la regla general es
la misma que existe en los contratos: el error en los motivos no
anula la disposición. Se exceptúan únicamente aquellos motivos
a los cuales el derecho objetivo considera como bastantes para
determinar en forma esencial la disposición.
319.1. Derecho Romano. La regla contenida en el artículo 1058

venía ya desde el Derecho Romano: Falsa causa legato non nocent,
expresaban los jurisconsultos (sobre el punto, vid. Capitant, De la
Causa de las Obligaciones, Nº 214, pág. 481, edic. española, Madrid,
s. f.). El principio se extrae de varios textos. Así, Pomponio decía
que “damos o por causa, o por una cosa; por una causa pasada,
como cuando doy porque obtuve de ti alguna cosa, o porque por
ti se hizo alguna cosa, de suerte que, aunque sea falsa la causa, no
haya la repetición de aquel dinero” (Pomponius 27 Ad Quintum
Mucium, D. 12,6,52). Ulpiano, por su parte, sostenía que “No se
invalida al legado ni por indicación falsa ni por falsa causa. Es indi-
cación falsa ésta, por ejemplo: Doy, Lego a Ticio El Fundo Que Le
Compré, cuando no se ha comprado a Ticio tal fundo. Falsa causa
es, por ejemplo: Doy, Lego a Ticio el fundo porque cuidó de mis
negocios, cuando en realidad los negocios del testador jamás los
hubiese atendido Ticio” (Reglas de Ulpiano, Nº 19, pág. 46, texto
latino con traducción de Francisco Hernández Tejero, Madrid,
1946). Pero los jurisconsultos romanos, en materia de testamentos
y de actos mortis causa, establecían excepciones al principio, pues
en ciertos casos el error sobre el motivo invalidaba la disposición.
Así, no recibía aplicación el aforismo falsa causa legato non nocent
cuando “habiendo oído una madre decir falsamente que su hijo
militar ha muerto, y habiendo instituido en su testamento otros
herederos, decretó el Divino Adriano que la herencia pertenecía al
hijo” (D. 5,2,28. Paulo. Véase a Savigny, Sistema del Derecho Romano
Actual, t. II, págs. 393 y ss., edic. española, F. Góngora y Cía., Ma-
drid). Lo mismo acontecía si el testador revocaba su testamento
en la errónea creencia de que el instituido había muerto, por lo
que instituye un nuevo heredero. En ese caso se declaraba nula
357
DERECHO SUCESORIO
la segunda institución y firme la primera (D. 28,5,93. Otros casos:

C. 6,24,3; D. 28,5,41-42, etc.).
De los textos citados, y otros que hemos omitido, se puede
deducir que en Roma se aceptó, en ciertos casos, no sólo la invali-
dación de la disposición viciada, sino, además, se dio eficacia a la
anterior o a una presunta voluntad del testador. En otros términos,
se substituía la voluntad expresada por una hipotética.
320. Situación en que el error en los motivos invalida la disposición. Entre

nosotros, sigue siendo un principio la regla falsa causa legato non
nocent, es decir, el error en los motivos no invalida la disposición.
Pero en determinadas circunstancias, la regla sufre excepción.
En efecto, por el artículo 1058 el error en los motivos invalida la
disposición, siempre que se den los requisitos siguientes:
a) La asignación debe estar determinada por un motivo es-
pecialísimo que es el que ha inducido al causante a testar en esa
parte. La voluntad debe estar en relación precisa con ese motivo,
en cuanto a la determinada disposición se refiere.
Evidentemente, los motivos han podido ser múltiples; pero si
uno es el erróneo y determinante, de tal forma que el testador no
hubiese hecho la disposición si hubiese estado en conocimiento
de la verdad, basta para producir la nulidad. De esta forma, no
se pide en la ley que exista un solo motivo; pero si hay varios, el
erróneo debe ser el determinante, pues de otro modo no hay
nulidad. Ahora bien, si varios motivos han sido determinantes
y no todos erróneos, de suerte que los que restan basten para
motivar la disposición, no hay nulidad.
b) El motivo que ha determinado la disposición debe expre-
sarse en el testamento. El motivo determinante y erróneo debe
constar del acto mismo mortis causa, de modo que se rechaza en
este punto toda prueba extrínseca, encaminada a demostrar cuál
fue el motivo que llevó al testador a efectuar determinada asigna-
ción. Esta exigencia impide, desde luego, la posibilidad de que la
excepción prevista en el artículo 1058 tenga aplicación práctica;
pero al mismo tiempo que con ayuda de elementos externos al
testamento se invalide fácilmente alguna de sus disposiciones.
c) El motivo debe ser erróneo.
321. Prueba extrínseca o prueba intrínseca; motivo erróneo y motivo

falso. Se acaba de señalar que el artículo 1058 exige una prueba
intrínseca para el motivo erróneo. Sin embargo, la exigencia no
358
DEL TESTAMENTO
viene expresada en forma concluyente. Pero no puede dudarse

que la exigencia está en el espíritu de la ley. Bello ilustró la regla
con el siguiente caso: “Se deja, por ejemplo, un legado a cierta
persona, como una señal de gratitud por sus servicios en algún
negocio del testador. Si el testador padeció equivocación y el
asignatario no le ha prestado servicio alguno, no valdrá la asig-
nación” (nota al art. 7º, tít. IV, Proyecto 1841-1845. A favor de la
sola prueba intrínseca, P. Rodríguez G., ob. cit., t. 1, pág. 123; F.
Elorriaga de Bonis, ob. cit., Nº 181).
Sin embargo, la exigencia ha merecido críticas en otras legisla-
ciones. Así, en Italia, al discutirse la cuestión cuando se redactó el
Código Civil en actual vigencia, se sostuvo que exigir una prueba
intrínseca era pedir demasiado. Algunos estuvieron por referirse
solamente al “motivo cierto”, frente a quienes pretendían hablar
del “error expreso” (véase sobre el punto, Cicu, ob. cit., pág. 190;
Azzariti, Martínez y Azzariti, Successioni per causa di morte a dona-
zioni, 3ª ed., Padova, 1959, pág. 411). Pero abrir las puertas a una
prueba extrínseca es admitir la discusión acerca de cuál fue el
motivo de la disposición, para tratar de reconstruir o más bien
suponer una voluntad que nunca podrá quedar bien establecida.
De aquí que en definitiva el artículo 624 del Código Civil italiano
se haya redactado así: “El error sobre el motivo, ya sea de hecho o
de derecho, es causa de anulación de la disposición testamentaria
cuando el motivo resulta del testamento y es el único que ha de-
terminado al testador a disponer” (inc. 2º). La misma exigencia
se contiene en el art. 767 del Código Civil español.
El Código Civil francés no contiene ninguna regla semejan-
te al artículo 1058 nuestro. Ello no ha impedido que tanto la
doctrina como la jurisprudencia acojan la nulidad de legados
por motivo erróneo, exigiendo de éste que sea determinante y
dando aplicación, para fundar la nulidad, a la teoría de la causa
(vid. B. Grelon, ob. cit., pág. 288, Nos 36 y ss.; J. Ghestin, Cause de
l’engagement et validité du contrat, Nº 1325 y ss., París, 2006).
Es indudable la relación que existe en el testamento entre
causa y motivo (vid. Nº 368); pero la existencia del art. 1058 entre
nosotros tiene la ventaja de terminar con todo debate sobre cuá-
les motivos han de tomarse en consideración. Por otra parte, la
exigencia de la prueba intrínseca pone un elemento objetivo en
la búsqueda del motivo, cuestión sobre la cual se ha debatido en
la doctrina francesa. Sin embargo, el art. 1058 sólo decide sobre
el motivo erróneo. Queda abierta pues la cuestión entre nosotros,
359
DERECHO SUCESORIO
en términos semejantes a los planteados en Francia, de resolver

sobre el motivo ilícito (sobre lo cual, vid. Nº 368.1).
En cuanto al motivo erróneo, ha de precisarse que no debe
confundirse con el motivo falso. Éste no invalida la disposición,
porque en él no hay equivocación del testador, sino perfecta con-
ciencia de la realidad, aunque se prefiere consignar un motivo
que no es el efectivo. Se trata pues de una especie de simulación
que no provoque, como es natural, nulidad.
322. Sanción. El error en el motivo, cumplidos los requisitos arriba

anotados, trae como consecuencia que la disposición se “tendrá
por no escrita” (art. 1058). En otros términos, la asignación, aun-
que escrita, desaparece legalmente, como si jamás hubiese sido
dispuesta por el causante.
323. Algunos casos especiales de error de hecho. Encontramos en el

Código varios casos en que la teoría del error, referida al testa-
mento, recibe aplicación.
Así, por el art. 1132: “Si el testador manda pagar lo que cree
deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita.
Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de
lo que ella importa, no se deberá el exceso a menos que aparezca
la intención de donarlo”.
Se trata en el caso de un error sobre el motivo de la disposi-
ción. El testador creía erróneamente que era deudor, pero no
lo era. Por este único motivo dispuso que se pagase esa deuda.
Acreditada la inexistencia de la obligación –el error en el motivo–,
la disposición pierde eficacia y se tiene como no escrita.
El inciso segundo del precitado artículo 1132 contempla una
situación semejante, ya que es únicamente por error que el tes-
tador ha podido mandar pagar más de lo que debe. Este error
basta para invalidar la disposición, en la parte que excede a lo
realmente adeudado.
Otra aplicación de las reglas sobre el error se encuentra en el
art. 1133: “Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra
parte no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por
legados gratuitos, y estarán sujetos a las mismas responsabilidades
y deducciones que los otros legados de esta clase”.
El reconocimiento de la deuda ha podido ser el fruto de un
motivo erróneo. La disposición es válida, puesto que el motivo
puede ser en el hecho “simulado”, esto es, que el testador haya
360
DEL TESTAMENTO
querido hacer un legado, pero encubrirlo bajo la forma de reco-

nocimiento de deuda. Y se sabe que el motivo simulado no anula
la disposición (vid. Nº 321).
324. Error en el motivo jurídico. Por el art. 1452, el error sobre un

punto de derecho no vicia el consentimiento. La regla no se ha
dado para los testamentos y de allí que, respecto al negocio mortis
causa, puede discutirse si un error de derecho vicia o no la dis-
posición. Desde luego, el art. 1058 sólo alude al error de hecho
y no al motivo erróneo de derecho. Por otra parte, la norma del
art. 1452, si bien escrita para las convenciones, guarda armonía
con lo señalado en el art. 706, inciso final, en materia posesoria y
ambas reglas parecen ser consecuencia del principio del conoci-
miento presuntivo de la ley del art. 8º. Todo ello lleva a concluir
que el error en el motivo jurídico no es considerado por nuestra
ley como causal de nulidad de la disposición testamentaria. Pero
la conclusión no parece ser tan evidente. La alegación de un error
en el motivo jurídico no pretende desconocer la eficacia de la
regla legal, fundamento del conocimiento presuntivo de la ley.
2. La fuerza
325. Aplicación de las reglas de las convenciones. Para el testamento,

el art. 1007 se limita a disponer que la fuerza, de cualquier modo
que intervenga, anula el negocio en todas sus partes. Nada señala
en cuanto a los requisitos que debe reunir este vicio para conducir
a la invalidez del testamento, por lo cual hay acuerdo para aplicar
aquí los mismos principios que resultan del art. 1456 para las con-
venciones. La fuerza debe ser, entonces, injusta, grave, inminente
y determinante. Por otra parte, la fuerza vicia el consentimiento,
sea que provenga del propio instituido o de un tercero.
Con todo, ha de admitirse que, por la especial característica
del testamento, la fuerza debe recibir un tratamiento particular
cuando de dicho negocio jurídico se trata. La edad, el sexo y
otros caracteres del testador deben juzgarse con mayor latitud
en los negocios mortis causa que en los contratos, para rechazar
toda posible coacción sobre la voluntad del testador.
325.1. Doctrina. Jurisprudencia. Los autores también entienden

que la fuerza en los testamentos ha de juzgarse con mayor latitud
361
DERECHO SUCESORIO
(así, Claro Solar, ob. cit., t. XIV, Nº 48, pág. 38; Josserand, ob.
cit., t. III, vol. III, Nº 1.383, pág. 89; Ricci, ob. cit., t. VII, Nº 111,
pág. 330; Cicu, ob. cit., pág. 182). En la Relación del Proyecto
definitivo del Código Civil de Italia de 1942, se expresó que “los
conceptos de dolo y violencia tienen en materia testamentaria
aspectos distintos de los que revisten en los negocios intervivos”.
No se aceptó, sin embargo, la proposición de definirlos de una
manera especial para el testamento, porque se estimó que, pese
a lo ya señalado, la noción fundamental de tales vicios es la mis-
ma en los testamentos que en los contratos (véase Cicu, ob. cit.,
p. 182). Se ha dicho, sobre el punto, que “por la naturaleza y
estructura del testamento y por la mayor necesidad de proteger
la libertad y pureza de la voluntad testamentaria, no se ha de
exigir la aplicación rigurosa de los requisitos prescritos por el
art. 1267 del C. Civil (de España), que pueda ofrecer un índice o
criterio de interpretación” (Viñas Mey, ob. cit., pág. 465). Entre
nosotros, el art. 1007 es bastante comprensivo, desde que se re-
fiere al testamento en que, “de cualquier modo” haya intervenido
la fuerza, significándose así que los caracteres de este vicio han
de ser apreciados con mayor latitud. Pero no se ha de concluir
por ello que cualquier violencia, aun leve, pueda constituir la
causa perturbadora de la voluntad del testador. De acuerdo con
la tradición romana, los actos de intimidación o amenaza “de-
berán ser graves y no será bastante un metus vani hominis” (Viñas
Mey, citado anteriormente). La Corte Suprema tiene dicho que
la fuerza que anula un testamento es aquella capaz de privar de
libertad al testador, habida consideración al hecho o hechos
en que consiste (Corte Suprema, 9 de abril de 2007, Gaceta Jur.
Nº 322, Nº 1, pág. 145.)
326. Cuestión de hecho. Determinar si ha existido o no fuerza y si

ésta reúne los caracteres exigidos por la ley para constituirla en
vicio de la voluntad testamentaria es cuestión de hecho, que se
entrega a la facultad privativa de los jueces del fondo.
327. Sanción. El testamento obtenido por fuerza trae consigo la

nulidad relativa y total del acto.
327.1. Doctrina. Se ha discutido sobre la sanción de la fuerza

como vicio de la voluntad testamentaria. Así, hay quienes han
entendido que se trata de una nulidad absoluta y no relativa,
362
DEL TESTAMENTO
porque el art. 1007 dice que el testamento, en el evento de haber

intervenido la fuerza, es “nulo en todas sus partes” (así, Fabres,
Obras Completas, t. III, pág. 111; en Uruguay, en que el art. 789 del
C. Civil es idéntico a nuestro art. 1007, Irureta Goyena sostiene
idéntica doctrina, ob. cit., t. III, vol. I, pág. 240). Pero la doctrina
predominante es la que aplica la nulidad relativa. La expresión del
art. 1007 a que se ha hecho referencia no tiene otro alcance que
precisar la existencia de una nulidad total. Pero no se observa la
razón de por qué el legislador se inclinaría aquí por una nulidad
absoluta, si para los contratos le ha bastado la nulidad relativa
(art. 1682, inc. 3º) (así, Somarriva, ob. cit., t. I, Nº 217; Claro
Solar, ob. cit., t. XIV, Nº 483; P. Rodríguez G., ob. cit., pág. 120;
F. Elorriaga, ob. cit. Nº 180).
Pero no cabe duda de que en todo caso, se trata de una nulidad
total, es decir, que comprende la integridad del acto mortis causa
y no tan sólo la disposición nacida de la violencia (así, Gutiérrez,
José Ramón, “Sobre Testamentos”, en Rev. de Der., t. 15, 1ª parte,
pág. 175; Irureta Goyena, ob. cit., t. III, vol. I, Nº 151, pág. 240;
Somarriva, ob. cit., Nº 220). Se justifica esta sanción por cuanto,
en el hecho y a diferencia de lo que ocurre con el error, resulta
muy difícil separar las disposiciones nacidas de la violencia y las
ajenas a tal anomalía.
No era éste el principio establecido en los Proyectos. En el
de los años 1841-1845, art. 6º, del Título III, venía la regla según
la cual “las disposiciones testamentarias hechas bajo el imperio
de la fuerza u obtenidas por dolo, son nulas; pero no viciarán
de nulidad las demás disposiciones contenidas en el mismo tes-
tamento”. Igual criterio mantuvo el artículo 56, del Proyecto de
1846, que dejaba con plena validez las disposiciones no viciadas
de fuerza “y en que no tuvieren interés alguno las personas que
se hubieren valido de la fuerza o dolo”. La norma se repite, en
términos parecidos, en el Proyecto de 1853 (art. 1169). Es el
Proyecto Inédito (art. 1168 a) y en el texto definitivo, que se
cambió de criterio.
Debe reconocerse que la nulidad total puede resultar, en
muchos casos, injusta, si se ha podido determinar con certeza la
disposición nacida de la violencia. De allí que haya quienes han
estimado que siendo la nulidad total, la regla pudiere restringirse
a una o varias disposiciones del testamento (Aubry y Rau, ob. cit.,
t. VII, Nº 654. Claro Solar, ob. cit., t. XIV, Nº 484, pág. 40, sostiene
que era mejor la regla de los Proyectos).
363
DERECHO SUCESORIO
328. La fuerza y la indignidad para suceder. La fuerza no solamente

anula el testamento, sino que, conforme al artículo 986, Nº 4, es
una causal de indignidad para suceder. Si el autor de la fuerza
fue el propio beneficiado, se hace indigno de suceder al autor
del testamento. Pero para que la indignidad opere es preciso
que, declarada la nulidad del testamento, el autor de la fuerza
sea llamado a la sucesión del causante por otro título (ley o tes-
tamento anterior), pues de otro modo la causal de indignidad
carecería de sentido. Y es claro que, desde este punto de vista,
tiene importancia determinar quién es el autor de la violencia,
aunque para los efectos de la acción de nulidad del testamento
no la tenga.
Si con la fuerza se ha impedido que el testador otorgue testa-
mento, la causal de indignidad que señale la ley operará sólo en
el caso que, por el solo llamamiento de la ley (art. 980), el autor
del acto de violencia sea heredero abintestato, no hay testamento,
pues por eso se le impidió testar.
3. El dolo
329. Ausencia de reglas especiales. No hay en el Código una regla

expresa que sancione el dolo como vicio de la voluntad testamen-
taria. De allí podría deducirse que no se lo ha aceptado como
causal de nulidad del acto, además de que, por el art. 968, Nº 4,
tiene contemplada como sanción del dolo la indignidad para
suceder.
Pero los argumentos apuntados no son suficientes como para
excluir al dolo de entre los vicios de la voluntad testamentaria.
La falta de reglamentación puede justificarse por el hecho de
que las fuentes romanas poco decían sobre el dolo vicio en el
testamento. Pero por otra parte el dolo no es ajeno a los negocios
jurídicos unilaterales y el Código hace constante aplicación de
él en tales negocios (arts. 1234, 1237, 1782, etc.). No hay pues
ninguna razón suficiente para excluir el dolo como vicio de la
voluntad testamentaria. La sanción de indignidad para el autor
del vicio no es suficiente, pues no obstante ella, la validez del acto
de última voluntad se mantiene.
Ahora bien, en ausencia de reglas específicas, deben recibir
aplicación las normas de los arts. 1458 y 1459, aunque las parti-
cularidades del testamento impongan ciertas alteraciones.
364
DEL TESTAMENTO
Desde luego, el concepto de dolo es siempre el genérico del

art. 44, inciso final, y se traduce aquí en maquinaciones fraudulen-
tas que se ejercen sobre la voluntad del testador para inducirlo a
otorgar el acto de manera diversa de la que, en otras circunstancias,
pudo haber otorgado. El testamento no resulta así el reflejo del
libre y espontáneo querer del autor del acto mortis causa.
Pero las maquinaciones no deben ser apreciadas con la mis-
ma rigurosidad que en los negocios intervivos, dado el especial
interés del legislador de cautelar la última voluntad. Tampoco
se exige que el dolo sea obra del instituido en el testamento,
de tal forma que la sanción de nulidad se aplicará sea que el
dolo haya sido obra del beneficiado con el testamento o de un
extraño. De todas formas, para que los artificios empleados
constituyan dolo, deben ser determinantes, es decir, de tal na-
turaleza que aparezca claro que sin ellos no se habría otorgado
el testamento.
330. El dolo y las disposiciones captatorias. Por el artículo 1059: “Las

disposiciones captatorias no valdrán”. Agrega la disposición que
“se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna algu-
na parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos”.
En suma, es disposición captatoria la que se hace bajo condi-
ción puesta por el testador de ser recíprocamente beneficiado
en el testamento del asignatario. Se trata de un matiz especial de
dolo en materia testamentaria. La condición impuesta recibe el
nombre de “condición captatoria”.
330.1. Derecho Comparado. Las legislaciones las prohíben de una

manera uniforme. Así lo hace el Código de Uruguay (art. 783), el
de España (art. 794), el de Italia (art. 635), el de Brasil (art. 1900.
I), el de Colombia (art. 1117), etc. Algunas otras las pasan bajo
silencio, como ocurre en Argentina, no obstante que los comen-
taristas admiten la ilicitud, a pesar de la omisión legislativa (así,
De Gásperi, ob. cit., t. IV, Nº 578, pág. 52; J. O. Azpiri, ob. cit.,
pág. 656, aunque precisa que la jurisprudencia ha sido muy cauta
para aplicar la captación). En el derecho francés también la doc-
trina y la jurisprudencia han aceptado la captación como forma
de dolo (sobre ello, J. Guyenot, “Suggestion et captation dans les
liberalités”, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1964, pág. 199. El art. 673 del
Código español ordena que sea nulo el testamento otorgado con
365
DERECHO SUCESORIO
dolo (sobre ello, Olga de Lamo Merlín, artículo citado, pág. 43

con una distinción sutil entre dolo y fraude).
331. Alcance de la ilicitud. La ilicitud de las disposiciones captatorias

alcanza tanto a las herencias como a los legados. El art. 1059 no
distingue y, por lo demás, los términos de que se sirve el precepto
–asignatario– no admiten duda alguna al respecto.
332. Captación y disposición captatoria. No debe confundirse la

captación de una asignación con la disposición o condición cap-
tatoria.
La captación se presenta cuando un extraño, por medio de
un acto doloso, es decir, de adulaciones, expresiones de falso
cariño, cuidados indebidos y otras manifestaciones semejantes,
obtiene que el testador deje una asignación en su favor o en el
de un tercero. El Tribunal Supremo de España ha dicho sobre el
punto que “tal captación no es más en el sistema sucesorio que
una modalidad del dolo causal específicamente dirigido a excluir,
en todo o parte, de una sucesión dada, a determinados sujetos
que en otro caso serían llamados a ella por la ley o por el propio
testador, sin que, por lo tanto, pueda purificarse con la influencia
de los naturales afectos y sentimientos que impulsan las declara-
ciones de última voluntad, siempre protegibles al adecuarse a las
normas jurídicas en vigor, cualesquiera sean otras valoraciones,
que los tribunales no pueden hacer por sí mismos, suplantando
actos personalísimos y hasta íntimos del causante” (sentencia de
9 de junio de 1962, Rev. Der. Priv., 1962 pág. 639).
En la disposición captatoria, por el contrario, hay un matiz de
dolo de que se vale el autor del testamento, quien impone a la
asignación que instituye una condición para que tenga eficiencia:
que el instituido lo beneficie a su vez en su testamento.
Ciertos autores llegan a distinguir, incluso, entre la captación y la
sugestión (así, Cicu, ob. cit., pág. 193), dándose la primera cuando
el autor de las maniobras trata de ganarse en provecho propio la
voluntad del testador, y la sugestión, cuando las maniobras dolo-
sas tienden a beneficiar a un tercero; pero otros entienden, más
correctamente según nuestro parecer, que son dos momentos de
una misma figura dolosa (así, J. O. Azpiri, ob. cit., pág. 657).
333. Fundamento de la ilicitud. Para apoyar la ilicitud de la dispo-

sición captatoria se dan varios fundamentos, a saber:
366
DEL TESTAMENTO
a) Se sostiene que el ánimo de liberalidad que debe presidir toda

disposición testamentaria es ajeno a las disposiciones captatorias,
desde que aparecen motivadas por el propósito de obtener un
lucro para sí, mediante la asignación que se pretende captar. Ésta
sería pues a título oneroso y no gratuito (así, De Diego, ob. cit.,
t. III, pág. 130). Es claro que tal fundamento no puede ser acep-
tado, pues se llegaría a admitir que no hay título gratuito cuando
se impone una carga al beneficiario, lo que rechazamos.
b) Otros afirman que el fundamento debe encontrarse en
aquella otra prohibición de los testamentos recíprocos (así, De
Ruggiero, ob. cit., t. II, vol. II, pág. 492); pero entre nosotros ya
hemos dicho que lo prohibido son los testamentos recíprocos
conjuntos o mancomunados, lo que no se da en el caso en exa-
men (vid. Nº 298).
c) Más adecuada parece la tesis que apoya la prohibición en
el carácter doloso de la disposición captatoria, pues en ella se
encuentra un fin fraudulento, cual es el influir en la voluntad del
instituido para impedir a éste disponer libremente (así, Irureta
Goyena, ob. cit., t. III, vol. I, Nº 88, pág. 163).
Y debe anotarse que la cuestión sobre el fundamento de la
prohibición no reviste un mero interés teórico. Su resolución
permite solucionar cuestiones no contempladas por el art. 1059.
Así, puede ser que la condición captatoria no se encuentre en un
testamento, sino en otro negocio jurídico, como por ejemplo en
una donación entre vivos, en que el donante impone precisamente
la condición de que el donatario lo instituya como su heredero.
Si se ve en la condición un matiz de dolo, debe concluirse que la
nulidad del testamento del asignatario o donatario se impone,
aunque la condición no se encuentre en el testamento del bene-
ficiado con la referida captación.
Párrafo III
L A INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO
334. Necesidad de interpretación testamentaria. Como en todo negocio

jurídico, la interpretación es fundamental en el testamento. Esa
interpretación es necesaria porque se precisa, en ciertos casos,
establecer la voluntad que informa las disposiciones del causante,
como operación previa para el cumplimiento o ejecución de lo
367
DERECHO SUCESORIO
ordenado por el testador. Esta necesidad resulta, a veces, impuesta

por el legislador, como ocurre con el art. 1058 (sobre el cual vid.
Nº 319), que pide desentrañar los motivos de la disposición para
los fines de determinar la existencia de un error, o con el art. 1215,
para decidir si el testamento anterior ha sido revocado o no por
uno posterior, o con los arts. 1097 y 1104, para concluir acerca de
la verdadera calificación jurídica de la asignación y el nomen juris
que corresponderá al instituido (vid. Nos 212 y ss.), etc.
Pero esta necesidad no siempre se presenta, porque se debe
interpretar el testamento si la voluntad del disponente es dudosa:
in claris non fit interpretatio.
334.1. Doctrina y jurisprudencia. La jurisprudencia nacional ha dicho

que es necesaria la interpretación para desentrañar los motivos
del disponente para los efectos arriba indicados (así, C. Suprema,
30 de noviembre de 1921, Rev. de Der., t. 21, sec. 1ª, pág. 326; y 7
de diciembre de 1917. Rev. de Der., t. 15, sec. 1ª, pág. 316). Y se
ha dicho también que “no cabe interpretación alguna cuando
el contenido de la voluntad ha sido claramente expresado” (así,
C. Suprema, 11 de noviembre de 1965, Rev. de Der., t. 62, sec. 1ª,
pág. 196, consid. 3º, C. de Apelaciones). En el mismo sentido, C.
Suprema, 28 de octubre de 1920. Rev. de Der., t. 19, sec. 1ª, pág. 433
(consid. 8º, casación de fondo); 30 de noviembre de 1921, Gaceta,
2, Nº 91, pág. 402; 10 de mayo de 1944, Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª,
pág. 100 (consid. 3º, casación de fondo). Y reiterando esta doc-
trina, el 7 de abril de 1983 (Rev. de Der., t. 80, sec. 1ª, pág. 13), la
C. Suprema ha dicho: “El artículo 1069 opera cuando las disposi-
ciones testamentarias se presentan oscuras, confusas o ambiguas,
pero cuando éstas están concebidas en términos claros y precisos
y nada mueve a dudar de su sentido no se aplica dicha regla, ya
que la voluntad del testador resulta manifestada con certeza y se-
ría impropio que para conocerla el intérprete se aparte del claro
tenor de las disposiciones para consultar su substancia, dando la
ocasión de atribuir al testador una intención distinta de la que
claramente ha declarado”. El Tribunal Supremo de España tiene,
sobre el particular, jurisprudencia firmemente establecida, porque
“se hallan autorizadas las interpretaciones cuando la oscuridad o la
duda las hacen precisas para una acertada resolución” (sentencias
de 21 de febrero de 1962, Rev. de Der. Priv., 1962, pág. 328; 31 de
marzo de 1965, Rev. Der. Priv., 1965, pág. 520). La doctrina tiene
igual criterio (así Espín Cánovas, Diego, Manual de Derecho Civil
368
DEL TESTAMENTO
Español, Madrid, 1957, vol. V, pág. 238; Ossorio Morales, Juan,

Manual de Sucesión Testada, Madrid, 1957, pág. 411; Castán Tobe-
ñas, José, ob. cit., t. 6, vol. 2, pág. 303). De esta forma “cuando
los términos de la disposición son claros y completos, las palabras
deben entenderse lisa y llanamente” (Trib. Supremo de España,
5 de junio de 1966, Rev. Der. Priv., 1966, pág. 926). En el mismo
sentido, se ha resuelto en Argentina, en cuanto debe interpretarse
un testamento de acuerdo a las palabras del testador y sólo habrá
de prescindirse de ellas si del contexto resulta que se han usado
con error evidente (CN, Civ., Sala I, 17 de abril de 2004, J. A. 2004-
III-712). Pero en la práctica, la interpretación del testamento es
cosa de ordinaria ocurrencia y son raros los casos en que no re-
quiera de interpretación, sea por el tiempo en que las personas se
acuerdan de testar, o porque lo hacen sin el auxilio legal adecuado.
De allí que se ha sostenido que la interpretación del testamento
ha de darse siempre, aunque los términos empleados aparezcan
objetivamente claros (así, Jordano Barea, Juan, Interpretación del
Testamento, Barcelona, 1958, pág. 4).
334.2. Interpretación e integración de la voluntad testamentaria. No

son operaciones similares la de interpretar y la de integrar la vo-
luntad del testador. En la interpretación se trata de esclarecer una
voluntad imperfectamente manifestada, para darla a entender.
Pero siempre se trata de referirse a una voluntad ya manifestada.
En la integración de la voluntad hay una labor de complemen-
tación, allí donde la voluntad no se ha manifestado, siendo no
obstante necesaria la regulación, de forma que no existiendo
reglamentación testamentaria habrá que recurrir a otros medios
para unificar la regulación sucesoral.
El único modo de integración que conoce nuestra legislación
es el recurso a la ley y de allí la regla del art. 980 que da un carácter
supletorio a la sucesión legal: la ley regla la sucesión allí donde el
testador no ha dispuesto, o ha dispuesto imperfectamente o sin
que tenga efecto su disposición. En verdad hay integración sólo
en el primer supuesto, pues en los otros hay disposición directa y
exclusiva de la ley. Pero si el testador no lo dispuso íntegramente,
es la ley la que integrará con sus normas la voluntad testamentaria
y de ese modo queda regulada enteramente la sucesión, en parte
con el testamento y en parte con la ley.
Lo que no es admisible es la interpretación integrativa, es
decir que, por vía de interpretación, sea el juez quien comple-
369
DERECHO SUCESORIO
mente la voluntad del testador allí dondo éste no lo dispuso. En

parte alguna la ley permite al juez tal labor en esta materia. El
art. 1069 hace referencia a la voluntad manifestada que ha de
prevalecer y en lo manifestado se dictan normas supletorias e
incluso imperativas; pero nunca facultando la integración judicial
del testamento (sobre la integración, véase Manuel García Amigo,
“La Integración del Testamento”, en Libro de Homenaje al profesor
Manuel Albaladejo, t. 1, págs. 1833 y ss., Murcia, 2004).
335. Importancia. La teoría de la interpretación de las disposi-

ciones mortis causa, como de los negocios jurídicos en general,
presenta sumo interés. Éste se acrecienta en el testamento, por-
que dicho negocio es fruto exclusivo de la voluntad del testador.
Éste crea la regla sucesoral por la que quiere que se gobierne
la suerte de su patrimonio para después de sus días, de manera
que es la expresión más típica de la autonomía de la voluntad.
Por consiguiente, ninguna voluntad es más respetada que la de
los difuntos, pues ha dejado órdenes mediante un acto que el
legislador reviste de toda clase de seguridades, para que ellas
sean auténticas y puras.
336. Normas legales de interpretación. La interpretación testamentaria

no queda entregada, por el todo, al arbitrio judicial. El legislador
ha dictado las normas fundamentales a las que debe atenerse el
intérprete, aunque, desde luego, a éste se le entrega cierta elasti-
cidad. Es así como el Código destina al punto, principalmente, los
artículos 1056 a 1069 inclusive, aunque para supuestos concretos
señala reglas que constituyen, sea normas interpretativas de la
voluntad del difunto, sea presunciones de esa voluntad.
Desde luego, el art. 1056 fija el alcance de la disposición en
favor del alma del testador o en favor de los pobres; el art. 1064
determina el alcance de la asignación que se deja indeterminada-
mente a los parientes, y el art. 1150 soluciona la concurrencia de
los asignatarios conjuntos con los individuales, para los fines del
acrecimiento (sobre lo cual, vid. Nos 221 y ss.). En los supuestos
concretos citados y otros (arts. 1110, 1122, 1130, 1162, etc.), se
contienen normas encaminadas a interpretar las disposiciones
testamentarias, o a presumir una voluntad del disponente. Como
presumen esa voluntad, tienen el carácter de supletorias, de ma-
nera que el juez recurrirá a ellas si el testador no ha excluido su
aplicación, porque “sobre las reglas dadas… acerca de la inteli-
370
DEL TESTAMENTO
gencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá

la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no
se oponga a los requisitos o prohibiciones legales” (art. 1069,
inciso 1º).
Pero, en realidad, la única y verdadera regla legal de interpre-
tación de la voluntad testamentaria es la que señala el art. 1069,
inc. 2º, según la cual “para conocer la voluntad del testador se
estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido”. Y si bien se observa, el codificador fue
parco en dar normas para interpretar la voluntad del testador,
ya que se trata de una materia no propicia a la reglamentación,
por la infinita variedad de casos y situaciones.
337. Principios a considerar en la interpretación testamentaria. El tes-

tamento, por su forma y su contenido, exige tener en cuenta
ciertos principios en la interpretación, entre los cuales interesa
señalar los siguientes:
a) Que el testamento es un negocio solemne (art. 999), lo
que obliga a considerar sólo la voluntad manifestada con las so-
lemnidades legales. Lo que no se contiene en las formas legales
no sirve para la búsqueda de la última voluntad. Lo que está más
allá de lo expresado solemnemente, no ayuda a reconstruir la
intención del testador, porque lo contrario importaría desbor-
dar esa voluntad y dar cabida a una que no se ha manifestado
legalmente. Por eso es que “las cédulas o papeles a que se refiera
el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste,
aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta
circunstancia valdrían” (art. 1002);
b) Que es un negocio personalísimo (arts. 999, 1003 y 1004,
vid. Nº 300). Por tanto, la voluntad testamentaria no podrá ser
indagada, ni aun en parte, recurriendo a manifestaciones de
terceros. Nada de lo que los extraños agreguen a lo ordenado
por el disponente servirá para reconstruir la substancia de las
disposiciones. Lo único que importa es lo que el propio testador
expresó, y
c) Que el testamento es una manifestación de voluntad por
la que el disponente manda y ordena. Es el testador quien crea
la ley que gobernará su sucesión, por lo que el intérprete debe
atender a esa ley, con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales (art. 1069, inc. 1º). En esta materia no hay
ley que supla la voluntad de los testadores, salvo disposición en
371
DERECHO SUCESORIO
contrario, como en el caso del art. 1157. La voluntad del testador

debe ser respetada y constituye la norma de la sucesión, salvo ley
contraria que deba imperar sobre ella.
338. Aplicación de las reglas sobre interpretación de los contratos. Ha-

biendo previsto el legislador una sola regla esencial para inter-
pretar las disposiciones testamentarias, se presenta el problema
de saber si las normas para interpretar las convenciones tienen
alguna aplicación para interpretar la voluntad de los testadores.
Y esto porque en el contrato y en el testamento, cuando se llega
al punto de la interpretación, lo que interesa investigar es la in-
tención común de las partes (arts. 1483 y 1560), o la intención
del testador (art. 1069, inciso 2º), para lo cual lo literal de las
palabras no es bastante.
Nada ha dicho el legislador sobre el particular y el punto ha
sido controvertido. Nosotros pensamos que ninguna solución
extrema debe ser admitida. Desde luego, ciertas reglas no pueden
recibir aplicación; pero la que ordena que “el sentido en que una
cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel
en que no sea capaz de producir efecto alguno” (art. 1562), debe
extenderse a la interpretación testamentaria, porque en ésta se
preferirá el sentido que conduzca a la eficacia de la disposición,
más bien que el que la invalide, de acuerdo con el principio favor
testamenti (vid. Nº 342).
Otro tanto sostenemos respecto del principio del art. 1565, con
la oportuna adaptación, tal cual lo hace el Código en el art. 1157.
Lo mismo para el supuesto del art. 1564, inc. 1º, que consagra la
interpretación sistemática (vid. Nº 343).
Pero otras reglas no reciben aplicación, sea porque la inter-
pretación de los contratos y la de los testamentos difiere en mu-
chos aspectos, sea porque en aquellos hay reglas supletorias para
integrar la voluntad negocial que no se dan en los testamentos
(vid. Nº 335).
338.1. Doctrina. Jurisprudencia. Nuestra Corte Suprema ha sosteni-

do la tesis, aunque sin demostrarla, de que es permitido recurrir
a los principios reservados a la interpretación contractual para
reconstruir la voluntad de los testadores (así, C. Suprema, 5 de
julio de 1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 395, consid. 13, cas.
fondo). De este modo, se ha dado aplicación al principio favor
testamenti extendiendo lo dispuesto en el artículo 1562 para los
372
DEL TESTAMENTO
contratos (C. Suprema, 11 de diciembre de 1907, Rev. de Der., t. 5,

sec. 1ª, pág. 169, consid. 5º, cas. fondo).
En cuanto concierne al Derecho Comparado, debe recordar-
se que algunas legislaciones nada dicen sobre la interpretación
de los testamentos, como ocurre en el Código de Francia, que
sólo tiene algunas reglas para interpretar los legados, de forma
que se ha dicho que “a falta de otras reglas, el juez tendrá que
recurrir a las disposiciones consagradas a la interpretación de
las convenciones –arts. 1156 a 1164 del Código Civil– que, como
muchas de las escritas para los contratos, deben ser extendidas
a todos los actos jurídicos” (H. L. y J. Mazeaud, ob. cit., t. 4,
vol. 2, edic. francesa de 1966; en el mismo sentido, Martin de
la Moutte, L’Acte Juridique Unilateral, pág. 22, París, 1951). Nada
decía tampoco el Código Civil español de 1851, si bien la ley 5ª
del Título 33 de la Partida 7ª disponía que “Las palabras del fa-
zedor del testamento deben ser entendidas llanamente, así como
ellas suenan, e non se debe el juzgador partir del entendimiento
dellas; fueras ende, cuando pareciere ciertamente que la volun-
tad del testador fuera otra, que non como suenan las palabras
que están escritas”. Pero el Código Civil vigente contiene una
regla general (art. 675) y algunas normas especiales. Los autores
sostienen, o bien que no es posible valerse de las reglas de la
interpretación contractual (así, De Diego, Dictámenes, Barcelona,
1959, pág. 94), o bien que, si hay reglas comunes, la interpre-
tación del testamento “no deje de ofrecer particularidades que
les son privativas” (así, Castán Tobeñas, J., ob. cit., t. 6, vol. 2,
por J. Batista Montero y Castán Vásquez, J. M., pág. 305. Véase
también Jordano Barea, ob. cit., págs. 13 y 14). El Código Civil
de Italia tiene dispuesto que “salvo disposiciones contrarias de
la ley, las normas que regulan los contratos se observarán, en
cuanto fueren compatibles, respecto de los actos unilaterales
entre vivos que tengan contenido patrimonial” (art. 1324), de
forma que no se soluciona la cuestión de la aplicación a los tes-
tamentos de aquellas reglas contractuales. Por ello los autores
se esfuerzan en distinguir las que podrían recibir aplicación
en los testamentos (vid., por ej., Messineo, F., ob. cit., t. 7, párr.
185, pág. 140). El nuevo Código de Brasil se limita a prescribir
que “Cuando una cláusula testamentaria fuere susceptible de
interpretaciones diferentes, prevalecerá la que mejor asegure
la observancia de la voluntad del testador”.
373
DERECHO SUCESORIO
339. Interpretación testamentaria e interpretación contractual. En la

interpretación de los testamentos y en la de los contratos se trata
de reconstruir la “intención”, bien de los testadores (art. 1069,
inc. 2º), bien de los contratantes (arts. 1483 y 1560). Sin embargo,
el procedimiento para alcanzar tal resultado es diverso.
Desde luego, en el contrato se pretende establecer la común
intención de las partes y no la de una sola, porque se trata de resol-
ver un conflicto de intereses, que impone un sistema interpretativo
que los consulte, tal cual lo indicaba ya el Derecho Romano. El
principio de la buena fe y el respeto a la palabra empeñada exigen
extraer la voluntad contractual de los términos empleados, de
acuerdo con la costumbre y los usos. Se evita así que una de las
partes pretenda más adelante haber expresado algo diferente de
lo que su contraparte entendió, impidiéndose el engaño.
En el testamento no hay ni puede haber conflicto de inte-
reses que deban tomarse en consideración para encontrar la
intención del testador. Desde luego, cuando llega el momento
de interpretarlo, el autor ha muerto. Por lo mismo, el intérprete
no tiene que considerar ningún interés pecuniario, ni siquiera
el de los beneficiados con el acto de última voluntad. Y esto se
acentúa si se recuerda que el testamento es un negocio jurídico
no recepticio (vid. Nº 292).
La voluntad del testador no está dirigida a persona determinada
que la deba conocer y aceptar, ni aun el llamado a sucederle, ya
que con éste no ha contraído ninguna obligación. Por lo mismo,
la aplicación que el sucesor haya dado al testamento no puede
influir, llegado el caso, para la interpretación de la voluntad del
disponente.
Por lo tanto, en la búsqueda de la intención del testador no es
posible recurrir a aquella regla contractual de acuerdo a la cual
“las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán con-
tra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por ella” (art. 1566, inc. 2º).
El testador manda y ordena teniendo en vista motivos que,
si bien en materia contractual y conforme a la teoría clásica no
tienen relevancia, adquieren real importancia en los testamentos,
bajo ciertas circunstancias. El intérprete está obligado a considerar
esos motivos al interpretar la voluntad de los testadores; pero no
así para determinar la común intención de los contratantes. Si
bien es verdad que falsa causa non nocent, porque el motivo que
374
DEL TESTAMENTO
induce el legado no es inherente a la disposición, es lo cierto

que, entre nosotros, “la asignación que pareciere motivada por
un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error
no hubiere tenido lugar, se tendrá por no escrita” (art. 1058,
sobre el cual, vid. Nº 319). El intérprete, por lo tanto, dentro de
la prudencia y las circunstancias, estará obligado a averiguar los
motivos que inspiraron alguna disposición del testador. En los
contratos, por el contrario, los motivos que llevaron a una de las
partes a contratar carecen de relevancia para establecer la común
intención, porque son ajenos al convenio y no es dable suponer
que la contraparte los conociese.
Por otra parte, en los contratos hay reglas que suplen el silen-
cio de las partes sobre algunos extremos de la convención, de tal
manera que “las cláusulas de uso común se presumen aunque
no se expresen” (art. 1563, inc. 2º). Además, como los contratos
deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanen
precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley
o la costumbre pertenecen a ella (art. 1546), el intérprete está
facultado para suplir el silencio de las partes, dentro de los tér-
minos que la ley o la costumbre autoricen.
Nada de esto es posible al interpretar un testamento, dado
que éste es un negocio solemne en que la única voluntad que
interesa es la manifestada en la forma prescrita por la ley. En la
sucesión testamentaria no hay, ni puede haber, ley que supla la
voluntad de los testadores, que la complete, porque ella resulta
del querer del testador. En suma el testamento se interpreta por
sí mismo y no recurriendo a medios supletorios.
De todo ello resulta que los arduos debates que en materia
interpretativa se sostienen entre la doctrina subjetiva y la objetiva
no tienen, en el hecho, cabida en materia testamentaria. Aquí
lo determinante es la voluntad del testador. No se trata de un
medio de conciliar intereses contrapuestos, ni de regular inter-
cambios económicos, en los que debe considerarse la situación
de terceros, sino de dar eficacia al querer del causante más allá
de su vida y cuando éste ha desaparecido, lo que obliga a mayores
resguardos para respetar el querer del testador y no imponerle
el de los beneficiados o el del intérprete.
339.1. Doctrina. Jurisprudencia. Que el procedimiento de in-

terpretación del testamento sea diverso al de los contratos es
375
DERECHO SUCESORIO
cuestión aceptada por nuestros tribunales (así, C. Suprema, 13

de diciembre de 1950, Rev. de Der., t. 47, sec. 1ª, pág. 552, cons.
20, cas. fondo). La cuestión venía ya admitida en el Derecho
Romano, porque allí imperaba la interpretación subjetiva en los
testamentos, dándose cabida únicamente a la mens testamenti y
no a criterios objetivos como solía ocurrir en los negocios inter
vivos (véase Biondi, Biondo, ob. cit., pág. 590; Álvarez, Urcisino,
El negocio jurídico en el derecho romano, pág. 108). Desde que no
hay conflicto de intereses que deba considerarse, el interés de
los beneficiados con el acto de última voluntad no tiene aquí
relevancia (así, C. Suprema, 11 de abril de 1955, Rev. de Der.,
t. 52, sec. 1ª, pág. 42, consid. 21, cas. fondo). Como ha dicho el
Tribunal Supremo de España, “los problemas que surgen del
acto testamentario, nunca son producidos por un conflicto entre
los sujetos de la relación sucesoria, es decir, entre el causante
y sus sucesores, sino que, propiamente hablando, el conflicto
se produce entre la voluntad real y su declaración o expre-
sión” (sentencia de 12 de febrero de 1966. Rev. Der. Priv., 1966,
pág. 492. Véase sobre el mismo punto, Jordano Barea, J., ob. cit.,
pág. 80; Cicu, ob. cit., pág. 169; Stolfi, G., ob. cit., pág. 296), y
ha agregado que “a diferencia de lo que ocurre en los negocios
jurídicos inter vivos, en que al interpretarlos debe tratarse de
resolver el posible conflicto de intereses entre el declarante y
el destinatario de la declaración, la interpretación de los actos
testamentarios, aunque tenga también su punto de partida ba-
sado en las declaraciones del testador, su finalidad primordial es
investigar la voluntad real, exacta o al menos probable de dicho
testador” (sentencia de 12 de febrero de 1966, citada).
En cuanto a la relevancia del motivo en la interpretación tes-
tamentaria, es cuestión admitida por los autores (así, Capitant,
H., De la causa de las obligaciones, edición en español, pág. 90).
340. Fin último de la interpretación testamentaria. El fin último es

reconstruir la voluntad del testador, ley suprema en esta materia.
Esto, porque la voluntad del autor es decisiva para juzgar acerca
del destino de los bienes que deja para después de su muerte. Si
la sucesión testamentaria es el fruto de la espontánea, verdadera
y exclusiva voluntad del disponente, es a ella a la que se debe
atender esencialmente para determinar los derechos que confiere
a los favorecidos con las disposiciones y para establecer las cargas
con que los grava.
376
DEL TESTAMENTO
Pero la voluntad del testador recibirá pleno acatamiento si

no se opone a los requisitos o prohibiciones legales, porque el
mandato del legislador está por sobre aquélla, de forma que la
voluntad del testador no podría imponerse a las prohibiciones
legales, por mucho que sea clara.
Además, la voluntad debe estar manifestada claramente para
que se la tenga como la ley suprema reguladora de la sucesión
(art. 1069). Manifestada, es decir, expresada, proferida o escrita,
no supuesta o suplida, o adivinada. Claramente, o sea, sin duda,
sin reticencia, sin oscuridad, sin que sea necesario subentenderla,
suponerla y menos extenderla. Todo ello, porque en el testamento,
quien dispone, manda y ordena es el testador y no el intérprete.
Si se trata, por ejemplo, de la determinación del asignatario, el
art. 1056 exige que en el testamento aparezca como persona cierta
y determinada, sea que se la determine por su nombre o por in-
dicaciones claras del testamento. Persona cierta es el asignatario
conocido, verdadero, indudable. Y al agregar la norma que el
sucesor sea además determinado, quiere manifestar que no haya
dudas ni vaguedad sobre la identidad del asignatario.
340.1. Jurisprudencia. Que la voluntad del testador sea el fin último

de la interpretación testamentaria es cuestión reconocida por los
tribunales (así, entre otras, Corte Suprema, 30 de noviembre de
1921, Rev. de Der., t. 21, sec. 1ª, pág. 328 (consid. 1º, cas. fondo); 27
de julio de 1936, Rev. de Der., t. 33, sec. 1ª, pág. 406 (doctrina Corte
de Apelaciones); 3 de diciembre de 1940, Rev. de Der., t. 38, sec. 1ª,
pág. 466 (consid. 11, cas. fondo); 13 de diciembre de 1950, Rev. de
Der., t. 47, sec. 1ª, pág. 552 (consid. 4, cas. fondo); 28 de abril de
1955. Rev. de Der., t. 52, sec. 1ª, pág. 79 (consid. 4, cas. fondo)). Pero
también se ha resuelto que el mandato del legislador está por sobre
dicha voluntad (así, Corte Suprema, 19 de julio de 1912, Rev. de
Der., t. 10, sec. 1ª, pág. 555 (consid. 4, cas. fondo); 7 de diciembre
de 1917, Rev. de Der., t. 15, sec. 1ª, pág. 316 (consid. 3, cas. fondo);
28 de octubre de 1913, Rev. de Der., t. 12, sec. 1ª, pág. 107 (consid.
6, cas. fondo); 13 de diciembre de 1950, Rev. de Der., t. 47, sec. 1ª,
pág. 552 (consid. 4, cas. fondo) y 11 de abril de 1955, Rev. de Der.,
t. 52, sec. 1ª, pág. 42 (consid. 16, Corte de Apelaciones)). En lo que
concierne a la determinación del asignatario, se ha dado eficacia
a una disposición concebida así: “Lego a los hijos de Abdonia 60
cuadras…”, porque el testador sabía a qué Abdonia se refería y
de qué hijos se trataba (Corte Suprema, 13 de junio de 1908, Rev.
377
DERECHO SUCESORIO
de Der., t. 5, sec. 1ª, pág. 362), situación muy semejante a aquella

que recuerda Guy de Maupassant, al relatar que tres días antes
de morir Napoleón añadió a su testamento un codicilo con las
disposiciones siguientes: “Lego –decía– 20.000 francos al vecino
de Bocognano que me libró de las manos de los bandidos que
querían asesinarme”. El ilustre autor cuenta cómo se determinó
la persona del “vecino de Bocognano”. (“Una página de historia
inédita”, en Obras Completas, Aguilar, 1965, t. 1, pág. 928.)
341. Cómo encontrar esa voluntad. No es siempre tarea fácil deter-

minar la voluntad del testador. Desde luego, el lenguaje empleado
por el disponente es el medio más adecuado. Las palabras de que
se haya servido han de tomarse en el sentido en que las emplea
la mayoría de los hombres. Del hecho de que para conocer la
voluntad del testador haya de estarse más a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido, como lo
manda el art. 1069, no puede extraerse la conclusión de que se
deba prescindir del lenguaje empleado por el disponente, porque
éste no tiene otro medio físico de manifestar su pensamiento.
Pero muchas veces se presenta en la investigación un problema
gramatical o de semántica, porque la redacción de ciertas cláusulas
puede no ser llana. Hay ambigüedades, errores de sintaxis y empleo
de términos oscuros o dudosos, cuyo sentido presenta variedades
o peculiaridades semánticas que llevan a la perplejidad. Por ello la
ley hace prevalecer la voluntad claramente manifestada, que debe
buscarse en la substancia de las disposiciones, por sobre el tenor
de las palabras empleadas. No han de tomarse, pues, los términos
del testamento tal cual están escritos, sino en el sentido que haya
querido darles el testador. Por eso es que, como lo hemos dicho
antes, es difícil que un testamento no requiera de interpretación,
por mucho que, objetivamente, sea claro su tenor. Es la intención
del autor la que prevalece, y las palabras han de ser apreciadas
con criterio subjetivo y personal al disponente.
341.1. Aplicación práctica. La importancia del tenor era ya destacada

por el Derecho Romano: Non aliter a significatione verborum redeci
oportet, quam cum manifestum est aliud sensisse testatorem (Marcellus,
Dig. 32.1.69). Pero es frecuente que el testador haya querido
decir cosa diversa de lo que parecen expresar las palabras. Así,
se emplean términos jurídicos en sentido diverso del que la ley
les asigna, sobre lo cual los Proyectos ya advertían. Así, “las pa-
378
DEL TESTAMENTO
labras usufructo, goce, posesión y otras análogas empleadas por

los testadores, no se entenderán indicar por sí solas verdadero
usufructo ni propiedad fiduciaria. Para distinguir el usufructo de
la propiedad fiduciaria, se atenderá a la substancia de la disposi-
ción” (art. 1291, inc. 2º del Proyecto de 1853). Y, como ha dicho
la Corte Suprema, “las expresiones de que se vale el testador
deben ser entendidas en el sentido que verosímilmente haya
querido él darles, más bien que en el sentido positivo que ellas
tengan en el lenguaje del Derecho” (C. Suprema, 5 de junio de
1929, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 395, consid. 12, cas. fondo,
con nota crítica de Alessandri Rodríguez, Arturo). Y esto porque
gran parte de los testadores desconoce el lenguaje de la ley (así,
C. Suprema, 13 de diciembre de 1950, Rev. de Der., t. 47, sec. 1ª,
pág. 552, consid. 4, cas. fondo); lenguaje que trata de alivianar la
regla jurídica, de manera que ella se acerque a los hechos. Desde
que una palabra usual pasa a integrar una fórmula jurídica, el
sentido cambia. Así, la palabra “muebles” que corrientemente
designa a los enseres y efectos que sirven para la comodidad o
adorno en las casas, tales como sillas y mesas, en el Derecho quiere
también comprender “un establecimiento o fondo de comercio”,
“una patente de invención”.
La jurisprudencia está sembrada de situaciones prácticas,
que confirman lo que expresamos. Así, si en el testamento se
lega la cuarta parte de los bienes de libre disposición, debe en-
tenderse que hay una institución de heredero, porque se deja
al sucesor una cuota equivalente a la parte de lo que ha podido
el testador disponer libremente (C. de Santiago, 26 de julio de
1880, Gaceta Tribunales, 1886, Nº 2.185, pág. 1381), lo que guarda
conformidad con la naturaleza de la asignación a título universal
(vid. Nº 212) y porque “las palabras han de interpretarse, por lo
regular, en el sentido en que suelen usarse entre los profanos, y
vulgarmente la palabra legar sólo tiene el significado de ‘dejar
en testamento’, sin aludir para nada a la distinción jurídica entre
legado e institución de heredero” (Danz, ob. cit., pág. 338). Si la
testadora deshereda a su marido por haberla abandonado, sin
causa justificada, no ha de entenderse que exista un deshereda-
miento en sentido legal, porque éste cabe sólo respecto de los
legitimarios a quienes se priva del todo o parte de su legítima, y
el cónyuge supérstite no es legitimario; pero vale como privación
de la porción conyugal (8 de mayo de 1931, Rev. de Der., t. 28,
sec. 1ª, pág. 573, doctrina de segunda instancia). Si el testador
379
DERECHO SUCESORIO
deja como únicos y universales herederos de sus bienes movibles

a ciertas personas, éstas son simplemente herederas, pues la ex-
presión citada carece de sentido ante la ley (C. de Concepción,
27 de julio de 1936, Rev. de Der., t. 33, sec. 1ª, pág. 406; doctrina
de segunda instancia).
Si se emplea la palabra hermanos, sin otra calificación, quedan
comprendidos en ella todos –carnales, paternos y maternos– (C.
Suprema, 4 de enero de 1958, Rev. de Der., t. 55, sec. 1ª, pág. 1, con-
sid. 10, cas. fondo); y el empleo de la frase hijos naturales, obliga a
darles el alcance con que la utiliza un particular y no la ley, porque
el testador carece de conocimientos jurídicos y no está obligado a
hablar el lenguaje legal (C. Suprema, 13 de abril de 1948, Rev. de
Der., t. 45, sec. 1ª, pág. 497), sin que, al respecto, le alcance la ficción
del conocimiento presunto de la ley. Asimismo, no hay usufructo
constituido por el testador, a pesar de la calificación utilizada, si
en la asignación no concurren los elementos que son de la esencia
de esa institución (C. Suprema, 30 de agosto de 1938, Rev. de Der.,
t. 36, sec. 1ª, pág. 204, consid. 6, segunda instancia).
Como lo ha dicho la Corte Suprema, “para conocer la vo-
luntad del testador, el intérprete estará más a la substancia de
las disposiciones que a las palabras de que se haya servido” (C.
Suprema, 13 de diciembre de 1950, Rev. de Der., t. 50, sec. 1ª,
pág. 13, consid. 10, cas. fondo), de tal manera que está dentro de
las facultades del intérprete encajar la disposición testamentaria
en la institución jurídica correspondiente, por claros que sean los
términos en contrario empleados por el disponente (ejemplos de
esta actividad interpretativa pueden encontrarse en las sentencias
de la C. Suprema, de 30 de agosto de 1936, Rev. de Der., t. 36, sec.
1ª, pág. 204; 3 de diciembre de 1940, Rev. de Der., t. 38, sec. 1ª,
pág. 466; 10 de enero de 1942, Rev. de Der., t. 39, sec. 1ª, pág. 473;
13 de diciembre de 1950, Rev. de Der., t. 47, sec. 1ª, pág. 552).
Igual doctrina mantiene el Tribunal Supremo de España.
Por ejemplo, el empleo de las frases “nuda propiedad” con la
“plena facultad que concede el heredero instituido para vender,
permutar y cuanto quiera”, además de que falta el usufructuario,
son inconciliables, por lo que el juzgador, ateniéndose al propio
documento ha fijado su verdadero alcance, estimando el empleo
de las dichas palabras “nuda propiedad”, consecuencia de la falta
de conocimientos jurídicos del redactor y con sentido contrario a
lo querido y deseado por el otorgante (Trib. Supremo, sentencia
de 8 de febrero de 1963, Rev. Der. Priv., 1963, pág. 490).
380
DEL TESTAMENTO
En otros casos, la disposición está concebida en el adecuado

lenguaje; pero la duda subsiste acerca de cuál fue la intención
del disponente. Valga como ejemplo el que encontramos en uno
de los Proyectos: “Dejo tal cantidad a B y a los tres hijos de A,
para que cada uno de ellos compre una acción en tales fondos
públicos. Por la regla general se debería dividir la cantidad en
dos partes iguales: una para Pedro (B) y otra para los hijos de A,
colectivamente; pero si lo que de este modo cupiese a cada uno
de los hijos de A fuese mucho menos de lo necesario para com-
prar una acción, y si dividida la cantidad por igual, cupiese a cada
uno lo bastante para el objeto indicado por el testador, debería
colegirse que la intención de éste había sido que se dividiese la
asignación de este modo” (nota art. 13, Tít. IV del Proyecto de
los años 1841-1845).
El lenguaje de los testadores exige, por lo visto, un adecuado
tratamiento. Se deben tener en cuenta sus ideas, sus hábitos y sus
costumbres (así, Danz, ob. cit., pág. 337; Jordano Barea, ob. cit.,
págs. 79-80; Simo Santonja, Vicente Luis, “La interpretación de
las disposiciones mortis causa”, en Rev. Der. Priv., 1961, págs. 371
a 397). Las palabras empleadas deben ser apreciadas con criterio
subjetivo y personal al disponente. Lo decisivo es la intención con
que se hace la disposición, cuando los términos no la traducen;
pero, en todo caso, con arranque en el testamento. Como lo ha
sancionado el Tribunal Supremo de España, “en el proceso inter-
pretativo de las cláusulas testamentarias, cuando existen dudas
respecto de alguna de ellas, es imposible detenerse en el puro y
simple sentido literal, si resulta que fue otra la voluntad del tes-
tador, debiendo observarse lo que aparezca como más conforme
con la intención de éste, según el tenor del mismo testamento,
para todo lo cual es preciso conjugar dicho sentido literal con el
lógico, el teleológico y el sistemático, a causa de que los problemas
que surgen del acto testamentario nunca son producidos por un
conflicto entre los sujetos de la relación sucesoria, es decir, entre
el causante y sus sucesores, sino que, propiamente hablando,
el conflicto se produce entre la voluntad real y su declaración
o expresión –carente de naturaleza recepticia– en los términos
literales que se discuten, cuyo autor no está por otra parte en
condiciones de declarar ni precisar y cuyo sentido aparente tiene
por fuerza que dejar paso a aquella auténtica voluntad, siempre
que pueda ser claramente apreciable, por impropias, inadecuadas,
e incluso contradictorias que parezcan las fórmulas empleadas”
381
DERECHO SUCESORIO
(Tribunal Supremo, sentencia de 12 de febrero de 1966, Rev. Der.

Priv., 1966, pág. 492. También, sentencias de 5 de marzo de 1965,
Rev. Der. Priv., 1965, pág. 421, y de 3 de abril de 1965, Rev. Der.
Priv., 1965, pág. 52). Pero como se ha resuelto en Argentina, la
interpretación de las palabras del testador ha de hacerse en una
apreciación conjunta del testamento y las expresiones usadas se
entienden en función del contenido de todo el testamento (CN
Civ., Sala G, 4 de septiembre de 2000, ED, 191-35; CN Civ. Sala G,
2 de diciembre de 1999, ED, 187-51. Sobre ello, Pedro Di Lella,
Interpretación de testamentos, en J.A. 2004, III- 713).
341.2. Interpretación del testamento e interpretación de la ley. Hay que

observar que en la interpretación de las palabras de que se haya
servido el testador se sigue un sistema diverso del que se emplea
para esclarecer el lenguaje de la ley.
Al tenor del art. 20, “las palabras de la ley se entenderán en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;
pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dará en éstas su significado legal”. Conforme a esta
norma, la jurisprudencia ha estimado que el sentido natural y obvio
de las palabras usadas en la ley para mandar, prohibir o permitir, es
el que les acuerda el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
(Corte Suprema, 21 de noviembre de 1929, Rev. de Der., t. 27, sec.
1ª, pág. 643, consid. 5º, cas. fondo; 25 de mayo de 1950; Rev. de Der.,
t. 47, sec. 1ª, pág. 218, consid. 8º, cas. fondo; 16 de octubre de 1956,
Rev. de Der., t. 54, sec. 1ª, pág. 36, consid. 25, Corte de Apelaciones;
3 de diciembre de 1958, Rev. de Der., t. 55, sec. 1ª, pág. 338, consid.
6º, cas. fondo; 2 de junio de 1960, Rev. de Der., t. 57, sec. 1ª, pág. 93,
consid. 6º, cas. fondo; 2 de junio de 1965, Rev. de Der., t. 62, sec. 1ª,
pág. 128, consid. 6º, cas. fondo; 8 de septiembre de 1965, Rev. de
Der., t. 62, sec. 1ª, pág. 316, consid. 6º, cas. fondo, etc.).
Pero también se ha sostenido que “el sentido natural de una
palabra o frase es el que se le atribuye en el medio que la emplea
y que conoce la cosa nombrada con ella. En consecuencia, si no
está definido por el legislador el concepto de… y hay que recurrir
a su sentido natural y obvio, no es obligatorio someterse exclusi-
vamente al registro de voces que es el diccionario, sino que está
permitido, no sólo por tratarse de un asunto técnico-jurídico,
sino aun en lo puramente lingüístico, recurrir al significado que
en las circunstancias sociales en que se dictó la ley que la emplea,
tienen dichas palabras…” (Corte Suprema, 9 de abril de 1969,
382
DEL TESTAMENTO
Rev. de Der., t. 66, sec. 1ª, pág. 29). Y si así es, el entendimiento de
las palabras del testador no está tan alejado del que deba darse
a las palabras legales, puesto que tanto en aquél como en éstas,
debe darse consideración al sentido que se da a los términos en
el medio social respectivo. Y si para el testamento debe primar el
sentido subjetivo del testador como en la ley se otorga primacía al
significado que le dé el propio legislador, es en el bien entendido
que ello sucede cuando conste, del acto testamentario en un caso,
o del texto legal en el otro, que el autor se ha apartado de aquel
sentido natural y obvio, dado por el entendimiento común del
término en el medio social respectivo.
342. Principio lógico. En la interpretación de la voluntad de los

testadores debe seguirse el denominado principio lógico que se
viene a engarzar con aquel otro del favor testamenti.
De acuerdo con ello, se debe hacer lo posible por el intérprete
de mantener el acto con validez, antes que anularlo. Se debe tratar
de mantener el acto mortis causa, para que produzca efectos, antes
de restarlos mediante su nulidad o ineficacia. Y, por lo mismo,
hay que preferir la interpretación que permita a la voluntad de
los testadores producir efectos, antes que anular el testamento
o restarle eficacia.
La regla no aparece formulada para el testamento, pero sí
para los contratos en el art. 1562 y no se observa la razón para no
aplicar la misma regla aquí. Más aún si el principio está fundado
en el respeto a la aptitud creadora de regla jurídica que se atribuye
a la voluntad, siendo el testamento, por definición, la máxima
expresión del concepto voluntarista del negocio jurídico.
342.1. Orígenes y acogida del principio. La regla del favor testamenti,

que tiene otras aplicaciones fuera del ámbito interpretativo, vie-
ne del Derecho Romano (Dig., 34.5.24). “Supone, en efecto, la
tendencia continua y permanente de la jurisprudencia a hacer
lo posible para salvar el testamento con los más sutiles razona-
mientos, las más atrevidas construcciones y a veces con oportunas
ficciones, y de la legislación a reconocer normas e instituciones
que sirven para dar actuación a la voluntas mortis causa del dis-
ponente, siempre con el fin de evitar la apertura de la sucesión
legítima” (Biondi, ob. cit., Nº 2).
El principio se funda en la idea que los romanos se forjaron
acerca de la institución del heredero, esto es, que no se debía
383
DERECHO SUCESORIO
morir intestado (vid. t. 1, Nº 41). De acuerdo con él, en la duda

sobre la validez de la asignación se debe preferir, como se dijo, la
interpretación que permita a la voluntad alcanzar algún efecto,
antes de que aquella que no le permita producir ninguno. Esta
benigna interpretatio, que alguna jurisprudencia chilena ha admi-
tido (así, Corte Suprema, 11 de diciembre de 1907, Rev. de Der.,
t. 5, sec. 1ª, pág. 169, consid. 5º, cas. fondo), parte hoy en día de
la base de que el disponente no ha podido introducir cláusulas o
disposiciones nulas o ineficaces, porque se supone que su inten-
ción fue estatuir o mandar seria y eficazmente. Por lo tanto, este
principio impone interpretar las cláusulas de manera que ellas no
choquen con prohibiciones legales (en este sentido, Borda, ob.
cit., t. 2, Nº 1.103).
Dicho criterio ha sido recogido por el Código Civil de Ale-
mania. Según su art. 2084, cuando una disposición de última
voluntad admita varias interpretaciones, se debe preferir aquella
que conduzca a la eficacia de sus disposiciones.
De acuerdo a las ideas anteriores, la jurisprudencia española
ha manifestado que en la interpretación de un testamento se
debe preferir aquella “que le permita producir efectos” (Tribunal
Supremo, sentencia de 4 de noviembre de 1961, Rev. Der. Priv.,
1962, pág. 150), porque, “en el proceso interpretativo de las cláu-
sulas testamentarias, el sentido literal de las mismas habrá de ser
conjugado con el sistemático, el lógico y el teleológico, con el
fin de fijar de modo armónico la voluntad real de los testadores”
(Tribunal Supremo, sentencia 3 de abril de 1965, Rev. Der. Priv.,
1965, pág. 521 y las que en ella se citan).
Pero algunos doctrinadores modernos consideran que el prin-
cipio está abandonado y que, por lo tanto, no existe ninguna razón
para seguir aplicando el favor testamenti, porque esto importaría
admitir que la sucesión testada tiene preeminencia sobre la in-
testada (en este sentido, Barbero, Doménico, Sistema del Derecho
Privado, t. 5, pág. 291, edic. argentina, Buenos Aires, 1967; Cicu,
ob. cit., pág. 170; Stolfi, ob. cit., pág. 296).
Pero que el principio lógico debe aplicarse en la interpretación
testamentaria, aun desligado del favor testamenti, es cuestión que
admite, por ejemplo, la jurisprudencia española (así, véase, J. B.
Vallet de Goytisolo, Estudios de Derecho Sucesorio, vol. II, pág. 57,
Madrid, 1981).
343. Principio sistemático. De acuerdo a este principio, el testa-

mento debe interpretarse en su integridad, considerando todas
384
DEL TESTAMENTO
las cláusulas. No debe reconstruirse la intención de los testadores

en base a una disposición aislada.
Es el mismo principio que gobierna la interpretación contrac-
tual (art. 1564, inc. 1º), trasladado al testamento.
344. Prueba intrínseca y prueba extrínseca. ¿Es lícito recurrir a prue-

bas extrínsecas o extrañas al acto testamentario para indagar la
intención del testador?
El carácter formal del testamento se opone al recurso a prue-
bas extrínsecas, porque la labor del intérprete es reconstruir la
voluntad expresada de la manera dispuesta por la ley: forma dat
esse rei.
Sin embargo, domina la tesis contraria. Según ésta, el juez
está autorizado para admitir y justipreciar toda prueba extrínseca
que, de algún modo, precise y aclare la verdadera intención del
disponente, cada vez que de la disposición que se interpreta no
se la extraiga claramente; pero, en todo caso, con un arranque
en el acto testamentario.
Con todo, la admisibilidad de pruebas extrínsecas debe suje-
tarse a ciertas reservas. Se deben aceptar para aclarar términos
o expresiones usuales o propios de los testadores, con el objeto
de darles el sentido que esté más conforme a la situación, ideas
y hábitos de los disponentes. También son aceptables para deter-
minar los hechos, verdaderos o falsos, que hayan motivado una
disposición; para precisar la persona del asignatario en forma
errónea (art. 1057); y, en fin, para aclarar lo que en forma im-
perfecta u oscura se ha ordenado en el acto. Pero no es posible
que, a pretexto de interpretar la voluntad-mandato se establezca
cuál pudo ser la voluntad-intención. Si quien dispone, manda y
ordena es el testador y no el intérprete, las pruebas extrínsecas no
pueden ser un modo de que se valga el intérprete para integrar
la última voluntad.
Por último, insistimos, todo medio extrínseco debe admitir-
se, siempre que tenga un punto de arranque en el testamento
mismo.
344.1. Doctrina. Jurisprudencia. Los autores disienten en cuanto

a la admisibilidad de pruebas extrínsecas. Así, hay quienes las
rechazan, sosteniendo que la voluntad del testador “hay que in-
ducirla del tenor del testamento mismo, porque unas cláusulas
se aclaran en las dudas que surgieren por otras, y no es lícito
385
DERECHO SUCESORIO
traer a colación circunstancias externas al testamento mismo, que

significaría, en cierto modo, suplantar la voluntad testamentaria,
colocar en el testamento otra voluntad distinta de la acariciada
por el testador. Ya lo dijeron los romanos: non aliter a significatione
verborum recedi oportet, quam cum manifestum est aliud sensisse testarem
(De Diego, F. C., Instituciones de Derecho Civil Español, t. 3, pág. 256,
Madrid, 1932, y Dictámenes, ob. cit., pág. 551. La cita latina que se
transcribe corresponde a Marcelo. Dig., 32.1.69. Era también la
doctrina defendida por Pothier, Donnations Testamentaires, Nos 366
y ss. Entre nosotros rechaza la prueba extrínseca P. Rodríguez G.,
ob. cit. pág. 147).
Pero domina la tesis contraria, con las salvedades indicadas
antes (así, Borda, ob. cit., t. 2, Nº 11.404, pág. 200, aunque con
reservas; Trasbot, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 18; Cicu, ob.
cit., pág. 109; Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.552 bis, pág. 198;
Jordano Barea, ob. cit., pág. 87; Messineo, ob. cit., t. 7, párr. 185,
pág. 141; Betti, Emilio, ob. cit., pág. 268; Mazeaud, H. L. y J., ob.
cit., edic. francesa Nº 1016; Fornieles, ob. cit., Nº 193; Simo San-
tonja, ob. cit., págs. 382 y 383; J. B. Vallet de Goytisolo, ob. cit., t. II,
págs. 47 y ss., y dictamen de 17 de noviembre de 1961, en Anuario
de Der. Civil, 1965, págs. 231 y ss.; L. Díez Picazo, comentario a sen-
tencia de Trib. Sup. de España de 11 de abril de 1958 en Anuario
de Der. Civ., 1959, págs. 696 y ss.; sólo como excepción admite la
prueba extrínseca J. O. Azpiri, ob. cit. pág. 661, entre nosotros,
Claro Solar, Luis, ob. cit., t. 14, Nos 832 a 838; con limitaciones,
F. Elorriaga, ob. cit. Nº 300). En Francia la jurisprudencia de la
Corte de Casación admitió un tiempo la doctrina de la prueba
intrínseca, pero hoy la ha abandonado, particularmente a pro-
pósito de la causa ilícita, pues de otra forma sería imposible dar
aplicación a esta exigencia de moralidad en el negocio jurídico.
Con todo, a veces vuelve a la doctrina anterior, como ocurre en
el notable caso de la sentencia de 12 de enero de 1970 (Cas. Civ.,
12 de enero, J. C. P., 1970, J. 16.261 y nota, y Dalloz, 1970, Som.,
pág. 85. Sin embargo, sobre cláusulas semejantes, véase en contra,
Cas. Civ., 6 de enero de 1971; J. C. P., 1971, J. 16.709, y la nota M.
D.: Cas. Civ., 23 de junio de 1971, Dalloz, Som., pág. 84; Cas. Civ.,
5 de julio de 1972, Jour Not. 1973, 1012, y la nota de Emmanuel
Blanc. Para la clara admisión de la prueba extrínseca, Civ. 1a.,
19 de enero de 1982, D. 1982, 589, nota Prévault. Se admite por
ejemplo para la interpretación, los usos locales, Civ. 1ª. 19 de
enero de 1982, D. 1982, 589, nota Prévault).
386
DEL TESTAMENTO
La jurisprudencia española ha sido variable. Así, a veces se ha

dicho que el sentido y alcance de la voluntad testamentaria “no
aconseja ni acaso permite acudir a los llamados medios de prueba
extrínseca” (Trib. Supremo, sentencia de 11 de abril de 1958).
Pero otras han sostenido que es posible recurrir a elementos ex-
trínsecos siempre que se parta del “tenor mismo del testamento”
(sentencia de 3 de junio de 1947) y que haya, aunque sea en
forma incompleta, una expresión de voluntad en él (sentencia
de 1º de junio de 1946).
En Argentina se ha resuelto que la intención del testador debe
extraerse en primer término del testamento mismo y sólo por
excepción con ayuda de pruebas extrínsecas (CN Civ., Sala A., 15
de febrero de 2000, ED 192-592¸CN Civ. Sala L, 18 de octubre de
2000, JA 2000-IV-754; CN Civ. Sala A., 23 de septiembre de 1996
LL 1998, IV, 195, entre otras).
En Chile, la jurisprudencia, después de sentar la doctrina que
“la voluntad del causante… no es dable buscarla en la prueba
contradictoria que al efecto puedan rendir los interesados, sino
exclusivamente en el testamento mismo” (Corte Suprema, 28
de abril de 1955, Rev., t. 52, sec. 1ª, pág. 76, consid. 4º, casación
de forma), ha admitido la prueba extrínseca, aunque con una
evidente desnaturalización de la labor del intérprete, pues ha
usado de pruebas extrínsecas para la integración de la voluntad
testamentaria, facultad de que los sentenciadores están priva-
dos, desde que implica suponer una voluntad no manifestada
y disponer por el causante (Corte Suprema, 18 de octubre de
1962, Rev., t. 59, sec. 1ª, pág. 389; consid. 14, 15, 16 y 17, cas.
fondo. Véase nuestro comentario adverso con mayores detalles
en “Interpretación del testamento”, Rev. Der., U. Concep., nú-
meros 151-152, 1970, páginas 3 y siguientes, esp. página 19, nota
78). La solución adoptada en ese caso por la Corte Suprema, se
contrapone incluso con la doctrina del autor del C. Civil. Bello
afirmaba que “El artículo 1069 del Código prescribe que, sobre
todas las reglas de interpretación, debe prevalecer la voluntad
del testador claramente manifestada; pero esta manifestación
no debe buscarse en otra parte que en el testamento mismo; y si,
por ejemplo, se tuviese por otra parte conocimiento de hechos
de que se infiriese claramente que el testador no habría querido
excluir de la sucesión a tales o cuales de sus parientes que por el
testamento aparecieren excluidos, no será lícito atender a estos
hechos para apartarse del sentido genuino de una cláusula tes-
387
DERECHO SUCESORIO
tamentaria, porque, admitida esta práctica, no habría cláusula

testamentaria que no pudiese invalidarse o alterarse por medio
de informes y declaraciones de testigos; lo que ya se ve cuán con-
trario sería al espíritu, letra y propósito de nuestra legislación”
(Bello, A. “Interpretación de un testamento”, en Obras Completas,
t. 7, pág. 528, Santiago de Chile, 1932).
344.2. La prueba extrínseca y el legado de cosa ajena. Pero donde no

cabe ninguna prueba extrínseca es en el caso del legado de cosa
ajena. Según el art. 1107, como se verá (vid. Nº 361), el legado
de una cosa que no es del testador o del asignatario a quien se
impone la obligación de darla, es nulo; a menos que en el testa-
mento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del
dicho asignatario. Por consiguiente, sólo escapará a la sanción de
nulidad prevista por el codificador, el legado de cosa ajena, si del
acto testamentario mismo resulta que el testador sabía que la cosa
legada no era suya ni del asignatario gravado con la disposición.
No se admite pues ninguna prueba extrínseca y encaminada a
acreditar ese conocimiento de parte del testador.
Se ha tratado de evitar, de esta manera, largos debates acerca
de ese conocimiento, de tal manera que “de nada valdría, por
ejemplo, presentar documentos de igual fecha que el testamento,
de los cuales resultase ese conocimiento del disponente” (Polacco,
Víctor, ob. cit., t. 1, pág. 405).
345. Interpretación y casación. El entendimiento del acto testamen-

tario comporta una doble cuestión.
Por un lado, implica precisar la intención de la voluntad de
los testadores que se obtendrá del estudio integral del testamento.
En este sentido es una mera cuestión de hecho, entregada a los
tribunales del fondo y que escapa al control de la casación.
Pero también, reconstruida la intención de los testadores,
llega el instante de encuadrar aquélla en las normas legales, para
calificar, por ejemplo, si lo que se deja al asignatario es una he-
rencia o un legado; si lo que se asigna es el usufructo o la nuda
propiedad; si el legado es puro o simple o sujeto a modalidades;
si la disposición contraría o no alguna regla de derecho, etc.
En este sentido, la labor del intérprete cae bajo el control de
la Corte de Casación.
345.1 Jurisprudencia. La Corte Suprema entiende, de modo más

general, que la interpretación testamentaria es una cuestión de
388
DEL TESTAMENTO
hecho y, por lo mismo, impropia de revisarse por la vía del re-

curso de casación en el fondo (sentencia 17 de noviembre 2003,
Gaceta Jurídica Nº 281, pág. 118). Es por lo demás la solución en
otros derechos (por ej., para el derecho francés, Cas. Civ. 1º, 9 de
febrero de 1988, D. 1988, IR. 64).
Sección II
DE LA TESTAMENTIFACCIÓN ACTIVA
Párrafo I
PRINCIPIOS GENERALES
346. Principio rector de la capacidad. La regla general es la capaci-

dad para otorgar testamento, la que se extrae del artículo 1005,
inciso final, siguiéndose así la misma norma que para el resto de
los negocios jurídicos (arts. 1387, 1446), para suceder por causa
de muerte (art. 961) o para aceptar una asignación (art. 1225).
De aquí resulta que el estudio de la capacidad para otorgar
testamento se reduce a un problema negativo, esto es, a señalar
quiénes son incapaces, a determinar quiénes están privados de
la aptitud para otorgar este negocio mortis causa.
Es necesario advertir, no obstante, que el testamento es uno de
los negocios jurídicos en que más fácilmente puede presentarse
la captación, la sugestión, la violencia moral, dadas las especiales
condiciones en que, normalmente, se otorga, de manera que el
legislador ha cuidado de rodear su otorgamiento de especiales
garantías a fin de evitar que, en cuanto sea posible, otorguen
testamento los que no tienen completa conciencia de sus actos.
De allí que se hayan contemplado algunas incapacidades no con-
sideradas en derecho común, como ocurre con aquel que “no
pudiere expresar su voluntad claramente” (art. 1005, Nº 5º). Ha
rodeado, por iguales consideraciones, de la mayor seguridad, el
testamento otorgado por personas que, teniendo aptitud intelec-
tual, carecen de los medios físicos para cerciorarse de que el acto
es el fiel reflejo de su última voluntad (art. 1019).
Pero, estando cautelado que el testamento lo otorgue una
persona que tiene discernimiento, el derecho positivo permite
que el mayor número de personas pueda manifestar su última
389
DEL TESTAMENTO
hecho y, por lo mismo, impropia de revisarse por la vía del re-

curso de casación en el fondo (sentencia 17 de noviembre 2003,
Gaceta Jurídica Nº 281, pág. 118). Es por lo demás la solución en
otros derechos (por ej., para el derecho francés, Cas. Civ. 1º, 9 de
febrero de 1988, D. 1988, IR. 64).
Sección II
DE LA TESTAMENTIFACCIÓN ACTIVA
Párrafo I
346. Principio rector de la capacidad. La regla general es la capaci-

dad para otorgar testamento, la que se extrae del artículo 1005,
inciso final, siguiéndose así la misma norma que para el resto de
los negocios jurídicos (arts. 1387, 1446), para suceder por causa
de muerte (art. 961) o para aceptar una asignación (art. 1225).
De aquí resulta que el estudio de la capacidad para otorgar
testamento se reduce a un problema negativo, esto es, a señalar
quiénes son incapaces, a determinar quiénes están privados de
la aptitud para otorgar este negocio mortis causa.
Es necesario advertir, no obstante, que el testamento es uno de
los negocios jurídicos en que más fácilmente puede presentarse
la captación, la sugestión, la violencia moral, dadas las especiales
condiciones en que, normalmente, se otorga, de manera que el
legislador ha cuidado de rodear su otorgamiento de especiales
garantías a fin de evitar que, en cuanto sea posible, otorguen
testamento los que no tienen completa conciencia de sus actos.
De allí que se hayan contemplado algunas incapacidades no con-
sideradas en derecho común, como ocurre con aquel que “no
pudiere expresar su voluntad claramente” (art. 1005, Nº 5º). Ha
rodeado, por iguales consideraciones, de la mayor seguridad, el
testamento otorgado por personas que, teniendo aptitud intelec-
tual, carecen de los medios físicos para cerciorarse de que el acto
es el fiel reflejo de su última voluntad (art. 1019).
Pero, estando cautelado que el testamento lo otorgue una
persona que tiene discernimiento, el derecho positivo permite
que el mayor número de personas pueda manifestar su última
389
DERECHO SUCESORIO
voluntad, por lo que se da el caso que el menor adulto, incapaz

relativamente para otros negocios jurídicos (art. 1447, inc. 1º),
puede no obstante otorgar testamento (art. 1005, Nº 2, “a con-
trario”).
Como la ley no acepta el testamento por representante (art. 1004),
pueden otorgarlo quienes, normalmente, están impedidos de
celebrar negocios jurídicos sin previa autorización de sus repre-
sentantes (art. 262).
Quien tiene capacidad para otorgar testamento, se dice que
disfruta de la “testamentifacción activa”, así como la aptitud para
recibir por testamento se llama “testamentifacción pasiva”.
347. La incapacidad de testar es incapacidad de goce. Como se sabe, la

incapacidad puede ser de goce o de ejercicio. La primera implica
una falta de idoneidad para ser sujeto de derechos y obligaciones,
mientras la segunda es únicamente una falta de aptitud para hacer
valer por sí mismo los derechos que se tienen. Además, es tam-
bién regla que entre nosotros no existen incapacidades de goce
generales o absolutas. Pero hay incapacidades de goce especiales,
es decir, relativas a determinados derechos y obligaciones.
Dentro de las incapacidades de goce especiales se encuentra
la de aquellos que no pueden testar, la de los que carecen de
testamentifacción activa. Esto es así por cuanto la facultad de
testar es indelegable (art. 1004), lo que se traduce en una doble
consecuencia: el incapaz no puede testar por sí mismo, ni puede
hacerlo por medio de su representante. En otros términos, no
se trata de una simple carencia de incapacidad de ejercicio, sino
de la falta de aptitud para gozar del derecho de testar, falta que
es insubsanable.
348. Momento en que debe darse la testamentifacción. Ley que la gobier-

na. Dispone el art. 1006 lo siguiente: “El testamento otorgado
durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posterior-
mente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por
el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inha-
bilidad”.
Resulta de este precepto que la ley exige la testamentifacción
activa sólo al momento de testar. Si el testamento ha sido otorga-
do por persona capaz, vale, aunque después el testador pierda la
390
DEL TESTAMENTO
testamentifacción. Y por el contrario, otorgado el testamento por

un incapaz, será nulo, aunque posteriormente su autor venga a
tener capacidad de testar.
La testamentifacción activa se gobierna así por la ley vigente
a la fecha en que el testamento se otorga y no por la ley que esté
rigiendo a la fecha de la muerte del testador.
348.1. Doctrina contraria. La doctrina extranjera entiende también

que la ley que gobierna la testamentifacción es la vigente al tiem-
po del otorgamiento del testamento (así, De Gásperi, ob. cit., t.
3, Nº 396, pág. 249; J.O. Azpiri, ob. cit. pág. 647; De Diego, ob.
cit., t. 3, pág. 33; Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.404, pág. 99;
Azzariti, Martínez y Azzariti, ob. cit., Nº 187, pág. 301). Con todo,
hay quienes sostienen que la ley que gobierna la testamentifacción
activa debe ser tanto la que rige a la fecha en que el acto se otorga
como la que rige al momento de la apertura de la sucesión. Por
tanto, conforme a esta tesis se debe tener capacidad en ambos
instantes. La razón que se da es que el testamento “no viene, sin
embargo, a constituir un acto jurídico perfecto y eficaz para regular
la sucesión y atribuir los derechos hereditarios a los llamados en
él hasta el momento del fallecimiento” (así, Fiore, Pascuale, De
la irretroactividad e interpretación de las leyes, 3ª edic., Madrid, 1927,
págs. 319 y ss.). Es también lo que se ha sostenido entre nosotros
(Fabres, Instituciones de Derecho Civil, t. 1, nota 6, pág. 209; Claro
Solar, ob. cit., t. 1, Nº 137, pág. 79, aunque en t. 14, Nº 477, pág. 34,
termina por inclinarse por la doctrina contenida en el artículo
1006). No nos parece correcta esta posición, no solamente ante
el tenor claro del artículo 1006, sino, además, porque la doctrina
contraria parte de la base que el testamento no es sino un pro-
yecto de negocio jurídico hasta que no ocurra la muerte de su
autor. Porque el que sea un negocio mortis causa (vid. Nº 290) y
que pueda revocarse mientras no muera el autor (vid. Nº 294), no
significa que no sea un negocio perfecto desde su otorgamiento,
porque una cosa es suspender la producción de sus efectos hasta
la muerte y otra que la muerte sea un elemento del negocio (vid.
Nº 290). La testamentifacción se requiere únicamente para “emi-
tir” la voluntad y ésta es la doctrina más seguida en la legislación
extranjera (así, art. 1062 del C. Civil de Colombia; art. 1313 del
de México; art. 832 del de Uruguay; art. 3613 del de Argentina;
art. 838 del de Venezuela, y art. 666 del de España. El art. 1861
del Código de Brasil señala expresamente que una incapacidad
391
DERECHO SUCESORIO
superviniente del testador no invalida el acto, y el hecho que cese

la incapacidad no valida el testamento del que fue incapaz.). El
Tribunal Supremo de España tiene resuelto que la capacidad se
determina “con referencia al momento mismo del acto de otor-
gamiento del testamento impugnado” (sentencia de 16 de abril
de 1959 en Rev. de Der. Privado, 1959, pág. 663), doctrina que es
también la de la jurisprudencia argentina (por ej. CN Civ., Sala
D 15 de febrero de 1983, ED, 104-121).
La Corte Suprema ha resuelto al igual que el Tribunal español.
En fallo de 14 de noviembre de 1995 resolvió “que la circunstancia
de que la demanda de interdicción se haya presentado antes del
acto testamentario no tiene relevancia alguna para los fines de
este juicio, puesto que consta de los antecedentes que la senten-
cia de interdicción se dictó sólo el 7 de diciembre de 1987, tres
años después del testamento. Por ello se desestimó la demanda
en que se impetraba la nulidad del acto de última voluntad. Lo
que interesaba era el estado mental del testador al otorgar el acto
testamentario (Gac. Jurídica Nº 185, año 1995).
349. Enumeración de las incapacidades. Clasificación. Conforme al

artículo 1005, “no son hábiles para testar:
1º. Derogado por el artículo 2º de la Ley Nº 7.612, de 21 de
octubre de 1943;
2º. El impúber;
3º. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4º. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por
ebriedad u otra causa;
5º. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son há-
biles para testar”.
Tres grupos de incapacidades se distinguen por el art. 1005,
a saber: a) Las provenientes de la falta de edad; b) Las derivadas
de un defecto mental, y c) Las que tienen por causa el que el
sujeto no pueda expresar su voluntad.
Fuera de las incapacidades que se mencionan en el art. 1005,
no hay otras en el Código. Sin embargo, hay personas que, en
cuanto a la testamentifacción activa, se encuentran en situación
especial y que viene a constituir una limitación para disponer
de lo suyo por acto testamentario, como que deben someterse
a una forma particular de testamento, o que tienen ciertas
trabas en el otorgamiento del testamento mismo. Tales son:
392
DEL TESTAMENTO
el que no sabe leer ni escribir, el mudo, el ciego; el sordo, y el

hijo de familia.
350. Sanción del testamento otorgado por un incapaz. La sanción

del testamento otorgado por un incapaz es la nulidad absoluta.
Se trata de un acto otorgado, en la mayoría de los casos, por
personas absolutamente incapaces (art. 1447, inc. 1º), por lo
que la sanción no puede ser sino la enunciada (art. 1682). Debe
agregarse que, siendo la incapacidad para testar una incapacidad
de goce, se traduce en una verdadera prohibición de otorgar
testamento.
Párrafo II
DE LAS INCAPACIDADES EN PARTICULAR
351. El impúber. De acuerdo con el art. 1005, Nº 2º, es incapaz de

testar el impúber, esto es, el hombre que no ha cumplido 14 años y
la mujer que no ha cumplido los 12 años de edad (artículo 26).
Estima la ley que a una edad inferior no se tiene suficiente
juicio y discernimiento para disponer de los bienes por testamento.
Los que han dejado de ser impúberes, si no tienen incapacidad
por otra causa, pueden testar y celebrar capitulaciones matrimo-
niales (artículo 1721).
Llegado el hombre o la mujer a la pubertad, puede otorgar
testamento, importando poco o nada que se encuentre bajo pa-
tria potestad (art. 262), o sujeto a curaduría en razón de su edad
(arts. 435 y 436).
De lo dicho resulta una importante conclusión: la capacidad
para testar se adquiere antes que para otros negocios jurídicos,
como que, para el art. 1447, inc. 2º, los menores adultos son
incapaces relativos.
Se dan varias razones para justificar el hecho que se pueda
tener la testamentifacción activa antes que la capacidad para
otros negocios jurídicos. Se dice que el testador no se obliga para
con nadie y que, por tanto, no puede perjudicarse, desde que los
efectos del acto se producirán después de la muerte del autor y
que los posibles perjudicados por la falta de madurez intelectual
del testador quedan protegidos de otro modo, como ocurre con
las asignaciones forzosas.
393
DERECHO SUCESORIO
Es claro que la regla no tiene más interés que el puramente

doctrinario, pues en la práctica tiene poca importancia. La juven-
tud no es una edad propicia para que surja el deseo de testar.
352. Demente interdicto. Por el art. 1005, Nº 3, no pueden testar los

que se hallaren en interdicción por causa de demencia. Es una
incapacidad semejante a la que existe para los enfermos menta-
les en todos los negocios jurídicos; incapacidad que es absoluta
(art. 1447, inc. 1º).
Esta incapacidad suscita una serie de cuestiones que trataremos
sólo en relación al testamento.
Se sabe que el concepto de demencia del Código Civil no co-
rresponde a la idea que de tal enfermedad mental tiene, hoy en
día, la ciencia médica. Hay consenso para estimar que el Código
ha querido referirse, con la expresión “demente”, a todo aquel
que tiene sus facultades mentales alteradas o perturbadas por
causas patológicas. Para juzgar esta incapacidad, nada importa
el nombre que técnicamente corresponda a la enfermedad que
perturba la mente del testador: basta, para este fin, que la enfer-
medad prive al autor del uso de sus facultades mentales.
353. Requisitos. Pide la ley que el testador se encuentre, en primer

término, colocado en interdicción. Exige también que la inter-
dicción sea por causa de demencia. Y, por último, ordena que la
interdicción exista a la fecha en que el testamento se otorga.
En cuanto a la primera exigencia, importa poco o nada que la
interdicción sea provisional (arts. 466 y 461) o definitiva (arts. 447
y 461). La ley no distingue. La interdicción la decreta el juez con-
forme al procedimiento del juicio ordinario. No puede declararla
de oficio, sino a petición de parte interesada (art. 459).
La interdicción debe haberse decretado precisamente por
demencia y no por otra causa, como la disipación. Sólo al enfermo
mental interdicto se aplica la actual incapacidad para testar.
La última exigencia, y sin duda la más importante, consiste
en que a la fecha en que el testamento se otorga exista la inter-
dicción por demencia. Una interdicción anterior, ya inexistente,
por haber sido rehabilitado el interdicto (art. 468), o una pos-
terior al testamento, no tiene ninguna importancia para juzgar,
con su solo mérito, acerca de la capacidad o incapacidad del
testador. Esto es así por cuanto el art. 1005, Nº 3, se refiere al que
se “hallare bajo interdicción por causa de demencia”, además
394
DEL TESTAMENTO
que, conforme al art. 1006: “El testamento otorgado durante la

existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas
en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje
de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por
el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inha-
bilidad”.
354. Demente en intervalo lúcido. Colocado el demente en interdic-

ción, ningún testamento puede ser otorgado válidamente, aunque
se sostenga que el autor lo otorgó en intervalo lúcido.
Cualquiera sea la realidad científica frente a la existencia o no
de intervalos lúcidos en un demente, el art. 1005, Nº 3, declara
incapaz al demente interdicto y mientras dure la interdicción.
Con esa solución se evitan dificultades y controversias y se pone
atajo a muchos juicios. Las controversias acerca de si el causante
testó o no en un intervalo lúcido, no obstante la interdicción por
demencia, serían para nunca terminar.
354.1. Derecho Comparado. Algunos códigos han rechazado expre-

samente los denominados intervalos lúcidos, al menos en materia
testamentaria. Así, el art. 831, Nº 2, del Código Civil uruguayo
prescribe que “No pueden disponer por testamento: los que se
hallaren bajo interdicción, por razón de demencia, aunque tuvieren
intervalos lúcidos”. En el Código Civil italiano (art. 591, Nº 2) se
declara incapaces a “los que sufren interdicción por enfermedad
mental” y los autores afirman que “no sólo no se admite la prueba
del intervalo lúcido sino que, en el caso de que el acto se hubiera
realizado poco antes de revocada la interdicción, ni siquiera valdría
de nada la prueba” (Cicu, ob. cit., págs. 153 y 154). En el Código
Civil de España el art. 665 dispone que: “Siempre que el demente
pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el
notario dos facultativos, que previamente le reconozcan, y no lo
otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad, debiendo
dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirán los faculta-
tivos además de los testigos”. No se aclara si la disposición se aplica
o no al demente interdicto; pero los autores y la jurisprudencia
así lo entienden (De Diego, ob. cit., t. 3, pág. 31; Ossorio, Juan,
Manual de Sucesiones Testadas, Nº 4, pág. 50). En Francia se admite
la alegación de haber obrado el testador en un intervalo lúcido;
pero es el beneficiario de la liberalidad que defienda la validez
395
DERECHO SUCESORIO
del acto quien tiene el peso de la prueba (Civ. 1ª 11 de junio de

1980, Bull. Civ. I, Nº 184; D. 1981. IR. Obs. D. Martin; Civ. 1ª, 20 de
octubre de 1954, D. 1955. 66). En Argentina, el art. 3615 prescribe
que “los dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos
que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse
que la enfermedad ha cesado por entonces” y Vélez Sársfield,
explicando la regla, decía que “Es preciso que el intervalo lúcido
sea una vuelta completa de la razón que disipe las ilusiones y los
errores de que estaba poseído el demente…”.
355. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u

otra causa. Si bien la ley niega la capacidad de testar al que se
encuentra en interdicción por demencia, la verdad es que no
toda persona privada de sus facultades mentales se encuentra en
esta situación. Desde luego, el mismo demente requiere, para ser
colocado en interdicción, que se encuentre en “estado habitual
de demencia” (art. 456). Puede pues ocurrir que, sin ser ese su
estado habitual, una persona sea demente; o que siéndolo, no
esté en interdicción. Puede también suceder que la persona esté
privada de su sano juicio al otorgar el testamento por otras razones
que la demencia, como la ebriedad, la ingestión de drogas, etc.
Para todas esas situaciones se ha dado la regla del art. 1005,
Nº 4. Los débiles de espíritu, los semialienados, los seniles simples
deben también quedar contemplados, aunque no sean propia-
mente dementes. En efecto, esta incapacidad para testar responde
al deseo del legislador de garantizar del modo más amplio que
la voluntad testamentaria sea auténticamente la “última”, mani-
festada en forma espontánea y libre. No debe pues buscarse el
fundamento de ella en la pura falta de salud mental del testador;
no en la existencia de una “demencia”, sino en toda causa que
prive al testamento de su carácter de libre y fiel expresión de la
voluntad del autor del acto. El juez queda, con esa norma, dotado
de una mayor facultad para decidir acerca de la lucidez mental
del testador.
Requiere la ley que la falta de juicio por ebriedad u otra causa
se presente al momento mismo de otorgar el testamento. Ac-
tualmente, dice la norma, es decir, al instante mismo en que el
testamento se confecciona. No se atiende, como en el caso del
demente interdicto, a si existe o no un reconocimiento oficial de
la privación de voluntad. En esta situación se juzga el caso según
la prueba que se rinda. No existe una condición más o menos
396
DEL TESTAMENTO
permanente del sujeto, que haga necesaria su protección, o al

menos no es menester esa situación para decidir sobre la validez
o nulidad del testamento.
355.1. Carga de la prueba y medios de prueba. Cuando el demente se

encuentre en interdicción, la prueba será simple: bastará acreditar
la existencia de la resolución judicial correspondiente. Pero cuando
el testador, privado del libre discernimiento al momento mismo
de testar, no se encuentra interdicto, la prueba de su incapacidad
corresponde a quien impugna la validez del testamento. Siendo
la capacidad la regla común, quien sostenga lo contrario deberá
correr con el peso o carga de la prueba. No existe, sin embargo,
en nuestro Código disposición como el art. 831, Nº 3, del Código
uruguayo, según el cual “la ley presume que toda persona está en
su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario”, y que “el que
impugna la validez del testamento deberá probar que el que lo
hizo no gozaba de libre uso de razón”. Pero sí existe el art. 465,
inc. 2º, que contiene una presunción legal de validez de los actos
realizados por el demente con anterioridad al decreto de inter-
dicción. No obstante, no creemos que esa regla sea aplicable sin
más para decidir acerca de la validez de los testamentos. La dispo-
sición alcanza a los actos entre vivos que haya podido otorgar una
persona, especialmente los a título oneroso. En efecto, la regla no
hizo sino recoger los principios contenidos en los artículos 502 y
503 del Código Napoleón, en su primitivo texto (hoy modificados
por la Ley Nº 68-5, de 3 de enero de 1968, aunque conservando
el mismo principio). De acuerdo a los comentaristas, esas dispo-
siciones se aplican a los actos onerosos, los que no pueden ser
atacados de nulidad después de la muerte del otorgante, según
lo expresaba el antiguo art. 504 de esa codificación. En su texto
primitivo, esa regla señalaba que “Después de la muerte de un
individuo, los actos celebrados por él no podrán ser atacados por
causa de demencia, sino en el caso en que la interdicción hubiere
sido pronunciada o provocada antes del deceso; a menos que la
prueba de la demencia resulte del acto mismo que es atacado”
(el nuevo texto, posterior a la Ley Nº 68-5, de 1968, tiene un
contenido diverso referido precisamente al testamento y el texto
posterior a la reforma de 2006 también se refiere expresamente
al testamento). Pero el testamento no quedaba regido por tales
principios, ya que de acuerdo a los mismos comentaristas, al
acto de última voluntad debe aplicarse el art. 901 que exige para
397
DERECHO SUCESORIO
las liberalidades estar “sano de espíritu”, de forma que el juez

aprecia la aptitud mental con independencia a lo dispuesto en
el antiguo art. 504, que sólo admitía la prueba intrínseca para la
demencia (así, Ripert-Boulanger, ob. cit., t. XI, Nos 3.369 y ss.; H.
L. y J. Mazeaud, Lecciones, parte IV, vol. 3, Nos 1.335 y ss.; edic. en
español; Marty y Raynaud, ob. cit., t. I, vol. 2, Nos 612, 653). Aun-
que en el C. Civil chileno no existe una regla semejante a la del
art. 504 antiguo del Código francés, es lo cierto que el art. 465,
inc. 2º, que nos ocupa, se inspiró en aquellos antecedentes y por
lo mismo no ha podido sino referirse a los negocios inter vivos y
a título oneroso (así, L. Claro Solar, comentario a sentencia en
Rev., t. 1, sec. 1ª, pág. 210; véase sentencia Corte de Concepción,
17 de octubre de 1959, en Rev. Der., U. Concepción, Nº 112, 1960,
págs. 245 y ss., y el comentario de Domínguez Benavente, Ramón,
especialmente pág. 255; y Corte de Chillán, 4 de abril de 1961,
misma revista Nº 116, pág. 143, con comentario de Domínguez
Benavente, Ramón). De este modo, la prueba de la lucidez mental
del testador se gobierna en Chile por los principios generales, es
decir, quien impugna la validez del testamento por demencia del
autor debe correr con el peso de la prueba, pero la ley no se coloca
de parte del demandado, presumiendo, desde luego, la validez
del testamento del no interdicto. Sin prueba de la demencia no
hay modos de acoger la nulidad del testamento por esa causa (así,
Corte Rancagua, 5 de enero 2007, autos rol civil 24-06).
Para acreditar la demencia todos los medios de prueba son
admisibles; pero es indudable que el informe pericial será de
la mayor importancia (así, Corte Valparaíso, 7 de diciembre de
1894, Gaceta de 1895, t. 2, sent. 2.881, pág. 786). Se acepta la
prueba testimonial, siendo los tribunales soberanos para apreciar
la veracidad de los declarantes al respecto (así, Corte Suprema,
16 de diciembre de 1903, Rev. de Der., t. 1, sec. 1ª, pág. 210; Corte
Suprema, 18 de agosto de 1910, Rev. de Der., t. 7, sec. 1ª, pág. 505).
De este modo, no es preciso que la prueba de la demencia sea
intrínseca, es decir, que resulte del tenor mismo del testamento.
Pero en todo caso, dicha prueba ha de referirse al estado de
demencia del testador al momento mismo del otorgamiento del
acto, ya que es ese instante el que la ley toma en cuenta para de-
cidir sobre la capacidad del testador (así, Corte Suprema, 8 de
junio de 1922, Rev. de Der., t. 21, sec. 1ª, pág. 635). Como ha dicho
una sentencia del Tribunal Supremo de España: “La capacidad
para testar ha de referirse forzosamente al preciso momento de
398
DEL TESTAMENTO
hacer declaración testamentaria, cualesquiera sean las ulteriores

anomalías y evoluciones de la enfermedad, aun en estado latente
en el sujeto, mientras no se demuestre en forma inequívoca que
en dicho momento tenía enervadas sus potencias anímicas y de
querer, con verdadera y clara elección (sentencia de 25 de abril
de 1959, Rev. Der. Privado, septiembre de 1959, pág. 793).
Evidentemente, exigir una prueba directa de la demencia
en el momento mismo de testar es imponer una tarea difícil y
muchas veces imposible. De ahí que la prueba de presunciones
tenga un valor esencial, de modo que si llega a probarse que el
testador estuvo en estado habitual de demencia antes del acto y
con posterioridad a él, bien puede el juez, dentro de la libertad
de apreciación que le cabe, dar por establecida la demencia en
el momento mismo del otorgamiento (así, Corte Suprema, 21 de
noviembre de 1939. Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 460; Corte de
Talca, 24 de mayo de 1999, autos rol 55.203, Rev. de Derecho, U.
de Concepción, Nº 204, pág. 175, con comentario de R. Domín-
guez Águila; Corte Santiago, 15 de octubre de 1964, Rev. de Der.,
t. 63, sec. 2ª, pág. 10; Corte Chillán, 4 de abril de 1961 y Corte
Concepción, 17 de octubre de 1959, citados, y los comentarios
de Domínguez Benavente, Ramón, citados; Claro Solar, L., nota
citada.). La jurisprudencia francesa acepta la prueba de un “estado
habitual de demencia”. (así H. L. y J. Mazeaud, Lecciones, parte
IV, vol. 3, Nº 1.337, edic. en español; Marty y Raynaud, ob. cit.,
t. I, vol. 2, Nº 653; Ripert-Boulanger, ob. cit., t. 11, Nos 1.369 y ss.;
A. Trasbot e Y. Loussouarn, en Planiol y Ripert, ob. cit., 2ª edic.,
t. V, Nº 181; F. Terré e I. Lequette, Successions, Nº 260). La prueba
de la insanidad mental anterior y posterior al testamento puede
significar una presunción de demencia intermedia que los jueces
aprecian soberanamente, había dicho la Corte de Casación en
sentencia de 4 de febrero de 1941, DA 1941, 113, y lo ha reitera-
do posteriormente (Civ. 11 de junio de 1980, Bull. Civ. 1, Nº 184;
D. 1981, IR 91, obs. Martin). En Argentina también se admite la
prueba anterior y posterior al otorgamiento del testamento como
prueba de la insanidad al tiempo de testar (CN CVIV, Sala H. 21
de mayo de 1996, LL, 1997-E-1013; JA 1999, II). No repugna esta
solución con el espíritu de la ley, pues exigir una prueba direc-
ta de la incapacidad en el instante mismo del otorgamiento es
privar, en el hecho, a la regla de toda aplicación. En todo caso,
debe reconocerse en la materia gran amplitud de apreciación al
juez, único habilitado para decidir sobre el juicio del disponente.
399
DERECHO SUCESORIO
Así, aunque el informe de peritos sea de enorme importancia,

no siempre será una prueba decisiva. Si se ha emitido en fecha
cercana al otorgamiento del acto y con conocimiento del testador
mientras vivía, su opinión será esencial; pero si se trata de emitir
dictamen sobre una persona ya fallecida, que no han examinado y
que deponen en base a otros antecedentes del proceso, no podrán
tener valor probatorio sino con gran cautela, desde que, como lo
señala un autor, en tal caso tales informes tienen más bien el aire
de una conjetura (Fornielles, S., ob. cit., t. 2, Nº 164, pág. 131). Y la
jurisprudencia argentina es reiterativa en cuanto a conferir al juez
la más amplia facultad para juzgar sobre la demencia del testador
y apreciar las pruebas del caso (así, por ej., CN CIV. Sala G. 5 de
junio de 1995, ED 163-517, esp. Dictamen del Fiscal; CN Civ. Sala
G. 27 de junio de 1983, JA 1983-IV-177; ED, 107-642). En fin, “la
privación de razón debe ser total, es decir, que la imposibilidad
de manifestar su última voluntad por el testador sea completa y
que deje en quien autoriza el documento, en los testigos que lo
presencian o, finalmente, en el llamado a sentenciar, en relación
a la controversia que surja, el convencimiento ineludible e indu-
bitable de que esa persona no se halla posibilitada para hacerlo”
(Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de octubre de 1994. Rev.
de Der., t. 91, sec. 2ª, pág. 97). La prueba de la insanidad mental
inmediatamente anterior al otorgamiento del testamento puede
ser decisiva en enfermedades de deterioro progresivo e irreversible,
como ocurre con Alzheimer (Corte Talca, 24 de mayo de 1999, rol
55.203, citada). Y la insanidad no requiere ser permanente, ya que
una privación transitoria de razón al tiempo de testar es bastante:
In adversa corporis valetudine, mente captus eo tempore testamentum facere
non potest, escribía el jurista Paulus (D.L. 17, t.1, Qui testamentum
facere possunt Lib 18) y lo mismo resultaba de la Ley Nº 13, Tit.
1, Partida 6, que Bello tuvo en cuenta a propósito del art. 1005
Nº 4. (En ese sentido, De Alfonso, “Apreciación de la capacidad
mental del testador”, en Rev. Jurídica de Cataluña, 1973, pág. 617;
F. Terré e I. Lequette, Successions, Nº 259).
355.2. Atestado del notario. Los artículos 1016 y 1023 ordenan

que el notario que intervenga en el acto testamentario debe de-
jar constancia de hallarse el testador en su sano juicio. Pero es
evidente que el hecho del cumplimiento por parte del notario
de la exigencia no imposibilita la prueba de la demencia del
testador, porque ni el funcionario ni los testigos instrumentales
400
DEL TESTAMENTO
son personas idóneas para acreditar de un modo indubitado que

efectivamente el testador estaba en pleno uso de sus facultades
mentales. De lo contrario, jamás podría declararse la nulidad de
un testamento por causal de demencia, dadas las exigencias que
esas disposiciones imponen. Lo que ha querido la ley es que el
notario se forme convicción, en el acto mismo del otorgamiento,
que el testador, al parecer, se encuentra en su sano y cabal juicio;
pero sus facultades como ministro de fe no llegan hasta permitirle
establecer, de un modo inamovible, tal circunstancia.
La jurisprudencia ha sido constante entre nosotros en el sentido
que se termina de exponer (así, Corte Suprema, 16 de diciembre
de 1903, Rev. de Der., t. 1, sec. 1ª, pág. 210; Corte Santiago, 5 de sep-
tiembre de 1925, Rev. de Der., t. 24, sec. 1ª, pág. 128; Corte Suprema,
21 de noviembre de 1939, Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 460; Corte
Santiago, 15 de octubre de 1964, Rev. de Der., t. 63, sec. 2ª, pág. 10;
Corte Concepción, 17 de octubre de 1959, Rev. Derecho, Universidad
de Concepción, Nº 112, 1960, pág. 245; Corte Chillán, 4 de abril de
1961, Rev. de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 116, abril-junio
de 1961, pág. 143, estas dos últimas con comentarios de Domínguez
Benavente, Ramón). La doctrina participa del mismo criterio (así, Colin
y Capitant, ob. cit., t. 7, pág. 400; Trasbot, en Planiol y Ripert, ob. cit.,
t. 5, Nº 181; Borda, ob. cit., t. 2, Nº 1.080, pág. 182). Vélez Sársfield,
ilustrando el artículo 2616 del Código Civil argentino, escribió, en
nota, que “El estado de demencia como un hecho puede probarse
por testigos, aunque el escribano haya expresado en el testamento
que el testador se hallaba en su perfecta razón, pues que los escri-
banos no tienen misión para comprobar auténticamente el estado
mental de aquellos cuyas voluntades redactan. Sus enunciaciones
valederas son únicamente las relativas a la substancia misma del acto
y a las solemnidades prescritas”. Esta opinión resume perfectamente
la cuestión. La Corte de Casación francesa también ha insistido en
que el atestado del notario no obsta a la prueba de la incapacidad
por demencia (Civ. 25 de mayo de 1987, Bull. Civ. I, Nº 171; D. 1988,
79, nota A, Breton; Civ. 1ª, 22 de mayo de 1962, D. 1962, 627), como
también ocurre en Argentina, aunque aquí se ha insistido en que el
atestado notarial obliga al juez a extremar las precauciones al tiempo
de valorar las pruebas que puedan contradecirle (así, CN Civ, Sala
G, 2 de abril de 1985, JA 1985-III-523).
356. Facultades de los jueces del fondo. Establecer si el testador se

encontraba o no en su sano juicio es una facultad exclusiva de
401
DERECHO SUCESORIO
los jueces del fondo, que la Corte Suprema no puede revisar por
la vía de la casación.
357. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. El art. 1005,

Nº 5 primitivo se refería a todo aquel que de “‘palabra o por escrito’
no pudiere manifestar su voluntad claramente”; pero la Ley Nº 19.904,
de 3 de octubre de 2003 eliminó la referencia a esos dos modos de
manifestación de voluntad, en coherencia con la modificación que
se introdujo al art. 1447 en cuanto a hacer absolutamente incapaz
al sordomudo que no pueda darse a entender claramente. Esta
inhabilidad comprende a todos aquellos que no puedan expresar
su voluntad de algún modo inteligible. Así, se comprende al sor-
domudo que no puede darse a entender ni siquiera por medio del
lenguaje de señas, el que por lo demás es absolutamente incapaz
(art. 1447, inc. 1º). No puede usar de ninguna de las formas que
la ley ha sancionado para otorgar testamento: no puede testar en
forma abierta, pues en ella el testador debe hacer sabedores de sus
disposiciones a los testigos y al escribano, si lo hubiere (art. 1015);
no puede testar en forma cerrada, pues ella requiere que el testa-
mento esté escrito o a lo menos firmado por el testador (art. 1023,
inc. 2º). Y ello, esté o no interdicto. La ley no lo pide.
Se incluye también al mudo que no pueda darse a entender ni
por escrito, ni por medio de señas, porque si no pueden hablar,
no pueden otorgar testamento abierto (arts. 1008, inciso final;
1015 y 1024, inc. 1º). Si no saben escribir, tampoco podrán otorgar
testamento cerrado (art. 1023, inc. 2º).
Pero además debe comprenderse toda persona que, en el
momento mismo de testar, no puede hablar ni escribir, ni usar
de señas, aunque no se le pueda calificar de sordomudo que no
pueda darse a entender por escrito. Así, una persona que padece
de afasia no puede testar, si por otra parte no escribe, ni conoce
el lenguaje de señas.
La ley no exige que haya privación total de la facultad de
hablar, ni que el incapaz sea analfabeto; basta que el testador
no pueda darse a entender en forma inteligible. Pero si puede
darse a entender, es capaz, aunque no sepa escribir y no pueda
tampoco hablar, aunque se le limiten las formas que pueda usar
para el acto de última voluntad (art. 1019).
357.1. Doctrina. Jurisprudencia. Bajo el primitivo texto del art. 1005

Nº 5, no todos aceptaban que el mudo que no pudiera darse a en-
402
DEL TESTAMENTO
tender por escrito fuera incapaz de testar. Se había sostenido que

“la ley considera que no están impedidos de manifestar su voluntad
aunque no sepan leer ni escribir” (Claro Solar, L., ob. cit., t. 14,
Nº 467, pág. 29). Pero si no puede hablar, ni tampoco escribir, no
se veía a cuál forma testamentaria podría acudir, de modo que
debía ser considerado entre los incapaces allí referidos.
Se había dicho que “el legislador no empleó en el art. 1005
Nº 5º la expresión sordomudo que no puede darse a entender
por escrito, que habría sido la manera más fácil de referirse a
estos incapaces, si sólo a ellos hubiera querido comprender en la
inhabilidad para testar” (Domínguez Benavente R., comentario
citado, Rev. de Der., U. de Concepción, Nº 116, pág. 150, abril-
junio de 1960). Esa era la expresión que utilizaba normalmente
en otras disposiciones (arts. 137, 342, 355, 469, 472, 1447, etc.).
Se había resuelto que “el número 5 del art. 1005 del C. Civil es a
todas luces de carácter excepcional, por cuanto: a) No compren-
de simplemente al sordomudo que no puede darse a entender
por escrito. En otros términos, no solamente contempla a estas
personas, sino a todas las que, por cualquier causa, en el acto
testamentario no han podido darse a entender ni por escrito
ni verbalmente, y b) No se refiere a los dementes, porque éstos
quedan contemplados en los Nos 3 y 4 del art. 1005” (Corte de
Apelaciones de Chillán, 4 de abril de 1961. Rev. de Der., Universi-
dad de Concepción, Nº 116, abril-junio 1961, pág. 143). El crite-
rio anterior se veía corroborado por las fuentes del Código. En
efecto, Bello se apartó, en esta materia, del Código de Francia,
que no contemplaba esta incapacidad, y siguió a la legislación
de las Partidas, como se advierte en la nota al artículo 1167 del
Proyecto de 1853, de acuerdo a la cual se remite a la L. 13, tít. 1,
parte 6ª, en que se expresa: “otrosí decimos que el que es mudo
o sordo desde su nascencia non puede facer testamento. Empero
el que lo hace por alguna ocasión así como por enfermedad o de
otra manera, éste o tal si supiese escribir puede facer testamento
escribiéndole por su mano misma”.
La reforma de la Ley Nº 19.904 puso término a la cuestión,
ya que en la nueva redacción del art. 1005, Nº 5 limita la inca-
pacidad al que no puede expresar de ningún modo su voluntad
claramente.
358. Del testamento de algunas personas en particular. Se ha dicho que

no hay otras incapacidades fuera de las señaladas por el artículo
403
DERECHO SUCESORIO
1005 (vid. Nº 349). Sin embargo, algunas personas tienen ciertas

limitaciones para disponer de lo suyo por acto testamentario,
sea porque el legislador sólo les permite usar de algunas formas
testamentarias, sea porque el testamento queda sujeto a ciertas
restricciones. Así:
a) El hijo no emancipado, si es impúber, no puede testar (art. 1005,
Nº 2). Si es menor adulto, puede hacerlo; mas el acto debe tener
efecto después de la muerte del testador (art. 262), precisión que
hace la ley, tal vez para referirse a actos con forma testamentaria
que pudieren tener efecto incluso en vida del testador, pues de
otro modo es redundante.
b) El analfabeto sólo puede servirse del testamento abierto,
nuncupativo o público (art. 1022). No puede servirse del testamen-
to cerrado o secreto, porque esta forma pide que el testamento
debe estar escrito o al menos firmado por el testador (art. 1023,
inc. 2º).
c) El mudo, si puede darse a entender claramente, sólo podrá
otorgar testamento cerrado, siempre que sepa leer y escribir
(art. 1024). Si no puede hacerlo, no podrá testar, tal cual ya se
expresó (vid. Nº 357.1),
d) El ciego: Debido al defecto físico de que adolece, sólo podrá
otorgar testamento abierto y ante escribano, o funcionario que
haga las veces de tal. Su testamento será leído en alta voz dos veces;
la primera por el escribano o funcionario y la segunda por uno
de los testigos, elegido al efecto por el testador. Se hará mención
especial de esta solemnidad en el testamento (art. 1019). Es éste
uno de los pocos casos en que se exige que se deje constancia de
la observancia de la solemnidad, es decir, se requiere también la
denominada “solemnidad de la mención” (vid. Nº 381).
e) El sordo y el sordomudo. Por el art. 1024, sólo puede otorgar
testamento cerrado o secreto, puesto que queda comprendido
entre los que “no pueden entender” de viva voz. Pero si no puede
hacerse entender claramente de ningún modo, no podrá testar,
pues el art. 1023 requiere que el testamento se encuentre escrito
o a lo menos firmado por el testador. Si puede darse a entender
claramente, aunque no por escrito, deberá testar nuncupativamente
y entonces se exigirá que la doble lectura del testamento, como
en el caso del ciego, se haga además ante un perito en lenguaje
de señas, quien irá dándole a conocer el contenido del acto en
forma simultánea y de todo ello habrá de dejarse constancia en
el acto (art. 1019, incs. 1º, 3º y 4º).
404
DEL TESTAMENTO
Sección III
EL OBJETO DEL TESTAMENTO
359. Concepto. Si se acepta que toda declaración de voluntad

debe tener un objeto, es indudable que el testamento también
ha de obedecer a esa exigencia. El Código Civil, sin embargo, no
alude al objeto del testamento, desde que, como se sabe, trata
únicamente de la teoría general del contrato; pero no hay en él
una aplicación de los elementos generales del negocio jurídico
a otras declaraciones de voluntad que no sean contratos. De
allí que las reglas de los artículos 1460 y siguientes sólo puedan
recibir aplicación en materia testamentaria, luego de cuidadosa
elaboración.
El objeto en el testamento está constituido por los intereses
jurídicos que el autor pretende regular con la declaración de
última voluntad. Estos intereses se concretan en las disposiciones
testamentarias, en cuanto por ellas el testador señala e impone
una determinada suerte a sus bienes para después de sus días. En
otros términos, el objeto es el conjunto de intereses que caen bajo
la esfera del testador y que determinan una particular situación
jurídica para el heredero o legatario.
359.1. Doctrina. Uno de los elementos más discutidos en la teoría

general del negocio jurídico es el objeto, existiendo quienes en-
tienden incluso que no es elemento del negocio o, al menos, no
un elemento general, de forma que ha de tenerse en cuenta, en
cada caso, la aptitud del objeto respecto de cada tipo de negocio
(así, Espín Cánovas, Manual de Derecho Civil español, t. I, pág. 351,
Madrid, 1959). Por ello, la oscuridad reina en cuanto al concepto
mismo del objeto. Algunos le conciben como la cosa o prestación
sobre la que versa el negocio, postura tradicional en los tratadistas
de la Escuela de la Exégesis y aun seguida entre nosotros por las
obras más conocidas de Derecho Civil, concepción que se adapta
bien a las disposiciones de los artículos 1460 y ss. del Código; pero
que reduce el ámbito de ese elemento a los negocios patrimoniales
y aun, podría afirmarse, a los contratos. Pero tal concepción parece
abandonada en la teoría general del negocio jurídico moderno. Ésta
exige que el objeto sea externo al negocio, de forma que, más que
un elemento de la declaración de voluntad, viene a ser un presu-
puesto de ella, una parte de la orientación de esa voluntad (sobre
estas cuestiones, nos remitimos a lo que, más extensamente, se dice
405
DERECHO SUCESORIO
en R. Domínguez Águila, El Testamento como Negocio Jurídico, Nos 138

y ss. y Teoría General del Negocio Jurídico, Nos 100 y ss. y las referencias
allí indicadas.) Entre todas las distintas variantes doctrinarias, en el
texto se prefiere la que concibe el objeto como “los intereses que,
según la organización social, consientan ser regulados directamente
por obra de los mismos interesados en sus relaciones recíprocas”.
(E. Betti, ob. cit., pág. 68), que con esas u otras expresiones parece
ser la que mejor da cuenta de este elemento, dándole un carácter
general para toda la teoría negocial, así como una utilidad en su
manifestación.
360. Requisitos. Como en todo negocio jurídico, el objeto del tes-

tamento necesita algunas cualidades que son las siguientes: a) La
disposición debe recaer sobre bienes propios; b) Debe ser posible;
c) Debe ser determinado o determinable; d) Debe ser lícito.
361. La disposición debe ser de bienes propios. La disposición de bie-

nes contenida en el testamento debe recaer sobre los bienes del
testador y no sobre los ajenos. El art. 1107 dice que “el legado de
especie que no es del testador es nulo”.
Se aparta así el testamento de la mayoría de los negocios
jurídicos previstos en la legislación. En efecto, los negocios ju-
rídicos, en Chile, pueden tener por objeto intereses ajenos al
autor o a alguno de ellos. El principio no aparece formulado
expresamente; pero son varias las normas legales de las cuales se
infiere la posibilidad de contratar, por ejemplo, sobre cosa ajena
(arts. 1815, 1900, 1916, inc. 2º, etc.). Pero no ocurre así con el
testamento, pues siendo un negocio de disposición de bienes,
se exige para la validez de la disposición que ésta recaiga sobre
bienes del dominio del disponente.
361.1. Legado de cosa ajena. El artículo 1107 dispone que “El le-
gado de especie que no es del testador o del asignatario a quien
se impone la obligación de darla, es nulo; a menos que en el
testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya
o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un
descendiente o ascendiente del testador o de su cónyuge; pues
en estos casos se procederá como en el del inciso 1º del artículo
precedente”.
Ya se ha dicho que el testador sólo puede ordenar respecto de
sus propios bienes, de suerte que el legado de cosa ajena “apenas
406
DEL TESTAMENTO
si se concibe teóricamente, porque siendo el legado forma de su-

cesión singular o derivación de derechos o de cosas del testador
al legatario, en realidad no cabe esta sucesión respecto a las cosas
ajenas que están fuera del patrimonio del de cujus” (De Diego,
ob. cit., t. III, pág. 490).
Las disposiciones que tratan del legado de cosa ajena tienen
su antecedente histórico en las del Derecho Romano, aunque
simplificando las variadas distinciones que allí se hacían en
cuanto al conocimiento que el testador tenía sobre el hecho
de ser ajena la especie legada. “Si lo sabe –decía Marciano–,
el legado es válido, y entonces el heredero está obligado a ad-
quirir la cosa y cedérsela al legatario. Pero si el testador no lo
sabe, es nulo el legado. La prueba de que el testador sabía, le
correspondía al legatario” (Marciano, L., 21. D. 22,3). Y aun tal
solución no era general, puesto que el legado de cosa ajena era
siempre válido si se hacía en favor de un pariente próximo, o
si la cosa pertenecía al legatario (véase Biondi, ob. cit., Nº 159,
págs. 430 y ss.). Todo ello teniendo presente, además, que las
distinciones referidas son propias del derecho nuevo, pues en
la época clásica valía el legado de cosa ajena si se trataba de un
legado per damnationem.
Entre nosotros, en principio, el legado de cosa que no es del
testador es nulo. Se lega cosa ajena cuando ella no se encuentra en
el patrimonio del testador al tiempo de la apertura de la sucesión
(arts. 955 y 1108). Poco o nada importa que la cosa no haya esta-
do en el patrimonio del causante al tiempo de testar, pues basta
que ella esté a la fecha de su muerte, solución que pugna con el
principio romano establecido en la regla catoniana, por la cual
el legado que sería nulo si el testador moría en el momento de
testar, queda siempre nulo en cualquier época que sobreviniera
el fallecimiento (Dig. L. 34,7, L. 1. Pro.). Pero la doctrina está
conforme con esa solución (así, M. Díaz Cruz, Los Legados, Nº 3,
pág. 61, Madrid, 1951). A la inversa, si la cosa era del testador al
otorgar el acto y no lo es a la fecha de la apertura, porque la ha
enajenado, el legado se entiende revocado (art. 1135); revocación
definitiva, aunque más tarde el testador readquiera la cosa legada. Y
se entiende que hay enajenación cuando el testador la hace ajena,
en todo o en parte (art. 1135, inc. 2º). Pero como la venta no es
enajenación, si el testador, antes de su muerte, había vendido la
cosa legada; pero no se había hecho aún la inscripción del título
en el Conservatorio de Bienes Raíces, la regla del art. 1135 sobre
407
DERECHO SUCESORIO
la revocación tácita de legado no es aplicable (así, C. Suprema,

30 de abril de 1923, Rev., t. 22, sec. 1ª, pág. 161).
361.2. Sanción. El legado de cosa ajena es nulo y la nulidad es

absoluta; pero se trata de una nulidad parcial, pues afecta única-
mente al legado y no a todo el testamento.
361.3. Cuándo vale el legado de cosa ajena. De acuerdo al artículo

1107, el legado de especie que no es del testador vale en tres
supuestos: a) Cuando la cosa legada es del dominio del asigna-
tario, al cual se impone la obligación de darla. Nada más exige
la ley y, por tanto, basta ese hecho para que el legado de cosa
ajena valga; b) Cuando se lega la cosa ajena a un descendiente o
ascendiente legítimo del testador o de su cónyuge, y c) Cuando
del testamento aparece que el testador sabía que la cosa no era
suya o del asignatario a quien se impone la obligación de darla.
En esta última hipótesis se rechaza toda prueba extrínseca al tes-
tamento para acreditar el conocimiento del testador, evitándose
así la multitud de cuestiones que surgían en el Derecho Romano
(vid. Nº 344.2). El Código de Italia sigue un sistema semejante,
aunque se permite que el conocimiento del testador pueda ema-
nar además del testamento “de otra declaración escrita” (art. 651,
Cód. Civil italiano). El de Francia (art. 1021) y el de Argentina
(art. 3752) niegan todo valor al legado de cosa ajena, sepa o no
el testador que la cosa no era suya.
362. Determinado o determinable. Como en todo negocio jurídico, el

objeto del testamento debe ser determinado o, al menos, determi-
nable. De otra manera no podría llevarse a efecto la voluntad del
causante. La determinación puede hacerse de forma clara y precisa,
identificando precisamente el objeto; pero también es posible que
la determinación pueda hacerse más adelante, lo que supone que el
testador haya señalado un medio objetivo de determinación. Pero
estos principios, comunes a todo negocio jurídico, requieren, en su
aplicación al testamento, ciertas precisiones debidas a la naturaleza
particular del acto de última voluntad.
Así, conforme al artículo 1066, “Toda asignación deberá ser
o a título universal, o de especies determinadas o que por las
indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o
de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo.
De otra manera se tendrá por no escrita” (inciso 1º).
408
DEL TESTAMENTO
Si la asignación es a título universal y el testador instituye un

solo heredero, la determinación es evidente, pues conforme al
art. 1098, inc. 1º, ese heredero llevará toda la herencia. Si hay
varios herederos, todo dependerá de la forma de institución:
en caso de determinación de cuotas, cada cual tendrá su asig-
nación determinada; en caso de no haberse señalado cuotas, el
objeto será determinable, conforme a las normas que el Código
ha previsto para la concurrencia de varios herederos (arts. 1098
y 1103) (vid. Nº 221).
Cuando la asignación es a título particular, la determinación
deberá ser precisa si se trata de un legado de especie o cuerpo
cierto. Si es de género, debe ir acompañada de una determinación
de cantidad, bien sea que ella esté en sí misma determinada o, al
menos, si es incierta, que “el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla” (art. 1461, inc. 2º). De otro
modo, la asignación no valdrá (artículo 1112, inc. 1º).
Pero, a diferencia de lo que ocurre en los negocios entre vivos,
la determinación del objeto no puede dejarse en manos de un
tercero, puesto que la facultad de testar es indelegable (art. 1004)
(vid. Nº 300). Si así ocurriese, la disposición sería nula. El art. 1197
precisa la regla tratándose de las legítimas. Pero la regla no debe
ser entendida tan rigurosamente. En cierto grado es admisible
la intervención de terceros, pues de otro modo el testamento
debería contener legados muy detallados. De ahí que se admite
el llamado “legado de elección” (art. 1117), así como también
se admite la intervención de terceros en las situaciones previstas
en los incisos 2º y 3º del art. 1066 (vid. Nº 299).
363. Sanción. La falta de determinación del objeto de la disposi-

ción testamentaria está sancionada con la nulidad absoluta. Por
el artículo 1066, inciso 1º, se la considera como “no escrita”; y por
el art. 1112 inc. 1º “no vale”. Todas, como se sabe, expresiones
que equivalen a la nulidad absoluta.
364. Posible. El objeto ha de poder llevarse a cabo. Una impo-

sibilidad de hecho o de derecho se opone a la realización del
objeto del negocio jurídico. El objeto, según una expresión en
boga, ha de ser idóneo, es decir, apto física y jurídicamente para
ser ejecutado.
Pero ello no significa que la asignación ha de versar sobre
intereses que existan al momento de la disposición; basta que
409
DERECHO SUCESORIO
puedan llegar a existir. La regla del artículo 1461 inc. 1º es ple-

namente aplicable al testamento. Por ello pueden legarse no
solamente las cosas que existen, sino también las que se espera
que existan (art. 1113).
Para determinar si el objeto es posible o no, ha de estarse al
momento de la muerte del testador, pues es allí cuando debe
cumplirse lo que éste impone. Por tanto, es válido el legado que
era imposible al momento de otorgarse el testamento, si es posible
al instante del fallecimiento del autor. Los principios romanos que
derivaban de la regla catoniana no son admisibles entre nosotros,
pues es la muerte del causante la que fija el punto de partida del
cumplimiento de las disposiciones testamentarias y es por tanto
ahí que el objeto ha de reunir sus elementos. La posibilidad puede
ser pues futura y no requiere necesariamente ser actual.
365. Lícito. El objeto de la disposición ha de ser lícito. No debe

contravenir normas imperativas y de orden público, ni debe con-
trariarse la moral.
Ha de anotarse que existe una íntima relación entre la impo-
sibilidad y la ilicitud, puesto que ésta viene a ser, en definitiva,
una especie de imposibilidad jurídica.
Pero la ilicitud no reviste caracteres especiales tratándose del
objeto del testamento. La ilicitud puede presentarse a propósito
de otros elementos del negocio, como ocurre con la causa. Por
ello, nada de especial cabe agregar aquí y ello justifica que pueda
hablarse del negocio jurídico ilícito en general. Tan sólo pueden
señalarse algunas reglas especiales que aluden al objeto ilícito,
como ocurre con el artículo 1105, según el cual “No vale el legado
de cosa incapaz de ser apropiada, según el artículo 585, ni los de
cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional
o municipal y de uso público, o formen parte de un edificio, de
manera que no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que
la causa cese antes de deferirse el legado.
Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al
culto divino; pero los particulares podrán legar a otras personas
los derechos que tengan en ellas, y que no sean según el derecho
canónico intransmisibles”.
366. Sanción. Si hay objeto ilícito en la disposición, ésta es nula

absolutamente; pero se trata de una nulidad parcial que afecta
únicamente a esa disposición cuyo objeto no es idóneo.
410
DEL TESTAMENTO
Sección IV
LA CAUSA
367. La causa, elemento del testamento. El Código Civil sólo alude
a la causa a propósito de los contratos (arts. 1445, Nº 4 y 1468),
dándole entonces el rol de elemento autónomo en la formación
de dichos negocios jurídicos. Sin embargo, su alcance desbor-
da la esfera contractual, para aplicarse a los negocios jurídicos
en general; aunque fuera de los contratos, la teoría de la causa
haya de adaptarse a la naturaleza propia de los otros negocios,
particularmente si se trata del testamento. Pero es claro que las
disposiciones y liberalidades testamentarias requieren tanto de
una causa como las disposiciones contractuales y no resultaría
lógico pretender que una donación entre vivos, por ser contra-
to, requiera de causa, mas no la requiriese una contenida en un
testamento.
367.1. Doctrina. En aquellas legislaciones que hacen de la causa

un elemento del contrato, se ha discutido si el testamento también
requiere de causa. Desde que, por ejemplo, el Código francés
alude a la causa de la obligación y no del contrato (art. 1108). Se
ha sostenido por algunos autores que el testamento, siendo un
negocio unilateral, sin relación con el contrato, que es bilateral,
no permite se le aplique la teoría de la causa (así, Timbal, De la
causa en los contratos y obligaciones en Derecho Romano y en Derecho
Francés, Toulouse, 1882, pág. 113. Entre nosotros, Mera Molina,
J., Exposición de la Doctrina de la Causa, memoria, Santiago, 1940,
pág. 102, Nº 115). Otros entienden que fuera del contrato, la
causa carece de autonomía, de forma que sólo por analogía puede
aplicarse al testamento (Messineo, ob. cit., t. II, pág. 373). Pero ni
la ubicación que la causa tiene en las legislaciones clásicas, ni el
carácter unilateral del testamento, son justificaciones suficientes
para hacer de la causa un elemento extraño al testamento (así,
entre nosotros, Alessandri Besa, A., ob. cit. Nº 201, pág. 191. En
la doctrina extranjera, Dabin, J., La Teoría de la Causa, Madrid,
1929, Nº 225, pág. 237; Capitant, H., De la Cause des Obligations,
3ª edic., París, 1927, Nº 39. Más recientemente, M. Grimaldi,
Libéralités, Partage d’ascendants, Nº 1251; G. Marty y P. Raynaud,
ob. cit., Nº 376; F. Terré e I. Lequette, Successions, Nº 314). La
cuestión, en el fondo, radica más bien en delimitar el contenido
de la noción de la causa, pues es cierto que, en algunas doctri-
411
DERECHO SUCESORIO
nas, la idea de causa sólo funciona en presencia de contrapartes;

pero en otras, particularmente las que entienden como causa los
motivos justificativos de la voluntad, la noción aparece general,
aplicable a todo negocio jurídico.
368. La causa en el testamento. Si la noción de causa ha sido discu-

tida arduamente, hasta resultar útil preguntarse si tanto ingenio
desplegado en torno a ella no estaría mejor empleado, es evidente
que tales controversias pueden también reflejarse en el testamen-
to. Con todo, para que revista en este negocio un rol jurídico, es
claro que ella debe ser reducida a criterios subjetivos, es decir,
considerar a los móviles del testador como integrantes de la idea
de causa. La intención liberal genérica, suficiente como causa
para los contratos de beneficencia (según el C. Civil, art. 1467,
inc. 1º), debe también existir en la liberalidad testamentaria,
para que el testamento exista. Pero la causa debe justificarse en
la medida que tenga un rol que cumplir en la vida del negocio.
Este rol es el de protección de la voluntad individual, así como
medio de protección del orden público y las buenas costumbres.
Es pues por medio del control de los móviles del testador, que le
han llevado o conducido a la disposición testamentaria, que esos
roles pueden cumplirse. Una liberalidad testamentaria motivada
erróneamente (vid. Nº 319) o ilícitamente no podrá producir efec-
tos jurídicos, puesto que el testamento, como negocio jurídico, es
una voluntad; pero libre, es decir, manifestada en conocimiento
de una efectiva realidad, y lícita, o sea, cuyo propósito que lleva
a formularla esté admitido por la regla jurídica. La idea de una
causa objetiva, como una simple intención liberal no agregaría
nada a los demás elementos del testamento y si ella estuviere
ausente, cuando más podría dudarse de la calificación del acto
(así, G. Grimaldi, Libéralités, Nº 1251). Es pues la noción subjetiva
de causa, como el motivo determinante, la única que da a ese
elemento una utilidad en el control de la licitud del acto.
Así pues, por encima de sutilezas doctrinarias, es lo cierto que
en el testamento la causa está constituida por los motivos que han
llevado al testador a disponer del modo como lo ha hecho. Y se
trata, es claro, de los motivos determinantes; de los que han tenido
aptitud o fuerza suficiente para llevar al autor del testamento a
disponer. La investigación de tales motivos es cuestión de hecho,
limitada únicamente por las consideraciones a proteger y por los
medios de prueba que no desnaturalicen la voluntad expresada.
412
DEL TESTAMENTO
La dificultad en la búsqueda de tales motivos no es impedimento

para considerarlos como causa, desde que es la misma que ha de
enfrentarse cuando se trata de otras cuestiones subjetivas, como
ocurre con la interpretación (vid. Nº 334).
368.1. Doctrina. No se trata de hacer un recuento de la teoría de

la causa en general, ya que no estamos frente al examen de la
teoría general del negocio jurídico (para una orientación biblio-
gráfica, véase R. Domínguez Á., Teoría General del Negocio Jurídico,
Nº 125), sino tan sólo de recordar el debate causalista en torno
a las liberalidades y, en especial, al testamento.
Desde luego, es útil no olvidar que un sector importante de
la doctrina, en el que han militado insignes juristas, no atribuye
a la causa el rol de elemento del negocio y lo consideran un
requisito “superfluo e inconcebible” con el que se ha creado “el
cuarto lado del triángulo” (Giorgi, Teoría de las Obligaciones, t. 3,
Nº 445, pág. 470, Madrid, 1930). Pero ya es lugar común anotar
que, a pesar de todo, la teoría de la causa ha sobrevivido a sus
detractores y en todos los países la jurisprudencia hace un uso
constante de la idea de causa, como un útil medio de asegurar la
moralidad y equidad en los negocios jurídicos, hasta el punto que
allí donde se le suprime han de buscarse otros medios técnicos
para cumplir igual fin.
En lo que concierne a las liberalidades, y en especial al testa-
mento, la teoría causalista ha hecho amplio lugar a la considera-
ción de los motivos. Es verdad que la denominada teoría clásica
u objetiva sostiene que la causa es un rol útil, y un sentido diverso
a la voluntad misma, en los negocios que implican liberalidad,
llega a confundirse con la voluntad y pierde utilidad bajo la idea
de simple “motivo o intención liberal”, como ya se ha anotado.
Es curioso anotar, sin embargo, que aun los más eminentes cau-
salistas clásicos no desdeñaban la consideración del motivo, sino
que señalaban que “la intención de ejercer un acto de liberali-
dad, o de hacer un servicio, constituye una causa suficiente de la
obligación” (Aubry y Rau, ob. cit., t. 4, párr. 345, pág. 321), que
no es lo mismo que sostener que sólo esa intención liberal sea la
causa, lo que también sucede, por lo demás, en el art. 1467 del
C. Civil. El ilustre Domat, a quien se ha atribuido el origen de la
concepción clásica, jamás señaló que la causa en la liberalidad
sea esa intención liberal, constante y abstracta, sino que la causa
consiste “en algún motivo razonable y justo, como lo sería el ser-
413
DERECHO SUCESORIO
vicio prestado, el mérito del donatario, o sencillamente, el mero

placer de hacer un bien” (Domat, Les Lois Civiles, Lib. 6, Tít. 1,
sección 1ª, Nº 6).
Tan sólo concepciones modernas claramente objetivas, como
ocurre con las predominantes en un sector de la doctrina italiana,
pretenden apartarse de los motivos para considerar la “función
social del negocio”, de forma que “es causa del testamento su
función consistente en producir una destinación de los propios
bienes para después de la muerte” (Cariota Ferrara, ob. cit., Nº 120,
pág. 489; Betti, ob. cit., págs. 132 y ss., prefiere referirse a la “fun-
ción económico-social” del negocio).
Pero es indudable que en las liberalidades, para dar un sentido
útil al elemento causal, la doctrina mayoritaria, siguiendo por lo
demás la experiencia jurisprudencial de diversos países, de un modo
u otro recoge los motivos del autor como causa. Desde luego, no
puede olvidarse el llamado “subjetivismo moderado” de H. Capi-
tant (De la causa de las obligaciones, Nº 203, pág. 450), para quien los
motivos se transforman en causa, cuando penetran en el campo
negocial, convirtiéndose así en “la causa impulsiva y determinante”
de la liberalidad. Ni menos puede dejarse de mencionar el aporte
de L. Josserand, para quien es preciso “apelar a los móviles indi-
viduales y contingentes” (Los móviles en los Actos Jurídicos de Derecho
Privado, México, 1946, Nos 125 y ss.). Pero sin necesidad de hacer
un recuento de todos los autores que han incursionado en la cau-
sa, anotaremos que incluso los esfuerzos unificadores de la teoría
de la causa, como el del decano Maury, terminan por atribuir a la
causa, entre otros, el rol de protección social, limitando la auto-
nomía privada mediante el examen de los motivos, para prohibir
aquellos que serían ilícitos o inmorales (J. Maury, Essai sur le rôle de
la notion d’équivalence en droit civil français, tesis, Toulouse, 1920; “Le
concept et rôle de la cause des obligations dans la jurisprudence”,
en Rev. Inter. de D. Comp., 1951, págs. 485 y ss.).
Las objeciones a la introducción de los motivos del disponente
como causa no han podido impedir que, en definitiva, se termine
por atribuirles un rol fundamental como medio de protección del
orden público y las buenas costumbres. Las dificultades posibles de
prueba de los motivos no son mayores que las que se encuentran
a propósito de la interpretación del testamento, cuando el propio
Código obliga a buscar la “voluntad del testador” (art. 1069). En
definitiva, el problema radica más bien en determinar si han o
no de admitirse pruebas extrínsecas (vid. Nº 344) y, en caso afir-
414
DEL TESTAMENTO
mativo, hasta qué extensión. Más aún, en Francia, concebida la

causa en las liberalidades y por lo mismo en el testamento como
el motivo determinante, se ha llegado a afirmar que los tribuna-
les “hacen jugar a la causa un rol más importante en el ámbito
de las liberalidades que en aquel de los actos a título oneroso”
(A. Breton, en H. L. J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. 4, vol. 2,
Successions, por A. Breton, París, 1982).
369. Cuáles motivos forman la causa. Es muy evidente que, por

amplia consideración que se dé a los motivos como causa del
testamento, no todos los que han incidido en el testador han
de tenerse en cuenta. Sólo deberán permanecer aquellos sin los
cuales el testador no habría dispuesto o lo habría hecho de un
modo diverso. Son aquellos que, en relación con el objeto de la
disposición, han sido los que han impulsado la determinación
del testador. Son éstos los que la ley toma en cuenta, sea para
decidir, en caso de error sobre tales motivos, la nulidad de la dis-
posición (art. 1058), sea para anularla por perseguir el causante
un motivo ilícito o no permitido por la ley con dicha atribución
patrimonial.
370. Doble rol de la causa. De este modo, la idea de causa presenta

en el testamento, como por lo demás en todo otro negocio jurí-
dico, un doble rol. Por una parte, se trata de proteger al testador
mismo, de tal forma que haya una concordancia entre el motivo
perseguido, que ha llevado a la disposición, y la realidad del orden
de las cosas. Por otra, se trata de proteger al orden social, de modo
que por el control del motivo puede impedirse la obtención de
fines ilícitos o inmorales.
En el primer punto de vista, la ley cuida entonces que un error
en el motivo permita anular la declaración de voluntad, dejando
así sin valor la respectiva disposición (art. 1058) (vid. Nº 324). El
disponente no ha querido la disposición, verdaderamente, porque
su voluntad fue guiada por una falsedad, y como el testamento
se justifica en cuanto es la manifestación de voluntad del causan-
te, no hay razón de dar validez a la expresión que sólo tiene su
origen en un error.
Pero bien puede ocurrir que el testador no haya padecido de
error alguno y su voluntad esté correctamente motivada, es decir,
haya correspondencia entre motivo y voluntad y, sin embargo,
la disposición testamentaria busque realizar un motivo ilícito.
415
DERECHO SUCESORIO
Entonces ya no se trata de proteger la emisión de voluntad, sino

impedir que el testamento sea el medio de que se valga el testa-
dor para lograr aquello que la ley busca impedir, porque resulta
contrario a ella, a las buenas costumbres o al orden público. La
exigencia de licitud de la causa permite aquí controlar esos mo-
tivos y anular la disposición motivada ilícitamente.
Sin embargo, nuestra jurisprudencia no ha tenido ocasión
de ejercer dicho control, sea porque la noción subjetiva de la
causa resulta comúnmente extraña a nuestra doctrina, sea por-
que los litigantes no le someten situaciones en que ello pueda
ser discutido.
416
CAPÍTULO III
LAS FORMAS DE LOS TESTAMENTOS
Sección I
DE LAS FORMAS EN GENERAL
371. El testamento, negocio jurídico solemne. El testamento es un

negocio jurídico esencialmente solemne. El art. 999 lo califica
de “más o menos solemne”, porque, aunque siempre está some-
tido a solemnidades, éstas pueden ser más o menos numerosas o
complejas, atendida la especie de testamento. De aquí la clasifica-
ción de los testamentos en más y menos solemnes o privilegiados
(art. 1008).
372. Finalidad de las formas. El legislador ordena las formalidades

para llamar la atención del testador, de suerte que no confunda
declaraciones de última voluntad con proyectos; para garantizar
que las disposiciones sean espontáneas y serias; y para hacer saber
a los vivos que las manifestaciones de voluntad del testador, a la
sazón muerto, son auténticas. Además, véase en las formalidades
una prolongación del derecho individual de propiedad que tenía
el testador, de suerte que con ellas el legislador garantiza que las
disposiciones del autor del testamento serán cumplidas.
En suma, las formas advierten al autor del acto la trascendencia
de lo que está realizando.
Con todo, no parece adecuado a los tiempos actuales insistir
en un exagerado rigorismo de las formas. Éstas tienen como fin
asegurar que las declaraciones contenidas en el acto sean las que
efectivamente ha querido el testador. Pero no son un fin en sí
mismas, como por lo demás ocurre en todo formalismo legal.
372.1. Las formas son taxativas. El ordenamiento jurídico se-

ñala taxativamente las formas testamentarias, lo que exige
417
DERECHO SUCESORIO
interpretar las leyes que las imponen de una manera estricta

“por cuanto las solemnidades de los actos jurídicos son de de-
recho estricto y no pueden establecerse sino en virtud de un
precepto explícito” (C. Suprema, 30 de junio de 1984. Rev.,
t. 45, sec. 1ª, pág. 619).
373. El testador puede elegir la especie de testamento. Excepciones. Del

hecho de ser el testamento un acto formal, no implica que el
testador no pueda optar acerca del modo que mejor le acomode
para expresar su última voluntad. Por el contrario, el legislador
pone a disposición de los que deseen testar varios moldes ade-
cuados para recibir sus últimas disposiciones. Puede elegir entre
el testamento abierto o el cerrado; entre el otorgado ante funcio-
nario o testigo, cuando del primero se trata. Sólo en situaciones
especiales no le es lícito elegir.
En efecto, si no sabe leer y escribir, sólo puede servirse del
testamento abierto (art. 1022), porque el cerrado requiere que
el testador haya, a lo menos, firmado el pliego que lo contiene
(art. 1023). El ciego sólo puede otorgar testamento abierto, aunque
sepa leer y escribir, con la particularidad que su acto de última
voluntad debe ser solemnizado con la presencia de un funcio-
nario competente (art. 1019). El sordo, el mudo, el sordomudo
y quien habla un idioma distinto del que es propio al escribano
y testigos, sólo puede otorgar testamento cerrado, siempre que
sepan escribir (art. 1024). El art. 1019 agrega que “el sordo o el
sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no
por escrito, sólo podrá testar nuncupativamente y ante escribano
o funcionario que haga las veces de tal”.
374. Rigor de las formas. El número y calidad de las formalidades

testamentarias dependen de las costumbres de cada pueblo. En
todo caso, nos parece que es bastante con que ellas aseguren la
autenticidad y seriedad de la voluntad del testador. En este sentido
la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, aligeró las formalidades,
reduciendo a tres los cinco testigos que se exigían para el testa-
mento cerrado (art. 1021).
La formalidad tradicional del testamento ha llegado a exagerar
el rigorismo en el cumplimiento de las formas. Este criterio no
debe imperar, porque no es conveniente dejar sin efecto actos
de última voluntad por omisión de una que otra formalidad, si
no está en duda la autenticidad de las disposiciones.
418
DEL TESTAMENTO
374.1. Jurisprudencia y derecho comparado. Se ha resuelto que las

formalidades en el otorgamiento del testamento son de derecho
estricto y deben aparecer del acto mismo, sin que puedan dedu-
cirse de presunciones o simples conjeturas (Corte Suprema, 19
de agosto de 2002, LexisNexis Nº 25643; C. Rancagua, 15 de mayo
de 2002, LexisNexis Nº 24585).
Que la finalidad de las formas sea resguardar la voluntad testa-
mentaria es cuestión en que insisten los autores y sería inútil abundar
en los fines de ese formalismo, que son los mismos que se tienen
en cuenta en toda la teoría del negocio jurídico para exigirlo en
ciertos casos (sobre ello, vid. número especial de Rep. Défrénois
15-30 de agosto de 2000). Pero en materia testamentaria, por mucho
que el formalismo sea seguramente más necesario, no es posible
llevar a la exageración el culto de las formas. La jurisprudencia
argentina, por no tomar sino un ejemplo cercano y ejemplar, ha
resuelto reiteradamente que el fin de las formas no es restringir
la voluntad testamentaria, sino precisar qué declaraciones son las
que constituyen la última voluntad del testador y no son un fin en
sí mismas, por lo que hay que interpretarlas restrictivamente (así,
CN Civ., Sala G, 5 de junio de 1995, ED, 163-517; CN Civ., Sala F,
14 de junio de 1977, JA, 1977-III-222; Suprema Corte Mendoza,
Sala I, 11 de junio de 1974, LL, 1975-A-790).
375. Ley que gobierna las formalidades en cuanto al tiempo. La ley

vigente a la sazón en que se otorga el testamento es la llamada a
determinar las formalidades: tempus regit actum (artículo 18, inc. 1º,
de la Ley de 7 de octubre de 1861, denominada “Efecto Retroac-
tivo de las Leyes”). La ley se explica por sí sola. Considerado el
testamento como una cuestión de hecho, sin atender a los efectos
llamados a producir, es natural y obvio que el número y calidad
de las formalidades queden entregados a la ley entonces en vigor.
Una ley posterior no lo toca, porque para ella es cosa pasada.
376. Consecuencias. Del principio anterior dos consecuencias se

extraen: a) La ley posterior que añada nuevas formas a las existen-
tes, bajo sanción incluso de nulidad, no alcanza al testamento ya
otorgado válidamente. Esto no se puede poner en duda, porque
“el testamento que ha sido otorgado válidamente no puede inva-
lidarse sino por la revocación del testador” (art. 1212, inc. 1º), de
donde se infiere que la ley posterior que agregue formalidades
no puede anular un testamento ya terminado. Si ocurriere lo con-
419
DERECHO SUCESORIO
trario, la ley posterior estaría introduciendo una nueva forma de

restarle validez al acto ya otorgado, y b) La ley nueva que reduce
las formalidades no tiene la virtud de hacer válido el testamento
anterior que, arrimado en su otorgamiento a la ley de hoy, no lo
estaba a la legislación entonces vigente. Y esto aunque el testador
no haya fallecido. Esta consecuencia ha sido criticada, ya que si
queda ajustado a la ley de hoy debería ser válido, aunque nulo
de acuerdo a la legislación en que se otorgó.
376.1. Doctrina. El autor del Código Civil, llamado a informar

sobre el valor de un testamento otorgado antes de la promul-
gación de ese cuerpo de leyes, expresó: “El Código Civil, que
ha empezado a regir el 1º de enero de 1857, establece para el
testamento cerrado solemnidades diferentes de las que antes
se observaban, requiriendo la firma del testador (art. 1023) i
declarando inhábil para testar de esta manera a la persona que
no sepa leer y escribir (art. 1022). Con este motivo, se pregunta
si en virtud de la promulgación del nuevo Código, el testamento
cerrado que antes de ella era válido, caducó por faltarle la firma
de la persona otorgante.
Esta segunda cuestión ha sido también terminantemente resuelta
por el artículo 1012, inciso 1º, del Código Civil, cuyo tenor es como
sigue: El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede
invalidarse, sino por la revocación del testador; revocación que,
según los artículos subsiguientes del mismo título, debe aparecer
en otro testamento, solemne o privilejiado. El testamento, pues,
de doña Juana María Pedro Bueno, no se invalidó, no caducó,
no perdió su calidad de testamento solemne por las innovacio-
nes que en esta materia haya hecho el Código Civil, porque, si
así fuera, se seguiría que un testamento válidamente otorgado
puede caducar de otro modo, que por la revocación del testador”.
Agrega el autor que ni siquiera era necesaria una regla expresa
al respecto, “porque ninguna legislación posterior, por el mero
hecho de disponer nuevas solemnidades para la testamentifac-
ción, pudo hacer que no hubiese sido válidamente otorgado un
testamento en que se habían observado todas aquellas que la ley
entonces vigente requería. Semejante disposición, entendida de
esa manera, obraría, no de un modo retroactivo, sino absurdo,
pues se dirigiría a borrar en la serie de las existencias un hecho
consumado”. (Andrés Bello: Obras Completas, t. 7, “Opúsculos
Jurídicos”, págs. 518 y 519).
420
DEL TESTAMENTO
El principio tempus regit actum es, por lo demás, amplia-

mente acogido por los autores, de tal modo que por mucho
que una nueva ley prescriba, incluso bajo sanción de nulidad,
nuevas formas testamentarias, no podrían afectar al testamento
ya otorgado. Por lo menos en cuanto a su forma, la sucesión
queda regulada por el testamento válidamente otorgado bajo
el imperio de la ley anterior, aunque él se abriere después de
que esa norma ha sido derogada (así, Pascuale Fiore, De la
Irretroactividad e Interpretación de las Leyes, pág. 304, Nº 250. Edit.
Reus, Madrid, 1927).
Se ha sostenido, sin embargo, que el principio no es absoluto,
puesto que si un testamento fuere nulo, por defecto de forma,
bajo el imperio de la ley vigente a su otorgamiento, debería sub-
sistir como válido, si esas formas son bastantes para la ley nueva
(así, S. Fornieles, Tratado de las Sucesiones, t. 2, 3ª edic., Nº 339,
págs. 236 y 237). De este modo, el principio de conservación de
los negocios jurídicos podría primar por sobre la regla tempus
regit actum. Esta limitación, sin embargo, no tiene cabida entre
nosotros, como se ha dicho antes.
377. Ley que gobierna las formalidades en cuanto al lugar. La ley local
impone las formalidades. Por tanto, “valdrá en Chile el testamen-
to escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del
país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria” (art. 1027, inc. 2º).
De esta manera se asegura la facilidad y eficacia de las relaciones
jurídicas privadas internacionales.
378. Las formalidades y las diversas especies de testamentos. El Código

clasifica los testamentos, atendiendo a sus formas, en solemnes y
menos solemnes o privilegiados (art. 1008, inc. 1º). Las formali-
dades de los primeros son diversas, según se otorguen en Chile
o en el extranjero.
A los solemnes otorgados en Chile, que pueden ser abiertos
o cerrados (art. 1008, inc. 4º), el Código les destina las reglas del
párrafo 2, Tít. III, Libro III (arts. 1011 al 1026 inclusive). A los
otorgados en país extranjero, las normas contenidas en el párrafo
3, Título II, del Libro III (arts. 1027, 1028 y 1029). En fin, a los
privilegiados, las del párrafo 4º, Título III, Libro III (arts. 1030
a 1055 inclusive).
421
DERECHO SUCESORIO
No se conoce en nuestro Código el testamento ológrafo, ad-

mitido en otras legislaciones.
378.1. Doctrina. Derecho Comparado. El testamento ológrafo, esto

es, el escrito de puño y letra por el testador, con expresión del día,
mes y año del otorgamiento, es reconocido, entre otros, por los
Códigos Civiles de Panamá (art. 720), España (art. 678), Argentina
(art. 2369), Francia (arts. 969 y 970), Alemania (art. 2231), Italia
(art. 602), Perú (arts. 707 y ss.). El art. 1876 del Cód. del Brasil
trata del “testamento particular”, como llama al ológrafo.
El testamento ológrafo era admitido por el Fuero Juzgo (Ley
15, Tít. 5, Libro II) “porque muchas veces hay casos tan apu-
rados, que no es dable llenar las solemnidades prescritas; por
tanto, cuando fuere tal la situación del testador, que no puedan
haberse testigos por los cuales haga constar su voluntad, según
el orden legal, escriba de su propia mano, con la debida especi-
ficación, todo lo que quisiere ordenar, y lo que deseare que se
dé de sus bienes a cualesquiera persona; y expresando el día y
el año, ponga al fin de toda la escritura su firma”. Bello era par-
tidario de incorporar el testamento ológrafo a los testamentos
privilegiados admitidos por el Código, porque lo consideraba el
más expedito para los casos de urgencia, aunque quería limitar a
noventa días de su firma la vigencia, bajo sanción de caducidad si
no se confirmaba por uno solemne. Sin embargo, no se adoptó,
en definitiva, porque lo había desechado el Consejo de Estado
al debatirse las bases de una nueva legislación sucesoral y ello a
pesar de que en otros países no se habían presentado con él graves
inconvenientes (véase nota al art. 44 del Proyecto de 1841-1845).
Una reforma del derecho sucesoral chileno debería permitir el
uso de esta forma testamentaria que en mucho facilita el uso del
acto de última voluntad.
Cabe advertir que el testamento ológrafo no exige, como las
otras formas testamentarias, la unidad del acto (así, F. Messineo,
ob. cit., t. 7, párr. 182, Nº 2 bis 1, pág. 85).
379. La diferencia está en las solemnidades. Las especies de testamentos

que se distinguen por las formalidades en su otorgamiento son
todas aptas para recibir la última voluntad de los disponentes,
aunque el legislador no lo haya dicho. No obstante, se puede
observar que el testamento solemne conserva intacta su eficacia
mientras no sea revocado, cualquiera sea el lapso que transcurra
422
DEL TESTAMENTO
entre el otorgamiento y la muerte del autor (art. 1212, inc. 1º).

Los testamentos privilegiados, por el contrario, están expuestos
a caducar, en las situaciones previstas por la ley, sin que el tes-
tador tenga que revocarlos (arts. 1036, 1044, 1052, 1053 y 1212,
inc. 2º). A esto cabría agregar que las circunstancias que se piden
para otorgar un testamento privilegiado no se exigen para los
solemnes.
379.1. Doctrina y Derecho Comparado. La doctrina admite que no

haya un orden jerárquico entre las diversas formas testamen-
tarias admitidas por la ley, de tal modo que nada impide que
un testamento solemne sea revocado por uno privilegiado (así,
Polacco, ob. cit., t. 1, pág. 210; para el Código argentino, Borda,
ob. cit., t. 2, Nº 1.131; De Gásperi, ob. cit., t. 3, Nº 399, pág. 257).
El Código argentino lo dice expresamente: “Los diversos testa-
mentos enumerados en el artículo anterior están sometidos a las
mismas reglas, en lo que concierne a la naturaleza y extensión
de las disposiciones que contengan, y gozan de la misma eficacia
jurídica” (art. 3623).
380. Formalidades inútiles. El rigorismo de las formalidades induce

a cumplir con exceso lo que la ley pide. Por ejemplo, se da el caso
de que esté presente un número mayor de testigos que los seña-
lados en la ley. Si bien un número menor a los pedidos acarrea la
nulidad absoluta del testamento (arts. 1026, inc. 1º y 1682, inc. 1º)
no sucede lo mismo ante un mayor número de testigos. Es antiguo
el brocárdico utile per inutile non vitiatur; por consiguiente, si un
testigo o un extraño al acto firma el pliego testamentario a ruego
del testador, porque éste no puede o no sabe firmar en la situación
del art. 1018, inc. 2º, no por ello habrá nulidad del acto, porque
se trata de una formalidad inútil, puesto que la ley no la pide.
Pero como por lo demás se han cumplido las exigencias legales,
lo superfluo no influye en la validez del testamento.
380.1. Doctrina. Jurisprudencia. El principio de que lo inútil no

vicia lo útil es recogido por la doctrina (así, De Gásperi, ob. cit.,
Nº 400, pág. 258) y se contiene expresamente en el Código ar-
gentino. El art. 3628 prescribe que “El empleo de formalidades
inútiles y sobreabundantes no vicia un testamento, por otra parte
regular, aunque esas formalidades, en el caso de haberlas supuesto
necesarias, no pudiesen ser consideradas como cumplidas válida-
423
DERECHO SUCESORIO
mente. Así, un mayor número de testigos del que exige la ley no

vicia el testamento, que quedará válido a pesar de la incapacidad
de alguno de ellos, cuando suprimiendo el número de testigos
incapaces queda un número de testigos capaces”.
Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de aplicar el principio.
Así, se ha resuelto, precisamente, que el otorgarse el testamento
ante seis testigos en lugar de cinco que exige la ley, no invalida el
acto (C. de Santiago, 23 de octubre de 1930, Rev. de Der., t. 28, sec.
1ª, pág. 345). Mencionando expresamente el brocárdico utile per
inutile non vitiatur, la Corte de Concepción tiene resuelto que “la
presencia de un juez de distrito, en el otorgamiento del testamen-
to, no lo invalida, si se cumplieron las exigencias previstas en el
art. 1020 del Código Civil, esto es, se otorgó ante cinco testigos que
reúnen las exigencias legales” (en Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 49).
Por igual fundamento, se ha fallado que “la ley no exige que si el
testador no sabe o no puede firmar (art. 1018), firme otro a ruego
suyo, sino que se mencione en el testamento esta circunstancia,
expresándose la causa. Luego, no hay inconveniente legal para que
firme a ruego por el testador una persona distinta de las señaladas
como testigos en el acto testamentario” (C. Suprema, 3 de julio de
381. Formalidades de la materialidad y formalidades coetáneas al otorga-

miento. En el testamento hay que distinguir entre las solemnidades
de la materialidad del instrumento que contiene las declaracio-
nes y disposiciones del testador y las coetáneas al otorgamiento.
Las primeras deben constar en el documento; las segundas, si
bien se deben cumplir, no es preciso que se deje constancia de
ellas en el instrumento. La firma del testador y la de los testigos
están entre aquéllas; la lectura del testamento abierto, entre las
segundas (arts. 1017 y 1018).
La distinción es de la mayor importancia. Como las de la ma-
terialidad deben ir en el instrumento, se prueban con él, porque
no hay otro modo de hacerlo. Así, no sería posible acreditar que
el testador firmó, si la firma no está, ni consta su substituto (vid.
Nº 411). Las coetáneas, si la ley no lo manda, basta que se cum-
plan y no se requiere que se deje constancia que se cumplieron
en el instrumento mismo. Si hubiera que expresarlas, ello consti-
tuiría una formalidad más: la mención del cumplimiento de esas
formalidades, cuya omisión traería consigo la nulidad del acto
(arts. 1026, inc. 1º, y 1682, inc. 1º). Salvo prueba en contrario,
424
DEL TESTAMENTO
habrá que decidir que se cumplieron. Si la ley, contrariamente a

lo expresado, pide esa constancia, habrá que hacerlo, bajo sanción
de nulidad (art. 1019).
381.1. Doctrina. Jurisprudencia. La distinción entre formalidades

de la materialidad y las coetáneas al otorgamiento no siempre
ha sido recogida entre nosotros. Así, para algunos autores, todas
las formalidades prescritas por la ley deben constar en el instru-
mento, aunque la ley no lo pida expresamente, sino en ciertos
casos. Esa era la doctrina mantenida por Eliodoro Yáñez, para
quien: “Si las solemnidades a que está sujeto un testamento es lo
que constituye el testamento mismo, o mejor dicho, es la única
forma en virtud de la cual una persona puede hacer sobrevivir su
voluntad y regir sus bienes más allá de sus días, si ellas constituyen
esencialmente el acto, es en nuestro concepto fuera de dudas que
ellas deben constar en el testamento, porque sin ellas no hay, a
los ojos de la ley, acto testamentario” (E. Yáñez, nota crítica a
sentencia de C. Suprema, de 14 de noviembre de 1903, Rev. de
Der., t. 1, sec. 1ª, pág. 108). En términos semejantes se pronun-
ciaba Santiago Lazo, aunque esgrimiendo además argumento de
texto, puesto que, si la ley exige que se haga “mención especial”
de una cierta solemnidad, sólo se está insistiendo en que, en tal
caso, el funcionario ha de observar particular cuidado; pero ello
no implica que para las otras no haya que hacer mención de su
observancia (S. Lazo, Del Testamento Solemne Otorgado en Chile, 3ª
edic., Nº 17, pág. 30; en el mismo sentido, Claro Solar, ob. cit.,
t. 14, Nos 545 y ss., págs. 100 y ss.).
Esa fue también la tesis seguida por la más antigua jurispru-
dencia. Así, se resolvió que era nulo el testamento en el cual no se
había dejado constancia de su lectura, ordenada por el art. 1017
(C. de Concepción, 30 de septiembre de 1884, Gaceta de 1884,
Nº 2517, pág. 1581. En el mismo sentido, C. de Santiago, 25 de
noviembre de 1890, Gaceta, 1890, Nº 5158, pág. 164; C. de Valpa-
raíso, 15 de enero de 1892, Gaceta, 1892, Nº 3153, pág. 983).
Pero ella ha sido abandonada por los Tribunales. Así, se ha
dispuesto que “la mención especial hecha en el testamento mismo
de no haberse llenado en su otorgamiento ciertas solemnidades
prescritas por la ley, aunque está ordenada en algunos casos en que
el legislador creyó necesario hacerlo, no se encuentra establecida
con relación a aquellas de que trata el art. 1017 del Código Civil.
La solemnidad exigida por la ley es cosa diversa de la mención de
425
DERECHO SUCESORIO
haberse llenado esa solemnidad, mención que por sí sola cons-

tituye otra solemnidad, distinta de las demás” (C. Suprema, 14
de noviembre de 1903, Rev. de Der., t. 1, sec. 1ª, pág. 108, con dos
votos en contra, entre ellos el de don Leopoldo Urrutia). Se ha
resuelto también que “el hecho de no haberse mencionado en el
testamento abierto que todo él fue leído en alta voz por el escriba-
no o uno de los testigos en la forma prescrita por el art. 1017, no
es causal bastante de nulidad del testamento” (C. Suprema, 21 de
diciembre de 1906, Rev. de Der., t. 4, sec. 1ª, pág. 371. En el mismo
sentido, C. Suprema, 9 de noviembre de 1907, Rev. de Der., t. 5, sec.
1ª, pág. 120), para la cual las solemnidades son de derecho estricto
y no pueden deducirse de conjeturas o presunciones, de modo que
no impide la validez del testamento el que no se exprese el motivo
de la imposibilidad de la testadora para no poder firmar, agrega la
sentencia de la misma Corte, de 15 de mayo de 1909, Rev. de Der.,
t. 6, sec. 1ª, pág. 493. Siempre en igual sentido, C. de Talca, 14 de
marzo de 1913, Rev. de Der., t. 10, sec. 2ª, pág. 72; y de 4 de junio
de 1915, Gaceta, 1915, t. 1, Nº 321, pág. 779; C. Suprema, 20 de
septiembre de 1918, Rev. de Der., t. 16, sec. 1ª, pág. 243; C. de San-
tiago, 3 de septiembre de 1930, Rev. de Der., t. 27, sec. 2ª, pág. 49,
con nota de A. Alessandri R.; C. Suprema, 23 de septiembre de
1930, Rev. de Der., t. 28, sec. 1ª, pág. 345; C. de Temuco, 22 de junio
de 1936, Rev. de Der., t. 37, sec. 2ª, pág. 33; C. Suprema, 23 de junio
de 1958, Rev. de Der., t. 55, sec. 1ª, pág. 144; C. de Concepción, 29
de abril de 1963, Rev. de Der., t. 60, sec. 2ª, pág. 49).
A esta última tesis adhiere también A. Alessandri R. (nota a
sentencia de C. de Santiago, 3 de septiembre de 1930 ya citada),
para quien “una cosa es el cumplimiento de los requisitos o forma-
lidades prescritos por la ley para la validez de los testamentos, y otra
muy distinta es dejar testimonio o hacer mención de su realización
en el instrumento en que aquél consta. Ambas son formalidades
independientes, y como las solemnidades de los actos jurídicos son
de derecho estricto, y no existen sino en virtud de la ley expresa,
no pueden exigirse por analogía en silencio de la ley”.
382. Carga o peso de la prueba. El que acciona de nulidad por

omisión de formalidades corre con el peso o carga de la prueba.
Mientras no se acredite lo contrario, debe estimarse que las for-
malidades se cumplieron.
Esta carga se aliviana si en el testamento no se ha dejado
constancia del cumplimiento de las solemnidades que la ley pide
426
DEL TESTAMENTO
consten en él. Un simple examen del instrumento será suficiente

para decidir el punto. Así, bastará con observar el testamento para
verificar si contiene o no la firma del testador o si, no pudiendo
éste hacerlo, se ha suplido la firma en la forma prevista por la
ley. Más aún, en tal caso, como la causal de nulidad consta del
testamento mismo, deberá el juez declarar de oficio la nulidad
(art. 1683).
El problema que tratamos se presenta, en el hecho, con las
formalidades coetáneas y respecto de aquellas que la ley no manda
que consten en el instrumento. En esta situación, quien alegue
la nulidad corre con la carga de la prueba y, desde luego, no le
bastará acreditar que el testamento no da constancia del cumpli-
miento de tales solemnidades.
382.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “los jueces del fondo,

al establecer en la sentencia recurrida que el onus probandi sobre
este punto correspondía a la parte demandada, que solicitaba la
declaración de nulidad, no han violado la disposición del art. 1698,
sino que se han conformado con ella” (C. Suprema, 20 de sep-
tiembre de 1918, Rev. de Der., t. 16, sec. 1ª, pág. 243, consid. 12,
del fallo de casación). Se ha fallado también que “es un hecho
de la causa que los jueces del fondo establecen con facultades
privativas el que no existe en autos prueba bastante para reputar
falso un testamento porque la falsedad no ha sido acreditada en
forma legal y fehaciente”, poniéndose así el peso de la prueba
en el que sostenía la nulidad (C. Suprema, 12 de junio de 1909,
Rev. de Der., t. 6, sec. 1ª, pág. 423).
Sección II
DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
Párrafo I
R EGLAS DE GENERAL APLICACIÓN
383. Especies de testamentos solemnes. Como ya se ha dicho (vid.

Nº 378), el testamento solemne otorgado en Chile es de dos es-
pecies: abierto o cerrado (art. 1008). En el primero, el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos que concurren
427
DEL TESTAMENTO
consten en él. Un simple examen del instrumento será suficiente

para decidir el punto. Así, bastará con observar el testamento para
verificar si contiene o no la firma del testador o si, no pudiendo
éste hacerlo, se ha suplido la firma en la forma prevista por la
ley. Más aún, en tal caso, como la causal de nulidad consta del
testamento mismo, deberá el juez declarar de oficio la nulidad
(art. 1683).
El problema que tratamos se presenta, en el hecho, con las
formalidades coetáneas y respecto de aquellas que la ley no manda
que consten en el instrumento. En esta situación, quien alegue
la nulidad corre con la carga de la prueba y, desde luego, no le
bastará acreditar que el testamento no da constancia del cumpli-
miento de tales solemnidades.
382.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “los jueces del fondo,

al establecer en la sentencia recurrida que el onus probandi sobre
este punto correspondía a la parte demandada, que solicitaba la
declaración de nulidad, no han violado la disposición del art. 1698,
sino que se han conformado con ella” (C. Suprema, 20 de sep-
tiembre de 1918, Rev. de Der., t. 16, sec. 1ª, pág. 243, consid. 12,
del fallo de casación). Se ha fallado también que “es un hecho
de la causa que los jueces del fondo establecen con facultades
privativas el que no existe en autos prueba bastante para reputar
falso un testamento porque la falsedad no ha sido acreditada en
forma legal y fehaciente”, poniéndose así el peso de la prueba
en el que sostenía la nulidad (C. Suprema, 12 de junio de 1909,
Sección II
DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
Párrafo I
383. Especies de testamentos solemnes. Como ya se ha dicho (vid.

Nº 378), el testamento solemne otorgado en Chile es de dos es-
pecies: abierto o cerrado (art. 1008). En el primero, el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos que concurren
427
DERECHO SUCESORIO
al otorgamiento (art. 1008, inc. 5º), y en el segundo, “no es ne-

cesario que los testigos tengan conocimiento de ellas” (art. 1008,
inc. 5º).
384. Formalidades comunes. Enumeración. Hay ciertas formalidades

o solemnidades que son comunes a ambas especies de testamento
solemne: a) el escrito; b) la presencia de testigos hábiles; c) la
individualización del testador, testigos y funcionario, si lo hubiere;
d) lugar; e) fecha del otorgamiento; f) continuidad y unidad del
acto; y g) firmas del testador, testigos y funcionario, si lo hubie-
re. La Ley Nº 19.903, de 3 de octubre de 2003, ha agregado la
necesidad de registro del testamento en el Registro Nacional de
Testamentos.
385. A. Escrito. Así lo dispone el artículo 1011; pero el legislador

vuelve sobre lo mismo (arts. 1020, inc. 2º, 1023, 1026 y 1027).
Si es abierto, no necesita escribirlo el propio testador ni alguno
de los testigos. Puede hacerlo otra persona, ya que es capaz de
testar el que no sabe leer y escribir (art. 1022). Puede ser escrito
antes del otorgamiento (art. 1017). Puede escribirse en uno o
más actos; en distintos lugares.
En el hecho, cuando el testamento abierto se otorga ante
notario o funcionario que haga las veces de tal, quien escribe las
declaraciones y disposiciones en el instrumento es un amanuense
del fedatario, que se guía por el documento que las contiene y
que se le ha entregado por el testador.
Lo expuesto no le resta personalidad al acto, como que es
siempre el testador el que da a conocer las disposiciones a los
testigos y funcionario, si lo hubiere (art. 1015, inc. 2º).
Otorgado ante notario, puede ser escrito en el protocolo o en
“hoja separada”, dado que el legislador no ha impuesto que se le
extienda siempre en el registro (art. 866 del C. de Procedimien-
to Civil). Los artículos 417 y 420, Nº 2, del Código Orgánico de
Tribunales así lo sancionan. Esta posibilidad ha sido puesta en
tela de juicio, pero los tribunales la han sancionado, y ya se sabe
que “la ley es lo que el juez decide” (vid. Nº 385.2). La doctrina
también lo aprueba, porque si el testamento se otorga sólo ante
cinco testigos (art. 1014), no existe otra posibilidad de recibir las
declaraciones y disposiciones del testador sino en “hoja separada”.
Ahora, si era autorizado por un oficial del Registro Civil antes
de la vigencia de la Ley Nº 19.477 (vid. Nº 422), el punto no pa-
428
DEL TESTAMENTO
recía tan evidente, aunque así se sostenía. Pensamos que en esta

situación el testamento no podía extenderse en “hoja separada”,
dado que el artículo 86 de la ley de 10 de febrero de 1930, antes
de la reforma de la citada ley, le atribuía competencia al referido
funcionario para los testamentos que autorizara en el registro.
Se trataba de una ley de excepción y, como tal, de interpretación
restrictiva. Así también se sostuvo y alguna jurisprudencia lo había
sancionado.
En el testamento cerrado o secreto las formalidades de que
tratamos se cumplen en dos etapas: la primera, libre de fiscaliza-
ción, entregada únicamente al testador; y la segunda, que se lleva
a efecto ante fedatario competente y testigos, minuciosamente
tratada por el Código. Aquélla comprende la redacción del pliego
que contiene las declaraciones y disposiciones del testador, que
debe estar escrito o a lo menos firmado por el autor (art. 1023,
apart. 2º) (vid. Nº 412); y la segunda, por el acta que se debe
labrar en el acto mismo del otorgamiento.
El acta se escribe en el sobreescrito o cubierta (vid. Nº 460),
bajo el epígrafe testamento y otros pormenores que el Código
indica (art. 1023, apart. 5º). En el hecho no es el testador, ni el
funcionario, quien labra el acta, porque la ley sólo pide que el
testador exprese lo que la ley manda; pero no que lo haga per-
sonalmente.
385.1. Doctrina. Derecho Comparado. Por el artículo 601 del Códi-

go Civil de Italia, “el testamento por acto de notario es público
o secreto” (inc. 2º). Y el “testamento público se autoriza por el
notario a presencia de dos testigos.
El testador a presencia de dos testigos, declara al notario su
voluntad, la cual se reduce por escrito al cuidado de dicho no-
tario. Este da lectura del testamento al testador a presencia de
los testigos”. De cada una de tales formalidades se hace mención
en el testamento (art. 603, incs. 1º y 2º). Se ha entendido que,
al aludir a una “declaración” del testador, exige que éste seña-
le oralmente sus disposiciones al notario, el cual las escribirá;
pero no es posible al testador llevar anticipadamente escrito su
testamento (así, Cicu, ob. cit., Nº 2, págs. 87 y 88), aunque tal
declaración puede haber sido hecha previamente al notario, para
su adecuada redacción, volviendo a repetirla oralmente ante los
testigos que luego concurran al otorgamiento (así, Messineo, ob.
cit., t. 7, Nº 3, pág. 92).
429
DERECHO SUCESORIO
En Francia, frente al art. 972, del C. Civil, se es más riguroso,

porque se exige que el testamento sea dictado por el testador al
notario o uno de los dos notarios que intervengan y será escrito o
mandado escribir por aquel notario o por el otro, si intervienen
dos, y ello en presencia del otorgante.
Por su parte, el Código de España es menos estricto, puesto
que el art. 696 dispone que “Cuando el testador que se propon-
ga hacer testamento abierto presente por escrito su disposición
testamentaria, el notario redactará el testamento con arreglo a
ella y lo leerá en voz alta en presencia de los testigos, para que
manifieste el testador si su contenido es la expresión de su última
voluntad”. Así, se admite en la práctica que el testador presente
anticipadamente sus declaraciones y disposiciones al notario,
aunque hayan de leerse o ratificarse luego en presencia del mismo
notario y testigos (así, Santa María, ob. cit., t. 1, pág. 710).
El Código del Perú denomina testamento “en escritura pública”
al que nosotros conocemos como testamento abierto. De acuerdo
al art. 696, es solemnidad que “el notario escriba el testamento de
su puño y letra, en su registro de escrituras públicas”. En cuanto
al Código de Costa Rica, puede otorgarse testamento abierto:
“1. Ante un cartulario y tres testigos; pero si el mismo testador
escribe el testamento, bastan dos testigos y el cartulario; 2. Ante
cuatro testigos sin cartulario si el testador lo escribe; o ante seis
testigos si el testador no lo escribe” (art. 687).
El Código argentino es más amplio, pues ofrece, para el testa-
mento por acto público, tres opciones: “El testador puede dictar
el testamento al escribano, o dárselo ya escrito, o sólo darle por
escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte
en la forma ordinaria” (art. 3656), siendo esta última la forma
más común, según los comentaristas.
El Código del Brasil, respecto del testamento público señala
que puede ser escrito manualmente o mecánicamente, o ser hecho
por la inserción de la declaración de voluntad en partes impresas
del libro de notas del funcionario, pero en este caso debiendo ser
rubricadas las hojas por el testador (art. 1864 párrafo único).
En cuanto a nuestra legislación, como se ha dicho, no exige
que el testamento sea otorgado en el protocolo del notario. Pue-
de otorgarse en hojas sueltas y ello, aunque el testador opte por
testar ante notario. De este modo, un testamento otorgado ante
escribano adquiere la calidad de instrumento público, aunque
no se incorpore al protocolo o no tenga la forma de una escritura
430
DEL TESTAMENTO
pública y tanto así que, según se verá, puede ocurrir que en lugar
del notario actúen como funcionarios competentes algunos que
no llevan protocolo. No hay actualmente dudas que vale el testa-
mento solemne otorgado en hojas sueltas (así, Claro Solar, ob. cit.,
t. 14, Nº 569, pág. 132; Somarriva U., Manuel, Derecho Sucesorio, t.
1, Nº 229; Burgos Figueroa, Eduardo, De la Apertura, Publicación y
Protocolización del Testamento y de la Posesión Efectiva de la Herencia,
Nº 4, memoria, Santiago, 1939; F. Elorriaga, ob. cit. Nº 229).
No impone tampoco nuestra legislación, según señalamos,
que el testamento sea escrito precisamente por el notario o el
funcionario que haga sus veces. Se ha seguido los precedentes
hispanos que dejaban amplia libertad en la materia, de modo
que puede ser escrito por cualquier persona y ello, aunque se
otorgue ante funcionario público (así, Lazo, Santiago, ob. cit.,
Nº 90, pág. 131).
385.2. Jurisprudencia. Los tribunales han acogido la tesis ya refe-

rida, en cuanto a la posibilidad de otorgar el testamento en hojas
sueltas. Así, se ha resuelto que “no es requisito necesario para la
validez de un testamento abierto el que se extienda dentro del
registro matriz del escribano que lo autoriza, ni puede invalidarse
el legalmente otorgado por defectos en su protocolización” (C.
Suprema, 12 de junio de 1909, Rev. de Der., t. 6, sec. 1ª, pág. 423.
En el mismo sentido, C. de Santiago, 3 de noviembre de 1945,
386. Sanción. El instrumento que recibe las declaraciones y dispo-

siciones del testador no puede ser omitido. Si la forma no existe,
el acto no es válido. Más que eso, no hay testamento, ya que no
podrá acudirse a otra prueba para darlo por existente. La forma
escrita es la única manera de probarlo. Se podrá hablar, con la
nomenclatura del Código (arts. 1026, inc. 1º, y 1681, inc. 1º) de
nulidad absoluta y total; pero pensamos que nadie pretenderá
sostener la existencia de un acto testamentario no escriturado. Es
más exacto entonces afirmar que no existe testamento en esa hipó-
tesis. El documento es una forma constitutiva del testamento.
Pero otorgado materialmente, pudiera suceder que el original,
si hay uno solo, se haya perdido, no obstante lo cual subsistan
reproducciones del mismo en poder del testador. En tal supuesto,
la jurisprudencia argentina ha resuelto que como el testamento
no es el papel, sino que éste es el medio físico por el cual se trans-
431
DERECHO SUCESORIO
mite la voluntad testamentaria, que es lo esencial, no se observa

inconveniente para que se esté a esa reproducción (CN Civ., Sala
C, 26 de agosto de 1980, Ll, 1980-D-114) y no vemos el porqué no
pudiera seguirse entre nosotros una doctrina semejante.
387. Protocolización y Registro del testamento. El testamento que no

tiene matriz –no extendido en un registro– exige protocolización.
Con esta medida se provee a la custodia y oportuna ejecución del
acto para que no aparezca, fallecido el testador, un testamento
otorgado antes y del que no se tenían noticias.
Es así como el abierto, “otorgado ante funcionario compe-
tente y que no se haya protocolizado en vida del testador, será
presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo
posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este
requisito no podrá procederse a su ejecución” (art. 866 del Có-
digo de Procedimiento Civil). En otros términos, como cuestión
previa a la ejecución de lo que contiene el acto se pide la proto-
colización. Esta puede llevarse a efecto en vida del testador y, en
caso contrario, por orden del juez competente (arts. 1009 y 148,
éste del Código Orgánico de Tribunales). El artículo 866 citado
no señala plazo, ya que se contenta con que sea en “el menor
tiempo posible”.
El Código Orgánico de Tribunales vino a reglamentar minu-
ciosamente la operación de protocolizar el testamento. Por el
artículo 420, Nº 2, “una vez protocolizados, valdrán como ins-
trumentos públicos: Los testamentos solemnes abiertos que se
otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya
efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al
de su otorgamiento”. De acuerdo con el precepto resulta: 1º. Que
el testamento que no tiene matriz, si es abierto y ante funcionario
competente, se protocoliza normalmente en vida del testador,
como que la operación debe efectuarse al día siguiente hábil al
de su otorgamiento; 2º. Que hay plazo para la protocolización,
según se ha expuesto: dentro del primer día siguiente hábil al de su
otorgamiento; y 3º. Que el precepto no comprende al testamento
abierto otorgado ante cinco testigos (art. 1020), porque antes se
le debe publicar, lo que ocurre fallecido el testador (arts. 1010 y
1020, inc. 5º). Esto es, sin duda, lo que ha querido expresar, sin
decirlo, el art. 420, Nº 2º del Código Orgánico de Tribunales al
referirse a los testamentos solemnes y abiertos, como que todo
testamento es solemne, según se ha expresado (vid. Nº 371).
432
DEL TESTAMENTO
El testamento cerrado requiere también de protocolización.

El pliego, que es un instrumento privado (vid. Nº 385), carece
de matriz. Por tanto, una vez que se procede a la apertura del
sobrescrito (vid. Nº 462) –fallecido ya el testador (art. 1010)– se le
protocoliza. Es el juez que interviene en la gestión de la apertura
quien ordena la protocolización.
Pero todo testamento solemne debe cumplir, luego de la re-
forma introducida por la Ley Nº 19.903, de 3 de octubre de 2003,
con la obligación de ser registrado en el Registro Nacional de
Testamentos. De acuerdo al art. 13 de esa ley, se crea un Registro
Nacional de Posesiones Efectivas y uno de Testamentos, que son
públicos y se llevan por el Servicio de Registro Civil e Identificación
en su base central de datos del sistema automatizado. El art. 14
agrega que “el hecho de haberse otorgado o protocolizado un
testamento deberá anotarse en el registro especial respectivo, en
la oportunidad establecida en el art. 439 del Código Orgánico
de Tribunales”. En ese Registro se contiene la nómina de los
testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los
oficios de los notarios u otros funcionarios que hagan sus veces,
indicando su fecha, el nombre y rol único del testador y la clase
de testamento de que se trata.
Pero dicho registro no es una solemnidad testamentaria, sino,
cuando más, un modo de dar mayor publicidad a la existencia
del testamento, de forma que la omisión no produce nulidad
del acto de última voluntad y, cuando más, podría dar lugar a
alguna sanción administrativa para el funcionario que omita la
anotación. Con todo, la creación de ese registro es un notorio
avance en los modos de permitir el conocimiento de la existen-
cia de un testamento, desde que, en muchos casos, como ésta es
desconocida de los interesados, el acto de última voluntad puede
quedar sin eficacia práctica.
387.1. Jurisprudencia. Se ha decidido por nuestros tribunales que

no hay plazo determinado para la protocolización del testamento
abierto otorgado ante cinco testigos (C. Suprema, 5 de julio de
1955, Rev. de Der., t. 52, sec. 1ª, pág. 160). Por otra parte, se ha
resuelto que la exigencia del art. 420, Nº 2º, del C. Orgánico de
Tribunales no rige para el testamento otorgado ante cinco testigos,
sino solamente es aplicable a los que se otorguen ante notario y
fuera de su protocolo, como ocurre cuando por la urgencia del
caso, debe dicho funcionario concurrir a autorizar un testamento
433
DERECHO SUCESORIO
fuera de su oficio (C. de Santiago, 3 de noviembre de 1945, Rev.

de Der., t. 43, sec. 2ª, pág. 42; C. de Concepción, 29 de abril de
388. Materialidad de la protocolización. La protocolización del testa-

mento se aparta de las reglas generales, contempladas en el art. 415
del Código Orgánico de Tribunales. Aunque la Ley Nº 18.181
(26 de noviembre de 1982), al modificar el párrafo 7 del Tít. 11
del Código Orgánico de Tribunales, haya aligerado un tanto las
formas de la protocolización, debe recordarse, sin embargo, que
se requiere que el original –el documento mismo– se agregue al
final del protocolo con todos los antecedentes que lo acompañen
(art. 417 del Código Orgánico de Tribunales). Esto es de tenerse
muy en cuenta, porque si la operación no se ajusta a los cánones
legales, no hay protocolización.
Lo que se termina de expresar explica que los interesados en
la ejecución del testamento –herederos, legatarios, etc.– hacen
valer para todos los efectos legales una copia. El testamento,
en su original, queda bajo la custodia del notario que realiza la
protocolización, del funcionario que más tarde debe custodiarlo
(arts. 453 y 455 del Código Orgánico de Tribunales). Y si el testa-
mento tiene, desde que es otorgado, matriz –porque lo fue en el
registro de un notario–, también se hace valer en copia.
389. Valor probatorio. El acto testamentario otorgado ante funciona-

rio competente y con las debidas solemnidades es un instrumento
público, porque se allega a las exigencias del artículo 1699. Su
eficacia probatoria queda gobernada por la de esta especie de
instrumentos (art. 1701, inc. 1º). Todo esto con ciertas reservas,
porque se aplica lo dicho sólo a lo que el funcionario ha podido
comprobar.
En efecto, lo que no haya comprobado, aunque conste en el
instrumento, no está amparado con esa fuerza probatoria. Por
ejemplo, la constancia en el instrumento que el testador estaba en
su sano juicio (arts. 1016, inc. 1º, y 1023, inc. 5º), no está cubierta
con la eficacia probatoria señalada, dado que entre nosotros el
funcionario no realiza ninguna comprobación sobre el punto.
Conviene decir que el testamento incorporado en el registro
o protocolo del funcionario que lo autoriza –notario– es una es-
critura pública, si bien sujeta a las solemnidades testamentarias
y no a las ordinarias de aquellas. Los otorgados ante funcionario
434
DEL TESTAMENTO
competente y en “hoja separada” son sólo instrumentos públicos,

una vez perfectos (art. 1699). Sin embargo, por mandato de los
arts. 417 y 420, Nº 2º, del Código Orgánico de Tribunales, hay
que agregarles la protocolización para que puedan hacerse valer
como instrumentos públicos y tengan tal eficacia.
389.1. Doctrina. Jurisprudencia. El valor probatorio de instrumento

público sólo se extiende a las comprobaciones que son propias a
la función notarial, a las que a él pueden constarle, tales como la
presencia de los testigos y su individualización, el lugar y la fecha
del otorgamiento. En cuanto a ello hace plena prueba. Pero no
ocurre lo mismo con la aseveración que haga el notario o el fun-
cionario que intervenga en el otorgamiento en cuanto a la salud
mental del testador, y a que le obligan los arts. 1016 y 1023. Se trata
de una mera apreciación del notario que, por su propio carácter,
queda fuera de su misión de garante de la fe pública. Así se ha
resuelto: “Las aseveraciones que hacen el notario y testigos del
testamento, en orden a que la testadora estaba en su sano juicio,
especialmente si se toma en cuenta que el ministro de fe y los
testigos del mencionado acto testamentario sólo dan testimonio
del hecho atacado, por su manifestación aparente, al paso que
los testigos de la causa lo hacen con mejor conocimiento y auto-
ridad, pues tres de ellos incluso examinaron profesionalmente a
la enferma” (C. de Concepción, 17 de octubre de 1959, Rev. Der.
U. de Concepción, Nº 112, abril-junio de 1960, pág. 246, con nota
de Ramón Domínguez Benavente. En el mismo sentido, C. de
Chillán, 4 de abril de 1961, Rev. Der., U. de Concepción, Nº 116,
abril-junio de 1961, con nota de Ramón Domínguez Benaven-
te). Así, entonces, puede impugnarse la validez del testamento
por demencia de su autor, no obstante lo que haya aseverado
el notario en el acto del otorgamiento (a las sentencias citadas,
agréguense las de C. Suprema, 16 de diciembre de 1903, Rev. de
Der., t. 1, sec. 1ª, pág. 210; 21 de noviembre de 1939, Rev. de Der.,
t. 37, sec. 1ª, pág. 460; C. de Santiago, 15 de octubre de 1964, Rev.
de Der., t. 63, sec. 2ª, pág. 10).
Es esa también la tesis seguida por los tribunales franceses
(así, C. de Rennes, 31 de octubre de 1946, D. 1947, j., pág. 106),
y la de los autores galos. Sostiene, por ejemplo, Josserand que “El
testamento auténtico hace fe hasta que en un procedimiento civil
particular, cuya finalidad es el comprobar la existencia de una
falsedad en la escritura, se pruebe esa falsedad, no sólo acerca de
435
DERECHO SUCESORIO
su proveniencia, sino acerca de los datos que contiene, entre ellos,

la fecha. Sin embargo, esta proposición no es exacta más que en
cuanto a las comprobaciones que entran en la misión del notario;
por esto, se puede, sin recurrir a la vía de probar la falsedad, ser
admitido a probar que el testador no estaba mentalmente sano, a
pesar de la enunciación contraria del testamento auténtico: esta
enunciación no expresa, en efecto, más que la opinión personal
del notario que no está encargado por la ley de comprobar el
estado mental del testador (ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.287, pág. 31.
En el mismo sentido, Ripert y Boulanger, ob. cit., t. 10, vol. 1,
Nº 1.999; Trasbot y Loussouarn, en Planiol y Ripert, t. 5, Nº 567;
Colin y Capitant, ob. cit., t. 7, pág. 400). La aseveración del nota-
rio en cuanto al estado mental del testador no impide la prueba
contraria, según ya se vio (vid. Nº 355.2).
En cuanto al hecho que el testamento incorporado en el regis-
tro o protocolo del funcionario que lo autoriza sea una escritura
pública, aunque sujeta a formalidades propias, se ha resuelto que
“el testamento solemne y abierto es un instrumento público desde
el momento de su otorgamiento; pero otorgado ante escribano
e incorporado en su protocolo o registro público, es escritura
pública” (C. Suprema, 12 de junio de 1909, Rev. de Der., t. 6, sec.
1ª, pág. 423. En el mismo sentido, C. Suprema, 13 de diciembre
de 1944, Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 474).
390. B. Presencia de testigos hábiles. Para solemnizar el acto se exige

la presencia de testigos hábiles. Esta solemnidad se endereza a
asegurar la libertad del testador, la autenticidad de las disposi-
ciones y la seriedad del acto.
390.1. Doctrina. Jurisprudencia. La doctrina es unánime en justificar

la presencia de los testigos en los testamentos solemnes por las
razones que hemos señalado. Así, se ha dicho que “la función de
los testigos es la de poder aseverar que el contenido del testamento
redactado por funcionario público es reproducción fiel de cuanto
el testador le ha declarado, y que es cierto cuanto el funcionario
público declara haber ocurrido en su presencia” (Messineo, ob.
cit., t. 7, párr. 182, pág. 93. En el mismo sentido, Borda, ob. cit.,
t. 2, Nº 1.137, pág. 220). Sin embargo, en el hecho, la presencia
de testigos no es más que un formalismo que muy poco sirve a
aquellos propósitos (así, Borda, cit. anterior) y tanto así que en los
países en que se admite el testamento ológrafo, éste no requiere
436
DEL TESTAMENTO
la presencia de testigos. Pero nuestra jurisprudencia es celosa

en la observancia de la presencia de testigos. Se ha resuelto, por
ejemplo, que la falta de testigos hábiles no puede ser suplida por
otros medios de prueba (C. Coihaique, 11 de abril de 2008, autos
rol civil 156-07).
391. Número de testigos. El número de testigos necesarios es va-

riable. Si el testamento se otorga ante funcionario competente,
bastan tres testigos hábiles (arts. 1014 y 1021). Pero si se otorga
ante testigos solamente, se requieren cinco (art. 1020). Pero si
por cualquier causa interviniera un mayor número de testigos,
no significa que el testamento pierda validez (vid. Nº 375).
392. No necesitan conocer al testador. El Código exige únicamente que

los testigos sean hábiles; pero no pide que conozcan al testador,
ni que éste los conozca a ellos. Los testigos no están presentes
para aseverar condiciones pretéritas del testador, sino para dar
fe de lo que ocurre en el momento del otorgamiento.
392.1. Doctrina. Jurisprudencia. Los autores entienden que la ley

no exige el conocimiento recíproco entre testador y testigos. Se
trata de “testigos instrumentales, no de conocimiento; su misión
es atestiguar que presenciaron el acto, que el testador dictó sus
disposiciones, que oyó la lectura, que firmó; para ello no es me-
nester el conocimiento del testador, si por ello se entiende haber
tenido con él una relación o vinculación anterior” (Borda, ob.
cit., t. 2, Nº 1.143, págs. 225 y 226. En ese sentido también, J. O.
Azpiri, pág. 707). Lo mismo se ha resuelto por nuestros tribunales
(así, C. de Concepción, 14 de septiembre de 1925, Rev. de Der.,
t. 27, sec. 1ª, pág. 305).
393. Parentesco entre testador y testigos. El testador y los testigos

pueden entre sí ser parientes, ora por consanguinidad, ora por
afinidad. El parentesco del testador y testigos no es causal de
inhabilidad, porque no lo contempla la ley (art. 1012). El testi-
go puede ser pariente de alguno de los asignatarios, porque si
bien dentro de ciertos grados la disposición puede ser anulada
(art. 1061), en el resto el acto permanece válido. El asignatario
mismo puede ser testigo en cuanto tal, porque si bien la asigna-
ción que le haga el testador no vale (art. 1061), en lo demás el
testamento es eficaz.
437
DERECHO SUCESORIO
393.1. Jurisprudencia. En fallo de 7 de abril de 1959 (Rev. de Der.,

t. 56, sec. 1ª, pág. 31), dijo la Corte Suprema, en la motivación
4ª: “Que las inhabilidades para ser testigos en los testamentos
solemnes están establecidas en el artículo 1012 del Código Civil
y entre ellas no figura la de ser parientes de los asignatarios. En
consecuencia, la invalidez o nulidades ‘consideradas’ en el ar-
tículo 1061, no se refieren a inhabilidades de las personas sino a
invalidez de las asignaciones, de lo que resulta que tales personas
podrán intervenir válidamente en testamentos que contengan dis-
posiciones que no estén anuladas por la ley”. El 21 de diciembre
de 1961 (Rev., t. 58, sec. 1ª, pág. 507), la Excma. Corte reiteró la
doctrina anterior. Por consiguiente, de la doctrina jurisprudencial
se puede concluir, como en el texto, que el parentesco del testador
y testigos no es una inhabilidad de éstos, salvo que la asignación
quede en alguno de los casos que la ley prohíbe.
394. Inhabilidades. Clasificación. El principio es el siguiente: toda

persona puede ser testigo, salvo que quede comprendida en alguna
de las inhabilidades del artículo 1012. De aquí que las leyes que
establecen inhabilidades son de derecho estricto y no admiten
interpretación por analogía. Por tal razón, el que sostiene la nuli-
dad del acto, o de alguna de sus disposiciones, por inhabilidad de
uno o más de los testigos, corre con el peso o carga de la prueba
de esa inhabilidad.
Se habla de inhabilidades absolutas y relativas. Las primeras
inhabilitan para ser testigo en toda especie de testamentos; y
las segundas, en determinados testamentos. El amanuense del
escribano que autoriza el acto, por ejemplo, padece de esta in-
habilidad (art. 1012, Nº 9).
395. La habilidad del testigo se exige al otorgamiento. No hay una regla

explícita sobre el punto en el Código; pero de los números 3 y 4
del artículo 1012 se deduce el principio. Además, como solemni-
dad del testamento la habilidad o inhabilidad del testigo queda
gobernada por la ley vigente a la sazón en que el testamento se
otorga (art. 18 de la Ley de 7 de octubre de 1861), según se ha
dicho (vid. Nº 370).
395.1. Derecho Comparado. Doctrina. El principio que toda persona

puede ser testigo es recogido por el artículo 3696 del Código
Civil argentino: “Pueden ser testigos en los testamentos todas las
438
DEL TESTAMENTO
personas a quienes la ley no les prohíbe serlo. La incapacidad no

se presume, y debe probarla el que funda su acción en ella”. Por
el artículo 715 del Código Civil de Panamá: “Para que un testigo
sea declarado inhábil, es necesario que la causa de su incapaci-
dad exista al tiempo de otorgarse el testamento”. De acuerdo
al artículo 683 del Código de España: “Para que un testigo sea
declarado inhábil es necesario que la causa de su incapacidad
exista al tiempo de otorgarse el testamento”.
Borda, conforme a la buena doctrina, sostiene que la “capa-
cidad de los testigos debe existir al tiempo de la formación del
testamento. Así, la nulidad de un testamento en el que intervino
un testigo demente, no queda purgada por la circunstancia de
que haya recuperado la razón; por el contrario, no perjudica el
acto el hecho de que el testigo sano haya caído posteriormente
en estado de demencia o padezca de ceguera, mudez o sordera
sobreviniente, o que el residente en el lugar, haya mudado su
residencia” (ob. cit., t. 2, Nº 1.145, pág. 226).
396. Sanción. Si uno o más testigos son inhábiles, el testamento es

nulo en su integridad, porque el art. 1012 es una ley prohibitiva.
Se trata de una nulidad absoluta (arts. 10, 1465 y 1682 inc. 1º).
Se exceptúa el caso de la habilidad putativa de uno de los testigos
(vid. Nº 398). Pero la concurrencia de un testigo inhábil no tiene
trascendencia alguna, si con los restantes se reúne el número
de testigos hábiles suficientes para cumplir con las exigencias
legales.
La falta de testigos, o su concurrencia en menor número,
anula el testamento. Se habría omitido una formalidad reque-
rida en atención a la naturaleza del acto (arts. 1026, inc. 1º, y
1682, inc. 1º). Se trata de una nulidad absoluta y total del acto
de última voluntad.
396.1. Doctrina. Que la incapacidad de un testigo vicie de nulidad

el testamento, salvo que reste el número suficiente de testigos
hábiles, es afirmación común en la doctrina (así, Trasbot y Lous-
souarn, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 557). En ese sentido,
el Tribunal Supremo de España ha resuelto que “la incapacidad
de que adoleciere cualquiera de los testigos como inidóneo, tan-
to a tenor del presente artículo (art. 681) como con arreglo al
siguiente, produce el mismo efecto que la falta de intervención
del testigo afectado por ella, y, consiguientemente, el defecto
439
DERECHO SUCESORIO
de forma determinante de la nulidad según el artículo 687, a

menos que por haber intervenido mayor número de testigos que
el requerido por la ley, quedasen todavía como efectivamente
intervinientes testigos en número suficiente para la validez del
testamento (sentencia de 26 de diciembre de 1891, 18 de octubre
de 1917, 11 de enero de 1928 y 10 de julio de 1935, en Santamaría,
ob. cit., t. 1, pág. 702).
397. Estudio de las inhabilidades en particular. De acuerdo al art. 1012,

son inhábiles para ser testigos en todo testamento solemne otor-
gado en Chile:
A) Los menores de 18 años. Así por el Nº 2 del art. 1012. Pide
el Código, curiosamente, una mayor edad para ser testigo que para
otorgar testamento (art. 1005). En los Proyectos se inhabilitaba
sólo a los solteros menores de 18 años; pero, en definitiva, no se
hizo el distingo, como tampoco se hace ahora respecto del sexo.
Bastan los 18 años o más para la habilidad del testigo.
B) Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
Así por el artículo 1012, Nº 3. Basta la interdicción por demencia,
ora definitiva, ora provisoria. Importa poco o nada que la inter-
dicción provisoria llegue o no a ser definitiva. Lo que interesa es
la interdicción al momento en que el testamento se otorga.
C) Los que actualmente se hallaren privados de la razón. Es lo
que dispone el artículo 1012, Nº 4. Es de ninguna trascendencia
la causa por la que el testigo no se hallare entonces en su sana
razón: ebriedad, demencia sin previa interdicción, etc. Llamado
el testigo a solemnizar el acto, debiendo conocer las disposiciones
del testador, en el testamento abierto (art. 1015); y obligado a
reconocer más tarde la firma del testador (arts. 1020 y 1025), la in-
habilidad que tratamos resulta impuesta por el sentido común.
D) Los ciegos, los sordos y los mudos. El art. 1012, Nos 5, 6 y
7, trata de estas incapacidades.
El ciego no podrá reconocer la firma del testador y la suya
propia, en el caso del testamento cerrado (art. 1023) ni testificar
si en el otorgamiento del acto hubo la continuidad y unidad que
se requiere (vid. Nº 406); el sordo está físicamente imposibilita-
do de conocer las disposiciones del testador, en el testamento
abierto, y la declaración de viva voz que debe hacer el testador al
presentar la escritura cerrada que contiene el pliego (arts. 1015 y
1023); y el mudo no podría declarar, al momento de la apertura
del sobre que contiene el testamento cerrado, si en su concepto
440
DEL TESTAMENTO
está cerrado, sellado y marcado como en el momento de la en-

trega (art. 1025). Estas y otras razones justifican la inhabilidad
de estas personas.
E) Los inhabilitados a consecuencia de ciertas condenas. Es
lo que dispone el artículo 1012, Nº 8. Se contemplan en el pre-
cepto dos situaciones, a saber: 1) Los condenados a algunas de
las penas señaladas en el artículo 267, Nº 7, que luego de la dicta-
ción de la Ley Nº 19.585 debe entenderse hecha al art. 271 Nº 3,
aunque ésta no haya modificado el texto del art. 1012 Nº 8. Por
tanto, pena aflictiva. La inhabilidad se presenta con la condena,
importando poco o nada la naturaleza del hecho punible. La
condena supone sentencia pasada en autoridad de cosa juzga-
da. Si más adelante se beneficia el condenado con el indulto,
la inhabilidad subsiste (art. 93, Nº 4, del Código Penal); pero
desaparece en caso de amnistía (art. 93, Nº 3, del Código Penal;
y 2) Los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados
para ser testigos. No conocemos ninguna situación que se arrime
a lo previsto por la ley.
La inhabilidad tiene su fundamento en que no es digna de
confianza, para solemnizar un acto de tanta trascendencia, la
persona que ha sufrido una condena grave.
F) Los amanuenses del escribano. Así por el artículo 1012,
Nº 9. Es una inhabilidad relativa (vid. Nº 394). Se presenta si quien
autoriza el testamento es el notario al que sirve el amanuense. La
ley no ha definido lo que debe entenderse por amanuense, de tal
suerte que hay que recurrir al Diccionario de la Lengua Española
(art. 20). De acuerdo con ese diccionario, amanuense es la per-
sona “que escribe al dictado de otra”. Hoy en día los empleados
de las notarías no escriben al dictado, bien del notario, bien del
testador, cuando del testamento abierto se trata: hoy copian. Pero
el precepto ha sido interpretado en el sentido que la inhabilidad
comprende, también, al que trabaja permanentemente a las ór-
denes del notario y tal es, sin duda, el sentido que debe darse al
término, es decir, que, por el propósito de la ley, amanuense es
todo funcionario de la notaría en que el testamento se otorga.
Determinar si el testigo era amanuense o empleado permanente
al servicio del notario que autoriza el testamento es una cuestión
de hecho, no sujeta a revisión por la casación de fondo.
Conviene acentuar que la inhabilidad que tratamos la considera
el Código en relación al notario que autoriza el testamento; pero
el artículo 1014, inciso segundo, dice: “Podrá hacer las veces de
441
DERECHO SUCESORIO
escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar

del otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escri-
bano se entenderá respecto del juez de letras, en su caso”. Por
consiguiente, todo amanuense del juez de letras es inhábil para
actuar como testigo, al igual que el amanuense del notario y el
sentido del término ha ser también aquí amplio.
G) Los extranjeros no domiciliados en Chile. Es una inhabi-
lidad de antigua tradición, como que ya se contemplaba por el
Derecho Romano, aunque por razones muy ajenas a las actuales.
Recoge esta inhabilidad el artículo 1012 Nº 10. Es que el extran-
jero transeúnte, llegado el caso, no podrá dar fe del acto que ha
solemnizado. No se debe ver una inhabilidad odiosa impuesta al
extranjero, porque éstos gozan en Chile de iguales derechos que
los nacionales (art. 57). Si el extranjero tiene domicilio en Chile
(art. 60), puede actuar como testigo.
H) Las personas que no entienden el idioma del testador. Así,
por el artículo 1012 Nº 11. Es misión del testigo ver, oír y enten-
der. Si no entiende el idioma del testador, no podría solemnizar
el testamento abierto, “en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones a los testigos” (art. 1008), ni uno cerrado, porque en
éste el testador declara de viva voz y de manera que el escribano
y testigos le vean, oigan y entiendan, que en el sobrescrito que
les presenta está su testamento (art. 1023, inc. 1º). Ahora, si el
testamento es cerrado, y el testador no entiende o no puede ser
entendido de viva voz (art. 1024), la inhabilidad no se presenta,
ya que en tal caso el testigo no necesita entender el idioma que
emplea el testador (art. 1012, Nº 11). Se trata, en suma, de una
inhabilidad relativa (vid. Nº 394).
397.1. Doctrina. Jurisprudencia. En lo que concierne al testigo

interdicto por causa de demencia, hay acuerdo en que el Código
no hace distinción entre interdicción provisoria o definitiva (así,
Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 642, pág. 198).
Respecto a los amanuenses del notario, se entiende que la
inhabilidad no alcanza únicamente “al que escribe al dictado”
del notario, sino a todo el que trabaja habitualmente para el
notario en sus funciones de tal y bajo sus órdenes (Claro Solar,
ob. cit., t. 14, Nº 646, pág. 200). (En el mismo sentido y res-
pecto de igual término empleado por el Código Civil español,
Santamaría, ob. cit., t. 1, pág. 701). Así también lo ha resuelto
la jurisprudencia nacional (C. de Santiago, 9 de julio de 1945,
442
DEL TESTAMENTO
Rev. de Der. y Jurisp., t. 42, sec. 2ª, pág. 33). Más recientemente, la
Corte Suprema ha insistido en la doctrina precedente (sentencia
de 18 de abril de 2006, F.M. 532, Nº 21, pág. 584, que desesti-
ma casación en contra de sentencia que, siguiendo la doctrina
que hemos aceptado, había resuelto que son amanuenses los
funcionarios del notario).
398. Habilidad putativa. Conforme a una larga tradición, se recoge

en el Código y respecto de la inhabilidad de los testigos testamen-
tarios, el principio error communis facit jus. El art. 1013 dispone, al
respecto, que “Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas
en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o com-
portación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar
en que el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria
en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por
la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá
servir sino a uno solo de los testigos”.
Son exigencias de la habilidad putativa:
A) Que la inhabilidad real no se manifieste en el aspecto o
comportamiento del testigo. En el hecho, el testigo es inhábil;
pero su apariencia o conducta durante el otorgamiento del tes-
tamento induce, de buena fe, a la creencia de que el testigo es
capaz frente a los que intervienen en aquél. Pero no se exige que
el error sea invencible; basta que la inhabilidad no se manifieste
en el acto testamentario, es decir, que no sea visible.
B) Que en el lugar en que el testamento se otorgue se igno-
re la inhabilidad del testigo. Pide el precepto que el error no
sea solamente propio a quienes intervienen en la solemnidad
del acto, sino que sea común a los habitantes del lugar en que
el testamento se otorga, ya que se trata de aplicar el principio
que el error común salva la nulidad; por lo cual no tendrá este
carácter el error compartido por los que intervienen en el acto
y una que otra persona extraña a él. De haberse seguido el crite-
rio contrario, nada habría sido más fácil que dar por bueno un
testamento nulo.
C) Que el error, con las características dichas, se funde en he-
chos positivos y públicos. Esto es tanto como afirmar que el error
acerca de la incapacidad real del testigo no debe ser subjetivo de
los que solemnizan el acto y de los habitantes del lugar en que
el testamento se otorga, sino, por el contrario, apoyándose en
hechos ciertos, efectivos, verdaderos, notorios, sabidos por todos.
443
DERECHO SUCESORIO
Por ejemplo, el testigo ya había solemnizado otro u otros actos

testamentarios no atacados de nulidad.
398.1. Historia. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Ya en Roma el

testamento no se invalidaba si, reputado un testigo hábil al tiempo
en que el testamento se otorgaba, más adelante se establecía su
inhabilidad. Era la aplicación de la Lex Barbarius Philippus (D.
1,14, De officio praetorum, 3). Ese mismo principio fue recogido
por las Leyes de Partidas: “Pero si alguno de los testigos, que se
acertaron quando se fizo algund testamento, andaua en aquella
sazon por ome libre, maguer despues fuesse fallado en verdad
que era sieruo, non se embarga el testamento, por esta razón”
(L. 9, Tít. 1, Part. 6).
La habilidad putativa de un testigo testamentario es hoy re-
cogida en las legislaciones extranjeras. El art. 3697 del Código
argentino manda que “Un testigo incapaz debe ser considerado
como capaz, si, según la opinión común, fuere tenido como tal”.
Vélez Sarsfield, en nota a ese precepto, cita a Troplong, Aubry y
Rau, y otros autores franceses, que enseñaban que la habilidad
putativa se debía admitir sólo en aquellos casos en que fuere im-
posible salir del error. Es decir, pedían que el error fuere invenci-
ble. Esa misma tesis sigue el autor del Código argentino, para el
cual la habilidad putativa no serviría para el caso de error sobre
la edad, puesto que no hay imposibilidad absoluta para salir de
él. Tampoco y por las mismas razones serviría para errores sobre
el estado civil.
No es esa, sin embargo, la doctrina más reciente de los co-
mentaristas, que critican la tesis seguida por ese cuerpo legal
(así, De Gásperi, ob. cit., t. 3, Nº 469, pág. 370. Adde. Borda, ob.
cit., Nº 1.144, pág. 226). En Francia, tratándose del testamento
auténtico, se ha resuelto que la inhabilidad de algún testigo no
invalida el testamento si ha existido una habilidad aparente, que
resulta de un error común (así, vid. Marty y Raynaud, ob. cit.,
Nº 552, pág. 426).
Nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar la
regla sobre la habilidad putativa. Así, se ha resuelto: “Que, por
lo demás, para los efectos de la validez de un instrumento otor-
gado ante el funcionario correspondiente, basta que éste exhiba
su investidura con las apariencias que ordinariamente ostentan
dichos funcionarios, o sea, que esté en posesión, a lo menos, de
un título colorado que le permita intervenir a la faz del poder
444
DEL TESTAMENTO
público y ser considerado tal por el común de las gentes; y de aquí

la máxima aceptada universalmente, error communis facit jus que
nuestra legislación reconoce al darle valor, entre otros casos, al
matrimonio putativo, al curador de hecho, al heredero aparente,
al testigo testamentario aparentemente capaz, etc.” (C. Suprema,17
de octubre de 1938, Rev. de Der., t. 36, sec. 1ª, pág. 286).
399. La habilidad putativa sirve sólo a uno de los testigos. Concurrien-

do todas las circunstancias anotadas la habilidad putativa sobre
la inhabilidad real de uno de los testigos y no más (art. 1013,
apart. 2º).
400. Domicilio de los testigos. Dos a lo menos de los testigos deben

estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en
que el testamento se otorga (art. 1012, inc. final). Se trata del
domicilio civil (art. 61).
Si no se da satisfacción a la exigencia anotada, el testamento es
nulo en su integridad. Se trata de una nulidad absoluta, porque
es una formalidad de la naturaleza del acto (arts. 1026, inc. 1º,
y 1682, inc. 1º). El que acciona de nulidad corre con el peso
de la prueba. Lo que consta sobre el punto en el instrumento
testamentario no hace plena prueba, porque el funcionario, si
lo hubiere, no está obligado a practicar ninguna comprobación
sobre el punto (arts. 1016, 1023 y 1024) (vid. Nº 369).
401. C. Individualización del testador, testigos y funcionario. Esta so-

lemnidad satisface la necesidad de saber quién es el testador,
los testigos que solemnizan el acto y el funcionario ante el que
se ha otorgado el acto de última voluntad, si lo hubiere. Se da
cumplimiento indicando el “nombre y apellido del testador; el
lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no
avecindado en Chile; y si lo está, la comuna en que tuviere su
domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero jui-
cio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cuales-
quier otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y
el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos”. “Se
ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren
el testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes
y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escri-
bano, si asistiere alguno” (art. 1016). Los artículos 1023 y 1024
445
DERECHO SUCESORIO
insisten sobre lo mismo. Se dejará constancia, también, de los

testigos que no saben leer o escribir, o ni leer ni escribir, dado
que por el artículo 1012, inc. final, uno al menos de los testigos
deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos,
y dos cuando concurran cinco.
402. Sanción. Omitida la individualización, ora del testador, ora de

alguno de los testigos o del funcionario, el testamento es nulo, de
nulidad total y absoluta. Se habría faltado a una solemnidad propia
del acto (arts. 1026, inc. 1º, y 1682, inc. 1º). Pero esto no es abso-
luto: si la omisión no impide determinar al testador, o a alguno de
los testigos y al funcionario, el acto de última voluntad vale. Como
situación excepcional debe ser interpretada restrictivamente.
402.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “con relación a la nuli-

dad basada en que no se expresó el nombre, apellido y oficio del
escribano autorizante, cabe observar, para desestimarla, que esos
datos figuran en el testamento y, además, esa omisión no acarrea
la nulidad sino cuando hay duda sobre la identidad del ministro
de fe, lo que no ocurre en el caso en estudio, en que ninguna de
las partes ha puesto en duda que quien actuó como escribano
fue el Oficial del Registro Civil de Gorbea” (C. de Temuco, 22 de
junio de 1936. Rev. de Der., t. 37, sec. 2ª, pág. 33). Se ha preten-
dido hacer distinciones en cuanto a las formalidades relativas a
la individualización del testador, de alguno de los testigos o del
funcionario que interviene en el acto. Mas los tribunales se han
negado a efectuar ese distingo, porque “esa argumentación no
es valedera si se atiende a que la ley no hace distinción alguna
en el art. 1026, no clasifica las designaciones o formalidades del
otorgamiento, sino en forma clara, precisa y sin discriminaciones
establece que, cuando no haya duda sobre las identidades antes
dichas, la nulidad no se produce por la omisión de una o más de
las designaciones” (C. de Santiago, 5 de octubre de 1951. Rev. de
Der., t. 48, sec. 2ª, pág. 86). Pero si hay dudas sobre la identidad
del notario autorizante, el testamento es nulo absolutamente
(C. Concepción, 22 de mayo de 2007, autos rol civil 4332-06).
403. D. Lugar del otorgamiento. Los artículos 1016, apartado 2º;

1023, inc. 5º, 1024, y 414, éste del Código Orgánico de Tribuna-
les, exigen la formalidad que en el instrumento testamentario
consten el lugar y fecha del otorgamiento.
446
DEL TESTAMENTO
El lugar sirve, desde luego, para decidir acerca de la compe-

tencia territorial del funcionario que lo autoriza.
¿Qué debe entenderse por “lugar del otorgamiento”? La
cuestión ha sido discutida y la respuesta, hasta ahora, no ha
sido fácil, como lo demuestra la jurisprudencia, especialmente
porque antes de la Ley Nº 18.181, de 29 de noviembre de 1982,
el art. 426, Nº 3º, del Código Orgánico de Tribunales, señalaba
que “No será considerada pública o auténtica la escritura en
que no conste la designación exacta y única del día, mes, año y
sitio de su otorgamiento si se trata de un testamento”. Es decir,
volvía sobre la formalidad que conste en el testamento el sitio
en que se lleva a efecto, no obstante que ya el Cód. Civil y el
art. 414 del Cód. Orgánico de Tribunales pedían y piden que
conste el lugar del otorgamiento. Por estas circunstancias, algunos
pensaban que sitio y lugar, para los efectos de los testamentos,
no tienen igual significación. Para dar satisfacción a la ley, se
sostenía, era menester dejar constancia en el instrumento testa-
mentario de la ciudad, villa o aldea en que se le otorga, lo que
se comprendería dentro de la idea de lugar del otorgamiento
y, además, debía indicarse el paraje mismo dentro de la ciudad,
villa o aldea en que se llevare a efecto el acto, para comprender
el sitio del otorgamiento.
Hoy en día, la Ley Nº 18.181 suprimió el antiguo numerando
tercero del art. 426, de forma que hay armonía entre el art. 414
de dicho Código y los preceptos del Cód. Civil, pues todos ellos
exigen la mención del lugar del otorgamiento. Pero incluso antes,
la tesis ya mencionada no parecía acertada. Desde luego, sitio
y lugar son substantivos que, de acuerdo a su sentido natural
y obvio, tienen el mismo significado. Por otra parte, no existía
razón alguna para justificar una mayor exigencia en cuanto a la
designación de dónde se otorga el testamento, pues ello en nada
contribuía a un mayor resguardo de la voluntad testamentaria,
que es, en definitiva, el propósito de la formalidad. A lo que cabría
añadir que toda doctrina inspirada en un estrecho formalismo
no debe prosperar, porque con ella se introducen exigencias que
podrían llevar a la nulidad del acto testamentario, no obstante
que la voluntad del testador es auténtica. De todos modos, aun
admitiendo la tesis de la mayor exigencia, la falta de designación
del lugar y sitio del otorgamiento no debe llevar a la nulidad si
no se tienen dudas en cuanto a la identidad del testador, testigos
o funcionario.
447
DERECHO SUCESORIO
403.1. Doctrina. Jurisprudencia. Para los autores no cabe duda

que la exigencia de la designación del lugar del otorgamiento es
explicable. Como todo documento notarial, el testamento debe
indicar el lugar de su otorgamiento, debido a que los notarios
tienen determinada competencia territorial: si fuera otorgado
por un notario fuera de su distrito, sería nulo. Si se omitiera la
mención del lugar del otorgamiento, aun cuando el testamento
hubiera sido autorizado realmente en el distrito del notario que lo
hiciera, también sería nulo, ya que la indicación del lugar es una
formalidad substancial de los documentos notariales (Trasbot y
Loussouarn, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 563. En el mismo
sentido, Colin y Capitant, ob. cit., t. 8, pág. 36).
Entre nosotros, el decano Alessandri sostenía que una cosa era
el lugar del otorgamiento y otra el sitio en que el testamento se
extendía. “El Código Civil, al referirse al lugar del otorgamiento,
alude al pueblo, ciudad o paraje en que se otorga el testamento;
por ejemplo, Santiago, Valparaíso, Rancagua, etc. El Decreto Ley
Nº 407 (hoy Código Orgánico de Tribunales) alude en cambio al
sitio mismo en que se otorga, es decir, la casa tal o cual, la oficina
número tanto, de la calle cuanto, el fundo tal. Así resulta de rela-
cionar el artículo 27 del Decreto Ley Nº 407 (art. 426, Nº 3º, del
Cód. Orgánico de Tribunales) con el Nº 3º del art. 39 del mismo
Decreto Ley, que habla de sitio y no del lugar del otorgamiento del
testamento. En otras palabras, lo que exige el Decreto Ley Nº 407
es que el notario no sólo exprese la ciudad, pueblo o paraje, es
decir, el lugar del otorgamiento del testamento, sino también…
el sitio exacto de ese otorgamiento, que diga, por ejemplo, que
en Santiago… compareció en su casa habitación, calle Huérfanos
número 100, don NN y procedió a testar del modo siguiente”
(A. Alessandri R., nota crítica a sentencia de C. Suprema, 29 de
agosto de 1942, Rev. de Der., t. 40, sec. 1ª, p. 196).
Sin embargo, la jurisprudencia ha desestimado esa tesis. Es así
como no se ha acogido la petición de que se declarase nulo un
testamento en el cual sólo se decía haber sido otorgado en Llay-
Llay. Y ello, porque, “de conformidad al Diccionario de la Lengua,
lugar es sitio o paraje, ciudad o aldea y como el testamento expresa
que se otorgó en Llay-Llay, paraje que constituye la jurisdicción
del juez de subdelegación, debe estimarse cumplida la exigencia
de la ley” (C. Suprema, 23 de junio de 1958, Rev. de Der., t. 55, sec.
1ª, pág. 144. La doctrina jurisprudencial venía ya desde antes. Así,
C. de Temuco, 9 de diciembre de 1940, Rev. de Der., t. 40, sec. 1ª,
448
DEL TESTAMENTO
pág. 71; C. Suprema, 2 de septiembre de 1953; Rev. de Der., t. 50,

sec. 1ª, pág. 347. Sin embargo, contra, C. de Santiago, 5 de octubre
de 1951, Rev. de Der., t. 48, sec. 2ª, pág. 86). Como hemos dicho, la
solución jurisprudencial es la correcta. La tesis contraria parte de
una petición de principios, porque supone que lugar y sitio son
términos con diverso significado, lo que conforme al Diccionario
de la Lengua Española no es efectivo, fuera de que no tiene sentido
pedir algo más que la designación del radio de competencia del
notario en que se otorga el testamento. En España se ha resuelto
que es lo mismo “población” y “lugar” (así, vid. Santamaría, ob.
cit., t. 1, pág. 711). Por lo demás, los tribunales han resuelto que la
omisión del lugar del otorgamiento no lleva a la nulidad si no hay
dudas sobre la identidad del testador, de los testigos o del escriba-
no (así, C. de Talca, 9 de junio de 1905, Gaceta, 1905, t. 1, Nº 253,
pág. 374, y fallo de 1ª instancia; C. Suprema, 23 de julio de 1913,
Gaceta, 1913, t. 2, Nº 548, pág. 1803; C. de Temuco, 22 de junio de
1936, Rev. de Der., t. 37, sec. 2ª, pág. 33 y 9 de diciembre de 1940,
Rev. de Der., t. 30, sec. 1ª, pág. 71; C. Suprema, 2 de septiembre de
1953, Rev. de Der., t. 50, sec. 1ª, pág. 347, nota A. Alessandri R.; y 23
de junio de 1958, Rev. de Der., t. 55, sec. 1ª, pág. 144). Cuando más,
la sanción sería la de privar de autenticidad a la escritura pública
que contiene el testamento (así, C. de Santiago, 5 de octubre de
1951, citada más arriba).
404. E. Fecha del otorgamiento. Viniendo ahora a la formalidad de

la fecha, hay que decir que comprende la mención de la hora,
día, mes y año del otorgamiento. Esta exigencia tiene importancia
para decidir acerca de la capacidad del testador y de la habilidad
de los testigos y funcionario, para testar y solemnizar el acto.
Igualmente, para resolver si las formalidades exigidas por la ley,
entonces vigente, se cumplieron (vid. Nº 375). Se recurrirá a la
fecha para determinar, en caso de sucesivos actos testamentarios,
cuál es la última voluntad, para el supuesto de revocación tácita
(art. 1215, inc. 2º) (vid. Nos 654 y ss.). Si se ha producido un
cambio de legislación entre el otorgamiento del acto y la muerte
del testador, la fecha determinará si el asignatario es o no capaz
de suceder. La fecha determinará, también, si se ha producido
o no la transformación del inmueble legado, para los fines del
art. 1119 (vid. Nº 658).
La hora del otorgamiento determinará cuál de dos o más actos
testamentarios es anterior al otro, para el caso que una misma
449
DERECHO SUCESORIO
persona otorgue dos o más actos el mismo día. La mención de la

hora es exigida por el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales,
aunque la Ley Nº 18.181, de 26 de noviembre de 1982, ha elimi-
nado el texto del antiguo Nº 3 del art. 426 del mismo Código, y
que privaba del carácter público o auténtico al testamento que
no la mencionara.
Normalmente la fecha, al igual que el lugar del otorgamiento,
se indica al comienzo del instrumento que contiene la volun-
tad del testador; pero como la ley nada ha dispuesto sobre este
punto, nada impide que se deje constancia de ella al final. En el
testamento cerrado la formalidad que se está tratando, al igual
que la del lugar, se cumple en el sobrescrito. El pliego mismo,
que contiene las disposiciones del testador, no necesita cumplir
con esta exigencia.
405. Sanción. A graves cuestiones jurisprudenciales ha dado lu-

gar la omisión de la formalidad de la fecha y lugar en que el
acto testamentario se otorga. En principio, la omisión acarrea la
nulidad total y absoluta del testamento. Se habría omitido una
formalidad requerida por la naturaleza del acto (arts. 1026, inc. 1º,
y 1682, inc. 1º). Pero estas omisiones no llevan necesariamente
a la nulidad, puesto que si no hay dudas acerca de la identidad
del testador, testigos y funcionario, el testamento mantiene su
validez, por aplicación del art. 1026, inc. 2º. Lo mismo ocurre si
se omite la hora, salvo si se trata de un testamento otorgado ante
cinco testigos, porque en tal caso no puede aplicarse el art. 414
del Código Orgánico, desde que no se otorga ante notario. Sin
embargo, la omisión no conduce a la nulidad, si no hay dudas
acerca de la identidad del testador, testigos y funcionario.
405.1. Doctrina. Jurisprudencia. Al igual que ocurre con la desig-

nación del lugar del otorgamiento, la omisión de la fecha ha pro-
ducido controversia en la doctrina nacional. Claro Solar, después
de explicar el alcance de cada una de las exigencias del art. 1016,
termina afirmando: “Mas todas estas enunciaciones no constituyen
solemnidades del testamento, sino reglas útiles de ordenación
del testamento; y su omisión no produce la nulidad del acto, si la
identidad personal del testador y testigos y del notario no ofreciere
duda” (ob. cit., t. 14, Nº 532, pág. 91). Pero más adelante afirma
que “No puede entenderse que la falta de enunciación del lugar
en que se otorga el testamento y la fecha de su otorgamiento, con
450
DEL TESTAMENTO
expresión del día, mes y año que aquellos artículos exigen, no pro-
duzca la nulidad del testamento si no hay duda sobre la identidad
personal del testador, escribano y testigos, que nada tiene que ver
con la indicación del lugar y fecha del otorgamiento… Es, por lo
mismo, necesario que se haga constar en el testamento para que
pueda quedar claramente establecida su validez” (ob. cit., t. 14,
Nº 656, pág. 212). En suma, podría omitirse, sin afectar a la vali-
dez del testamento, cualquier designación relativa a la identidad
personal de quienes intervienen en el otorgamiento, siempre que,
por otra parte, no haya duda sobre quién es el testador, o testigos
o escribano que han concurrido; pero jamás podrían faltar la fe-
cha y el lugar del otorgamiento so pena de nulidad (en el mismo
sentido, H. Alegre Araya, Impugnación de Escritura Pública, pág. 43,
memoria). Pero ésta no es doctrina unánime. El decano Alessandri
sostiene la tesis contraria, porque el texto del art. 1016 y el del 1026
así lo señalan. En cuanto a la hora, el art. 414 del Código Orgáni-
co (antes art. 27, D.L. Nº 407) no ha hecho más que agregar un
requisito a los previstos en el art. 1016 del Código Civil, de forma
que la sanción debe ser la misma: hay nulidad, a menos que no
haya dudas sobre la identidad de quienes intervienen en el acto
(A. Alessandri, notas a fallos de la C. Suprema, de 29 de agosto de
1942, Rev. de Der., t. 40, sec. 1ª, pág. 196 y de 2 de septiembre de
Respecto a los tribunales, los criterios han sido dispares. En
cuanto a la designación de la hora, hay sentencias que se pro-
nuncian por la nulidad, como otras que la niegan (en el primer
sentido, C. Suprema, 29 de agosto de 1942, Rev. de Der., t. 40, sec.
1ª, pág. 196, con nota de Alessandri R.; y de 3 de enero de 1944,
Rev. de Der., t. 41, sec. 1ª, pág. 539. En contra, C. de Temuco, 22 de
julio de 1936, Rev. de Der., t. 37, sec. 2ª, pág. 33, y 9 de diciembre
de 1940, Rev. de Der., t. 40, sec. 1ª, pág. 71). La C. de Concepción
ha resuelto que el testamento abierto otorgado ante cinco testigos
no requería dejar constancia de la hora (fallo de 29 de abril de
En lo que concierne a la omisión del día, mes y año, véanse
los fallos citados en el Nº 403.1.
406. F. Continuidad y unidad del acto. Como se sabe, la exigencia

de la continuidad y unidad del acto no parece ser exigida para el
otorgamiento de las escrituras públicas, en las que, de hecho, las
partes firman, normalmente, en momentos distintos, así como
451
DERECHO SUCESORIO
la autorización notarial se produce también posteriormente a la

firma.
No ocurre lo mismo para los testamentos. Estos deben otor-
garse en un todo seguido y sin interrupciones.
La continuidad del acto se justifica porque si el testamento
pudiere hacerse por partes, la voluntad del testador podría cam-
biar entre un momento y otro. Si más adelante el testador quiere
modificar el acto de última voluntad, le basta otorgar uno nuevo.
Además, con esta exigencia se quiere evitar los influjos de terceros
en el momento mismo en que se está solemnizando el testamento.
Se evitan también las múltiples controversias sobre lo que, con
posterioridad, pudieren afirmar los intervinientes en el acto, si
éste no se produce con continuidad y unidad.
La exigencia en examen está mandada, para el testamento
cerrado, por el art. 1023, inc. 1º, en todo lo que queda sujeto a
la fiscalización de los testigos y funcionario. No obstante, se per-
miten interrupciones por breves intervalos causados por algún
accidente; pero no por cualquier motivo. Tampoco constituye
interrupción del acto el hecho que el testador entregue, en el
mismo acto, dos sobrescritos, conteniendo cada uno de ellos un
ejemplar del mismo testamento.
Para el testamento abierto la ley no ha previsto la continuidad.
Por esta circunstancia se ha sostenido que no es exigencia para
esta especie de actos de última voluntad. No lo pensamos así, por-
que el solo hecho de que se ordene conste la hora en él, cuando
procede, demuestra que debe ser continuo. De lo contrario no
se sabría en qué momento el acto fue otorgado, por lo que si
una persona testa dos o más veces en un mismo día, no podría
saberse cuál fue el primero, para el supuesto que los postreros
lo revoquen tácitamente.
La unidad del acto, en el testamento cerrado, viene impuesta
por el artículo 1023, en cuanto ordena que “durante el otorgamien-
to estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y
unos mismos testigos”. En el testamento cerrado, por tanto y en
la parte sometida a fiscalización, todas las personas y las mismas
personas a quienes corresponde esa misión deben estar reunidas,
por lo que un notario no puede actuar en una parte y otro en el
resto; y lo mismo hay que decir de los testigos, que deben ser del
principio al término del acto los mismos.
La unidad es exigida para el testamento abierto por el artículo
1015, apartado 2º, que dice: “el testamento será presenciado en
452
DEL TESTAMENTO
todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo

hubiere, y por unos mismos testigos”; y por el artículo 1017, en
la parte en que manda que “mientras el testamento se lee, estará
el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria
oirán todo el tenor de sus disposiciones”.
Pero esta formalidad tiene una excepción, aplicable sólo al
testamento abierto. Si éste se ha escrito previamente (art. 1017,
inc. 1º) (vid. Nº 385), o se escribe en uno o más actos (art. 1017,
inc. 2º), no se exige que el hecho material de la escritura sea pre-
senciado por los testigos y funcionario, si lo hubiere. En esta parte
la unidad del acto se rompe. Esto se explica porque en esta especie
de testamento lo esencial es el acto en que el testador hace sabedo-
res de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos
(art. 1016, inc. 1º). Y en esta parte, aunque el testamento se haya
escrito antes y en uno o más actos, la unidad debe existir.
407. Sanción. La formalidad de que tratamos es esencial. Su omisión

anula el testamento de una manera integral y absoluta (arts. 1026,
inc. 1º, y 1682, inc. 1º). En todo caso, tratándose de una solemni-
dad coetánea al acto, no necesita constar en el testamento mismo
que se ha dado cumplimiento a ella (vid. Nº 381).
408. Cuestión de hecho. Son los jueces del fondo los llamados a
decidir, en caso de litigio, si la formalidad fue o no cumplida. Su
decisión escapa al control de la casación.
408.1. Jurisprudencia. Derecho Comparado. La continuidad del acto

testamentario ha sido sancionada por la doctrina jurisprudencial.
Así, se ha resuelto que “el mandato legal que prohíbe interrumpir
el acto testamentario, salvo por los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere, está inspirado en la conveniencia de evitar
influjos de extraños en el momento mismo en que se está solemni-
zando el acto, y por eso exige que durante el otorgamiento estén
presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos
testigos, sin que importen, por consiguiente, interrupciones legales
las denunciadas; y en general, tampoco obstan a la continuidad las
interrupciones ocurridas en razón de actos vinculados inmediata
y directamente con el que se está celebrando” (C. Suprema, 2 de
abril de 1925, Rev. de Der., t. 32, sec. 1ª, pág. 275, consid. 6º). Pero
la falta de continuidad debe ser debidamente probada (así, C.
Suprema, 5 de julio de 1955, Rev. de Der., t. 52, sec. 1ª, pág. 160).
453
DERECHO SUCESORIO
En lo que concierne a la unidad del acto, se ha rechazado

una demanda en que se solicitaba la nulidad de un testamento
cerrado, ya que “el testamento ha sido presentado al escribano
y testigos, y estando todos presentes solemnizan el acto con sus
firmas” (C. Suprema, 16 de septiembre de 1912, Rev. de Der., t. 11,
sec. 1ª, pág. 21). Dicha unidad ha sido expresamente considerada
como esencial: “Que con respecto a la falta de la segunda forma-
lidad que en la demanda se indica como omitida, esto es, que
el testador y los cinco testigos presenciaron el acto en todas sus
partes, debe tenerse presente que es ésta, también, una exigencia
esencial de esta clase de actos, como lo dispone el inciso 2º del
art. 1015 del C. Civil”. (C. de Santiago, 3 de noviembre de 1945,
Rev. de Der., t. 43, sec. 2ª, pág. 43. Véase también, C. Suprema, 14
de noviembre de 1903, Rev. de Der., t. 1, sec. 1ª, pág. 108).
Por otra parte, la Corte Suprema ha establecido reiteradamente
que la constatación de la unidad y continuidad del acto es cuestión
de hecho, no sujeta a revisión por la vía de la casación en el fondo.
Así, se ha dicho que “la sentencia recurrida, como resultado del
examen de los elementos probatorios de la causa, sienta el hecho
de que el testamento se efectuó en un solo acto, y este hecho, que
no puede ser revisado por el tribunal de casación…” (C. Supre-
ma, 30 de junio de 1948, Rev. de Der., t. 45, sec. 1ª, pág. 619. En el
mismo sentido, los fallos de 23 de octubre de 1930, Rev. de Der., t.
28, sec. 1ª, pág. 345, y 5 de junio de 1955.Rev. de Der., t. 52, sec. 1ª,
pág. 160). Este criterio lo sanciona también el Tribunal Supremo
de España, para el que “la apreciación de la unidad del acto es
de la competencia del Tribunal de instancia, como cuestión de
hecho” (sentencia de 24 de noviembre de 1915).
La continuidad del acto es requisito exigido también en otras
legislaciones. El art. 3658 del Código argentino la exige, pues pide
que la lectura del testamento público se haga por el escribano
en presencia del testador y de los testigos, bajo pena de nulidad.
El art. 699 del Código del Perú manda que sea exigencia funda-
mental del testamento en escritura pública “Que estén reunidos
en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el
notario y dos testigos hábiles” y el art. 1864 del Código del Brasil
también exige para el testamento público que, una vez hecho el
testamento, sea leído en voz alta por el funcionario al testador y
a dos testigos “en un solo tiempo”.
409. G. Firmas. El instrumento que contiene las declaraciones y

disposiciones del testador debe estar firmado por el otorgante,
454
DEL TESTAMENTO
testigos y funcionario, si lo hubiere, cuando se trata de un testa-

mento abierto; por el testador, el pliego que contiene el testamento
cerrado; y el sobrescrito o cubierta del testamento cerrado, por el
testador, testigos y funcionario (arts. 1018, inc. 1º; 1020, inc. 2º;
1023, incs. 2º y 6º, y 1024, inc. 2º).
La formalidad de la firma se explica por sí sola. Es el signo
universalmente admitido para que el hombre manifieste su con-
formidad con lo escrito.
No señala el Código las particularidades de la firma, bien
del testador, bien de los testigos y funcionario. No ha entrado
en tales minucias, como lo hacen otras legislaciones. De todos
modos, debe entenderse que se firma un instrumento cuando
se emplea el trazo habitual con que el suscriptor consigna su
nombre y apellido, o sólo este último. Lo que interesa es que ella
configure la forma acostumbrada de que se servía el testador,
testigos y funcionario, para dejar de manifiesto la conformidad
con lo escrito. Una pequeña omisión no le resta validez. Pero si
los caracteres no son los empleados habitualmente, como una
raya o un signo, no se habría cumplido con la formalidad de la
firma. La simple huella digital no constituye firma, pues ésta será
siempre un trazo escrito por la mano del testador.
409.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Para la doctrina

contemporánea, la firma no tiene solamente el rol de identificar al
testador e indicar que su voluntad queda expresada por lo escrito.
Se le atribuye también una función sustancial. En este sentido, se
ha podido afirmar que “Podría pensarse que la garantía de que la
voluntad escrita es voluntad personal del que escribe la proporciona
la autobiografía de todo el documento, respecto de lo cual sirve
de poco el hecho de que sea autógrafa la firma, afirmándose, por
consiguiente, que ésta se requiere únicamente para identificar al
que escribió. Pero de ordinario se atribuye otra función a la firma:
no sólo la de cerrar el testamento, sino también la de reconocer
su valor, afirmando que lo que allí está escrito es la voluntad real
y definitiva del testador en aquel momento. En la distinción que
hace la doctrina más reciente entre negocio jurídico como acto
de voluntad, como declaración y como documento, la firma no
tendría únicamente valor puramente documental.
Pensamos que se debe reconocer a la firma un valor sustan-
cial. Ella es el acto que perfecciona el negocio además del do-
cumento, de manera que en el momento en que es puesta, el
455
DERECHO SUCESORIO
negocio comienza a existir como declaración” (Cicu, ob. cit.,

Nº 9, pág. 74).
Pero la firma ha de ser la habitual, por mucho que consista en
algunas letras precedidas de signos o aun que contenga errores
de ortografía u otros, si son habituales (así, Aubry y Rau, ob. cit.,
t. 7, Nº 666).
Algunas legislaciones regulan cuidadosamente lo que ha de
entenderse por firma del testador. Así, el antiguo derecho fran-
cés imponía la obligación de firmar con el apellido de familia,
imponiéndose a la costumbre de los señores feudales de suscribir
sus actos con el nombre de señorío (art. 211 de la Ordenanza de
1629). El Código Civil argentino en el art. 3633 dispone que “En
los testamentos en que la ley exige la firma del mismo testador,
debe ésta escribirse con todas las letras alfabéticas que componen
su nombre y apellido. El testamento no se tendrá por firmado
cuando sólo se ha suscrito el apellido, o con letras iniciales, nom-
bres y apellidos, ni cuando en lugar de suscribir el apellido propio
se ha puesto el de otra familia a la cual no pertenece el testador.
Sin embargo, una firma irregular e incompleta se considerará
suficiente cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar de
esa manera los actos públicos y privados”. Vélez Sarfield, en nota
a esa disposición señalaba que “La firma no es la simple escritura
que una persona hace de su nombre o apellido: es el nombre
escrito de una forma particular, según el modo habitual seguido
por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad”.
Por su parte, nuestra C. Suprema ha decidido que “la falta
de una letra (la h) y la rúbrica en la firma puesta en la escritura
pública no constituye la omisión de la firma en ese acto, ni me-
nos la del consentimiento y aceptación de él” (C. Suprema, 19
de noviembre de 1915, Rev. de Der., t. 13, sec. 1ª, pág. 239). Y que
“colocar una firma en un documento significa que el suscriptor
acepta su contenido” (C. Suprema, 29 de noviembre de 1937,
410. Lugar de la firma. La firma debe ir al final del instrumento

testamentario (arts. 1018, inc. 1º; 1023, inc. 6º y 1024, inc. 2º).
Esto, por lo demás, responde al hecho de que con ella se completa
y concluye el negocio formal: antes de la firma y sin la firma no
hay testamento.
410.1. Derecho comparado. Que la firma deba estar dispuesta al final

del texto es cuestión que ha sido decidida por los tribunales en
456
DEL TESTAMENTO
Francia. Reiteradamente la Corte de Casación así lo ha resuelto

(Civ. 1ª, 22 de marzo de 2005, Bull. Civ. I, Nº 154; 17 de febrero
de 2004, D. 2004, somm. 2341, obs. Nicod; J.C.P. N. 2004, nota
Ruel; 14 de enero de 2003, D. 2003, somm. 1874, obs. Nicod; J.C.P.
2003, I, 180, Nº 8, obs. Le Guidec; J.C.P. 2004, II, 10032, nota F.
Boulanger; 18 de diciembre de 1984, Bull. Civ. I, Nº 341). En el
Código del Perú, para el testamento en escritura pública la ley
es más exigente, pues pide que cada página del acto sea firmada
por el testador, de modo que puede haber varias firmas.
411. Substituto de la firma en el testamento abierto. Si el que no sabe

leer y escribir puede otorgar testamento abierto (art. 1022), al
igual que ser testigo el analfabeto (art. 1012, inc. final), es natu-
ral que en esos casos no se pueda exigir la firma. Otro tanto si
sabiendo firmar, sea el testador, sea el testigo, no pueda hacerlo
en el acto.
En las situaciones anteriores la ley ha señalado un substituto
de la firma, que desempeña igual función. El art. 1018, inc. 2º,
dispone: “Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencio-
nará en el testamento esta circunstancia, expresándose la causa”.
El certificado del funcionario suple la firma, porque es lo mismo
que decir que el testador firmaría, si le fuere posible.
El certificado del funcionario debe indicar que el testador
no firma, bien porque no sabe, bien porque no puede. No exige
la ley que se mencione el motivo por el que no se puede firmar,
como algunos han pretendido con un rigorismo que rechazamos.
Este punto se ha llevado más de una vez a los tribunales; pero
se ha rechazado el pensamiento encaminado a dejar sin efecto
la voluntad auténtica del testador, y que se apoyaba en el hecho
de que el certificado del notario no expresaba el motivo de la
imposibilidad del testador para firmar.
No se exige que un testigo firme a ruego del testador; pero si
así ocurre, al igual que si un extraño firma a ruego del testador, el
testamento no es nulo: superflua non nocent. Mucho menos lo será
si se deja constancia de que uno de los testigos o un extraño ha
firmado a ruego del testador para el caso que así haya sucedido.
Si un testigo no sabe o no puede firmar, “otro de ellos firmará
por él y a ruego suyo, expresándolo así (art. 1018, inc. 3º). En
otros términos, el testigo debe expresar que lo hace a nombre de
otro testigo y a ruego suyo. Esta mención es esencial. Su omisión
acarrearía la nulidad absoluta y total del testamento (arts. 1026,
457
DERECHO SUCESORIO
inc. 1º, y 1682, inc. 1º). Pero no se requiere, como en el caso del
testador que no firma, que el funcionario, si lo hubiere, certifique
la causa por la cual el testigo no firma.
Por un testigo firma, por tanto, otro testigo y no un extraño.
Pero hay en esta parte de la ley una inconsecuencia con lo que pide
el art. 1012, inc. final, porque cuando solemnizan un testamento
abierto tres testigos, basta que uno sepa leer y escribir. Pues bien,
el que no puede firmar es el que sabe firmar. Si los dos testigos
restantes no saben leer y escribir, no habría testigo que pudiera
firmar a ruego del que no puede hacerlo. Hay que concluir, por
fuerza de los hechos, que aun concurriendo en este caso tan
especial tres testigos, dos al menos deben saber leer y escribir,
aunque uno de éstos no pueda firmar. Esto no se presenta en el
testamento abierto, o al menos es de más difícil ocurrencia, cuando
solemnizan el acto cinco testigos (art. 1020), pues en este caso
dos al menos deben saber leer y escribir (art. 1012, inc. final).
411.1. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. La posibilidad

de substitutos de la firma es reconocida por todas las legislacio-
nes. El art. 603 del Código Civil italiano (inc. 3º) dispone que “El
testamento debe indicar el lugar, la fecha en que se autoriza y la
hora de la firma, y ser suscrito por el testador, por los testigos y por
el notario. Si el testador no puede firmar, o puede hacerlo sólo
con grave dificultad, debe declarar la causa de ello, y el notario
debe mencionar esta declaración antes de la lectura del acto”.
Por el art. 695 del Código de España: “Si el testador declara que
no sabe o no puede firmar, lo hará por él, y a su ruego, uno de
los testigos instrumentales u otra persona, dando fe de ello el no-
tario. Lo mismo se hará cuando alguno de los testigos no pueda
firmar”. En términos semejantes se expresa el art. 727 del Cód.
Civil de Panamá. El de Costa Rica se contenta con afirmar que
“Si el testador no supiere o no pudiere firmar, lo declarará así el
testamento” (art. 585). En el art. 697 del Código del Perú, “Si el
testador no sabe o no puede firmar lo hará a su ruego el testigo
testamentario que él designe, de todo lo cual se hará mención
en el testamento”, y el art. 1865 del Código del Brasil contiene
semejante solución.
Entre nosotros, se ha discutido qué deberá entenderse por
“expresar la causa”, que emplea el legislador. Al respecto, algunos
se contentan con que se indique la causa genérica por la cual el
testador no firmó, sin exigir que se señale específicamente por
458
DEL TESTAMENTO
qué tiene imposibilidad de firmar (así, Alessandri Besa, ob. cit.,

Nº 412, pág. 369). Pero otros, interpretando a la letra el art. 1018,
piden que se señale la causa del impedimento, aunque en el
evento de no saber firmar el testador, basta con decirlo, pues ésa
es justamente la causa de por qué no firma (así, Lazo, ob. cit.,
Nº 102, págs. 145 y 146). Nosotros estamos por la primera tesis,
porque la ley no pide tanto rigorismo.
Los tribunales así lo han resuelto. Se ha dicho que “si en el
testamento se especifica la circunstancia de no aparecer la firma
de la testadora y se expresa como causa el no poder firmar, el
testamento es válido, porque la ley no exige que se detalle además
el motivo de tal imposibilidad” (C. de Valparaíso, 21 de marzo de
1907, Rev. de Der., t. 5, sec. 2ª, pág. 34. En el mismo sentido, C. Su-
prema, 15 de mayo de 1909, Rev. de Der., t. 6, sec. 1ª, pág. 493).
Se ha fallado también que “no es una formalidad necesaria la
firma del testamento por otra persona a ruego del testador, cuando
éste no pudiere o no supiere firmar” (C. Suprema, 23 de junio de
1948, Rev. de Der., t. 45, sec. 1ª, pág. 619. En ese mismo sentido, C.
Suprema, 23 de junio de 1958, Rev. de Der., t. 55, sec. 1ª, pág. 144).
Mas, si en el hecho existe la firma, ora de un testigo, ora de un
tercero, no hay causal de nulidad; porque no hay inconveniente en
que ello se haga; pero la ley no lo exige, como lo hemos dicho (así,
C. Suprema, 3 de julio de 1939, Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 100;
30 de junio de 1948, Rev. de Der., t. 45, sec. 1ª, pág. 619).
Distinta es la situación del testigo. “Al establecer el artículo
1018 del Código Civil que si alguno de los testigos del acto testa-
mentario no pudiere o no supiere firmar, “otro de ellos” firmará
por él y a ruego suyo, expresándolo así, se refiere indudablemen-
te a otro de los testigos del mismo testamento porque son éstos
los únicos que pueden y deben firmarlo. Es nulo por tanto el
testamento en que firma por un testigo que no sabe hacerlo una
persona que no fue testigo del acto y es nulo si en el testamento
no se menciona esta circunstancia” (C. Suprema, 3 de julio de
1939, Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 100). Se ha resuelto también
que la firma a ruego de un testigo que no sabe escribir no puede
ser realizada por un tercero extraño al acto (C. Suprema, 31 de
octubre de 2007, autos rol civil 4792-06).
La jurisprudencia argentina también se contenta con una
expresión sumaria de la causa por la cual el testador no firma,
atendiendo lo prevenido en el art. 3662 del Código Civil, porque
lo esencial es el atestado del escribano y así, si éste afirma que el
459
DERECHO SUCESORIO
testador no firmó por “estar imposibilitado por la dolencia que

le aqueja”, es suficiente (CN Civ., Sala C, 10 de noviembre de
1971, L.L. 147-397, y en sentido semejante, CN Civ. Sala B, 21 de
diciembre de 1970, L.L. 145-172; J.A., 1971, 12-302).
412. El testamento cerrado y la firma. El testador debe saber leer y

escribir para que pueda otorgar testamento cerrado (art. 1022)
(vid. Nº 432). Esto justifica la formalidad que el pliego testamenta-
rio esté a lo menos firmado por el testador (art. 1023, inc. 2º). El
autor ha podido escribir y firmar el pliego; escribirlo un extraño
y firmarlo el testador; y haberlo escrito el testador y no firmarlo.
En esta última situación la doctrina y la jurisprudencia sostienen
la validez del testamento. No participamos de este parecer, pues
lo que menos pide la ley es que el pliego lo haya firmado el autor.
Ya hemos señalado el papel que desempeña la firma (vid. Nº 409).
Sin ella no hay testamento.
Pero donde la firma no puede faltar es en el sobrescrito o
cubierta (art. 1023, inc. 6º). La ley no ha contemplado un subs-
titutivo de la firma, para el caso que el testador no pueda firmar.
De acuerdo con esta postura, el certificado del notario en la
cubierta acerca de que el testador no firma por imposibilidad,
firmando uno de los testigos por él y a ruego suyo, no impide la
nulidad del acto testamentario. Pero este rigorismo formal, que
rechazamos, se traduce en una incapacidad más para testar en
forma mística, ya que no otra cosa importa que no pueda hacerlo
válidamente el que no puede firmar, aunque la ley expresamen-
te no lo contempla. Además, lo mismo debería implicar el caso
del testigo que no sabe o no puede firmar, porque también la
ley exige que en el sobrescrito se contenga la firma de todos
ellos (art. 1023, inc. 6º). Mientras tanto, el art. 1012, inc. final,
se contenta con que uno de los tres testigos sepa leer y escribir,
por lo que es fuerza admitir que la firma de dos testigos podría
ser omitida. Por tanto, un substitutivo de la firma del testador
que no puede firmar el sobrescrito debe ser admitido, como
debe serlo en el caso del testigo que, sabiendo firmar, no puede
hacerlo en el acto de última voluntad. Es lo que se sostiene y que
algún fallo ha admitido.
413. Sanción. Omitida la firma, o el substitutivo, el testamento

adolece de nulidad absoluta y total (arts. 1026, inc. 1º, y 1681,
inc. 1º). Lo mismo si, sabiendo y pudiendo firmar, el testador de-
460
DEL TESTAMENTO
clara falsamente que no sabía o no podía firmar. Esto importaría

que no hubo manifestación de voluntad, porque el testador no
quiere las disposiciones contenidas en ese testamento.
413.1. Doctrina. Jurisprudencia. Los términos del art. 1023 no han

sido interpretados uniformemente por nuestra doctrina. Así,
algunos autores sostienen que no siempre es necesaria la firma
del testador. La ley dejaría varias opciones: que el testamento esté
escrito por un tercero y firmado por el otorgante; que esté todo
escrito por el testador, caso en el cual la ley no exige la firma del
testador, o, finalmente, que esté escrito por el testador y ade-
más firmado por él (así, Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil,
t. 5, Nº 79, pág. 148. En el mismo sentido, Lazo, ob. cit., Nº 142,
pág. 191; P. Rodríguez G., ob. cit. vol. 1, pág. 133).
Como se ha dicho, entendemos que la firma no puede faltar.
La ley pide que el testamento esté a lo menos firmado por el
testador. Participamos pues de la opinión de Claro Solar (ob.
cit., t. 14, Nº 588, pág. 150. En el mismo sentido, F. Elorriaga,
ob. cit., Nº 246).
Se ha resuelto que es nulo absolutamente el testamento elabo-
rado por medios mecánicos y que no contiene la firma del testador,
siendo la escrituración por el propio testador o al menos su firma
un requisito esencial del acto (Corte Talca, 15 de septiembre de
2004, Gaceta Jurídica 303, sent. 6, pág. 118, casación en su contra
desestimada por la Corte Suprema).
Párrafo II
DEL TESTAMENTO ABIERTO Y SUS FORMALIDADES
1. Del otorgado ante testigos y funcionario
414. Concepto. Por el art. 1008, testamento abierto, nuncupativo

o público, es aquel en que el testador hace sabedores de sus dis-
posiciones a los testigos. Y el artículo 1015, inciso 1º, añade: “Lo
que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano,
si lo hubiere, y a los testigos”.
Su otorgamiento se encuentra sometido a las formalidades
comunes a todo testamento, tratadas en el párrafo anterior, y
461
DERECHO SUCESORIO
a las que les son particulares, bien que se otorgue ante testigos
y funcionario, bien sólo ante testigos (art. 1014, inc. 1º). Nos
detendremos principalmente en el que se otorga ante testigos
y funcionario.
415. Enumeración de las formalidades especiales. Estas son: 1) Inter-

vención de funcionario público; 2) Que el testador haga sabedores
de sus disposiciones a los testigos y funcionario, y 3) Lectura del
instrumento testamentario.
1) Intervención de funcionario público. El funcionario puede ser:
a) un notario; b) un juez de letras. Ya no puede otorgarse ante
un Oficial del Registro Civil desde que la Ley Nº 19.477 eliminó
las funciones notariales que antes cumplían los Oficiales de ese
servicio público.
Lo que se dirá del notario se extiende, salvo que se exprese
lo contrario, al juez de letras (art. 1014 ).
416. Competencia del funcionario. La competencia del funcionario

se considera en tres aspectos: materia (ratione materiae); lugar del
otorgamiento del testamento (ratione loti), y persona misma del
funcionario (ratione personae).
La fecha del instrumento testamentario, la consignación del
lugar de su otorgamiento y la individualización del testador, tes-
tigos y funcionario ayudan a determinar, en caso de dificultades,
cada uno de los extremos señalados.
417. Sanción. La falta de funcionario, al igual que su incompe-

tencia, acarrea la nulidad absoluta y total del testamento, porque
se habría faltado a una solemnidad de la naturaleza del acto
(arts. 1026, inc. 1º, y 1682, inc. 1º). Pero lo expuesto requiere
mayores explicaciones.
En efecto, si se trata de la incompetencia personal del fun-
cionario, la nulidad se extenderá sólo a determinadas disposi-
ciones y el resto quedará en plena validez (art. 1061, inc. 1º). Si
la incompetencia dice relación con la materia, el hecho de que
el funcionario haya obtenido su nombramiento de autoridad no
facultada para ello, o que el nombrado carezca de los requisitos
para el desempeño del cargo, no anula el testamento. En efecto,
la doctrina jurisprudencial, apoyándose en el brocardo error com-
munis facit jus, ha reconocido la validez del acto testamentario.
Esto porque a los particulares no se les puede pedir, antes de
462
DEL TESTAMENTO
testar, que comprueben si el funcionario que lo solemniza ha sido

bien nombrado. Basta que ejerza sus funciones de tal en forma
pública y ostensible. Más no se le puede pedir. La doctrina está
conforme con esta solución.
417.1. Doctrina. Jurisprudencia. El escribano o notario, como se ha

dicho, debe ser competente, esto es, ser efectivamente notario y
desempeñar su cargo en el territorio que se le ha señalado. Pero
el principio del error común es recogido por los autores, de forma
que no sería nulo el testamento autorizado por un escribano que
no haya sido legalmente nombrado, si ejerce sus funciones (así,
Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 519, págs. 71 y 72; Alessandri Besa,
ob. cit., Nº 355, págs. 322 y 323.)
Los tribunales han reconocido la validez de un testamento
otorgado ante quien no podía ser notario, “porque para los efec-
tos de la validez de un instrumento otorgado ante el funcionario
correspondiente, basta que éste exhiba su investidura con las
apariencias que ordinariamente ostentan dichos funcionarios, o
sea, que esté en posesión, a lo menos, de un título colorado que
le permita intervenir a la faz del poder público y ser considerado
tal por el común de las gentes; y de aquí la máxima aceptada
universalmente error communis facit jus que nuestra legislación
reconoce al dar valor, entre otros casos, al matrimonio putativo, al
curador de hecho, al heredero aparente, al testigo testamentario
aparentemente capaz, etc.” (C. Suprema, 17 de octubre de 1938,
Rev. de Der., t. 36, sec. 1ª, pág. 286). Lo mismo se resolvió por la C.
Suprema (3 de enero de 1944, Rev. de Der., t. 40, sec. 1ª, pág. 547)
en una situación en que la nulidad del testamento se apoyaba
en que el notario que lo autorizó no era abogado, requisito exi-
gido por la ley para tal cargo. Se resolvió, al rechazar la nulidad
impetrada, que “acreditado que no existía en el departamento
correspondiente abogado en el ejercicio legal de la profesión a la
fecha en que se hizo el nombramiento de notario interino, que
recayó en persona que no tenía la calidad de abogado, ni que el
juez tuviera conocimiento fidedigno de que realmente existiera
en la localidad una persona con título de abogado, el funcionario
nombrado para el cargo de notario interino estaba en posesión,
al menos, de un título colorado, que le permitía, a la faz de las
autoridades de la localidad, ser considerado como notario y re-
vestir aquel carácter ante el público que ocurría en demanda de
sus servicios. En consecuencia, es válido el testamento otorgado
463
DERECHO SUCESORIO
ante el notario interino que, sin tener título de abogado, desem-

peñaba el cargo en las condiciones dichas”.
La doctrina de los fallos citados es contraria a la que sanciona-
ba la sentencia de la misma Corte Suprema, de 29 de diciembre
de 1921 (Rev. de Der., t. 21, sec. 1ª, pág. 419), que expresó: “La
sentencia que declara nulo el testamento solemne autorizado
por un notario en cuyo nombramiento no se observaron las dis-
posiciones legales respectivas, da correcta aplicación a la ley y no
puede sostenerse lo contrario, fundándose en que las formas a
las cuales somete la ley el nombramiento de un notario no son
condiciones de existencia o validez del acto que ante él se otorga,
porque al reclamar los artículos 1014 a 1018 del Código Civil la
intervención de un escribano competente bajo pena de nulidad,
requiere como formalidad esencial la de que dicho funcionario
tenga efectivamente ese carácter y que sea competente para el
acto, y es evidente que carece de notario competente el que no
proceda dentro de su respectivo territorio jurisdiccional, ni el
que se encuentra suspendido accidentalmente del ejercicio de
sus funciones por resolución judicial, licencia u otra causa, ni
menos aún el que no tenga título legítimo de notario”.
La sentencia de la Corte de Tacna, de 22 de diciembre de 1914
(Gaceta, 1914, 2º sem., Nº 574, pág. 1597), resolvió que “es nulo
el testamento otorgado ante un oficial civil suplente, después de
las doce de la noche del último día del término para el cual fue
nombrado”.
418. A. Testamento otorgado ante notario. Es el funcionario que

normalmente autoriza los testamentos abiertos, dado que la in-
tervención de otro funcionario resulta excepcional.
El Código lo denomina escribano y su competencia, por lo que
a la materia se refiere, resulta de varios preceptos (arts. 1014,
1015, 1016, 1017, etc.). En cuanto a la competencia territorial,
se extiende a cada “comuna o agrupación de comunas que cons-
tituya territorio jurisdiccional de jueces de letras”, de acuerdo al
apartado 1º del artículo 400 del Código Orgánico de Tribunales.
Y el inciso final del precepto dice: “Ningún notario podrá ejercer
sus funciones fuera de su respectivo territorio”. La competencia
territorial del notario queda determinada por el lugar del otorga-
miento del acto testamentario y no por el domicilio o residencia
del testador, el que puede otorgar el acto de última voluntad
donde mejor le acomode.
464
DEL TESTAMENTO
419. B. Testamento otorgado ante juez de letras. De acuerdo al apartado

2º del artículo 1014, “podrá hacer las veces de escribano el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento (del
testamento): todo lo dicho en este título (III, Libro III) acerca del
escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en su caso”.
El Código, pues, le atribuye competencia al juez de letras, tanto
respecto de la materia como del territorio.
420. Doctrina. Jurisprudencia. Antes de la Ley Nº 18.776, de 18 de

enero de 1989, en que el art. 1014, inc. 2º, daba competencia “al
juez de primera instancia” y no, como ahora, al “juez de letras del
territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento” del acto de
última voluntad, la doctrina y la jurisprudencia tuvieron contro-
versias. Para algunos autores por “juez de primera instancia” debía
entenderse al “juez de letras de mayor cuantía del departamento
donde se otorgaba el testamento (Alessandri Besa, Arturo, ob.
cit., Nº 353, pág. 321. Era también lo que antes había sostenido
Barros Errázuriz, ob. cit., t. 5º, Nº 69, págs. 138 y 139). Para otros,
los nombrados jueces no existían, a partir de la ley de 11 de enero
de 1888 (Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 521, págs. 75 y 76). Esta
doctrina fue sancionada por la Corte de Tacna, en sentencia de
19 de junio de 1922 (Gaceta, 1922, t. 1, Nº 182, pág. 702).
Lo anterior, en la hora de ahora, es historia.
421. C. Testamento otorgado ante oficial de Registro Civil. Si en la

comuna en que ejerce funciones no hay notario, el oficial del
Registro Civil del lugar era competente (art. 86 de la ley de 10
de febrero de 1930). Actuaba como notario público o escribano,
por haber desempeñado funciones propias de estos ministros de
fe pública y por expresa delegación del legislador. Pero la Ley
Nº 19.477 de 1996 no contiene esa facultad.
422. El testador ¿puede elegir el funcionario? Hay doctrinadores que

opinan que el art. 1014, inc. 2º, parte del supuesto que no hay
notario que pueda concurrir al otorgamiento del testamento para
que pueda intervenir otro funcionario. No se trataría, por tanto,
de aumentar el número de funcionarios que tengan competencia,
indistintamente, para autorizar el acto de última voluntad.
No creemos bueno el argumento. Desde luego, el problema no
podía presentarse entre un notario y un oficial del Registro Civil,
cuando éste estaba facultado para ejercer funciones notariales en
materia testamentaria, porque sólo podía actuar en las comunas
465
DERECHO SUCESORIO
que no eran asiento de un notario. Hoy esa posibilidad no exis-

te, según ya se dijo. Ahora entre el juez de letras y el notario, el
testador puede optar, porque la ley no lo prohíbe. Si no se acepta
este criterio, las dificultades en la práctica pueden ser graves. Se
invalidarían testamentos en los que la voluntad del testador es
auténtica, sólo porque el autor se habría equivocado en cuál era
el funcionario competente.
423. Doctrina. Jurisprudencia. Nuestros autores discrepan en lo que

concierne a la libertad para elegir al funcionario ante el que se puede
otorgar el testamento. Algunos entienden que la ley propone no
una elección, sino un reemplazo de un funcionario por otro. Así,
existiendo notario en el lugar del otorgamiento, no será posible
recurrir a un juez (Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 520, pág. 74).
Pero cuando la cuestión ha debido ser resuelta por los tribunales,
se ha dicho que “la ley… deja implícitamente al criterio del testador
la elección del funcionario que debe otorgar el testamento abierto,
como el que es materia del presente juicio” (C. de Concepción, 29
de diciembre de 1883, Gaceta, 1883, t. 2, Nº 3.636, pág. 2070. En
este mismo sentido, Alessandri Besa, ob. cit., Nº 353, pág. 321).
424. El testador debe hacer sabedores de sus disposiciones a los testigos y

funcionario. Esta formalidad es la más esencial en el testamento
abierto, como que viene inscrita en la definición (arts. 1008,
inc. 5º, y 1015, inc. 1º). Es una solemnidad particular del testa-
mento nuncupativo. Es el testador quien debe hacer sabedores de
las disposiciones a los testigos y funcionario (arts. 1003 y 1004).
No un extraño. Debe hacerlo en el acto testamentario mismo,
ni antes ni después. El que dispone de sus bienes es el que testa
(art. 999). Es él quien manda, ordena y distribuye sus bienes como
le plazca, salvo las limitaciones legales (art. 1167). Para estos fi-
nes no solicita el consentimiento o la aprobación de los testigos
y funcionarios. Es del derecho de dominio del que le viene esta
facultad, prolongado más allá de la muerte.
425. De cómo el testador debe dar a conocer las disposiciones. El testador

debe dar a conocer sus disposiciones de viva voz. Esto aunque
el testamento esté escrito previamente, o bien que se escriba en
uno o más actos (art. 1017, incs. 1º y 2º). Si no puede hacerlo, no
podría otorgar testamento abierto (art. 1024) (vid. Nº 373).
Para dar cumplimiento a lo dicho, el testador, testigos y funcio-
nario deben estar reunidos. Así lo manda la unidad del acto (vid.
466
DEL TESTAMENTO
Nº 459). Por lo demás, es la forma que el testamento sea presen-

ciado en todas sus partes por el testador, un mismo funcionario
y unos mismos testigos (arts. 1014, inc. 2º, y 1015, inc. 2º).
425.1. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. Dice el artículo

603 del Código Civil italiano: “El testamento público se autoriza
por el notario a presencia de dos testigos. El testador, a presencia
de dos testigos, declara al notario su voluntad, la cual se reduce
por escrito al cuidado de dicho notario. Este da lectura del testa-
mento al testador a presencia de los testigos. De cada una de tales
formalidades se hace mención en el testamento” (incs. 1º y 2º).
Comentando el precepto, Messineo sostiene que “en la práctica,
especialmente cuando el contenido del testamento sea extenso
o complicado, el testador suele manifestar al notario la propia
voluntad anticipadamente (de viva voz o por escrito), de manera
que le permita una meditada redacción del texto; y ocurre, por
consiguiente, que, en el acto de la confección del testamento,
su texto puede estar ya preparado y redactado, aun fuera de la
presencia de los testigos. Esto no quita que, en vista de la dispo-
sición de la ley, para la validez del testamento sea necesario que
el testador declare de nuevo y oralmente la propia voluntad al
notario en presencia de los testigos y antes que se dé lectura al
testamento; no basta la simple lectura de éste o la declaración
del testador, según la cual él aprueba el texto escrito, en cuanto
le es ya conocido” (ob. cit., t. 7, párr. 182, pág. 92).
Otras legislaciones siguen sistema semejante. El art. 696 del Código
del Perú exige que “el testador exprese por sí mismo su voluntad,
dictando su testamento al notario o dándole personalmente por
escrito las disposiciones que debe contener”. El testamento por acto
público francés exige que se “dicte por el testador” (art. 972).
Entre nosotros Lazo sostiene que “no basta la lectura hecha por
el escribano o uno de los testigos. Pero se dirá: ¿acaso no se llena
esa formalidad con la lectura del testamento que el escribano o uno
de los testigos debe hacer, estando el testador a la vista y presentes
los testigos? Respondemos que no, porque el objeto de esa lectura
es otro muy diferente: que testigos y testador se impongan si en
el testamento se han consignado las mismas disposiciones que el
testador antes ha manifestado; la lectura es el complemento del
acto en que el testador manifiesta sus disposiciones para asegurar
por los medios posibles que el testamento sea fiel expresión de
esa manifestación, el fiel resultado de la voluntad del testador”
467
DERECHO SUCESORIO
(ob. cit., Nº 72, pág. 107. En el mismo sentido, Claro Solar, ob.
cit., t. 14, Nº 534, págs. 91 y 92).
Para la Corte Suprema basta la lectura del testamento (así,
sentencia de 15 de mayo de 1909, Rev., t. 6, sec. 1ª, pág. 493).
426. Cuestión de hecho. Los jueces del fondo determinan soberana-

mente, de acuerdo al mérito del proceso, si la formalidad ha sido
o no cumplida. Se trata de una cuestión de hecho, que escapa al
control de la casación, a menos que, para el establecimiento de
ese hecho, se hayan violado las leyes reguladoras de la prueba.
427. Sanción. Omitida la solemnidad que tratamos, el testamento

es nulo. Es una nulidad total y absoluta (arts. 1026, inc. 1º, y 1682,
inc. 1º). Pero esto no ocurre si, cumplida, en el testamento no se
deja constancia de haberse efectuado. La ley no lo pide, además
que por ser una solemnidad coetánea (vid. Nº 381) no precisa
constar en el instrumento, porque si bien es una formalidad
prescrita por la ley (art. 1015) para la validez de un testamento
abierto que el testador haga sabedores de sus disposiciones testa-
mentarias al escribano y testigos, y que sea leído en el acto de su
otorgamiento en alta voz por el escribano, si lo hubiere… y que
mientras se lea permanezca el testador a la vista, y oigan el tenor
de sus disposiciones las personas cuya presencia es necesaria;
la ley en ninguno de sus preceptos prescribe que se haga en el
mismo testamento mención expresa de haberse realizado esas
solemnidades, como lo ordena respecto de otras.
428. Lectura del testamento. Una vez trasladada la voluntad del

testador al instrumento pertinente, “será todo él leído en alta
voz por el escribano”, en tal forma que “mientras el testamento
se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia
es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones” (art. 1017,
apartados 2º y 3º).
Esta solemnidad se compone, por lo dicho, de varias operacio-
nes, a saber: por el funcionario; en alta voz; que el testador esté
a la vista durante la lectura; y que las personas cuya presencia es
necesaria –testador, testigos y funcionario– oigan todo el tenor
de las disposiciones del autor del testamento.
Pero cuando se trata del testamento de un ciego, debe leerse
dos veces en alta voz, una vez por el escribano o funcionario y la
otra por uno de los testigos elegido al efecto por el testador y de
468
DEL TESTAMENTO
ello debe dejarse constancia en el testamento (art. 1019, inc. 2).

Si quien testa es un sordo o un sordomudo que puede darse a
entender claramente aunque no por escrito, habrá también dos
lecturas hechas del mismo modo; pero además esas lecturas se
harán ante un perito o especialista en lenguaje de señas, quien
hará conocer el contenido del testamento al testador en forma
simultánea a las lecturas (art. 1019, inc. 3). Y de todo ello también
se dejará constancia en el testamento (art. 1019, inc. final).
429. Cuestión de hecho. Es una cuestión entregada a los jueces del

fondo, cuya decisión queda fuera del alcance de la casación, de-
terminar si el testamento fue o no leído en alta voz; si la lectura
la hizo o no el funcionario; y si durante la lectura existió o no la
unidad del acto (vid. Nº 406). A menos que se hayan violado las
leyes reguladoras de la prueba en el establecimiento de alguno de
esos hechos, los jueces del fondo establecen soberanamente si se
dieron o no los pormenores citados. Pero en el caso del testamento
del ciego, del sordo o del sordomudo a que se hizo ya alusión, la
lectura hecha en la forma legal es una solemnidad de la materiali-
dad del otorgamiento y por ende la única forma de constatarla es
por el atestado que de ello se hizo en el testamento mismo.
430. Sanción. Omitida la lectura del testamento; efectuada aqué-

lla por el propio testador o un testigo y no por el funcionario;
y, en fin, no cumpliéndose en todo con lo que pide el artículo
1017, inc. final, el testamento viene nulo absolutamente y en su
totalidad (arts. 1026, inc. 1º, y 1682, apartado 1º).
Como se trata de una formalidad coetánea (vid. Nº 381), no
necesita que conste en el instrumento que fue cumplida. El que
impugna de su nulidad por la omisión de la solemnidad que tra-
tamos corre con el peso de la prueba, salvo en el caso en que la
lectura sea una solemnidad de la materialidad del otorgamiento a
que ya se hizo mención, pues entonces la falta de dicha mención
acarrea la nulidad del acto, como ya se dijo (vid. Nº 381).
430.1. Práctica judicial. Derecho comparado. En sentencia de 6 de

abril de 1988, la Corte Suprema expresó: “Pero en esta clase de
testamento (abierto) no se requiere hacer constar que fue leído:
la ley no lo exige, y tanto así es, que cuando quiso que se dejara
esa constancia, lo dice en forma expresa, como ocurre con el
testamento del ciego, según lo dispone el artículo 1019” (Rev. de
469
DERECHO SUCESORIO
Der., t. 85, sec. 1ª, pág. 50). Antes, se dijo: “Que la primera causal
hecha valer por el recurrente, al fundarse en la falta de lectura
en alta voz del testamento, se refiere a una cuestión de hecho que
fue materia de la prueba rendida en el juicio y sobre la cual se
pronunció el fallo recurrido y que dada la naturaleza del recurso
entablado, producida la decisión del tribunal sentenciador, su
revisión escapa al control del tribunal de casación” (Corte Su-
prema, 21 de mayo de 1958, motivación 1ª, Rev. de Der., t. 55, sec.
1ª, pág. 144). Por tanto, es una cuestión de hecho.
El antiguo fallo de 27 de mayo de 1882 (Gaceta, 1882, sentencia
Nº 988, pág. 579) resolvió: “Que tanto la lectura del testamento por
el escribano o el que hace sus veces o por el testigo designado al
efecto por el testador…, son formalidades prescritas taxativamente
para el otorgamiento de un testamento, por los artículos 1017 y 1018
del Código Civil, y de los cuales no puede prescindirse so pena de
nulidad, según el artículo 1026 del mismo Código (consid. 5º).
En Francia el art. 972 exige para el testamento por acto público
su lectura; pero además que se haga mención expresa de ella. Sin
embargo se ha resuelto que la ley no requiere que se precise que
la lectura fue hecha por el propio notario (Civ. 1ª, 5 de febrero de
2002, que desestima casación a sentencia de Corte de Rouen de
8 de marzo de 2000, Bull. Civ. I, Nº 45 y Rep. Défrenois 2003.552,
obs. Champenois). El art. 696 del Código del Perú exige que
el notario deje constancia de las indicaciones que, “luego de la
lectura, pueda hacer el testador…”.
2. Del testamento otorgado ante testigos

431. Concepto. Quien desea testar nuncupativamente puede optar
por otorgarlo ante testigos y funcionario, o sólo ante testigos. Para
el empleo de esta última especie no se precisa que no se haya
podido testar ante testigos y funcionario, porque la ley no lo exi-
ge. Con todo, existiendo fácil acceso a un notario, el uso de esta
forma resulta excepcional y las más de las veces, se plantean dudas
sobre la regularidad del otorgamiento del testamento otorgado
sólo ante cinco testigos sin la presencia de funcionario.
432. Formalidades específicas. Enumeración. Esta especie de tes-

tamento pide: 1º) concurrencia de cinco testigos hábiles; 2º)
lectura del testamento por uno de los testigos; 3º) publicación;
4º) protocolización (art. 1020).
470
DEL TESTAMENTO
433. Concurrencia de cinco testigos hábiles. A diferencia del testamento

ante funcionario, el que ahora estudiamos pide sólo la concurren-
cia de 5 testigos, que deben reunir las condiciones ya señaladas
(vid. Nº 394). Si concurre un mayor número, el testamento no
es nulo, porque significa que se ha cumplido con exceso, pero
ello no anula el testamento porque no destruye el hecho real y
efectivo de que fue otorgado ante 5 testigos, desde que esta cifra
está contenida en 6 y no es un trámite máximo sino mínimo. Lo
mismo si, concurriendo un funcionario incompetente, el testa-
mento se arrima al art. 1020.
434. Lectura del testamento por uno de los testigos. Una vez que el
testador da a conocer sus disposiciones a los testigos y trasladadas
al instrumento por el propio testador, o por uno de los testigos, o
por un extraño, el testamento debe ser leído por uno de los testi-
gos, designado por el testador a este efecto (art. 1017, inc. 2º). Se
trata de una formalidad coetánea al otorgamiento (vid. Nº 381),
que no precisa constar en el instrumento que fue cumplida. Basta
que en la realidad se la haya satisfecho.
435. Jurisprudencia. La C. de Santiago, el 3 de noviembre de 1945

(Rev., t. 43, sec. 2ª, pág. 42), establece la doctrina que “en el
testamento otorgado ante cinco testigos, el testador debe hacer
sabedores a dichos testigos de sus disposiciones. La ley no exige
que ese testamento sea escrito por alguno de los testigos instru-
mentales”. Y en la motivación Nº 9 del fallo de casación de 23 de
octubre de 1930 (Rev. de Der., t. 28, sec. 1ª, pág. 345) se dice “Que
en orden a la infracción del artículo 1017, inciso 2º, del Código
Civil, cabe observar, como lo dice el fallo recurrido, que si bien
la ley ordena que el testamento se lea por un testigo designado
por el testador, no exige que se deje constancia en él del nombre
del testigo designado para leerlo”.
436. Publicación del testamento. El testamento otorgado ante 5 tes-

tigos es solemne; pero la ausencia de funcionario competente le
resta el carácter de público (vid. Nº 389). Es uno de los casos en
que, tratándose de un acto escrito y solemne, no se precisa que
lo sea en instrumento público, tal como ocurre con el contrato
de promesa (art. 1554 Nº 1).
Esta particularidad obliga a la publicación del testamento y
su posterior protocolización, para que adquiera autenticidad y
puedan ejecutarse las disposiciones (art. 1020).
471
DERECHO SUCESORIO
437. El testador debe haber fallecido. La publicación puede tener lugar

a partir del fallecimiento del testador (art. 1010). Se sostiene lo
contrario. Mas como esta formalidad tiene por objeto, añadida
a la posterior protocolización, llevar a efecto las disposiciones
testamentarias y éstas, sin duda, piden previamente la muerte del
testador, nos parece que la formalidad que tratamos tiene lugar
una vez que se produce la apertura de la sucesión (art. 955).
437.1. Doctrina. Jurisprudencia. El testamento otorgado ante cinco

testigos no es, desde luego, instrumento público. Es tan sólo una
vez publicado que adquirirá ese carácter. Así se ha sostenido. El
testamento abierto otorgado ante cinco testigos, mientras no
ocurra la publicación, es un instrumento privado (así, Alessandri
Besa, ob. cit., Nº 316, pág. 287). Este mismo predicamento es el
jurisprudencial. Se ha resuelto, por ello, que “si el reconocimiento
de hijo natural debe ser otorgado por instrumento público o acto
testamentario, con el propósito manifestado por el legislador de
que tal reconocimiento conste de un acto auténtico, es forzoso
reconocer que el otorgado en la segunda de las formas señala-
das sólo puede tener existencia legal una vez que el respectivo
acto testamentario adquiera su debida autenticidad, o sea, una
vez que el testamento se publique y se protocolice, como en su
caso lo exige el art. 1020 del Código Civil” (C. Suprema, 27 de
julio de 1949, Rev. de Der., t. 47, sec. 1ª, pág. 237). La doctrina
jurisprudencial, que hoy podría aplicarse al reconocimiento de
hijo de filiación no matrimonial (art. 187 Nº 4), es objetable en
cuanto respecta al reconocimiento de hijo, porque no ha de
confundirse el testamento mismo y el momento y formas de su
eficacia, con el reconocimiento contenido en acto testamentario,
negocio jurídico distinto y que sigue sus propias reglas, entre
ellas las de ser irrevocable y acto entre vivos (vid. Nos 653 y ss.).
Pero interesa anotar que la C. Suprema no da carácter auténtico
al testamento sino una vez publicado y protocolizado. Ya con
anterioridad se había dicho que “estos documentos (los testa-
mentos otorgados ante cinco testigos) no adquieren el carácter
de instrumentos públicos sino una vez que se haya procedido a
su publicación, de acuerdo con lo que se dispone en el art. 1020
del Código Civil” (C. de Santiago, 3 de noviembre de 1945, Rev.
de Der., t. 43, sec. 2ª, pág. 42).
Pero no todos comparten la afirmación que hemos hecho antes
en cuanto a la necesidad de fallecimiento del testador para hacer
472
DEL TESTAMENTO
la publicación (así, Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 576, pág. 141).
En todo caso, es claro que no hay plazo legal señalado para esa
diligencia. La Comisión Revisora del Proyecto de Código de Pro-
cedimiento Civil de 1884, a propósito de un artículo que señalaba
plazo, se entregó a una discusión acerca de la conveniencia de
indicar plazo. En definitiva se abandonó la idea.
438. Juez competente. La publicación se lleva a efecto ante el juez

del último domicilio del testador (arts. 1009 y 148, éste del Cód.
Org. de Trib.). Es a este juez al que hace mención el art. 1020,
inc. 2º.
439. El juez no obra motu proprio. El juez competente no obra de

oficio. Actúa por petición de “cualquiera persona capaz de pa-
recer por sí misma en juicio” (art. 869 del Cód. de Proc. Civil).
Se trata de una gestión voluntaria o no contenciosa-graciosa, la
llaman algunos. Requerida la intervención del juez, éste no puede
negarse a practicar la publicación, a pretexto de “existir vicios
de nulidad en su otorgamiento, si en su forma externa aparece
otorgado con arreglo a la ley”.
440. Tramitación. Como gestión no contenciosa, si en el lugar del

último domicilio del testador hay más de un juzgado, se recurre al
de turno (art. 175 del Cód. Org. de Trib.). Admitida la solicitud a
tramitación, el juez hará comparecer a los testigos del testamento
a su presencia para que reconozcan sus firmas, los que firmaron
(vid. Nº 411) –y la del testador– si lo hizo (vid. Nº 411). Es éste el
único objeto de la presencia de los testigos. Toda otra declaración
que presten en el acto es intrascendente.
Si uno o más de los testigos que firmaron no comparece por
ausencia u otro impedimento, bastará que los presentes reconoz-
can sus firmas, la del testador y testigos inasistentes. Si el juez lo
estima conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador
y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas
fidedignas (art. 1020, incs. 3º, 4º y 5º).
441. Se levanta un acta. De lo obrado ante el juez se levantará

un acta, que suscribirán el juez, el solicitante de la gestión y los
testigos asistentes. La autoriza el secretario del tribunal (art. 871
del Cód. de Proc. Civil). Así se ha resuelto, frente a dudas que se
presentaron en los primeros años de vigencia del cuerpo legal
473
DERECHO SUCESORIO
preanotado. No interviene, por tanto, el “escribano actuario” que

menciona el inciso final del art. 1029.
El acta es un instrumento público, porque se sujeta a lo que
pide el art. 1699, inc. 1º.
442. El juez rubricará el testamento. Reconocidas las firmas, de la

manera expuesta, el juez debe rubricar cada hoja del instrumento,
al principio y al fin de cada una de ellas (art. 1020, inc. final). De
esta manera se cautelan la integridad y autenticidad del contenido
del acto testamentario.
443. Protocolización. Publicado el testamento, el juez ordenará la

protocolización del instrumento testamentario. Esto en el acta
(art. 1020). Luego, el plazo que para la protocolización señala
el artículo 420, Nº 2º, del Código Orgánico de Tribunales, no se
aplica al testamento otorgado ante cinco testigos (vid. Nº 387).
444. Sanción. Si el testamento no es publicado y protocolizado, es

un instrumento privado. Su contenido no podrá llevarse a efecto.
Es como si no existiera acto de última voluntad. El difunto murió
intestado. No se trata, por tanto, de una cuestión de “validez” o
“nulidad” del “pretendido testamento”. Mas, una defectuosa pro-
tocolización antaño no impide que se haga en forma adecuada.
444.1. Jurisprudencia. Es doctrina del fallo de la C. de Talca (14 de

marzo de 1913, en Rev. de Der., t. 10, sec. 2ª, pág. 72), que “pedida
la protocolización de un testamento abierto otorgado ante cinco
testigos y practicadas las diligencias prevenidas en el art. 1020 del
Código Civil, el juez correspondiente no puede negarse a la pu-
blicación y protocolización del mismo, a pretexto de existir vicios
de nulidad en su otorgamiento, si en su forma externa aparece
otorgado con arreglo a la ley. Esta diligencia es un mero trámite
que tiene por objeto incorporar a un registro público el testamento
que no ha sido otorgado ante notario y no importa reconocer su
validez, por lo cual no impide que los interesados puedan ejercitar
después sus derechos al respecto y aun al mismo juez el decretarlo
nulo de oficio cuando ya protocolizado se presente a la justicia para
hacer valer derechos que de él se deriven”.
Otro fallo, el de la C. Suprema de 18 de agosto de 1910 (Rev.
de Der.,t. 7, sec. 1ª, pág. 505), después de afirmar que el testamento
debe ser protocolizado, añade: “las declaraciones prestadas por
474
DEL TESTAMENTO
los testigos instrumentales al reconocer sus firmas y en las cua-

les establecen hechos contrarios a lo que consta del testamento
firmado por ellos, relativos a manifestar que la testadora no se
habría encontrado en su sano juicio en el momento de otorgar el
testamento, ni habría sólo contestado con un sí a la interrogación
que se le hacía al respecto, aunque deban ser consideradas en
el juicio sobre nulidad del testamento fundado en esos motivos,
quedan sometidas a la apreciación de los tribunales de la causa,
los cuales puedan establecer que ellas no son dignas de fe ni
pueden prevalecer contra lo consignado por los mismos testigos
en el testamento”.
La sentencia de la C. Suprema, de 5 de julio de 1955 (Rev. de
Der., t. 52, sec. 1ª, pág. 160), en la motivación 10 de casación de
fondo dice: “La nulidad de la protocolización del testamento no
acarrea la del testamento mismo, puesto que nada impide que
se proceda a verificar ese acto de protocolización de nuevo, ob-
servándose las formalidades que aquel precepto prescribe, para
lo cual no hay plazo determinado”.
Párrafo IV
DEL TESTAMENTO CERRADO O SECRETO
445. Concepto. El testamento cerrado o secreto –así lo denomina

el legislador (art. 1008, inc. final)– es aquel en que no es nece-
sario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
contenidas en él.
Pero la ley no prohíbe al testador que dé a conocer las dispo-
siciones a los testigos y al funcionario.
446. El testador debe saber leer y escribir. Sólo los que saben leer y
escribir pueden servirse del testamento secreto. El que no sabe
leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado. Así lo dispo-
ne el art. 1022. Pero el art. 1023, inc. 2º, sólo pide que el pliego
esté firmado por el testador (vid. Nº 409. G). Por ello se sostiene
que le basta al autor con saber escribir. Pensamos que debe saber
leer y escribir, no bastando que sólo haya firmado el pliego, si
realmente no sabe leer y escribir.
447. Personas obligadas a otorgar testamento secreto. El que sabe leer

y escribir puede optar entre el testamento abierto o secreto.
475
DERECHO SUCESORIO
No obstante, hay personas que deben servirse del último. De

ellas trata el art. 1024. El sordo, el mudo, el sordomudo y quien
habla un idioma distinto del que usan los testigos y el notario,
sólo pueden servirse del testamento secreto. Es bien entendido
que todos ellos deben saber leer y escribir. Cabe observar, sin
embargo, que por la Ley Nº 19.904, de 3 de octubre de 2003, el
sordomudo que pueda darse a entender claramente, aunque no
por escrito, sólo puede testar nuncupativamente y ante escribano
o funcionario que haga las veces de tal (art. 1019 inc. 1º).
448. Formalidades específicas. Enumeración. El testamento secreto

pide, en particular: 1º) presencia del notario y testigos; 2º) pre-
sentación del testamento al notario y testigos; 3º) declaración del
testado; 4º) cierre de la cubierta; y 5º) acta que debe extenderse
en la cubierta.
449. Presencia de notario y testigos. Esta exigencia la impone el

art. 1021, inc. 1º. Por el inc. 2º se dispone que “podrá hacer las
veces de escribano el respectivo juez letrado”. El notario debe
ser, como es lógico, competente.
Pide la ley, además, la presencia de tres testigos. No deben
tener ninguna de las inhabilidades ya tratadas (vid. Nº 394). No
es necesario que conozcan al testador (vid. Nº 392), pues no es
una exigencia prescrita por la ley.
450. Sanción. La falta de funcionario, su incompetencia, la falta

de testigos en el número legalmente exigido o la inhabilidad de
alguno de tales testigos, trae consigo la nulidad absoluta y total
del testamento (vid. Nos 417 y 396).
451. Presentación del testamento al escribano y testigos. Es el testador

quien debe presentar el testamento al notario y testigos, bajo cubierta
cerrada (art. 1023, inc. 1º). Es por esta particularidad que se le de-
nomina cerrado o secreto (art. 1008, inc. final). El testador puede,
de ese modo, si lo desea, impedir que el notario y testigos tengan
conocimiento de las disposiciones del testamento, contenidas en el
pliego que va dentro del sobre o cubierta. El sobre sirve, además,
para extender el acta a que luego nos referiremos (vid. Nº 459).
452. Puede estar ya en manos del funcionario. Si bien la ley quiere que
el testador presente, al notario y a los testigos que concurren, el
476
DEL TESTAMENTO
testamento bajo cubierta cerrada, nada impide que dicho testa-

mento pueda estar desde antes en manos del notario. Basta que
esté a la vista en el momento en que se solemniza el acto y que el
testador diga en voz alta y clara, de modo que le oigan y entien-
dan el escribano y testigos, que dentro de ese pliego cerrado se
encuentra su testamento.
453. Se puede extender más de un ejemplar. El testador puede pre-

sentar varios ejemplares, cada uno de ellos contenido en cubierta
separada y cerrada. Si en cada uno se ha dado cumplimiento a
las exigencias legales, cada ejemplar es un mismo testamento
válido. No es motivo de nulidad que se hayan extendido varios
ejemplares del mismo testamento.
454. Sanción. Si no se da cumplimiento a la exigencia en estu-

dio, el testamento adolece de nulidad absoluta y total. Se habría
omitido una formalidad pedida en atención a la naturaleza del
acto (arts. 1026, inc. 1º, y 1682, inc. 1º). Y como se trata de una
solemnidad coetánea y no de la materialidad (vid. Nº 381), no
requiere que conste en el acta que se ha cumplido (vid. Nº 381).
Basta que se la haya cumplido.
455. Declaración del testador. Al presentar el sobre o cubierta, el

testador debe declarar de viva voz y de manera que el escribano
y testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura
contenida en el sobre o cubierta está su testamento (art. 1023,
inc. 1º). Es una exigencia esencial del testamento secreto. Si el
testador es mudo, sordo, sordomudo o si no entiende o no pue-
de darse a entender de viva voz (vid. Nº 373), esta declaración
podrá hacerla escribiéndola en presencia del escribano y testigos
(arts. 1023, inc. 1º, y 1024).
456. Sanción. Como se trata de una exigencia tan esencial, su

omisión viene sancionada con la nulidad total y absoluta del
testamento (arts. 1026, inc. 1º, y 1682, inc. 1º).
457. Cierre de la cubierta. La cubierta que contiene el pliego testa-

mentario debe estar cerrada. Puede estar ya cerrada o en el acto
mismo testamentario. En todo caso, debe estar cerrada cuando
el testador la presenta al notario y testigo y hace la declaración
recién tratada. El cierre debe hacerse de “manera que no pueda
477
DERECHO SUCESORIO
extraerse el testamento mismo sin romper la cubierta” (art. 1023,

inc. 3º). Dentro de esta finalidad, la ley permite al testador “es-
tampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para
la seguridad de la cubierta” (art. 1023, inc. 4º).
Con esta exigencia se garantiza que no se extraiga el pliego
que contiene las últimas disposiciones; que el notario y testigos
no tengan conocimiento de las disposiciones, si el testador no se
las ha hecho saber (vid. Nº 446); y que en el sobre o cubierta se
extienda el acta que pronto trataremos (vid. Nº 460).
458. Sanción. La ley manda que si el cierre de la cubierta no cum-

ple con esta exigencia, o simplemente se omitió, el testamento es
nulo en su integridad y absolutamente (arts. 1026, inc. 1º, y 1682,
inc. 1º). Se ha resuelto que la simple posibilidad que se pueda
extraer el pliego sin romper la cubierta no anula el testamento,
porque no fue extraído. No nos parece adecuada esta doctrina
jurisprudencial. La ley es terminante: que no pueda extraerse el
pliego sin romper la cubierta.
459. Acta que debe extenderse en la cubierta. “El escribano expresará

en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la cir-
cunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre,
apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el
lugar, día, mes y año del otorgamiento”. “Termina el otorgamiento
por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo
del escribano, sobre la cubierta” (art. 1023, incs. 5º y 6º).
460. Acta, instrumento público. El acta es un instrumento público:

tiene formalidades legales, se hace ante funcionario competente
y en presencia de testigos. Se arrima a las exigencias del artículo
1699, inc. 1º. Su fuerza probatoria queda gobernada por el ar-
tículo 1700; pero sólo a los hechos que le constan al funcionario
(vid. Nº 389).
461. Sanción. La omisión del acto o su no cumplimiento en la

forma ordenada por la ley, trae consigo la nulidad total y absoluta
del acto testamentario (arts. 1026, inc. 1º, y 1682, inc. 1º).
462. Con el acta el testamento queda terminado. Con el acta labrada

en la cubierta, el testamento secreto queda perfecto. Como dice
el artículo 1023, inc. 6º, “termina el otorgamiento por las firmas
478
DEL TESTAMENTO
del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano,

sobre la cubierta”. Para conocer las disposiciones del testador
y llevarlas a efecto es preciso, como lo ordena el artículo 1025,
proceder a la apertura del sobre o cubierta. Se procede a ello fa-
llecido el testador, con las particularidades que señala el precepto
y completadas con las del Código de Procedimiento Civil, en el
artículo 868. El artículo 1009 ha dicho que “la apertura y publi-
cación del testamento se harán ante el juez del último domicilio
del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto
establezcan las leyes”.
Las gestiones relacionadas con la apertura del testamento
secreto no tienen nada que ver con su otorgamiento. Ellas tien-
den a asegurar la autenticidad del otorgamiento y la identidad
del testador.
463. Guarda del testamento. Nada dispone el Código acerca de la

custodia del testamento cerrado. En el hecho, queda en poder
o custodia del notario. Este, en todo caso, lleva un libro índice
privado en que anota los testamentos cerrados, con indicación: del
lugar del otorgamiento y del nombre y del domicilio de los testigos
(art. 431, Cód. Orgánico de Tribunales). Este libro índice debe
mantenerlo reservado, no teniendo obligación de exhibirlo sino
por decreto de juez competente o ante solicitud de un particular
que acompañe un certificado de defunción que corresponda al
testador (art. 431, Cód. Orgánico de Tribunales). Pero, además,
el hecho del otorgamiento figurará en el Registro Nacional de
Testamentos (art. 439, Cód. Orgánico de Tribunales, modificado
por la Ley Nº 19.903), al que ya hemos hecho referencia (vid.
Nº 387).
463.1. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. En otras legisla-

ciones se ha reglamentado el testamento cerrado en forma similar
al Código Civil chileno. El Código de Italia señala: “El testamento
secreto puede ser escrito por el testador o por un tercero. Si es
escrito por el testador, debe ser firmado por él al final de las dis-
posiciones; si es escrito en todo o en parte por otro, o si es escrito
por medios mecánicos, debe llevar la firma del testador también
en cada página, unida o separada. El testador que sabe leer pero
no sabe escribir o bien que no ha podido poner la firma cuando
hacía escribir las propias disposiciones, debe además declarar al
notario que recibe el testamento, haberlo leído y añadir la causa
479
DERECHO SUCESORIO
que le ha impedido firmarlo; de esto se hace mención en acta de

recepción”. Agrega que “quien no sabe o no puede leer no puede
hacer testamento secreto” (arts. 604 y 605). En forma similar, el
Código argentino dispone: “El que no sabe leer no puede otorgar
testamento cerrado” (art. 3665). Se añade que “El testamento
cerrado debe ser firmado por el testador” (art. 3666). También
el testamento místico del derecho francés se otorga en forma
semejante (art. 976) y por el art. 978 tampoco pueden usar de
esa forma quienes no saben leer.
La exigencia de que el testador sepa leer, se funda en la posi-
bilidad que tiene el testador de hacer escribir su testamento por
un tercero, lo que impone la necesidad de que esté habilitado
para poder leer lo que otro ha escrito por él (así, Messineo, ob.
cit., t. 7, Nº 4, pág. 95). Como debe ser escrito o al menos firmado
por el testador, es natural que sólo pueda testar en esta forma el
que sabe leer y escribir, pues no basta que el testador sepa dibujar
su firma (así, Borda, ob. cit., Nº 1.209, pág. 264).
Como se ha dicho, “nada impide que un testamento cerrado
se haga en dos o más ejemplares a la vez, y si se ha tomado la
precaución de solemnizar cada uno de ellos, tal motivo no aca-
rrea la nulidad del acto mismo porque ello importaría, en cierta
manera, anularlo por ser exageradamente válido, ya que a lo
sumo significaría haber dado el carácter de principal a cada uno
de los testamentos. Es perfectamente legal que puedan otorgarse
testamentos distintos en el mismo acto, válidos y aplicables todos,
entregando con las formalidades legales dos o más sobres en que se
contengan tales testamentos” (C. Suprema, 2 de abril de 1935, Rev.
de Der., t. 32, sec. 1ª, pág. 275. En el mismo sentido, fallo de 13 de
noviembre de 1964, Rev. de Der., t. 61, sec. 1ª, pág. 293). Conviene
tenerse en cuenta, sin embargo, que la doctrina debe ser aplicada
al caso de un solo testamento contenido en dos o más sobres,
porque si se diera el supuesto de varios testamentos diferentes,
no podría aceptarse el otorgamiento en un mismo acto, desde
que sería imposible determinar cuál es el que contiene la última
voluntad del de cujus. Justamente para evitar tal supuesto es que
el antiguo texto del art. 414 del Código Orgánico de Tribunales
ordenaba dejar constancia de la hora del otorgamiento.
Los tribunales han sido estrictos en cuanto a la exigencia legal
de que el testamento se contenga en sobre que pueda cerrarse. El
hecho de que el testamento se cierre de forma que sea imposible
extraerlo es “requisito o formalidad esencial para su validez y la
480
DEL TESTAMENTO
sola posibilidad de que pueda extraerse sin romper la cubierta

es suficiente para anularlo” (C. Suprema, 9 de mayo de 1910,
Rev. de Der., t. 13, sec. 1ª, pág. 293); pero los medios de que se
sirva el testador para cerrar el sobre no están determinados por
la ley, de tal forma que cualquiera que logre el objetivo sirve, y
debe apreciarse su utilidad en función del tiempo y de la época
en que se usó (mismo fallo). Esa ha sido también la doctrina del
Tribunal Supremo de España. Para dicho tribunal “no basta que
la cubierta se cierre, sino que es preciso que se selle en forma
que cualquier intento de extraer o examinar su contenido cause
necesariamente la rotura de aquélla, denunciando la violación. El
requisito más esencial del testamento cerrado consiste en que el
pliego donde se contiene la última voluntad del testador se halle
de tal suerte guardado dentro de la carpeta que lo envuelve que
no sea posible materialmente substraerla…” (sentencia de 20 de
noviembre de 1907, en Santamaría, ob. cit., t. 1, pág. 157).
Sección III
DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL
EXTRANJERO
464. De las dos formas que acepta el Código Civil. Dos formas de
otorgar testamento en el extranjero reconoce el Código: una, la
señalada en el artículo 1027, aplicable a toda persona chilena o
extranjera; otra, la contemplada en el artículo 1028, reservada a
los chilenos, o a un extranjero que tenga domicilio en Chile.
465. Cuándo tienen interés las dos formas. Los artículos 1027 y 1028
revisten importancia sólo si el testamento haya de ejecutarse en
Chile. A la inversa, si el testamento otorgado en Chile haya de
tener aplicación fuera del país, las formas testamentarias nuestras
tendrán su lugar si así lo determina aquella legislación.
466. Testamento otorgado fuera de Chile, por chileno o extranjero. Por

el artículo 1027, este testamento se gobierna, en parte, por la ley
chilena, en cuanto pide que sea escrito. En lo demás, se gobierna
por la ley extranjera, la del lugar en que se otorga. No se acepta
la aplicación íntegra del principio que la ley del país gobierna
el acto.
481
DEL TESTAMENTO
sola posibilidad de que pueda extraerse sin romper la cubierta

es suficiente para anularlo” (C. Suprema, 9 de mayo de 1910,
Rev. de Der., t. 13, sec. 1ª, pág. 293); pero los medios de que se
sirva el testador para cerrar el sobre no están determinados por
la ley, de tal forma que cualquiera que logre el objetivo sirve, y
debe apreciarse su utilidad en función del tiempo y de la época
en que se usó (mismo fallo). Esa ha sido también la doctrina del
Tribunal Supremo de España. Para dicho tribunal “no basta que
la cubierta se cierre, sino que es preciso que se selle en forma
que cualquier intento de extraer o examinar su contenido cause
necesariamente la rotura de aquélla, denunciando la violación. El
requisito más esencial del testamento cerrado consiste en que el
pliego donde se contiene la última voluntad del testador se halle
de tal suerte guardado dentro de la carpeta que lo envuelve que
no sea posible materialmente substraerla…” (sentencia de 20 de
noviembre de 1907, en Santamaría, ob. cit., t. 1, pág. 157).
Sección III
DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL
EXTRANJERO
464. De las dos formas que acepta el Código Civil. Dos formas de
otorgar testamento en el extranjero reconoce el Código: una, la
señalada en el artículo 1027, aplicable a toda persona chilena o
extranjera; otra, la contemplada en el artículo 1028, reservada a
los chilenos, o a un extranjero que tenga domicilio en Chile.
465. Cuándo tienen interés las dos formas. Los artículos 1027 y 1028
revisten importancia sólo si el testamento haya de ejecutarse en
Chile. A la inversa, si el testamento otorgado en Chile haya de
tener aplicación fuera del país, las formas testamentarias nuestras
tendrán su lugar si así lo determina aquella legislación.
466. Testamento otorgado fuera de Chile, por chileno o extranjero. Por

el artículo 1027, este testamento se gobierna, en parte, por la ley
chilena, en cuanto pide que sea escrito. En lo demás, se gobierna
por la ley extranjera, la del lugar en que se otorga. No se acepta
la aplicación íntegra del principio que la ley del país gobierna
el acto.
481
DERECHO SUCESORIO
467. Se trata de un testamento solemne. Pide la ley que esta especie

de testamento sea escrito. Guarda conformidad con el artículo
1011. Además, que se ajuste a las solemnidades de la ley del lugar.
Estamos ante un testamento solemne. Por lo demás, el epígrafe
se intitula “Del testamento solemne otorgado en país extranjero”.
Importa poco o nada, para estos efectos, que el testamento se
otorgue ante un funcionario público. La ley no lo exige.
468. Se debe acreditar el cumplimiento de las solemnidades y su autenti-

cidad. Esta especie de testamento, para que sus disposiciones sean
cumplidas en Chile, requiere que se acredite que su formalidad
esté de acuerdo a las leyes “del país en que se otorgó”. Se trata de
probar en el territorio nacional el derecho extranjero. Es uno de
los pocos casos en que la prueba incide sobre el derecho.
Debe acreditarse, igualmente, la autenticidad del instrumento
testamentario. En otros términos: el hecho de haber sido realmente
otorgado por la persona y de la manera que en el testamento se
expresa (art. 17, inc. 2º). Esto se hará como lo señala el art. 345
del Código de Procedimiento Civil.
469. El testamento ológrafo otorgado en el extranjero. Se ha dicho que el

testamento ológrafo no es reconocido entre nosotros (vid. Nº 378).
El problema se presenta, ahora, con el ológrafo otorgado fuera de
Chile. Esto por ser escrito y ajustarse así a lo que pide el art. 1027.
Pensamos que es válido en el territorio nacional: se trata de un
testamento solemne, en aquellas legislaciones que lo admiten y si
se ha otorgado conforme a esas leyes no existe razón para que no
tenga valor en Chile. Lo que nuestra ley no permite es que en Chile
se otorgue testamento bajo esa forma; pero en cuanto al otorgado
en el extranjero no hay inconvenientes para admitirlo.
469.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. A propósito

del testamento ológrafo, el art. 678 del Código Civil de España
dispone que “Se llama ológrafo el testamento cuando el testa-
dor lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que
se determinan en el artículo 688”. Y, según éste, “para que sea
válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por
el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue”
(inc. 2º). De acuerdo a las sentencias de 8 de junio de 1925, 5
de diciembre de 1927 y 4 de noviembre de 1947, el Tribunal
Supremo ha resuelto que se trata de un testamento solemne.
482
DEL TESTAMENTO
No requiere unidad del acto y lo “regular es que desde que el

testador comienza resueltamente a consignar su voluntad hasta
que concluye de expresarla transcurran algunos días”, dice el
fallo de 17 de noviembre de 1898 (en el mismo sentido, para el
derecho italiano, Messineo, ob. cit., t. 7, pág. 85). En Francia,
el art. 970 señala que “El testamento ológrafo no será válido si
no está enteramente escrito, fechado y firmado por la mano del
testador: no está sujeto a ninguna otra forma”, lo que indica que,
aunque simple en ello, es un acto solemne. Otro tanto resulta del
art. 3639 del Código argentino.
En cuanto a su reconocimiento por la ley chilena, si ha sido
otorgado en el extranjero conforme a la ley del país en que se
otorga, hay concordancia entre los autores (así, Claro Solar, ob.
cit., t. 14, Nº 664, pág. 222; Fabres, ob. cit., t. 1, pág. 198; P. Ro-
dríguez G., ob. cit., t. 1, pág. 138; F. Elorriaga, ob. cit. Nº 265),
porque cumple con la única limitación que impone el art. 1027
al principio locus regit actum, esto es, que se trate de un acto escri-
to. Ese es también el criterio jurisprudencial. Así se ha resuelto
que, “conforme a la ley chilena, debe aplicarse al testamento
ológrafo otorgado en otro país, en que se le reconoce su validez,
en todo lo que se refiera al modo y forma de su otorgamiento y a
los requisitos que deben llenarse en los actos de disposición del
testador, las leyes del país en que se otorga y no las disposiciones
de nuestro derecho civil sustantivo establecidas para la testamen-
tifacción instituida en Chile, a lo cual no obsta la circunstancia
de que se haga valer respecto de bienes situados en Chile, pues
la disposición amplia del citado artículo 1027 del Código Civil
no puede considerarse limitada por el inc. 1º del artículo 16 del
mismo Código, respecto de los casos previstos por aquél y no
puede considerarse comprometida por eso la integridad de la
ley chilena o la soberanía nacional” (C. Suprema, 14 de enero
470. Otorgado en el extranjero conforme a la ley chilena. Reglamentación.

Dispone el art. 1028: “Valdrá asimismo en Chile el testamento
otorgado en país extranjero, con tal que concurran los requisitos
que van a expresarse:
1º. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un ex-
tranjero que tenga domicilio en Chile.
2º. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Ple-
nipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Le-
483
DERECHO SUCESORIO
gación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la

República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos
títulos y patente.
3º. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en
la ciudad donde se otorgue el testamento.
4º. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solem-
ne otorgado en Chile.
5º. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consu-
lado”.
471. Requisitos. De acuerdo con el precepto transcrito, el acto de

última voluntad debe reunir los siguientes elementos:
1º. Sólo los chilenos y extranjeros domiciliados en Chile pueden
servirse de este modo de testar: Se trata de darles una facilidad sólo
a los chilenos y a los extranjeros, éstos con domicilio político en
Chile (art. 60). Respecto de los extranjeros, porque seguramente
tienen bienes en Chile; pero la ley no lo pide. Los extranjeros
no domiciliados en Chile sólo podrán testar ajustándose a lo que
manda el artículo 1027.
2º. El testamento debe ser autorizado por un funcionario di-
plomático o consular chileno: Abierto o cerrado, la ley pide que
sea autorizado por alguno de estos funcionarios. Debe añadirse el
cargo de Embajador, que tiene un rango superior al de Ministro
Plenipotenciario, si bien no conocido a la sazón en que se pro-
mulgó el Código Civil (14 de diciembre de 1855). Por lo dicho,
el testamento abierto ante cinco testigos queda eliminado. La
publicación y protocolización requerida por el artículo 1020 no
podría tener lugar ante tribunales extranjeros. En el testamento
debe hacerse mención expresa del cargo que desempeña el fun-
cionario que lo autoriza y de los referidos títulos y patente. Se
trata de una solemnidad, en que ésta debe ser mencionada en el
acto. Su omisión traería consigo la nulidad total y absoluta del
testamento (art. 1682, inc. 2º).
3º. Los testigos deben ser chilenos o extranjeros domiciliados
en el lugar en que el testamento se otorga: Se persigue con este
elemento facilitar la prueba de que se otorgó el testamento y de
acuerdo a las condiciones que la ley establece. Los extranjeros
aquí señalados son, sin duda, nacionales en el lugar en que el
testamento se otorga. No deben tener las inhabilidades tratadas
(vid. Nº 394).
484
DEL TESTAMENTO
4º. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne

otorgado en Chile: Estas reglas serán las del testamento abierto
o del secreto, según el caso.
5º. Debe llevar el sello de la Legación o Consulado: Se garan-
tiza así la autenticidad del acto de última voluntad. Corresponde
al signo del funcionario, cuando del testamento cerrado se trata
(art. 1028, inciso final).
Sección IV
DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
O MENOS SOLEMNES
Párrafo I
472. Concepto. Ya se había advertido (vid. Nº 371) que por el

art. 999 son más o menos solemnes. Estos últimos, denominados
“privilegiados” en nuestra legislación o “especiales” en otras, son
testamentos en que, por razones de urgencia, la ley aligera las
solemnidades que de otro modo serían exigidas. El art. 1008,
refiriéndose justamente al testamento menos solemne o privile-
giado, dice que “es aquel en que pueden omitirse algunas de estas
solemnidades, por consideración a circunstancias particulares
determinadas expresamente por la ley” (inc. 3º).
En Chile sólo son testamentos privilegiados el verbal, el militar
y el marítimo (art. 1030).
Su existencia es admitida por la generalidad de las legisla-
ciones, y los orígenes de los mismos, como se verá para cada
uno, se trasladan a la más remota antigüedad, porque desde
siempre ha parecido natural permitir el otorgamiento de testa-
mento, y facilitar al causante la emisión de su última voluntad,
lo que implica reducir al mínimo las formalidades ordinarias,
si el testador se hallare en circunstancias de no poder cumplir
aquellas formas y por lo mismo corriere peligro el derecho
a disponer de lo suyo. En suma, se trata de una nueva mani-
festación del principio del favor testamenti que ya habíamos
encontrado a propósito de la interpretación del testamento
(vid. Nº 342).
485
DEL TESTAMENTO
4º. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne

otorgado en Chile: Estas reglas serán las del testamento abierto
o del secreto, según el caso.
5º. Debe llevar el sello de la Legación o Consulado: Se garan-
tiza así la autenticidad del acto de última voluntad. Corresponde
al signo del funcionario, cuando del testamento cerrado se trata
(art. 1028, inciso final).
Sección IV
DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
O MENOS SOLEMNES
Párrafo I
472. Concepto. Ya se había advertido (vid. Nº 371) que por el

art. 999 son más o menos solemnes. Estos últimos, denominados
“privilegiados” en nuestra legislación o “especiales” en otras, son
testamentos en que, por razones de urgencia, la ley aligera las
solemnidades que de otro modo serían exigidas. El art. 1008,
refiriéndose justamente al testamento menos solemne o privile-
giado, dice que “es aquel en que pueden omitirse algunas de estas
solemnidades, por consideración a circunstancias particulares
determinadas expresamente por la ley” (inc. 3º).
En Chile sólo son testamentos privilegiados el verbal, el militar
y el marítimo (art. 1030).
Su existencia es admitida por la generalidad de las legisla-
ciones, y los orígenes de los mismos, como se verá para cada
uno, se trasladan a la más remota antigüedad, porque desde
siempre ha parecido natural permitir el otorgamiento de testa-
mento, y facilitar al causante la emisión de su última voluntad,
lo que implica reducir al mínimo las formalidades ordinarias,
si el testador se hallare en circunstancias de no poder cumplir
aquellas formas y por lo mismo corriere peligro el derecho
a disponer de lo suyo. En suma, se trata de una nueva mani-
festación del principio del favor testamenti que ya habíamos
encontrado a propósito de la interpretación del testamento
(vid. Nº 342).
485
DERECHO SUCESORIO
473. Características. Los testamentos privilegiados tienen la particu-

laridad que su eficacia es temporal. La pierden automáticamente
una vez que han cesado las circunstancias que los justificaban. Así,
el verbal no “tendrá valor alguno si el testador falleciere después
de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo
fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con
las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días
subsiguientes al de la muerte” (art. 1036). El militar, si falleciere
el testador pasados los noventa días, a contar desde que “hubieren
cesado con respecto de él las circunstancias que habilitan para
testar militarmente” (art. 1044, inc. 1º); y si, pudiendo testar mi-
litarmente otorga testamento verbal por hallarse en inminente
peligro, “caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro”
(art. 1046, inc. 1º). El marítimo, si falleciere su autor pasados
los noventa días subsiguientes al desembarco (art. 1052); mas si
testa verbalmente, en caso de peligro inminente, “caducará si el
testador sobrevive al peligro” (art. 1053, inc. 1º).
Lo anterior explica el contenido del art. 1212, inc. 2º, cuan-
do dice: “Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan
sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley”.
De aquí, también, que se justifique que “la revocación (de un
testamento) que se hiciere en un testamento privilegiado cadu-
cará con el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior
(inc. 2º).
La caducidad de este tipo de testamento se justifica porque
el testador ha podido, cesando la causa que lo justificó, rehacer
su testamento, observando alguna de las formas de los solemnes.
Además, el testamento privilegiado no reúne, de manera satisfac-
toria, todas las formalidades que pide el legislador para rodear de
plenas garantías la última voluntad de una persona. Valen mientras
se mantengan las circunstancias que los hicieron posible.
474. Son testamentos solemnes. El Código los califica de “menos

solemnes” (art. 1008), en el sentido que precisan de menos for-
malidades que los ordinarios, llamados “solemnes”; pero, en todo
caso, son solemnes. Como lo expresa el art. 1032, inc. 2º, “no serán
necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos
siguientes se expresan”. En suma, “menos solemne o privilegiado
es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades,
por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley” (art. 1008, inc. 3º).
486
DEL TESTAMENTO
474.1. Jurisprudencia. En el considerando 15 del fallo de la C.

Suprema, de 3 de diciembre de 1921 (Rev. de Der., 21, sec. 1ª,
pág. 296), se expresa “Que los testamentos privilegiados o sean
el verbal, el militar y el marítimo, obedecen en general a estas
mismas reglas y lejos de haberse aumentado en ellos las solemni-
dades exigidas para los otros testamentos, se han, por el contrario,
reducido a su mínimum, y por eso precisamente los llama menos
solemnes o privilegiados el artículo 1008 del Código Civil, que al
definirlos en su inciso 2º advierte que pueden omitirse en ellos
algunas de las solemnidades que la ley ordinariamente requiere
‘por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley’”.
475. De cuándo proceden. Para la procedencia del testamento privi-

legiado el legislador pide circunstancias especiales. No toda per-
sona puede servirse de ellos. En el verbal, “peligro tan inminente
de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de
otorgar testamento solemne” (art. 1035), o “peligro inminente”
(artículos 1046 y 1053).
En el militar, tiempo de guerra (art. 1041) y que el testador se
encuentre en “una expedición de guerra, que esté actualmente
en marcha o campaña contra el enemigo”, o en “la guarnición
de una plaza actualmente sitiada” (art. 1043).
El marítimo pide una circunstancia de lugar o sitio: un buque
chileno de guerra en alta mar, en el que se encuentre el testa-
dor (art. 1048), o en un buque mercante bajo bandera chilena
(art. 1055). No si el buque está quieto, a la salida, a la llegada o
en una escala.
476. Formalidades comunes. Enumeración. Cualquiera sea el testa-

mento privilegiado: verbal, militar o marítimo, siempre se requiere
la presencia de testigos hábiles, la declaración del testador de su
voluntad de testar y la unidad y continuidad del acto.
477. Presencia de testigos hábiles. La concurrencia de testigos ase-

gura la libertad del testador, la autenticidad de las disposiciones
y la seriedad del acto (vid. Nº 390). Como la regla es la habilidad
para ser testigo, son las inhabilidades las que importan.
478. Inhabilidades. El art. 1031 inhabilita a los menores de die-

ciocho años, a los ciegos, a los sordos, a los mudos, a los que no
487
DERECHO SUCESORIO
entienden al testador, a los inhabilitados a consecuencia de ciertas

condenas (vid. Nº 394). Si el testamento es escrito, son inhábiles
para ser testigos los que no sepan leer ni escribir. A los que no
están en su sano juicio tampoco se les habilita como testigos.
479. Habilidad putativa. Basta la habilidad putativa (vid. Nº 398).

Así lo dispone el art. 1031, inc. 2º, que se remite en ello al art. 1013.
Mas esta inhabilidad, atendidos el tenor del precepto y la refe-
rencia al art. 1013, nos parece que alcanza a un solo testigo y no
a todos ellos.
479.1. Doctrina. Jurisprudencia. La doctrina nacional está de acuerdo

en que la habilidad putativa sólo puede beneficiar a un solo testigo.
Se ha dicho que “Se tolera la habilidad putativa de un solo testigo”
(Fabres, Instituciones de Derecho Civil Chileno, t. 2, Nº 31, pág. 24. En
el mismo sentido y fundándose en los diversos Proyectos del Código
Civil, Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 693, pág. 245; Barros Errázuriz,
ob. cit., t. 5, pág. 100). Así también se ha fallado (C. de Santiago,
5 de marzo de 1964, Rev. de Der., t. 62, sec. 2ª, pág. 70).
480. Número de testigos. Se requieren tres testigos a lo menos, en

el verbal (art. 1033); pero un mayor número no lo anula (vid.
Nº 391). Lo mismo para el marítimo (art. 1048). Para el testamento
militar el art. 1042 sólo dispone que sea firmado por los testigos,
de donde surge el problema de si bastará con dos, o si, al igual
que para el verbal y el marítimo, se requieren tres testigos a lo
menos. Esto último parece lo justo, si se recuerda que en los tes-
tamentos solemnes y en los otros privilegiados, según se termina
de expresar, es lo que pide el legislador.
480.1. Doctrina. Respecto del testamento militar, como se acaba de

decir, las opiniones son discordantes. Se argumenta, por quienes
estiman que bastan dos testigos, que en los Proyectos de 1841,
1853 y en el Inédito se establecía la necesidad de dos testigos. El
art. 1203, inc. 2º, del Proyecto Inédito decía: “Será necesaria la
presencia de dos testigos”. Como no existió cambio alguno en
ellos, se concluye en que la decisión del legislador no pudo variar
en definitiva (así, Amunátegui Reyes, Miguel Luis, Imperfecciones
y Erratas Manifiestas de la Edición Auténtica del Código Civil Chileno,
págs. 39 y 40, Santiago, 1894; Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 736,
págs. 286 y 288). Pero como es corriente, el argumento en base a
488
DEL TESTAMENTO
los Proyectos no es decisivo, puesto que el hecho de no haberse

mantenido la disposición bien puede tomarse como expresión del
ánimo del legislador de alterar lo que hasta entonces tenía como
norma. Para otros: “En el testamento militar omitió el Código
decir el número de testigos que era necesario; pero no puede
ser otro que el de tres, tanto porque ha señalado este número
para el verbal y el marítimo, cuanto porque es recibido por un
funcionario” (Fabres, ob. cit., t. 11, nota 20, pág. 23).
481. Declaración del testador de su intención de testar. La dispone el

art. 1032. El testador debe indicar a los testigos llamados a so-
lemnizar el acto que se les requiere para esa finalidad y no otra,
de suerte que lo vean, oigan y entiendan, como se ordena para
el testamento verbal en el art. 1034. Esta exigencia explica lo
que dispone el art. 1038, en orden a la información que se debe
rendir para poner el testamento verbal por escrito, los testigos
instrumentales deben ser interrogados por el juez acerca de si
el testador “manifestó la intención de testar ante ellos” (Nº 2)
(vid. Nº 494).
481.1. Jurisprudencia. Se ha fallado “que según los arts. 1032 y

1034 del Código, en los testamentos privilegiados el testador de-
clara expresamente que su intención es testar y en el testamento
verbal debe hacer de viva voz sus declaraciones y disposiciones de
manera que todos le vean, oigan y entiendan; que del documento
de fs…. no aparece que la testadora hiciera tal declaración…”
(consids. 2º y 4º, C. Suprema, 8 de septiembre de 1937, Rev. de
Der., t. 35, sec. 1ª, pág. 11).
482. Unidad y continuidad del acto. Como lo dispone el artículo

1032, “las personas cuya presencia es necesaria serán unas mis-
mas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo
interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere”. Es la misma exigencia que ya hemos visto al tratar del
testamento solemne (vid. Nº 406).
482.1. Jurisprudencia. Que reconcentrados en un solo precepto

los requisitos esenciales comunes a las tres clases de testamentos
privilegiados, o sea el verbal, el militar y el marítimo, estatuye el
artículo 1032 del mismo cuerpo de leyes que “el testador decla-
rará expresamente que su intención es testar: las personas cuya
489
DERECHO SUCESORIO
presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta

el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves
intervalos que algún accidente lo exigiere”. Y agrega en seguida
la disposición transcrita: “No serán necesarias otras solemnidades
que éstas y la que en los artículos siguientes se expresan” (consid.
4º, sentencia de C. Suprema, 3 de diciembre de 1921, en Rev. de
Der., t. 21, sec. 1ª, pág. 293).
Párrafo II
DEL TESTAMENTO VERBAL
483. Concepto. Reunidas las exigencias de todo testamento privile-

giado, el testador procede a hacer de “viva voz sus declaraciones
y disposiciones, de manera que todos le vean, oigan y entiendan”
(art. 1034). En eso consiste este testamento privilegiado.
484. Crítica. Todo lo referente al testamento verbal se ha llevado

a los tribunales. Los herederos abintestato del difunto sostenien-
do la nulidad del pretendido testamento verbal y oponiéndose
a que sea puesto por escrito. Más los instituidos como sucesores
en ese testamento, pretendiendo que se le ponga por escrito y
luego la validez del mismo. Los fallos sobre un mismo punto son
contradictorios, sin duda influenciados los jueces por los hechos
que han motivado el testamento.
Pensamos que esta forma testamentaria debería ser actual-
mente eliminada del Código. El propio autor tenía sus dudas. En
el Proyecto de 1841 se encuentra la siguiente nota: “Reducida a
la clase de testamento privilegiado, el nuncupativo verbal carece
de los inconvenientes manifiestos a que ha estado expuesto sin
las restricciones indicadas en el Proyecto”. La jurisprudencia
revela que, no obstante, tales inconvenientes no desaparecieron
del todo, atendida la variedad de las situaciones sobre las que se
ha litigado.
485. Especies de testamento verbal. Los arts. 1046 y 1053, en determi-

nadas circunstancias, permiten testar verbalmente a los que son
admitidos a servirse del testamento militar y del marítimo. Esto
nos permite tratar por separado el testamento verbal militar y el
verbal marítimo.
490
DEL TESTAMENTO
1. Del testamento verbal común
486. Cuándo puede tener lugar. Ya se lo ha insinuado (vid. Nº 475).

Por tanto, no toda persona puede servirse del testamento verbal.
Sólo en “los casos de peligro tan inminente de la vida del testa-
dor, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento
solemne” (art. 1035).
Pide pues la ley: a) Peligro inminente de la vida del testador; y
b) Que parezca no haber modo o tiempo de otorgar el solemne.
Ambas exigencias son copulativas.
487. Peligro inminente de la vida del testador. Es una cuestión de he-

cho que, oportunamente, tendrá que ser acreditada (art. 1037).
Debe existir al momento en que se testa. Sólo así se admite su
eficacia; sólo así se tolera por la ley que las formas más solemnes
de los testamentos sean omitidas si el testador fallece antes de
los referidos treinta días.
Interesa poco o nada que los testigos, que el Código denomina
instrumentales (art. 1038), hayan tenido o no el convencimiento
que existía el peligro inminente. Lo que importa es que haya
existido. Igualmente, es de ninguna trascendencia que el peligro
inminente haya tenido origen remoto o que se deba a un acci-
dente súbito y repentino.
487.1. Jurisprudencia. La casuística jurisprudencial es abundante,

por lo que al hecho del peligro inminente se refiere. Así, existió
si la testadora, en presencia del notario y testigos, dicta sus dispo-
siciones y antes que el funcionario le dé lectura fallece, estando
en cama, resuelve la Corte Suprema, el 3 de diciembre de 1921,
anulando un fallo de la Corte de Talca, de 8 de noviembre de 1904
(Rev. de Der., t. 21, sec. 1ª, pág. 288). Existió si la testadora tenía 91
años de edad, si murió de vejez seis horas más o menos después
de haber testado o si momentos antes de otorgar el testamento
le había dado un ataque, todo de acuerdo a la sentencia de 6
de julio de 1906 (Rev. de Der., t. 4, sec. 1ª, pág. 144). También lo
hubo si el testador falleció 20 minutos después de haber otorgado
testamento, según resolvió el fallo de la C. de Concepción, de 4
de septiembre de 1957 (Rev. de Der., t. 55, sec. 2ª, pág. 43).
Por el contrario, si “hubo tiempo de llamar a un notario, re-
cibir instrucciones de dicho funcionario y, todavía, fue posible
redactar una minuta por escrito con las disposiciones de la tes-
491
DERECHO SUCESORIO
tadora y hacerle colocar su impresión digital y además las firmas

de cuatro testigos”, el peligro “de la vida de la testadora careció
en ese momento de la inminencia que la ley requiere para el
testamento verbal”, se lee en la sentencia de la C. Suprema, de
12 de julio de 1940 (Rev. de Der., t. 39, sec. 1ª, pág. 197).
De acuerdo al fallo de la C. Suprema, de 3 de mayo de 1929
(Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 296), “tan inminente puede ser el
peligro en los casos de accidentes repentinos, como el producido
por el mero transcurso del tiempo” (consid. 5º).
En la sentencia de 3 de diciembre de 1921 (Rev. de Der., t.
21, sec. 1ª, pág. 296), resuelve la Corte Suprema que el Código
Civil no pide que el testador “indique también ante ellos (los
testigos) cuál es el peligro que lo obliga a proceder en esa forma,
por no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne”
(consid. 17). “Lo que el artículo 1035 del Código Civil exige es
que el testador se encuentre realmente en peligro de perder
la vida, que parezca no haber tiempo o modo de otorgar el
testamento solemne…, poco o nada importa el convencimiento
que alguno o todos los testigos hayan podido tener de que tal
peligro era grave o, por el contrario, que no lo era. Por la fuerza
de las cosas, la realidad se impone a la apreciación subjetiva
de los testigos”, se expone en el considerando 18 del fallo de
la C. de Concepción, de 4 de septiembre de 1957 (Rev. de Der.,
t. 55, sec. 2ª, pág. 43).
Conforme a la doctrina jurisprudencial, es un hecho de la
causa, no sujeto al control de la casación, salvo violación de las
leyes reguladoras de la prueba, lo resuelto por los jueces del fondo,
ora que hubo peligro inminente, ora que no lo hubo. Así resulta
de los fallos de la C. Suprema de 1º de julio de 1909, 27 de mayo
de 1924, 18 de agosto de 1941 y 12 de enero de 1945 (Rev. de Der.,
t. 6, sec. 1ª, pág. 473; 22, sec. 1ª, pág. 1001; 39, sec. 1ª, pág. 197;
y 42, sec. 1ª, pág. 536, respectivamente).
488. Que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne.

No basta el peligro inminente de la vida del testador. Pide tam-
bién la ley que parezca que por ello no habrá modo o tiempo
para que el testador otorgue testamento solemne, ora abierto,
ora cerrado, porque no se distingue. Esta exigencia es la que jus-
tifica la existencia del testamento verbal, porque si no obstante
el peligro se ha podido otorgar testamento solemne, no procede
el privilegiado que tratamos.
492
DEL TESTAMENTO
488.1. Jurisprudencia. En el motivo 2º del fallo de la Corte Suprema,

de 27 de mayo de 1924 (Rev. de Der., tomo 22, sec. 1ª, pág. 1006),
se deja constancia de que “la prueba testimonial del demandante
acredita que el testador vivió y murió en la calle Arturo Prat, centro
poblado de esta ciudad, lo cual es bastante para dar por estable-
cido que hubo medio y forma de otorgar testamento ante cinco
testigos, supuesta la falta de notario”. En el considerando 5º del
fallo de casación de fondo de 18 de agosto de 1941 (Rev. de Der.,
tomo 39, sec. 1ª, pág. 202), se dice: “Que la sentencia recurrida,
del examen del protocolo del hospital, donde falleció la testadora
(considerando 8º de primera instancia) como del análisis de la
prueba testimonial producida por ambas partes, para justificar el
estado de gravedad de aquélla en los momentos de testar, llega a
la conclusión que el peligro de la vida de la testadora careció de
la inminencia que la ley requiere para el testamento verbal, toda
vez que hubo tiempo para llamar por teléfono al notario Vergara,
recibir instrucciones de dicho funcionario, según lo asevera uno
de los testigos del demandante y, todavía, fue posible redactar
una minuta escrita de las disposiciones de la testadora y hacerla
colocar en la minuta su impresión digital”. Mas en el fallo de la
C. de Concepción de 4 de septiembre de 1957 (Rev. de Der., tomo
55, sec. 2ª, pág. 47) se deja constancia de que otorgado el testa-
mento a las 21 horas y fallecido el testador 20 minutos más tarde,
se puede concluir que no hubo tiempo de otorgar testamento
solemne, puesto que a la hora “en que el testamento se otorgó,
era un grave riesgo ir en busca de un notario que lo solemnizara,
ya que intertanto podía haber fallecido el testador”.
Determinar si hubo o no modo o tiempo de otorgar testamen-
to solemne, es un hecho de la causa que aprecian los jueces del
fondo “sin que se halle sujeta al control de la casación, salvo que
se hayan violado, para establecer el hecho, las leyes reguladoras
de la prueba. Así resulta de los fallos de la C. Suprema, de 27 de
mayo de 1924 (Rev. de Der., t. 22, sec. 1ª, pág. 1007, consid. 6º); y
de 18 de agosto de 1941 (Rev. de Der., t. 39, sec. 1ª, pág. 202). Este
dice en el considerando 7º: “Que… esta apreciación de la prueba
que los jueces del fondo hacen con facultades exclusivas, importa
el establecimiento de hechos de la causa que no se hallan sujetos
al control de esta Corte por la vía de la casación”.
489. Nulidad del testamento. El testamento que se otorgue sin que

se den las condiciones pedidas por el artículo 1035 es nulo en
su integridad.
493
DERECHO SUCESORIO
490. Caducidad del testamento. Se ha dicho que la eficacia de los

testamentos privilegiados es temporal. Tratándose del verbal, se
han recordado las exigencias que pide el artículo 1035 para su
procedencia. Si otorgado el testamento desaparecen y pasan más
de treinta días, no tendrá valor alguno (art. 1036). Es que, como
hemos dicho, cuando el testamento se otorgó no existía peligro
inminente de la vida del testador que hiciera suponer que no
había modo o tiempo de otorgar testamento solemne.
Lo mismo acontece “si, habiendo fallecido antes, no se hu-
biere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que
van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la
muerte” (art. 1036).
La caducidad produce el efecto de que se estima el testamento
como no otorgado. De aquí lo que dispone el artículo 1213: “Pero
la revocación (de un testamento) que se hiciere en un testamento
privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y sub-
sistirá el anterior” (inc. 2º).
491. Exigencias para la no caducidad. De acuerdo a lo que dispone

el artículo 1036, para que el testamento verbal produzca efectos
y no tenga lugar su caducidad, se requiere: A) Muerte del testa-
dor antes de los treinta días subsiguientes al otorgamiento del
testamento; y B) Escritura del testamento dentro de los treinta
días subsiguientes a la muerte del testador. Veremos cada una de
estas exigencias.
492. Muerte del testador. Todo testamento pide la muerte del autor
para su eficacia, al menos como acto de disposición de bienes.
Pero el verbal pide algo más: que la muerte tenga lugar antes
de los treinta días subsiguientes al otorgamiento, porque de lo
contrario caduca.
Importa poco o nada la causa por la que murió el testador.
En otros términos, el artículo 1036 no pide que la muerte tenga
relación con el peligro inminente que autoriza el testamento
verbal.
493. Escritura del testamento. Fallecido el testador, el testamento

que permanecía en la memoria de los testigos debe ser puesto
por escrito, con las formalidades que la ley señala, dentro de los
treinta días subsiguientes (art. 1036). Estas formalidades, que
luego se verán, están contenidas en el Código Civil. El artículo 870
494
DEL TESTAMENTO
del de Procedimiento Civil dice: “Los testamentos privilegiados

se someterán en su apertura, publicación y protocolización a las
reglas establecidas por el Código Civil respecto de ellos”. En los
Proyectos de Código de Procedimiento Civil se pretendía reiterar
las reglas del Código Civil, pero se omitieron.
493.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que las gestiones encaminadas

a poner por escrito el testamento son de jurisdicción voluntaria o
graciosa. Así, en el fallo de 26 de octubre de 1937 (Rev. de Der., tomo
35, sec. 1ª, pág. 147), la Corte Suprema dijo: “Que fluye de las con-
sideraciones anteriores que la gestión tendiente a poner por escrito
el testamento verbal es siempre de jurisdicción no contenciosa y que
para pronunciarse sobre ella, el juez deberá examinar libremente
los antecedentes que le allegue el interesado…” (considerando 6º).
Igual doctrina sigue el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de
enero de 1945 (Rev. de Der., tomo 42, sec. 1ª, pág. 536). Y atendida
la naturaleza de estas gestiones, los citados fallos sientan la tesis
que ellas no pueden ser susceptibles de oposición. El último dice:
“Que del estudio de las disposiciones de los artículos 1036, 1037,
1038 y 1039 del Código Civil, se llega efectivamente a la conclusión
de que todas las formalidades señaladas en los artículos citados, sin
excluir la dictación del decreto del juez a que se refiere el último
de dichos artículos y su protocolización, deben ser llevados a cabo
bajo sanción de nulidad, dentro de los 30 días siguientes al de la
muerte de la testadora y al corolario de que la gestión que tiene
por objeto poner por escrito el testamento verbal no es susceptible
de oposición que pueda impedir el cumplimiento de lo precep-
tuado en el artículo 1036 antes citado” (consid. 8º). Estos fallos no
siguieron la doctrina contenida en el de 1º de julio de 1909 (Rev.
de Der., tomo 6, sec. 1ª, pág. 473), según la cual “si en las gestiones
iniciadas por un presunto heredero para extender por escrito un
testamento verbal, comparecen oponiéndose algunos herederos
abintestato, la gestión de jurisdicción voluntaria se convierte en un
juicio contradictorio en que tienen interés estos últimos y en que
pueden instaurar recurso de casación en contra de la sentencia de
término que se dicte”.
494. Formalidades. Es el artículo 1037, principalmente, el que

trata de ellas. De este precepto resulta:
a) Que la gestión para poner el testamento por escrito queda
a la iniciativa de “cualquiera persona que pueda tener interés en
495
DERECHO SUCESORIO
la sucesión” del autor del testamento. Acompañará el certificado

de defunción de la persona de cuya sucesión se trata (art. 305).
Esto permitirá al juez ante el que se recurre determinar si el tes-
tamento que se pide escriturar ha caducado (vid. Nº 492).
Los que han sido instituidos sucesores en el testamento se
encuentran, desde luego, entre los que pueden pedir la escritura
del acto de última voluntad.
b) La presentación se hará al juez de letras del territorio juris-
diccional en que se hubiere otorgado. Y si el juez en cuyo territorio
jurisdiccional se otorgó el testamento no es el del último domicilio
del testador, pues remitirá lo obrado ante él al del último domicilio
(art. 1039). Pueden, en el hecho, intervenir dos jueces de letras
en las gestiones enderezadas a poner el testamento por escrito.
c) Recibida la solicitud, el juez ordenará la “citación de los
demás interesados residentes en la misma jurisdicción”, en la
que se procederá a poner por escrito el testamento. Entre esos
interesados se encuentran no sólo los instituidos sucesores en el
acto testamentario sino los que, a falta de testamento, habrían
sido herederos del difunto.
El juez, en estas diligencias, actuará con el respectivo secretario
del Tribunal (art. 871 del Cód. de Proc. Civil).
d) Llegados el día y la hora decretados para poner por escrito
el testamento, el juez tomará declaraciones juradas a los testigos
del acto de última voluntad y a toda otra persona cuyo testimonio
le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su
nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad y las circunstancias
que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente.
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la
comuna en que moran.
3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento.
Todo por mandato del artículo 1037.
e) Los testigos del testamento, que el Código los califica de ins-
trumentales, depondrán, además, sobre los puntos siguientes:
1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio.
2. Si manifestó la intención de testar ante ellos.
3. Sus declaraciones y disposiciones.
Es lo que dispone el artículo 1038.
Debe tenerse en cuenta que la diligencia ordenada por la ley
no es una instancia. Por ello, la citación que debe hacerse a los
demás interesados en la sucesión, no tiene por objeto permitir-
496
DEL TESTAMENTO
les oponerse, ni trabar debate sobre la legalidad del testamento.

Mediante la citación los interesados sólo toman conocimiento
del hecho que se va a llevar adelante dicha diligencia. Nada les
impide impugnar más tarde el testamento (art. 1040).
494.1. Jurisprudencia. ¿Qué ocurre si no se cita a los demás intere-

sados? La C. de Santiago (12 de julio de 1940, Rev. de Der., t. 39, sec.
1ª, pág. 200) resolvió que el testamento era nulo “porque en las
gestiones para ponerlo por escrito no se citó a todos los interesa-
dos”. La C. Suprema en fallo de 30 de junio de 1945 (Rev. de Der., t.
43, sec. 1ª, pág. 45) sostuvo igual criterio: “Que el tenor literal del
mencionado art. 1037 no deja lugar a dudas de que para poner el
testamento verbal por escrito, el juez procederá… con citación de
los demás interesados residentes en el mismo departamento”, de
donde infiere que no sólo los interesados en la sucesión, por obra
del testamento verbal, son los que tienen derecho a intervenir en
la diligencia, sino también los demás interesados, o sea, aquellos
que a no mediar el testamento verbal, habrían sido herederos del
difunto” (consid. 3º); “Que lo que la ley ha perseguido en esta
disposición es advertir a las personas que puedan tener interés
en la herencia del de cujus, de que se van a tomar declaraciones
a personas que dicen haber sido testigos de su testamento verbal
otorgado en momentos de peligro inminente de la vida, y esta
citación se conjuga muy bien con la necesidad en que el juez
se encuentra de comprobar que en el momento de otorgar su
testamento verbal, y hasta el día de su fallecimiento, el difunto se
encontraba en presencia de las circunstancias extraordinarias que
le autorizaron para acudir a esta forma excepcional de expresar su
última voluntad” (consid. 4º). Y, por consiguiente, no habiéndose
hecho la citación, declaró nulo el testamento verbal.
Pero con anterioridad, la misma C. Suprema (sentencia de 11
de diciembre de 1937, Rev. de Der., t. 35, sec. 1ª, pág. 238) sostuvo
que el testamento no es nulo por la falta de citación. Dijo “que si
bien la citación de los demás interesados residentes en el mismo
departamento pudiera considerarse como un requisito de fondo
indispensable para la validez del testamento, el cumplimiento de
esa diligencia, en su modo y forma, es una mera cuestión procesal
que queda entregada a la apreciación de los jueces de la instancia
que la decretaron y que su omisión o incumplimiento indebido
no da lugar a nulidades absolutas que puedan perseguirse en
juicios separados” (consid. 9º); “Que se corrobora lo dicho si se
497
DERECHO SUCESORIO
recuerda el artículo 1039 del Código Civil…, con lo cual entrega

definitivamente a ese magistrado ambas apreciaciones, que ya no
es dable renovarlas en ningún otro juicio” (consid. 10); “Que,
además, refuerza la misma tesis el artículo 1040 al disponer que
el testamento consignado en el decreto judicial protocolizado,
podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro
testamento auténtico” (consid. 11). Esta doctrina se reitera en
los fallos de la C. de Concepción, de 4 de septiembre de 1957, y
de la C. Suprema, de 11 de enero de 1960 (Rev. de Der., t. 55, sec.
2ª, pág. 43; y t. 57, sec. 1ª, pág. 19).
Los artículos 1037 y 1038 no obligan al juez, ante el que se trata
de poner por escrito el testamento, que examine a los testigos
instrumentales si en ese instante “de tan inminente peligro en
la vida del testador, parecía no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne”, se lee en el considerando 5º del fallo de la
C. de Valparaíso, de 30 de julio de 1959 (Rev. de Der., t. 57, sec.
1ª, pág. 23).
Dado que el Código Civil no dispone la forma de interrogar
a los testigos instrumentales, la sentencia de la C. de Concepción
de 4 de septiembre de 1957 (Rev. de Der., t. 55, sec. 2ª, pág. 43)
ante una petición de nulidad de un testamento verbal porque
en ese interrogatorio no se aplicó lo que dispone el artículo 364
del Cód. de Proc. Civil, resolvió: “que el Código Civil, que es el
cuerpo de leyes que gobierna la forma de recibir la información,
no señala como exigencia la que el Cód. de Proc. Civil ha indi-
cado para el examen de los testigos en los juicios”. No acogió la
nulidad impetrada. Interpuesta nulidad de un testamento verbal
porque “las declaraciones de los testigos instrumentales no se han
recibido legalmente, por no haberse interrogado por separado a
cada uno de los testigos y sin que cada testigo tuviera conocimien-
to de lo declarado por los demás”, el fallo de casación de 23 de
diciembre de 1921 (Rev. de Der., t. 21, sec. 1ª, pág. 390) resolvió:
“Que no es exacto… el que los testigos instrumentales hubieran
declarado en un solo acto de manera que unos y otros se impo-
nían de sus respectivas disposiciones, pues, según la exposición
de antecedentes de la sentencia recurrida… se examinó a estos
testigos en forma de que unos no podían imponerse de lo que
habían declarado los otros… y de consiguiente, en el supuesto de
que fuera aplicable a esta clase de negocios, no ha sido infringida
en este caso la regla del artículo 353 (hoy 364) del Cód. de Proc.
Civil como se supone en el recurso (consid. 15).
498
DEL TESTAMENTO
495. Sentencia que se debe dictar. El juez del último domicilio del
testador, sea que ante él y asistido por el secretario del tribunal
(art. 871 del Cód. de Proc. Civil) se haya procedido a la publicación
del testamento, sea que esas gestiones se hayan verificado ante
juez que no era el del último domicilio del difunto (vid. Nº 501),
debe dictar una sentencia disponiendo en ella cuáles han sido las
últimas declaraciones y disposiciones del testador (art. 1039).
496. Examen previo. Para librar la sentencia el juez examinará si

en el acta que se ha elaborado con la información se observa-
ron las formalidades prescritas y si en ella aparece claramente
la última voluntad del testador, respecto de todas las cuales los
testigos instrumentales deben estar conformes. Así lo ordena el
artículo 1039.
496.1. Jurisprudencia. En la sentencia de 13 de junio de 1908 (Rev.

de Der., tomo 5, sec. 1ª, pág. 367) la Corte Suprema dice: “Que
en el testamento verbal, la voluntad del testador se manifiesta,
para que pueda producir efectos legales, por las declaraciones
de los testigos instrumentales que deponen sobre los puntos
enumerados en el artículo 1038 del Código Civil, por lo que
tales declaraciones debe considerarlas el juez para conocer el
sentido verdadero y cierto de las disposiciones testamentarias,
ateniéndose más a la substancia de ellas que a las palabras que
las expresan” (consid. 4º). Y en la de 18 de octubre de 1927 (Rev.
de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 295) se lee: “Que si bien algunos de
los testigos… deponen en disconformidad sobre la duración del
acto testamentario y sobre si la testadora expresó su nombre,
edad y lugar de nacimiento, estas circunstancias carecen de
valor para los efectos que se persiguen en esta acción, porque
todos ellos están de acuerdo en la identidad de la persona y
porque los puntos sobre los cuales les corresponde deponer
es si el testador aparecía estar en su sano juicio, si manifestó la
intención de testar ante ellos y sus declaraciones y disposiciones
testamentarias, hechos todos que aparecen sustancialmente
conformes con las disposiciones ya citadas” (consid. 4º). Otro
tanto en la C. de Concepción, de 4 de septiembre de 1957, en
Rev. de Der., t. 55, sec. 2ª, pág. 43.
497. Protocolización de la sentencia. La sentencia que contiene las

declaraciones y disposiciones del testador debe ser protocoliza-
499
DERECHO SUCESORIO
da (art. 1039). Se hará “agregando su original al protocolo con

los antecedentes que lo acompañen”, siendo suficiente “la sola
firma del notario en el libro respectivo” (art. 417 del Cód. Org.
de Trib.). Se trata de una protocolización especial, que se apar-
ta de la contenida en el artículo 415 de la citada codificación.
Efectuada ella, vale como instrumento público (art. 420 Nº 3 del
Cód. Org. de Trib.).
497.1. Jurisprudencia. El fallo de 3 de noviembre de 1945 (Rev. de Der.,

tomo 43, sec. 2ª, pág. 43) sostiene la tesis que “la protocolización
que se hizo del testamento… no puede producir efectos legales
por no haberse practicado esa formalidad en las condiciones que
establece… y artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales…
y como consecuencia el testamento no puede tener el carácter
de instrumento público, puesto que se ha omitido llenar en for-
ma legal uno de los requisitos que debe concurrir para que la
publicación de esta clase de testamento sea eficaz” (consid. 10);
“Que no concurriendo todos los requisitos exigidos por la ley
para que el testamento otorgado ante cinco testigos por… tenga
el carácter de documento público, debe concluirse que el que
se ha presentado por los actuales demandados para obtener la
posesión efectiva de los bienes dejados por dicha señora es sólo
un instrumento privado, cuya autenticidad debe ser establecida
por ellos” (consid. 12).
498. Plazo para la protocolización. El art. 1036 señala el plazo de

treinta días subsiguientes a la muerte del testador para que el
testamento sea puesto por escrito. Es como si se dijera que, den-
tro de ese plazo, todo debe quedar terminado: la información,
la sentencia y la protocolización, bajo la sanción de nulidad. No
lo pensamos así. Basta, en nuestro parecer, que la gestión se haya
intentado antes de los treinta días subsiguientes a la muerte del
testador. Si el juez da tramitación a una oposición, que impide
completar la diligencia, incluida la protocolización, dentro del
citado plazo, no por ello el testamento es nulo. Si todo, en de-
finitiva, se realiza de acuerdo con la ley, incluso más allá de los
referidos treinta días, el testamento es válido. De no aceptarse
esta tesis, habría que admitir que una simple oposición para que
el testamento sea puesto por escrito, a la que el juez dé tramita-
ción, sería suficiente para que el difunto falleciera intestado, lo
que es, evidentemente, inadmisible.
500
DEL TESTAMENTO
499. Doctrina. Jurisprudencia. Los términos del artículo 1036 han

suscitado controversia, justamente por la posible dificultad ano-
tada, en cuanto a que la integridad de la diligencia de poner el
testamento por escrito sea cumplida, incluyendo la protocoli-
zación de la sentencia, dentro de los treinta días siguientes a la
muerte del de cujus. De allí que, para subsanar el inconveniente,
algunos autores entiendan que la diligencia de poner por escrito
el testamento no cubre la protocolización, o que por ella sólo se
entienda la declaración de los testigos y no el resto de la diligencia.
Así, se ha dicho que “se ha sostenido, sin embargo, que lo que la
ley persigue es que los testigos hagan la declaración jurada del
testamento que el testador otorgó ante ellos dentro del término
de los treinta días subsiguientes a la muerte del testador, con lo
que el testamento quedaría puesto por escrito; y que la protoco-
lización del testamento es cosa distinta que depende de las trami-
taciones judiciales que puedan sobrevenir y que los interesados
en la protocolización no pueden impedir. Esta opinión podrá
ser admisible si la ley no se hubiera referido expresamente a las
formalidades que van a expresarse y que son las que se detallan
en los arts. 1037, 1038 y 1039, las cuales deben por lo mismo
efectuarse dentro del indicado plazo”. “Si sobreviene recurso
de apelación es muy difícil que el fallo de segunda instancia se
expida dentro de los treinta días fijados para poner por escrito
el testamento, que era también el que señalaba el Proyecto de
1853; de modo que en este caso la protocolización no se habrá
hecho dentro de los 30 días. Esto manifiesta que el testamento
queda puesto por escrito en el decreto del juez que declara cuál
es el testamento que resulta de la información de los testigos
presenciales y que la protocolización de este decreto es un acto
distinto para el que la ley no ha fijado plazo fijo…” (Claro Solar,
ob. cit., t. 14, Nos 705, 725, págs. 254, 269, respectivamente). El
mismo autor sostiene, más adelante, que no es necesario para
la validez del testamento verbal que el decreto del juez que fija
el contenido del testamento sea dictado y luego protocolizado
dentro de los treinta días (ob. cit., t. 14, Nº 751, pág. 299). Para
Barros Errázuriz, lo único que la ley exige es que se ponga por
escrito mediante la declaración de los testigos, dentro del plazo
de treinta días; pero la dictación misma del decreto del juez sólo
tendría como objeto establecer la autenticidad del testamento
(Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil, vol. 5, pág. 162). Pero
para otros esta doctrina no es admisible y que tanto la declaración
501
DERECHO SUCESORIO
de los testigos como la dictación del decreto del juez son partes
de aquella diligencia de poner por escrito el testamento, aunque
no lo es la protocolización (así, Parada Parada, Guillermo, Del
Testamento Verbal, págs. 60 y 61, Santiago, 1962).
Pensamos, como lo hemos dicho, que toda la dificultad proviene
de entender que la diligencia debe quedar terminada dentro del
plazo legal. Pero basta considerar que lo que la ley exige es que
la diligencia de poner por escrito el testamento se inicie dentro
de ese plazo, para que el debate deje de tener significación y se
concilie la obligación legal de poner el testamento por escrito
con el principio favor testamenti que vela por la conservación de
la voluntad del de cujus y que ella no quede librada a la posible
acción entorpecedora de terceros.
La doctrina jurisprudencial no es uniforme. Así, en el fallo de
la Corte Suprema, de julio de 1909 (Rev. de Der., tomo 6, sec. 1ª,
pág. 479), se dijo: “Que habiendo fallecido la señora… el 24 de
julio de 1905 y extendídose por escrito las declaraciones de los
testigos instrumentales el 5 de abril de 1906, o sea, cerca de 10
meses después, el fallo que manda tener por testamento esas de-
claraciones infringe la disposición legal citada (art. 1036), la cual,
como se ha visto, no concede valor alguno al testamento que no
se hubiere puesto por escrito dentro de los 30 días subsiguientes
al de la muerte del testador” (consid. 6º); “Que la observancia de
ese plazo, prescrito como esencial para la validez del testamento
verbal, cuya autenticidad y veracidad no ha querido el legislador
confiar por mayor tiempo a la fe ni a la memoria de los testigos, no
es susceptible de modificación alguna no autorizada expresamen-
te por el legislador, cualesquiera que fueren las consideraciones
de otro orden en que pudiera fundarse la alteración” (consid.
7º). Se anuló el testamento y la difunta murió intestada; más, 4
ministros estuvieron por rechazar la nulidad.
La Corte Suprema, en fallo de 13 de diciembre de 1946 (Rev.
de Der., tomo 44, sec. 1ª, pág. 325), adoptó la misma tesis del que
se termina de transcribir. “Que la observancia, dijo, de ese plazo,
prescrito como esencial para la validez del testamento, cuya veraci-
dad y autenticidad no ha querido el legislador confiar por mayor
tiempo a la fe ni a la memoria de los testigos, no es susceptible de
modificación alguna, no autorizada expresamente por el legisla-
dor, cualesquiera que fueran las consideraciones de otro orden,
en que pudiera fundarse su alteración; y al no haberse cumplido
dentro de él con una de las solemnidades indispensables para dar
502
DEL TESTAMENTO
existencia a un testamento verbal, la sentencia, al considerarla

como innecesaria, infringe lo ordenado expresamente en los
artículos 1036 y 1039 del Código Civil” (consid. 10).
La sentencia de la Corte Suprema, de 16 de agosto de 1923
(Rev. de Der., tomo 22, sec. 1ª, pág. 320), expresó: “…que lo único
que, según ese artículo (1036) debe hacerse dentro del plazo que
él señala es el examen de los testigos instrumentales del testamen-
to, ya que la resolución que manda tener las disposiciones como
testamento puede retardarse por hechos completamente ajenos
a la voluntad del interesado” (consid. 6º); “Que el auto del juez,
que manda tener las declaraciones y disposiciones que aparecen
de la información como testamento del difunto no figura entre
las formalidades, porque no reviste ese carácter, porque, siendo
sólo competente para dictarlo el del último domicilio, puede éste
residir a mucha distancia del lugar en que ocurrió el fallecimiento
del testador, y porque la resolución misma puede ser entorpecida
con recursos dilatorios de todo género, con lo cual se puede anu-
lar la última voluntad del testador y los propósitos del legislador
al crear esta clase de testamentos privilegiados” (consid. 8º). El
testamento fue válido y el difunto falleció testado. Lo mismo en el
fallo de 12 de enero de 1945 (Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 549).
Después de sentar el principio que todo debe efectuarse dentro
del citado plazo, bajo sanción de nulidad, añade: “pero sin que tal
conclusión permita desentenderse de que en la especie fue impo-
sible realizar dicha gestión en el plazo correspondiente y ello no
por voluntad del heredero sino debido a la aceptación por el juez
de oposiciones que lo hicieron impracticable” (consid. 8º); “Que
es principio de derecho de universal aplicación que al impedido
no le corre término si ha puesto de su parte lo necesario para
remover el obstáculo y tal habría ocurrido en este caso conforme
al mérito de autos, a lo que se agrega que las oposiciones que
impidieron poner por escrito el testamento verbal de la señora…
fueron promovidas por los demandantes y, de aceptarse la nulidad
de dicho testamento solicitada por éstos, se les permitiría, para
obtenerla, aprovecharse de sus propios actos en contravención
del precepto legal que prohíbe alegar la nulidad a aquel que, a
sabiendas, la hubiere causado” (consid. 9º).
500. Nulidad del testamento. Puesto por escrito, “podrá ser impug-
nado de la misma manera que cualquier otro testamento autén-
tico” (art. 1040). En otros términos, por las mismas causales de
503
DERECHO SUCESORIO
nulidad que los auténticos. Pero de estar a la jurisprudencia se ha

atacado de nulidad al testamento verbal, esencialmente porque
se le habría otorgado sin la concurrencia simultánea de las cir-
cunstancias pedidas por el artículo 1036. Los fallos han resuelto
que es de la competencia de los jueces del fondo determinar si
se dieron, en su día y en su hora, las circunstancias que señala
el artículo citado.
500.1. Jurisprudencia. El fallo de la C. Suprema, de 18 de agosto

de 1941 (Rev. de Der., t. 39, sec. 1ª, pág. 197), anuló el testamento
protocolizado sosteniendo: “Que, por lo demás, el artículo 1040
del Código Civil dispone que puede ser impugnado de la misma
manera que cualquier otro testamento auténtico el testamento
verbal que un decreto judicial ha autorizado se consigne por
escrito, de donde se infiere sin lugar a dudas que la excepción
de invalidez que el demandado opone al testamento, base de la
demanda, permite el examen amplio y razonado de las circuns-
tancias de hecho que autorizan su otorgamiento, en el presente
caso, si la testadora estaba en peligro inminente de perder la vida
que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento, o
sea, el motivo primordial que el legislador ha tenido en vista para
autorizar esa forma de otorgamiento” (consid. 9º); “Que dentro
de los hechos establecidos en forma inamovible por el tribunal
sentenciador, la sentencia que declara ineficaz el testamento verbal
otorgado por la…, lejos de haber infringido el artículo 1035 lo ha
aplicado en su verdadero sentido y alcance” (consid. 10).
2. Del testamento verbal militar
501. Concepto. “Cuando una persona que puede testar militarmente

se hallare en inminente peligro, podrá otorgar testamento verbal
en la forma arriba prescrita; pero este testamento caducará por
el hecho de sobrevivir el testador al peligro.
La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será
evacuada lo más pronto posible ante el auditor de guerra o la
persona que haga veces de tal.
Para remitir la información al juez del último domicilio se
cumplirá lo prescrito en el artículo precedente” (art. 1046).
Este testamento se reduce, pues, a una simple manifestación
de voluntad del militar o personas a él asimiladas en el momento
504
DEL TESTAMENTO
en que sea próxima la inminencia del ataque o de la entrada en

una acción ofensiva de guerra. Lo hará ante otros militares o
personas adictas al ejército. Es un testamento más privilegiado
que el que se termina de exponer.
502. Personas que pueden servirse de él. Sólo los militares y los demás
individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República.
También los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren
a dicho cuerpo, y las personas que van acompañando y sirviendo
a cualquiera de los antedichos (art. 1041). Son las únicas personas
que pueden testar militarmente y, por consiguiente, servirse del
testamento verbal. No otras, tal cual sucede con el testamento
verbal común, dándose las circunstancias ya tratadas.
503. Cuándo procede. Sólo en tiempo de guerra y a condición de

hallarse el testador en inminente peligro, formando parte de una
expedición de guerra, actualmente en marcha o campaña contra
el enemigo, y en la guarnición de una plaza actualmente sitiada
(arts. 1041, 1043 y 1046).
503.1. Tiempo de guerra. No se precisa por el Código si la guerra

sólo comprende la que tiene lugar contra un enemigo extranjero,
o si también la lucha contra fuerzas rebeldes organizadas. El Có-
digo de Justicia Militar considera, para los efectos de ese cuerpo
de leyes, a ambas situaciones como tiempo de guerra. Pero lo
que hay que admitir es que tiempo de guerra no consiste en una
simple declaración, aunque emane del Poder Legislativo, si, en el
hecho, el Ejército y sus Tribunales mantienen su organización de
tiempo de paz. Así, entendemos que no hubo tiempo de guerra,
no obstante lo que expresó la Ley Nº 8.109, de 11 de abril de
1945, que declaró el estado de guerra contra el Japón.
503.2. Jurisprudencia. “Que, el Decreto Supremo Nº 303, de 13 de

abril de 1945, dictado en virtud de las atribuciones concedidas
por la Ley Nº 8.109, de 11 del mismo mes, reconoció el estado
de guerra con el Japón, por lo que cabe entrar a considerar la
aplicación del Código de Justicia Militar en estado de guerra”
(consid. 1º); “Que, a pesar de existir en el país, en virtud del
decreto señalado, la declaración de un estado de guerra con el
Japón, no se ha nombrado General en Jefe del Ejército que deba
operar contra el enemigo extranjero y, por lo tanto, la jurisdicción
505
DERECHO SUCESORIO
militar no ha sido ejercida por los tribunales prescritos por la ley

en tiempo de guerra, sino que ha sido ejercida por los Tribunales
Militares para el tiempo de paz, cuya competencia no ha cesado”
(consid. 3º). Terminó el fallo, de 28 de diciembre de 1945, por
resolver que Chile no estaba en estado de guerra, no obstante
la ley que así lo ordenó (Gaceta, año 1945, 2º sem., sent. Nº 81,
pág. 393. Corte Marcial de la Armada).
503.3. Inminente peligro. No dice, como es natural y obvio, en qué

puede consistir este inminente peligro. Mas, sin duda debe ser
tal que no le permita hacer uso del testamento militar, pues de
lo contrario no podrá testar verbalmente.
503.4. Expedición de guerra. El artículo 1043 pide al testador “ha-

llarse en una expedición de guerra, que esté actualmente en
marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una
plaza actualmente sitiada”.
El servicio de campaña supone lo contrario del servicio de
guarnición, de tranquilidad en los cuarteles.
Todas estas exigencias deben concurrir copulativamente.
Además, hay que tener presente que ninguna de ellas puede ser
extendida.
504. Caducidad. El testamento caduca por el hecho de sobrevivir

el testador al peligro que autorizó el testamento. Basta que haya
sobrevivido. No hay que esperar treinta días con posterioridad a
su otorgamiento, como en el caso del verbal común (vid. Nº 492).
Es, por lo visto, un testamento condicional, desde que si el testador
sobrevive al peligro se tiene por no hecho. Tendrá que volver a
testar, salvo que quiera morir intestado.
505. Debe ser puesto por escrito. Si el testador ha fallecido a conse-

cuencia del peligro inminente, habrá que poner por escrito el acto
de última voluntad. La información ordenada por los arts. 1037 y
1038 será recibida “lo más pronto posible” por el auditor de gue-
rra o la persona que haga las veces de tal (art. 1046). Se ordena
“lo más pronto posible”, mas no se ha señalado plazo, como en
el caso del art. 1036 (vid. Nº 493).
Recibida la información por el funcionario competente,
llevando al pie el visto bueno del jefe superior de la expedición
o comandante de la plaza sitiada, será remitida al Ministro de
506
DEL TESTAMENTO
Defensa Nacional, quien remitirá al juez del último domicilio

del testador, para que éste, a su vez, expida la sentencia pre-
vista en el art. 1039, ordenando su protocolización (arts. 1046
y 1045).
3. Del testamento verbal marítimo
506. Concepto. Por el artículo 1053, “En caso de peligro inmi-

nente podrá otorgarse testamento verbal a bordo de un buque
de guerra en alta mar, observándose lo prevenido en el artículo
1046; y el testamento caducará si el testador sobrevive al peligro”
(inciso 1º).
507. Cuándo procede. En caso de peligro inminente de perder la

vida; y en buque de guerra en alta mar.
1º. Peligro inminente. Es la misma exigencia de todo testamen-
to verbal y es, en nuestro derecho, la más esencial. Si ella no
se presenta, el testamento verbal no ha podido ser otorgado
eficazmente.
El peligro inminente podrá ser un naufragio; caso de guerra
marítima en que tome parte el buque de guerra. La ley no ha
limitado el peligro inminente.
2º. Buque de guerra en alta mar. El artículo 1053 sólo lo permite
en buque de guerra que se encuentre en alta mar. Pero como
el artículo 1053 remite al artículo 1046, se ha pensado, por al-
gunos, que también se podría testar verbalmente en los buques
mercantes bajo bandera chilena, dado que en éstos, de acuerdo
al artículo 1055, se puede otorgar testamento marítimo. En otros
términos, es como si el artículo 1053 dijera que los que pueden
otorgar testamento marítimo, encontrándose en inminente peli-
gro de perder la vida, están autorizados para testar verbalmente,
encontrándose en los buques y en los sitios en que se permite
otorgar testamento marítimo. No lo pensamos así. El tenor del
art. 1053 no admite esa interpretación.
508. Caducidad. Todo testamento verbal está expuesto a caducidad,

según se ha visto (vid. Nº 490). Lo mismo se aplica al testamento
verbal marítimo, que en esta materia se gobierna por los mismos
principios que el verbal militar (vid. Nº 504).
507
DERECHO SUCESORIO
509. Debe ser puesto por escrito. Si el testador fallece, como conse-
cuencia del peligro inminente que sufría al testar; el testamento
debe ser puesto por escrito, lo antes posible, según resulta del
art. 1053 en relación con el art. 1046.
La información que pide el testamento verbal para ser puesto
por escrito la recibirá el comandante o su segundo. Será remitida
al Ministro de Defensa Nacional, el que la hará llegar al juez del
último domicilio del testador, para que se dicte la sentencia que
debe contener las declaraciones y disposiciones del testador y
ordene su protocolización (arts. 1053, inc. 2º; 1046 y 1039).
510. Doctrina. Como se ha dicho, los autores discuten sobre el

alcance del art. 1053. Para algunos, y es la tesis que nos parece
acertada, la ley sólo permite el testamento verbal marítimo en
buques de guerra que se encuentren en alta mar. Como dice un
autor: “En el artículo 1055 se dispone categóricamente que en
los buques mercantes bajo bandera chilena no puede testarse
sino en la forma prescrita por el art. 1048; es decir, que sólo pue-
de otorgarse testamento nuncupativo, que es el que determina
el dicho art. 1048, pues exige que lo firme el testador, y si no
sabe o no puede firmar que se exprese esta circunstancia en el
testamento, lo que no podría hacerse si fuera cerrado. Resulta
entonces que en los buques mercantes bajo bandera chilena no
puede otorgarse testamento verbal ni testamento cerrado. No
sólo apoyan esta doctrina las palabras restrictivas (podrá sólo
testarse) que emplea el art. 1055, sino que en los dos artículos
inmediatamente anteriores se habla del testamento marítimo
verbal y cerrado que puede otorgarse en buque de guerra en
alta mar” (Fabres, ob. cit., t. 11, nota 23, pág. 307. En el mismo
sentido, Barros Errázuriz, ob. cit., pág. 105).
Pero se ha sostenido lo contrario, sobre la base que el art. 1053
sólo pretende señalar las personas que pueden otorgar testamento
verbal marítimo, sin restringir el otorgamiento a buque de guerra
(así, Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 769, págs. 309 y ss.).
Párrafo III
DEL TESTAMENTO MILITAR PROPIAMENTE DICHO
511. Concepto. En tiempo de guerra el militar y otras personas de-

terminadas que se hallaren en una expedición de guerra, o en otras
508
DEL TESTAMENTO
circunstancias señaladas por la ley, pueden otorgar un testamento

privilegiado que es abierto y escrito (arts. 1041, 1042 y 1043).
511.1. Historia. La existencia de formas testamentarias especiales

para los militares es antiquísima. En Roma, ya en tiempos de la
República, mediante el testamento in procintu, los soldados dis-
puestos a entrar en combate podían testar sin intervención de
los comicios, comunicando su última voluntad a sus compañeros
más próximos. Esta forma cae en desuso; pero, según lo afirma
Ulpiano (Dig. 39.1.1.), fue restablecida por César y confirma-
da más tarde por sus sucesores, hasta alcanzar bajo Trajano su
consagración definitiva. Sin embargo, no se trata ya del mismo
testamento, sino del llamado testamentum militis, concebido como
un privilegio para la clase militar, base del poder imperial, de
forma que no solamente puede extenderse en tiempos de gue-
rra, sino en cualquier época. Además, no se trata únicamente de
aligerar las formas, sino incluso en él se modifican principios de
fondo del sistema sucesoral civil. Así, la institución de heredero
no se sujeta al principio “semel heres semper heres, permitiéndose
herederos condicionales; ni tampoco se respeta el principio nemo
pro parte testatus además de otras excepciones. Los juristas clási-
cos pretenden justificar su adopción, sea bajo el pretexto de la
impericia de los militares, como lo hace Cayo, o por los riesgos
de la campaña militar, como lo decía Ulpiano; pero lo cierto es
que se trataba de un privilegio concedido a quienes afirmaban el
poder del emperador (sobre este testamento en Roma, P. Jörs y
W. Kunkel, ob. cit., Nº 203, pág. 454; Maynz, ob. cit., t. 3, p. 321,
Osorio Morales, ob. cit., págs. 154 y ss.).
Las Partidas (Ley 4, tít. 1, part. 6) lo consagran; pero sólo en
caso de peligro de muerte y estando el caballero en campaña. Esta
es también la justificación que tiene en el C. Civil, que lo concibe
no como un privilegio, sino como medio de proteger la emisión
de la voluntad del causante en caso de enfrentar los peligros de
una campaña militar.
512. Tiempo de guerra. El testamento militar se admite sólo en

tiempo de guerra. Es la misma exigencia del testamento militar
verbal (vid. Nº 503.1.).
513. Quiénes pueden servirse de él. Los militares y demás individuos

empleados en un cuerpo de tropas de la República, y, asimismo
509
DERECHO SUCESORIO
los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho

cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a
cualquiera de los antedichos (art. 1041). No se trata de militares
solamente. Hay asimilados a ellos, para los efectos de otorgar el
testamento que tratamos.
514. En qué circunstancias. El testador debe hallarse en una ex-

pedición de guerra, actualmente en marcha o campaña contra
el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada
(art. 1043). No en otro sitio, por mucho que se trate de tiempo
de guerra.
515. Formalidades. Dadas las circunstancias apuntadas, el acto

testamentario debe cumplir con las siguientes formalidades:
A) Otorgarse ante funcionario competente; B) Presencia de tes-
tigos hábiles; C) Escrito; y D) Exigencias de autenticidad.
A) En el testamento militar propiamente dicho se expresa
la última voluntad ante un oficial que tenga por lo menos la
categoría de capitán; ante el capellán, médico o cirujano que le
asista, si estuviere el testador enfermo o herido; y si se “hallare
en un destacamento, ante el oficial que lo mande, aunque sea
de grado inferior al de capitán” (art. 1041). El artículo citado da
competencia al comisario. Mas estos han desaparecido. Sus fun-
ciones son desempeñadas, en la actualidad, por la denominada
intendencia. La Ley Nº 5.946, de 14 de octubre de 1936, habla
de los generales de brigada, de coronel, de teniente coronel y de
mayor de intendencia, respectivamente. ¿Podrá alguno de éstos
ser competente para recibir un testamento, en reemplazo del
antiguo comisario? Nada dice la ley al respecto. Nos inclinamos
por la competencia de estos oficiales para recibir el testamento,
tal cual se ha aceptado que el juez de letras reemplaza al juez de
primera instancia (419).
B) El artículo 1042 habla de “los testigos”; pero no señala
su número, como lo hacen los artículos 1033 (para el verbal); y
para el marítimo propiamente dicho (art. 1048). Esta omisión se
ha prestado a encontradas interpretaciones. Nos remitimos a lo
dicho sobre el punto (vid. Nº 480). En cuanto a su habilidad, ya
ha sido tratada (vid. Nos 479 y ss.).
C) El artículo 1042 exige que el testamento militar sea escrito.
El instrumento que lo contiene debe ser firmado por el testador,
los testigos y el funcionario que lo ha recibido. Pero si el testador
510
DEL TESTAMENTO
no sabe o no puede firmar, se expresará ese hecho en el testamen-

to. Constituye ésta una formalidad (inc. 2º). El precepto guarda
analogía con lo que mandan los artículos 1018, inc. 2º, y 1019.
D) Exigencias de autenticidad. Dispone el art. 1045: “El testa-
mento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedi-
ción o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado
ante el mismo jefe o comandante, y será siempre rubricado al
principio y fin de cada página por dicho jefe o comandante; el
cual en seguida lo remitirá con la posible brevedad y seguridad
al Ministro de Guerra, quien procederá como el de Relaciones
Exteriores en el caso del art. 1029”.
Esta disposición suscita algunas consideraciones, a saber: que
el Ministro de Guerra es hoy el de Defensa Nacional; que recibido
el testamento por el Ministro citado éste lo remitirá, abonando
previamente la firma de dicho jefe superior de la expedición o
del comandante de la plaza, al juez letrado del último domicilio
del testador en Chile, para que lo haga protocolizar en una de las
notarías de ese domicilio; que esa protocolización deberá cum-
plir con las exigencias del artículo 417 del Código Orgánico de
Tribunales, para que una vez efectuada valga como instrumento
público (art. 420 Nº 3º C. Org. Trib.); y lo que se remite es el
original, ya que no hay copia del testamento. De ahí la “posible
brevedad y seguridad” que pide el artículo 1045.
Aunque estas exigencias están para cautelar la autenticidad
del testamento, lo cierto es que si no se cumplen, el testamento
no pasará de ser un instrumento privado, sin eficacia.
516. Caducidad. Se ha señalado esta particularidad de los tes-

tamentos privilegiados (vid. Nº 473). Respondiendo a ella, el
artículo 1044 dice: “Si el testador falleciere antes de expirar los
noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con
respecto a él las circunstancias que habilitan para testar militar-
mente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en
la forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testa-
mento”.
El hecho jurídico de la muerte, requisito esencial para que el
acto de última voluntad pueda producir efectos, en el caso del
testamento militar tiene una especial significación. Si el hecho
tiene lugar en un determinado lapso, traerá consigo, o bien la
validez del acto, o bien su caducidad. En otros términos, antes
511
DERECHO SUCESORIO
o después de los noventa días subsiguientes al término de las

circunstancias que habilitaron para testar militarmente, que se
han señalado (vid. Nº 514).
La razón de esta regla debe encontrarse en el carácter excep-
cional de este tipo de testamentos, de tal forma que si desaparece
la causa especial que permitió su otorgamiento, el testamento
debe desaparecer porque ahora el de cujus está en condiciones
de otorgar testamento con las formas ordinarias.
Párrafo IV
TESTAMENTO MARÍTIMO PROPIAMENTE DICHO
517. Concepto. Es el que se otorga en un buque de guerra chile-

no en alta mar (art. 1048). También lo es el que se otorga en los
buques mercantes bajo bandera chilena (art. 1055).
Forma parte de los testamentos privilegiados y podemos añadir
que, al igual que el militar propiamente dicho, se halla estableci-
do intuitu personae, en favor y beneficio de los que han hecho de
la vida del mar su profesión, más los que, para estos efectos, son
asimilados a los marinos.
517.1. Historia. En el Digesto (Dig. 1.1.13, Lib. 37) se extiende el

beneficio del testamento militar a los pilotos y capitanes de bu-
ques, a los remeros, a los marineros y a los que vigilaban a bordo.
En España hasta las Ordenanzas de la Armada de 1748 no existe
el testamento marítimo. En el proyecto de Código de 1851, los
artículos 578 a 583 inclusive tratan del testamento marítimo.
En el Proyecto de 1841, tít. 111, art. 38, se decía cómo podía
otorgarse el testamento marítimo. Y en nota de Bello puede leerse:
“en el estado actual de nuestra navegación, no se siente todavía
la necesidad del testamento marítimo, que se ha tomado del C. F.
(con las modificaciones que nuestras circunstancias exigen). Pero
es de creer que nuestra navegación se extenderá en breve con la
rapidez que otros ramos de industria; y no vemos inconveniente
en anticipar una providencia, que seguramente no tardaría en
echarse de menos”.
También en este testamento la justificación se encuentra en
los peligros del mar y la falta de los medios ordinarios para testar
a bordo de las naves. “No se trata pues de un privilegio a una
512
DEL TESTAMENTO
clase, como sucedía en los orígenes con el testamento militar”

(así, Vila Plana, F., Instituciones de Derecho Sucesorio. Testamentos,
pág. 377, Barcelona).
518. Quiénes pueden acogerse al testamento marítimo. Dispone el artículo

1051 que podrán otorgar testamento marítimo los individuos de la
oficialidad, de la tripulación y cualesquiera otros que se hallaren
a bordo de un buque chileno de guerra en alta mar.
519. Condiciones. Las condiciones que se requieren en esta clase

de testamento marítimo son: 1. Que el testador se encuentre en
alta mar. No podría serlo en un río o lago; 2. Que lo sea durante
el viaje; 3. Que el testador se encuentre a bordo de un buque de
guerra o mercante, por lo que en uno de pesca no sería posible.
Así de los artículos 1048 y 1055.
519.1. Doctrina. El artículo 1055 no dice si la facultad que otorga

de hacer testamento en buque mercante bajo bandera chilena
puede ejercitarse sólo en alta mar, o si también puede hacerse
el testamento estando el buque (surto) fondeado. “Parece que
la disposición del artículo es relativa sólo al buque que se halla
en alta mar, porque en los artículos anteriores (1048, 1051 y
1053) se habla expresamente del buque de guerra en alta mar,
de donde se deduce que en el buque de guerra chileno (surto)
fondeado en un puerto, chileno o extranjero, no puede otorgarse
ninguna especie de testamento. Con igual o mayor razón hay que
decir lo mismo del buque mercante, no sólo porque sería una
extravagancia hacer más estimación del buque mercante que del
buque de guerra, pues que en éste hay funcionarios y testigos más
competentes, y la calidad misma del buque y su régimen le dan
mayor mérito, sino porque ha establecido antes (arts. 1053 y 1054)
que en el buque de guerra chileno en alta mar puede otorgarse
testamento verbal y cerrado, mientras que en el buque mercante
sólo se permite testar en la forma prescrita por el artículo 1048”
(Fabres, ob. cit., t. 11, nota 23, págs. 307 y 308).
El artículo 3679 del Código de Argentina dice: “Los que nave-
guen en un buque de guerra de la República, sean o no individuos
de la oficialidad o tripulación, podrán testar ante el comandante
del buque y tres testigos, de los cuales dos a lo menos sepan firmar.
El testamento debe ser fechado. Se extenderá un duplicado con
las mismas firmas que el original”.
513
DERECHO SUCESORIO
“Aunque calcado este precepto en el artículo 1048 del Código

de Chile y éste se refiere al buque de guerra que navegue ‘en alta
mar’, suprimido intencionalmente, sin duda, por el codificador,
nada autoriza a decir, como pretende Segovia, que también así
debemos nosotros entenderlo. Los buques de guerra tanto del
Paraguay como de la Argentina, pueden navegar en ríos interio-
res y darse en el viaje la necesidad de autorizar el testamento de
una persona a bordo que, por enfermedad u otra causa parecida,
creyese prudente dictar sus últimas voluntades en previsión de su
muerte, y no por eso el testamento no valdrá” (De Gásperi, ob.
cit., t. 111, Nº 461, p. 353).
520. Formalidades. Estas son: a) Escrito; b) Ante testigos hábiles;

c) Presencia de funcionario; y d) Firmas.
a) Conviene recordar que en los testamentos privilegiados
el testador declarará expresamente que su intención es testar
(art. 1032). Esta intención, más las declaraciones y disposiciones
serán llevadas a un instrumento; instrumento que, en el caso del
testamento marítimo propiamente dicho, debe ser en duplicado
(art. 1048).
b) Se requiere la presencia de tres testigos, que han de reunir
la habilidad tan especial de saber leer y escribir (art. 1031), sin
perjuicio de las otras (vid. Nº 478).
c) El notario, que es el funcionario normalmente requerido
en los testamentos solemnes, es reemplazado en este testamento
por el comandante o por su segundo (art. 1048), o por el capitán
o su segundo o el piloto, si se trata de un buque mercante bajo
bandera chilena (art. 1055).
d) El testamento debe ser firmado por el testador. Mas si no
supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en
el testamento (art. 1048, inc. 3º). Constituye esta constancia una
formalidad, que guarda analogía con lo que disponen los artículos
1018, inciso 2º, 1019 y 1042. Mas no se pide que se deje constancia
de la causa por la que no supiere o pudiere firmar, como lo hace
el artículo 1018, inciso 2º.
Debe ser firmado por los tres testigos y el funcionario, aunque
el Código no lo dice, como acontece con el testamento militar
propiamente dicho (art. 1042). Es que la firma de los testigos y
del funcionario es la única constancia que demuestra que solem-
nizaron el acto.
514
DEL TESTAMENTO
521. Testamento del ciego. No se ha puesto el legislador en el caso

de que un ciego se encuentre entre los que pueden otorgar tes-
tamento marítimo propiamente dicho. Ya está visto que se trata
de un testamento abierto, con lo que se cumpliría lo que ordena
el artículo 1019. Se dan los tres testigos que pide el artículo 1014.
Pensamos, en suma, que puede servir el testamento privilegiado
marítimo a un ciego, dándose las restantes condiciones requeridas
para este testamento privilegiado.
522. Custodia del testamento. El testamento se guardará entre los

papeles más importantes de la nave, y se dará noticia de su otor-
gamiento en el diario (art. 1049). No basta la custodia del testa-
mento. Se debe hacer mención de él en el diario de navegación;
libro foliado y sellado en el que se hacen constar entre otros
datos marítimos los “accidentes de la navegación”. Se lleva en él
la historia del viaje. Esa anotación servirá para individualizar el
testamento, con sus más esenciales particularidades. Esta custodia
tiene lugar, bien que el acto de última voluntad haya tenido lugar
en buque de guerra o mercante (art. 1055).
523. Formalidades posteriores al otorgamiento. Dice el artículo 1050

que “Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto ex-
tranjero, en que haya un agente diplomático o consular chileno, el
comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento
exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el refe-
rido agente lo remitirá al Ministerio de Marina para los efectos
expresados en el artículo 1029.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar
con las mismas formalidades al respectivo gobernador maríti-
mo, el cual lo trasmitirá para iguales efectos al Ministerio de
Marina”.
De acuerdo al inciso 1º, la entrega de un ejemplar del testa-
mento ha de tener lugar en el primer puerto de arribada y no en
el de destino, siempre que en él haya un agente diplomático o
consular chileno. Esto para asegurar el testamento y su cumpli-
miento. Se hace la entrega al agente de uno de los dos ejemplares
(art. 1048), previo recibo y poniendo nota de ello en el diario
de navegación. El agente, a su vez, debe remitirlo al Ministerio
de Defensa Nacional, para que el Ministro lo haga llegar al juez
del último domicilio del testador, para que éste, a su vez, ordene
su protocolización en una notaría de su territorio jurisdiccional
515
DERECHO SUCESORIO
(arts. 1050 y 1029). Esta protocolización debe cumplir con lo que

ya se ha dicho (vid. Nº 497).
Si la arribada es a un puerto de Chile, la entrega se hará, con
las formalidades ya vistas, al gobernador marítimo, el cual lo tras-
mitirá para iguales efectos al Ministerio de Defensa Nacional. Esta
entrega, la prevista en relación al gobernador marítimo, tendrá
lugar en todo caso, aunque ya se haya efectuado la entrega pre-
vista en el inciso 1º, del artículo 1050. De aquí que existan dos
ejemplares del testamento.
524. Caducidad del testamento. Se ha dicho que los testamentos

privilegiados tienen la particularidad de que pueden caducar.
De acuerdo al artículo 1052: “El testamento marítimo no valdrá,
sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o
antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque”
(inciso 1º).
Por consiguiente, si el testador ha desembarcado y sobrevive
a ese hecho más de noventa días, el testamento caduca. La ley no
distingue en qué punto de la tierra desembarca el testador. Puede
ser en Chile o en un país extranjero. Esto porque, como se sabe,
el chileno puede otorgar testamento fuera del país.
El plazo de noventa días no es ininterrumpido. De acuerdo
al artículo 1052, inciso 2º: “No se entenderá por desembarque el
pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo
buque”. Mas no se ha explicado por el legislador lo de “corto
tiempo”. Serán los tribunales, en su día y en su hora, los llama-
dos a decidir, cuando se sostenga que el testamento caducó, si el
desembarco fue o no por “corto tiempo”. En todo caso, menos
de noventa días.
Nada se contempló en el Código sobre la caducidad del testa-
mento que se otorga en buque mercante de que trata el artículo
1055. Hay que concluir, sin embargo, que la caducidad también
alcanza a estos testamentos, por razones obvias.
Párrafo V
TESTAMENTO MILITAR CERRADO
525. Reglamentación. Por el artículo 1047: “Si el que puede testar

militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deberán obser-
516
DEL TESTAMENTO
varse las solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando

como ministro de fe cualquiera de las personas designadas al fin
del inciso 1º, del artículo 1041.
La carátula será visada como el testamento en el caso del
artículo 1045; y para su remisión se procederá según el mismo
artículo”.
526. Se trata de un testamento privilegiado. Lo es porque si bien se

deben cumplir las formalidades del testamento cerrado solemne,
que no otra cosa importa remitir al intérprete al artículo 1023,
es lo cierto que para su otorgamiento se deben dar las mismas
exigencias y circunstancias del testamento militar propiamente
dicho: tiempo de guerra, determinadas personas y circunstancias
especiales. Añádase a lo dicho que el funcionario competente debe
ser un capitán o un oficial de grado superior o un intendente de
ejército, o auditor de guerra.
527. Presencia de testigos. Como el artículo 1023 se refiere espe-

cialmente al rol que juegan los testigos en el testamento cerrado,
todo ello ha de entenderse que se pide cuando del cerrado que
contempla el artículo 1047 se trata. Por tanto, exige el Código la
presencia de tres testigos, que no tengan alguna de las inhabili-
dades del artículo 1031.
528. Remisión de la carátula. La carátula que contiene el testamento,

el sobrescrito, como la denomina el artículo 1023, llevará al pie el
visto bueno del jefe superior de la expedición o del comandante
de la plaza, si no hubiere sido otorgado el testamento ante el
mismo jefe o comandante.
Realizado lo anterior, será remitida la carátula al Ministerio
de Defensa Nacional, con la posible brevedad y seguridad, el que,
a su vez, dispondrá lo necesario para la protocolización de ella
(arts. 1047, inciso final, y 1045).
Lo que ordena el inciso final del artículo 1047 remitir no es la
carátula original y el testamento que ella contiene. Es una copia
de ella, tal cual se ordena para el caso del testamento cerrado
marítimo (art. 1054, inciso final). Mediante esta custodia de una
copia de la carátula, se tendrá la seguridad que el original que
se presente, cuando llegue el día y la hora de la apertura del
testamento, es auténtico.
517
DERECHO SUCESORIO
529. Caducidad del testamento. En cuanto a la caducidad del testa-

mento cerrado militar se discute por los doctrinadores. Ello porque
el artículo 1044, que trata de la caducidad, parece referirse sólo
al testamento militar propiamente dicho; al testamento abierto.
Luego, ninguna caducidad se le puede aplicar al cerrado, dado
que, según el artículo 1212, inciso 2º, “los testamentos privilegia-
dos caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos
por la ley”. Y éste no es un caso previsto por la ley.
Pensamos, no obstante, que el testamento cerrado que tra-
tamos está sujeto a caducidad. Si ésta tiene por fundamentos las
circunstancias que permiten los testamentos privilegiados, esas
circunstancias y esos fundamentos no cambian, no son distintos
porque el testamento militar sea cerrado.
529.1. Doctrina. “2ª. La segunda cuestión consiste en saber si el

testamento militar cerrado caduca por el hecho de sobrevivir el
testador al plazo prefijado en el artículo 1044, esto es, noventa días
subsiguientes a aquel en que hubieren cesado las circunstancias
que habilitan para testar militarmente.
Creemos que debe sostenerse la afirmativa por tres razones:
1ª) porque el artículo 1044, que es el que fija el plazo para la
caducidad, habla, en general, del testamento militar, o sea, de
la habilidad para testar militarmente, sin limitar su disposición
al testamento abierto; y porque tan privilegiado es el abier-
to como el cerrado, sin que el uno merezca más autenticidad
que el otro; 2ª) porque parece dominar en el espíritu de estas
disposiciones sobre testamentos privilegiados, el carácter de
caducidad una vez que han cesado las circunstancias que dan
lugar al privilegio; y 3ª) porque las expresiones empleadas en
el artículo 1047, corroboran esta misma idea. El artículo dice:
‘Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento
cerrado, etc.’, con lo que se da a entender que sólo se permite
el cambio en la forma, pero no en los efectos” (Fabres, ob. cit.,
t. 11, nota 22, págs. 306 y 307).
“Preferimos, por nuestra parte, la opinión de Fabres, que es
también la predominante, porque consideramos que es la más
conforme con la naturaleza de los testamentos privilegiados
que se deben a la situación anormal producida especialmente
por el peligro a que se halla expuesto el testador para el caso
de ocurrir su fallecimiento” (Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 745,
págs. 296 y 297).
518
DEL TESTAMENTO
Párrafo VI
TESTAMENTO MARÍTIMO CERRADO
530. Reglamentación. El artículo 1054 dice: “Si el que puede otorgar

testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarán las
solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como mi-
nistro de fe el comandante de la nave o su segundo” (inc. 1º).
La amplia referencia al artículo 1023, esto es, al testamento
cerrado solemne, de la que hay que excluir tan sólo la interven-
ción del notario, que es reemplazado por el comandante de la
nave o su segundo, evita mayores comentarios.
El sordo y el mudo que se encuentren en un buque de guerra
en alta mar y que, por tanto, están en situación de otorgar testa-
mento cerrado, podrán hacerlo, sujetándose a lo que manda el
artículo 1024. No pensamos que la referencia del artículo 1054
sólo al 1023 excluya el testamento del sordo o del mudo.
531. Custodia del testamento. Debe el testamento ser guardado entre

los papeles más importantes de la nave, porque así lo ordenan
los artículos 1054 y 1049. Y así como los testamentos cerrados,
de acuerdo a los artículos 431 y 439 del Código Orgánico de Tri-
bunales deben figurar en los índices que esos preceptos señalan,
el artículo 1049 dispone que del otorgamiento del testamento
cerrado marítimo se dé noticia en el Diario de Navegación. La
custodia del testamento no queda, pues, a cargo del testador,
cuando del testamento cerrado marítimo se trata.
Copia de la carátula del testamento será remitida al Ministerio
de Defensa Nacional para que sea protocolizada, en una notaría
del último domicilio del testador. Esta copia debe llevar las mis-
mas formalidades que la carátula del original. Mas, si el buque
llega antes a puerto extranjero en que haya agente diplomático
o consular chileno, se seguirá lo que para tales situaciones ha
previsto el artículo 1050. Es lo que resulta de la referencia a este
precepto que nos hace el artículo 1054, inciso 2º.
532. Caducidad. Acerca de la caducidad del testamento cerrado

marítimo, se plantea la misma cuestión que cuando del cerrado mi-
litar se trata. Véase lo dicho en esa oportunidad (vid. Nº 529).
533. Testamento en buque mercante. Se dispone que en los buques

mercantes bajo bandera chilena, podrá sólo testarse en la forma
519
DERECHO SUCESORIO
prescrita por el artículo 1048 (art. 1055). De acuerdo a este pre-

cepto, el testamento marítimo propiamente dicho es el único
que se puede otorgar en estas naves. No el cerrado, ni el verbal,
tal cual lo dijimos (vid. Nº 519.2).
533.1. Doctrina. “En el artículo 1055 se dispone categóricamente que

en los buques mercantes bajo bandera chilena no puede testarse
sino en la forma prescrita por el artículo 1048; es decir, que sólo
puede otorgarse testamento nuncupativo, que es el que determina
el dicho art. 1048, puesto que exige que lo firme el testador, y si
no sabe o no puede firmar, que se exprese esta circunstancia en
el testamento, lo que no podría hacerse si fuera cerrado. Resulta
entonces que en los buques mercantes bajo bandera chilena no
puede otorgarse testamento verbal ni testamento cerrado. No sólo
apoyan esta doctrina las palabras restrictivas (podrá sólo testarse)
que emplea el artículo 1055, sino que en los dos artículos inme-
diatamente anteriores se habla del testamento marítimo verbal
y cerrado que puede otorgarse en buque de guerra en alta mar”
(Fabres, ob. cit., t. 11, nota 23, pág. 307).
“La ley ha creído seguramente que los capitanes y pilotos de
la marina mercante no tenían las condiciones de conocimiento y
por lo mismo la preparación necesaria para desempeñar las fun-
ciones de ministro de fe en esta clase de testamentos. Estimamos
que la diferencia que se hace a este respecto entre una y otra clase
de naves es infundada y que no hay motivos para establecer tal
diferencia” (Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 763, pág. 307).
520
CAPÍTULO IV
LAS MODALIDADES EN EL TESTAMENTO
Sección I
DE LAS MODALIDADES EN GENERAL
534. Principios. Las asignaciones testamentarias –herencia y le-

gado– pueden producir sus efectos en la forma prevista por la
ley, atendiendo al tipo de cada una de ellas. Mas el testador está
facultado para alterar esos efectos normales, sea en cuanto al naci-
miento, al ejercicio o a la extinción de los derechos que confiere
al asignatario, en cuanto el ordenamiento jurídico lo permita.
Si la voluntad testamentaria está enderezada a instituir solamen-
te al asignatario y a señalar el objeto de la asignación, de manera
que los efectos queden entregados a la ley, se acostumbra decir
que la asignación es pura y simple. Con ello se quiere significar
que ni el nacimiento, ni la extinción del derecho que le viene al
instituido se encuentran sometidos a otro imperio que el señalado
con anticipación por la legislación vigente.
Cuando la eficacia de la disposición está subordinada a ele-
mentos agregados por el testador, se dice que se trata de una
asignación sujeta a modalidad, con lo que se quiere expresar la
idea que los efectos de la herencia o legado no son los que le
ha señalado el derecho objetivo sino que, por el contrario, esos
efectos se producirán de cierto modo o en el evento de ciertas
circunstancias previstas por el testamento.
535. Las modalidades son accidentales. Las modalidades son ele-

mentos accidentales de la disposición testamentaria, porque se
dan cuando el testador las determina y se añaden a la voluntad
testamentaria en forma expresa.
Ellas son extrañas al negocio jurídico, en este caso el testa-
mento, porque el legislador no las pide. Dependen de la sola
521
DERECHO SUCESORIO
voluntad del testador, que las introduce a la disposición. No son

ellas elementos que exija el ordenamiento jurídico para la efica-
cia de la voluntad del disponente. Si son omitidas, si el testador
nada dice, no queda por ello comprometida ni la existencia ni
la validez de la herencia o legado. No se vean en ellas requisitos
legales de eficacia de la asignación, como sucede con la existencia
del heredero o legatario a la apertura de la sucesión (art. 962).
535.1. De cuándo pasan a ser esenciales. No obstante lo dicho, es

lo cierto que una vez introducida la modalidad por el testador,
pasa a ser elemento inseparable de la herencia o legado. En otros
términos: pasan a ser parte del contenido de la asignación, de
suerte que ya no será posible desentenderse de la modalidad en
el ordenamiento de los intereses que, en mira a ellas, ha querido
regular el testador. El derecho del asignatario queda ligado a la
suerte de la modalidad, ya que aquél le es conferido de cierto
modo o en el evento de ciertas circunstancias. Desde que ellas
son introducidas en el testamento y se produce la apertura de la
sucesión, dejan de ser elementos accidentales, porque en los días
por venir no será posible prescindir de ellas. Para decirlo de una
vez con Castán: “Es de tener en cuenta que si son accidentales en
relación con el tipo normal del acto, devienen esenciales en el
negocio concreto tan pronto como son agregados a la declaración
de voluntad” (ob. cit., t. 1, vol. 2º, pág. 595).
Lo que se termina de expresar no es sólo aplicable al testa-
mento. Lo mismo se aplica a todo negocio jurídico. Por ello, bien
dice Betti que “Condición, modo y término son modalidades que
se denominan accidentales (accidentalia negotii) con respecto al
tipo o género del negocio, en el sentido que son extrañas a su
estructura típica, pero que asumen carácter esencial en relación
al negocio concreto en que se incluyen, en cuanto se convierten
en un elemento preceptivo y determinan, por ello, su supuesto
de hecho. Al hablar de modalidades, de cláusulas, etc., no se
debe hacer creer que se trata de determinaciones accesorias o
de simples enunciaciones, distintas y separables del precepto de
la autonomía privada que constituye el elemento esencial del
negocio total. Al contrario, aquéllas forman un todo inescindible
con este precepto, calificándolo e imprimiéndole un especial
carácter a la ordenación de intereses que prescribe” (ob. cit.,
Nº 62, pág. 383). En el mismo sentido, Messineo, ob. cit., t. 11,
Nº 1, pág. 460). Trabucchi dice: “Estas cláusulas o modalidades
522
DEL TESTAMENTO
del querer pueden entrar a formar parte del negocio o pueden

faltar en él; por eso se denominan elementos accidentales. Pero una
vez que se han incluido en el negocio, tales elementos adquieren
pleno valor jurídico como parte integrante de la voluntad negocial.
Y debemos decir que, a la par que parte integrante del negocio,
son, en el caso de contenerse en el mismo, inseparables: el nego-
cio condicionado o a término es un negocio distinto del negocio
puro y simple, en el que su importancia depende en concreto
de una circunstancia posterior al propio negocio” (Instituciones
de Derecho Civil, tomo I, Nº 75, pág. 186, Madrid, 1967).
536. Las modalidades, requisitos de eficacia. Las modalidades, desde

otro ángulo, forman parte de los requisitos voluntarios de efi-
cacia de las asignaciones testamentarias. No son ellas de los de
existencia o de validez: no tienen relevancia alguna desde estos
puntos de vista. Los requisitos de existencia y de validez influyen
y extienden sus consecuencias, cuando faltan, a la eficacia mis-
ma de la herencia o legado; pero las modalidades sólo ejercen
su influjo en la eficacia de la disposición. Así, no es lo mismo la
incapacidad del notario que autoriza el testamento (ver Nº 244)
que la controversia acerca de la duración del plazo señalado para
el goce de la asignación.
537. Enumeración. En principio, las modalidades pueden ser

múltiples, desde que se introducen por la voluntad del testador.
Hay, no obstante, tres, que se conocen tradicionalmente por ser
las más comunes y que tienen reglamentación legal: condición,
plazo y modo.
Sección II
DE LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES
Párrafo I
538. Concepto. Asignación condicional es aquella “que depende

de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de ma-
nera que según la intención del testador no valga la asignación
523
DEL TESTAMENTO
del querer pueden entrar a formar parte del negocio o pueden

faltar en él; por eso se denominan elementos accidentales. Pero una
vez que se han incluido en el negocio, tales elementos adquieren
pleno valor jurídico como parte integrante de la voluntad negocial.
Y debemos decir que, a la par que parte integrante del negocio,
son, en el caso de contenerse en el mismo, inseparables: el nego-
cio condicionado o a término es un negocio distinto del negocio
puro y simple, en el que su importancia depende en concreto
de una circunstancia posterior al propio negocio” (Instituciones
de Derecho Civil, tomo I, Nº 75, pág. 186, Madrid, 1967).
536. Las modalidades, requisitos de eficacia. Las modalidades, desde

otro ángulo, forman parte de los requisitos voluntarios de efi-
cacia de las asignaciones testamentarias. No son ellas de los de
existencia o de validez: no tienen relevancia alguna desde estos
puntos de vista. Los requisitos de existencia y de validez influyen
y extienden sus consecuencias, cuando faltan, a la eficacia mis-
ma de la herencia o legado; pero las modalidades sólo ejercen
su influjo en la eficacia de la disposición. Así, no es lo mismo la
incapacidad del notario que autoriza el testamento (ver Nº 244)
que la controversia acerca de la duración del plazo señalado para
el goce de la asignación.
537. Enumeración. En principio, las modalidades pueden ser

múltiples, desde que se introducen por la voluntad del testador.
Hay, no obstante, tres, que se conocen tradicionalmente por ser
las más comunes y que tienen reglamentación legal: condición,
plazo y modo.
Sección II
DE LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES
Párrafo I
538. Concepto. Asignación condicional es aquella “que depende

de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de ma-
nera que según la intención del testador no valga la asignación
523
DERECHO SUCESORIO
si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo” (art. 1070,

inc. 2º).
La asignación condicional se caracteriza por el hecho que
el disponente sujeta sus efectos a que se realicen o no ciertas y
precisas circunstancias, que toman el nombre de condición. De
los términos del art. 1070 se desprende que la condición, como
se termina de expresar respecto de toda modalidad (vid. Nº 536),
no tiene nada de accidental en la eficacia de la asignación, pues
forma parte de ella. Es la suerte misma de la herencia o legado,
sea para producir o no sus efectos, la que se encuentra ligada
al suceso futuro e incierto, de manera que no vale “si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo”.
La alternativa de si el suceso se realizará o no se traduce en
que la eficacia de la disposición se encuentra sometida a una
incertidumbre o incerteza: si llegará o no llegará a producirse el
efecto deseado por el testador.
538.1. Condiciones iuris. Doctrina. La condición, como elemento

accidental, debe ser netamente separada de las denominadas
condiciones iuris.
Con esta denominación entendemos los presupuestos de efi-
cacia de un negocio jurídico; aquellos presupuestos que hacen
depender de un acontecimiento incierto tal eficacia. Pero esta
dependencia procede de la naturaleza del negocio, o la dispone
la ley, es decir, el ordenamiento jurídico, en lugar de la voluntad del
autor. Por eso se les denomina condiciones iuris –impuestas por el
derecho– en contraposición a las condiciones facti, introducidas
por el autor del testamento, y en general, por las partes en los
negocios jurídicos.
La condición iuris no se modifica por el hecho que el autor de
la declaración de voluntad la considere y la introduzca como tal al
negocio jurídico. Así, por el art. 962, para ser capaz de suceder se
debe, en principio, existir al momento de abrirse la sucesión (vid.
Nº 239). Ahora, si el testador impone esa condición al asignatario,
no se altera por ello el negocio jurídico, puesto que con ella o
sin ella, siempre regirá el art. 962. No es pues una modalidad,
aunque sea una condición, porque es la ley la que la impone. “La
conditio iuris, dice un autor, es también una condición impropia,
pues constituye un elemento integrante y esencial para que la re-
lación jurídica produzca sus efectos, como por ejemplo, el legado
hecho a favor de una persona con la condición de que sobreviva
524
DEL TESTAMENTO
al testador. Esta es una condición implícita en todo legado, pues

sin la misma, el instituto no surte eficacia alguna” (Díaz Cruz,
ob. cit., Nº 3º, pág. 381).
La condición legal (conditio iuris) es, sin embargo, discutida en
doctrina. Muchos autores la admiten (así, Cariota Ferrara, ob. cit.,
Nº 136, pág. 539; Albaladejo, Manuel, El Negocio Jurídico, Nº 148,
pág. 252, Barcelona, 1958; Trabucchi, ob. cit., t. 1, Nº 76, pág. 187;
Abreu, ob. cit., Nº 32, pág. 194. Sobre condiciones legales, vid.
Phillipe Perouvin, Pour une analyse fonctionnelle de la condition, en
Rev. Trim. Der. Civ., 1978, págs. 1 y ss., esp. Nos 21 y ss.); pero son
rechazadas por otros. Así, Coviello, por no traer a cuento sino
uno, expresa: “El concepto de conditio iuris es tan vago, impreciso
e indeterminado y puede comprender cosas tan diversas que no
es posible establecer con exactitud sus diferencias con respecto
a la condición verdadera y propia. Y así, tanto en el terreno cien-
tífico como para los fines prácticos, se puede prescindir de ella”
(Coviello, ob. cit., Nº 132, pág. 472).
Con todo, el concepto de condición legal no es inútil, no
obstante la opinión contraria, porque sirve para precisar que la
condición propiamente tal debe ser un hecho extrínseco al orde-
namiento jurídico, de manera que sin ella, los efectos se habrían
producido tal como previamente lo tenía dispuesto el legislador,
de acuerdo al tipo de negocio jurídico. “El acontecimiento debe
ser extrínseco a la relación de derecho. La relación de derecho
debe poder existir sin la condición, que no es una modalidad de
la misma; por lo tanto, un elemento esencial del contrato no cons-
tituye una condición” (H. L. y J. Mazeaud, ob. cit., t. 3, Nº 1.039.
En el mismo sentido, Savigny, ob. cit., t. 2, pág. 216).
539. Elementos de la condición. Enumeración. De acuerdo a los

arts. 1070 y 1473, la condición tiene lugar cuando un aconteci-
miento extrínseco a la disposición testamentaria y previsto por la
declaración de última voluntad, sea para suspender los efectos o
para que dejen de producirse, presenta estas dos particularidades:
futuro e incierto.
540. Hecho futuro. El evento previsto como condición debe ser de

aquellos que, de realizarse o no realizarse, lo sea con posterioridad
al otorgamiento del testamento. Es ese el momento que toma en
consideración el legislador para determinar “lo pasado, presente
o futuro” (art. 1071, inc. 2º).
525
DERECHO SUCESORIO
Un suceso pretérito, o uno que se está verificando, no participa

del carácter de condición. El Código ha previsto especialmente
esta situación, cuando dispone: “La condición que consiste en
un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de
la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita;
si no existe o no ha existido, no vale la disposición” (art. 1071,
inc. 1º).
540.1. Hecho pasado o presente. En la hipótesis prevista en el art. 1071,

inc. 1º, que se acaba de transcribir, no hay condición.
Si el legislador trata estas situaciones es por la ignorancia del
testador acerca de que el hecho se ha realizado o se está llevando a
efecto. Como no hay incertidumbre de que el acontecimiento no
podrá tener lugar con posterioridad al testamento, todo quedará
reducido a constatar si el hecho se realizó o no, lo que impide ver
en la disposición del causante una voluntad condicional.
El Proyecto de 1853 ilustraba el precepto con una nota del
siguiente tenor: “Por ejemplo, si Pedro es hijo de Juan; si Pedro
no ha muerto. La primera es positiva y de presente; la segunda
es negativa y de pasado. La primera falla si Pedro no es hijo de
Juan; la segunda, si Pedro ha muerto”. Por tanto, si Pedro es
verdaderamente hijo de Juan o no ha muerto, la asignación es
pura y simple.
No obstante lo que se ha expresado, es lo cierto que el art. 1071,
ante la hipótesis que el testador señale como condición un hecho
pasado o presente, entra a dar las soluciones que deben adoptarse
ante tal declaración de voluntad, a saber:
1) “Si la condición que se impone como para tiempo futuro,
consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador,
y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aque-
llos que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su
repetición” (art. 1072). Se trata de hechos que, de acuerdo a su
naturaleza, pueden repetirse. El testador designa a Pedro como
heredero suyo, a condición que el asignatario realice un cierto
viaje que ya había hecho. La circunstancia que ese acontecimiento
pueda repetirse y que el testador haya sabido del anterior viaje
del heredero, hace presumir al legislador que la voluntad del
causante es que el asignatario vuelva a efectuar el viaje para la
eficacia de la asignación.
La institución de heredero, en la situación que se indica, es
condicional, porque el viaje impuesto por el testador es un he-
526
DEL TESTAMENTO
cho futuro y que debe realizarse con posterioridad al momento

de testar. En verdad, se habría llegado a la misma solución sin
necesidad de un texto expreso, ya que la naturaleza del suceso
puesto como condición pide que se realice una vez más.
2) “Si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es
de aquellos cuya repetición es imposible, se mirará la condición
como cumplida” (art. 1072). La asignación, por tanto, es pura y
simple, no sujeta a condición. La razón es obvia: no hay hecho
futuro que deba realizarse, desde que no es posible que el hecho
ya sucedido se repita. El testador, por ejemplo, ha instituido a
Juan heredero suyo, pero sujeta la disposición a la muerte de
Pedro; pero como éste había ya fallecido antes del otorgamiento
del testamento, lo que estaba en conocimiento del testador, la
asignación es reputada pura y simple, porque es obvio que la
muerte no puede repetirse.
Esta regla se encuentra en oposición con la que, para las obli-
gaciones condicionales, se da por el art. 1480, inc. 1º, pues por
éste si la condición suspensiva “es o se hace imposible, se tendrá
por fallida”. En el Proyecto de 1853 (art. 1266), se seguía un
sistema diverso, puesto que también en el caso de la asignación
testamentaria, se tenía a la condición por fallida: “Si el testador
lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible
o no sería propio esperarla, como el matrimonio futuro de una
persona que está actualmente casada, se mirará la condición como
fallida”. El Proyecto se apartaba del Derecho Romano, como se
anota por el codificador en la nota que ilustraba el art. 1266. Se
hace referencia en la nota a las Leyes 10 y 11, Dig. 45,1, tomadas
de Sabino. Conforme a la primera de esas leyes: “Si se legase
así: si viniese la nave de Asia, e ignorándolo el testador vino la
nave estando haciendo el testamento, se dirá que se tiene por
cumplida”. Y si alguno legase así: cuando llegue a la pubertad,
se dirá lo mismo. Por la Ley 11 se mandaba: “Si lo que se pone
por condición ya se había hecho, y lo sabe el testador, se ha de
esperar que se haga, si se pudiere reiterar; pero si lo ignora, se
debe al instante. Se ha de saber también que las condiciones que
se pueden cumplir muchas veces, se han de cumplir después de la
muerte, si se ponen para que se cumpla con lo que manda en el
testamento, v. gr., “Si subiese al Capitolio”; y otras semejantes. Las
que no se pueden repetir, se pueden cumplir viviendo el testador,
v. gr.: “Si Ticio fuese hecho Cónsul”. Por lo visto, en definitiva
Bello optó por seguir a los precedentes romanos, como puede
527
DERECHO SUCESORIO
verse en el art. 1218 c) del Proyecto Inédito y en el art. 1072 del

texto definitivo.
3) “Si el testador no lo supo, se mirará la condición como
cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho”. En este
supuesto no tiene trascendencia que el hecho previsto como con-
dición pueda o no repetirse. Basta que el testador haya ignorado
que el hecho había ya ocurrido, para que se tenga a la condición
cumplida y la asignación como pura y simple.
Para decirlo de una vez: la condición debe ser un hecho futuro.
Todo hecho ya realizado no es condición.
540.2. Derecho comparado. Comentando el art. 948 del Cód. Civ.

del Uruguay, semejante a aquella disposición de nuestro Código,
Gatti expresa que “En el caso contemplado por la ley en realidad
no hay condición; falta la duda o eventualidad de la asignación. Se
trata simplemente de determinar si el acontecimiento, de presente
o de pasado, se ha realizado o no” (Gatti, Hugo, Modalidad de la
Voluntad Testamentaria, Nº 9, pág. 17, Montevideo, 1954).
541. Hecho incierto. Es de la esencia de la condición que el suceso

previsto en el testamento sea de realización incierta, es decir, que
haya una alternativa de si tendrá o no lugar. Pero no interesa,
para lo que se está tratando, que para el caso que pueda tener
lugar, se sepa cuándo, como el día en que el asignatario cumpla
cincuenta años, o que no se tenga idea de cuándo pueda tener
lugar, como el día en que el legatario se case: determinado el
suceso, en el primer caso; indeterminado en el último, siempre
es una condición (art. 1086).
542. De la muerte como condición. Jurisprudencia. Doctrina. Si la efi-

cacia del derecho acordado al instituido la sujeta el testador a la
muerte de un tercero, no está el derecho sujeto a una condición,
porque si bien el fallecimiento es un hecho futuro, carece de la
incerteza. La muerte es siempre cierta, a menos que sea de un
modo particular.
En las asignaciones testamentarias es frecuente que se atribuya
un derecho al asignatario para después de la muerte de un tercero;
o hasta la muerte de una persona determinada; o incluso hasta la
muerte del asignatario mismo. En estos y otros casos deberíamos
decidir que no se da un derecho sujeto a una condición; mas si
a la muerte del tercero se pide que esté vivo el asignatario, esto
528
DEL TESTAMENTO
es, cuando se atribuya un derecho a partir de la muerte de un

tercero, pues en tal caso estamos frente a una condición, porque
se ordena por el legislador que el instituido esté vivo al ocurrir el
fallecimiento (art. 1085, inc. 1º). Es como si el testador añadiera a
la disposición testamentaria que el heredero o legatario esté vivo
a la fecha de la muerte de ese tercero, lo que constituye –estar
entonces vivo– un hecho futuro e incierto.
Pero conviene penetrar más en la regla. Para que la asignación
se mire como condicional es preciso que el derecho mismo acordado
al instituido esté sujeto a la exigencia ya señalada. Si lo es sola-
mente la exigibilidad del beneficio lo que queda en suspenso hasta
el fallecimiento de un tercero, pues quiere decir que la herencia
o legado está sujeto a la modalidad denominada plazo suspensivo.
Aubry y Rau explican así la cuestión: “Lego a Pedro tal suma, que
le será pagada el día de su mayoridad, o el día de la muerte de
Pablo” (ob. cit., t. VII, pág. 474). No se trata, en este supuesto,
de una asignación condicional. Conforme a estas ideas, la Corte
Suprema dijo: “La asignación de cierta suma de dinero que el
legatario no puede cobrar sino al fallecimiento de la persona que
se indica no es condicional, pues no se fija un día para adquirir
el legado, sino sólo para poder cobrarlo, circunstancia esta que
mira solamente a la época en que el legado puede ser exigido o
pagado. Esta interpretación es más clara si se considera que el
testamento expresa que los legatarios no tendrán derecho a cobrar
sus asignaciones en vida de dicha persona y que antes que ella
fallezca no podrán percibirlas, salvo que desee o sea su voluntad
pagarlas antes”, de donde se deduce que el testador no impuso
una condición suspensiva, sino que le fijó plazo para el cobro,
plazo renunciable” (Rev. de Der., t. 36, sec. 1ª, pág. 541). El 7 de
noviembre de 1966 (Rev. de Der., t. 64, sec. 1ª, pág. 386), la C. de
Santiago resolvió que un legado era puro y simple, no obstante
que la testadora le imponía a la legataria la obligación de impe-
dir que fuera sepultada antes de las 36 horas y de haberle hecho
practicar la sección de las pequeñas arterias de ambas muñecas. Y
todo ello no comportaba sino la exigencia que la testadora fuera
sepultada cuando estuviese muerta.
El Código de Argentina, por el art. 3772, establece lo siguien-
te: “Si una condición suspensiva o un término incierto es puesto,
no a la disposición misma sino a la ejecución o pago del legado,
éste debe considerarse como puro y simple, respecto a su adqui-
sición y transmisión a los herederos del legatario”. El codificador
529
DERECHO SUCESORIO
argentino siguió, de acuerdo a la nota a esa regla, a Aubry y Rau;

mas la redacción de la disposición no es clara. Se habla de una
condición suspensiva o un término incierto a la ejecución o pago
del legado, cuando ya no se puede decir que haya condición o
que un término pueda ser incierto. En ambos casos se trata, en
verdad, de una asignación a plazo. Es por ello que los términos del
precepto han merecido críticas de sus comentadores. Así, Borda
(ob. cit., t. 2, Nº 1308, pág. 316), dice: “La verdad es que, en este
punto, Vélez Sarsfield, llevado a error por las sutilezas excesivas
de los autores que le sirvieron de fuente, ha confundido condi-
ción suspensiva con plazo incierto, como lo prueban los citados
artículos en que ambas modalidades aparecen indiferenciadas”
(véanse críticas más amplias en Fornielles, ob. cit., t. 2, Nos 293 y
294, págs. 208 y ss.).
543. Reglamentación. Las asignaciones condicionales “se sujetan a

las reglas dadas en el título de las obligaciones condicionales, con
las excepciones y modificaciones que van a explicarse” (art. 1070,
apart. 3º). Y por el artículo 1493: “Las disposiciones del Título IV,
del Libro III, sobre las asignaciones testamentarias condicionales
o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con
lo dispuesto en los artículos precedentes”.
Por consiguiente, las asignaciones testamentarias condicionales
se sujetan, en primer lugar, a las reglas especiales que para ellas
contiene el Libro III, arts. 1070 a 1079 inclusive (arts. 4º y 13). Y
luego, en lo no señalado en esas reglas, a las de carácter general
dadas para las obligaciones condicionales.
543.1. Teoría unitaria de la condición. Contrariamente a lo que

se ha podido sostener en otros derechos (así, De Gásperi, ob.
cit., t. IV, Nº 570, pág. 32), el Código chileno ha seguido una
teoría unitaria en materia de negocios jurídicos condicionales.
En otros términos, aunque hay una reglamentación particular
para las condiciones impuestas por el testador, diferente de las
que se introducen en otros negocios jurídicos, tal cual se acaba
de expresar, es lo cierto que el efecto de ellas es, en general, el
mismo. Venga la condición en un acto de última voluntad, sea
una herencia, sea un legado; venga introducida por las partes en
un contrato, los efectos son los mismos. Véanse al respecto los
arts. 1481 y 1488. Cada vez que se ha separado de este principio,
el legislador lo ha advertido (art. 1492).
530
DEL TESTAMENTO
De lo dicho resulta, en especial, que las condiciones imposi-

bles o ilícitas tienen iguales consecuencias, bien que las imponga
el testador, bien que sean introducidas por las partes. Luego, los
arts. 1475, inc. 2º, y 1476 han de entenderse sin distinción. Y esto
queda mayormente de manifiesto si se recurre a la historia de la ley.
En el Proyecto de 1853, art. 1267, inc. 2º (que corresponde al actual
art. 1480, inc. 1º), se encuentra la siguiente nota: “En la Ley 3, tít.
4, partida 6ª, como en el Derecho Romano, la condición imposible
se consideraba como no escrita, disposición que choca con el sen-
tido común. Así es que, entre los romanos mismos, fue largamente
controvertida por los proculeyanos. El que concede algo bajo una
condición de esta especie, no concede nada, se burla; o no está en
su sano juicio. Si no conoce la imposibilidad, el caso es entonces
análogo al de la condición que, siendo posible al principio, deja
posteriormente de serlo; en el cual la condición se considera fallida,
y la herencia o legado inválidos. En nuestro Derecho (1.4, tít. 4,
p. 6) si la condición es imposible de hecho y no por la naturaleza
de las cosas, vicia la disposición: cur tam varie. El Código prusiano
(P. 1, tít. 4, 131) y el austríaco (art. 678) han abandonado al Derecho
Romano. El francés reproduce el Derecho Romano; pero varios
jurisconsultos franceses (Malleville, sobre el art. 900; Toullier, Droit
Civil, t. V, Nº 247, citadas por Savigny, 124) han llevado a mal que en
este punto se adoptasen para los testamentos diferentes reglas que
para los contratos”. No debe olvidarse, sin embargo, que el autor del
Código Civil de Chile se había inclinado por el sistema contrario,
si se tiene a la vista el Proyecto de los años 1841-1845. En el art. 15,
tít. VII, se decía: “Si la condición es imposible por su naturaleza,
se tendrá por no escrita. Lo mismo sucederá si la condición fuere
contraria a la ley o a las buenas costumbres”).
543.2. Derecho Comparado. Doctrina. El sistema del Código de Chile,

según el cual la teoría de las condiciones es una, como se termina
de recordar, es el que se encuentra en el de Suiza (art. 482), Méxi-
co (art. 1347), Uruguay (arts. 947 y 1410), Argentina (arts. 3608
y 3610). Otros, por el contrario, consideran como no escrita la
condición ilícita y la imposible puesta en los testamentos, mien-
tras que la solución es distinta en materia de obligaciones. Así,
los de Francia (art. 900); Italia (art. 634); Venezuela (art. 914:
“En los testamentos se consideran como no escritas las condicio-
nes imposibles y las que sean contrarias a las leyes y a las buenas
costumbres”).
531
DERECHO SUCESORIO
El de España, por el art. 792, dice: “Las condiciones imposibles

y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por
no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun
cuando el testador disponga otra cosa”. Y por el art. 1116: “Las
condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y
las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas de-
penda. La condición de no hacer una cosa imposible se tiene por
no puesta”. El Tribunal Supremo ha resuelto que la “norma del
art. 792 y la del 1116 (referente a las obligaciones contractuales)
responden a la distinta regulación que merecen los efectos de las
voluntades omitidas en los supuestos respectivamente previstos
por dichos preceptos y ninguna de ellas es aplicable al caso de la
otra” (S., 17 de noviembre de 1950).
El sistema adoptado por el Código de Francia y los que en él
se han modelado, da por resultado que la condición inmoral e
ilícita en las liberalidades se mira como no puesta: la asignación
es pura y simple. En las obligaciones tiene la virtud de anularlas
y, por lo mismo, el contrato del cual proviene.
Este distinto tratamiento arranca del Derecho Romano. La
escuela de los proculeyanos sostenía que la condición ilícita e
inmoral debía anular la liberalidad, como la obligación a la cual
se le introducía una condición de esta especie. Los sabinianos
distinguían: si la condición se introducía a una liberalidad, se la
consideraba como no puesta y la asignación pura y simple; pero
en materia de obligaciones la regla era semejante a la tesis de los
proculeyanos.
Justiniano adoptó el sistema de los sabinianos en sus instituciones,
cuando se dice: “La condición imposible en las instituciones y en
los legados, así como en los fideicomisos y en las manumisiones,
se tiene por no escrita” (libro II, tít. XIV, Nº 10). “Las condiciones
escritas contra los edictos imperiales o contra las leyes o lo que
tiene fuerza de ley, o son contra las buenas costumbres, o se ex-
presan por medio de burlas, están reprobadas por los pretores y
se tienen por no puestas, y se recibe la herencia o el legado como
si se hubiese dejado sin condición” (L. 14. D. 28, 7).
La solución de los sabinianos, adoptada más tarde por varios
códigos, según se ha visto, se la ha querido justificar mediante una
serie de argumentos, entre los que ocupa un lugar preferente el
favor testamenti, evitar que el difunto muera sin testamento. Escribe
un doctrinador: “Se ha querido justificar la diferencia de trata-
miento a este respecto, entre negocios entre vivos y testamentos,
532
DEL TESTAMENTO
diciendo que en los contratos la responsabilidad de haber inser-

tado una condición semejante recae sobre ambas partes, y por
lo tanto para castigarlas a ambas, debe declararse la nulidad del
acto; mientras que, por el contrario, la culpa de haber añadido a
la disposición testamentaria (acto unilateral) dicha condición es
toda del testador; el instituido heredero o legatario no interviene,
por lo que debe sufrir el testador solo la pena, consistente en con-
siderar la condición querida por él como no puesta, obteniendo
el heredero o legatario extraño a la culpa la liberalidad como si
fuera pura y simple” (Polacco, ob. cit., t. I, pág. 485. Para otros
fundamentos véase Gatti, ob. cit., Nº 20, pág. 30; Borda, ob. cit.,
t. II, Nº 1.269, pág. 293; Colin y Capitant, ob. cit., t. VII, pág. 414;
De Gásperi, ob. cit., t. LV, Nº 570, pág. 31; Biondi, Biondo, ob.
cit., Nº 201, pág. 561).
En Francia se introdujo la distinción al amparo de las ideas
de la Revolución de 1789. Planiol y Ripert recuerdan las expre-
siones de Barrera: “Algunos ciudadanos que no pueden aceptar
los principios de la igualdad política y de la tolerancia religiosa,
prescriben de antemano, mediante actos protegidos por la ley, el
ejercicio de las funciones públicas, la unión de sus hijos con mu-
jeres a las que denominan plebeyas o que practican distinto culto
religioso… El odio de la revolución se escudará en la voluntad de
los moribundos o en la generosidad de los donantes; se impedirán
matrimonios, las costumbres serán alteradas… El aristócrata, el
intolerante, el enemigo de la Constitución darán órdenes aun
desde la tumba” (ob. cit., t. V, nota al Nº 268, pág. 279). Josserand
sostiene: “Era siempre la sanción romana, pero establecida con
un espíritu muy diferente: no era ya la voluntad del de cujus la
que había que respetar, no era ya la sucesión testamentaria la que
se quería favorecer con preferencia a la transmisión ab intestato;
sino que era el pasado el que se quería abolir, era el orden nuevo
que se esforzaba en evitar toda reaparición del orden antiguo,
con una medida, no ya interpretativa de la voluntad del difunto,
sino netamente imperativa, válida tanto para las donaciones como
para los testamentos, verdadera medida de policía jurídica” (ob.
cit., t. III, vol. III, Nº 1.543, pág. 190).
Hoy la jurisprudencia en Francia no aplica tan rígidamente la
distinción. Enseñan los Mazeaud que, “en la actualidad, los tribu-
nales someten todos los actos al mismo régimen; distinguen tan
sólo según el carácter determinante o accesorio de la condición:
la nulidad de la condición lleva consigo la nulidad de todo el acto
533
DERECHO SUCESORIO
cuando ha sido la causa impulsora y determinante de la voluntad

del contratante; en el caso contrario, la condición se considera
sencillamente como no escrita” (ob. cit., t. 3, Nº 1.043). Y para la
jurisprudencia ver especialmente Josserand, Los móviles en los actos
jurídicos de derecho privado, Nº 145, pág. 163; Marty y Raynaud, ob.
cit., Nos 477 y ss., págs. 364 y ss.).
En Alemania, de acuerdo a lo que sostiene Enneccerus (ob. cit.,
vol. II, Nº 188, pág. 362), en el C. C. “los negocios bajo condición
ilícita o inmoral son nulos como todos los negocios prohibidos e
inmorales” (Nos 134, 138, ap. 1, cf., también supra Nos 178, 111, 1
y 4). También ha desaparecido la excepción del derecho común
relativa a las disposiciones de última voluntad, según la cual la
disposición debía tenerse por incondicional. Es evidente que para
el problema de si el negocio está sujeto a condición inmoral, se
debe tener en cuenta no el contenido de la condición por sí sola,
sino el total contenido del negocio”.
544. Concepto de condición ilícita. El Código menciona una serie de

condiciones ilícitas, a propósito de las asignaciones testamentarias,
tradicionalmente admitidas por las legislaciones. Ahora bien, la
ilicitud no proviene de la voluntad del testador, abstractamente
considerada, sino del acto que impone realizar al instituido en cum-
plimiento de la condición. Puede ser, igualmente, la omisión de un
comportamiento ordenado o prohibido por la ley o la moral.
545. No impugnar el testamento. Por el artículo 1073: “La condi-

ción de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario,
no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en
su forma”.
Es lícito que el testador imponga a su heredero o legatario
que no impugne su última voluntad; que se atenga a lo que se
manda en el testamento. Pero si la prohibición comprende que
no lo haga por lo que a las solemnidades mismas se refiere, la
condición es ilícita. El instituido puede impugnar el acto, porque
éste, según el sucesor, no está ajustado en todo a las formalidades
pedidas por el legislador. Y aunque lo haga, no por ello perderá
la herencia o el legado, según el caso.
545.1. Jurisprudencia. El 30 de junio de 1949, la C. Suprema re-

solvió que unas legatarias violaron el art. 1073 y, por consiguien-
te, perdieron la asignación testamentaria al haber intentado un
534
DEL TESTAMENTO
litigio, que les fuera desfavorable, en que pretendían la nulidad

del testamento porque el testador, que las había instituido como
legatarias, no estaba en su sano juicio al otorgar el acto de última
voluntad y porque, además, a la sazón no podía expresar ni de
palabra ni por escrito su voluntad claramente. En suma, apoyán-
dose en lo que disponen los Nos 4º y 5º, del artículo 1005. Y el
testamento contenía la condición, impuesta a las legatarias, que
no impugnaran el acto de última voluntad, pues de lo contrario
los legados quedarían sin efecto. “En consecuencia, establecido
que las legatarias impugnaron el testamento y pidieron la nulidad
absoluta del acto testamentario por las causales de inhabilidad
para testar que establecen los Nos 4º y 5º, del art. 1005, no infringe
los arts. 1480 y 1683, la sentencia que niega lugar a la demanda
deducida por las legatarias en que piden el pago de sus legados”
(Rev. de Der., t. 46, sec. 1ª, pág. 538).
546. No contraer matrimonio. “La condición impuesta al heredero

o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita”
(art. 1074). Impuesta, se mirará la asignación como pura y simple,
contraiga o no matrimonio el instituido.
546.1. Derecho Romano. Derecho Comparado. Doctrina. La condición

que tratamos fue mirada como ilícita desde los primeros años del
Imperio Romano, si bien con anterioridad era lícita. La lex Iulia
et Papia Poppaea trataba de favorecer la procreación, no como un
fenómeno puramente natural, sino dentro del matrimonio, de
la familia legítima. “Ante este fin no podía pasar inobservada la
condición que tendía a impedir el matrimonio, ya que su cum-
plimiento iba precisamente contra la tendencia de la ley… Estas
disposiciones son interpretadas intensivamente, de forma que
se remite cualquier condición contraria al espíritu de la ley en
materia de matrimonio y procreación” (Biondi, ob. cit., Nº 203,
pág. 568).
Esta ilicitud ha pasado a las legislaciones modernas. Los Có-
digos de Uruguay (art. 952); de Venezuela (art. 915, que dice:
“Es contraria a la ley la condición que impida las primeras o las
ulteriores nupcias”); de Italia (art. 636, que establece: “Es ilícita
la condición que impide las primeras o las ulteriores nupcias”);
España (art. 793); Argentina (arts. 530 y 3609), etc.
Messineo, comentando el Código de Italia, escribe: “Como
el ordenamiento jurídico italiano ignora el matrimonio exclu-
535
DERECHO SUCESORIO
sivamente religioso, no se ha de considerar ilícita la condición

que prohíba tal matrimonio, debiéndose seguir la regla opuesta
en orden a la prohibición del matrimonio civil y del matrimo-
nio concordatorio” (ob. cit., t. VII, Nº 1º, pág. 135). Mas Borda
sostiene la tesis contraria, porque tales condiciones “afectan la
libertad de conciencia y de cultos y que, por tanto, son ilícitas”
(ob. cit., t. II, Nº 1.276, pág. 298).
En Francia, no diciendo nada al respecto el C. Civil, la juris-
prudencia ha elaborado una doctrina a base de los móviles que
hayan impulsado al disponente a introducir la condición. Si el
motivo es razonable, como el estado de salud del instituido, su
edad, etc., la validez se impone; pero si el fin es ilícito, como im-
pedir que el favorecido con la disposición contraiga matrimonio
con su amante y legalice esas relaciones, la condición es ilícita y
la asignación pura y simple (vid. Colin y Capitant, ob. cit., t. VII,
pág. 419; Josserand, Los móviles…, Nº 142, pág. 160). Bonnecase
trae a colación un fallo que declara ilícita la condición impuesta
al legatario de no contraer matrimonio (Elementos de Derecho Civil,
t. III, Nº 504, pág. 406. Sobre la materia vid. A. Huet, “Les attentes
à la liberté nuptiale dans les actes juridiques”, en Rev. Trim. Droit
Civ., 1967, págs. 45 y ss.; y A. Benabent, “La liberté individuelle
et le mariage”, en Rev. Trim. Droit Civ., 1973, págs. 440 y ss.).
547. De cuándo es lícita la condición de no contraer matrimonio. La

condición de no contraer matrimonio es lícita y el asignatario
debe cumplirla, pues si no la cumple se tendrá la condición como
fallida, en las situaciones siguientes:
A) Si la condición consiste en que el instituido no contraiga
matrimonio antes de los 18 años o menos (art. 1074, parte final).
En este caso no se impone un celibato perpetuo al instituido.
Con esta condición el testador pretende que el asignatario no
contraiga matrimonio a una edad muy temprana, y
B) Si la condición consiste en no contraer matrimonio con deter-
minada persona (art. 1077). Por tanto, la limitación de no contraer
matrimonio, tratada en el art. 1074 (vid. Nº 546) queda limitada a
no contraerlo en forma absoluta; mas si la condición incide en no
contraerlo con María, es válida: el instituido debe cumplirla, pues
de lo contrario la condición se tendrá por fallida.
547.1. Doctrina. El Código de Uruguay, modelado sobre el de Chile,

no contiene las reglas que se terminan de expresar. De aquí que
536
DEL TESTAMENTO
se preguntan los doctrinadores si la ilicitud de la condición de

no contraer matrimonio, contemplada en el artículo 952 de esa
codificación, comprenderá el no contraerlo sólo con determinada
persona, o dentro de cierto tiempo, como el nuestro (vid. Gatti,
ob. cit., Nº 49, letra b, pág. 72). Como el art. 636, apart. 1º, del
Cód. de Italia dispone que “Es ilícita la condición que impide las
primeras o las ulteriores nupcias”, Messineo sostiene la tesis (por
argumentación a contrario del artículo citado) que es “lícita la
condición que se restrinja a limitar las nupcias en el tiempo, o la
posibilidad de ciertas nupcias; por ejemplo, dependientemente
de la edad del heredero, o en consideración al estado social de
la persona que el heredero podría desposar y similares” (ob. cit.,
t. 7, Nº 1, pág. 135. Cicu, ob. cit., pág. 289, sostiene esencialmente
lo mismo que afirma Messineo).
548. Contraer matrimonio. Por el art. 1077: “La condición de ca-

sarse con una determinada persona… valdrá”. Se trata, pues, de
una condición lícita. Si el instituido no la cumple se tendrá la
condición por fallida y sin efecto la asignación. Como el legislador
no distingue, esa determinada persona puede no ser del agrado del
instituido; puede ser de dudosa moralidad, etc. En todo caso, la
condición es lícita.
Es, desde otro ángulo, una condición mixta, porque en parte
depende del instituido y en parte de la persona con la cual debe
el heredero o legatario contraer matrimonio (art. 1477, apartado
final). Si esa persona no quiere o no puede contraer el matrimonio,
aunque el asignatario esté dispuesto a ello, la condición estará
fallida (1480, inc. 1º). Y por el art. 1481. “La regla del artículo pre-
cedente inciso 1º se aplica aun a las disposiciones testamentarias.
Así, cuando la condición es un hecho (en este caso el matrimonio)
que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de
otra persona (con la que debe contraer matrimonio), y deja de
cumplirse por algún accidente que la hace imposible, o porque
la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere
cumplirla, se tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatario
haya estado por su parte dispuesto a cumplirla” (inc. 1º).
La solución adoptada por el Código está conforme con aquella
otra que ordena que las condiciones sean cumplidas literalmente
(art. 1484). Y la mejor explicación que se puede dar del alcance
de los artículos 1480, inc. 1º y 1481, ap. 1º, es transcribir el ejem-
plo dado por el codificador, en nota al art. 1276 del Proyecto de
537
DERECHO SUCESORIO
1853, que corresponde al actual 1481: “Pedro tendrá tal cosa si se

casare con María. Muere María, o no quiere casarse con Pedro,
o ha profesado en orden religiosa, o se ha casado con Martín;
caduca el legado”. “Mi heredero dará tal cosa a María si se casare
con ella. El heredero no quiere casarse, caduca el legado”.
Sin embargo, “si la persona que debe prestar la asignación
se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cum-
plirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en
parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida”
(art. 1481, inc. final). Pero el cumplimiento ficticio o, si se quiere,
el impedimento opuesto al cumplimiento de la condición debe
ser lícito: “El heredero se vale de medios violentos para que su
hija se case con Martín o abrace la profesión religiosa, o calumnia
a Pedro para que María rehúse casarse con él; deberá el legado”,
es nota al art. 1276 del Proyecto de 1853, que corresponde al
que comentamos. Si el impedimento es lícito, como si el padre
de María, en ejercicio de su legítimo derecho (arts. 105 y 107)
niega el consentimiento para que su hija legítima menor de edad
contraiga el matrimonio, se aplicarán sin excepciones las reglas
de los artículos 1480, inc. 1º y 1481, ap. 1º.
¿Qué decir de la condición de contraer matrimonio por el
asignatario, en general? No soluciona esta cuestión el Código,
porque se ha referido, como estamos viendo, al matrimonio con
determinada persona. Nos inclinamos por su validez, porque con
esa condición no se dan los inconvenientes de aquella de “no
contraer matrimonio”.
548.1. Derecho Comparado. Doctrina. Como el art. 941, apartado

2º, del Código Civil de Uruguay manda que el legado “hecho a
un mayor de edad para tomar estado se entenderá para casarse, y
se le entregará cuando se case”, se sostiene que la condición de
contraer matrimonio es válida; pero no la de hacerlo con deter-
minada persona (así, Gatti, ob. cit., Nº 49, pág. 76). Es lo que
sostiene Messineo para Italia, frente al art. 636 del Código Civil,
que sanciona como ilícita “la condición que impide las primeras
o las ulteriores nupcias” (ob. cit., t. 7, Nº 1, pág. 135).
El Código Civil de Argentina, por el art. 531, Nº 3, prohíbe
la condición de “casarse con determinada persona, o con apro-
bación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no
casarse”; “o no casarse con persona determinada” (Nº 4). Comen-
tando dice Borda: “Adviértase que la ley prohíbe la condición
538
DEL TESTAMENTO
de casarse con determinada persona o no casarse; en cambio,

no prohíbe la de casarse, cuando no se impone a determinada
persona como esposo. Esta condición es, por tanto, válida” (ob.
cit., t. 2, Nº 1.274, pág. 297).
Savigny, explicando esta condición en el Derecho Romano,
expresa: “Según los términos de muchos textos antes citados, po-
dría creerse que toda condición tendiente a establecer tocante al
matrimonio una influencia interesada, se declara como inmoral;
pero no es así, porque las condiciones siguientes están formalmen-
te reconocidas válidas y eficaces. Desde luego, la institución de
heredero o el legado bajo la condición de contraer matrimonio
en general, y aun bajo condición de contraer matrimonio o de
no contraerlo con una persona determinada, si bien el último
caso puede aparecer dudoso” (ob. cit., t. II, pág. 254).
El art. 1481, ap. 1º, del Código de Chile, fue tomado de lo que
establecían al respecto los Códigos de Austria y Prusia, como resulta
de la nota que ilustra el artículo 1275 del Proyecto de 1853. Se separó
del Derecho Romano y de las leyes alfonsinas, que consideraban
la condición como cumplida, cuando el beneficiario hacía lo que
era de su cargo para cumplirla; y plegándose a las enseñanzas de
Pothier, el Código considera la condición como fallida, si el tercero
de quien depende en parte el cumplimiento no quiere o no puede
cooperar a él. Decía Pothier: “uno me promete cierta suma con
tal que me case con su prima; por más que esté pronto yo a darle
mi mano, si ella rehúsa el aceptarla nada podré exigir” (Tratado de
las Obligaciones, Nº 214, pág. 126, Barcelona, 1839).
549. Permanecer en estado de viudedad. “Se tendrá asimismo por

no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad;
a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior
matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación” (art. 1075).
De esta disposición, relacionada con la del art. 1074, llegamos a la
conclusión que en nuestro Derecho la condición de no contraer
primeras como segundas nupcias, es ilícita.
La condición con que se deja una herencia o legado de per-
manecer en estado de viudedad se mira, pues, como no escrita y
la asignación pura y simple. Aunque el asignatario viudo contrai-
ga posterior matrimonio, la asignación se mantiene con plena
eficacia. Y la ilicitud de la condición no comprende solamente la
que imponga uno de los cónyuges al otro, sino que se extiende a
cualquier asignatario y sea quien fuere el testador.
539
DERECHO SUCESORIO
La prohibición queda eliminada, en el sentido de que vale

la condición y que el asignatario debe cumplirla, si el heredero
o legatario tiene uno o más hijos “del anterior matrimonio, al
tiempo de deferírsele la asignación”. Se trata del matrimonio
anterior disuelto por la muerte de uno de los cónyuges, ya que
se refiere el art. 1075 al estado de viudedad. Mas no se requiere
que esos hijos estén bajo la patria potestad del heredero o lega-
tario, o bajo su cuidado personal; tampoco que el testador sea
el cónyuge del asignatario, etc. Es que el Código permite que se
incite al asignatario para que mantenga su estado de viudedad,
cuando tiene hijos de anterior enlace.
549.1. Derecho Comparado. Doctrina. Como ya lo hemos recordado

(vid. Nº 547.1.), el art. 636 del Código de Italia dice que “Es ilícita
la condición que impide las primeras o las ulteriores nupcias”.
Comentando el precepto, Cicu se expresa así: “Se funda la ilici-
tud en la restricción excesiva que se quiere establecer sobre la
libertad del individuo, por más que lo mismo sucede en muchos
otros casos; pero hay aquí una justificación particular, por cuanto
el llamado, para adquirir o conservar la disposición, se podría
ver inducido al concubinato o a tener hijos ilegítimos, contra el
interés público. Por otra parte, el interés que quiere el testador
perseguir no es, por lo general, digno de protección. Podría, sin
embargo, serlo, p. ej., cuando se tratara de una persona que sería
preferible para la sociedad que no tuviera hijos; pero la nulidad
no admite excepciones, que sólo estarían justificadas si la ley
delimitase la amplitud de la libertad para contraer matrimonio”
(ob. cit., Nº 3, págs. 288 y 289).
En el Código de Francia no hay regla alguna sobre el punto.
Sus comentaristas dan solución llevado el problema a los móviles
que han podido inducir al testador. Así, “la condición de viudez,
al igual que la de no contraer nupcias, nada tiene en sí misma de
inmoral ni de ilícita; puede estar inspirada en sentimientos muy
dignos de respeto, por ejemplo, el deseo de asegurar el porvenir
de los hijos, o de proteger a la viuda o de conservar una industria
para la familia. En cambio, si los motivos de la condición son
reprensibles, por ejemplo, un sentimiento de celos póstumos,
la condición es ilícita, todo depende de las circunstancias, y los
Tribunales habrán de determinar su carácter. El que alegare el
motivo ilícito habrá de aportar su prueba” (Trasbot y Loussouarn,
en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 275, pág. 380. Citan, para cada
540
DEL TESTAMENTO
afirmación, sentencias. “Así, la Corte de Caen había tenido por

no puesta por inmoral la condición por la que se obligaba a una
viuda de veinte años al celibato perpetuo, bajo pena de perder
gran parte de sus bienes dejados por su marido. Esa sentencia
fue casada. La sentencia de casación declara que la causa es ilícita
por sí misma y que puede ser anulada, en tanto que el marido al
imponerla a su mujer ha sido guiado ‘por una intención reprensi-
ble’, correspondiendo a los actores la prueba de esa intención”).
Para Colin y Capitant: “Esta condición resulta, por el contrario,
inmoral cuando su móvil hayan sido sentimientos reprensibles,
como unos celos póstumos, pero en realidad se encuentran pocas
resoluciones reconociendo tal carácter a esta condición de no
contraer nuevas nupcias” (ob. cit., t. 7, pág. 420).
En relación al Código de Argentina, Borda expresa: “En cual-
quier caso, la prohibición de contraer nupcias es ilícita; el art. 531
no hace ninguna distinción entre las primeras y las segundas. Es
razonable que así sea. Resulta intolerable cualquier limitación
a ejercer este derecho natural de contraer matrimonio. Lo la-
mentable es que en nuestra ley la prohibición de tal condición
está sancionada con la pérdida del beneficio; y no con la simple
nulidad de la condición que debería tenerse por no escrita” (ob.
cit., t. 2º, Nº 1.277, págs. 298 y 299).
550. Regla común a las anteriores condiciones. Es regla común a to-

dos los apartados anteriores (vid. Nos 546 y ss.) la contenida en
el art. 1076: “Los artículos precedentes no se oponen a que se
provea a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera
o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de
uso o de habitación, o una pensión periódica”.
Se trata de un derecho acordado sólo a la mujer. No se le pro-
híbe que contraiga matrimonio. Lo que se permite es atender a
la subsistencia de la mujer mientras permanezca soltera o viuda,
asignándole un derecho de usufructo (art. 766, Nº 2º); de uso o de
habitación (art. 812); o una pensión periódica (arts. 327, 1134, 1171
y 1361). Estos derechos terminan con el matrimonio de la mujer
(arts. 804 y 812). Por eso, en el hecho estas asignaciones pueden
inducir a no contraer matrimonio, ante el temor de perder la pen-
sión periódica, o los derechos de usufructo, uso o habitación.
550.1. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Por el art. 636 del Có-

digo de Italia se permite el usufructo, el uso, la habitación o la
541
DERECHO SUCESORIO
pensión periódica, “o de otra prestación periódica para el caso o

por el tiempo del celibato o de la viudez”, aunque no se “puede
gozar de ella más que durante el celibato o la viudez” (inc. 2º).
Por el art. 793 del Código de España, “podrá, sin embargo, le-
garse a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o una pensión
o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o
viudo” (inc. 2º).
Después de tener por no puesta la condición de no contraer
matrimonio, como lo hemos visto (vid. Nº 547.1.), el art. 953 del
Código uruguayo dice: “El artículo precedente no se opone a que
se provea a la subsistencia de una mujer, mientras permanezca
soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufruc-
to, de uso o de habitación, o una pensión periódica”; precepto
que se ha copiado del de Chile. Y comentándolo Irureta Goyena
sostiene que esta disposición es notoriamente contradictoria con
la del art. 952, que tiene por escrita la condición de no contraer
matrimonio, “porque como instrumento de presión sobre la vo-
luntad, como medio de limitación de la libertad matrimonial,
pueda ser tanto o más eficaz, por su cuantía, una asignación de
usufructo o de renta vitalicia, que una asignación o un legado de
plena propiedad” (ob. cit., t. 3, vol. 2, Nº 326, pág. 472).
En sentencia de 17 de agosto de 1893 (Gaceta, 1893, t. 2, Nº 2.371,
pág. 247), la C. de Santiago resolvió que la disposición testamen-
taria, en que se dice que la asignataria disfrutará la herencia
mientras viva soltera y virtuosa como lo desea la testadora, pero
si se casare o muere soltera, inmediatamente pasará la herencia a
una Congregación que no era persona jurídica, quedaba dentro
de la prohibición del artículo 1074, por lo que, constituyendo la
asignación una herencia, en que a la instituida se le prohibía con-
traer matrimonio, esa condición debía estimarse como no puesta.
Luego, la asignataria fue reconocida como heredera. Mas, el 25 de
noviembre de 1897 (Gaceta, 1897, t. 2, Nº 3.900, pág. 1167), la C.
de Valparaíso, llamada a resolver el mismo problema, por razones
que no es del caso traer a cuento, resolvió que la testadora había
instituido un usufructo en favor de la asignataria, gobernado por
lo que manda el art. 1076. En consecuencia el usufructo terminó
al contraer matrimonio la instituida. Puede decirse, pues, que la
ley es lo que el juez decide.
551. Condiciones captatorias. Son también ilícitas las condiciones

captatorias, esto es, “aquellas en que el testador asigna alguna
542
DEL TESTAMENTO
parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por

testamento alguna parte de los suyos” (art. 1059). Sobre el par-
ticular remitimos a lo dicho sobre lo mismo en otro lugar (vid.
Nos 330, 330.1 y 331).
552. Aceptar la herencia sin beneficio de inventario. El testador no

puede colocar como condición de la asignación que deja a su he-
redero que éste acepte la herencia sin beneficio de inventario. El
art. 1249 lo prohíbe, en cuanto manda que “El testador no podrá
prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario”,
beneficio del que ya se ha tratado (vid. Nº 21).
El heredero estará siempre en situación de aceptar la herencia,
no obstante la condición, con beneficio de inventario, limitando
así su responsabilidad hasta el valor de los bienes heredados.
553. Condición de no enajenar. La condición de no enajenar la cosa

legada es ilícita y se la tiene por no escrita. Dispone el art. 1126
que “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enaje-
nación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula
de no enajenar se tendrá por no escrita”. En otros términos, la
asignación es pura y simple. Esto porque la condición menoscaba
uno de los atributos del dominio y sustrae la cosa de la circulación
económica. Fue estimada ilícita en el Derecho Romano si con
ella no se protegía a persona determinada, criterio que pasó a
las Leyes de Partidas.
Se admite, no obstante la licitud de semejante condición, si
con la enajenación se comprometen derechos de terceros que
el testador ha querido resguardar. En este caso se trata de una
prohibición de disponer, de origen voluntario, introducida en el
negocio transmisivo y sin que, por otra parte, vaya a otra persona
la facultad dispositiva del bien legado. Cuando la condición es
lícita, la prohibición de enajenar debe entenderse, salvo expre-
sión en contrario, en su más amplia acepción, de modo que
no solamente comprenderá la transferencia del dominio, sino
también hipotecar la cosa, gravarla con una servidumbre, con
un usufructo, etc.
En el hecho resulta difícil que se dé el caso de la enajenación
en perjuicio de terceros, porque ellos no han recibido en legado
la especie. Esos terceros no son dueños del bien legado.
Aunque es difícil que la enajenación perjudique los derechos
de terceros, puede presentarse esa situación: si se hace un legado
543
DERECHO SUCESORIO
con la carga de dar una renta vitalicia a un tercero. La enajenación

puede poner en peligro el pago de la renta, razón por la cual se
ha podido imponer al legatario la prohibición de no enajenar
la especie legada.
553.1. Doctrina. Nuestros doctrinadores aceptan la licitud de la

condición de no enajenar si tiene como justificación el proteger
intereses de terceros comprometidos. Es ello “lo que le da validez
y licitud a la estipulación en estudio (Alessandri Besa, ob. cit.,
Nº 191, pág. 177). Y en lo que concierne al alcance del verbo
“enajenar”, es ya cuestión definida por la jurisprudencia y los au-
tores, que debe entenderse en un sentido amplio. Es a propósito
del art. 1464, Nº 3º, que los tribunales han debido pronunciarse
(así, por ejemplo, C. Suprema, 18 de julio de 1919, Rev. de Der.,
t. 17, sec. 1ª, pág. 207; 6 de agosto de 1935, Rev. de Der., t. 32, sec.
1ª, pág. 474; C. de Santiago, 29 de noviembre de 1960, Rev. de
Der., t. 57, sec. 2ª, pág. 97. Vid. R. Domínguez Á., Teoría General
del Negocio Jurídico, Nº 113, págs. 151 y ss.).
Pero la prohibición de enajenar sólo puede alcanzar a las ena-
jenaciones voluntarias, no a las forzosas (así, vid. R. Domínguez
Á., ob. cit., Nº 121.2, pág. 167, la doctrina y jurisprudencia citadas.
En el mismo sentido y frente al art. 3781 del Código argentino,
similar al art. 1126 nuestro. Borda, ob. cit., t. 2º, Nº 1.287, págs. 303
y 304. En contra, Fornielles, ob. cit., t. 2, Nº 260, pág. 194. Sobre
el punto, vid., entre otros, Claro Solar, ob. cit., t. 11, Nº 874).
En Francia se acepta la condición de no enajenar, siempre
que sea temporal y esté inspirada en un motivo serio (así, Trasbot
y Loussouarn, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 276; Colin y
Capitant, ob. cit., t. 7, pág. 241). Es por ello que, recogiendo una
jurisprudencia constante, la ley de 3 de julio de 1971 incorporó
el art. 900-1 al Cód. Civil francés, que reputa no escrita toda
cláusula por la cual el que dispone priva de la liberalidad al que
cuestione la validez de la prohibición de inalienabilidad, o pida
autorización para enajenar.
554. Condición de no dividir. El art. 1317 ordena que “ninguno de

los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado
a permanecer en la indivisión: la partición del objeto asignado
podrá siempre dividirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario” (inc. 1º). Es, por tanto, ilícita la con-
dición que impusiera un testador a sus herederos o legatarios
544
DEL TESTAMENTO
obligándolos a permanecer en la indivisión o, por decir mejor,

que dejare una asignación bajo condición que los beneficiados
permanezcan en comunidad, aunque fuere por un breve plazo.
Si de hecho se impone, se la debe tener como no escrita y los
asignatarios podrán siempre dividir el objeto asignado, sea éste
una herencia o un legado. Ésta no era la tesis originaria de Bello.
El artículo 1496 del Proyecto de 1853 disponía: “la partición del
objeto podrá siempre pedirse con tal que el testador no haya
dispuesto o los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”
(inc. 1º).
555. Condiciones en la legítima. “La legítima rigorosa no es susceptible

de condición, plazo, modo o gravamen alguno” (art. 1192, inc.
1º). Es ilícita toda condición que, de algún modo, menoscabe la
legítima rigorosa. Ella tiene cuantitativa y cualitativamente fijados
su contenido por ley, dado que es una asignación forzosa. Su cuota
legal no puede ser gravada ni disminuida. El testador no puede
imponer al legitimario condición alguna que lesione el quantum
mínimo que constituye la legítima. Es una de las formas de prote-
gerle. Al tratar de esta asignación se dará una mayor justificación
(vid. Nos 935 y ss.). No obstante, el artículo 48, Nº 7 del Decreto
con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, dispone: “Los
bancos comerciales podrán establecer un departamento especial
para desempeñar las siguientes comisiones de confianza: Ser
administradores de los bienes que se hubieren donado o que se
hubieren dejado a título de herencia o legado a capaces o inca-
paces, sujetos a la condición de que sean administrados por un
banco. Podrán sujetarse a esta misma forma de administración los
bienes que constituyan la legítima rigorosa, durante la incapacidad
del legitimario. Las facultades del banco respecto a dichos bienes
serán las de un curador adjunto cuando no se hubiere establecido
otra cosa en la donación o en el testamento”.
En situación de analogía con la legítima rigorosa se encuentra
la cuarta de mejoras (art. 1195). Se dispone, por el apartado 2º
del precepto, que “Los gravámenes impuestos a los partícipes
de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o
de uno más de los descendientes o ascendientes del testador”.
Luego, si se mejora bajo condición de pagar una renta vitalicia a
una determinada persona, la renta debe ser en favor de alguno
a los cuales se les pudo disponer de la cuarta de mejoras. De lo
contrario, la renta será ilícita. Pero la excepción sobre la admi-
545
DERECHO SUCESORIO
sibilidad de la condición tiene su justificación: si el testador es-

tablece un gravamen en favor de quien puede ser asignatario de
la cuarta de mejoras, en el fondo está disponiendo de esa cuarta,
ejerciendo el derecho de mejorar que la ley le acuerda, si bien
en forma indirecta. Si el gravamen es en favor de un extraño, la
condición es ilícita, porque lo contrario implicaría disponer de la
cuarta de mejoras en beneficio del que no puede ser asignatario
de esa porción.
556. Condición que suspende el ejercicio del usufructo. El derecho de

usufructo se puede constituir por acto testamentario (art. 766,
Nº 2º). El testador puede asignar un derecho real de usufructo.
En tal supuesto, es ilícita la condición que pudiera suspender su
ejercicio. Si de hecho se la impone, no tendrá valor alguno esa
condición (art. 768).
Al prohibir una condición que envuelva postergar el ejercicio
del derecho real de usufructo, el legislador ha querido evitar que
el nudo propietario quede privado de disponer libremente del
objeto sobre el cual recae el usufructo durante largos años. El
autor del Código lo explicaba de la siguiente manera: “Constitui-
do usufructo bajo una condición suspensiva que tardase treinta o
cuarenta años, el propietario gravado tendrá que conservar esta
propiedad sin alterar su forma durante ese espacio de tiempo, y
por supuesto no la mejoraría para que se aprovechase de las me-
joras el usufructuario futuro; es decir, que tendría las obligaciones
y responsabilidades del usufructuario en su misma propiedad”.
Habría virtualmente dos usufructos sucesivos.
“Por otra parte, la restricción que impone este artículo al
derecho de propiedad es de poca monta, porque en la prác-
tica es rarísima que se constituyan usufructos a condición o
plazos suspensivos” (nota al art. 917 del P. de 1853, semejante
al actual 768).
No quiere la ley una asignación testamentaria de un derecho
real de usufructo, a condición de que el asignatario se reciba de
médico, por ejemplo, y por el lapso de diez años. Mientras tanto,
pendiente de la condición, el propietario tendría que conservar
la propiedad del objeto sobre el que puede recaer el gravamen,
amén de que si la condición se cumple, deberá soportar el dere-
cho real de usufructo. Mas, es válida la condición que suspende el
ejercicio si se ha cumplido en vida del testador (art. 768, inc. 2º).
En esta situación no existe el peligro que señalaba el codificador,
546
DEL TESTAMENTO
como que, producida la apertura de la sucesión (art. 955), entra-

rá el asignatario al goce de su derecho de usufructo por el lapso
señalado por el testador.
Si la ley no acepta condición alguna que suspenda el ejercicio
del derecho real de usufructo, admite la condición que le ponga
término al goce antes del plazo fijado o de la muerte del usufruc-
tuario, cuando la duración es por toda la vida de éste. Dispone el
art. 771: “Al usufructo constituido por tiempo determinado o por
toda la vida del usufructuario, según los artículos precedentes,
podrá agregarse una condición, verificada la cual se consolide con
la propiedad”. Al respecto decía Bello: “Dejo a B. el usufructo de
tal cosa por treinta años, y a C. la propiedad de la misma cosa. Si
B. contrajere matrimonio con M., cesará el usufructo. Verifícase
el matrimonio de B. con M. en el año vijésimo del usufructo: se
consolida el usufructo con la propiedad. Pasan los treinta años
sin que se efectúe el matrimonio: la condición pendiente no
dará ningún derecho a B. para permanecer en el goce de la cosa
fructuaria” (nota al art. 921 del Proyecto de 1853).
557. Usufructos sucesivos o alternativos. Se llama usufructo sucesivo

el que se constituye por testamento en favor de una determinada
persona; pero, después de la muerte del primer favorecido, sería
deferido a otro y así sucesivamente. Y el alternativo es aquel usu-
fructo que debe gozar un usufructuario por cierto lapso; luego
pasar a otro; y volver al primer instituido y así sucesivamente
(art. 769). La sanción es que el primer usufructo que tenga efecto,
pone término a los que pudieran venir; “pero no durará sino por
el tiempo que le estuviera designado”.
No deben confundirse los usufructos sucesivos o alternativos
con los denominados conjuntos, donde todos los llamados go-
zan a un tiempo del derecho, bien simultáneamente, por igual,
o según las cuotas determinadas por el constituyente (art. 772).
En este caso no sucede un usufructuario a otro; ni goza uno para
pasar ese goce a otro y volver, luego, al primer usufructuario, y así
sucesivamente. Los usufructuarios conjuntos gozan del derecho
de acrecer (art. 780), a menos que el constituyente disponga lo
contrario.
557.1. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. De acuerdo al

art. 698, del Código Civil de Italia: “La disposición por la cual se
deja a varias personas sucesivamente el usufructo, una renta o
547
DERECHO SUCESORIO
una anualidad, tiene valor solamente a favor de aquellos que a la

muerte del testador son los primeros llamados si se trata de una
llamada conjunta. Los sucesivos no pueden gozar del derecho”.
Como observa Messineo, “el usufructo sucesivo, de admitírselo,
constituiría una carga perpetua sobre la propiedad y, por consi-
guiente, atentaría al contenido normal de ésta, haciendo inco-
merciables los bienes y obstaculizando las mejoras territoriales”
(ob. cit., t. 7º, Nº 5, pág. 350).
Un testador dispuso en su testamento que legaba a dos de
sus hijos “el usufructo de la propiedad o cuota que en ella me
corresponde de la casa y sitio ubicados” en el lugar que señala.
“Este usufructo lo gozarán mis hijos personalmente o repre-
sentados por su descendencia legítima, y una vez fallecidos
ambos, se repartirán la casa conforme a las reglas de la sucesión
intestada, entre mis herederos que entonces existan”. La C. de
Talca, el 15 de julio de 1908, confirmando la sentencia de 1ª
instancia, resuelve que la cláusula testamentaria citada contie-
ne un llamado conjunto a un derecho de usufructo y que, por
tanto, existe entre ellos derecho de acrecer (Rev. de Der., t. 19,
sec. 1ª, pág. 191).
El testador legó un inmueble al Hospital de Buin, “después
de la muerte” de la mujer del testador, de tres hermanas suyas y
de dos de sus sobrinas. Según la C. de Santiago, en sentencia de
29 de mayo de 1907, se constituyó por el testador un usufructo
simultáneo “a favor de varias personas y no dos o más usufructos
sucesivos, como se sostiene por el demandante” (consid. 5º). Y
la C. Suprema, conociendo del recurso de casación, dijo, “que
el artículo 769 se refiere a los usufructuarios, mas no a los nudos
propietarios” (Rev. de Der., t. 9, sec. 1ª, pág. 508).
El 1º de julio de 1921, la C. Suprema resuelve que el legado
en que se deja “por cinco años el fundo denominado ‘Pelahuén’,
con su dotación de animales, con la obligación de entregar”
una suma de dinero anual a un tercero; y que, “pasados los
cinco años”, pasa el fundo a una hermana del testador, “pero
sólo durante los días de su vida, debiendo pasar a perpetuidad
después de su muerte al Hospital de Concepción”, significa
que el testador ha constituido un usufructo sucesivo, y que,
“habiendo tenido ya efecto, en toda su extensión, el primer
usufructo, debe aceptarse la demanda en que el nudo propie-
tario pide se le entregue a perpetuidad el fundo, y su dotación
de animales”. Y que el alcance que le han dado los jueces del
548
DEL TESTAMENTO
fondo a la cláusula testamentaria no es una cuestión de hecho,

“sino que se trata de la calificación jurídica de dicha asignación,
a fin de determinar, con arreglo a derecho, si ella constituye
o no usufructo y, por lo tanto, sólo establece un antecedente
jurídico susceptible de ser atacado por la casación” (Rev. de
Der., t. 20, sec. 1ª, pág. 486).
558. De algunas condiciones lícitas. Así como se han prohibido cier-

tas y determinadas condiciones, se han señalado, y no obstante
la generalidad del art. 1070, ciertas condiciones que son lícitas
imponer a las liberalidades testamentarias. Esto, sin duda, para
evitar dificultades de interpretación y para señalar, en ciertos
casos, el alcance que se le deba dar al hecho condicional, ante la
regla tan general del art. 1484, en orden a que las condiciones
deben interpretarse literalmente.
Veamos algunas de las de más ordinaria ocurrencia.
559. Abrazar una profesión incompatible con el estado de matrimonio. “La

condición de casarse o no casarse con una persona determinada,
y la de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por
las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio,
valdrán” (art. 1077). Y como se había dispuesto la ilicitud de la
condición de no contraer matrimonio y la de permanecer en
estado de viudez (arts. 1074 y 1075) (vid. Nos 546 y 549), se quiso
dejar bien establecido que es lícita la condición impuesta al asig-
natario que abrace una profesión o estado determinado, aunque
sea incompatible con el matrimonio.
El estado o profesión incompatible con el matrimonio debe
ser lícito. Con mayor razón será lícita la condición de abrazar una
profesión compatible con el matrimonio.
560. La que priva al padre o madre de la administración de bienes

dejados al hijo. El testador puede instituir como asignatario a un
hijo no emancipado e imponerle la condición que el padre no
administre los bienes dejados al hijo. La condición vale. Y el pa-
dre es privado de la administración y del usufructo de los bienes
que forman la asignación, ora herencia, ora legado. Lo dicho se
aplica, en su caso, a la madre del hijo asignatario, si ella tiene la
patria potestad. Dispone al respecto el artículo 250, apartado 2º:
“En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre en
conformidad a los artículos 251 y 253”. Por tanto, la condición
549
DERECHO SUCESORIO
tiene el alcance de privar al padre, al igual que a la madre, no

sólo de la administración, sino también el derecho legal de goce
de los bienes comprendidos en la asignación dejada al hijo por
un tercero. Es bien entendido que los bienes que se pueden
dejar al hijo no emancipado, con la condición que tratamos, no
pueden ser los que pudieran corresponderle a título de legítima
rigorosa (art. 1192).
561. La que priva al padre o madre del derecho legal de goce. Es lícita la
condición impuesta al padre y, en su caso, a la madre que no tenga
el goce de los bienes objeto de una asignación testamentaria. Y
queda el padre o la madre, además, privado de la administración
de esos bienes. Así lo manda el artículo 250.
1º. Condición que afecta al padre y madre. Si el testador priva,
en el testamento, de la administración o del goce al padre y/o
a la madre, el artículo 250, apartado 2º, ordena: “se estará a lo
dispuesto en los artículos 251 y 253”, o sea, el derecho de goce
pasará al otro padre y si este está también impedido, se dará al
asignatario, hijo no emancipado, un curador para la administra-
ción, por mandato del artículo 253. Todo ello sin perjuicio de
que, si los bienes que recibe forman parte de su peculio profesión
o industria, se mirará en ellos como mayor de edad, conforme
indica el art. 251.
2º. La condición no se cumple literalmente. Expresamos que
en Chile se estableció la teoría unitaria de la condición (vid.
Nº 543.1). De acuerdo con ella, el artículo 1484 debería ser
aplicado en los casos de la condición que priva al padre, o a la
madre en su caso, o a ambos a un tiempo, de la administración
o del goce de los bienes dejados al hijo de familia, cumpliéndose
literalmente la condición; mas, como se ha expuesto (vid. Nos 560,
561 y 561.1º) la regla no tiene aplicación en esos casos.
3º. Jurisprudencia. El 10 de septiembre de 1932, la Corte de
Apelaciones de Valparaíso decidió que la cláusula testamentaria
que ordenaba que los bienes dejados a un hijo de familia deberían
ser administrados por un curador, importaba privar al padre del
menor de la administración de esos bienes. Interpuesto recurso
de casación, porque el artículo 348 habría sido violado por los
jueces del fondo, ya que “el testador no expresaba que hace la
asignación bajo la condición de que no administre el padre,
sino suponiendo con el pretexto de interpretar sin base alguna
el testamento que tal ha sido la intención del testador, siendo
550
DEL TESTAMENTO
que el artículo 248 exige que se exprese que la asignación es

condicional”. En otros términos, sólo porque se dejan bienes al
demandante con la condición que los administre un curador, se
ha privado al padre de la administración. Mas la Corte Supre-
ma, desestimando el recurso y manteniendo el fallo de la Corte,
aceptó la tesis según la cual la cláusula “del testamento en que se
designa un curador para que administre los bienes que se dejan a
un hijo de familia, importa el establecimiento de una condición
que priva al padre de la administración de los bienes” (Rev. de
Der., t. 32, sec. 1ª, pág. 312).
562. No ejercer la patria potestad. El testador no puede imponer

como condición al hijo no emancipado, que designa como su
sucesor, que obtenga la emancipación del padre o madre, en
su caso. Ordena el Código que se entiende cumplida la condi-
ción con privar al padre o madre del goce de esos bienes que
pasaran al otro de los padres o al hijo, según los arts. 251 y 253
ya citados. Mas la administración de los bienes comprendidos
en la asignación la tiene el padre o la madre, a menos que el
testador imponga también la condición que esos bienes no los
administre quien ejerce la patria potestad (art. 250, Nº 2º en
relación a los arts. 251 y 253).
563. La que priva al marido de la administración. El marido es el jefe

de la sociedad conyugal. Administra libremente los bienes sociales y
los de su mujer (art. 1749, inc. 1º). Los frutos de los bienes propios
de la mujer son de la sociedad conyugal (art. 1725, Nº 2º) y, por
tanto, el dominio de ellos pertenece al marido (art. 1750). Puede
disponer de esos frutos (art. 1749), no obstante que provengan
los bienes adquiridos por la mujer como heredera o legataria,
ora muebles, ora inmuebles (arts. 1720 y 1732).
Un tercero puede alterar estas reglas, al imponer a la liberalidad
que hace en favor de una mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal la condición “de que en las cosas donadas, heredadas o
legadas no tenga la administración el marido” (art. 166, inc. 1º).
En tal caso la ley, interpretando la voluntad del testador, considera
a la mujer como separada parcialmente de bienes respecto de las
cosas asignadas, cumplidas otras exigencias que el mismo artículo
determina y que no es necesario indicar. Y, consecuencialmente,
“pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y
todo lo que con ellos adquiera” (art. 166, Nº 3).
551
DERECHO SUCESORIO
Párrafo II
DEL EFECTO DE LAS CONDICIONES
1. Del efecto suspensivo
564. Concepto. El efecto de toda condición es a veces suspensivo

y en otras resolutorio. Esto es así porque la condición puede ser
suspensiva o resolutoria, bien que el testador suspenda la adquisi-
ción del derecho hasta que la condición se cumpla; bien le ponga
término al derecho una vez cumplida la condición. Esto origina
una serie de cuestiones, muchas de las cuales han fatigado a la
doctrina hasta nuestros días.
Desde luego, por el art. 1479: “La condición se llama suspen-
siva si, mientras no se cumpla, suspende la adquisición de un
derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue
un derecho”. Mas, si bien se observa lo que el precepto contie-
ne, se podría decir que no hay otra condición que la suspensiva,
porque o suspende la adquisición del derecho, o suspende su
extinción. Se puede sostener que la condición que para una de
las partes es suspensiva, para la otra es resolutoria, al igual que
la que es resolutoria para una de ellas es suspensiva para la otra.
Ahora, como los efectos de una y otra de estas condiciones no
son los mismos, los estudiaremos separadamente y en relación a
las asignaciones testamentarias.
565. Condición suspensiva. Lo hemos anotado: se llama condición

suspensiva la que mientras el hecho futuro e incierto en que con-
siste no se realiza, suspende la adquisición del derecho atribuido
por el testador al asignatario (art. 1479). Y como toda condición
importa una alternativa, en el caso de esta condición aquélla se
traduce en si el asignatario adquirirá o no la asignación. Mientras
esa alternativa se mantenga, se dirá que la condición está pendien-
te y en suspenso la adquisición misma del derecho. Luego, para
que el derecho se adquiera, el hecho futuro e incierto se debe
producir y en determinadas circunstancias, como se verá.
566. Condición pendiente, cumplida y fallida. La condición suspen-

siva, y lo mismo la resolutoria, puede encontrarse en tres estados
diferentes: pendiente, cumplida y fallida.
552
DEL TESTAMENTO
567. Pendiente. Se dice que está pendiente cuando se mantiene

la alternativa de si el hecho previsto por el testador se realizará
o no. Esto se traduce en que el heredero o legatario tiene pen-
diente la adquisición de la asignación atribuida en el acto de
última voluntad.
Si el hecho es positivo, como si se deja el legado a condición
que el instituido se reciba de abogado (art. 1474), la condición
suspensiva se dice pendiente mientras hay incertidumbre de si
el legatario llegará o no a ser el profesional que pide el testador.
Si el hecho es negativo, porque el testador quiere que determi-
nada situación se mantenga (art. 1474), como si se le impone al
heredero que no se case con determinada persona (art. 1077), la
condición estará pendiente mientras no ocurra el hecho positivo
que contradice la condición impuesta.
568. Cumplida. Si es positiva, la condición se cumple cuando

se realiza el hecho en que consiste: el heredero se recibe de
abogado, tal cual lo quería el testador. Si es negativa, se cumple
cuando llega a ser cierto que el hecho positivo que la contradice
no podrá ya tener lugar: la persona determinada con la que el
heredero no debía contraer matrimonio ha muerto (arts. 1482
y 1070, inc. 3º).
569. Fallida. La condición positiva será fallida si el hecho en que

consiste no podrá ya realizarse: el asignatario, a quien se había
impuesto la condición de recibirse de abogado, fallece. La incerteza
de la condición desaparece (art. 1482). Y la negativa falla cuando
tiene lugar el hecho positivo que la contradice. En otros términos,
cuando se verifica el cambio de situación que el testador quería
mantener al tiempo de imponer la condición: el asignatario ha
contraído matrimonio con la persona con la que el testador no
quería que lo hiciese (art. 1077).
570. Efectos pendiente la condición. Mientras la condición está pen-

diente, ni el heredero ni el legatario que están sujetos a ella tendrán
derecho actual que ejercer. Por el artículo 1078: “Las asignaciones
testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asig-
natario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el de
implorar las providencias conservativas necesarias” (inc. 1º).
Los doctrinadores discuten acerca de la verdadera situación
jurídica del asignatario pendiente la condición suspensiva. Es lo
553
DERECHO SUCESORIO
cierto que, en definitiva, mientras pende la condición el derecho

no se adquiere, de manera que el asignatario no puede pedir el
cumplimiento de la asignación. Sígase la fórmula que se estime
más conveniente, la solución será siempre la misma: el asignatario
no tiene derecho a exigir que se cumpla en su favor la voluntad
del testador.
571. Doctrina. Jurisprudencia. La situación del asignatario sujeto

a condición suspensiva ha sido discutida, como lo ha sido la del
acreedor sujeto a igual condición. Las opciones ofrecidas por la
doctrina son variadas; pero todas insatisfactorias. Para algunos, la
condición suspensiva confiere “un germen de derecho” (Colin y
Capitant, ob. cit., t. 3, pág. 378; A. Weill y F. Terré, Droit Civil, Les
Obligations, Nº 896, pág. 954, París, 1975); “de una esperanza que
la cosa se deberá” (Pothier, Tratado de las Obligaciones, Nº 218. En
semejantes términos, Esmein, Radouant y Gasbolde, en Planiol y
Ripert, ob. cit., t. 7, Nº 1.030; Somarriva, Derecho Hereditario, Nº 244.
Domat hablaba también de una “esperanza”, “Les Lois Civiles”,
Lib. 1, Oblig., tít. 1, sec. 4, Nº 6, Oeuvres, t. 1, pág. 43); “un derecho
muy imperfecto” (así, Arauz y Llambías, ob. cit., t. 2, Nº 1.187,
pág. 198; H. J. y L. Mazeaud, ob. cit., t. 2, Nº 1.031); “derecho al
derecho” (Cariota Ferrara, ob. cit., Nº 141, pág. 558).
En esa incertidumbre de la doctrina predominan, sin embargo,
dos tesis: una que concibe el derecho sujeto a condición suspensiva
como un derecho eventual, y otra, como un verdadero derecho
condicional con caracteres propios. Desde luego, hay diferencias
entre el derecho eventual y el condicional. La condición es un
elemento externo al derecho suspendido, mientras que la even-
tualidad es un elemento constitutivo del denominado derecho
eventual. De allí que la condición imponga como característica
al derecho condicional, la retroactividad, una vez cumplida, lo
que no ocurre en el derecho eventual (sobre el punto, vid. la
interesante tesis de J. M. Verdier, Les droits éventuels (contribution
à l’étude de la formation successive des droits), París, 1955, esp.
Nº 21; C. Saint-Alary-Houin, Le Droit de Préemtion, Nº 346, pág. 319,
Lib. Gén. de Droit et de Jurisp., París, 1979). Pero para algunos
autores ello no implica tan grandes diferencias, existiendo entre
ellos una identidad de naturaleza (así, Verdier, ob. cit., Nº 237,
pág. 198), de forma que puede afirmarse que el derecho sujeto a
la condición suspensiva es un derecho eventual, imperfecto y en
formación (así, H. L. y J. Mazeaud, ob. cit., t. 2, Nos 1.031 y 1.032).
554
DEL TESTAMENTO
Esta solución es criticada por quienes estiman que el derecho

condicional es un verdadero derecho y que se distingue por ello
de la simple esperanza, de forma que la posición del asignatario
condicional no es idéntica a la del heredero presuntivo (así, G.
Marty y P. Raynaud, ob. cit., t. 2, vol. 1, Nº 754, págs. 763 y 764).
Pero, en definitiva, cuando se quiere dar un contenido a tal
supuesto derecho, se encuentran grandes dificultades hasta el
punto que muchos terminan por concluir que, en suma, no tiene
el titular derecho alguno (así, Domat, “Les Lois Civiles”, Lib. 4,
Des Légs, Tít. 2, sec. 9, Nº 12, Oeuvres, t. 2, pág. 704). Por ello
es que preferimos seguir a Betti: “El titular de una expectativa
suspensivamente condicionada no lo es de ningún derecho ac-
tual; sólo es el eventual titular de un derecho futuro. Esta simple
constatación se opone a las tentativas hechas para asignar un con-
tenido actual al derecho condicionado. Lo que se diga sobre un
‘germen de derecho’, una ‘expectativa’, ‘un derecho a conseguir
un derecho’ no debe enturbiar la percepción de la sustancia del
fenómeno. Ha de tenerse presente esto: que la relación jurídica-
mente contemplada no existe aún mientras pende la condición”
(E. Betti, ob. cit., Nº 65, pág. 401. Vid. Cariota Ferrara, ob. cit.,
Nº 141, pág. 221).
Esta última conclusión es tanto más evidente para nuestro de-
recho en el caso del asignatario condicional, que la ley ni siquiera
le confiere derecho a transmitir la expectativa, contrariamente a
lo que ocurre con el acreedor condicional (vid. Nº 577).
Los tribunales nacionales han resuelto que la condición sus-
pensiva “mientras no se cumple se halla en suspenso, no sólo el
ejercicio, sino la adquisición misma del derecho” (C. Suprema,
12 de julio de 1904, Rev. de Der., t. 1, sec. 1ª, pág. 556).
572. Consecuencias. Entre las consecuencias, muy numerosas por

cierto, que se desprenden del hecho que el asignatario condicional,
pendiente la condición suspensiva, no tiene aún derecho alguno
que ejercer, se pueden señalar:
1. No puede exigir que le sea cumplida la asignación: lo dis-
pone así el art. 1078. Si aquel a cuyo cargo puso el testador el
cumplimiento de la asignación, paga, el pago no será causado y
por lo mismo podrá ser repetido. El art. 1485 es aplicable en la
especie: “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación sino
verificada la condición totalmente. Todo lo que se hubiere paga-
do antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse
555
DERECHO SUCESORIO
mientras no se hubiere cumplido”. Por lo demás, la asignación

no le es deferida aún al instituido (art. 956, inc. 2º), por lo que
no puede exigir su cumplimiento. Ni siquiera ha llegado la opor-
tunidad que la acepte, por lo mismo que no le ha sido deferida
(art. 1226, inc. 1º, vid. Nº 171).
Los principios anteriores sufren excepción cuando la condición
es negativa y potestativa (art. 1477, primera parte), es decir, cuando
consiste en que se mantenga una situación de hecho prevista por
el testador y ello depende de la sola voluntad del asignatario: lego
mi casa a Pedro si no va a Europa, dice el testador. Como en tal
caso la condición puede estar pendiente por un lapso muy largo,
seguramente hasta la muerte del asignatario, porque entonces se
tendrá la seguridad que el legatario no irá a Europa, la delación
del legado se produce como si fuera pura y simple. El asignatario
podrá exigir el cumplimiento de la asignación, rindiendo caución
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos,
en caso de que la condición resulte fallida, porque el asignatario
hizo el viaje (art. 956, inc. 3º).
2. No le pertenecen los frutos de lo asignado: los frutos civiles
(art. 647) y los naturales (art. 644), que produzca la cosa asignada
son del dueño (arts. 646 y 648), y como el asignatario bajo con-
dición suspensiva pendiente no es el dueño de la cosa asignada,
los frutos no le pertenecen (arts. 1078, inc. 3º y 1338, Nº 1º). Le
pertenecerán si el testador se los hubiere expresamente concedido
(art. 1078, inc. 3º in fine).
3. No tiene la acción de partición: el art. 1319 dispone que “Si
alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva,
no tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la
condición. Pero los otros coasignatarios podrán proceder a ella,
asegurando competentemente al coasignatario condicional lo
que cumplida la condición le corresponda” (inc. 1º). No sólo
se le niega la acción, sino, también, no puede intervenir en el
juicio de partición ni aun como coadyuvante, por carecer de
interés actual que legitime su intervención (art. 23 del Cód. de
Proc. Civil).
4. La asignación no le es deferida; mas el asignatario debe
existir: la delación no tiene lugar en favor del instituido mientras
no se haya cumplido la condición suspensiva (art. 956, inc. 2º)
(vid. Nº 136). No obstante, el asignatario debe existir a la apertura
de la sucesión y a la de aquella en que la condición se cumpla
(art. 962) (vid. Nº 240).
556
DEL TESTAMENTO
573. La partición y el heredero condicional. Si bien el art. 1319 no

da derecho al asignatario condicional a participar en la partición
de la herencia, al menos establece que, en caso de proceder los
demás coasignatarios a ella, deberán asegurarle de lo que pueda
caberle si se cumple la condición, según se acaba de decir. Pero
la regla no soluciona la cuestión de saber cómo ha de hacerse
la partición en ese evento. La opinión entre nuestros tratadis-
tas es que, de todas formas, los demás coasignatarios habrán de
considerar la eventualidad del cumplimiento de la condición y,
por ello, deberán formar un lote con los bienes que pasarán al
dominio del asignatario condicional si se cumple la condición.
Si así ocurre, ese lote pasará al asignatario y deberá entregársele,
aunque sin los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo
disposición en contrario del testador (art. 1078). En caso de fallar
la condición, nada habrá adquirido el asignatario condicional y
deberá distribuirse el lote entre los otros (así, Somarriva, Indivisión
y Partición, Nº 254, págs. 198 y 199, 3ª edición).
El art. 1319 sólo aparece en el Proyecto Inédito con el Nº 1500.
Pensamos que fue tomado del Proyecto español de 1851, comen-
tado por García Goyena. El art. 896 de ese Proyecto dice que “Los
herederos bajo condición no pueden pedir la partición hasta que
aquélla exista. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegu-
rando competentemente el derecho de aquéllos para el caso de
existir la condición, y hasta saberse que ésta ha faltado o no pueda
ya existir, la partición se entenderá provisional”. El comentario de
García Goyena señala que “El heredero condicional no es todavía
heredero de hecho aunque puede llegar a serlo; y únicamente a los
herederos ya actuales, o de hecho, corresponde el derecho de pedir
la partición. Pero como puede llegar a existir la condición, es justo
que se provea a la seguridad de los primeros para este caso, y no
puede menos de reputarse provisional la partición hasta saberse
que ha faltado la condición o no puede ya existir”.
El origen que suponemos a la regla avala, pues, la conclusión
de nuestros doctrinadores, porque lo que deberá hacerse es, pues,
una partición provisional, la que por lo mismo deberá considerar
los posibles derechos del asignatario condicional.
574. La condición potestativa negativa. Si la condición negativa es inde-

terminada y dependiente de la sola voluntad del instituido, que por
eso se la denomina potestativa (art. 1477), se la tendrá por cumplida,
generalmente, con la muerte misma del instituido, como si no viaja
557
DERECHO SUCESORIO
a un país determinado. Esto hace que las reglas sobre el efecto de la

condición suspensiva pendiente sean alteradas. Por el art. 956, inc.
3º, se dice: “Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa
de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la asignación
se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el
asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición”. Para
que esta regla tenga cabida se pide por el Código:
a) La asignación debe ser condicional, suspensiva, negativa y
potestativa. Por tanto, ni la condición casual ni la mixta (art. 1477)
quedan comprendidas en el precepto. Menos la positiva, ni la
resolutoria.
b) La institución de heredero o legatario debe serlo bajo la
única condición “de no hacer algo que dependa de la sola voluntad
del asignatario”. No puede ir acompañada de otra condición. El
texto debe ser interpretado literalmente.
c) La caución debe ser rendida antes de reclamarse la asig-
nación. Se constituirá en favor de aquellos a quienes, de no ser
cumplida la condición, debe pasar lo asignado. Puede ser una
hipoteca (art. 2413, inciso final); una fianza (art. 2339, inc. 2º);
pero una prenda es ya discutible, porque ella supone siempre
una obligación existente (art. 2385), y
d) El disponente no debe haber establecido “que mientras
penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario
la cosa asignada” (art. 956, inciso final). En esta situación habrá
que estar a la voluntad del testador, el que instituye así en favor
de ese tercero un fideicomiso, en el que será el fiduciario.
574.1. Orígenes. La caución que pide el art. 956, inc. 3º, es la deno-
minada muciana, en recuerdo de Quintus Mucius Scaevola, quien
la introdujo para los legados en el siglo VII. La utilidad de dicha
caución estriba en las condiciones que están concebidas para no
hacer, como por ejemplo: “si él no subiese al Capitolio”, “si no ma-
numitiese a Stico”, y otras semejantes; y así les pareció a Aristón, a
Neracio y a Juliano, cuyo parecer está comprobado también por la
constitución del divino Pío. Y no pareció bien solamente respecto
a los legados, sino también respecto a las herencias fue admitido
el mismo remedio” (Dig. 35,1 De condicionibus, 7 por Ulpiano).
575. Derechos que se le acuerdan. Pendiente la condición suspensiva

se produce en favor del asignatario condicional una situación
558
DEL TESTAMENTO
jurídica que se concreta en algunos efectos provisionales para

asegurar, si la condición se cumple, que él entrará al goce de la
liberalidad. Podemos mencionar los siguientes:
1. Pedir el beneficio de separación: el asignatario condicional
figura entre los acreedores hereditarios y testamentarios, a los
que el art. 1378 acuerda este beneficio (vid. Nº 49).
2. Pedir providencias conservativas: los arts. 761, 1078, inc. 1º,
y 1492, inc. 3º, se las acuerdan, aunque la ley no se cuidó de
indicar cuáles pueden ser estas medidas. Pero es evidente que
una caución (art. 46) puede ser una de ellas. Así, la fianza se
admitirá cuando las facultades del obligado a la asignación, si
la condición se cumple, disminuyen en términos de poner en
peligro manifiesto el cumplimiento de la liberalidad (arts. 2339
y 2348, Nº 2), y
3. Puede repudiar: puede, aunque esté pendiente la condición,
repudiar la herencia o legado (art. 1226, Nº 2º) (vid. Nos 143 y
144).
576. Destino de los bienes pendiente la condición. Entre nosotros no

se ha previsto una regla que determine la suerte de los bienes
asignados, mientras la condición está pendiente. Sin embargo,
cuando los bienes han de pasar a un tercero, por el hecho de
que se cumpla una condición, se trata de la constitución de un
fideicomiso. El que goza de los bienes, mientras se espera la
suerte de la condición, es un propietario fiduciario. Por tanto,
administrará y dispondrá de esos bienes en calidad de tal, dentro
de las facultades y limitaciones que señalan los arts. 733 y ss. Por
lo demás, el art. 23, tít. 7, del Proyecto de 1841, había previsto que
“El que hubiere de disfrutar el objeto asignado antes del evento
de la condición, tendrá los derechos y obligaciones del asignatario
fiduciario, según las reglas del Párrafo IV de este Título”.
576.1. Derecho Comparado. El destino de los bienes, pendiente

la condición, ha sido previsto en otras legislaciones. Así, por el
art. 641 del Cód. de Italia: “Cuando el heredero sea instituido
bajo condición suspensiva, mientras esta condición no se verifica
o no es cierto que no se pueda verificar, se da a la herencia un
administrador”. Esta misma regla se aplica si el que debe restituir
no presta garantía idónea, según el art. 640.
Por el art. 644 el administrador tiene las facultades de los
curadores de la herencia vacante.
559
DERECHO SUCESORIO
Por su parte, el Cód. de España dispone que “Si el heredero

fuera instituido bajo condición suspensiva, se pondrán los bienes
de la herencia en administración hasta que la condición se realice
o haya certeza que no podrá cumplirse” (inc. 1º).
577. No transmite la expectativa. Si el asignatario fallece pendiente la

condición suspensiva, no transmite derecho alguno a la asignación,
desde que no lo tenía (arts. 768, 1078, inc. 2º y 1492, inc. 2º).
Estas disposiciones no son sino la culminación de todo el siste-
ma del Código, por lo que al asignatario condicional y pendiente
la condición suspensiva se refiere. El derecho de transmisión
consagrado por el art. 957 no tiene lugar (vid. Nº 151).
Se da, por lo expuesto, una diferencia esencial entre el asig-
natario cuyo derecho está sujeto a una condición suspensiva
y el acreedor en igual situación. Éste, por el art. 1492, inc. 1º,
transmite sus derechos a sus herederos. La diferencia tiene ex-
plicación: el legado o la asignación condicional son hechos en
consideración a la persona del legatario y, por ello, la condición
no puede cumplirse sino en su favor. Ello no ocurre en el caso
del acreedor condicional, porque ya se sabe que, en materia de
negocios inter vivos, la consideración de la persona no es, por
regla general, esencial.
577.1. Derecho Comparado. La solución del Código Civil chileno

no es seguida en otros derechos. Así, el art. 1498 del C. Civil de
México dice: “Si la condición impuesta por el testador se realiza
después de la muerte del heredero o legatario, los derechos de
éstos se transmiten a sus herederos”.
El art. 759 del Cód. Civil de España dispone que “El heredero
o legatario que muera antes que la condición se cumpla, aunque
sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos”.
Pero más adelante, el art. 799 agrega que “La condición suspen-
siva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos
derechos y transmitirlos a sus herederos aun antes que se verifique
su cumplimiento”. Esta contradicción ha promovido una fatigosa
querella entre los doctrinadores españoles, que se arrastra por
años. Castán Tobeñas, al tratar el punto expresa que “fue principio
jurídico tradicional, derivado del derecho justinianeo, que en la
condición suspensiva, tratándose de las disposiciones de última
voluntad, no se adquiera, ni, por consiguiente, se transmita el
derecho, hasta que la condición se cumpla”. Y, tratando de la
560
DEL TESTAMENTO
contradicción entre los arts. 759 y 799, añade: “La contradicción

procede, probablemente de ser el art. 799 una copia descuidada y
errónea de los artículos 1041 del Código francés y 854 del italiano,
que, empleando impropiamente la palabra condición, más que a
la institución hecha bajo una verdadera condición suspensiva,
se refieren a la institución a término incierto (en el cual el día
forzosamente ha de llegar aunque se ignora cuándo) (ob. cit.,
t. 6, Nº 111, pág. 173). Según lo recuerda Espín Cánovas, “son
partidarios de la intransmisibilidad, entre otros: Castán, Puig Peña,
Royo, Roca Sastre, Lacruz” (Espín Cánovas, ob. cit., t. 5, Nº 4,
pág. 194). El Tribunal Supremo se inclina por dar preferencia al
art. 759, porque el art. 799 no emplea la palabra condición (sobre
el punto, vid. Gayoso, Ramón, “¿Hay algún medio de salvar la
contradicción entre los arts. 759 y 799 del Código Civil?”, en Rev.
de Der. Priv., 1926, págs. 231 y ss. y, en la misma revista y año, Isabal
Marcelino, La doctrina de las condiciones en el Derecho y los arts. 759
y 799 del Cód. Civil español, págs. 180 y siguientes).
578. La obligación se transmite. Si bien el derecho no se transmi-

te, tal cual se termina de explicar, no sucede otro tanto con la
obligación de pagar la liberalidad. Si el obligado fallece, estando
pendiente la condición suspensiva, sus herederos deben, llegado
el caso, cumplir con la liberalidad. Así se dispone en el caso de
la propiedad fiduciaria, por el art. 751, inc. 1º.
579. Efectos de la condición cumplida. De cuándo está cumplida. Como

el asignatario que fallece antes del cumplimiento de la condición
no transmite derecho alguno (vid. Nº 577), el hecho en que
consiste el evento condicional debe ser cumplido en vida del
asignatario. Ninguna trascendencia tiene que se cumpla fallecido
el asignatario condicional, lo que puede suceder si la condición
es casual (1477).
Ahora bien, se la entiende cumplida cuando se realiza el he-
cho en que consiste, si es positiva; si es negativa, cuando llega a
ser cierto que el hecho positivo que la contradice no podrá ya
verificarse (vid. Nº 568).
580. Tiempo en que debe ser cumplida. Para estos fines se debe dis-
tinguir si la condición es determinada o indeterminada. La primera
pide que el suceso en que consiste la condición, de tener lugar
en los días por venir, lo será en una fecha determinada; cuando
561
DERECHO SUCESORIO
el asignatario cumpla cincuenta años (art. 1081, inc. 1º). Cuan-

do no se señala plazo para el cumplimiento del hecho, pues la
condición es indeterminada: el día que el asignatario se reciba
de abogado, sin que se haya colocado plazo para ello. ¿Cuándo
sucederá ese hecho? (art. 1081, inc. 4º).
Lo que se termina de expresar tiene cabida si la condición es
positiva: que el asignatario cumpla cincuenta años; que el legatario
se reciba de abogado. ¿Qué decir si la condición es negativa?
Como en la condición negativa el testador pretende mantener
una situación de hecho (vid. Nº 567), se entenderá cumplida la
condición negativa, si es determinada, cuando llega a ser cierto
que el hecho positivo que la contradice no sucederá y pasó el
tiempo señalado: que el legatario no contraiga matrimonio antes
de los 18 años y esa edad pasó sin cambiar de estado el asignatario
(art. 1074). Si es indeterminada, cuando llega a ser cierto que ese
hecho positivo no tendrá lugar; que el cambio de situación no
podrá tener cabida: que tal nave no llegue a las costas chilenas,
y naufragó (art. 1482).
580.1. Límite temporal de la condición indeterminada. Existe en el

Código la regla del art. 739, según el cual: “Toda condición de que
penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco
años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte
del fiduciario sea el evento de que penda la restitución”. El inc. 2º
agrega que “Estos cinco años se contarán desde la delación de la
propiedad fiduciaria” (debió decir: “desde la adquisición”).
El precepto ha dado lugar a una ardua y no terminada discusión
en la doctrina nacional: ¿La regla del art. 739 queda reducida al
caso del fideicomiso o tiene un alcance general? Si sólo existiese
el precepto transcrito, la cuestión no sería tan debatida. Pero el
mensaje del Código señala que “Es una regla fundamental de este
proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos suce-
sivos; porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el
espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la
industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración
de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se
reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse”.
La mayoría de la doctrina, bajo la vigencia del artículo en su
texto primitivo, que señalaba el plazo de treinta años, entendía
que la regla general sobre caducidad de condiciones suspensivas
a que hacía referencia el mensaje era, precisamente, la señalada
562
DEL TESTAMENTO
en el art. 739. El Código no contenía ni contiene la regla gene-

ral anunciada en el mensaje; pero los autores entendían que no
podía sino ser la del artículo transcrito. La cuestión es clásica y
ha sido expuesta numerosas veces. No volveremos pues sobre los
fundamentos de las diversas posiciones; pero recordaremos que
la tesis mayoritaria se apoyaba, entre otras razones, en el hecho
que el plazo de treinta años fijado como límite para que la con-
dición suspensiva en el fideicomiso se cumpliera, concordaba
con el plazo más largo de prescripción que el Código contenía
(en el sentido de la generalidad del art. 739, vid. Claro Solar, ob.
cit., t. 10, Nº 96, pág. 100; Vío Vásquez, Efraín, Las Obligaciones
Condicionales, Nº 126, pág. 143, memoria, Concepción, 1945, y
los autores citados por él. En sentido contrario, Solís de Ovando,
Jorge, “De la caducidad de las condiciones”, en Rev. de Der., t. 37, 1ª
parte, págs. 24 a 28). De este modo, por muy indeterminada que
fuera una condición suspensiva, ella no podrá dejar de cumplirse
dentro de los treinta años siguientes a la apertura de la sucesión,
o a la celebración del contrato.
La jurisprudencia daba también carácter general al art. 739.
Así, se había resuelto que “cabe recordar que, especialmente para
los efectos de determinar cuándo las condiciones que afectan a
un acto jurídico deben tenerse por fallidas, procede hacer una
división de éstas en ‘determinadas’ e ‘indeterminadas’, según la
época en que pueden cumplirse, correspondiendo a las primeras
precisamente aquellas en que ‘se fija una época para el cumpli-
miento del hecho futuro e incierto’ que constituye la modalidad;
siendo indeterminadas aquellas en que, para el cumplimiento del
hecho incierto, no hay fijación de plazo o época, de manera que
puede verificarse en el futuro en cualquier momento; lo que no
quiere decir que, por indeterminada que sea la condición, no
contenga un tope legal, cual es el plazo de prescripción dentro
del cual puede cumplirse válidamente toda condición de carácter
indeterminado” (C. Suprema, 12 de junio de 1947, Rev. de Der.,
t. 44, sec. 1ª, pág. 591. En el mismo sentido, C. de Valparaíso, 24
de abril de 1950, Rev. de Der., t. 50, sec. 1ª, pág. 491. Sin embargo,
en el sentido de limitar el art. 739 al fideicomiso, C. Suprema, 10
de mayo de 1918, Rev. de Der., t. 15, sec. 1ª, pág. 601).
La Ley Nº 6.162, de 28 de enero de 1938, redujo en el art. 739
el plazo de treinta años a quince; pero ello no significó alterar en
nada la controversia y las soluciones propuestas, porque quince
años siguió siendo el plazo mayor de prescripción del Código,
563
DERECHO SUCESORIO
además que el art. 739 mantuvo la armonía con los arts. 962 y
1390, que se refieren a situaciones semejantes.
Pero la Ley Nº 16.952, de 1º de octubre de 1968, vino a en-
turbiar el problema. Redujo el plazo del art. 739 a cinco años,
mientras en el art. 962 se señaló el de diez años, plazo este que
es también el de otras reglas sobre prescripción (como por
ejemplo arts. 1683, 2510, 2511). Y lo hizo, según la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado
de la época “en el entendido de que se refiere únicamente a la
condición de que pende la restitución de un fideicomiso, ya que
no otra puede ser la interpretación del precepto”. El carácter
general del art. 739 queda así más dudoso, particularmente
para el que entienda dar primacía al argumento histórico en
la interpretación de la ley. La regla no requería modificación
distinta a la del art. 962 y por ello la Ley Nº 16.952 ha sido
criticada (así, H. Tapia Arqueros, “La Ley Nº 16.952 sobre
reducción de los plazos de prescripción”, en Rev. Der. U. de
Concepción Nº 159, 1973, págs. 30 y ss.; esp. Nº 27, págs. 43 y
ss.). Con todo, la opinión de la comisión senatorial no puede
ser decisiva y subsisten las demás razones que se han dado para
la extensión del art. 739 (en este mismo sentido, P. Rodríguez,
ob. cit. vol. 1, págs. 174 y 175).
581. Se adquiere el derecho a la asignación. Cumplida la condición

suspensiva se adquiere el derecho a la herencia o legado. El asig-
natario es llamado a la asignación, tal cual si hubiere sido llamado
pura y simplemente. En consecuencia:
a) Debe ser en ese instante capaz de suceder al de cujus, sin
perjuicio que también debió serlo a la apertura de la sucesión
(arts. 962 y 1085) (vid. Nº 240);
b) La asignación le es deferida (art. 956, inc. 2º), sin perjuicio
de lo dicho en el caso de la condición negativa (vid. Nº 574). Desde
ese momento le viene pues el derecho de opción, por lo que a la
aceptación se refiere (art. 1226, inc. 1º) (vid. Nº 144);
c) Si fallece el asignatario, cumplida ya la condición, transmite
el derecho de opción (art. 957). Desaparece la prohibición que
se impone por el art. 1078, inc. 2º (vid. Nº 151), y
d) La acción de petición de herencia, que no le era posible
poner en movimiento, inicia el curso de la prescripción, desde
que el asignatario puede, ahora, exigir que le sea cumplido lo
que a su favor dispuso el de cujus (art. 2514, inc. 2º).
564
DEL TESTAMENTO
582. Retroactividad de la condición cumplida. Los efectos de la con-

dición cumplida no se producen sólo hacia el porvenir. Algunos
de esos efectos miran al pasado, hasta el momento mismo de la
apertura de la sucesión. De acuerdo a los arts. 1486, 1487, 1490 y
1491, hay efectos que se remontan al pasado. Mas, hay preceptos
que niegan ese efecto retroactivo, tal cual resulta de los arts. 1078
y 1338, Nº 1º, en cuanto dice relación con aquellos frutos que ya
han sido percibidos, regla que para las obligaciones condicionales
consagra el art. 1488.
De este modo, nuestro Código tiene en cuenta que la retro-
actividad no es sino una ficción, un procedimiento técnico de
abstracción, por el cual se elimina idealmente una realidad; pero
ello sólo para lograr ciertos fines prácticos, como el de regular la
situación producida entre la apertura de la sucesión y el instante del
cumplimiento de la condición. Sin embargo, la realidad se impone
allí donde no es posible desconocerla, por existir otros intereses
que proteger. De allí, la limitación ya anotada en protección del
que adquirió los frutos y los percibió en el tiempo intermedio.
582.1. Doctrina. Aunque han existido variados intentos por justificar

la retroactividad de la condición cumplida, parece ya admitido sin
dudas, que se trata de una ficción sin vida propia y que “responde
simplemente a un propósito de organización jurídica” (son los
términos de R. Jambu-Merlin, en “Essai sur la rétroactivité dans
les actes juridiques”, Rev. Trim. de Droit Civ., 1948, págs. 271 y ss.).
Pero no es posible hacerla desbordar del límite impuesto por el
fin a perseguir, lo que en la práctica a veces se olvida. No está de
más recordar las palabras de F. Gény a propósito de los peligros
de las ficciones, al advertir que “si el jurista debe conservar, en la
medida en que puede obtener de ella efectos útiles, el uso de la
ficción de derecho, no podría olvidar el peligro que presentaría
su empleo, hecho sin discernimiento ni reserva. Este peligro,
revelado por el examen crítico de algunas ficciones, consiste
esencialmente en que la ficción tiende a desbordar de su marco
y a producir consecuencias discordantes del fin que, sólo, las jus-
tifica” (F. Gény, Science et Technique en Droit Privé Positif, t. 3, Nº 247,
págs. 415 y 416, París, 1925). De allí que haya sido abandonada
por legislaciones como la alemana y la suiza. Por lo demás, el
principio de la retroactividad no parece haber sido formulado
por los juristas romanos clásicos y sólo provendría del Derecho
Justinianeo (Dig. 20.4.11.1).
565
DERECHO SUCESORIO
Nuestro Código siguió en la materia un criterio pragmático,

puesto que, como se ha visto, sin contener regla alguna que seña-
le el efecto retroactivo, a diferencia de su modelo, el C. francés,
que sí lo tiene (art. 1179, C. Napoleón), señala efectos que se
explican por la retroactividad; pero además limita los efectos para
no hacerlos absolutos (sobre la retroactividad de la condición
en nuestro Derecho, vid. Vío Vásquez, ob. cit., págs. 144 y ss.,
Nos 127 y siguientes).
583. Efectos de la condición fallida. Si la condición no se cumple, la

situación jurídica es simple: el instituido será considerado como
un extraño al fenómeno sucesorio, como si jamás hubiere sido
heredero o legatario. Por lo mismo, el obligado a darle la asig-
nación queda liberado de su carga. Podría tener cabida, si pro-
cede, la sucesión legítima o intestada (art. 980). Los derechos de
quien gozaba, hasta entonces, de la asignación a título incierto,
se consolidan.
2. Del efecto resolutorio
584. Condición resolutoria. La condición se califica de resolutoria

cuando los efectos de la asignación se sujetan a un evento futu-
ro e incierto, de suerte que si ese evento tiene lugar, terminan
los efectos de la herencia o legado (arts. 1479 y 1070, inc. 3º).
La incerteza que envuelve toda condición se encuentra, en este
caso, en que no se sabe si los efectos que se están produciendo
se mantendrán en los días por venir.
Por lo mismo, las condiciones resolutorias hacen surtir efecto
a la disposición como si fuera pura y simple, manteniéndose en
duda si ellos cesarán o no. De allí que, en rigor, si para el insti-
tuido son resolutorias, para el que debe suceder si la condición
se cumple, son suspensivas.
585. Institución de heredero bajo condición resolutoria. No hay duda

de que se puede instituir un legado bajo condición resolutoria.
La cuestión que suscita dudas es la que dice relación con la insti-
tución de un heredero bajo condición resolutoria. Esto porque
el principio, que viene desde el derecho romano, es el siguiente:
semel heres, semper heres (el que fue heredero no puede perder esa
calidad).
566
DEL TESTAMENTO
Si bien este punto puede merecer dudas en otras legislacio-

nes, en Chile nos parece que nada se opone a la designación de
un heredero que, si la condición resolutoria se cumple, deja de
serlo, sin que el principio citado sea contradicho. Desde luego,
cuando se designa a un heredero bajo condición suspensiva se
instituye a otro bajo condición resolutoria, siendo éste el que goza
mientras se espera si la condición suspensiva se cumplirá o no,
según lo terminamos de explicar (vid. Nos 564 y 565). El mismo
codificador lo decía: “Dejo tal cosa a Sempronio: si sucediere
tal cosa, dejará de pertenecer dicha cosa a Sempronio, y pasa-
rá a Cornelio. Sempronio es deudor y Cornelio acreedor bajo
una condición suspensiva. Sempronio es propietario fiduciario;
Cornelio, fideicomisario”. Es nota que ilustra el art. 1279 del
Proyecto de 1853.
Una condición resolutoria, conforme al ejemplo citado, no
es otra cosa que la institución de un fideicomiso, el que puede
constituirse por testamento (art. 735, inc. 1º); puede tener por
objeto la totalidad de una herencia o una cuota determinada
de ella (art. 734). Además, por el art. 1079: “Las disposiciones
condicionales que establecen fideicomisos y conceden una pro-
piedad fiduciaria, se reglan por el título De la propiedad fiduciaria”.
Por lo tanto, el Código permite que un heredero pueda gozar
fiduciariamente de la herencia, de suerte que si la condición
resolutoria falla, no se cumple, pasará a gozar perpetuamente
de la asignación; pero si la condición se cumple, dejará el goce,
que pasará al fideicomisario, al que se había designado heredero
bajo condición suspensiva. Es regla, entre nosotros, que confirma
lo que venimos sosteniendo, que toda asignación testamentaria
puede ser condicional, sin excepción (art. 1070, inc. 1º).
En suma, por el Código se permite la institución de heredero
bajo condición resolutoria. Esta institución se gobierna por las
reglas de la sustitución fideicomisaria (art. 1164); y ésta, a su vez,
por lo que mandan los arts. 733 y 763, sobre propiedad fiduciaria.
Así, por otra parte, lo dispone el art. 1079.
585.1. Historia. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. El

Derecho Romano no admitía la institución de heredero bajo
condición o plazo resolutorios. El principio semel heres, semper he-
res lo impedía. El heredero no podía desprenderse de la calidad
ya adquirida, seguramente porque en sus orígenes, como se ha
visto (vid. Nº 4.1.), la herencia atribuía la soberanía familiar más
567
DERECHO SUCESORIO
que los bienes del causante (vid. Bonfante, Instituciones, Nº 207,

pág. 620; Savigny, ob. cit., t. 2, pág. 276; Arias Ramos, ob. cit.,
t. 2-3, Nº 344, pág. 1008).
En Italia, bajo el derogado Código de 1865, la cuestión fue
controvertida. El art. 848 decía que “La disposición a título uni-
versal o particular puede hacerse aun bajo condición”; pero la
doctrina no estaba de acuerdo en cuanto a si esa regla permitía la
designación de heredero bajo condición resolutoria. Para algunos
autores, más allá de la mantención del principio semel heres, semper
heres, no era posible esa modalidad de institución de heredero, por
oponerse a ella el efecto retroactivo de la condición resolutoria
verificada (olvidándose de los límites de la retroactividad, como
se ha dicho antes. Vid. Nos 583 y 583.1); o porque se quebrantaría
la irrevocabilidad de la aceptación, o aun la prohibición de las
sustituciones fideicomisarias que consagraba aquel Código (en
este sentido, Gabba, Cuestiones Prácticas de Derecho Civil Moderno,
t. 2, págs. 13 y 14, La España Moderna, Madrid, s. f.; De Ruggiero,
ob. cit., t. 2, vol. 2, pág. 490).
Predominó, sin embargo, la doctrina contraria (vid. Polacco,
ob. cit., t. 1, págs. 481 y ss.). De allí que el Código italiano vigente
ordene que “las disposiciones a título universal o particular pueden
hacerse bajo condición suspensiva o resolutoria” (art. 633).
En otras legislaciones que no contienen regla semejante, se
acepta, sin embargo, la institución de heredero bajo condición
resolutoria (así, para Argentina, Borda, ob. cit., t. 2, Nº 1.302,
pág. 311; Fornielles, ob. cit., t. 2, Nº 176, pág. 140; J. O. Azpiri,
ob. cit., págs. 764 y 765; para Uruguay, Gatti, ob. cit., Nos 25 y ss.,
págs. 36 y ss.). En España, no obstante la opinión contraria de
Vallet de Goytisolo y de Puig Brutau, predomina también la ad-
misibilidad (vid. sobre el punto, Castán, ob. cit., t. 6, 7ª edic., 111,
pág. 177; Manresa, ob. cit., t. 6, pág. 149).
Entre nosotros, además de lo señalado, debe tenerse en cuenta
que el Código de Austria, que sirvió de modelo a Bello en muchas
de las disposiciones sobre asignaciones testamentarias condicio-
nales, consideraba expresamente la eficacia de la institución de
heredero bajo condición resolutoria, disponiéndose que, una vez
verificado el hecho futuro e incierto, el sustituto (fideicomisario)
tendría, respecto del instituido (fiduciario) iguales derechos que
el fideicomisario respecto del fiduciario.
Por su parte, la Excma. Corte ha resuelto que “Si en un testa-
mento el causante instituye usufructo de una cuota de su herencia
568
DEL TESTAMENTO
en favor de sus hijos, debiendo pasar la propiedad a la muerte de

éstos a sus descendientes legítimos, las hijas son usufructuarias
y sus descendientes fideicomisarios, y no habiéndose designado
nudo propietario, esta calidad le correspondería a las mismas hijas
a quienes se les otorga el usufructo, por ser las herederas, de tal
manera que ellas serían usufructuarias a virtud del testamento y
nudo propietario según la ley” (C. Suprema, 29 de noviembre de
1945, Rev., t. 43, sec. 1ª, pág. 266). En otros términos, reconoce
la Excma. Corte la eficacia de la institución de herederas de las
hijas y sujetas a una condición resolutoria, puesto que son pro-
pietarias fiduciarias de esa cuota de la herencia que, cumplida la
condición, pasará a los descendientes legítimos de ellas.
586. Efectos pendiente la condición. Como al asignatario cuyo dere-

cho se encuentra sujeto a una condición resolutoria se le mira
como puro y simple, resulta:
a) La asignación le es deferida a la apertura de la sucesión
(art. 956, inc. 1º). Nace en su favor de inmediato el derecho de
opción, de suerte que podrá aceptar o repudiar la herencia o legado
(art. 1226). Si fallece sin optar, transmite ese derecho (art. 957);
b) Hace suyos los frutos de la cosa asignada, aunque más
tarde, cumplida la condición, haya de pasar a un tercero la cosa
(art. 1487);
c) Gozará de la asignación como dueño, aunque sujeto a las
limitaciones de un dominio resoluble. Por lo tanto, las prohibicio-
nes de los arts. 751 y 754 le alcanzan, si se trata de un propietario
fiduciario, y
d) Le es reconocida la acción de partición. La negativa de la
acción, contenida en el art. 1319, se aplica al asignatario cuyo
derecho está sujeto a una condición suspensiva pendiente (vid.
Nº 572). Sin embargo, si es un propietario fiduciario, la acción
le es negada, porque el art. 1317, inc. 3º ordena que la propie-
dad fiduciaria sea indivisible. Ahora, si es propietario fiduciario
de una cuota y dueño absoluto de otra, podrá pedir la división
(arts. 753 y 1319, inc. 2º).
586.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “mientras no se le haga

la tradición de la herencia al fideicomisario, no tiene derecho
a intervenir en esas liquidación y partición, en las cuales debe
actuar el heredero fiduciario” (C. Suprema, 29 de noviembre de
1945, Rev., t. 43, sec. 1ª, pág. 263).
569
DERECHO SUCESORIO
587. Efectos cumplida la condición. Con su cumplimiento –cuando

se realiza el evento previsto por el testador para que termine el
derecho actual del asignatario, y en la forma realmente prevista
(art. 1484)– se extingue el goce del instituido ipso jure (art. 1479).
Y, consecuencialmente, se debe restituir lo que se hubiere recibido
bajo tal condición (art. 1487).
588. Retroactividad de la condición cumplida. Se da aquí el mismo

efecto visto al tratar de la condición suspensiva cumplida (vid.
Nº 582). Por consiguiente, hay algunos efectos que se extinguen
retroactivamente, mientras otros se mantienen. Así, por el art. 1488
el instituido no está obligado a restituir los frutos percibidos en
el tiempo intermedio, “salvo que el testamento haya dispuesto
lo contrario”.
También se mantienen las enajenaciones que haya realizado
el instituido, pendiente la condición, salvo que concurran las
exigencias previstas en los arts. 1490 y 1491, caso en el cual el
fideicomisario tiene acción reivindicatoria en contra del tercero
adquirente.
589. Efectos fallida la condición. La condición es fallida si llega a

ser cierto que el hecho futuro e incierto previsto por el testador,
para que termine el derecho del asignatario, ya no tendrá lugar. El
derecho se afirma definitivamente en el heredero o legatario.
La condición resolutoria fallida opera, de ese modo, en forma
distinta a la condición suspensiva: por aquélla el derecho se man-
tiene en el patrimonio del que gozaba de la herencia o legado;
por la suspensiva, ese derecho no podrá ingresar al patrimonio
del instituido, el que pierde toda esperanza de gozar algún día
del objeto asignado.
Sección III
DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A PLAZO
590. Concepto. Por el art. 1080 “las asignaciones testamentarias
pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce ac-
tual o la extinción de un derecho”. Según el precepto, el testador
puede suspender, ya no la adquisición, sino el goce actual del
derecho que asigna al heredero o legatario; y puede dar término
a ese goce, fijando un plazo para ello.
570
DERECHO SUCESORIO
587. Efectos cumplida la condición. Con su cumplimiento –cuando

se realiza el evento previsto por el testador para que termine el
derecho actual del asignatario, y en la forma realmente prevista
(art. 1484)– se extingue el goce del instituido ipso jure (art. 1479).
Y, consecuencialmente, se debe restituir lo que se hubiere recibido
bajo tal condición (art. 1487).
588. Retroactividad de la condición cumplida. Se da aquí el mismo

efecto visto al tratar de la condición suspensiva cumplida (vid.
Nº 582). Por consiguiente, hay algunos efectos que se extinguen
retroactivamente, mientras otros se mantienen. Así, por el art. 1488
el instituido no está obligado a restituir los frutos percibidos en
el tiempo intermedio, “salvo que el testamento haya dispuesto
lo contrario”.
También se mantienen las enajenaciones que haya realizado
el instituido, pendiente la condición, salvo que concurran las
exigencias previstas en los arts. 1490 y 1491, caso en el cual el
fideicomisario tiene acción reivindicatoria en contra del tercero
adquirente.
589. Efectos fallida la condición. La condición es fallida si llega a

ser cierto que el hecho futuro e incierto previsto por el testador,
para que termine el derecho del asignatario, ya no tendrá lugar. El
derecho se afirma definitivamente en el heredero o legatario.
La condición resolutoria fallida opera, de ese modo, en forma
distinta a la condición suspensiva: por aquélla el derecho se man-
tiene en el patrimonio del que gozaba de la herencia o legado;
por la suspensiva, ese derecho no podrá ingresar al patrimonio
del instituido, el que pierde toda esperanza de gozar algún día
del objeto asignado.
Sección III
DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A PLAZO
590. Concepto. Por el art. 1080 “las asignaciones testamentarias
pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce ac-
tual o la extinción de un derecho”. Según el precepto, el testador
puede suspender, ya no la adquisición, sino el goce actual del
derecho que asigna al heredero o legatario; y puede dar término
a ese goce, fijando un plazo para ello.
570
DEL TESTAMENTO
591. Prohibiciones para señalar plazo. Aunque el testador es libre

para imponer un plazo al beneficio que acuerda, ora para que se
inicie el goce, ora para que ese goce termine, es lo cierto que en
casos precisos está impedido de fijar plazo. Así, por el art. 1192
no puede sujetar el goce del asignatario de legítima rigorosa a
plazo alguno (vid. Nº 555).
592. Reglamentación. El art. 1080 sujeta las asignaciones testa-

mentarias a plazo a las reglas “De las obligaciones a plazo”. Por
consiguiente, las disposiciones del párrafo tercero del Título IV
del Libro III son especiales y, en lo no previsto, se aplican las
reglas de las obligaciones a plazo; pero éstas, por imperio del
art. 1498, se rigen, en lo pertinente, por las reglas dadas para las
asignaciones testamentarias a plazo.
593. Elementos del plazo. El plazo está compuesto de dos elemen-

tos: su ocurrencia en el futuro y su certeza. Si falta uno de esos
elementos, no estaremos frente a una asignación a plazo.
Entre nosotros los textos no señalan que el plazo debe ser
obligadamente un hecho futuro; pero de la circunstancia de que
el goce actual del derecho o la extinción del mismo ocurra con
posterioridad a la apertura de la sucesión, es evidente que el pla-
zo debe ser un hecho futuro. De aquí que el art. 1082 disponga:
“Lo que se asigna desde un día que llega antes de la muerte del
testador, se entenderá asignado para después de sus días y sólo
se deberá desde que se abra la sucesión”.
La certidumbre del hecho significa que necesariamente tendrá
que llegar o realizarse. Así, el día en que fallezca una persona
es un hecho cierto, ya que obligadamente tendrá que ocurrir,
siempre, claro está, que el testador no lo condicione a que ocurra
dentro de cierto tiempo o en el evento de determinada circuns-
tancia. La muerte de una persona puede ser, entonces, plazo o
condición, según si le acompañan o no esas otras circunstancias
(vid. Nº 542).
593.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “estipulado en el seguro

sobre la vida que el valor de las respectivas pólizas sólo pueda
devengarse en el caso eventual que el asegurado fallezca dentro
de un período determinado, tal cláusula importa la estipulación
de una obligación condicional” (C. Suprema, 14 de julio de 1904,
Rev., t. 1, sec. 1ª, pág. 556).
571
DERECHO SUCESORIO
594. División. El plazo puede incidir en deferir el goce del derecho

al instituido hasta la llegada de un hecho futuro y cierto; y puede,
también, incidir en poner término a ese goce. En el primer caso
estamos frente al plazo inicial o suspensivo y, en el segundo, frente al
final o resolutorio. Hemos de estudiar, en cuanto tenga importancia
para las asignaciones testamentarias, cada uno de esos plazos y en
el mismo orden de la división que se termina de expresar.
595. El plazo suspensivo y la institución de heredero. Nuestro Código

es de aquellos que admiten la institución de heredero bajo plazo
suspensivo. Admitida la sucesión parte testada y parte intestada
(art. 952); que la expresión “asignación” comprende tanto la que
hace el testador como la que proviene de la sola disposición de
la ley (art. 953); que asignatario es la persona a la que se hace
una asignación (art. 953); debemos concluir que al expresar el
art. 1080 que las “asignaciones testamentarias pueden estar limi-
tadas a plazos o días”, se esté refiriendo a toda asignación, bien
una herencia, bien un legado.
595.1. Doctrina. Derecho Comparado. El problema a que ha dado

lugar la institución de un heredero desde un determinado lapso
y hasta el vencimiento de un plazo, es semejante al que suscita
la institución de un heredero bajo condición resolutoria (vid.
Nº 585). El derogado Código de Italia (art. 851), como el actual
(art. 637) considera “no puesto a una disposición a título universal
el término a partir del cual el efecto debe comenzar o cesar”. Y
justificando el precepto, Cicu expresa: “Quien piensa que esto
está en relación con el concepto romano del heres, duda de que
esto pueda tener fundamento en nuestro derecho. A nuestro
parecer, la razón ha de cifrarse en la naturaleza de la delación
y en su finalidad. Si pudiera instituirse a uno heredero bajo tér-
mino inicial, debería actuar en el ínterin la delación legítima, o
bien haber una herencia yacente entendida como personalidad
jurídica; en la institución bajo término final, excluida la susti-
tución fideicomisaria, debería al final del término haber una
delación legítima de la misma herencia, cuya delación se había
ya agotado en la aceptación. Este problema no tiene razón de ser
para el legado: en el caso de término inicial, supone una carga
del heredero que ha de satisfacer al vencimiento; en el término
final, excluida la sustitución, al vencer el término, el bien lega-
do vuelve al patrimonio del heredero” (ob. cit., Nº 4, pág. 290).
572
DEL TESTAMENTO
Messineo se apoya, por lo que al plazo suspensivo se refiere, en

el principio romano, para justificar el art. 637 (ob. cit., t. VII,
Nº 185, pág. 137).
El art. 916 del Código de Venezuela tiene por no puesta, “en
una disposición a título universal, el día desde el cual deba la
misma comenzar o cesar”. Otro tanto los Códigos de México
(art. 1380) y el de Brasil (art. 1898).
El art. 805 del Código de España, por su parte, dispone: “Será
válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar
o cesar el efecto de la institución de heredero o legatario.
En ambos casos, hasta que llegue el término señalado, o cuan-
do éste concluya, se entenderá llamado el sucesor legítimo. Mas
en el primer caso, no entrará éste en posesión de los bienes sino
después de prestar caución suficiente, con intervención del ins-
tituido”.
Hay Códigos que nada han dicho sobre el particular, por lo
que el problema es motivo de discusión entre los doctrinadores.
Tal es lo que sucede en Argentina. Ante el silencio del Código,
Borda dice: “A falta de una norma expresa que regule el punto,
consideramos que es inválido el término puesto a una institu-
ción de heredero, sea suspensivo o resolutorio” (ob. cit., t. 2,
Nº 568, págs. 23 y ss. En el mismo sentido, J. O. Azpiri, ob. cit.,
pág. 766).
596. Concepto del plazo suspensivo. Se ha dicho ya que el plazo im-

puesto a una asignación puede ser suspensivo (vid. Nº 594). Es el
que suspende el cumplimiento de la asignación por el obligado a
ella y, consecuencialmente, el ejercicio del derecho que envuelve
la liberalidad hasta mientras no llegue el día. El asignatario es due-
ño de la asignación que le acuerda el testador, desde la apertura
misma de la sucesión, porque la asignación le es deferida. El plazo
sólo impide la producción de los efectos (art. 1084, inc. 1º).
597. Del efecto del plazo suspensivo pendiente. Tanto por aplicación de
las reglas que se dan para las obligaciones a plazo, como por lo que
dispone el art. 1084, inc. 1º, el asignatario no puede exigir el cum-
plimiento antes de la llegada del término (art. 1496, inc. 1º).
Si el obligado a la asignación –el heredero al que se le im-
pone la carga del legado, por ejemplo– da cumplimiento antes
de la llegada del plazo, el pago tiene causa y no podrá repetir lo
pagado (art. 1495). El obligado puede renunciar al plazo, salvo
573
DERECHO SUCESORIO
que el testador se lo haya prohibido (art. 1497), de suerte que el

instituido está obligado a recibir antes del plazo.
Si el asignatario fallece pendiente el plazo, transmite su de-
recho a la asignación (art. 1084, inc. 1º). En esto se separa del
asignatario sujeto a condición suspensiva, mientras pende la con-
dición (vid. Nº 577).
Puede disponer del objeto asignado, por acto entre vivos, como
por testamento (art. 1084, inc. 1º), aunque el adquirente no podrá
reclamarlo antes de la llegada del hecho futuro y cierto.
Si la cosa asignada desde día cierto es una especie, tiene de-
recho a los frutos a partir de ese día y no antes; a menos que el
testador haya dispuesto lo contrario (art. 1338, Nº 1). Y esto por
cuanto el goce de la asignación le pertenece al que la tiene ac-
tualmente, que es un usufructuario (art. 766, Nº 2). El instituido
es un nudo propietario.
597.1. Jurisprudencia. En relación al plazo suspensivo pendiente,

se ha fallado “Que, en realidad, la disposición del testador de no
poder cobrarse el legado mientras viva su heredera…, dentro
de su genuino sentido, no puede tomarse como la fijación de
un día para adquirir el legado, sino para poder cobrarlo. Mira
solamente al instante o época en que los legados pudieran ser
exigidos o pagados” (C. Suprema, 7 de abril de 1939, Rev., t. 36,
sec. 1ª, pág. 541, cons. 3º).
598. Plazo suspensivo y condición suspensiva. Estas dos modalidades

tienen mucho de semejante, en cuanto las dos suspenden; pero
aquél, el ejercicio del derecho y ésta, el nacimiento del derecho.
La liberalidad sometida a un plazo suspensivo no tiene nada de
incerteza, por lo que a la adquisición del derecho mismo se refiere.
El derecho que acuerda el testador bajo condición suspensiva, por
el contrario, no ha nacido mientras la condición está pendiente
(vid. Nº 570).
599. Del efecto del plazo suspensivo cumplido. Desde que vence el
plazo, el asignatario podrá reclamar el cumplimiento de su asig-
nación (art. 1084, inc. 1º).
El obligado a la liberalidad no queda en mora por el solo
cumplimiento del plazo. Es cierto que, conforme al art. 1551, Nº 1
“el deudor está en mora: Cuando no ha cumplido la obligación
dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales
574
DEL TESTAMENTO
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”; pero

esa regla no es aplicable al caso, porque no se trata aquí de un
término estipulado entre el obligado a la asignación y el institui-
do. El término ha sido impuesto por el testador. Luego, la mora
para el obligado a prestar la asignación tendrá lugar cuando sea
requerido judicialmente por el asignatario (art. 1551, Nº 3).
599.1. Doctrina. Jurisprudencia. La doctrina nacional está de acuerdo

en que el art. 1551, Nº 1 no es aplicable al caso de una asignación
sujeta a plazo suspensivo. Ello, porque esta regla se refiere a un
plazo convenido, vale decir, a un plazo que proviene de un con-
trato; pero no puede alcanzar a obligaciones testamentarias (así,
Claro Solar, ob. cit., t. 11, Nº 1.236, pág. 745; Barros Errázuriz,
ob. cit., t. 2, Nº 41).
Es lo que ha resuelto también la jurisprudencia de nuestros tri-
bunales superiores: “para que un legatario, a quien se le impone una
obligación en un testamento, esté en mora, no basta que transcurra
el plazo fijado por el testador, sino que es necesario requerimiento
judicial (C. Suprema, 19 de julio de 1904, Rev. de Der., t. 2, sec. 1ª,
pág. 5; 18 de abril de 1962, Rev. de Der., t. 59, sec. 1ª, pág. 112).
600. Del plazo extintivo o resolutorio. El plazo extintivo, final o re-

solutorio, es aquel mediante el cual el testador pone término al
derecho concedido hasta entonces al instituido. El derecho del
asignatario ha podido y debido ejercerse hasta entonces, como
que al vencimiento del lapso el derecho se extingue.
601. El plazo resolutorio y la institución de heredero. El mismo proble-

ma que suscita la institución de un heredero a partir de cierto día
incide en la posibilidad de designarlo hasta cierto día. Ya hemos
hecho referencia al punto al tratar de la condición resolutoria y
remitimos al lector a lo dicho entonces (vid. Nº 585). Sólo tenemos
que recordar que por el art. 1087, inc. 1º, “La asignación hasta día
cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del
asignatario”. Por consiguiente, el instituido será un usufructuario
de la herencia hasta que llegue el día en que termine el goce y
habrá otro que será el nudo propietario (art. 804, ap. 1º).
602. Plazo determinado e indeterminado. Bien que el plazo sea suspen-

sivo, bien que sea resolutorio, puede ser determinado o indeter-
minado, al igual que acontece con las condiciones (vid. Nº 580).
575
DERECHO SUCESORIO
El determinado es aquel que se sabe cuándo llegará, como todos

los días futuros del calendario; indeterminado, si necesariamen-
te llegará y se ignora cuándo, como el día que una persona se
muera.
Esta división nada tiene que ver con la incerteza del hecho
futuro y cierto, en el sentido de si llegará o no llegará. Se refiere
a la fecha precisa en que el plazo tendrá lugar, o sea, si se sabe o
no con precisión cuándo tendrá lugar. Como dice el art. 1081, “El
día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe
cuándo, como el día tanto de tal mes y año, o tantos días, meses
o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del
testador (inc. 1º). Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente
ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte
de una persona” (inc. 2º).
603. Certeza y determinación. El Código, haciendo una combina-

ción de la certeza e incerteza con la determinación e indetermi-
nación en materia de plazos y siguiendo a la escolástica, llega a
precisar cuándo la asignación testamentaria se la instituye bajo
la modalidad de un plazo y cuándo de una condición. Además,
hace jugar la posibilidad que el plazo sea suspensivo o extintivo,
esto es, si la asignación se le deja al instituido desde o hasta un día
cierto y determinado; cierto e indeterminado; incierto y deter-
minado; e incierto e indeterminado. Para completar el cuadro
de las asignaciones testamentarias a plazos, trataremos de cada
una de estas posibilidades.
604. Cierto y determinado. La asignación desde un día cierto y de-

terminado se presenta cuando el instituido entrará al goce de
ella a partir de una fecha precisa. El asignatario es dueño de los
bienes que forman la asignación desde la apertura de la sucesión,
si acepta (art. 1084, inc. 1º). Esto ya se ha dicho (vid. Nº 596).
El asignatario, mientras llega el día, es un nudo propietario y se
encuentra el goce paralizado hasta que llegue el día. Mas, si el
testador impone la condición de que exista el asignatario cuando
llegue el día, la asignación pasa a ser condicional, porque ¿estará
vivo el asignatario ese día? En esta situación la asignación se deja
bajo condición suspensiva y determinada, pues de estar vivo el
asignatario en la fecha fijada por el testamento se sabe cuál es ese
día (art. 1084, inc. 2º). El asignatario pasa a ser fideicomisario y
quien goza mientras tanto del contenido de la asignación es un
576
DEL TESTAMENTO
propietario fiduciario. El art. 1285 del Proyecto de 1853, que

corresponde al actual 1084 ap. 2º, decía: “Si el testador impone
expresamente la condición de existir el asignatario en ese día,
sólo ‘constituye un fideicomiso a su favor’”.
605. Cierto e indeterminado. La liberalidad desde un día cierto e

indeterminado, porque necesariamente llegará, aunque no se
sabe cuándo, es condicional porque el Código pide que ese día el
asignatario exista (art. 1085, inc. 1º). Si no fuera por esa exigencia
del legislador, debería estimarse que la asignación se deja desde
un plazo. Se trata, pues, de la constitución de un fideicomiso por
testamento (art. 735, inc. 1º): el instituido es un fideicomisario y
la condición de existencia del asignatario, cuando llegue el día
y la restitución (art. 733, inc. final), es la misma que señala el
artículo 738, inc. 1º. La institución de Pedro como heredero, a
partir de la muerte de Juan, es una asignación que se enrola en
la que trata el art. 738 en relación con el 1085, inc. 1º.
Claro está que en la práctica pueden darse serias cuestiones
de interpretación. En efecto, para que se apliquen los artículos
738 y 1085, inc. 1º, se requiere que sea el derecho mismo conferido
al asignatario el que está sujeto a un día cierto e indeterminado
y no sólo su exigibilidad.
Si se sabe de cierto que a la llegada del día existirá el asignata-
rio, deja la asignación de ser condicional. Pasa a ser una disposi-
ción testamentaria sujeta a plazo, si bien cierto e indeterminado
(art. 1085, inc. 2º). En otros términos, vuelve a tener aplicación el
art. 1084, inc. 1º. Decía el codificador, explicando la regla: “Goce
Juan de mi hacienda tal hasta su muerte; y después de los días de
Juan, pase dicha hacienda a la Casa de Expósitos”. Un estableci-
miento legal permanente es una persona eterna (art. 1286, inc.
2º, pág. 1853, igual actual 1085, inc. 2º).
605.1. Jurisprudencia. Como un ejemplo de dificultades para

entender las cláusulas de un testamento, en relación a lo que
se termina de expresar, véase el fallo de 5 de julio de 1929 (en
Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 395, con la nota crítica del decano
Alessandri Rodríguez).
606. Incierto y determinado. La asignación desde un día incierto y de-

terminado, porque no se sabe si ese día llegará y, de llegar, se sabe
cuándo, es una asignación condicional (arts. 1081, inc. 3º, y 1086),
577
DERECHO SUCESORIO
sujeta a una condición suspensiva. El asignatario es un fideicomi-

sario y el que goza de la asignación, mientras existe la alternativa
de si el día llegará o no, es un fiduciario (art. 735, inc. 1º).
607. Incierto e indeterminado. Si se deja una asignación desde un día

incierto e indeterminado, como a partir del día en que un tercero
contraiga matrimonio (arts. 1081, inc. 4º, y 1086), es condicio-
nal el llamado, como que se ignora si tendrá lugar y cuándo. Se
trata de una condición suspensiva (vid. Nº 564). El instituido es
un fideicomisario y, por lo tanto, debe estar vivo a la restitución
(art. 738, inc. 1º).
608. Hasta día cierto y determinado. La asignación se deja para que

el asignatario goce hasta un día preciso y que, como todo plazo,
necesariamente llegará. El instituido es un usufructuario; derecho
real que puede tener origen en una disposición testamentaria
(arts. 766, Nº 2, y 1087). Llegado el día, el instituido tendrá que
restituir (art. 804, inc. 1º). Mas si fallece antes del día cierto y
determinado, también termina el derecho real de usufructo,
pues éste es intransmisible (arts. 773, inc. 2º, 806, inc. 2º, y 1087,
ap. 2º). Si es en favor de una corporación o fundación, no podrá
pasar de treinta años (arts. 770, inc. 3º, y 1087, inc. 3º).
Es necesario advertir que aquel a quien debe pasar la asigna-
ción, llegado el día de la restitución, es, a su vez, un asignatario
desde día cierto y determinado (art. 1084, inc. 1º), por manera
que es un nudo propietario hasta la llegada del día.
609. Hasta día cierto e indeterminado. Se deja la asignación hasta

la muerte de un tercero o del propio asignatario. Es cierto que
llegará el día, pero no se sabe cuándo. El instituido es un usufruc-
tuario (art. 1087, inc. 1º). El que haya de sucederle en el goce es
un fideicomisario, pues para él la asignación es desde día cierto e
indeterminado (arts. 1085, inc. 1º, 733, inc. final, y 738).
Lo que interesa es determinar quién tiene la calidad de nudo
propietario, respecto del primer instituido, y de propietario fidu-
ciario respecto del que puede continuar en el goce de la asigna-
ción, llegado el día. En el caso se da la situación prevista por el
art. 736, es decir: “Una misma propiedad puede constituirse a la
vez en usufructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor
de otra”. Y, por el art. 748 se determina quién es el propietario
fiduciario.
578
DEL TESTAMENTO
Por el art. 1087, incs. 2º y 3º, se dispone: “La asignación de

prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y
termina, como el usufructo, por la llegada del día, y por la muerte
del pensionario.
Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar
más de treinta años”.
Sin relación aparente con la regla del inciso primero, la nor-
ma se justifica así: puede el testador instituir una pensión o renta
anual hasta un día cierto y determinado, como hasta el 1º de
enero de un año por venir. Antes de la llegada del día fallece el
instituido, por lo que pudo dudarse si debía seguirse pagando la
renta a los herederos del asignatario instituido. La disposición
manda que termine, que no puede transmitirse, que no pasa a
esos herederos. Solucionó así el legislador lo que había sido de-
batido en el Derecho Romano, porque según ciertos textos si se
había establecido por un cierto tiempo y el asignatario fallecía,
se transmitía la pensión a los herederos por el resto.
609.1. Doctrina. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “la asignación

testamentaria por la vida del asignatario, o sea hasta un día cierto e
indeterminado, como es el de la muerte de una persona, importa
la constitución de un usufructo; muerte que, en el caso resuelto,
era la del propio instituido” (C. Suprema, 26 de noviembre de
1906, Rev. de Der., t. 4º, sec. 1ª, pág. 53).
El codificador ilustró esta cuestión con el siguiente ejemplo
en nota al art. 1288 del Proyecto de 1853 (corresponde al actual
art. 1087, inc. 2º): “Pudiera parecer que este artículo está en opo-
sición al anterior (art. 1287, actual 1086), si se deja el objeto a
Pedro hasta su muerte, y a Juan desde la muerte de Pedro, resulta
que por el art. 1288 (ahora 1087) Pedro es usufructuario, y por el
art. 1287 (actual 1086), Juan es fideicomisario. ¿Quién es el nudo
propietario respecto de Pedro, y el propietario fiduciario respec-
to de Juan? Parece que si Pedro es usufructuario, Juan es nudo
propietario desde la muerte del testador, y no existe fideicomiso;
i si, viceversa, se considera a Juan como fideicomisario, no existe
verdadero usufructo, sino propiedad fiduciaria en Pedro”.
“Pero no es así: determinamos la asignación presentando el
conjunto de las otras disposiciones que les son correlativas: ‘Insti-
tuyo heredero universal a Francisco, el cual dará mi hacienda tal
a Pedro para que goce de ella hasta su muerte; i después de los
días de Pedro pasará dicha hacienda a Juan’. Francisco es nudo
579
DERECHO SUCESORIO
propietario respecto de Pedro, i propietario fiduciario respecto

de Juan; si no existe Juan al tiempo de la muerte de Pedro, vuelve
la hacienda al heredero, el cual como nudo propietario tiene el
derecho de pedir a Pedro la competente seguridad de conserva-
ción y restitución”.
Aportaremos, por nuestra parte, que Bello incurrió en algún
error en la nota transcrita. La asignación dejada a Juan desde
la muerte de Pedro es desde un día cierto e indeterminado, y no
desde un día incierto e indeterminado. Por ello la referencia
debía hacerse al art. 1286 del Proyecto citado, actual art. 1085,
y no al art. 1287.
En cuanto concierne a la norma del art. 1087, puede agregarse
que tiene su origen en el Derecho Romano. En éste, el legado
de alimentos, por su naturaleza, se extinguía con la muerte del
legatario. Pero si se había establecido por un tiempo determina-
do, se transmitía a los herederos por el tiempo que faltaba para
completar el fijado por el testador (Fr. 26. 2 D. 36,2; Pap. 9 resp.;
vid. Biondi, ob. cit., Nº 169, pág. 475).
Si esa asignación se hace a una persona jurídica, como una
corporación o fundación, el art. 1087, inc. final, la limita a treinta
años. La C. Suprema ha declarado que la sentencia que no da
lugar a una demanda en que se pide se declare extinguida la
obligación de pagar las anualidades de una pensión asignada a
un hospital, por haber transcurrido ya treinta años, infringe el
art. 1087 (C. Suprema, 12 de noviembre de 1920, Rev. de Der.,
t. 19, sec. 1ª, pág. 517).
610. Hasta día incierto y determinado. El testador deja su hacienda

“Maravilla” a Juan hasta que cumpla treinta años de edad. Se trata
de un día incierto, porque no se sabe si Juan cumplirá esa edad
o morirá antes; pero es un día determinado, ya que si los cumple
se sabe cuándo (art. 1081, inc. 3º).
Este día, que es incierto, debería ser considerado una condi-
ción y resolutoria. Pero como en estas asignaciones el goce de
ellas va unido a la existencia del asignatario y hasta que llegue el
día, pues a él se le concede el goce y es un usufructo (art. 1088,
inc. 1º). Si fallece antes de cumplir los treinta años de edad, el
derecho de usufructo termina (art. 806, inc. 2º). Decía el autor
del Código: “Instituyo heredero universal a Marcos; doi los fru-
tos de mi hacienda tal a Antonio, hasta que cumpla veinticinco
años”. Antonio es usufructuario. No es necesario advertir que, si
580
DEL TESTAMENTO
muere antes de cumplir esa edad, se consolida el usufructo con la

propiedad en la persona del heredero” (nota al art. 1289, actual
1088, del P. de 1853).
Si el día hasta el que se debe gozar la asignación va unido a la
existencia de otra persona distinta del asignatario, como cuando
se da el goce hasta que un tercero cumpla cuarenta años, si ese
tercero fallece antes de la dicha edad y el instituido está vivo,
pues éste seguirá con el goce hasta que, de haber estado vivo
ese tercero, habría cumplido los cuarenta años (art. 1088, inc.
2º). En esta parte se reitera por el Código la regla del art. 804,
inc. 2º. El autor del Código decía, explicando el art. 1289, inc.
2º, del P. de 1853, actual 1088, ap. 2º: “Tiburcio gozará de tal
hacienda hasta que Sempronio, a quien la dejo en propiedad,
cumpla veinticinco años. Se da un usufructo a Tiburcio; pero si
muere Sempronio ántes de llegar a esa edad, ¿cesará entonces
el usufructo?, ¿o para que cese, deberá aguardarse el día en que
Sempronio si viviese cumpliría los veinticinco años? Debe estarse
a lo segundo, porque, según se presenta la hipótesis, la asignación
es enteramente a favor de Tiburcio, i no hay motivo para creer
que el testador haya querido dar a los herederos de Sempronio
mejor derecho que al mismo Sempronio”.
611. Hasta día incierto e indeterminado. El goce se le concede al

instituido hasta un día que no se sabe si llegará y, de llegar, no se
sabe cuándo; como el día en que una persona se case (art. 1081,
ap. 4º).
Por el art. 1083 se trata de una asignación condicional; pero
como el derecho es acordado al asignatario hasta un día incierto
e indeterminado, se debe concluir que estamos frente a una con-
dición resolutoria: hasta que se case Juan. Mientras este hecho
no suceda, pues será el dueño de la asignación y gozará de ella,
y la condición estará pendiente; si contrae Juan el matrimonio,
estará cumplida la condición –el día incierto e indeterminado– y
termina el goce; y, en fin, si Juan fallece sin contraer matrimonio,
la condición resulta fallida y se consolida el derecho del instituido
hasta un día incierto e indeterminado. A quien haya de pasar la
asignación, porque Juan ha contraído matrimonio; porque la
condición se ha cumplido, será un asignatario desde día incierto
e indeterminado y, por lo mismo, un fideicomisario (art. 1086),
que supone debe estar vivo a la fecha del matrimonio (art. 738).
Si no lo está, “no trasmite por testamento o abintestato derecho
581
DERECHO SUCESORIO
alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa

ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente,
si los hubiere” (art. 762).
Sección IV
EL MODO DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
612. Los textos. Las asignaciones morales encuentran su reglamen-

tación en el Título IV, del Libro III (arts. 1089 a 1096 inclusive).
Si se revisan los Proyectos, nos encontramos con la curiosidad
que el codificador no era partidario de hacer de las asignaciones
modales una categoría especial de las asignaciones testamentarias
sujetas a modalidades.
En efecto, por el de 1853 –nota al art. 1115– se decía: “No
parece haber un objeto práctico en hacer de las asignaciones sub
modo una clase particular”. Añádese que el legislador se refiere al
modo con otras expresiones: legados con causa onerosa (art. 1367);
donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecunia-
rio o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero
(art. 1405), etc.
613. Importancia de los textos. Las reglas de los arts. 1089 a 1096
son las únicas que tratan de esta modalidad de los negocios jurí-
dicos. Se aplican “a las convenciones en lo que no pugna con lo
dispuesto en los artículos precedentes” (art. 1493). Se justifica
esta forma de tratar el modo por ser propio de las asignaciones
testamentarias y de las donaciones entre vivos. Y, en relación a
éstas, el art. 1416 dispone: “Las reglas concernientes a la interpre-
tación de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y
a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas,
se extienden a las donaciones entre vivos”.
613.1. Doctrina. El método seguido por nuestro Código encuen-

tra justificación en la doctrina, puesto que los autores están de
acuerdo en que es propio de las liberalidades la carga modal, más
que de los contratos, donde carece de aplicación práctica (así,
Alessandri R., Arturo, Teoría de las Obligaciones, pág. 201, 3ª edición,
Santiago, 1939). Más aún, hay quienes sostienen que el modo es
impropio de las convenciones a título oneroso y que sólo cabe en
582
DERECHO SUCESORIO
alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa

ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente,
si los hubiere” (art. 762).
Sección IV
EL MODO DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
612. Los textos. Las asignaciones morales encuentran su reglamen-

tación en el Título IV, del Libro III (arts. 1089 a 1096 inclusive).
Si se revisan los Proyectos, nos encontramos con la curiosidad
que el codificador no era partidario de hacer de las asignaciones
modales una categoría especial de las asignaciones testamentarias
sujetas a modalidades.
En efecto, por el de 1853 –nota al art. 1115– se decía: “No
parece haber un objeto práctico en hacer de las asignaciones sub
modo una clase particular”. Añádese que el legislador se refiere al
modo con otras expresiones: legados con causa onerosa (art. 1367);
donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecunia-
rio o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero
(art. 1405), etc.
613. Importancia de los textos. Las reglas de los arts. 1089 a 1096
son las únicas que tratan de esta modalidad de los negocios jurí-
dicos. Se aplican “a las convenciones en lo que no pugna con lo
dispuesto en los artículos precedentes” (art. 1493). Se justifica
esta forma de tratar el modo por ser propio de las asignaciones
testamentarias y de las donaciones entre vivos. Y, en relación a
éstas, el art. 1416 dispone: “Las reglas concernientes a la interpre-
tación de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y
a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas,
se extienden a las donaciones entre vivos”.
613.1. Doctrina. El método seguido por nuestro Código encuen-

tra justificación en la doctrina, puesto que los autores están de
acuerdo en que es propio de las liberalidades la carga modal, más
que de los contratos, donde carece de aplicación práctica (así,
Alessandri R., Arturo, Teoría de las Obligaciones, pág. 201, 3ª edición,
Santiago, 1939). Más aún, hay quienes sostienen que el modo es
impropio de las convenciones a título oneroso y que sólo cabe en
582
DEL TESTAMENTO
las liberalidades. Al respecto, se ha afirmado que “Se conoce en

la técnica jurídica por modo aquella determinación accesoria de
la voluntad, operante exclusivamente en las donaciones a título
gratuito, en cuya virtud la entidad del beneficio o liberalidad
que se atribuye queda disminuida o limitada por la imposición
de un deber determinado que sujeta al beneficiario a dar, hacer
o no hacer alguna cosa en ventaja del propio disponente o de un
tercero” (Mezquita del Cacho, José Luis, “La Cláusula Modal ante
el Registro de la Propiedad”, en Rev. de Der. Priv., Madrid, enero-
diciembre de 1960, pág. 21. En el mismo sentido, Espín Cánovas,
ob. cit., t. 1, 2ª edic., Nº 4, pág. 73). El modo debe ser distinguido
de la contraprestación que es de la esencia del negocio oneroso.
Por ello se sostiene que no es propio de los negocios onerosos,
porque en ellos la contraprestación no es una limitación o una
modalidad, sino un elemento esencial.
614. Concepto. El art. 1089 prescribe que “Si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicar-
lo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse
a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición
suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición
de la cosa asignada”.
La disposición no define el modo, aunque advierte que el
fin especial para que se hace la asignación es un modo, que no
suspende la adquisición de la cosa asignada. El modo, de la voz
latina modus, designaba en el Corpus Iuris la carga impuesta a un
acto de liberalidad que debe cumplir el que la recibe.
Nosotros, siguiendo los términos del art. 1089, entendemos por
modo el fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado.
El modo, si bien es una modalidad del acto de liberalidad, no es
una condición, ni suspensiva, ni resolutoria. De su cumplimiento
no depende ni la existencia del derecho a la asignación, ni por
su falta de cumplimiento se resuelve el derecho del asignatario.
Para que este efecto se pueda producir, es menester que se le
introduzca la cláusula resolutoria (vid. Nº 632), pero entonces
ella no se produce por el solo incumplimiento del modo, sino
porque habiéndose incumplido, se contenía la dicha cláusula.
Y esa resolución no se producirá, ni aun en ese evento, con los
mismos alcances retroactivos que la resolución proveniente del
cumplimiento de la condición resolutoria. Debe sin embargo
advertirse que no siempre es fácil distinguir la liberalidad con
583
DERECHO SUCESORIO
modo de una liberalidad sujeta a condición y la calificación de-

berá depender, con mucho, de la interpretación de la voluntad
del disponente (vid. Nos 636 y 636.1.).
614.1. Doctrina. La denominación de lo que el art. 1089 califica

de modo no es constante ni en los precedentes romanos ni en
la doctrina extranjera. Respecto al primero, las fuentes emplean
variada terminología: lex, iubere, modus y aun condicio, en su sentido
amplio comprensivo del modus. Incluso el propio modus no fue
siempre empleado exclusivamente para designar la carga de la
liberalidad, sino a partir de la legislación justinianea (así, Biondi,
ob. cit., Nº 206, pág. 581). En cuanto a la doctrina, como fin espe-
cial para el que se hace la liberalidad, lo consideran, entre otros,
Sánchez Román (ob. cit., t. 2, pág. 543) y entre nosotros Claro
Solar (ob. cit., t. 14, Nº 295, pág. 461). Es de ese mismo parecer De
Diego, cuando expresa: “Institución submodo o modal. Es aquella
en que el testador expresa los fines cuya realización encarga al
instituido (instituyo heredero a fulano para que me construya un
sepulcro, cuide de él, etc.) (ob. cit., t. 1, pág. 572). Para Messineo
es “un límite, una medida, o modalidad del alcance económico o
jurídico de la liberalidad, y el efecto práctico del negocio queda,
respecto del beneficiado, parcialmente neutralizado; pero el modus
no puede ir más allá del límite del valor de la cosa que es objeto
del negocio” (ob. cit., t. 2, Nº 9, pág. 471).
En la doctrina francesa se le califica y se considera fundamen-
talmente como una carga. Así, para Capitant: “La carga es una
obligación relativa a los bienes donados, impuesta al gratificado
y aceptada por él, obligación que consiste en sujetar aquellos
en todo o en parte a un empleo determinado (fundación, renta
vitalicia a favor de un tercero) o en prohibir enajenarlos” (De la
Causa, cit., Nº 200, pág. 444. En el mismo sentido, Josserand,
ob. cit., t. 3, págs. 179 y ss.; Marty y Raynaud, ob. cit., Nº 476,
pág. 363). Prefieren también la idea de carga, Díaz Cruz (ob. cit.,
Nº 1, pág. 410); Cariota Ferrara (ob. cit., Nº 144, pág. 565).
Como sea, es lo cierto que el modo plantea entre otras cues-
tiones la de la calificación de la liberalidad que lo contiene, pues
se ha podido dudar de su calidad de acto a título gratuito, par-
ticularmente para quienes sostienen una concepción objetiva o
material de la gratuidad y hacen abstracción del elemento subje-
tivo o ánimus (sobre esta cuestión, vid. Margerite Bouyssou, Les
Libéralités avec charge en droit civil français, tesis, Toulouse, 1920;
584
DEL TESTAMENTO
Marty y Raynaud, ob. cit., Nos 292 y ss., págs. 234 y ss. esp. Nº 298
y la bibliografía allí citada).
615. Origen histórico. El modus apareció históricamente en el

Derecho Romano como un medio a disposición del testador
para conseguir algunos fines, que no habría podido alcanzar
por otros medios. Dice al respecto Biondi que “mientras que
hoy cualquier disposición que no sea contraria a la ley o a las
buenas costumbres produce efectos jurídicos, en el sistema ro-
mano sólo era posible conseguir mediante la imposición de un
modus o una condición, la finalidad práctica que no estuviera en
el ámbito concreto de las disposiciones típicas reconocidas por
la ley (Biondi, ob. cit., Nº 206, pág. 581. En el mismo sentido,
Savigny, t. 2, págs. 282 y ss.).
616. Tiene cabida en toda asignación. Con ello se quiere decir que
la carga que comporta el modus puede ser impuesta al heredero
como al legatario. Esto, sin olvidar que ciertas asignaciones no lo
toleran, como acontece con la legítima rigorosa (art. 1192).
616.1. Doctrina. Jurisprudencia. El hecho de imponerse una carga

o modo a una institución de heredero, no desnaturaliza la cali-
dad de tal asignación. En ello hay acuerdo en la doctrina. Se ha
escrito, por ejemplo, que “El modus (o carga) de dar o de hacer
es compatible con la institución del heredero, en el sentido que
grava la institución” (Messineo, ob. cit., t. 7, Nº 2, pág. 138).
Entre nosotros la C. Suprema ha resuelto que, “la calidad de
heredero universal, no se pierde ni desnaturaliza por recibir el
asignatario encargo de aplicar el todo o parte de los bienes a un
fin especial, tanto porque ello no contradice a las condiciones de
sucesión, representación y título universal que la ley determina
como constitutivas o esenciales de esa calidad, cuanto porque el
art. 1089 define el modo sin distinguir entre asignaciones a título
universal o a título singular” (C. Suprema, 6 de julio de 1909,
Rev., t. 6, sec. 1ª, pág. 481).
617. El modo impone una obligación. Varias disposiciones señalan

que el modo es una obligación que grava al asignatario. Así, los
arts. 1089, 1090 y 1092. No es un simple consejo o recomendación
que se da al instituido por el disponente. Puede que el testador
dé tales consejos y, de hecho, muchas veces se hace; pero en tales
585
DERECHO SUCESORIO
situaciones, no se impone por el de cujus un modo al asignatario. El

modo es, pues, una obligación que el instituido debe cumplir.
617.1. Doctrina. En muchos autores se encuentra manifestada la

distinción entre consejos y modo. “De otra parte, dice Savigny,
es necesario no confundir el modus con las manifestaciones de la
voluntad que no encierran de ninguna manera una obligación
jurídica. Si, pues, se lega o da una suma de dinero a fin de que el
legatario o donatario edifiquen una casa o compren un inmueble,
se considera, de ordinario, esta declaración como la expresión
de un deseo, un consejo o simplemente la ocasión que ha dado
lugar a la liberalidad. Para admitir una obligación se necesitan
circunstancias particulares que dieran el carácter de indudable a
dicha intención” (ob. cit., t. 2, pág. 285). Más modernamente se
ha escrito que, “como obligación que se impone al favorecido por
una liberalidad, se distingue del mero consejo o recomendación,
cuyo incumplimiento aunque inmoral, no produce consecuen-
cias jurídicas; en cambio, el incumplimiento, del modo puede
sancionarse coactivamente” (Espín Cánovas, ob. cit., t. 1, Nº 4,
págs. 373 y 374).
618. Naturaleza jurídica de la obligación. Desde luego, el objeto

de la obligación del asignatario modal puede ser variado: hacer
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas (art. 1089); puede ser
una obligación de dar, de hacer o de no hacer; puede consistir
en la carga de aplicar los bienes que forman la asignación a un
fin especial, etc.
La obligación no es, con todo, de la misma naturaleza de aque-
llas cuya fuente señala el art. 1437. No está tomada en el sentido
de deuda. No es una obligación que tenga un titular obligado que
pueda exigir su cumplimiento, dado que, en muchas ocasiones, el
modus está impuesto en beneficio del propio asignatario gravado,
sea éste heredero o legatario (art. 1092). En otros, la carga es
un beneficio a persona o personas indeterminadas, las que, por
lo mismo, no pueden ser tenidas como acreedoras y titulares de
un derecho para demandar, con éxito, el cumplimiento. Se sabe
que, tratándose de la idea de obligación propiamente tal, ella se
contrapone a un derecho y tal derecho (acreencia) corresponde a
aquel en cuyo favor ha de realizarse la prestación. Crédito y deuda
son pues las dos caras de una misma moneda. Pero ello no existe
necesariamente en el modo, como se acaba de manifestar.
586
DEL TESTAMENTO
Hay que concluir afirmando que la obligación que impone

el modo al asignatario no está compuesta de un débito y de una
responsabilidad semejante a la contractual. Y esta particularidad
ha suscitado más de alguna dificultad entre los autores para ex-
plicar y concebir adecuadamente el modus.
618.1. Doctrina. La naturaleza jurídica de la obligación del asig-

natario modal es todavía cuestión debatida por los autores. Como
se ha dicho, no siempre el derecho a exigir la prestación corres-
ponde a aquel cuyo interés debe ser satisfecho en la ejecución
de la obligación modal, se habla por algunos de legitimación o
facultad sólo formal y que no tiene el carácter de un crédito. Pero
esa explicación no agrega mucho a la cuestión (así, vid. Binder,
ob. cit., Nº 1, pág. 338. Sobre el punto, M. Albaladejo, “La con-
dición, el término y el modo”, en Rev. de Derecho Notarial, España,
julio-diciembre, 1957, págs. 94 y 95). En la obligación que pesa
sobre el instituido no hay otra sanción que la revocabilidad, en
caso de incumplimiento, lo que constituye en cierta medida la
responsabilidad por la inejecución; pero incluso esta sanción no
siempre es posible, según se verá (vid. Nos 631 y siguientes).
619. A quién puede beneficiar el modo. La obligación impuesta al

instituido puede ser en interés del propio disponente (por ejem-
plo, el ordenar decir misas); en beneficio de terceros (art. 1096)
(pasarle una renta, entregar una suma de dinero); o en provecho
del propio heredero o legatario (para que estudie una cierta pro-
fesión, por ejemplo); y en fin, como un simple objetivo de bien
público (construir un hospital, fundar una escuela, etc.).
Interesa determinar a quién beneficia el modo para resolver
quién puede exigir su cumplimiento.
620. En favor del disponente. El disponente ya habrá fallecido cuando

el testamento pueda ejecutarse. Por ello el beneficio no podrá ser
sino para el alma del testador; para el mejor reposo de su cuer-
po, etc. El cumplimiento podrá ser demandado por el albacea o
ejecutor testamentario, que tiene facultades para ello (art. 1270).
A falta de éste, por los herederos (art. 1271). Pueden hacerlo
también los interesados indirectos, si el modo tiene una cláusula
resolutoria (art. 1090, inc. 1º), porque si bien ellos no pueden
pedir derechamente el cumplimiento de la carga, al menos po-
drán instar por la resolución, para adquirir así el objeto asignado
587
DERECHO SUCESORIO
al producirse la resolución de la asignación. De esta manera,

indirectamente, obligan al asignatario modal a cumplir.
621. En favor del asignatario. Cuando la carga es impuesta en

favor del mismo heredero o legatario, como para que con cierta
suma legada el legatario realice un viaje, se sostiene que no hay
propiamente obligación. El art. 1092 prescribe: “Si el modo es en
beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación
alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria”. En este caso no hay
quien pueda exigir el cumplimiento; pero si el modo lleva cláusula
resolutoria, se puede obtener ese cumplimiento indirectamente,
al exigir aquellos a quienes beneficia la revocabilidad de la asig-
nación, se resuelva el derecho del asignatario. Se trata, en tales
casos, de una liberalidad con una finalidad determinada, que es
la indicada por el modo y el cuidado de velar por que tal finalidad
se cumpla, pertenece no al beneficiado con la liberalidad, sino a
aquellos que, de resolverse la asignación, resultarían beneficiados,
tales como los herederos (art. 1096, inc. 1º).
621.1. Jurisprudencia. Se ha fallado que, “si el modo beneficia al

donatario exclusivamente, como cuando se dona a una munici-
palidad unos terrenos para que los destine a la construcción de
edificios municipales, no le impone ninguna obligación según lo
mandan los arts. 1090 y 1092 del Código Civil” (C. Suprema, 11
622. En favor de un tercero. Si el modo se impone al instituido con

la asignación para beneficiar a un tercero, que es el caso de más
ordinaria ocurrencia, su cumplimiento puede ser demandado por
el beneficiario con la carga; por el albacea, por los herederos.
623. El tercero beneficiario no es un asignatario. El tercero beneficiario

del modo no es heredero o legatario del testador. Él no obtiene
nada directamente del de cujus. El sucesor de éste es el gravado
con la carga, bien heredero, bien legatario, a quien se le ha dejado
la asignación para que la tenga por suya (art. 1089).
Es en el asignatario a quien se impone la carga en el que de-
ben darse todas las exigencias para suceder: capacidad y dignidad
(arts. 961 y 962). Él debe ser la persona cierta y determinada lla-
mada a recoger la asignación (art. 1056). No puede, en suma, el
beneficiado con el modus ser calificado de heredero o legatario.
588
DEL TESTAMENTO
Por tanto, no se enrola entre los que pueden pedir el benefi-

cio de separación (vid. Nº 47). Por no ser un gravamen que pese
sobre la sucesión, sino una obligación particular del heredero
o legatario gravado con el modus, no puede el albacea negarse
a rendir cuentas, a pretexto que la carga no ha sido satisfecha,
porque ésta no es deuda de la sucesión.
Si el asignatario modal es un banco, la carga debe ser siempre en
beneficio de un tercero (art. 48, Nº 6, Ley General de Bancos).
623.1. Jurisprudencia. A propósito de lo que se termina de expresar,

se ha resuelto: a) Que en las asignaciones modales sólo la persona
a quien se asigna la herencia o el legado hace suyos aquélla o éste
y es legalmente asignatario por causa de muerte; por lo que no
cabe exigir a los fines, obras o cargos, que constituyen el modo,
capacidad o condiciones legales para suceder (C. Suprema, 6 de
julio de 1909, en Rev. de Der., t. 6º, sec. 1ª, pág. 481); b) Que “en
esta clase de asignaciones el modo no suspende la adquisición de
la cosa asignada, y, por consiguiente, el heredero modal entra en
posesión de la herencia, sin que pueda objetársele que la institución
favorecida por el modo tenga o no personería jurídica, pues no
es ella la asignataria, sino el heredero modal” (C. Suprema, 16 de
septiembre de 1912, Rev. de Der., t. 11, sec. 1ª, pág. 21); c) Que “para
la validez del gravamen u obligación en que consiste el modo, la
ley sólo exige que no sea por su naturaleza imposible, ni inductivo
a un hecho ilegal o inmoral y puede, por lo tanto, beneficiar a
personas determinadas o indeterminadas, como cuando se cons-
tituye con fines de utilidad pública, de beneficencia o de piedad
religiosa” (C. Suprema, 28 de octubre de 1913, Rev. de Der., t. 12,
sec. 1ª, pág. 107); d) Que “la disposición testamentaria en orden
a que los albaceas entregarán los fondos necesarios a medida que
se realicen los trabajos que constituyen la obligación impuesta
al heredero modal, sólo puede cumplirse durante el tiempo de
duración del albaceazgo, pero no sirve para la prolongación de
éste. Si el plazo del albaceazgo se encuentra vencido y no ha sido
prorrogado por el juez, la circunstancia de no haberse dado cum-
plimiento al modo en los términos dispuestos por el testador, no
puede servir a los albaceas para enervar el vencimiento de aquél
ni su obligación, consecuencial, de rendir cuentas” (C. Santiago,
28 de octubre de 1952, Rev. de Der., t. 53, sec. 2ª, pág. 1); e) Que
“el cumplimiento del modo no puede ser considerado como el
pago de una deuda. Si la obligación de aplicar a un fin especial
589
DERECHO SUCESORIO
lo asignado al heredero modal la impuso el testador a dicho he-

redero modal y no a los albaceas, no puede considerarse aquella
obligación como el pago de una deuda que se haya encomendado
a los albaceas” (C. Santiago, 28 de octubre de 1952, Rev. de Der.,
t. 53, sec. 2ª, pág. 1), y f) Que “el dominio del testador sobre el
legado se trasmite directamente a los legatarios para que, en su
oportunidad, cumplan el modo que lo condiciona. Y no habiéndose
encargado al albacea cumplir el modo y dado que lo que se legó
es de los legatarios, aunque gravados con la carga, a ellos y no al
albacea corresponde designar compromisario” (C. Suprema, 11
de julio de 1940, en Rev. de Der., t. 38, sec. 1ª, pág. 176).
En suma, y como dice Gatti, “hay casos en que existe un ter-
cero interesado en el cumplimiento del modo, sin que por ello
la disposición testamentaria le atribuya un derecho patrimonial
y, por ende, la calidad de legatario” (ob. cit., Nº 105, pág. 149).
Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de España, de 4 de
junio de 1965, “la institución modal es aquella en que el testador
impone al heredero instituido o al legatario designado la obli-
gación de hacer u omitir algo para una finalidad determinada,
pudiendo consistir en una carga real o meramente personal, pero
sin atribuir a un tercero el derecho de exigir para sí la prestación,
pues en este supuesto se estaría ante un legado” (Rev. de Der. Pri-
vado, 1963, pág. 1001).
624. El modus y la interposición de persona. Cuando el beneficiario del

modus es una persona o ente que instituidos directamente como
asignatarios carecen de las exigencias para suceder al testador,
graves cuestiones se pueden presentar para aceptar la validez de
la cláusula.
Se sabe que en la incapacidad para suceder la ley obra contra el
testador, ya que no tolera que la voluntad del de cujus pueda hacer
pasar los bienes a quien el legislador no lo permite. Ahora bien,
mediante el modus se puede dar el caso de hacer pasar, aunque
indirectamente, los bienes a un incapaz.
Esta cuestión ha dado origen a litigios, porque se ha pre-
tendido que se anule la cláusula a pretexto de aplicar al que se
beneficiará con el modus las reglas que se piden para el caso de
haber sido instituido directamente heredero o legatario. Entre
nosotros, como resulta de la jurisprudencia que se ha citado, se
ha negado tal posibilidad, pues el verdadero sucesor del causante
es el asignatario modal.
590
DEL TESTAMENTO
625. Modo con simple objetivo de bien público. Si la carga impuesta se

encuentra enderezada sólo a un fin de beneficencia pública, sin
estar dirigida al beneficio de persona o personas determinadas,
puede exigir su cumplimiento alguna de las personas que señala
el art. 1291, al igual que el ministerio público.
626. La acción es personal. La acción para obtener el cumplimiento

es personal; de suerte que la cosa asignada modalmente no está
gravada con esa carga. El instituido en esas condiciones puede ena-
jenar la cosa comprendida en la asignación, sin limitaciones.
Para responder del cumplimiento de la carga el instituido lo
hará como todo sucesor: ultra vires hereditatis (vid. Nos 12 y ss.), si
no hubiere aceptado con beneficio de inventario (art. 1247). Si
es un legatario, la responsabilidad en el cumplimiento del modo
será subsidiaria y no más allá del monto de la cosa legada (vid.
Nos 17 y 18).
627. Cumplimiento del modo. La obligación que comporta el modo

puede ser cumplida por el asignatario mismo o sus herederos,
“si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testa-
dor se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute”
(art. 1095).
Si la persona instituida falta y la asignación pasa a otra perso-
na, por acrecimiento, sustitución u otra causa, el modo va con la
asignación y debe ser cumplido por el que, en definitiva, acepta
la asignación modal (art. 1068). El modo es, por lo tanto, algo
accesorio de la asignación: sigue a ésta y no al gravado con la
carga por el testador, a menos que la voluntad del testador sea
claramente diversa (art. 1069), como por ejemplo, si la carga sólo
pudiere ser cumplida por el asignatario y nadie más.
Pero el modo no sólo termina con su cumplimiento. Puede
también extinguirse mediante la renuncia que a él puede hacer
el beneficiario de la carga. Se trata de una ventaja que mira a su
solo interés, y que, por lo mismo, puede renunciar (art. 12).
El efecto de esta renuncia será liberar al instituido modal-
mente de cumplir con la carga impuesta por el testador. Él será
el único que obtendrá ventajas de esa renuncia: sus coherederos
o colegatarios no podrán reclamar para sí parte alguna de ese
beneficio.
En fin, el modus también termina cuando sin “hecho o culpa
del asignatario, se hace enteramente imposible”, pues en tal caso
591
DERECHO SUCESORIO
subsiste la asignación sin el gravamen (art. 1093, inciso final)

(vid. Nº 630).
627.1. Jurisprudencia. “Si por falta, repudiación, muerte o inhabilidad

de un asignatario modal, lo asignado pasó a los herederos abintestato
del testador, dichos herederos deben pagar las cargas, prestaciones
y obligaciones que la dicha asignación lleva consigo” (C. Talca, 28
de junio de 1900, Gaceta, 1900, t. 1ª, Nº 1043, pág. 995).
628. Tiempo y forma en que debe ser cumplido. En ambos aspectos es

la voluntad del testador la suprema regla. Mas si el de cujus guardó
silencio, o su voluntad no fue precisa, “podrá el juez determinar-
los, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al
asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa asignada” (art. 1094).
El juez está, pues, facultado para señalar el plazo en el cual la
carga debe ser satisfecha, no obstante que, en principio, no tiene
esa atribución (art. 1494). Al pedirle al juez el interesado que
señale plazo para el cumplimiento, indirectamente pide que se
cumpla el modus; que la obligación que impone se lleve a efecto.
Y todo si la obligación no se encuentra prescrita.
Ahora, si el testador señaló plazo, su solo transcurso no significa
que el heredero o legatario esté en mora de cumplir. Ese lapso no
encuentra acogida en el Nº 1º del art. 1551; pero sí en el numeral
3º de ese precepto. Por lo mismo, el requerimiento judicial del
heredero o legatario lo constituye en mora (vid. Nº 599).
628.1. Jurisprudencia. La C. Suprema, interpretando el art. 1094,

pudo decir: “Que según lo prescrito en el artículo 1094, sólo cuando
el testador no haya determinado suficientemente el tiempo o la
forma especial en que haya de cumplirse el modo, puede el juez
determinarlo; y en el caso de que se trata, el testador determinó
el tiempo y la forma en que se debía cumplir la asignación modal
instituida a favor del Hospital de Los Andes, como se ve en la
cláusula 5ª de su testamento; que por consiguiente, el tribunal
sentenciador al confirmar la sentencia de 1ª instancia que negó
lugar a la demanda, no violó el mencionado art. 1094”, conside-
randos 6º y 7º del fallo de 2 de junio de 1920 (Rev. de Der., t. 19,
sec. 1ª, pág. 38). Pero hay más: “Encontrándose el donatario en
situación de dar cumplimiento al modo desde el momento mismo
en que tomó posesión de los terrenos y transcurridos desde esa
592
DEL TESTAMENTO
fecha más de veinte años al notificarse la demanda en que se pide

al juez que determine el tiempo y la forma de cumplirse el modo por
no haberlo hecho el donante, a fin de que proceda a cumplirlo,
la acción ejercitada debe declararse prescrita” (C. Suprema, 11
629. Beneficio económico del asignatario modal. Cuando el modo

no es beneficio directo del asignatario es del caso preguntarse:
¿puede la carga, el fin especial para el que se deja la asignación,
absorber el valor total de la herencia o legado? De los artículos
1089 y 1094 podría concluirse que ello no es posible, porque esos
preceptos pedirían que el instituido obtenga para sí un beneficio
de la asignación modal.
Nosotros pensamos lo contrario. Desde luego, el instituido es
libre de aceptar o repudiar la asignación. Y si acepta, ya no podrá
repudiar, salvo obtener la rescisión de la aceptación (art. 1234)
(vid. Nos 193 y ss.). Mas ahora este problema no podrá presentarse
si el asignatario modal es una institución bancaria, de las regladas
por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960,
porque de acuerdo con el artículo 48, Nº 6, de la citada norma
legal, “no regirá para los bancos el mínimo de remuneración que
señala el artículo 1094 del Código Civil”. Y esto, como lo señala el
precepto, si el modo es en beneficio “de terceros, casos en los cuales
las citadas instituciones pueden ser asignatarias modales”.
629.1. Doctrina. Jurisprudencia. Los autores no están de acuerdo con

la solución que terminamos de indicar. Hay quienes no admiten
que la carga pueda absorber toda la asignación. Sostienen que el
Código contiene reglas que llevan a la conclusión que el modo
no puede dejar al asignatario sin beneficio alguno. Se esgrime,
en tal sentido, el artículo 1094, de acuerdo con el cual, en caso
de falta de determinación suficiente en el tiempo o forma en que
ha de cumplirse el modo, es de cargo del juez hacer la determi-
nación, consultando la posible voluntad del testador “y dejando
al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a
la quinta parte del valor de la cosa asignada” (así, Claro Solar,
ob. cit., t. 14, Nº 979, pág. 481). Sin embargo entendemos que la
norma citada se refiere a una situación de falta de claridad del
causante, para lo cual la ley da la norma que permite interpretar
o completar la voluntad testamentaria. Pero no es aplicable si hay
perfecta expresión de la voluntad del de cujus.
593
DERECHO SUCESORIO
Si hay desproporción en el gravamen con respecto al monto de

la asignación, “el legatario puede perfectamente escoger entre no
aceptar el legado, o aceptarlo y cumplir con el gravamen” (Díaz
Cruz, ob. cit., Nº 7, pág. 478). Él verá lo que le conviene.
Se ha resuelto, en tal sentido, que “la calidad del heredero
universal no se pierde ni desnaturaliza por recibir el asignatario
encargo de aplicar el todo o una parte de los bienes a un fin es-
pecial” (C. Suprema, 6 de julio de 1909. Rev. de Der. y Jurisp., t. 6,
sec. 1ª, pág. 481).
630. Modo inmoral, ilícito o contrario a las buenas costumbres. Si la

carga impuesta por el testador es un hecho ilegal o inmoral, o
contrario a las buenas costumbres, la disposición testamentaria
que la impone adolece de vicio que lleva a su nulidad (art. 1093,
apartado 1º). La asignación entera es la inválida y no solamente el
gravamen. En ello hay conformidad con aquella otra regla de las
condiciones imposibles, ilícitas o inmorales, que al ser consideradas
fallidas invalidan la disposición testamentaria que las contiene
(arts. 1480 y 1481). La regla, no obstante, no tiene justificación si
se atiende a la diferencia entre condición y modo. Aquélla forma
parte de la disposición, éste es algo accesorio (vid. Nº 627), por
lo que en caso de ilicitud no debería invalidar la asignación, de
forma que éste debería permanecer, aunque sin la carga.
630.1. Derecho Comparado. Doctrina. En materia de modo inmoral,

ilícito o contrario a las buenas costumbres, las legislaciones siguen
criterios dispares. El Código de Italia (art. 647) dice: “La carga
imposible o ilícita se considera no puesta; sin embargo, hace nula
la disposición si ha constituido el único motivo determinante de
ella”. En principio, como se puede apreciar, es la carga la que se
invalida y, por lo mismo, la disposición permanece, aunque pura
y simple. Excepcionalmente se anula la disposición, si el modo
forma parte de la causa de la disposición. Es entonces un sistema
diverso del nuestro.
El Código de España, que sólo destina al modo el art. 797,
nada dice sobre el punto. La mayoría de la doctrina entiende que
la ilicitud de la carga hace que la disposición sea pura y simple
(así, Santa María, ob. cit., t. 1, pág. 782; De Diego, ob. cit., t. 3,
pág. 137; Díaz Cruz, ob. cit., Nº 5, pág. 473).
El Código de Argentina sigue criterio semejante al nuestro;
pero la solución es criticada por Borda, para quien la regla es
594
DEL TESTAMENTO
“francamente inexplicable. El cargo no hace a la adquisición

misma del derecho, como la condición, sino que es un elemento
accesorio, separable de él; por tanto, su nulidad no debería en
ningún caso dar lugar a la invalidez de la institución de heredero
o legatario” (ob. cit., t. 2, Nº 1.324, pág. 327).
En Francia, el art. 900 prescribe que “en toda disposición en-
tre vivos o testamentaria, las condiciones imposibles, las que son
contrarias a las leyes o a las buenas costumbres, se reputarán no
escritas”. Aunque la regla sólo se refiere a las condiciones, se está
de acuerdo para extenderla a las liberalidades con carga (así, Marty
y Raynaud, ob. cit., Nº 478, pág. 365), aunque su alcance queda
limitado por la teoría de la causa ilícita que lleva, en caso que el
modo sea la causa impulsiva y determinante, a la nulidad de la
disposición, si hay en él ilicitud o imposibilidad (Marty y Raynaud,
ob. cit., Nº 478, pág. 367, vid. Nº 543.2). (Sobre una aplicación de
la regla y su límite, vid. A. Trasbot, “Conditions et charges confes-
sionnelles dans les libéralités”, en Études de Droit Civil a la mémoire
de Henri Capitant, págs. 839 y ss., reedición, París, 1977).
631. El modo debe ser física y legalmente posible. Presenta tales ca-
racteres cuando lo que se dispone que se haga, por el heredero
o legatario, guarda conformidad con las leyes de la naturaleza
física; cuando la carga impuesta al asignatario puede llevarse a
efecto conforme a dichas leyes.
Si es físicamente imposible, la imposibilidad debe ser absoluta.
Y se entiende por tal la que no sólo lo es en relación al gravado
con el modo sino respecto de toda otra persona a la que el testa-
dor se lo hubiera impuesto; imposibilidad que debe ser juzgada
a la fecha del testamento y a la en que se le debe cumplir. Si lo
es sólo a la fecha del cumplimiento, “subsistirá la asignación sin
el gravamen”, que es tanto como decir pura y simple (art. 1093,
ap. 3º). Guarda el modo, así, semejanza con la condición resolu-
toria imposible por naturaleza, que se la tiene como no puesta
(art. 1480, inc. final). Cuanto llevamos dicho sobre el modo fí-
sicamente imposible tiene su lugar cuando el modo es ininteli-
gible, ya que es tanto como si fuera imposible de ser cumplido
y, por lo dicho, se le tiene por no puesto (art. 1093, inc. 1º). Es
la misma regla puesta para la condición resolutoria ininteligible
(art. 1480, ap. final).
Si es solamente imposible en la forma especial prescrita por
el de cujus, y sin hecho o culpa del asignatario, está facultado
595
DERECHO SUCESORIO
éste para darle cumplimiento en otra análoga y que no altere

la substancia de la voluntad del testador, siempre que el juez lo
apruebe, con citación de los interesados (art. 1093, inc. 2º). Se
trata, por ejemplo, de la carga de construir un establecimiento
hospitalario en un sitio en que ya lo hay. Cabría el cumplimiento
construyéndolo en otro lugar. En esto el modo se aparta de la
condición, que debe ser cumplida literalmente (art. 1484).
Pero el modo debe ser, además, legalmente posible, esto es,
que la carga que se impone por el testador guarde conformidad
con el ordenamiento jurídico y las buenas costumbres. Si no lo
es, invalida la disposición, como ya se ha dicho (vid. Nº 630)
(art. 1093, inc. 1º).
632. Cláusula resolutoria. Resolución de la asignación modal. “En las

asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone
la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el
modo” (art. 1090, inc. 1º). Por consiguiente, en las liberalidades
en que se impone un modo no tiene cabida la regla del art. 1489,
aplicable a los contratos bilaterales. La carga no es, por tanto, la
contraprestación que debería pesar sobre el asignatario en favor
del testador o del beneficiario con el modo. No es la contrapres-
tación propia de los contratos bilaterales, aquella que, en caso de
incumplimiento, se sanciona con los efectos de la denominada
“condición resolutoria tácita”.
Si bien el modo impone la obligación de cumplirlo (vid. Nº 617),
es lo cierto que su incumplimiento no se traduce en la revocación
de la asignación. Para que ello tenga lugar es necesario que el tes-
tador haya introducido en la asignación la cláusula resolutoria.
En tal caso, la resolución no opera de pleno derecho, a diferencia
de la condición resolutoria ordinaria (art. 1487). La resolución se
produce en el momento en que queda ejecutoriada la sentencia
judicial que así lo declare a petición de parte interesada.
633. Efectos de la resolución. Los efectos de la resolución se encuen-

tran precisados en el art. 1090: acarrea la restitución de la cosa
asignada y los frutos. Pero con ella no se beneficia el asignatario.
Por eso “siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolu-
toria, se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el
modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de
la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere
ordenado otra cosa” (art. 1096, inc. 1º).
596
DEL TESTAMENTO
Como nadie puede obtener provecho de su propia negligencia,

porque la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans se lo
impide, el art. 1096, inc. 2º agrega: “El asignatario a quien se ha
impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera resultarle
de la disposición precedente”. Parte esta regla del hecho que el
asignatario modal moroso es heredero, pues sólo así podría, por
acrecimiento, tener beneficio de la resolución en los términos
que se imponen por el inc. 1º del art. 1096. Si no es heredero, el
precepto carecería de sentido.
¿Qué decir si el beneficiario del modo es el propio heredero
o legatario que no cumple? ¿Gozará del beneficio señalado por
el art. 1096, inc. 1º? Hay quienes así lo sostienen; pero nosotros
creemos que la regla del art. 1096, inc. 2º se aplica siempre, pues
no se hace distinción alguna de quien sea el beneficiario con el
modo, que, tal cual se viene diciendo, no se ha cumplido. Por
lo demás, sería contrario al principio nemo auditur que el propio
infractor se desligara del modo para recoger la asignación pura y
simplemente, contrariando la voluntad del de cujus. (Sobre apli-
cación jurisprudencial de la máxima nemu auditur véase nuestro
comentario a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concep-
ción, de 25 de junio de 1984, que se publica en el Nº 178 de la
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, julio-diciembre
de 1985, págs. 91 y ss.).
633.1. Doctrina. Hay quienes, no obstante lo expuesto, aplican

el artículo 1096, inc. 1º, incluso en el caso que el beneficiado
con el modo sea el propio asignatario. Así, se ha dicho que,
“aunque el modo haya sido establecido en provecho del asig-
natario mismo, puede tener éste la obligación de ejecutarlo si
el testador lo ha exigido, estableciendo la cláusula resolutoria
de restitución de la cosa asignada y sus frutos si el modo no
se cumple.
“En este caso es también aplicable el art. 1096, que tiene cabida
siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria. Por consi-
guiente, aplicada esta cláusula, habrá de entregarse al asignatario
modal la suma proporcional, desde que la ley no hace distinción”
(Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 971, pág. 477).
634. Efectos respecto de terceros. Se ha dicho que el asignatario mo-

dal es el dueño de la herencia o legado, aunque debe cumplir la
carga impuesta (vid. Nº 623); y que el beneficiario no tiene sino
597
DERECHO SUCESORIO
una acción personal enderezada a obtener el cumplimiento del

modo (vid. Nº 626).
Ahora bien, declarada la resolución de la herencia o le-
gado, ¿quedan sin efecto las transferencias que haya hecho
el instituido? ¿Los terceros son afectados por esa revocación?
Así lo pensamos, porque es la única solución para que tenga
real efecto la sanción contenida en el artículo 1096, inc. 1º.
Los terceros que entran en relación jurídica con el asignata-
rio modal conocen la cláusula resolutoria, desde que ella va
explícita en el acto de última voluntad, del cual arranca sus
derechos el instituido. Por lo demás, la situación es semejante
a la del donatario que enajena en igual caso la especie objeto
de la donación (art. 1432).
635. Separación del modo y la condición. El legislador nos advierte, en

el umbral “De las asignaciones modales”, que el modo no es “una
condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende
la adquisición de la cosa asignada” (art. 1089). Habría sido más
exacto el legislador si hubiera generalizado la regla diciendo que
el “modo no es una condición”.
Del artículo 1089 se desprende que la herencia o el lega-
do pasan al dominio del instituido, aunque con la obligación
de cumplir la carga, desde la apertura de la sucesión, si acepta.
Esto no acontece cuando de la condición suspensiva se trata: ella
suspende la adquisición del derecho mientras no sea cumplida
(art. 1078) (vid. Nos 564 y 565).
Como se decía en el Derecho Romano, el modo fuerza pero
no suspende; la condición suspende pero no fuerza.
Ahora, si de otros aspectos se trata, aunque no tan esenciales
como el que se termina de señalar, veamos:
a) Como al asignatario modal se le defiere la asignación a la
apertura de la sucesión, si fallece sin aceptar ni repudiar trasmite
el derecho de opción, hasta el extremo que si la carga “consiste
en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto
sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario” (art. 1095); en la asignación sujeta a
condición suspensiva no se trasmite ni el derecho ni la condición
(art. 1078) (vid. Nos 570 y siguientes);
b) La condición debe ser cumplida literalmente (art. 1484),
El modo admite su cumplimiento en forma análoga, y dándose
otras exigencias (art. 1093, inc. 2º) (vid. Nos 628 y 631), y
598
DEL TESTAMENTO
c) El asignatario modal adquiere con la aceptación, aunque

más adelante deberá cumplir con la carga, sin tener que rendir
caución para ello (art. 1091). El asignatario bajo condición sus-
pensiva pendiente nada adquiere, aunque ofrezca caución; pero
si es una condición negativa y que dependa de la sola voluntad del
asignatario adquiere desde la apertura de la sucesión, rindiendo
la caución muciana (art. 956, inc. 3º) (vid. Nos 574 y 574.1).
Una separación nítida entre el modus y la condición resolutoria
es una cuestión más delicada, porque ni en aquél ni en ésta hay
suspensión para adquirir el derecho desde la apertura de la suce-
sión (vid. Nos 584 y 586). Claro está que si el modo no se cumple,
no se pierde la asignación, hasta el extremo que en ciertos casos
no impone obligación alguna (art. 1092). Si la condición reso-
lutoria se cumple, el derecho termina irrevocablemente (1479)
(vid. Nº 587).
Si la asignación modal lleva cláusula resolutoria, la aproximación
con la condición resolutoria es muy estrecha. Mas la condición
resolutoria cumplida pone término al derecho asignado ipso jure; la
inejecución del modus no pone término a la asignación sino previa
resolución impetrada por persona hábil para ello (vid. Nº 632).
En la condición resolutoria, cuando ella es casual, la voluntad
del instituido no opera en ningún sentido, para su realización o
para que quede fallida. En el modo la voluntad del heredero o
legatario tiene rol activo que desempeñar en su cumplimiento. En
fin, la condición resolutoria cumplida opera, en ciertos aspectos,
retroactivamente; pero la cláusula resolutoria impuesta al modo
no produce ese efecto, porque ninguna norma lo establece (vid.
Nº 633).
635.1. Doctrina. Jurisprudencia. Josserand, tratando del modo y

de la condición, escribe: “…la condición suspensiva es fácil de
distinguir de la carga, ya que afecta a la existencia, al nacimiento
mismo de la obligación del disponente, mientras que la carga deja
a su disposición toda su actualidad y no aplaza ni su existencia
ni su realización”. Y añade: “Pero la condición resolutoria no se
presta a una discriminación de este género; porque, a diferencia
de la condición suspensiva, no retarda el nacimiento, ni tampoco
la ejecución del derecho del cual difiere, no la existencia, sino,
por el contrario, el aniquilamiento: el favorecido con carga y el
beneficiario de una liberalidad afectada por una condición re-
solutoria se encuentran, pues, en este aspecto, en igualdad: uno
599
DERECHO SUCESORIO
y otro pueden perseguir inmediatamente la realización de sus

derechos, y habrá de buscarse el índice de su diferencia en otro
sentido”. Luego agrega: “La condición resolutoria se cumple por
sí misma, ipso facto, de suerte que la liberalidad queda por ello
mismo aniquilada; pero la inejecución de la carga no lleva consi-
go de plano la invalidez de la liberalidad; se necesita una decisión
judicial provocada por los interesados”. “La condición se realiza
retroactivamente, mientras que el cumplimiento de la carga, lo mis-
mo que su inejecución, no remonta en modo alguno al pasado”
(ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.533, págs. 182, 183 y 184).
Ha dicho la C. de Santiago, el 11 de julio de 1946, que “La
asignación modal no admite espera; no suspende el derecho
mientras no se cumple el modo. El asignatario modal puede en-
trar, desde luego, en posesión de la cosa sometida a la carga de
efectuar o fundar una obra. La condición suspensiva suspende
el derecho mientras no se cumple la condición, de tal manera
que el acreedor o asignatario condicional no puede entrar en
posesión de la cosa, sino una vez cumplida aquélla totalmente.
El heredero condicional, en consecuencia, no es dueño de la
cosa asignada, ni siquiera tiene un derecho eventual, sino que
sólo tiene una mera expectativa sobre ella, pudiendo únicamente
impetrar las medidas de conservación acerca de la misma” (Rev.
de Der., t. 46, sec. 1ª, p. 362).
636. Criterio práctico de distinción. Desde antiguo los autores han

señalado algunos criterios prácticos que pueden guiar al intér-
prete, cuando de la distinción entre condición y modo se trata.
Los romanos daban mucha importancia a los términos emplea-
dos por el testador. El empleo de la partícula “si” o del adverbio
“cuando” denotaban una condición (si me hace un mausoleo);
pero el empleo de la expresión “para que” era característica del
modus (para que me hagas un mausoleo).
El sistema ha recibido críticas, que no siempre son compartidas
por los autores, ya que las palabras tal significado tienen.
636.1. Doctrina. Jurisprudencia. Acerca del empleo de las palabras,

Aubry y Rau dicen: “Aunque los términos si, a condición, siem-
pre que, etc…, indican de ordinario una verdadera condición,
su empleo puede sin embargo no constituir más que un simple
modo. Es lo que tiene lugar, por ejemplo, con una disposición así
concebida: Yo lego a Pedro la suma de 20.000 francos si él mantie-
600
DEL TESTAMENTO
ne a mi viejo sirviente, o bien a condición de que me hará erigir

un monumento. Recíprocamente, el empleo de las expresiones
a cargo de, para, etc…., que marcan ordinariamente una simple
carga, pueden, según la naturaleza de la disposición, constituir una
verdadera condición. Es así, por ejemplo, que un legado hecho
con la carga para el heredero de casarse o desposar a una persona
determinada, sería considerada más bien como condicional que
como modal” (ob. cit., t. VII, pág. 377, nota 6ª). Borda sostiene:
“Las palabras tienen un significado, y lo natural y prudente es
pensar que el causante las ha empleado en su sentido propio.
Siempre, claro está, que no haga de ello una regla rígida; se trata
simplemente de una guía, que sirve para interpretar la voluntad
del causante, en tanto el contexto del testamento no revela una
voluntad distinta” (ob. cit., t. 2, Nº 1.318, pág. 324).
Hoy los autores proponen otros criterios. Trasbot y Loussouarn
dice que “La condición va impuesta sobre los bienes mientras que
la carga va impuesta a la persona (en Planiol y Ripert, ob. cit.,
t. 5, Nº 471); Josserand, por su parte, sostiene que “El criterio más
acertado es el que se desprende del carácter económico y objetivo
de la carga, la cual tiende a imprimir a los bienes comprendidos
en la liberalidad cierta afectación, un estatuto jurídico determi-
nado, mientras que la condición potestativa interesa sobre todo
a la persona, al estatuto personal del favorecido” (ob. cit., t. 3,
vol. 3, Nº 1.534, pág. 184).
Ante la duda los autores están conformes en que el intérpre-
te se debe inclinar por ver en la voluntad del testador un modus
impuesto al asignatario y no una condición, “como restricción
menor”, al decir de Savigny (ob. cit., t. II, pág. 285). Lo mismo
sostiene Díaz Cruz (ob. cit., Nº 4, pág. 473). El art. 797, inc. 1º,
del Código Civil de España, se ha pronunciado por este criterio,
cuando dice: “La expresión del objeto de la institución o legado,
o la aplicación que haya de darse a lo dejado por el testador, o
la carga que él mismo impusiere, no se entenderán como con-
dición, a no parecer que ésta era su voluntad”. Y como ha dicho
la sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de octubre de 1944, la
expresión “para que” es característica del modo.
601
CAPÍTULO
DERECHO V
SUCESORIO
DE LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO
Sección I
DE LA REVOCACIÓN EN GENERAL
637. Principio. Se revoca el testamento cuando el testador le resta

la futura eficacia que estaba llamado a producir, por lo que, en
adelante no será considerado como la expresión de la última vo-
luntad de su autor. Este indica, así, que la sucesión en sus bienes
y demás relaciones jurídicas no quedarán gobernadas por lo que
hasta entonces tenía dispuesto sobre el punto.
638. Facultad esencial. La facultad del testador para revocar el acto

de última voluntad es de la esencia del testamento, calidad que se
encuentra inscrita en la definición del acto de última voluntad
(art. 999) (vid. Nº 294). Esta particularidad del testamento no
le es exclusiva, ya que hay otros negocios jurídicos que pueden
quedar sin eficacia mediante voluntad revocatoria. Así ocurre con
el mandato, que puede ser revocado por el mandante (art. 2163,
Nº 3º). Mas lo que en el mandato es de su naturaleza, en el testa-
mento es esencial: en aquél puede faltar la voluntad revocatoria
(arts. 1584 y 1585), en éste no puede dejar de existir.
La revocación es una forma de ineficacia de la voluntad tes-
tamentaria; pero no una especie de invalidez, porque supone un
testamento regularmente formado que carece de efecto por la
posterior intervención del querer del testador.
639. Fundamento. Los autores dan variados fundamentos para

explicar el poder revocatorio del testador. Se habla, en este sen-
tido, de la necesidad de la facultad revocatoria impuesta por el
carácter unilateral del testamento; o bien, que mientras el testador
vive, el testamento es un mero proyecto; que con la revocación
602
DEL TESTAMENTO
no se causan perjuicios a terceros. Todas estas fórmulas y otras

no nos satisfacen. Para nosotros el fundamento de la facultad
revocatoria se encuentra en el carácter mortis causa del acto de
última voluntad (vid. Nos 290 y 290.1), y en la protección que el
legislador quiere dar a la última voluntad real del que testa, dado
que la voluntad del hombre puede variar hasta el último instante
de la vida. El testador no puede quedar privado de su libertad;
no puede imponerse una autolimitación a un cambio posterior
de voluntad, que sería atentatorio al derecho que tiene de dis-
poner de sus bienes como lo crea mejor, para cuando no exista.
Lo contrario importaría proteger la voluntad más antigua y no
la más reciente: se protegería una voluntad eventualmente última,
que pasaría a ser así definitiva.
639.1. Doctrina. El carácter revocable del testamento tiene un

punto de arranque muy antiguo. Ya decía Ulpiano que Testamen-
tum iure factum infirmatur duobus modis, si ruptum aut inritum factum
sit (el testamento hecho con arreglo a derecho, puede perder su
valor de dos maneras: haciéndose roto o írrito). El mismo juris-
ta romano decía que voluntas hominis ambulatoria usque ad vitae
supremum exitum (Dig. 24.1.32.3). Y la tendencia variable de la
voluntad humana era anotada por Las Partidas: “La voluntad del
ome es de tal natura, que se muda en muchas maneras” (Part. 6ª,
tít. 1, Ley 25).
Se ha dicho que el fundamento de la revocabilidad es variado
para la doctrina. El carácter unilateral del testamento es esgri-
mido por De Diego: “Con ello no se perjudica a nadie, porque
el testamento es un acto unilateral, que no exige intervención o
colaboración de otras personas ni produce efectos hasta después
de la muerte del testador, el cual, al hacer el testamento, a nada
se compromete ni con nadie se obliga” (ob. cit., t. 3, pág. 250. En
el mismo sentido y comentando el art. 779 del C. Civil uruguayo,
tomado del art. 999, del C. Civil chileno, Irureta Goyena, ob. cit.,
vol. 1, Nº 76). Es también explícito en el mismo sentido, Castán
Tobeñas, pues sostiene que “Es la revocabilidad nota característica
y esencial de los testamentos, fundada en el carácter unilateral de
estos actos, que sólo han de producir efecto después de la muerte
del testador y han de reflejar la última voluntad del mismo” (ob.
cit., t. 6, vol. 2, pág. 411).
La afirmación de ser el testamento un mero proyecto mientras
viva el testador es usual entre los autores. Así, Josserand sostiene
603
DERECHO SUCESORIO
que “Mientras que la donación es un contrato, y un contrato

particularmente sólido, sobre el cual es imposible volver, ni aun
con el consentimiento de las dos partes, el testamento no tiene
más valor que el de un simple proyecto, que puede ser revocado
ad nutum por quien lo formó: un cambio de voluntad puede
siempre abolir la declaración de voluntad incluida en un acto
de este género: la revocabilidad es de la esencia del testamento
respecto a todo y contra todo, así como la irrevocabilidad es de la
esencia de la donación” (ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.640, pág. 156).
Cariota Ferrara, en la misma línea, argumenta que el testamen-
to con la muerte deviene irrevocable, perfecto y eficaz (ob. cit.,
Nº 75, pág. 257).
Como se ha dicho, esas fundamentaciones no nos satisfacen.
Desde luego, el hecho de ser el testamento negocio unilateral,
no justifica la revocación, puesto que ella no es de la esencia de
tales negocios jurídicos. Los hay que no pueden revocarse, como
ocurre con el reconocimiento de hijo natural, aunque se incluya
en un testamento (vid. Nº 653). Tampoco es exacta la afirmación
de ser el testamento un mero proyecto mientras no fallece el
autor. No ha de confundirse la eficacia del testamento, subordi-
nada, en cuanto se trata de un acto de disposición de bienes a
la muerte, con el carácter perfecto que tiene el testamento por el
hecho de manifestarse la voluntad en las formas dispuestas por
la ley (vid. Nos 290 y 290.1.). El testamento es negocio perfecto
desde el momento mismo de su otorgamiento y no desde que
fallece el testador, porque no es un negocio condicional, sino
mortis causa. Por otra parte, la afirmación de ser el testamento
un mero proyecto no es sino una petición de principios, puesto
que tal carácter se funda en su carácter revocatorio y por ende
no puede aquel fundar el derecho a revocar. Todo testamento,
mientras no fallezca su autor es una eventual última voluntad (así,
Pastor Ridruejo, La revocación de testamento, pág. 21, Barcelona s/f).
Para otro autor, la facultad de revocación se funda en el carácter
de acto de última voluntad del testamento y en la libertad testa-
mentaria (M. Grimaldi, observaciones a Civ. 1ª, 30 de noviembre
de 2004, Rev. Trim. Dr. Civ. 2005, pág. 443).
Por nuestra parte, entendemos que el real fundamento de la
revocación, como ya se dijo, radica en el carácter mortis causa y
en la protección que el legislador quiere dar a la última voluntad
y como señalan unos autorizados doctrinadores, sería absurdo
quedar obligado consigo mismo, no obstante que su voluntad
604
DEL TESTAMENTO
puede haber cambiado (así, J. L. Lacruz y otros, Elementos, t. 5,

Nº 222).
640. Facultad irrenunciable. El derecho del testador a revocar el

testamento es irrenunciable. El art. 1001 resume ese carácter de
la irrevocabilidad: “Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese
en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas
derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no es-
critas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento
anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se
hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición
como no escrita”.
Entiende el codificador que la facultad acordada al testador
no mira a su interés exclusivo, por lo que no puede desprenderse
de ella (art. 12). Es la propia libertad del testador la que se en-
cuentra en juego. Como dice la sentencia de la Corte Suprema,
de 28 de octubre de 1981, “la facultad de revocar un testamento
es esencial para toda disposición testamentaria, constituyendo
una norma de orden público, por lo que carece de valor toda dis-
posición en contrario que se establezca para impedir o restringir
la posibilidad de alterar tales disposiciones de última voluntad”
(Rev., t. 78, sec. 1ª, pág. 123).
640.1. Doctrina. La facultad de revocación del testamento ha sido

siempre reconocida, hasta el punto que los autores insisten, en
toda época, en la imposibilidad de prohibir la revocación (así,
Pothier, Traité des Donations Testamentaires, Nº 303, Oeuvres, de
Pothier, Edit. Bugnet, t. 8, pág. 312). Se le ha calificado incluso
de norma de “derecho público” (De Diego, ob. cit., t. 3, págs. 250
y 251). El Tribunal Supremo de España tiene dicho al respecto
que “la revocabilidad de los testamentos es doctrina legal acep-
tada en todo tiempo por nuestra jurisprudencia y consignada sin
contradicción en las leyes, y es ineficaz cualquier manifestación
que se haga, aunque sea en forma de contrato, para impedir la
revocación del testamento (sentencia de 6 de junio de 1900, en
Santamaría, ob. cit., t. 1, pág. 726).
641. Derecho absoluto y personalísimo. El derecho del testador para

revocar el testamento es absoluto. No necesita dar fundamento
para su ejercicio, ni nadie puede oponerse a él. El ejercicio de esta
605
DERECHO SUCESORIO
facultad no cae bajo el concepto de abuso del derecho. Y como

sólo procede mediante el otorgamiento de un nuevo testamento
(vid. Nº 644), resulta un derecho personalísimo, no pudiendo
tener cabida su ejercicio mediante un representante, lo que debe
tenerse en cuenta por las consecuencias que de ello resultan. Bien
ha podido resolver la Corte de Casación francesa que “la facultad
de revocar un testamento, constituye un derecho discrecional
que excluye toda acción de responsabilidad”, para desestimar
una demanda de indemnización de perjuicios intentada por una
legataria que ve revocado el testamento que contiene el legado
(Civ. 1ª, 30 de noviembre de 2004, Bull. Civ. I, Nº 297; Rev. Trim.
Dr. Civ. 2005, pág. 443, obs. Grimaldi).
642. Consecuencias. Premunido el testador de la facultad de revocar

su testamento mientras viva, viene la consecuencia que mientras
el testador no haya fallecido, nadie está legitimado para deman-
dar la nulidad del acto de última voluntad. Por mucho que en el
testamento se descubra una causal de nulidad, habrá que esperar
la muerte del testador para demandarla. Además, nadie podrá
sostener, con fundamento plausible, que pueda tener, mientras
tanto, un derecho comprometido con el acto testamentario.
642.1. Doctrina. Jurisprudencia. La afirmación hecha en cuanto a

la imposibilidad de demandar la nulidad del testamento mientras
viva el testador es aceptada por los autores. Puig Peña, por ejemplo,
es enfático al respecto: “Nadie puede durante la vida del testador
impugnar por vía civil el testamento. Por mucha violencia que se
desarrolle, por mucho dolo que se emplee, por muchas amenazas
que se prodiguen, nadie puede atacar la validez del testamento,
fuera, naturalmente, por vía de derivación, en caso de delito. El
testador es el dueño absoluto de toda la situación que se crea con
posterioridad al otorgamiento de sus disposiciones sucesorias, y
nadie, sea directa o indirectamente beneficiado, puede impugnar
sus determinaciones so pretexto de vicios o errores de voluntad”
(ob. cit., t. 5, vol. I, págs. 140 y 141).
Los principios anteriores han sido recogidos por nuestros
tribunales. En sentencia de 29 de abril de 1963, la C. de Concep-
ción (Rev., t. 60, sec. 2ª, pág. 49) ha dicho que “es también de la
esencia de una demanda sobre nulidad de un testamento que
el autor del negocio haya fallecido. Siendo el testamento, por
definición (art. 999, del C. Civil), un negocio jurídico revocable,
606
DEL TESTAMENTO
es improcedente, inútil y superfluo demandar su nulidad en vida

del testador, pues si éste lo considera inválido, le basta revocarlo; y
un tercero no podría, en derecho, sostener su interés actual para
impetrar la posible nulidad que pudiera adolecer el acto, estando
vivo su autor” (consid. 3º). El Tribunal Supremo de España ha
agregado que “es ir contra los preceptos legales y la jurispruden-
cia declarar nulo un testamento por circunstancias como la de
haberse otorgado otro anterior, pues es principio de Derecho que
la voluntad humana es ambulatoria hasta la muerte” (sentencias
de 29 de diciembre de 1927 y de 28 de octubre de 1930).
642.2. Cláusulas ad cautelam y derogatorias. Si bien el Derecho

Romano era refractario a admitir cláusulas o formas de dispo-
sición que hicieran imposible la revocación: nemo eam sibi potest
legen dicere, ut a priore ei recedere non liceat (nadie puede fijarse la
condición de no serle lícito apartarse de la voluntad anterior.
Hermogeniano, Dig. 32,22, pr), las Leyes de Partidas introduje-
ron ciertas excepciones para los casos en que el autor del acto
testamentario le introducía cláusulas ad cautelam y ello, no obs-
tante consagrar, por lo demás, el principio de la revocabilidad
del testamento (Part. 6ª, tít. 1, leyes 21 y 25). Por ellas el testador
ordenaba que la revocación del testamento que se otorgaba se
tuviere por no efectuada, si el acto revocatorio no contuviera una
cierta fórmula o cláusula sacramental que el autor del acto indi-
caba. Estas cláusulas se generalizaron porque se estimó que con
ellas se garantizaba la libertad del testador contra las presiones
de terceros, que lo instaban a la revocación del testamento y que
aquél quería mantener en pie. El testador conocía la contraseña
y le bastaba omitirla en el testamento revocatorio para mantener
eficaz el primero y dar satisfacción aparente a quienes le pidieron
revocar el testamento.
Se comprenderá que esas cláusulas eran peligrosas. El testa-
dor podía olvidarlas y su voluntad revocatoria quedaba frustrada.
Además, los fedatarios que intervenían en el acto daban tales
fórmulas a las cláusulas que, en muchos casos, era imposible a
los testadores recordarlas. Se optó por prohibirlas.
Es a esas cláusulas que se refiere el art. 1001, en su parte final,
luego de enunciar el principio absoluto de la revocación. En esa
parte, la regla sólo se justifica desde el punto de vista histórico,
puesto que, en cuanto orden, basta con ese principio. Pero incluso
legislaciones modernas como la italiana, mantienen la referencia
607
DERECHO SUCESORIO
(así, art. 679, C. Civil italiano, sobre el cual, vid., Cicu, ob. cit.,
Nº 5, pág. 20, y para la legislación anterior, Polacco, ob. cit., t. 1,
págs. 181 y siguientes).
643. El testamento se mantiene mientras no sea revocado. El testa-

mento conserva su eficacia a la muerte del testador, por mucho
tiempo que haya pasado desde el otorgamiento (art. 1212, incs.
1º y 2º). Desconoce nuestra legislación la figura de la caducidad
del testamento, por el hecho de que sobrevengan al testador
descendientes legítimos, o porque teniéndolos los haya ignorado
al testar. El testamento sigue en pie, sin perjuicio que los hijos o
los descendientes intenten, si cabe, en su oportunidad, la acción
de reforma del acto testamentario (art. 1216). Pero el principio
no es absoluto: los testamentos privilegiados caducan (arts. 1038,
1044, 1052 y 1212, inc. 2º, vid. Nº 476).
643.1. Historia. Derecho Comparado. En el Derecho Romano anterior

a Justiniano, los emperadores Teodosio y Honorio introdujeron
la extinción del testamento transcurridos que fueran diez años
desde su otorgamiento. Justiniano no mantuvo la regla, aunque
consagró la revocación apud acta, mediante la cual, luego de diez
años de la fecha del testamento, se le podía revocar mediante
un testamento imperfectum, precedida de una declaración ante la
autoridad pública y tres testigos y siempre que en el testamento
posterior se instituyese a los herederos abintestato (sobre el punto,
Arias Ramos, ob. cit., t. II-III, Nº 351, pág. 1019).
El art. 687 del Código Civil de Italia, aunque habla de revoca-
ción, contiene la caducidad por el hecho de sobrevenir al testador
hijos o descendientes o incluso por el reconocimiento de hijos
naturales y aun por el posterior reconocimiento de hijos que, al
tiempo de testarse, ignoraban. Regla semejante se contiene en
el Código de Venezuela.
644. Solemnidad de la revocación. La revocación es solemne. Debe

hacerse en un testamento, salvo los casos en que resulta de una ac-
tividad del testador fuera del acto testamentario (vid. Nº 656).
El principio no se establece en el Código, por lo que se le ha
desconocido en ciertos casos. Pero no hay, al respecto, duda al-
guna, porque las reglas consagradas en particular a la revocación
(arts. 1212 a 1215, inclusive) discurren sobre esa base, particular-
mente la contenida en el art. 1214.
608
DEL TESTAMENTO
El legislador se mantuvo en este punto fiel al principio del Jus

Civile, según el cual el testamento posterior era el único medio
de revocar uno precedente. Todo cambio de voluntad, no reves-
tido de la forma testamentaria, carecería de eficacia revocatoria.
Según sentencia librada por la Corte Suprema, de 28 de octubre
de 1981, “la revocación de un testamento debe revestir las mismas
solemnidades con que debe cumplir cualquier otro posterior que
se suscriba. En consecuencia, carece de valor de revocación aquel
que se practique por una escritura pública que no contenga las
solemnidades exigidas” (Rev. de Der., t. 78, sec. 1ª, pág. 123).
644.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. La solemnidad

de la revocación es reconocida por la doctrina nacional. Ningún
valor tendría para los autores una revocación no contenida en un
testamento revocatorio: ni el escrito del testamento, aun conteni-
do en escritura pública, ni una voluntad revocatoria expresa ante
testigos, servirían para revocar la disposición de un testamento
(así, Somarriva, ob. cit., Nº 602, pág. 74; Claro Solar, ob. cit., t. XV,
Nº 1.630, pág. 540; F. Elorriaga, ob. cit. Nº 307; P. Rodríguez G.,
ob. cit. t. 1, pág. 239).
El principio está expresamente en otras legislaciones. Así, el
art. 799 del Código Civil del Perú dice: “La revocación expresa
del testamento, total o parcial, o de alguna de sus disposiciones,
sólo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea
su forma”. Regla semejante se encuentra en los Códigos Civiles
de Colombia (arts. 1271 y 1272), Costa Rica (art. 621), Uruguay
(art. 999) y Argentina (art. 3827). El art. 1969 del Código del
Brasil ordena que “El testamento puede ser revocado por el mis-
mo modo y forma como puede ser hecho”. Todos ellos exigen
un testamento para revocar. Pero el de Francia (art. 1035) acepta
además “el acta ante notarios”; porque, según uno de sus primeros
comentaristas, “no es preciso exigir tantas formalidades de parte
del testador, cuando quiere volver al orden legal de las sucesiones,
como cuando quiere separarse de ellas” (Rogron, J. A., Code Civil,
comentario al art. 1035, Bruxelles, 1835). Pero la revocación ver-
bal no es admitida, ni aun si se prueba por testigos (así, Trasbot
y Loussouarn en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, 2ª edic., Nº 707,
pág. 881). El Código de Italia sigue al de Francia (art. 680), como
también el de Portugal (art. 2312). Pero en Francia se exige la
presencia de al menos dos notarios si la revocación no es testa-
mentaria. La regla se refiere a acto ante “notarios”.
609
DERECHO SUCESORIO
En cuanto a la jurisprudencia nacional, no obstante alguna

vacilación (así, C. de Talca, 15 de noviembre de 1933, Gaceta,
1933, 2ª sent., t. 87, pág. 293, que aceptó por mayoría de votos
la revocación de un testamento por escritura pública), aplica
también el principio de la solemnidad de la revocación. Así, la C.
de Santiago (29 de diciembre de 1980, Rev. de Der., t. 77, sec. 2ª,
pág. 134) ha resuelto que “no puede, legalmente, revocarse un
testamento por escritura pública, ya que ello debe hacerse por
otro testamento, sea solemne o menos solemne. Tal conclusión
deriva claramente de la definición que del testamento hace el
art. 999, del C. Civil, y adquiere mayor fuerza de convicción si
se tiene presente que dicho Código, al referirse especialmente
a la revocación de los testamentos (tít. VI, lib. III), no consideró
otro medio que el ya señalado, en la inteligencia de que no era
posible permitir que un acto para el cual se exigen especiales so-
lemnidades –para garantizar la última voluntad de una persona–,
pudiera desaparecer por una simple escritura pública, exenta
de aquellas garantías, no obstante que el acto de revocación –en
su esencia y en sus efectos– tiene tanta importancia como el tes-
tamento mismo (consid. 2º). En términos semejantes se había
decidido desde antiguo (así, C. de Santiago, 27 de septiembre
de 1864, Gaceta, 1864, sent. Nº 1906, pág. 696; C. de Concepción,
5 de diciembre de 1932, Gaceta, 1932, 2, sent. Nº 133, pág. 506;
y C. Suprema, 27 de septiembre de 1916, Rev. de Der., t. 14, sec.
1ª, pág. 587). Con todo, la sentencia de la Corte de Santiago de
22 de abril de 2002 (Gaceta Jurídica 262, Nº 1, pág. 78) vuelve a
aceptar una revocación por simple escritura pública, porque si
bien los arts. 1213 y sgts. razonan bajo la base de una revocación
testamentaria, no exigen de modo expreso que así haya de ha-
cerse, argumento que no puede aceptarse, atendida la historia
de las normas sobre revocación y la necesidad de formalidades
para otorgar testamento. No habrá de olvidarse que revocar un
testamento implica, indirectamente, disponer de los bienes al
ordenarse así que se apliquen las reglas intestadas o que no tenga
efecto la disposición revocada (sobre esta sentencia, R. Domínguez
A., Sobre el formalismo de la revocación testamentaria. Notas en torno a
una sentencia. En Estudios de Derecho en homenaje a profesora
Inés Pardo de Carvallo, págs. 692 y ss.).
645. El testamento revocatorio puede ser solemne o privilegiado. El tes-

tamento solemne puede ser revocado por otro abierto o por uno
610
DEL TESTAMENTO
cerrado y también por uno privilegiado. No se pide relación formal

entre el testamento revocado y el revocatorio. Mas se debe tener
en cuenta que la revocación contenida en testamento solemne
es definitiva. El anterior acto testamentario se hace para siempre
ineficaz, total o parcialmente, salvo que reviva (vid. Nº 650). No
ocurre lo mismo con la revocación contenida en testamento
privilegiado, pues ella caduca junto con el testamento que la
contiene, produciéndose la reviviscencia del acto testamentario
que se pretendió revocar (arts. 1213, inc. 2º; 1036, 1044, 1046,
1052 y 1053) (vid. Nº 473).
646. El testamento revocatorio debe ser válido. El testamento posterior

revoca al precedente a condición de que sea válido. Si después de
la apertura de la sucesión, el testamento revocatorio es anulado
por defectos de forma, por incapacidad del testador al otorgar
el acto revocatorio y por otras causales que traigan consigo la
nulidad total del testamento revocatorio, o al menos de la cláu-
sula revocatoria, no hay revocación. La sucesión del de cujus se
gobernará por el testamento que se pretendió revocar.
No contiene el Código nada sobre el punto; pero no hace falta
para entenderlo así. Bastan los principios generales del efecto de
la nulidad judicialmente declarada (art. 1687) y los precedentes
del Derecho Romano, en el cual la regla era que el testamento
nulo no revoca.
De lo anterior se desprende la consecuencia que todo el que
tenga interés en que se mantenga el testamento primitivo porque
en éste, por ejemplo, se contenía un legado que es revocado por
el testamento posterior, puede demandar su nulidad absoluta,
muerto que sea el testador (vid. Nº 290).
Puede suceder que la nulidad del testamento revocatorio sea
parcial. En tal caso se mantiene la fuerza revocatoria, a condición
de que la cláusula que revoca el testamento anterior sea válida.
646.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. La necesidad de

un testamento válido para revocar uno anterior es confirmada por
la doctrina. Así, se ha dicho: “Para que un testamento produzca
efecto revocatorio respecto a los anteriores ha de ser perfecto.
Esta palabra se interpreta en el sentido que sea válido” (Borrel
y Soler, ob. cit., t. 5, párr. 317, pág. 95; en el mismo sentido, Cas-
tán Tobeñas, ob. cit., t. 6, vol. 2, Nº 2, pág. 417; Puig Peña, ob.
cit., t. 5, vol. 2, pág. 95. Para la doctrina italiana, Biondi, ob. cit.,
611
DERECHO SUCESORIO
Nº 217, pág. 610; Messineo, ob. cit., t. 7, párr. 186, Nº 3, pág. 146.
En Francia: Josserand, ob. cit., Nº 217, pág. 610; Colin y Capitant,
ob. cit., t. 8, pág. 99).
El principio es afirmado expresamente por algunas legislacio-
nes. El art. 739, del C. de España, pide un testamento revocatorio
perfecto. El art. 3830, del Código argentino, niega fuerza revo-
catoria al testamento nulo “por vicio de forma”; pero los comen-
taristas extienden el precepto a otras causales de nulidad, como
por ejemplo, la incapacidad del testador (así, Borda, ob. cit., t. 2,
Nos 1.598 c y 1.599 d, pág. 481; J. O. Azpiri, ob. cit., pág. 870).
En cuanto a nuestra jurisprudencia, ha mantenido también la
exigencia de un testamento posterior válido. Así, la C. de Santiago, en
sentencia de 12 de enero de 1968 (Rev. de Der., t. 65, sec. 2ª, pág. 5), ha
resuelto que “la revocación del testamento vale actualmente, porque
no ha sido declarada nula por sentencia definitiva firme. La C. de
Chillán, por su parte, ha resuelto, haciendo suyo el fallo de primer
grado, que el legatario del testamento revocado tiene derecho para
solicitar la nulidad del acto revocatorio, para que su legado se man-
tenga (C. de Chillán, 22 de enero de 1968, Rev. de Der., t. 65, sec. 2ª,
pág. 51). Y la C. de Tacna falló que “el testamento solemne en que
se omitiere cualquiera de las formalidades legales no tendrá valor
alguno… Que, por tanto, debe subsistir produciendo pleno efecto,
la memoria testamentaria otorgada el 10 de enero de 1899, debida
y legalmente protocolizada, sin que se haya impugnado su validez
o autenticidad en forma alguna” (C. de Tacna, 4 de noviembre de
1904, Rev. de Der., t. 3, sec. 2ª, pág. 65, consids. 20 al 22).
647. Ineficacia del testamento revocatorio. Si el testamento revocatorio,

siendo válido, llega a ser ineficaz, por incapacidad del instituido
en él; o porque éste repudia, la revocación se mantiene. En al-
guna de las situaciones de ineficacia, habrá que concluir que el
de cujus falleció sin testamento (art. 980).
647.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Los Códigos de

Italia (art. 683), Argentina (art. 3830), Panamá (art. 774) y Costa
Rica (art. 624) ordenan que el testamento posterior ineficaz o
frustrado tiene efectos revocatorios. El de España (art. 740) dis-
pone que “La revocación producirá su efecto aunque el segun-
do testamento caduque por incapacidad del heredero o de los
legatarios en él nombrados o por renuncia de aquél o de éstos”.
Hay sin embargo impropiedad en la norma, porque no se trata,
612
DEL TESTAMENTO
en los casos referidos, de una caducidad, sino de una ineficacia

(así, Santa María, ob. cit., t. 1, págs. 728 y 729).
La doctrina italiana acoge la regla (así, Messineo, ob. cit., t. 7,
párr. 186, Nº 3, pág. 146), como también lo hace la francesa (así,
Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.642, págs. 257 y 258).
En cuanto a nuestros tribunales, la C. de Santiago ha resuelto
una situación digna de traerse a colación, porque lo hizo sin apli-
car los principios expuestos. El actor pretendía ser el heredero
del difunto porque éste, en anterior testamento, le había desig-
nado asignatario del remanente; y si bien, por acto testamentario
posterior, había designado heredero de ese mismo remanente a
un hospital, éste no era persona jurídica y, por tanto, incapaz de
suceder, de acuerdo al art. 963. El juez de primera instancia acogió
la demanda porque “todo asignatario testamentario debe tener
existencia natural o jurídica para que la asignación se considere
válida, condición que no cumple el hospital demandado”. Pero
la Corte, estimando que el hospital era una persona jurídica,
desestimó la demanda y dio alcance revocatorio al segundo tes-
tamento, por esa única razón (C. de Santiago, 22 de septiembre
648. Testamento puramente revocatorio. El testamento revocatorio

no precisa cumplir con todas las exigencias del art. 999. Puede no
ser un acto de disposición de bienes (vid. Nos 288 y 288.1). Basta
que formalmente cumpla con las exigencias pedidas por la ley,
aunque substancialmente no sea un acto de última voluntad.
Si no contiene disposición de bienes y se limita a revocar el
testamento anterior, parecería que no fuera necesario que el acto
revocatorio cumpla con las exigencias de un testamento; pero si
bien se observa, el testamento puramente revocatorio implica
también disposición de bienes, desde que por él se ordena, sin
que se exprese, que rijan las reglas de la sucesión intestada o
legítima, en lugar de las contenidas en el testamento revocado.
Luego, siendo el acto revocatorio un verdadero testamento, incluso
en cuanto al fondo, es preciso respetar las formas consagradas
por la ley para los negocios mortis causa. Por eso la revocación
en una forma no testamentaria es ineficaz para ello, de acuerdo
a nuestro ordenamiento (vid. Nº 644).
648.1. Doctrina. Jurisprudencia. Como lo enseña un autor, “en

Derecho Romano no podía haber revocación sin testamento,
613
DERECHO SUCESORIO
y tampoco podía haber revocación sin nueva institución de he-

redero. El testamento puramente revocatorio era un imposible
lógico” (Pastor Ridruejo, F., La Revocación del Testamento, Nos 112
y 113, págs. 11 a 113, Barcelona, 1964). Sin embargo es doctrina
aceptada por el art. 740 del C. Civil de España y los comentarios
en torno a él, que vale el testamento puramente revocatorio,
independientemente de todo llamamiento positivo. Lo mismo
rige para la doctrina francesa. Josserand, sobre la cuestión, es-
cribe que “Decimos acto revocatorio y no testamento, porque
no es necesario que el acto revocatorio contenga legados; es el
continente lo que importa, no el contenido, basta que el acto
se halle revestido de las formas del testamento” (Josserand, ob.
cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.642, pág. 257. En el mismo sentido, Colin y
Capitant, ob. cit., t. 8, pág. 99). En el testamento puramente re-
vocatorio hay una última voluntad, “siquiera por relación a otra”
que es la revocada, dicen unos autores (Lacruz y otros, Elementos,
t. 5, Nº 222).
Ante nuestros tribunales se han presentado casos de testamentos
puramente revocatorios. Así, en alguna ocasión hubo de resolverse
la naturaleza jurídica de la siguiente declaración: “En la ciudad
de La Serena, República de Chile, a 26 de mayo de 1887, ante mí,
Manuel Cuéllar, notario público y testigos infrascritos, don Juan
Muñoz, domiciliado en la mencionada ciudad, mayor de edad, al
cual conozco, y estando en su sano juicio, y dijo: revoca en todas
sus partes el testamento que otorgó ante mí el 19 de marzo de
1883, el mismo que se registra a fojas 39 bajo el número 23 del
respectivo protocolo; queriendo que se tenga por roto y sin valor
alguno; reproduciendo la nota que con esta misma fecha se ha
puesto al margen de dicho testamento. Lo otorgó y firmó, siendo
testigos don Ramón H. Soto, don Nicanor Vega y don Paulino
Morales, vecinos de esta ciudad y mayores de edad”. Se discutió
si el instrumento transcrito era una escritura pública con exceso
de testigos o un acto testamentario. Se resolvió lo último, que-
dando así revocado el testamento precedente (C. Suprema, 14
de noviembre de 1903, Rev. de Der., t. 1, sec. 1ª, pág. 108).
649. Retractación del acto revocatorio. La revocación es, en principio,

irrevocable. Esto porque “si el testamento que revoca un testamen-
to anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el
primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad
contraria” (art. 1214).
614
DEL TESTAMENTO
No se acepta que la simple retractación del acto revocato-

rio convalide el testamento revocado. No existe la reviviscencia
automática o tácita del revocado, por el hecho de que un tercer
acto testamentario deje sin efecto el acto revocatorio. Se asemeja
en esto la revocación de un testamento a lo que sucede con la
derogación de la ley, porque derogada, la norma derogatoria no
revive la primera disposición legal.
Si el testador quiere que recupere eficacia el testamento de-
rogado, no basta que se retracte del acto revocatorio. Este es
irrevocable y, por tanto, la retractación que de él haga el testador
es inútil y superflua, si con ella quiere hacer revivir el primer tes-
tamento. El único medio que tiene de volver a la vida del Derecho
el testamento revocado es diciéndolo y en el tercer testamento.
Así, se produce la reviviscencia del testamento revocado, no siendo
bastante la retractación del acto revocatorio.
650. Reviviscencia del testamento revocado. La reviviscencia del testa-

mento revocado impone algunas reflexiones. Se puede sostener
que el testador, al disponer que reviva su primitivo testamento,
está testando per relationem, porque las disposiciones de última
voluntad no resultan directamente del último testamento, sino
de la referencia que éste hace al testamento revocado. Así, el
verdadero y propio testamento lo constituiría el último, si bien
su contenido se obtendría, por relación, del testamento primitivo
y revocado. De acuerdo a esta postura, el acto revocatorio resulta
irrevocable y, consecuencialmente, un acto inter vivos y no por
causa de muerte, destinado a tener efecto de inmediato: restarle
desde hoy para siempre vida al testamento primitivo.
De acuerdo a este punto de vista, todo lo referente a la testamen-
tifactio, a las solemnidades, y, en general, a la validez o nulidad del
acto testamentario se debe estudiar en relación al testamento que
hace revivir al revocado. Si el testador quiere impedir la sucesión
intestada o legítima, el art. 1214 le impone otorgar testamento,
cuyo contenido se encuentra en el derogado, por la relación que
en el último acto testamentario se hace a él.
Nosotros pensamos que el art. 1214 sólo determina el modo o
forma de retractarse del acto revocatorio, con eficacia para hacer
revivir el testamento anterior. Lo que el Código hace saber al
testador es que un mero acto revocatorio no es bastante para dar
nueva vida al primitivo acto testamentario. Por lo tanto, el acto
revocatorio es mortis causa y quedará sin efecto si se hace revivir el
615
DERECHO SUCESORIO
testamento revocado. De la testamentifactio se ha de juzgar tanto al

momento en que se otorgó el testamento revocado como a aquel
en que se otorga el testamento que vuelve a la vida del Derecho
al primitivo. Es éste el que regulará la sucesión del de cujus.
650.1. Doctrina. Derecho Comparado. El sistema adoptado por el

art. 1214 es el mismo que adoptó el Código de Colombia (art. 1217),
el de Uruguay (art. 1001), el de Panamá (art. 773), el de Costa
Rica (art. 623). Este último prescribe que “Por el solo hecho de
revocarse en un tercer testamento la revocatoria de uno primero,
no reviven las disposiciones de éste; es preciso que el testador
expresamente lo declare”. Sigue el mismo criterio el art. 739 del
Cód. Civil de España. Pero éste no es el criterio universal. Hay
legislaciones que siguen el principio de la reviviscencia automática
por el solo hecho de que se deje sin efecto el acto revocatorio.
Así, el Código argentino (art. 3831) prescribe que “La retracta-
ción hecha en forma testamentaria por el autor del testamento
posterior, hace revivir sin necesidad de declaración expresa sus
primeras disposiciones. Pero si la retractación contuviese nuevas
disposiciones, no hace entonces revivir las que contenía el primer
testamento, si no hubiese expresado que tal era su intención”.
Vélez Sarsfield cita como fuente de esa disposición la doctrina de
Aubry y Rau. Para los maestros de Estrasburgo, “la retractación
hace revivir de pleno derecho independientemente de toda de-
claración a este respecto, las primeras disposiciones del testador.
Si por el contrario, la revocación está contenida en un segundo
testamento que encierra nuevas disposiciones, la retractación
de este testamento no hace revivir las disposiciones del primero,
más que en cuanto el testador ha expresado que era ésa su inten-
ción (Aubry y Rau, ob. cit., t. 7, párr. 725, pág. 514). El art. 800
del Código del Perú manda que “Si el testamento que revoca
uno anterior es revocado a su vez por otro posterior, reviven las
disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su
voluntad contraria”. El Código Civil francés nada dice sobre el
punto; pero los autores, apoyándose en la naturaleza mortis causa
del acto revocatorio, sostienen la reviviscencia automática (así,
A. Trasbot y Loussouarn en Planiol y Ripert, ob. cit., 2ª edic., t. 5,
Nº 710, pág. 883; Ripert-Boulanger, ob. cit., t. 10, vol. 1, Nº 2.090,
pág. 346). En Italia, la cuestión es prevista en el art. 681 del C.
Civil; pero hay diversidad en la doctrina en cuanto al carácter
de la revocación y la reviviscencia del testamento revocado. Para
616
DEL TESTAMENTO
algunos, existe la reviviscencia automática (así, Messineo, ob. cit.,

t. 7, párr. 186, Nº 5, pág. 151); pero para otros la revocación es
acto entre vivos, de forma que tiene efecto inmediato (así, Barbero,
ob. cit., t. 5, Nº 1.137, pág. 303. Para una exposición más extensa
sobre esta cuestión, vid. Cicu, ob. cit., pág. 202).
651. Revocación total o parcial. La revocación puede ser total o

parcial, ora que comprenda todo el contenido del testamento
precedente, ora una o más de sus disposiciones (art. 1212, inc.
3º). Este sistema permite que una persona fallezca bajo el imperio
de sucesivos actos testamentarios, y que el otorgamiento de un
segundo o tercer testamento no envuelva la revocación de los
precedentes.
Sección II
MODOS DE REVOCACIÓN
Párrafo I
R EVOCACIÓN EXPRESA Y TÁCITA
652. Revocación expresa. La revocación expresa se presenta cuando

el testador declara explícitamente su voluntad de revocar el tes-
tamento o los testamentos precedentes. A ella hacen referencia
los arts. 1213 y 1215, inc. 2º.
Para que este modo de revocación tenga cabida, es preciso
que en el testamento actual se declare que se revoca el o los tes-
tamentos precedentes, porque el art. 1215, inc. 2º, prescribe que
“los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los
anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no
sean incompatibles con los posteriores, o contrarias a ellas”. Entre
nosotros no se tolera que un testamento posterior revoque sin
más el primitivo. No se siguió el sistema romano, según el cual
todo testamento posterior revocaba el precedente, porque no
había acto testamentario sin institución de heredero, de forma
que una declaración revocatoria era innecesaria.
652.1. Historia. Derecho Comparado. Jurisprudencia. En el Derecho

Romano se entendía que la sucesión testamentaria podía abrirse
617
DEL TESTAMENTO
algunos, existe la reviviscencia automática (así, Messineo, ob. cit.,

t. 7, párr. 186, Nº 5, pág. 151); pero para otros la revocación es
acto entre vivos, de forma que tiene efecto inmediato (así, Barbero,
ob. cit., t. 5, Nº 1.137, pág. 303. Para una exposición más extensa
sobre esta cuestión, vid. Cicu, ob. cit., pág. 202).
651. Revocación total o parcial. La revocación puede ser total o

parcial, ora que comprenda todo el contenido del testamento
precedente, ora una o más de sus disposiciones (art. 1212, inc.
3º). Este sistema permite que una persona fallezca bajo el imperio
de sucesivos actos testamentarios, y que el otorgamiento de un
segundo o tercer testamento no envuelva la revocación de los
precedentes.
Sección II
MODOS DE REVOCACIÓN
Párrafo I
R EVOCACIÓN EXPRESA Y TÁCITA
652. Revocación expresa. La revocación expresa se presenta cuando

el testador declara explícitamente su voluntad de revocar el tes-
tamento o los testamentos precedentes. A ella hacen referencia
los arts. 1213 y 1215, inc. 2º.
Para que este modo de revocación tenga cabida, es preciso
que en el testamento actual se declare que se revoca el o los tes-
tamentos precedentes, porque el art. 1215, inc. 2º, prescribe que
“los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los
anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no
sean incompatibles con los posteriores, o contrarias a ellas”. Entre
nosotros no se tolera que un testamento posterior revoque sin
más el primitivo. No se siguió el sistema romano, según el cual
todo testamento posterior revocaba el precedente, porque no
había acto testamentario sin institución de heredero, de forma
que una declaración revocatoria era innecesaria.
652.1. Historia. Derecho Comparado. Jurisprudencia. En el Derecho

Romano se entendía que la sucesión testamentaria podía abrirse
617
DERECHO SUCESORIO
basándose en un solo testamento. Era imposible la concurrencia

de una pluralidad de actos testamentarios. De allí el principio:
Posteriore testamento, quod iure perfectum est, superius rumpiter (con
el testamento posterior, que se ha hecho legalmente, se anula el
anterior) (Inst. 2,17,2). Por ello un testamento posterior válido
revoca por completo el anterior, independientemente de que las
disposiciones de uno y otro sean compatibles o no (sobre el pun-
to, Biondi, ob. cit., Nº 9, pág. 31). La legislación de Las Partidas
repitió el principio: “El primer testamento se puede desatar por
otro que fuere fecho cumplidamente” (Ley 21, tít. 1, Part. 6ª).
El sistema patrio, como se ha visto, es distinto. Ese es el siste-
ma seguido por lo demás por el C. Civil de Francia (art. 1036),
de Alemania (art. 2258), de Italia (art. 682), del Perú (art. 801),
del Uruguay (art. 1005), de Colombia (art. 1273), de Venezuela
(art. 991), de Costa Rica (art. 622). Pero los de España (art. 739) y
Panamá (art. 773) siguen el sistema romano. El C. Civil de Argen-
tina había también adoptado el sistema romano (art. 3828); pero
por Ley Nº 17.711, de 26 de abril de 1968, se le ha reemplazado
por el siguiente: “El testamento posterior revoca al anterior, sólo
en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste”.
Nuestros tribunales han tenido la ocasión de dar aplicación
a la regla del art. 1215. Así, se ha resuelto que “aunque el mismo
señor X. X. volvió a otorgar un testamento posterior… en éste
no revocó el anterior y, por lo tanto, quedó vigente aquel nom-
bramiento de albacea y tenedor de bienes, hecho en don M. N.”
(C. de Santiago, 19 de mayo de 1904, Rev. de Der., t. 1, sec. 2ª,
pág. 440, consid. 2º). La C. Suprema, por su parte, tiene dicho
que “las cláusulas de un testamento no se entienden tácitamente
revocadas por el hecho que el testador haya otorgado otro testa-
mento con posterioridad, sino que es necesario que en este último
se contengan disposiciones que sean incompatibles o contrarias
con aquéllas” (C. Suprema, 7 de julio de 1927, Rev. de Der., t. 25,
sec. 1ª, pág. 243). La sentencia resuelve que, por ende, si en un
segundo testamento no se ha dispuesto del legado previsto en el
primer testamento, aunque los bienes que lo conforman hayan
sido mencionados en el testamento posterior, se mantiene la
disposición en favor del legatario.
653. Efectos de la revocación expresa. La revocación expresa res-

ta eficacia al testamento, que no será ya la última voluntad del
testador. La sucesión queda intestada, a menos que el testador
618
DEL TESTAMENTO
otorgue un nuevo acto de última voluntad. Este efecto comprende

normalmente todo acto testamentario; pero ciertas limitaciones
vienen impuestas. El testamento puede recibir declaraciones no
patrimoniales, como el reconocimiento de un hijo natural. La Ley
19.585, al modificar el Código en materia de filiación, resolvió
expresamente que la revocación no alcanza al reconocimiento
de hijo. El art. 189 inc. 2º del Código así lo dice. Pero antes de
esa reforma, como nada se había previsto sobre el punto, los
tribunales habían tenido que pronunciarse en múltiples opor-
tunidades acerca de si el reconocimiento se tornaba ineficaz a
consecuencia de la revocación del testamento que lo contenía
(antiguo art. 271, Nº 1) (vid. Nº 653.1).
Partiendo de la base que el testamento se compone de declara-
ciones (arts. 1034, 1038 y 1039) y disposiciones (art. 999), distinción
que para resolver el problema la jurisprudencia ha consagrado, se
admitía comúnmente la tesis de la no revocabilidad del reconoci-
miento, porque éste sería una declaración que hizo el testador.
En otros términos, lo que sería irrevocable es toda disposición
de bienes, mas no las simples declaraciones. El testamento no es
irrevocable en su conjunto, sino en cuanto implique disposición
de sus bienes por parte del causante. En lo demás, es decir, en
cuanto el de cujus se limita a hacer declaraciones que no impli-
quen, por lo mismo, repartición de sus bienes, permanece como
acto irrevocable.
Se había sostenido también la revocabilidad de todo el testa-
mento, incluso de las declaraciones y, entre ellas, la que contiene
el reconocimiento de hijo; pero esa tesis no recogió la adhesión
jurisprudencial.
Nosotros sosteníamos la irrevocabilidad del reconocimiento
de hijo; pero discrepábamos del apoyo legal que se daba a esta
postura. Lo que ocurre es que, si bien el testamento es un nego-
cio jurídico de disposición de bienes, y así le define el art. 999,
la ley no se opone para que se le utilice como vehículo de otras
declaraciones voluntarias que, revestidas de la forma testamenta-
ria, conservan sin embargo vida autónoma e independiente. En
otros términos, no ha de confundirse el testamento con todo el
contenido de las formas testamentarias. Conforme a un principio
de utilidad de las formas, es frecuente que la ley permita que un
mismo continente encierre varios negocios jurídicos que conservan
su independencia y caracteres que les son propios. Así, nada impide
que una misma escritura pública contenga una compraventa y un
619
DERECHO SUCESORIO
arrendamiento. Del mismo modo, una cierta forma testamentaria

puede contener la disposición de bienes del causante, en lo que
implica un testamento, y también un reconocimiento de hijo, que
es siempre irrevocable, particularidad que no se altera por el hecho
de adoptar las formas testamentarias. Por ello decía bien la ley
(art. 271, Nº 1) que el reconocimiento de hijo natural puede ha-
cerse en acto testamentario y no en testamento y la misma expresión
se mantiene en el nuevo art. 187 Nº 4.
El reconocimiento efectuado en acto testamentario –conviene
apuntarlo– no tiene efectos post mortem, porque es la ley la que los
señala y no dependen del que reconoce. Tales efectos tienen una
fuerza expansiva automática, una vez perfectas las formas testa-
mentarias. Esto es incompatible con el carácter de las disposiciones
mortis causa, destinadas a producir efectos fallecido el testador. La
ley no lo dice; pero no hace falta. De todos modos, por el art. 6º,
de la Ley Nº 4.808, de 10 de febrero de 1930, sobre Registro Civil,
se ordena inscribir desde luego el acto testamentario en que se
reconoce a un hijo, sin aguardar la apertura de la sucesión. Ordena
que se subinscriba, al margen de la inscripción de nacimiento “Los
instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo…”, sin otra
exigencia. En suma, el reconocimiento es irrevocable no por ser una
declaración, sino justamente porque la irrevocabilidad es propia
de ese particular negocio jurídico denominado reconocimiento
de hijo, se contenga o no en formas testamentarias.
Pero otras declaraciones, que no son independientes y que
se relacionan con la disposición de bienes, son revocables junto
al contenido dispositivo del testamento.
653.1. Doctrina. Jurisprudencia. Derecho Comparado. Entre nosotros

había quienes defendían la tesis de la revocabilidad. El mejor aná-
lisis de esta posición se ha hecho por Monsalve Jara, Quintiliano,
Del Estado Civil de Hijo Natural, págs. 135 y ss. (Santiago, 1930).
Sostenía el autor que, si se admite la irrevocabilidad por el hecho
de quedar perfecto el reconocimiento desde el otorgamiento del
testamento, habría que seguir hasta el fin la lógica del argumento.
Por tanto, sería lógico que “desde él adquiera los derechos, que
quede sometido a las obligaciones e incurra en las incapacidades
anexas al estado civil de hijo natural; y, por lo tanto, pueda el hijo,
esgrimiendo el testamento de su padre o madre, según el caso,
exigirle alimentos por la vía judicial”, lo que él entiende imposible
de sostener, invocando la doctrina de Duranton.
620
DEL TESTAMENTO
Esa tesis no tiene actualmente cabida desde que hay solución

expresa. La doctrina prefería seguir la tesis evocada de la distinción
entre declaraciones testamentarias –revocables por su naturaleza– y
las disposiciones irrevocables. Somarriva, por ejemplo, sostenía
que “La ley distingue en un testamento entre las declaraciones
y las disposiciones”. Añade: “La revocabilidad del testamento es
clara y admisible en cuanto a testamento, pero no en cuanto a
instrumento público o auténtico que es el cual, conforme a las
reglas del art. 1701, hace plena prueba contra el que lo otorga, y
en este caso el otorgante es el propio testador” (Somarriva M., La
Filiación, Nº 136, pág. 149. Esta tesis es reiterada en su obra Derecho
de Familia, Nº 540, págs. 438 y 439, edic. de 1946). Claro Solar
mantenía el criterio aunque fundaba su parecer en argumentación
cercana a la que hemos sostenido más arriba. Dice que “…si la ley
permite consignar en un testamento accidentalmente cláusulas
extrañas a los bienes y que sean irrevocables por su naturaleza, la
circunstancia de estar contenidas en un testamento no las hará
revocables” (Claro Solar, ob. cit., t. 2, pág. 1334).
En cuanto a la jurisprudencia, la tesis de la irrevocabilidad
había sido admitida. Así, se había resuelto que, “en cualquier
forma en que el padre o madre exprese por instrumento públi-
co entre vivos o por acto testamentario que reconoce por hijo a
determinada persona… el hijo adquiere la calidad de hijo natu-
ral” y que “en el caso que el reconocimiento se efectúe por acto
testamentario, no le es dado dejar sin efectos una declaración en
que reconozca a algún hijo natural fuera de matrimonio; porque
una vez adquirido por éste el derecho a ese estado civil, lo que
ocurre con el solo reconocimiento, no puede despojársele de
él” (C. de Concepción, 10 de agosto de 1931, Rev. de Der., t. 30,
sec. 2ª, pág. 81). El caso más notable fue resuelto por la Excma.
C. Suprema el 27 de octubre de 1947 (Rev. de Der., t. 45, sec. 1ª,
pág. 258): el testador reconoció por testamento a dos hijos natu-
rales suyos; pero al día siguiente, junto con revocar el testamento,
manifestó que revocaba también el reconocimiento, aunque
mantenía los legados que les había asignado primitivamente. El
Tribunal de Casación dijo entonces que “La revocación de un
testamento, si bien es procedente en cuanto el testador dispone
de sus bienes, no alcanza ni puede afectar a declaraciones de otro
orden que se hagan en el testamento revocado, especialmente
si se trata de una declaración como la de reconocimiento de
hijo natural”.
621
DERECHO SUCESORIO
Ciertas legislaciones han previsto la suerte del reconocimien-

to en el evento de revocación del testamento que lo contiene.
Los Códigos de Panamá (art. 775), España (art. 741), Uruguay
(art. 239), Perú (arts. 354 y 359), Colombia (art. 4º de la Ley 45,
de 1936), Italia (art. 256) lo declaran irrevocable. Este último
da eficacia al reconocimiento en testamento sólo a partir de la
muerte del testador, eficacia post mortem que es criticada por la
doctrina, porque el reconocimiento es un acto que no puede
quedar sujeto a modalidad suspensiva (así, Cicu, ob. cit., pág. 15).
En España, Pastor Ridruejo, comentando el antiguo art. 741 del C.
de España, sostiene que “el acto, irrevocable fuera del testamento
es irrevocable aunque en él se contenga, porque el testamento
no desnaturaliza el reconocimiento, sólo lo facilita. La voluntad
de reconocer tiene los mismos condicionamientos subjetivos en
el testamento que fuera de él. Produce sus efectos sin esperar
la muerte de las personas” (ob. cit., Nº 35, pág. 62. En el mismo
sentido, Beltrán de Heredia, Reconocimiento de hijo natural en tes-
tamento, en Rev. de Der. Priv., marzo de 1965, págs. 183 y ss.; Luis
Martínez Calcerrada, El testamento y su pretendida patrimonialidad,
misma revista, mayo, 1966, págs. 463 y ss.; Pedro Porras Ibáñez,
Testar y reconocer, misma revista, 1969, págs. 351 y ss.; R. Novoa
Seoane, El testamento como ley de sucesión y como disposición de volun-
tad en otros aspectos. El reconocimiento de hijos naturales”, Rev. de Der.
Priv., octubre, de 1915, págs. 295 y ss.).
En cuanto a la doctrina francesa, los pareceres no son uná-
nimes. Así, Carbonnier (ob. cit., t. 1, vol. II, pág. 303) sostiene
la revocabilidad del reconocimiento contenido en testamentos.
En el mismo sentido, Josserand (ob. cit., t. 1, vol. 2, pág. 361);
Ripert-Boulanger (ob. cit., t. 3, Nº 1.784). Sin embargo Aubry y
Rau sostenían la irrevocabilidad (ob. cit., t. 6, párr. 568, pág. 182).
En el mismo sentido, Colin y Capitant (ob. cit., t. 1, pág. 585),
quienes daban razones semejantes a las que hemos seguido más
arriba (vid. Nº 653): “Nosotros creemos, a pesar de las objeciones
dirigidas desde antiguo contra esta solución, que el reconoci-
miento deberá ser considerado subsistente. En otros términos,
debe estimarse siempre un reconocimiento de hijo natural como
un acto especial, principal. El testamento en que se hiciere no es
en realidad un acto único, sino la reunión de dos actos: un tes-
tamento en cuanto a las disposiciones del difunto relativas a su
patrimonio, un reconocimiento en cuanto a la disposición relativa
a un hijo natural”.
622
DEL TESTAMENTO
653.2. Declaraciones testamentarias. El testamento, si bien por defi-

nición tiene por objeto disponer de los bienes del testador para
después de sus días (art. 999), tolera muchas declaraciones sin
contenido patrimonial. Así, por testamento, el de cujus puede re-
conocer un hijo como tal (art. 187 Nº4); el testador puede en él
designar un guardador (arts. 354, 358, 359, 360, 361, etc.); puede
designarse un consultor al guardador testamentario (art. 392);
que en él se provea a la crianza y educación del pupilo es tam-
bién declaración permitida (art. 431), etc. La doctrina reconoce
la posibilidad que el testamento pueda contener declaraciones
que no suponen disposición de los bienes (así, Lacruz Berdejo,
nota al Derecho de Sucesiones de J. Binder, pág. 41; Trabucchi, ob.
cit., t. 2, pág. 395; Cicu, ob. cit., págs. 11 y ss.).
654. Revocación tácita. Como la revocación debe provenir de un

testamento posterior (vid. Nº 644), pudiera pensarse que no hay
revocación tácita; pero con esta expresión se quiere significar lo
que acontece cuando el testador, en testamento más reciente,
adopta un comportamiento que excluye alguna de las disposi-
ciones efectuadas en un precedente acto mortis causa.
Esta incompatibilidad o la contradicción entre sucesivos actos
testamentarios da por resultado la revocación tácita del precedente
por el más reciente de los testamentos. Esto, primero, por una razón
técnica: el testamento posterior no revoca sin más al precedente
(vid. Nº 652); y, segundo, porque la más reciente declaración de
voluntad, por ser la última, debe preferir a las precedentes. A esta
forma de revocación hace referencia el art. 1215. Se trata de un
procedimiento técnico semejante al de la derogación tácita de la
ley (art. 53). Fallece así el testador bajo el imperio de sucesivos
testamentos y respecto de cada uno habrá que decidir separada-
mente sobre su forma y fondo.
654.1. Cuestión de hecho. En la revocación tácita se plantea un

problema de interpretación, porque ella obliga al juez a con-
frontar dos o más actos testamentarios sucesivos. Los jueces del
fondo decidirán, en principio, si ha existido o no revocación.
Su determinación escapa al control de la casación, como se ha
resuelto en Francia: “Los jueces del fondo son, en efecto, sobe-
ranos para apreciar si una incompatibilidad existe entre los dos
actos de disposición que le fueron sometidos” (Cas. Civ., 24 de
abril de 1968, en J. C. P., 1968, 2, 15.564, nota M. B. En el mismo
623
DERECHO SUCESORIO
sentido en Cas. Civ., de 23 de enero de 1967 misma Revista, 1967,

som., pág. 35; 14 de mayo 1996, Bull. Civ. I, Nº 912, Rev. Trim. Dr.
Civ. 1997, 772, obs. Patarin). Esa es también la conclusión de la
doctrina (así, Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.647, pág. 259;
Ripert-Boulanger, ob. cit., t. 10, vol. 1, Nº 2.081, pág. 342; y Marty
y Raynaud, ob. cit., Nº 610, pág. 465).
655. Incompatibilidad y contradicción. El artículo 1215, inc. 2º, emplea

una doble fórmula: disposiciones incompatibles y disposiciones
contradictorias, entre dos o más testamentos. Así entonces, la
revocación tácita puede tener por causa que el disponente, en
sucesivos actos de última voluntad, incluya dos o más disposiciones
incompatibles; o que, en igual situación, los sucesivos actos de
última voluntad contengan disposiciones contradictorias. Si esa
oposición se produce en un solo testamento, no se está frente a una
revocación tácita, sino a un puro problema de interpretación.
Aunque se haya objetado el uso de la doble fórmula: incom-
patibilidad y contradicción, bajo la base que ambos términos son
sinónimos, la expresión legal es exacta, porque cada término
tiene un alcance distinto, aunque igual resultado desde el punto
de vista de la derogación.
Así, hay incompatibilidad cuando las disposiciones del primero
y del segundo testamento no pueden ejecutarse a un tiempo, sea
por razones materiales, sea por razones jurídicas. Por tanto, son
las disposiciones del testamento posterior las que deben llevarse
a la práctica. Así, si en un testamento se lega la propiedad plena
y absoluta y en el posterior se lega el usufructo de la misma cosa,
se presenta incompatibilidad jurídica, porque el legado de pro-
piedad plena y absoluta y el del usufructo de la misma cosa son
incompatibles en derecho. El segundo testamento ha revocado
tácitamente el anterior, en cuanto a la nuda propiedad. Esta ya no
será del legatario. Lo mismo ocurre si la mujer lega todos los bie-
nes al marido y más adelante hace a éste donación de la porción
más importante de esos mismos bienes en usufructo.
Pero si el testador, en el primer testamento, condonó a su
deudor lo que éste le adeudaba (art. 1130) y en posterior testa-
mento lega a un tercero ese mismo crédito, la incompatibilidad
será material. El primer acto testamentario queda tácitamente
revocado.
En todo caso, para que se produzca la revocación, ha de tra-
tarse de una incompatibilidad objetiva, que no resulte de una
624
DEL TESTAMENTO
simple intención del testador, no expresada en el acto testamen-

tario posterior.
Hay contradicción cuando los bienes son distribuidos en favor
de distintas personas y en testamentos sucesivos. En el primitivo
testamento, el heredero era Diego; en el nuevo, lo es Pedro. Aquél
queda revocado. Así lo establece, por lo demás, el art. 1149, inc. 2º,
cuando dispone que “si el llamamiento se hace en dos instrumentos
distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda
la parte que no fuere común con el llamamiento posterior”. Si
esta situación se da en un mismo testamento, no hay revocación
tácita, porque falta el supuesto esencial de la existencia de dos o
más actos de última voluntad. En tal evento se presenta el derecho
de acrecer (art. 1149, inc. 1º). La llamada en cláusulas separadas
de un mismo testamento, sin designación de partes o cuotas y al
mismo objeto, da por resultado el acrecimiento (art. 1148).
La revocación tácita por contradicción no proviene del hecho
que las cláusulas de dos testamentos no puedan cumplirse a un
tiempo porque sean incompatibles, sino de la presunción de que
el último llamamiento, al mismo objeto, supone en el testador
una voluntad última diferente a la primera. Lo prueba el hecho
de que el mismo llamamiento en un solo acto testamentario ni
impide el cumplimiento, ni hace suponer revocación. Por eso, la
revocación tácita es una mera cuestión de interpretación.
655.1. Doctrina. Jurisprudencia. La doctrina no siempre entiende

que la incompatibilidad sea cuestión diferente de la contradicción
en esta materia. Así, frente al art. 1036, del C. Civil de Francia,
Ripert-Boulanger sostiene que “La redacción de un nuevo tes-
tamento no tiene por efecto revocar de pleno derecho el testa-
mento anterior. Pero, aunque no tiene lugar de pleno derecho,
la revocación resulta del hecho de que las nuevas disposiciones
testamentarias sean incompatibles con las primeras… El texto
contempla igualmente las disposiciones que fueran contrarias
a las precedentes. Pero esta segunda expresión no agrega nada
a la primera” (Ripert-Boulanger, ob. cit., t. 10, vol. 1, Nº 2.078,
pág. 341).
En cuanto a la jurisprudencia, parece no hacer cuestión de
la diferencia. Así, la C. de Santiago ha dicho que “siendo incom-
patibles y contrarias dos disposiciones, debe entenderse, en caso
de validez de la posterior, insubsistente y revocada tácitamente la
contenida en el testamento anterior” (22 de septiembre de 1927,
625
DERECHO SUCESORIO
Rev. de Der., t. 25, sec. 2ª, pág. 37, consid. 1º). El fallo de primera
instancia había estimado que ambas disposiciones eran incompa-
tibles. Lo cierto es que ambos llamados eran contradictorios.
Se ha fallado que no hay incompatibilidad, ni jurídica, ni
material, por el hecho de que en un primer testamento se leguen
determinadas acciones de un banco y en uno posterior se institu-
ya al mismo legatario, pero ahora en una asignación de dinero.
Ambos legados se mantienen (C. Suprema, 7 de julio de 1927,
Pero el simple hecho de que los mismos bienes sean objeto
de disposiciones en dos testamentos, no implica contradicción,
si es posible entender que el causante quiso agregar un segundo
llamamiento al primero. Todo será pues cuestión de interpretación
(así, Barbero, ob. cit., t. 5, Nº 1.137, 11 c), pág. 307).
En todo caso, como lo ha resuelto la jurisprudencia argentina,
si existen dudas deben considerarse compatibles las disposicio-
nes de ambos testamentos y la revocación se impone sólo si es
absolutamente imposible la conciliación (CN Civ., Sala C, 19 de
marzo de 1981, L.L. 1981-C-355; J. A. 1981-III-437).
Párrafo II
R EVOCACIÓN FUERA DE TESTAMENTO
656. Hipótesis que contempla la legislación chilena. Si bien la revocación

expresa o tácita exige un nuevo testamento, en ciertos casos ella
puede resultar a causa de una actividad del testador que, realiza-
da fuera del testamento y con posterioridad al ya otorgado, hace
suponer un cambio de voluntad para restar eficacia a lo dispuesto
en él. Entre otros casos, la ley ha previsto los siguientes:
657. Enajenación de la especie legada. La enajenación, en todo o en

parte, de la especie legada, importa la revocación del legado, en
todo o en parte; y no subsistirá o revivirá la asignación, aunque
la enajenación sea nula, y aunque las especies legadas vuelvan a
poder del testador (art. 1135, inc. 2º).
La regla encuentra su justificación en el nuevo giro que ha
tomado la voluntad del testador que, habiendo legado una especie,
procede libre y conscientemente a apartarla de su patrimonio.
La ley interpreta dicho comportamiento como una voluntad
626
DEL TESTAMENTO
revocatoria. Por lo mismo, si en el acto de enajenación faltó la

voluntad del testador, el acto revocatorio no existe.
Importa poco o nada que la enajenación haya tenido por
causa un título gratuito o uno oneroso. La ley no distingue. Lo
que importa es que la enajenación haya tenido el efecto de ha-
cer ajena, en todo o en parte, la especie o cuerpo cierto legado;
mas no si se le da en prenda, o se le grava con hipoteca o censo,
pues el legado se mantiene en tal caso, aunque con el gravamen
(art. 1135, inc. 2º). Lo mismo ocurrirá si el gravamen es una ser-
vidumbre, un derecho de uso, de habitación o usufructo.
La enajenación mantiene los efectos revocatorios, aunque el
testador readquiera la especie legada. Lo que importa es lo que
ha demostrado el acto de enajenación; un cambio de voluntad
en el testador. Y esto aunque el reingreso sea la consecuencia de
la nulidad del acto de enajenación (arts. 1687 y 1689). El legisla-
dor, para los fines que ahora trata de la enajenación, ha alterado
los efectos de la nulidad judicialmente pronunciada, porque el
legado no revive, como debería acontecer.
Si el fundamento de la nulidad fue la falta de consentimiento
del testador o un vicio de su voluntad, el legado revive, porque el
fundamento legal de la revocación no se ha dado. Por lo mismo, se
debe concluir que la enajenación forzada no es la que pide el art. 1135,
para el supuesto que en los días por venir el testador readquiera la
cosa enajenada. En situaciones como las señaladas, los herederos
del testador carecerían de interés en demandar la nulidad del acto
de enajenación (la venta, la permuta), porque la readquisición de la
especie legada no sería en su provecho, sino en el del legatario. Este
podría hacerlo, al amparo del art. 1683, porque sería de aquellos
que tienen “interés” en la declaración de nulidad.
La revocación puede ser total o parcial, según se haya enajena-
do el todo o parte de la especie legada. Es que esta revocación se
aplica tan sólo a los legados de especie o cuerpo cierto; pero no
si el legado tiene por objeto una suma de dinero o un género. Lo
mismo ocurre si la asignación es una herencia y el testador enajena
algunas especies comprendidas en el as hereditario: ello no altera
la universalidad de la asignación, que es lo que importa.
657.1. Doctrina. Jurisprudencia. Díaz Cruz, tratando de la nulidad

de la enajenación, sostiene que “todas aquellas que provengan
de los vicios de la voluntad del testador enajenante, no pueden
producir el efecto de la revocación del legado, toda vez que nos
627
DERECHO SUCESORIO
llevaría al absurdo que una revocación tácita, basada en la pre-

sunta voluntad del testador, se produzca por un hecho ajeno, e
incluso contrario a dicha voluntad” (ob. cit., pág. 654). Ripert-
Boulanger estiman que “Cuando la enajenación fue hecha bajo
condición suspensiva, el legado no queda revocado mientras la
condición esté pendiente, porque la intención de enajenar es
todavía condicional; la revocación se produce sólo cuando la
condición se cumple. La revocación no tiene lugar cuando la
enajenación se efectúa sin la voluntad del testador, por ejemplo,
cuando habiendo sido interdicto el testador, la enajenación fue
hecha por su tutor; pero el legatario no saca mucho provecho
de ello, pues el legado se convirtió en caduco, a menos que la
enajenación resulte nula” (ob. cit., t. 10, Nº 2.084, págs. 343 y 344.
En el mismo sentido, Borda, ob. cit., t. 2, Nº 1.617, págs. 491 y
494; Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.651, pág. 262; Santama-
ría, ob. cit., t. 1, nota al art. 869 del C. Civil de España, pág. 849;
Lagarrigue, ob. cit., Nº 130).
Pero, como se ha dicho, este modo de revocación no cabe
en el caso de enajenación de bienes comprendidos en una insti-
tución de heredero. “Como quiera que sea –dice Barbero–, este
modo sólo atañe al legado, pues la institución de heredero es
independiente de los bienes singulares y atañe a una cuota” (ob.
cit., t. 5, Nº 1.137, 11 d), pág. 308. En el mismo sentido, Colin y
Capitant, ob. cit., t. 8, pág. 104).
Sin embargo ha de tenerse presente que en nuestro derecho
la venta no hace ajena la cosa, si a ella no sigue la tradición de la
misma. Por ello, si el testador vendió la cosa legada y a su muerte
no se había practicado la tradición, las escrituras de venta “no
bastan para probar la enajenación… requisito sin el cual (la ins-
cripción) no ha podido verificarse la tradición de la cosa vendida
del vendedor a los compradores” y, por tanto, no ha quedado
revocado el legado (C. Suprema, 30 de abril de 1923, Rev. de Der.,
t. 22, sec. 1ª, pág. 161).
658. Alterar substancialmente la cosa mueble legada. El art. 1135, inciso

final, dispone que “Si el testador altera substancialmente la cosa
legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o
de la lana telas, se entenderá que revoca el legado”. Se pueden
añadir otras situaciones, pero en todas ellas el legado queda sin
eficacia, porque el objeto de la asignación no conserva ni la forma
ni la denominación que a la sazón tenía.
628
DEL TESTAMENTO
La revocación exige que sea el testador quien realice la trans-

formación, aunque pueda no hacerlo personalmente. Basta que
dé las órdenes, aunque sea por imperiosa necesidad; pero no
hay revocación si esa transformación la hace un tercero sin el
consentimiento del testador.
¿Qué decir de la transformación del inmueble legado? En
principio no hay revocación. El agregado de nuevos terrenos no
tiene trascendencia, para los fines que se están tratando; pero
si lo añadido y lo legado forman, a la apertura de la sucesión,
un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida (art. 1119) se
produce una transformación del legado, a saber:
Si las agregaciones valen más que el inmueble legado, el le-
gatario tiene derecho al valor del predio en su estado primitivo.
Se presenta una verdadera novación objetiva, porque al legado
de inmueble le reemplaza su valor (art. 1119, inc. 1º).
Si lo agregado vale menos que lo legado, se debe el inmueble
ya transformado; pero el legatario contrae la obligación de pagar
el valor de lo añadido (art. 1119, inc. 1º).
Serán materias a resolver en cada caso el determinar si ha
existido o no transformación del inmueble legado.
“Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros
cuadrados, no crecerá en ningún caso por la adquisición de tierras
contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de éstas, sólo se deberá
lo que valga” (art. 1119, inc. 2º). Por lo visto, si las agregaciones
de tierras dan por resultado un nuevo predio, el testamento que-
da revocado, porque el objeto del legado es reemplazado por el
valor de la medida de tierra asignada primitivamente.
658.1. Legado de terreno a edificar. Venía del Derecho Romano la

polémica para decidir la suerte del legado de un terreno destinado
a edificar, si el testador construía en él después de otorgado el
testamento. Algunos, como Ulpiano (D. 32, tít. único, frag. 44,
párr. 4), estimaron que lo construido accedía al legado; pero Celso
sostenía la tesis de la revocación del legado (D. 32, tít. único, frag.
79, párr. 20). El codificador patrio dio esta solución: “Si se lega un
solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del
solar” (art. 1119, inc. 3º). Hay una revocación tácita del legado,
porque el valor del solar termina siendo el objeto legado.
Como el art. 1019, inciso final, del Código de Francia no tiene
una regla como el nuestro, los autores discuten sobre la suerte del
legado, si el testador construye en el inmueble. Hoy la doctrina
629
DERECHO SUCESORIO
soluciona el problema aplicando la máxima accessorium sequitur

principale (así, G. Goubeaux, La règle de l’accessoire en droit privé,
pág. 106, París, 1969. Vid., las antiguas distinciones en Domat,
ob. cit., Lib. 3, tít. 2, sec. 4ª).
659. En el supuesto del legado de liberación. De conformidad con el

art. 1129: “Si el testador condona en el testamento una deuda, y
después demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que
se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación”,
porque se entenderá revocado el testamento en esa parte.
Para esta revocación basta la demanda judicial. Este hecho
es suficiente fundamento del cambio de voluntad del testador.
Importa poco o nada que le haya seguido la notificación en vida
del testador; o que rechazada su tramitación por algún defecto
en la forma de ser presentada, sólo se le haya subsanado más
tarde. Pero si deja pasar el plazo que para ello tenía, el legado
se mantiene.
Si el pago lo hace el deudor legatario sin noticia del acreedor
testador, por ejemplo, cuando el pago se hizo a un procurador
del testador, sin orden ni noticia de éste, “podrá el legatario
reclamar el legado” (art. 1129, parte final). No habría por tanto
acción contra el legatario, porque la deuda se habría extinguido
por remisión, a la muerte del testador acreedor.
Es bien entendido que el legado de liberación caducará si los
acreedores del testador, mediante el ejercicio del derecho que
tienen para perseguir el cumplimiento de su acreencia en todos
los bienes del deudor, embargan el crédito que el testador tiene
contra el deudor legatario y lo realizan; pero no si el embargo se
traba fallecido ya el acreedor testador, porque entonces la acreencia
había desaparecido por la liberación hecha al legatario deudor.
659.1. Doctrina. Como el art. 871, del C. Civil de España, dispo-

ne que el legado de liberación “caduca si el testador, después
de haberlo hecho, demandare judicialmente al deudor para el
pago de su deuda, aunque ésta no se haya realizado al tiempo
del fallecimiento”, se sostiene por los autores que basta la recla-
mación judicial para la caducidad, porque es ello lo que justifica
la presunción de voluntad revocatoria del testador (así, Díaz
Cruz, ob. cit., Nº 10, pág. 275. Ante igual regla del art. 687 del
Código de 1851, García Goyena tenía idéntica doctrina, ob. cit.,
t. 2, págs. 131 y 132.
630
DEL TESTAMENTO
Pensamos, como ya lo hemos afirmado, que el art. 1129 con-

templa una remisión de la deuda. Ante semejante regla en el
Código Civil de Italia, Messineo tiene esa tesis, sosteniendo que
la remisión, si bien es generalmente un negocio inter vivos, puede
serlo mortis causa en el legado de liberación (ob. cit., t. 4, párr.
125, pág. 395). En Francia, hay quienes ven en dicho legado una
compensación, porque se lega suma semejante a la deuda (así,
Trasbot, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 620).
¿Qué decir si junto con la condonación de la deuda, el tes-
tador instituye heredero al propio deudor? Se ha pensado en
una confusión (art. 1665), ya que como heredero sería acreedor
de la deuda; pero como al mismo tiempo es su deudor, en él se
confundirían la titularidad activa y pasiva del crédito. Pero en esa
situación, la C. Suprema ha rechazado la confusión, para sostener
que la deuda se extingue por remisión (C. Suprema, 4 de agosto
660. En el legado de un crédito. Como lo dispone el art. 1127, “pue-

den legarse no sólo las cosas corporales sino los derechos y ac-
ciones.
Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá
que se lega el crédito.
El legado de un crédito comprende el de los intereses de-
vengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los
intereses que no hubiere recibido el testador”.
Este legado puede dar lugar a la revocación tácita de la dis-
posición testamentaria que lo contiene, si el testador, acreedor
frente a un tercero, lega su acreencia y más tarde demanda su
cancelación o recibe el pago. El legado queda revocado, porque
pierde el objeto sobre el que recae.
660.1. Otras formas de revocación. Derecho Comparado. Ciertas legis-

laciones contemplan modos o formas de revocación no tratados
en nuestro Código. Tal ocurre con la revocación por destrucción
del testamento, entendida la expresión de un modo amplio.
Así, el art. 2255, del C. Civil alemán, dice que “Un testamen-
to puede también ser revocado por la circunstancia de que el
causante, con la intención de invalidarlo, destruya la escritura
de testamento o realice en ella modificaciones por las cuales
suele expresarse la intención de invalidar una declaración de
voluntad escrita.
631
DERECHO SUCESORIO
Si el causante ha destruido la escritura de testamento o la ha

modificado en la forma indicada, se presume que ha perseguido
la invalidación del testamento”.
La doctrina entiende que esa forma de revocación se refiere
a los testamentos ológrafos, a los testamentos con tres testigos
y a los militares, pues otras formas adoptadas por la legislación
germánica no requieren de ruptura del testamento, bastando su
recuperación de la custodia oficial (así, Kipp, ob. cit., t. 1, nota
en pág. 152).
El art. 742, del C. Civil de España, contiene norma semejan-
te: “Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca
en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos
quebrantados o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que
lo autoricen”. El Tribunal Supremo ha establecido que esa dispo-
sición no es aplicable al testamento ológrafo, porque se refiere
sólo al cerrado y que no puede extenderse a otros testamentos
ni a casos distintos, ya que las solemnidades de los testamentos
han de interpretarse siempre restrictivamente (sentencia de 5 de
junio de 1925). También en el art. 804 del Código del Perú se
contiene regla semejante: “El testamento ológrafo queda revoca-
do si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra
manera”. Lo mismo en el art. 3833 del Código argentino; pero
se exige que si hay varios ejemplares, se hayan destruido por el
testador todos ellos. Y por el art. 8334 las alteraciones por simple
accidente o por el hecho de un tercero sin orden del testador,
no implican revocación si pueden conocerse exactamente las
disposiciones que contiene.
El Código de Francia, al igual que el de Chile, guarda silencio
al respecto. Pero los autores entienden que la destrucción del
testamento por vía de raspadura o tachadura implica revocación
del testamento si es obra del testador y recae sobre el original
(así, Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.655, pág. 264). La Corte
de Casación ha resuelto que la laceración de un testamento oló-
grafo no implica presunción legal de revocación y que pertenece
a los jueces del fondo investigar si, según las circunstancias de
la causa y las de la laceración misma, la voluntad del testador ha
sido la de destruir sus disposiciones testamentarias anteriores
(Cas. Civ., 28 de mayo de 1969; J. C. P., 1969, j. 16.034, con nota
de M. Dagot). La laceración plantea en Francia dos cuestiones
principales: una es la de la naturaleza jurídica de la laceración,
y la otra es el problema de la prueba, es decir, si la laceración
632
DEL TESTAMENTO
implica o no voluntad revocatoria, y cómo puede ser combatida

o reemplazada esa presunción” (sobre el punto, vid. M. Dagot,
nota al fallo de Cas. Civ., 28 de mayo de 1968, citada; R. Savatier,
nota en J. C. P., 1959, j. 11.188).
En Chile puede también plantearse, como en Francia, la posi-
bilidad que el testador revoque un testamento ante cinco testigos,
o uno cerrado que él ha conservado, mediante su laceración. Pero
esa laceración sólo será revocatoria si ha sido hecha por el testador
y con ánimo de revocar o destruir, lo que deja subsistente entre
nosotros los mismos problemas planteados en Francia y para los
cuales valen las soluciones allí adoptadas.
633
CAPÍTULO I
661. Clases de llamamiento o vocación. Producida la apertura de la

sucesión, viene el llamamiento que se hace a una persona para
suceder al difunto. Este llamamiento, que denominamos con
ciertos doctrinadores vocación sucesoria, puede provenir de la ley,
de la voluntad del difunto –expresada en testamento–, o de ambos
títulos a un tiempo (art. 952). No es necesario, por lo expuesto,
que toda la sucesión sea regida por la ley, o por un testamento.
La sucesión en los bienes de una persona difunta “puede ser
parte testamentaria, y parte intestada” (art. 952, inciso 2º) (vid.
Nº 283).
Hay, por lo dicho, tres clases de sucesión, atendiendo al títu-
lo o causa de ella: testada, intestada o legítima y mixta. La tres
obedecen a ciertos principios, entre los que se encuentran la
capacidad y la dignidad de los sucesores; la delación, aceptación
y repudiación de la asignación, etc.
En cuanto a la vocación, existe la directa y la indirecta. Aquélla
la normal; ésta cuando un llamamiento o vocación anterior, que no
llegó a tener existencia por faltar el asignatario, pasa a favor de
otras personas: la sustitución, la transmisión, etc. (vid. Nº 8).
661.1. Doctrina. La idea de vocación es común en la doctrina.

Así, “se habla de vocación hereditaria (llamamiento); es éste un
término que equivale a llamada a la sucesión; es como el título,
la causa de ella, e indica que alguno está destinado a adquirir la
cualidad de sucesor mortis causa; esto es, independientemente
del hecho que él, después, llegue a no ser sucesor” (Messineo,
ob. cit., t. 7, Nº 2, pág. 36). En otros términos, “para que alguno
sea heredero de un causante, no basta que se produzca la aper-
tura de la sucesión, esto es, que muera el causante, sino que la
persona en cuestión debe ser llamada a la herencia de aquél.
637
DERECHO SUCESORIO
Para ello debe existir un llamado ‘fundamento de vocación’, es

decir, un supuesto de hecho de determinada clase, al cual la ley
une la consecuencia de que la persona que se encuentra en esta
relación, de hecho puede ser heredera del fallecido” (Binder, ob.
cit., Nº 5, pág. 25). Explicando lo mismo, Lacruz y Sancho señalan
que “vocación es el llamamiento de todos los posibles herederos
en el momento de la muerte del de cujus, por voluntad de éste
o, en todo caso, por la ley” (Derecho de Sucesiones, vol. V, Nº 30,
pág. 42, Barcelona, 1981).
662. De cuándo tiene lugar la sucesión legítima o intestada. La sucesión

intestada o abintestato (art. 952, inc. 1º), denominada también
legítima, se presenta cuando es la ley la que determina la forma
en que se debe suceder en el patrimonio de una persona difunta.
Se la califica de legítima porque es deferida por la ley.
Existen variadas situaciones en que la sucesión resulta reglada
por la sola disposición de la ley. La más frecuente cuando el fina-
do ha fallecido sin dejar testamento. Mas, aunque haya dejado
testamento, se aplicarán las normas legales si aquél no contiene
disposiciones patrimoniales (art. 271, Nº 1º); si el testamento no
llega a tener eficacia, por no ajustarse a las reglas legales, que es
tanto como decir que no hay testamento; o porque éste no recibe
aplicación, dado que el instituido sucesor no quiere o no puede
aceptar; si se ha producido su caducidad (arts. 1036, 1044 y 1052)
(vid. Nos 490, 504, 524, 529 y 532), etc.
662.1. Derecho Comparado. Doctrina. Algunas legislaciones indican las

situaciones en que tiene o puede tener cabida la sucesión intestada.
Así, de acuerdo al art. 912 del Cód. Civil español: “La sucesión
legítima tiene lugar: 1. Cuando uno muere sin testamento, o con
testamento nulo, o que haya perdido después su validez; 2. Cuando
el testamento no contiene institución de heredero en todo o en
parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al
testador. En este caso la sucesión legítima tendrá lugar solamente
respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto; 3. Cuando
falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere
antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y
sin que haya lugar al derecho de acrecer; 4. Cuando el heredero
instituido es incapaz de suceder”. Pero las situaciones previstas no
son bastantes y ha podido afirmarse que la sucesión legítima tiene
lugar “en todos los demás casos en que la institución de heredero
638
DE LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O INTESTADA
quede ineficaz, en todo o en parte, por cualquier causa, como

el cumplimiento de la condición resolutoria o la expiración del
término ‘in diem’” (Santamaría, ob. cit., t. 1, pág. 887). Otros aña-
den que la enumeración es inútil, “puesto que bastaba la fórmula
general del art. 913 (a falta de herederos testamentarios, la ley
defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda
y al Estado”). Además que “es incompleta, pues faltan algunos
supuestos, tales como la destrucción del testamento, la nulidad
de la institución de herederos, los supuestos de preterición de
herederos forzosos en que se anula la institución de heredero y
otros” (Lacruz y Sancho, ob. cit., Nº 411, pág. 556). En el mismo
sentido, Manresa (ob. cit., t. 5, pág. 316). En Alemania, Kipp
distingue ocho situaciones en que se debe acudir a la sucesión
legítima (ob. cit., t. 1, pág. 20).
El art. 815 del Código Civil del Perú, de 1984, contiene una
larga enumeración de casos en que puede tener cabida la suce-
sión legítima.
663. Ubicación en el Código. Consecuencias. De los arts. 980 y 996,

principalmente, se desprende que la sucesión intestada es suple-
toria de la testamentaria. Es que regula la suerte del patrimonio
del difunto a falta de testamento (vid. Nº 286). Pero está tratada
antes que la testamentaria. De estarse a un orden lógico, pare-
cería natural que primero se hubiese reglamentado la sucesión
testamentaria y luego la que la suple.
Sin embargo, esta ubicación se la justifica por la creencia que
la sucesión intestada precedió históricamente a la sucesión testa-
da, cuestión ya examinada (vid. Nº 285). Hay quienes sostienen
que en el orden señalado por el Código, que no es original, tiene
apoyo la generalidad de las reglas de la sucesión legítima, que no
tienen las de la testamentaria: aquélla formula principios para la
sucesión de toda persona difunta.
663.1. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. Los Códigos de

Italia (Libro II, tít. II), Argentina (Libro IV, tít. VIII), Colombia
(Libro III, tít. II), Venezuela (Libro III, cap. 1), Brasil (Libro
V, tít. II), Alemania (Libro V, sec. 1ª), Francia (Libro III, cap.
III), Bélgica (Libro III, cap. III) han adoptado igual criterio
que el de Chile. Los de España (Libro III, tít. III) y Uruguay
(Libro III, tít. IV), entre otros, reglamentan primero la sucesión
testamentaria.
639
DERECHO SUCESORIO
Para ciertos autores, como se ha recordado, la sucesión intestada

apareció antes que la testamentaria. Así lo sostienen De Gásperi
(ob. cit., t. 1, Nº 3, pág. 14), Manresa (ob. cit., t. 5, pág. 315) y
Josserand, para el que la sucesión testamentaria aparece como una
reacción individualista frente al primitivo concepto familiar de la
propiedad (ob. cit., t. 3, vol. 2, Nº 174, pág. 7). Se ha recordado que
esta doctrina es combatida por autores del prestigio de Bonfante
(Historia del Derecho Romano, t. 1, pág. 286) (vid. Nº 285).
De acuerdo a la sentencia de la C. de Santiago, de 31 de julio
de 1951 (Rev. t., 48, sec. 2ª, pág. 54, consids. 4º y 5º), “la sucesión
intestada o abintestato de una persona es un sistema supletorio
de la voluntad del difunto”.
664. Fundamentos de la sucesión intestada. No están claros los fun-

damentos que el legislador ha tenido presentes, o debe tenerlos,
para la organización del instituto de la sucesión legítima. Si se
tiene en consideración lo que expresó el autor del Código Civil
sobre el punto, habría que concluir que la sucesión intestada no
es sino el testamento presunto del causante, desde que los dere-
chos para suceder abintestato se fundan en presunciones de la
voluntad del difunto. Es por lo demás la concepción clásica de
la organización hereditaria romana.
Contra este fundamento se argumenta que si las disposicio-
nes legales tuvieran por objeto llevar a la práctica la voluntad
presunta del de cujus, debería admitirse la prueba que, en un
caso determinado, él no habría llamado a sucederle a la persona
indicada por la ley.
Entendemos que la base con que se dieron las reglas de la
sucesión intestada fue el deseo del legislador de favorecer a
los parientes del difunto, de acuerdo con el orden natural de
los afectos; pero respetando el orden social, como entonces
se entendía. Dando satisfacción a estos principios, llama a los
descendientes antes que a los ascendientes; a éstos antes que
los colaterales, según la idea, apoyada en la experiencia, que
el amor primero desciende, luego asciende y por último se
extiende. El orden social, por su parte, pedía, al menos hasta
hace algunos años, que los descendientes legítimos, frutos de
la unión matrimonial, base de la familia organizada por la ley,
fueran preferidos a los que carecían de esa calidad. De ahí que
los hijos ilegítimos hayan sido excluidos de la sucesión y que los
naturales sean favorecidos en una porción menor que la de los
640
legítimos en la visión del codificador; pero habiéndose modifica-

do en el curso del tiempo la visión que sobre ese aspecto existía,
hasta llegar a la plena equiparación de los hijos, era natural que
nuestro Código tuviese que recoger ese cambio, lo que hizo la
modificación de la Ley Nº 19.585, incluso con retardo frente a
otras legislaciones (vid. Nos 76 y ss.).
664.1. Doctrina. El Proyecto de Código Civil de los años 1841-45,

tít. II, del libro “De la sucesión por causa de muerte”, art. 22,
disponía: “El cónyuge divorciado no tendrá parte alguna en la
herencia abintestato de su mujer o marido, sea que el divorcio
se haya verificado o no por su culpa”. El autor del Proyecto, fun-
damentando el precepto, expresó: “Porque los derechos para
suceder abintestato se fundan en presunciones de la voluntad
del difunto, i no se puede presumir que éste haya querido dejar
una parte de sus bienes al cónyuge divorciado, cualquiera que
sea de los dos el que haya dado causa al divorcio”.
Queda, así, en evidencia que para reglamentar la sucesión
legítima, el autor del Código tuvo en cuenta que ella se apoya en
la voluntad presunta del difunto. Es que, como lo afirma Man-
resa, “la ley se funda, según viene diciéndose desde antiguo, en
la voluntad presunta del difunto. El amor, se ha dicho, primero des-
ciende, después asciende y finalmente se aparta hacia los lados.
Por esto, la ley llama primero a los descendientes, después a los
ascendientes y por último a los colaterales, prefiriendo siempre
los de grado más próximo a los de grado más remoto, como es de
suponer que hubiera hecho el causante si hubiera manifestado
su última voluntad. En cuanto al cónyuge y los hijos naturales, la
ley ha creído que ni aun en concurrencia con descendientes legí-
timos hubieran sido por el difunto abandonados ni debían serlo.
En último término, a falta de toda persona allegada al causante
o ligada con él por vínculos de sangre o cariño, es conforme a su
voluntad presunta que los bienes se destinen a establecimientos
benéficos o de instrucción, contribuyendo a realizar un fin útil
a la humanidad. Según estas ideas, la sucesión legítima vendría
a ser el testamento hecho por la ley con arreglo a lo que debe
presumirse que podría ser la última voluntad del causante. Así,
la sucesión legítima es excepcional; sólo procede a falta de la
testamentaria, porque la voluntad presunta sólo puede prosperar
a falta de voluntad expresa” (ob. cit., t. 7, págs. 34 y 35). Los tér-
minos del clásico autor español requieren sólo de su adaptación
641
DERECHO SUCESORIO
a la actual equiparación de los hijos para mantener en lo demás

plena vigencia.
Esto dicho, Manresa sostiene que “tales teorías individualis-
tas encuentran actualmente pocos adeptos, por no armonizarse
con la historia, la filosofía ni el Derecho Comparado. Si existía
sucesión legítima también entre los pueblos que no conocían el
testamento, es evidente que no podría basarse en la voluntad del
difunto aun presunta, no reconociéndose eficacia a la voluntad
expresa. Filosóficamente, la teoría basada en el afecto presunto
encuentra graves dificultades cuando se trata de herencias dejadas
por menores, dementes, etc., incapaces de voluntad e inteligen-
cia”. Añade: “Por eso la historia de la propiedad, y con ella la de
su transmisión por causa de muerte con arreglo a la ley, camina
siempre paralelamente con la historia de la familia, guarda con ella
íntima y evidentes relaciones y los afectos humanos se sacrifican
ante los intereses familiares, más o menos reales o ficticios, según
las épocas diversas de desenvolvimiento de la humanidad” (ob.
cit., t. 7, págs. 35 y 36). La idea del interés superior de la familia
y de mantención post mortem de los vínculos entre padre e hijos y
demás integrantes del grupo familiar, es también admitida como
el fundamento de la sucesión intestada por los autores como
Messineo (ob. cit., t. 7, Nº 2, pág. 49) y De Gásperi (ob. cit., t. 3,
Nº 316). Entre nosotros, la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil
dispone que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El matrimonio es la base principal de la familia” (art. 1º)
Ahora, ese orden social, que se ha dado como uno de los
fundamentos de la sucesión intestada, tiene hoy otros alcances.
Modernas leyes han instituido como herederos del difunto a los
hijos extramatrimoniales, tal cual se dirá (vid. Nº 696).
665. Unidad de la sucesión legítima. En la sucesión intestada se

aplican las mismas reglas a todos los bienes que forman el patri-
monio relicto. No se mantiene el principio del Derecho feudal,
que adjudicaba los bienes habidos por el causante por la línea
paterna a los parientes de esa línea, y los que le venían por la
línea materna, a los parientes maternos: paterna paternis, materna
maternis. Por el art. 981, se dice que “la ley no atiende al origen
de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con res-
tituciones o reservas”. Consagra, así, nuestra ley civil el principio
de la unidad, cuyos alcances, fundamentos y excepciones se han
tratado (vid. Nos 70 y siguientes).
642
El principio tuvo una excepción interesante en la regulación

de la antigua legitimación adoptiva. Teniendo esta institución
como objeto el conceder la filiación y los derechos del hijo legíti-
mo al adoptado (art. 1º, Ley Nº 16.346), limitaba esos efectos en
materia sucesoral. Se disponía que los “padres por legitimación
adoptiva no podrán recibir por herencia intestada, ni aun a título
de legítima en la sucesión del legitimado adoptivamente, parte
alguna de estos bienes, como tampoco tendrán el usufructo ni la
administración de ellos, en su caso” (art. 5º, Ley Nº 16.346). Por
su parte, el legitimado adoptivamente conservaba los derechos
sucesorales en su familia de origen (art. 5º, Nº 2, Ley Nº 16.346).
De este modo, en alguna medida, se atendía al origen de los bienes
para regular su suerte, cuando de la sucesión se trata. Así, en el
evento que el hijo legitimado adoptivamente recibiera bienes de su
familia de origen, no podían pasar posteriormente, por sucesión
intestada, a sus padres por adopción. Esa excepción desapareció al
suprimirse la legitimación adoptiva por la Ley Nº 18.703, y la actual
Ley Nº 19.620 sobre adopción no contiene la referida excepción
al igualar en forma absoluta al hijo adoptivo con el biológico.
666. De los llamados a suceder. Por el art. 983 son llamados a la

sucesión intestada los descendientes legítimos del difunto; sus
ascendientes legítimos; sus colaterales legítimos; sus hijos natu-
rales; sus padres naturales; el cónyuge sobreviviente; el adoptado,
en su caso; y el Fisco. Los derechos del adoptado se gobiernan
por la ley respectiva.
Del citado precepto resulta que, a falta de disposiciones testa-
mentarias, son llamados a suceder a un difunto ciertos parientes
de éste, el cónyuge sobreviviente y el Fisco. Esta persona jurídica
entra a suceder a falta de todo otro sucesor y con él no concurre
otro heredero, a diferencia de los señalados primeramente. Estos
concurren los unos con los otros, aunque no todos a un tiempo.
Además, el Fisco no precisa acreditar su derecho a una herencia
intestada, lo que se impone a los restantes sucesores. Estos deben
acreditar el parentesco que los unía con el difunto, si reclaman
para sí el todo o parte de los bienes relictos.
666.1. Jurisprudencia. Se ha resuelto que “al Fisco no le corres-

pondía rendir prueba alguna al respecto (mejor derecho a una
herencia intestada) y tampoco era necesario que acreditara su
calidad de heredero, por cuanto ella se encuentra amparada con
643
DERECHO SUCESORIO
la presunción establecida en el art. 995, del Código Civil, que

le atribuye este carácter a falta de otros de mejor derecho” (C.
Suprema, 12 de mayo de 1948, Rev. de Der., t. 45, sec. 1ª, pág. 557,
consid. 2º, fallo C. Apelaciones). Y que el “carácter de heredero
que hace valer el Fisco se justifica con la disposición citada, sin
que tenga trascendencia alguna, para el fallo del litigio, esclarecer
si su contenido contempla o no una presunción”.
667. Principios que gobiernan el llamamiento. El principio que en el

sistema del Código predominaba en materia de sucesión intes-
tada era el del concurso. Según éste, si bien podían existir varias
categorías u órdenes de herederos, en el hecho unos mismos
sucesores concurrían en varias de esas categorías, aunque no
en todas ellas con igual porción y a igual título. Así, el cónyuge
sobreviviente, los hijos naturales, el adoptado y los hermanos
legítimos del causante formaban parte, según el caso, de varias
de esas categorías u órdenes. Ese principio hoy, luego de la
reforma de la Ley Nº 19.585, sólo se mantiene para el cónyuge
sobreviviente, que es el único sucesor que integra dos órdenes
sucesorales, como se verá.
Exceptuado el principio del concurso, las reglas que gobiernan
la forma y oportunidad del llamamiento son las siguientes:
667.1. Principio de la exclusión. Hay una gradación del derecho a

la sucesión. Es así como los descendientes prefieren a los ascen-
dientes. Puede encontrarse un descendiente del causante en un
grado de parentesco más lejano que un ascendiente del difunto.
No obstante, el primero excluye al último. El padre del difunto es
excluido por el nieto de éste, sin embargo que está en segundo
grado, en la línea recta, de parentesco por consanguinidad, y el
padre en primer grado. Este principio se infiere de los arts. 983 y
984. En otros términos, la calidad de la línea es un factor esencial
para formar los órdenes sucesorales: los descendientes predominan
sobre los ascendientes y éstos sobre los colaterales. Mientras haya
un descendiente, por lejano que sea su grado de parentesco con
el causante, será preferido al ascendiente, aunque éste se encuen-
tre en primer grado de parentesco con el causante y lo mismo se
aplica a los ascendientes en relación con los colaterales.
667.2. Principio de prioridad del grado. En una misma línea de pa-

rientes del causante, le hereda el de grado más cercano. Es así
644
como el nieto es postergado por su padre, para suceder al abuelo

difunto, tronco común de ambos. El padre del causante desplaza
a su propio hijo, nieto del causante (art. 989).
Entendemos por línea el conjunto de parientes ligados con
el difunto; pero no en el sentido de “línea paterna” o “línea ma-
terna”, que rechaza el art. 981 (vid. Nº 665).
667.3. Principio del parentesco por consanguinidad. El parentesco

puede ser por consanguinidad o por afinidad (arts. 28 y 31).
Pero son los parientes por consanguinidad los únicos llamados a
suceder a un difunto. El cuñado no hereda a su hermano difunto
por afinidad; ni el suegro al yerno, hijo por afinidad. La afinidad,
parentesco creado por el legislador, no da derecho para suceder
ab intestato. La exclusión quedó dispuesta desde los primeros
proyectos del Código (vid. Nº 668.1).
667.4. Los parientes son agrupados en órdenes o categorías. El princi-

pio del concurso (vid. Nº 667) no implica que todos los llamados
a suceder lo hagan a un tiempo. Son distribuidos en categorías
u órdenes. Se establece una preferencia de unos frente a otros.
Un orden ingresa en la sucesión del difunto a condición de la
no existencia de ninguno de los de grado anterior. Mientras en
un orden exista algún pariente de los que le dan carácter, no es
posible pasar al orden siguiente.
Cuando se trata del “orden de los hijos” es tanto como afir-
mar que mientras exista un hijo del difunto y más exactamente
un descendiente suyo, no se podrá pasar al orden que le sigue.
Esto explica que, “habiendo un solo ascendiente en el grado más
próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción
hereditaria de los ascendientes” (art. 989, inc. 4º); y que “no ha-
biendo descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán
sus hermanos” (art. 990).
667.5. Dentro de cada orden se prefieren los parientes de grado más

próximo. Salvo el derecho de representación (vid. Nº 672), dentro
de cada orden de parientes el de grado más próximo prefiere.
Así, “el colateral o los colaterales del grado más próximo exclui-
rán siempre a los otros” (art. 992, inc. 2º in fine). Por el mismo
principio, le sucederán al difunto, si no ha dejado descendientes
ni cónyuge, “sus ascendientes de grado más próximo” (art. 989,
inc. 1º), etc.
645
DERECHO SUCESORIO
667.6. El principio de la igualdad. Está consagrado en los arts. 982

y 990 (vid. Nº 30). De él se ha tratado (vid. Nos 70 y ss.). Hay una
excepción (art. 990, inc. 2º).
667.7. Principio de la reciprocidad. Con él se quiere señalar que si

bien los descendientes suceden a sus ascendientes, éstos también
pueden ser llamados a suceder a sus respectivos descendientes.
Lo mismo entre el padre y los hijos; entre los hermanos; entre
los cónyuges, etc. (vid. Nº 76).
668. Concepto de orden. Con lo expuesto podemos decir que un

orden es el conjunto de parientes que, considerados colectiva-
mente, excluyen a otros parientes del causante, o son excluidos,
a su vez, por otro grupo o categoría de parientes del de cujus.
668.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. La exclusión

de los afines en la sucesión intestada venía en los proyectos de
Código. En el art. 3º, tít. II, libro “De la sucesión por causa de
muerte”, actual art. 983, se decía: “sus colaterales consanguíneos
legítimos” y no se incluía a los afines. Pero como en aquella expre-
sión había redundancia, en los sucesivos proyectos se eliminó la
palabra “consanguíneos”. Respondiendo Bello a una observación
formulada por un lector, en El Araucano, Nº 605, expresó: “Nos
referimos al remitido de señor P.D.I. Es muy juiciosa su observa-
ción sobre la redundancia de la palabra consanguíneos en el art. 3º,
del título 2º del proyecto. Nos inclinamos a que se suprima; i a
mayor abundamiento, añadiríamos después de la palabra fisco
esta cláusula: ‘los afines no son llamados en ningún caso a la
sucesión intestada” (Obras Completas, tomo séptimo, Opúsculos
Jurídicos, Editorial Nascimento, 1932, págs. 389 y 390). Y en el
proyecto de los años 1846-1847, art. 28, tít. II, del libro citado,
se dijo: “Los afines no son llamados a la sucesión intestada” y se
eliminó la palabra “consanguíneos”. El proyecto de 1853 reitera
la regla (art. 1144).
La exclusión de los afines se encuentra casi en todas las le-
gislaciones. En Francia, aunque no hay regla sobre el punto, la
exclusión no se discute. La afinidad no crea vocación ab intestato.
Así lo sostienen F. Terré e Y. Lequette (Droit Civil, Les Successions,
Nº 63, pág. 64) y Josserand (ob. cit., t. 3, vol. 2, Nº 747, págs. 36
y 37). En Italia están excluidos los afines. El art. 565, dispone:
“En la sucesión legítima la herencia se defiere a los descendien-
646
tes legítimos, a los ascendientes legítimos, a los colaterales, a

los parientes naturales, al cónyuge y al Estado”. Comentándolo,
Messineo escribió: “Desde el punto de vista del contenido, o, si se
quiere, de los destinatarios de la sucesión legítima, es necesario
agregar que la misma actúa en el ámbito de la familia; pero con
exclusión de ciertos parientes y de los afines... y, en su defecto, a
favor del Estado” (ob. cit., t. 7, págs. 48 y 49). Otro tanto en España
(Santamaría, ob. cit., t. 1, pág. 889, comentario al art. 915).
En Argentina, la Ley Nº 17.711, de 24 de abril de 1968, intro-
dujo al Código Civil el art. 3578 bis, según el cual “la viuda que
permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no
sobrevivieren, en el momento en que se abrió la sucesión de los
suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que hubiesen
correspondido a su esposo en dichas sucesiones”. Este derecho no
podrá ser invocado por la mujer en los casos de los artículos 3573,
3574 y 3575, o si hubiere incurrido en actos de notoria conducta
inmoral”. La más reciente reforma de la Ley Nº 23.515 mantuvo
la regla suprimiendo sólo la frase final referida a actos de notoria
conducta inmoral. La regla se justifica, porque expectativa tenía
la nuera de recibir bienes de sus suegros por medio de su marido.
Si éste fallece, esa esperanza queda tronchada y parece justo que
la nuera viuda reciba algunos bienes que le permitan subsistir y
sean extraídos del patrimonio de sus padres políticos difuntos.
Hay un alto espíritu humanitario en los autores de la reforma,
así como un quiebre de principios que no por antiguos quedan
hoy mejor justificados. La vieja idea del antiguo derecho francés,
expresada en la fórmula de Loysel, “muerta mi hija, muerto mi
yerno”, es eliminada cuando de la nuera se trata. Ya no podrá
decirse que “muerto mi hijo, muerta mi nuera”, porque ésta
sucede a sus suegros. La reforma es ampliamente justificable en
un correcto sentido de familia (vid. nuestro trabajo, “Reformas
al Código Civil argentino”, en Rev. de Der. U. de Concepción,
Nº 145, págs. 65 y 66, 1968). No se sigue, en el caso de la nuera,
la limitación de la sucesión intestada a la familia consanguínea.
Con todo, la regla no ha quedado libre de críticas y hay quienes
la impugnan incluso por inconstitucionalidad, puesto que no se
aplica el mismo tratamiento al yerno (así, J. O. Azpiri, ob. cit.,
págs. 558 y ss. Sobre ello, Vidal Talquini, Vocación sucesoria de la
nuera, en ED, 75-805).
Entre nosotros, bajo el sistema anterior a la Ley Nº 19.585, se ha
resuelto que “el parentesco a que se atiene la ley para determinar
647
DERECHO SUCESORIO
los diversos órdenes de sucesión intestada, con la sola excepción

del cónyuge sobreviviente y de los hijos naturales, es el de con-
sanguinidad legítima. Por lo tanto, el art. 992 del Código Civil, al
hablar de “otros colaterales legítimos”, se refiere exclusivamente a
los que lo son por un vínculo real de consanguinidad legítima, con
exclusión absoluta de los parientes por afinidad” (C. de Santiago,
31 de julio de 1951, Rev. de Der., t. 48, sec. 2ª, pág. 54).
668.2. De cómo se forman los órdenes. Los parientes del difunto son
agrupados en líneas o categorías: descendientes, ascendientes
y colaterales. Esto, según se ha visto, porque se sostiene que el
amor primero desciende, luego asciende y por último se extiende.
Pero como el orden social impone ciertas restricciones, el hijo
natural, que es descendiente, forma en el orden de éstos con
ciertas limitaciones.
Como se ve, la calidad de la línea es un factor esencial para formar
los órdenes: los descendientes predominan sobre los ascendientes;
éstos sobre los colaterales. Mientras haya un descendiente, por
lejano que sea el grado de parentesco con el causante, es preferido
al ascendiente, aunque éste se encuentre en primer grado de pa-
rentesco con el causante. Lo mismo los ascendientes, en relación
con los colaterales (vid. Nº 667.1). Como lo expresa el art. 1930 del
Código Civil alemán: “Un pariente no está llamado a la sucesión
en tanto exista otro pariente de un orden precedente”.
Dentro de cada línea se atiende a la prioridad del grado.
Así, el ascendiente de grado más próximo al causante prefiere
al de grado más lejano, aunque ambos están en la misma línea
(vid. Nº 667.2). Lo mismo en la línea descendiente: el hijo del
causante prefiere al nieto de éste, salvo que se dé el derecho de
representación (vid. Nº 693-b).
669. La sucesión intestada es una vocación a título universal. En la

sucesión intestada los sucesores son siempre herederos. La ley no
contempla llamados a título particular. Estas asignaciones quedan
reducidas a la sucesión testamentaria. La razón de esta regla no
sólo ha de encontrarse en la necesidad de una manifestación de
la voluntad del causante para asignar legados, sino también en el
hecho de que, siendo varios los llamados al as hereditario, a cada
sucesor le corresponde una cuota y el que la recibe es asignatario
de herencia y, por lo mismo, heredero (art. 954).
648
Cabe recordar que en el Proyecto de los años 1841-1845 se

hablaba de mandas forzosas, es decir, legados “que se hacen por
ministerio de la ley” (art. 3º, tít. 1º).
670. Sucesión por derecho personal y por derecho de representación. De

acuerdo a lo que dispone el art. 984, hay dos maneras de suceder
ab intestato: por derecho personal o por derecho de representa-
ción.
Suceder por derecho personal, o por derecho propio, es recibir
la herencia por ser el pariente más próximo del causante, dentro
del orden llamado a recoger el as hereditario. Además, por ser
el sucesor al que la ley llama normalmente a recoger los bienes
relictos. Así, los hijos heredan por tener un derecho personal o
propio a la herencia intestada del padre difunto.
Cada uno de los que suceden por derecho personal o propio
reciben una parte viril del as hereditario. Esto es tanto como decir
una cuota por persona o cabeza, igual para todos los que suceden
por derecho personal. Si son tres los ascendientes llamados a
suceder, a cada uno corresponde un tercio de los bienes relictos
(art. 989). Pero hay excepciones, como se verá.
Suceder por derecho de representación es recoger la herencia
que debió recibir un descendiente del difunto y que, por faltar a
la apertura de la sucesión, pasa a sus respectivos descendientes.
Así, cuando un hijo del difunto ha premuerto, la ley llama di-
rectamente a sus descendientes: nietos o bisnietos del causante.
Estos son llamados a la cuota normalmente destinada al hijo del
causante que le ha premuerto. La división se hace por estirpes:
la cuota del premuerto es asignada a todos sus hijos, nietos del
causante (art. 985 inc. 1º).
Mediante la representación se da el caso que parientes del
difunto, de grado más lejano, concurren a la sucesión con otros
de grado más próximo. Se altera el principio de la prioridad del
grado (vid. Nº 667.5).
649
CAPÍTULO
DERECHO II
SUCESORIO
EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
671. Concepto. Por el art. 984, inc. 2º: “La representación es una
ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y,
por consiguiente, el grado de parentesco y los derechos heredi-
tarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o
no pudiese suceder”.
Hay cierta impropiedad en la definición. En primer lugar, la
denominación misma del derecho es criticable. La idea de repre-
sentación hace pensar que el derecho del representante arranca
del representado. Pero no es así. Como veremos (vid. Nº 687),
los mal llamados representantes –los descendientes del que no
quiere o no puede suceder– arrancan sus derechos directamen-
te del causante, por un llamamiento directo que les hace la ley,
sucediendo por derecho propio y no a través del representado.
La única diferencia con los demás llamamientos directos es que
la división de lo que a ellos corresponda es por estirpes y no por
cabeza (art. 985). En otros términos: hay un llamamiento direc-
to a la estirpe del heredero, cuando éste no quiere o no puede
suceder.
También es criticable que se afirme que el representante tiene
el “lugar” del representado. Ello equivale a afirmar que el nieto
se subroga a su madre en la sucesión del abuelo, mediante una
traslación de derechos de dicha madre a su hijo. Mas, en verdad,
el representante arranca sus derechos directamente del causante,
recta vía. Habría sido más exacto expresar que el representante
ocupa el lugar del heredero que no quiere o no puede suceder.
Estas impropiedades tienen su origen en la idea de ver en el
derecho de representación una ficción legal, que no existe. Nada
hay de ficción en la representación sucesoral. El representante
es llamado directa y personalmente por la ley. Lo que sucede es
que se altera el principio que el pariente de grado más próximo
650
excluye al de grado más remoto; pero para ello no era preciso

ver en ello una “ficción”. La representación es un procedimiento
técnico que, a veces, emplea el legislador para obtener ciertos
fines prácticos. Pero aquí no es necesario recurrir a ella, porque
el legislador es soberano para atenerse o no a los principios que
él mismo formula y bien puede, por consideraciones de equidad,
ordenar que un pariente de grado más lejano concurra con otro
de grado más próximo al difunto, tal cual sucede en el caso del
art. 1064.
672. Justificación del derecho de representación. Se le justifica porque

el principio de la prioridad del grado no siempre se traduce
en el verdadero orden de los afectos y relaciones familiares del
causante.
En efecto, si falta el hijo a la sucesión de su padre, los nietos
quedarían excluidos por sus abuelos. Pero lo natural es que el
patrimonio de un difunto pase a sus descendientes. La idea misma
de sucesión importa el paso de lo existente a los continuadores,
que son, con más propiedad, los descendientes; las nuevas gene-
raciones familiares.
El derecho de representación permite así que los nietos u
otros descendientes recojan los bienes que habrían correspon-
dido a su padre, en la sucesión del abuelo, concurriendo con los
restantes hijos de éste, tíos de los representantes. Y parece natural
que así sea, porque si se acepta en la sucesión intestada algún
fundamento de afectos presuntos del de cujus, es lo cierto que, en
la generalidad del orden de las cosas, los nietos están tan cerca
del amor de sus abuelos, como los hijos y aún más. Además, si se
recurre al fundamento del orden familiar (vid. Nos 664 y 664.1.),
parece también natural que las generaciones más nuevas sean las
llamadas a suceder.
Ahora, lo que se dice de los nietos es aplicable a los bisnietos
y así sucesivamente, sin limitaciones, al menos teóricamente, por
lo que se “puede representar a un padre o madre que, si hubie-
se querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de
representación” (art. 984, inc. 3º). Lo mismo hay que entender
para los casos de indignidad, repudiación y desheredamiento del
representado (art. 987).
673. Historia. Derecho Comparado. Jurisprudencia. La representación

es de indudable origen romano. Aunque los textos de los juriscon-
651
DERECHO SUCESORIO
sultos romanos no aluden a la idea de representación, admitieron

la posibilidad que los nietos pudieran heredar al abuelo, junto a
sus tíos, por haber premuerto el padre de aquéllos, ocupando su
lugar. Los nietos sucedían per stirpes, conforme a la Novela 118, del
año 543. Los descendientes del hijo premuerto recibían la parte
de éste como asignatarios de primer grado a condición que no
hubiera otro u otros entre ellos y el causante (Maynz, ob. cit., t. 3,
Nº 377, pág. 302; P. Jors y W. Kunkel, ob. cit., Nº 199, pág. 447; y
Petit, ob. cit., Nº 695, pág. 803).
Las leyes de las Partidas recogieron esos mismos principios:
“Quando algún ome muriese sin testamento, dexando un fijo con
nieto, fijo de algún su otro fijo, o de fija, que fuessen ya muertos
ambos a dos; el fijo, e el nieto herederán la heredad del difunto
egualmente. E non empesce al nieto, porque el tio es mas pro-
pinco del difunto, porque aquella regla de derecho que dice: que
el que es mas propinco de aquel que finó sin testamento, deue
auer los bienes del, ha logar, quando el finado no dexa ningun
pariente de los descendientes” (Partida 6, tít. 13, ley 3).
Ahora bien, los jurisconsultos medievales concibieron esta
sucesión como una representación, pensando que los nietos o
sobrinos del “pater familias” eran llamados representando al pre-
muerto. No eran llamados por derecho propio. De esta suerte,
parientes más lejanos al causante le sucedían porque representa-
ban al que, en su día y en su hora, estaba en grado más próximo
al difunto. La representación era, por tanto, una excepción a la
regla de los parientes más próximos (vid. Nº 667.5.). De acuerdo
a esta idea, los hijos del premuerto no tenían un derecho propio
para suceder, porque entre ellos y el causante había parientes de
grado más cercano a éste. Este derecho, por tanto, lo ponían en
movimiento representando al premuerto.
De conformidad a estas ideas, no era posible representar a una
persona viva: viventis non datur repraesentatio. El que era excluido
de la sucesión por indignidad no podía ser representado, por
carecer de derechos a la sucesión. Lo mismo respecto del que
renunciaba, por carecer de un derecho que otro pudiera ejercer
en su representación.
Lo expresado no fue admitido por todos los juristas. En el
caso de la indignidad, se distinguió si el indigno había premuer-
to al causante. En caso positivo, tenía lugar la representación,
no obstante que de haber estado vivo no habría tenido lugar la
representación. Y como la indignidad era consecuencia de una
652
culpa, la sanción no podía recaer sobre la prole del indigno pre-

muerto. Con el tiempo se admitió la representación del indigno,
aunque vivo. En cuanto a la renuncia, “si el llamado en primer
grado renuncia, los hijos de él no pueden suceder en represen-
tación suya. Pero lo mismo debiera decirse cuando los hijos del
primer llamado renuncian a la herencia de su causante directo
y, sin embargo, se admite en esta segunda hipótesis la posibilidad
de la representación” (Manresa, ob. cit., t. 7, pág. 76).
Lentamente, pues, se inició la desaparición del concepto de
representación. Si se podía representar al indigno, no era justo
sostener que se estaba ejerciendo un derecho de éste. Si sus hijos
ingresaban al fenómeno sucesorio, lo era poniendo en movimien-
to un derecho personal. Lo mismo respecto del premuerto, que
no había tenido ni tenía derecho alguno que los representantes
pudieran ejercer.
Como lo expresa De Diego: “Los antiguos romanistas y civi-
listas aceptaron el derecho de representación, dogma por ellos
inventado; a través de Pothier penetró en el Código francés y por
éste en los Códigos inspirados por él. Con excepción del Código
austriaco, los Códigos germanos modernos no la reconocen, y ésta
es la opinión de la moderna doctrina que desconoce y aventa la
entidad de ese supuesto derecho, tan fatigosamente construida por
los comentaristas, ya que se sucede por derecho propio, aunque
por estirpes de grupos, en virtud de llamamiento directo doble,
como a modo de substitución legítima o de vocación también
directa pero colectiva, hecha por la ley a un grupo orgánico de
parientes, y de aquí a la estirpe” (ob. cit., t. 3º, págs. 287 y 288).
La representación es uniformemente acogida por las legis-
laciones. El art. 739 del Código de Francia disponía: “La repre-
sentación es una ficción de la ley, cuyo efecto es hacer entrar a
los representantes en el lugar, grado y derechos de los represen-
tados”. Los autores observan sin embargo la idea de ficción y de
representación, haciendo notar el equívoco a que ellas induce,
porque el representante recoge la asignación por derecho propio
y directo y no por intermedio del representado (Terré y Lequette,
ob. cit., Nº 85, pág. 85). Sin embargo, el nuevo art. 751, luego de
la reforma de 2006, la concibe ahora como “una ficción jurídica”,
lo que no significa alterar de modo evidente el concepto.
Por el art. 3549 del Código argentino, “la representación es
el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son coloca-
dos en el grado que ocupaba su padre o madre en la familia del
653
DERECHO SUCESORIO
difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de

la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido”. El
art. 1018 del Código uruguayo dispone: “La representación es
una disposición de la ley por la que una persona es considerada
en el lugar y, por consiguiente, en el grado y en los derechos del
pariente más próximo que no quisiese o no pudiese suceder” (inc.
1º). Comentándolo, Barbot afirma: “Para algunos Códigos, la re-
presentación es una ficción de la ley; en cambio, para otros, como
el de España y Argentina, es un derecho como para el nuestro”. “La
representación es un derecho porque deriva de la ley, aunque
se base en una ficción... es una creación de la ley que tiende a
reparar, en interés de la descendencia, el mal que ha ocasionado
la prematura muerte de los padres que hubieron de heredar si
hubiesen sobrevivido al causante, por derecho propio” (ob. cit.,
t. 11, Nº 573, págs. 84 y 85). El art. 806 del Código de Venezuela
opta por no definirla, sino señalar derechamente sus efectos.
El art. 681 del Código del Perú, de 1984, dice que “Por la re-
presentación sucesoria los descendientes tienen derecho de entrar
en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia
que a éste correspondería si viviese, o la que hubiera renunciado
o perdido por indignidad o desheredación”. A su vez, el art. 1851
del Código del Brasil de 2002 ordena que “Se da el derecho de
representación, cuando la ley llama a ciertos parientes del fallecido
a suceder en todos los derechos en que él sucedería si estuviese
vivo”. Ambas codificaciones son técnicamente más perfectas que
nuestro Código al concebir esta institución, eliminando la idea
de ficción. El art. 467 del Código de Italia prescribe que “La re-
presentación hace subentrar a los descendientes legítimos en el
lugar y en el grado de su ascendiente, en todos los casos en que
éste no puede o no quiere aceptar la herencia o legado”. Comen-
tándolo, se afirma: “Puesto que el denominado representante
sucede directamente al de cujus y no al denominado representado,
el instituto de la representación no deroga al principio funda-
mental “viventis nulla hereditas”; esto, más aún en el caso de que
el denominado representante se sustituya porque el denominado
representado ha premuerto al de cujus (Messineo, ob. cit., t. 7,
Nº 197, págs. 304 y 305).
El Código Civil alemán y a los que ha inspirado no tratan de
la representación; pero admiten la sucesión de los descendientes
“per stirpes”, en caso de premoriencia, indignidad y renuncia a la
herencia. Esto ha sido el fruto de una larga evolución, porque
654
la máxima era: “Cuanto más cerca de la sangre, más cerca de la

hacienda”.
La observación en cuanto al derecho propio del representa-
do es ya lugar común en los autores (así, en torno al art. 924 del
Código Civil español, Roca Sastre, nota a Derecho de Sucesiones de
Kipp, vol. 1, Nº 4, pág. 42; para el art. 3549 del Código argentino,
Borda, ob. cit., t. 2, Nº 818 b), pág. 28; Jorge O. Azpiri, ob. cit.
pág. 543). La jurisprudencia argentina ha podido así resolver que
“el representante tiene su llamamiento a la sucesión exclusiva-
mente de la ley y no del representado fallecido (CN Civ. Sala A,
22 de marzo de 1994, J.A. 1995-III-641).
Entre nosotros, esa observación es también usual: Claro Solar
(ob. cit., t. XIII, Nº 262, pág. 254); Somarriva (Derecho Sucesorio,
vol. 1, Nº 262, pág. 254); F. Elorriaga (ob. cit., Nº 129).
Se ha resuelto que el objeto de la representación “es proteger
a las personas que sin ella habrían quedado excluidas de la suce-
sión, por no ser llamadas directamente, por derecho personal por
pertenecer a un orden posterior al que pertenecen los llamados
a la sucesión para que, ocupando el lugar de su representado,
hereden, concurriendo o no con otras personas, dentro del res-
pectivo orden sucesorio”; y que “nuestra legislación ha establecido
el derecho de representación en beneficio de los hijos, velando
porque su patrimonio no se prive del ingreso de bienes que sus
padres habrían podido heredar y luego transmitirles, si hubieran
sobrevivido al causante, finalidad de innegable justicia, ya que
tiende a evitar que los hijos se vean excluidos de adquirir los
bienes que, heredándolos los padres, podrían algún día poseer”
(C. Suprema, 21 de septiembre de 1936, Rev. de Der., t. 33, sec.
1ª, pág. 522, consids. 3º y 4º).
674. Tiene cabida únicamente en la sucesión intestada. El art. 984

precisa que la representación se da en la sucesión intestada. En
ella se sucede por derecho personal o por derecho de repre-
sentación. Esto guarda relación con el origen de la institución y
con la mayoría de las legislaciones. Se la excluye de la sucesión
testamentaria.
La razón de no extenderla a la sucesión testamentaria se en-
cuentra, según el razonamiento tradicional, en el hecho de que
la representación, en alguna medida, se apoya en el orden de los
afectos presuntos del causante. Es lo normal que, en el orden na-
tural, el amor primero desciende y hacia todos los descendientes
655
DERECHO SUCESORIO
y no sólo hacia los de primer grado. Pero en la sucesión testada

no hay voluntad que pueda presumirse y la única que debe con-
siderarse es la expresada, la claramente manifestada, como dice
el art. 1069. Si en ella el testador desea que la asignación pase a
los descendientes del instituido si éste falta por cualquier causa,
puede expresarlo. Pero hay más: la ley le entrega el sistema de las
sustituciones y nada impide que el testador señale su propósito
de hacer que la asignación siga a los descendientes del instituido.
No obstante, tales razonamientos no convencen.
La idea que el testador si quisiese algo lo manifestaría, no se
atiene a la realidad de las cosas. No es posible imaginar que toda
persona que otorga un testamento se coloque, en el hecho, en
todos los casos que pueden ocurrir y, de acuerdo a ello, manifieste
su voluntad. No es posible tampoco entender por qué razón ha de
suponerse que el que fallece intestado desea que, en el evento de
faltar un hijo, le reemplacen con iguales derechos los nietos, y no
haya de querer lo mismo si otorga testamento. La circunstancia
de poder prever esa hipótesis en el testamento no es argumento
para excluir la representación en la sucesión testada. Con todo,
el Código, siguiendo la doctrina tradicional, reduce el ámbito de
eficacia de la representación a la sola sucesión intestada.
674.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. La exclusión en

la sucesión testada del derecho de representación es casi general
en las legislaciones. Se entiende que en la sucesión testamentaria
hay que respetar de forma absoluta la voluntad del causante, lo
que excluye, según hemos dicho, la posibilidad de la represen-
tación. Así lo dicen autores como Puig Peña (ob. cit., t. 5, vol. 1º,
pág. 552); Roca Sastre (ob. cit., vol. 2, págs. 260 y ss.); Josserand
(ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1578, pág. 219). Pero no todos los autores
aceptan la limitación.
Así, se ha dicho que “Si la ley, interpretando la común voluntad
de los hombres y los dictados de la equidad, llama a los nietos
y a los sobrinos, por derecho de representación en la sucesión
intestada, ¿qué razón hay para que en la testamentaria prescinda
en absoluto de ese criterio, y se atenga a los llamamientos expre-
sos, como si en la declaración testamentaria no hubiera de haber
lagunas y el testador tuviera que prever una serie de vicisitudes y
circunstancias que no es ordinario puedan ser anticipadamente
contempladas? Es conforme al curso ordinario de las cosas pre-
sumir que el testador que dispone en favor de sus hijos o de sus
656
hermanos, si hubiera previsto esas contingencias de premoriencia,

incapacidad o repudiación del heredero o legatario instituido,
habría querido favorecer, en defecto de éste, a sus hijos o descen-
dientes, que son, como observa Stolfi, los naturales continuadores
de su persona” (Castán Tobeñas: “El derecho de representación
y los mecanismos jurídicos afines en la sucesión testamentaria”,
Rev. Gen. de Leg. y Jurisp., 1942, págs. 172 y ss. En el mismo sen-
tido Lacruz y Sancho, ob. cit., vol. 5, Nº 5, pág. 59; y Martínez
Calcerrada: La representación en el derecho sucesorio, págs. 323 y ss.,
Madrid, 1966).
La generalidad de las legislaciones trata la representación en
la sucesión intestada. Así, Venezuela (arts. 814 a 821); Uruguay
(arts. 1017 a 1024); Argentina (arts. 3549 a 3598); España (arts. 924
a 929), Brasil (arts. 1851 y ss.), etc. El Código de Italia la admite
en la sucesión testada. El art. 467, inc. 2º, prescribe que “Se tiene
representación en la sucesión testamentaria cuando el testador
no ha proveído para el caso en que el instituido no pueda o no
quiera aceptar la herencia o legado, y siempre que no se trate de
legado de usufructo o de otro derecho de naturaleza personal”.
Ya el derogado Código de 1865, art. 890, la permitía de algún
modo en la sucesión testada (vid. Ruggiero, ob. cit., t. 2, vol. 2,
págs. 518 y 519). En España, como se ha anotado, los arts. 924 a
929, ubicados entre las reglas de la sucesión intestada, tratan de la
representación; pero en reciente reforma de la ley de 13 de mayo
de 1981, se introdujo el nuevo inc. 3º del art. 814, de acuerdo con
el cual, “Los descendientes de otro descendiente que no hubiere
sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente
y no se consideran preteridos”. La regla trata de las legítimas y
la preterición, con lo cual se sostiene que, en esa materia, la re-
forma innova, al introducir la representación en una asignación
forzosa, propia de la sucesión testada. Así lo sostiene Vallet de
Goytisolo, en Panorama de Derecho de Sucesiones (t. 1, “Fundamen-
tos”, pág. 468, Nº 216). En el mismo sentido Cobacho Gómez, A.
(Notas sobre la preterición, Rev. de Der. Priv., 1986, págs. 403 y ss.,
esp., págs. 416 y sgtes.). Sin embargo, se sostiene que la regla no
significa introducir la representación en la sucesión testada (así
Pinto Ruiz, “El actual art. 814 del Código Civil no introduce el insti-
tuto de la representación sucesoria en la sucesión testamentaria”, Rev.
Gen. de Der., 1984, págs. 2677 y ss., y sobre las particularidades de
este derecho en la región de Cataluña, Eulalia Amat Llari dice:
“El derecho de representación sucesoria en el ordenamiento catalán”, en
657
DERECHO SUCESORIO
Libro de Homenaje al profesor Manuel Albaladejo García, t. 2,

pág. 195, Murcia, 2004).
El Código Civil peruano de 1984 la admite en ambas sucesio-
nes. Un resumen se encuentra en el art. 685, al disponer: “En la
sucesión legal, la representación se aplica en los casos mencionados
en los artículos 681 a 684. En la sucesión testamentaria, rige con
igual amplitud en la línea recta descendente, y en la colateral se
aplica el artículo 683, salvo disposición distinta del testador”.
Nuestros tribunales han resuelto siempre que la representa-
ción sólo tiene lugar en la sucesión intestada. Se ha dicho que
“por derecho de representación se sucede ab intestato y no cuando
hay herederos legalmente instituidos a quienes se transmiten
los bienes del difunto” (C. Suprema, 7 de mayo de 1921, Gac.
1921, 1ª sent., Nº 39, pág. 21. En igual sentido, sentencias 4 de
mayo de 1932, Rev., t. 29, sec. 1ª, pág. 422; y 21 de septiembre
de 1936, Rev., t. 33, sec. 1ª, pág. 522). Se ha dicho también que
“el derecho de representación, tratado por nuestro Código Civil
particularmente en los arts. 984 y 987, se da, en principio, sólo
en la sucesión ab intestato, porque es conforme con el origen del
instituto que arranca de la Novela 118 de Justiniano, que cuando
no hay testamento el legislador gobierna la sucesión teniendo en
cuenta la voluntad presunta del difunto, y el deseo de proteger
a los parientes del causante, partiendo del orden natural de los
efectos, de acuerdo con los cuales si el amor desciende, es preciso
admitir que baje a todos los descendientes y no solamente a los de
primer grado. Por tanto, faltando un hijo es justo que los afectos
del causante desciendan hacia los hijos de ese hijo y así sucesi-
vamente, por lo cual se “puede representar a un padre o madre
que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por
derecho de representación, según lo establecido en el art. 984,
inc. 3º, del Código Civil”; que cuando la sucesión es testamentaria,
porque el título de vocación a ella arranca de un acto de última
voluntad del causante, nada de lo dicho antes se puede dar por
supuesto. Aquí no hay voluntad que sea presumible, ya que es
natural y obvio que se tenga en cuenta sólo la voluntad del autor
del testamento, quien, de haber deseado que los descendientes
de un asignatario lo representaran, lo habría dicho en forma ex-
presa, hasta el extremo que, en situación semejante, el art. 1162
del cuerpo legal citado establece que “si el asignatario fuere des-
cendiente legítimo del testador, los descendientes legítimos del
asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que
658
el testador haya expresado voluntad contraria” (C. de Concepción,

7 de agosto de 1971, Rev., t. 68, sec. 2ª, pág. 52).
675. El derecho de representación y las legítimas. Por el art. 1181 la

legítima es la cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna
a ciertas personas llamadas legitimarios. Entre éstos los hijos del
causante, que concurren personalmente o representados por su
descendencia (art. 1182, Nº 1º ). Y por los arts. 1183 y 1190 los
legitimarios concurren y son excluidos y representados según el
orden y reglas de la sucesión intestada. Luego, si un legitimario
–hijo del causante– no lleva el todo o parte de su legítima por
incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repu-
diado, dicho todo o parte se añadirá a la mitad legitimaria, a
condición que el legitimario no tenga descendencia con derecho
de representarle; pero si la tiene, habrá lugar al derecho de re-
presentación, al igual que en la sucesión intestada.
De estas normas resulta que el derecho de representación
tiene cabida en las legítimas y como ellas se presentan tanto en la
sucesión ab intestato como en la testada (vid. Nº 885), porque en
ésta el de cujus debe respetarlas e instituirlas en el acto de última
voluntad, se afirma que el derecho de representación tiene lugar,
por excepción, en la sucesión testamentaria. Con todo, entendemos
que, aunque la representación tenga lugar en las legítimas, no hay
tal excepción al principio consagrado en el art. 984. En efecto, si
el causante instituye en su testamento a un hijo, el que acepta, no
hay ni puede haber lugar al derecho de representación. Si dicho
asignatario es incapaz, indigno o no acepta, quedará simplemente
sin efecto la disposición, de suerte que el derecho de represen-
tación no operará respecto de la disposición en sí misma, que
queda ineficaz (art. 980). Si la legítima, en ese evento, pasa a la
estirpe del excluido, lo será por un llamado directo de la ley a la
descendencia del legitimado, actuando la representación sobre la
legítima misma por tratarse de una sucesión legal. La ley no hace
entrar a la estirpe del asignatario de legítima por aplicación del
derecho de representación en la sucesión testamentaria, sino por
el hecho de que en esa parte la sucesión es intestada. En cuanto a
la desheredación, la explicación es más evidente: en ese evento no
hay disposición testamentaria en favor del desheredado, porque
si alguna existe, es para excluir al legitimario (vid. Nº 1016).
Hay que concluir afirmando que en el régimen de las legítimas,
la representación existe como una simple aplicación de la regla
659
DERECHO SUCESORIO
general en cuanto a que se aplica sólo a la sucesión intestada y,

por lo tanto, no hay excepción alguna al art. 984.
676. Asignación a los parientes. Otra situación que se señala como

aplicación a la sucesión testamentaria, es la contenida en el art. 1064.
Dice el precepto: “Lo que se deje indeterminadamente a los pa-
rientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más
próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar
el derecho de representación en conformidad a las reglas legales;
salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese
grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo
los del grado inmediato”.
Se trata de un llamamiento genérico del testador a sus parien-
tes, sin designación de nombres. La simplicidad con que se hace
el llamamiento da fundamento para que esa voluntad sea suplida
mediante la aplicación de las reglas de la sucesión intestada, y
entre éstas, como es natural y obvio, las referentes al derecho de
representación. No se vea, por tanto, una excepción a la regla
que hemos venido comentando. Debiendo aplicarse las reglas de
la sucesión intestada, el derecho de representación opera. Véase
más bien una confirmación del art. 984. El testador no llama a
la estirpe de ninguno de sus parientes, porque su voluntad no se
ha manifestado al respecto. Si alguna estirpe sucede es porque
la ley lo ha dispuesto, al hacer aplicable al llamado del testador
las normas de la sucesión legítima.
676.1. Doctrina. Nuestros autores ven en los casos citados antes

excepción al principio que la representación no tiene cabida en la
sucesión testada. Así, Fabres expresa que “En ninguna parte dice
el Código que se suceda con representación en la sucesión testada,
salvo el caso único del art. 1064” (ob. cit., t. 2, nota 11, pág. 293).
Para otros hay excepción no solamente en las asignaciones hechas
indeterminadamente a los parientes, sino también en las legítimas.
(Meza Barros, Manual de la Sucesión por Causa de Muerte y Donaciones
entre Vivos, Nº 120, pág. 87, Santiago, 1974; Barros Errázuriz, ob. cit.,
t. 5, Nº 22, pág. 57). Pero otros autores entienden, como nosotros,
que las excepciones no existen y son sólo aparentes (F. Elorriaga,
ob. cit., Nº 132; P. Rodríguez G., ob. cit., t. 1, pág. 82).
677. Requisitos de la representación. Son requisitos para aplicar la

representación: 1) Que el representado falte a la apertura de la
660
sucesión; 2) Que el representado sea o haya sido de los parientes

del causante que señala la ley; 3) Que el representante sea des-
cendiente del representado; y 4) Que el representante sea capaz
y digno de suceder al de cujus.
678. Que el representado falte a la apertura de la sucesión. Es a la fecha

de la apertura de la sucesión que debe faltar el llamado directa-
mente: el representado. Es esa ley la que regula el derecho de
representación (vid. Nº 690).
Se entiende que falta cuando no quiere o no puede suceder
(art. 984, inc. 1º). No quiere, si repudia; no puede, cuando es in-
capaz, indigno o ha sido desheredado (art. 984, inc. 2º). En suma,
falta cuando tiene un impedimento para recoger la asignación.
a) Renuncia: el heredero es libre para aceptar o repudiar (vid.
Nº 157). Esa renuncia no perjudica a sus descendientes, los que
haciendo uso de la facultad que les confiere el art. 987, inc. 2º,
pueden aceptar y recoger la asignación.
Si no ha existido renuncia de la asignación y ella ha sido acep-
tada, es posible que en su tiempo los descendientes del heredero la
recojan; pero ya no como representantes del heredero, sino como
sucesores directos de éste. Y si el llamado a suceder fallece sin aceptar
y repudiar, la representación no tiene lugar. El derecho de opción
que tenía el heredero ingresó en su patrimonio y con él lo transmite
a sus herederos, los que podrán aceptar o repudiar (art. 957). Ese
es el denominado derecho de transmisión (vid. Nº 151).
b) Incapacidad: es el caso de más ordinaria ocurrencia. El asig-
natario que debía suceder por derecho personal ha premuerto
al causante. Se trata, por ejemplo, del hijo que fallece antes que
su padre, que es el causante de cuya sucesión se trata. La muerte
hace al hijo incapaz (art. 962) (vid. Nº 238). Su lugar está vacante
a la fecha de la apertura de la sucesión.
La premoriencia del representado es considerada en todas
las legislaciones como uno de los supuestos en que se da la re-
presentación y tal vez el que más la justifica. Incluso hay algunas
que sólo la conciben para este solo caso.
Si la incapacidad se da en otras situaciones, como en el caso
del art. 964, la representación también tiene lugar, siempre que
el incapaz sea un legitimario, por aplicación de los arts. 1183 y
1190 (vid. Nº 242).
c) Indignidad: explicado el concepto de indignidad (vid. Nº 250),
sólo hace falta añadir que, obtenida la declaración judicial que
661
DERECHO SUCESORIO
excluye al indigno de la herencia (art. 974) (vid. Nº 265), los

representantes del excluido pasan a ocupar su lugar. Se evita que
los hijos inocentes paguen la culpa de sus padres (vid. Nº 271).
d) Desheredación: definida en el art. 1207 como una disposición
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legítima, el efecto es que la herencia
pasa a los representantes del desheredado, por aplicación de
los artículos 987, inc. 2º, 1183 y 1190 (vid. Nº 1016). Por consi-
guiente, la sanción que importa el desheredamiento no puede
perjudicar a los descendientes del desheredado.
679. Doctrina. Derecho Comparado. Bello, en nota al art. 6 del título

2 del Proyecto de 1841-1845, escribía que “Los impedimentos son:
la incapacidad, la indignidad, la desheredación i la repudiación de
la herencia”. En nota al art. 9 de ese mismo título, añadía: “Sería
duro que la incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación
del padre perjudicase a los hijos. Los descendientes del difunto
tienen derecho a sucederle en sus bienes desde el momento que
deja de haber una persona intermedia entre el difunto i ellos:
el derecho de representación no hace más que determinar las
porciones hereditarias de los representantes”.
Este criterio no es uniforme. Otras legislaciones exigen que
el representado haya premuerto, siguiendo el viejo brocárdico
viventis nulla representatio. Así, el Código de Francia disponía que
“no se representa a las personas vivas, sino únicamente a las que
han muerto” (art. 744); pero la reforma de 2006 alteró la regla
en el nuevo art. 754 (se representa a los fallecidos antes) y el
art. 929 del de España, aunque con mayor amplitud, acoge tam-
bién el principio y ordena que “No podrá representarse a una
persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad”.
El principio se lo justificaba en Francia porque “para que pueda
ocuparse un lugar, es preciso que esté vacante; y, sobre este punto,
nuestro Código Civil es muy exigente; no se considera el lugar
como libre sino en el caso de que quien lo ocupa haya fallecido”
(Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 2, Nº 743, pág. 32). En España la
rigurosidad ha sido atenuada. Subsiste para el caso de renuncia
y por ello el art. 923 del Código Civil completa el 929, al precisar
que “Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo
o si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por
la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y
sin que puedan representar al repudiante”.
662
El Código de Argentina dispone que “no se puede representar

sino a las personas muertas, con excepción del renunciante de
la herencia, a quien, aun vivo, pueden representarle sus hijos”
(art. 3554). Pero el art. 3749 señala que “Los descendientes del
desheredado que sobrevivan al testador, ocupan su lugar y tienen
derecho a la legítima que su ascendiente tendría si no hubiese
sido desheredado, sin que éste tenga derecho al usufructo y ad-
ministración de los bienes que por esta causa hereden sus des-
cendientes”. “Se trata de un derecho de representación sui generis
que opera aun en vida del representado. La culpa de los padres
no recae sobre los hijos. El texto habla de los descendientes del
desheredado que sobrevivan al testador. Era innecesario decirlo,
pues si no lo sobreviven no pueden ser herederos” (Borda, ob.
cit., t. 1, Nº 132, pág. 110).
Bajo el Código Civil italiano de 1865, se aceptaba la represen-
tación del indigno. Polacco, comentando la regla, escribió: “Es
este un principio liberal, no adoptado por otras legislaciones”,
afirmación que, desde luego, no correspondía a la verdad, puesto
que el Código de Chile ya estableció la regla en 1855.
Frente a otras legislaciones, el Código chileno concibió de
modo muy amplio la representación. Así en Francia es sólo luego
de la reforma de 2006 que se puede representar al renunciante
(art. 754 inc. final) y una reforma de 2001 la había extendido a la
descendencia del indigno en el art. 755 (sobre ésta, N. Levillain,
Le rapport de la succession reçue en lieu et place de l’indigne, en J.C.P.
2006 N. Nº 1099)
680. Que el representado sea o haya sido de los parientes del causante que
la ley señala. No todo heredero indigno, incapaz, desheredado o
que repudia es representado por sus descendientes. La ley pide
que el representado sea o haya sido descendiente del causante;
o hermano suyo. Dice el art. 986: “Hay siempre lugar a la repre-
sentación en la descendencia del difunto y en la descendencia
de sus hermanos”.
“Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representa-
ción”.
Veamos el contenido de la norma legal:
a) Descendencia del causante. Pide el precepto que el represen-
tado sea descendiente del causante.
Así, el causante (A) deja a su muerte a su hijo (B) y a sus nietos
(C) y (D), hijos de (E), que a su vez fue hijo de (A) y premuerto
663
DERECHO SUCESORIO
a éste. El hijo (E) es incapaz de suceder a (A); pero por ser del
número de los parientes del difunto que admite ser representado
por sus hijos (C) y (D) (art. 986), éstos suceden al de cujus con-
juntamente con el tío (B), ocupando el lugar de su padre (E),
premuerto. Y lo mismo hay que entender si (E) es indigno, o ha
sido desheredado, o repudió la herencia de su padre.
b) Descendencia de sus hermanos. El causante (A) deja, por ejem-
plo, como heredero a un hermano (B), por derecho personal:
y a sus sobrinos (D) y (E), hijos del hermano (C), premuerto.
Incapaz (C), sus hijos (D) y (E), sobrinos de (A), representan a
su padre (C), por ser éste del número de los parientes de (A),
que la ley acepta sean representados. De esta suerte, los sobrinos
(D) y (E), representando a (C), suceden a su tío (A), juntamente
con el tío (B), hermano de (A).
681. Fuera de estos parentescos no hay lugar a la representación. Fuera

de los indicados, no hay otros parentescos en que tenga lugar la
representación. No hay lugar a ella en la ascendencia del difunto,
ni en la descendencia de los colaterales que no sean hermanos
del causante.
El abuelo excluye al bisabuelo. La representación permite
ascender para recoger una asignación; pero no descender para
llegar a la herencia. Si se permitiera la representación en la ascen-
dencia del difunto, resultaría, por ejemplo, que el abuelo bajaría
al lugar del padre premuerto del causante –el nieto– para heredar
conjuntamente con la madre del difunto, que es lo que la ley no
permite. En esta situación recupera su imperio el art. 989, inc.
4º, en cuanto “habiendo un solo ascendiente en el grado más
próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción
hereditaria de los ascendientes” (vid. 667.5).
Confirman lo expuesto los números 1º y 3º del art. 1182. Per-
miten que puedan venir a la legítima los legitimarios que indican,
personalmente o representados; mas, por los números 2º y 4º de
ese artículo sólo se señala como legitimarios a los ascendientes
legítimos y a los padres naturales, respectivamente.
Lo anterior tiene una fácil explicación. Cuando se trata de la
línea descendente se parte de un tronco común: padre y madre.
Hay una sola línea, aunque pueden darse varias generaciones:
hijos, nietos, bisnietos, etc. Pero cuando se llega al tronco co-
mún y se asciende, ya no hay generaciones sino líneas: paterna
y materna. Y el art. 981 rechaza la distinción (vid. Nº 665): el
664
primer ascendiente se lleva todos los bienes relictos, o los que

corresponden a los ascendientes. Si se aceptara la representación
en los ascendientes, se permitiría la existencia de la línea paterna
y de la materna, dado que siempre sucederían ascendientes por
parte de padre y de madre, según el caso. En el ejemplo anterior,
la madre y el abuelo paterno del difunto, éste representando al
padre premuerto del de cujus.
Pero hay más: la representación supone que el representante
tiene por causa al representado. El nieto a su padre, al que repre-
senta; pero el abuelo no tiene por causa a su hijo, para llegar así
a la herencia del nieto juntamente con la madre de éste.
682. Doctrina. Jurisprudencia. Enseña Polacco que “El derecho

de representación tampoco se admite en la línea ascendente.
Por tanto, el abuelo paterno no excluye al bisabuelo materno,
el cual no puede decir: yo vengo a la sucesión del bisnieto en el
lugar de otro abuelo que falta. Suele darse como razón de esto
que el afecto se debilita tanto más cuanto mayor es la distancia
entre nosotros y el ascendiente, que la herencia tiende a ir a la
descendencia del difunto, y que no va a sus predecesores más que
contra su voluntad, por así decirlo, casi contra la naturaleza, por
lo que es natural que en esta marcha hacia detrás se detenga en
la primera persona que encuentre; pero todos estos me parece
que son argumentos que mueven a risa” (ob. cit., t. 1, págs. 47
y 48). Sin embargo, es regla común en las legislaciones que la
representación no se extienda a los ascendientes y se aplique sólo
a los descendientes y hermanos del de cujus. Así por los arts. 740
y 742 del Código de Francia. Y no pensamos, como el ilustre civi-
lista italiano, que mueva a risa la consideración de que el hombre
construye para sus descendientes; para quienes verdaderamente
continuarán su existencia y en quienes ve su proyección más allá
de la vida.
Dando argumentos semejantes a los criticados por Polacco,
se ha resuelto que “el derecho de representación sólo existe
en la sucesión de los descendientes legítimos, no en la de los
ascendientes”, desestimándose la demanda de una madre que,
por premoriencia de su hijo, pretendía suceder en la herencia
del abuelo de ese hijo, junto con los restantes hijos del difunto.
(C. Santiago, 2 de enero de 1866, Gac. 1866, sent. Nº 105, pág. 52).
En la línea colateral el Código sigue la misma solución que el
francés, que extiende la representación sólo a los hermanos del
665
DERECHO SUCESORIO
difunto (art. 742), contrariamente al Derecho revolucionario

que la extendía al infinito en esa línea, como lo hace el art. 459
del Código suizo.
683. Que el representante sea descendiente del representado. Lo dispone

así el artículo 986. No hay otro representante que un descen-
diente, lo que por lo demás se justifica si se tiene en cuenta que
es precisamente en beneficio de ellos que se da el instituto de la
representación para hacerles concurrir en un grado superior al
que de otra forma les correspondería.
684. Doctrina. En nota al art. 1147 del Proyecto Inédito, el autor

del Código decía: “Sólo los hijos legítimos representan. En la
descendencia natural de un varón, no hay derecho de represen-
tación. Así, N. no puede suceder a su abuelo natural A., repre-
sentando a su padre legítimo y que es hijo natural de A. En la
línea descendente, cesa el derecho de representación luego que
se llega a un hijo natural”.
Esta solución, en nuestro tiempo, no es regla general en las
legislaciones. En Francia, por ejemplo, el representante puede
ser descendiente legítimo o natural, porque el hijo natural puede
suceder a su abuelo. El art. 744 inc. 3º del Código francés, luego
de la reforma de la ley de 3 de enero de 1972, prescribe que “La
ley no distingue, para el ejercicio de la representación entre la
filiación legítima y la filiación natural”.
685. No es necesario que se trate de inmediatos descendientes. Desde

otro punto de vista, basta que se trate de la descendencia de
alguno de los representados para que se dé la representación.
No es necesario que se esté frente a un descendiente inme-
diato. La ley admite que se pueda representar a “un padre o
una madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría
sucedido por derecho de representación” (art. 984, inc. 3º).
Del mismo modo, poco o nada importa que los descendientes,
al concurrir con otros descendientes, sean de igual o desigual
grado de parentesco con el causante, como si por una línea los
representantes son los nietos y por la otra los bisnietos.
Resulta de lo expuesto que la representación tiene lugar en
la línea descendente hasta lo infinito. Es por eso que el Código
expresa muy acertadamente que la representación se da en
beneficio de la “descendencia del difunto, en la descendencia
666
de sus hermanos legítimos” (art. 986, inc. 1º). El legislador pa-

trio no ha limitado la representación a ciertos y determinados
descendientes. No ocurre así en otras legislaciones que limitan
la representación, en cuanto a los hermanos del causante, a los
sobrinos.
685.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Explicando

lo anterior, el autor del Código decía: “Por consiguiente la re-
presentación se extiende a todos los grados. El hijo representa
al padre que sucedería por derecho personal; el nieto, al hijo,
que sucedería representando al padre; el bisnieto al nieto,
que sucedería representando al hijo, etc.” (nota al art. 6, tít.
II, Proyecto 1841-1845). El art. 1145 del Proyecto Inédito, que
corresponde al art. 984 actual, es ilustrado en los siguientes
términos: “Art. 1145, inc. 4º. Así, el bisnieto del difunto puede
heredar representando al nieto que ha fallecido antes de la
apertura de la sucesión, i que, si viviese, heredaría represen-
tando al hijo, también premuerto”. Y explicando el alcance
de la representación, en el Mensaje se dice: “El derecho de
representación no tiene cabida sino en la descendencia legítima
del representado, ni en otra descendencia que la de los hijos o
hermanos legítimos o naturales del difunto; descendiendo la
representación a todos los grados”. Es decir, “los descendien-
tes de los hermanos suceden por decreto de representación
indefinidamente, según los arts. 6 i 8, i heredan por estirpes.
Se corrije, pues, el derecho real en cuanto manda que, suce-
diendo los sobrinos sin concurrencia de hermanos, hereden por
cabezas: lei 8, tít. 2, lib. 4 del Fuero Juzgo” (nota al art. 14 del
Proyecto 1841-1845, tít. II, que decía: “A falta de descendientes
o ascendientes que tengan derecho a la sucesión del difunto,
sucederán los hermanos legítimos”).
No todos aceptan el criterio de nuestro legislador. Se sostiene
que es exagerado llegar con la representación ilimitada de los co-
laterales más allá de los sobrinos nietos que, de ese modo, siendo
parientes en quinto grado, excluyen a los tíos del causante, que
están en tercer grado (Abeliuk, Rojas y Tasso: Estudio Crítico de la
Jurisprudencia del Código Civil. La sucesión legal. La sucesión intestada
y las asignaciones forzosas, Nº 49, pág. 60, Santiago).
Por el art. 752 del Código Civil francés, “La representación en
la línea recta descendiente, se prolonga hasta el infinito”.
667
DERECHO SUCESORIO
“Está admitida en todos los casos, ya concurran los hijos del

difunto con los descendientes de otro hijo premuerto, sea que
habiendo fallecido todos los hijos del difunto antes de que él,
los descendientes de esos hijos se encuentren entre sí en grados
iguales o desiguales”. Por el art. 752-2, “En la línea colateral,
procede la representación en favor de los hijos y descendientes
de los hermanos o hermanas del difunto, ya vengan a la herencia
en concurrencia con sus tíos o tías, ya sea que, habiendo fallecido
antes que el difunto todos sus hermanos y hermanas, la sucesión
corresponda a sus descendientes de grados iguales o no”. Acepta
así la representación ilimitada en la descendencia de los colate-
rales, contrariamente al derecho anterior a la codificación, que
sólo la extendía a los hijos de los hermanos (Ripert-Boulanger,
ob. cit., t. 10, vol. 1, Nº 1598, págs. 94 y 96).
El Código ecuatoriano, art. 1047, limita la representación
a los “hijos legítimos o ilegítimos de los hermanos legítimos o
ilegítimos”, separándose así de nuestro Código, sobre el cual
fue modelado; pero la regla no recibe aprobación unánime. Se
ha dicho, por ejemplo, que... “esta representación, aun limitada
solamente a los sobrinos, es un rezago de la legislación clásica
y del concepto extenso de familia... Debe pues suprimirse la
representación de los sobrinos; y limitarse ese derecho a los
descendientes legítimos o ilegítimos del causante, sin restric-
ción alguna” (Pérez Guerrero, ob. cit., vol. 1, Nº 161, págs. 300
y 301).
En España, la representación en la línea colateral se extiende
a los hijos de hermanos, “bien sean de doble vínculo, bien de un
solo lado” (art. 925, inc. 2º). El artículo 927 agrega: “Quedando
hijos de uno o más hermanos del difunto, herederán a éste por
representación si concurren con sus tíos. Pero si concurren solos
herederán por partes iguales”. El art. 574 del Código Civil de
Costa Rica, extiende la representación a los descendientes del
difunto “y en favor de los sobrinos” (art. 574).
El Código de Argentina, en el art. 3560, dispone que “en la
línea colateral la representación sólo tiene lugar a favor de los
hijos y descendientes de los hermanos, bien sean de padre o madre
o de un solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con
los demás coherederos de grado más próximo”. La disposición
se prestó para dudas, en especial porque la frase “a favor de los
hijos y descendientes de los hermanos”, pudo hacer pensar que
668
la representación sólo se extendía a los sobrinos. Esta tesis se

veía confirmada por la nota de Vélez Sarsfield, en cuanto afirmó
que “tal sistema (el de representación ilimitada), llevando la
representación a lo infinito en la línea colateral, tiene grandes
inconvenientes y peligros, porque dividiendo la sucesión en ra-
mas múltiples, viene a ser una fuente de dificultades y pleitos”.
Los tribunales no lo han entendido así. Han extendido la repre-
sentación al infinito, incluso en la línea colateral (Rébora, ob.
cit., t. 2, págs. 208 y 209). Los arts. 468 y 469 del Código italiano
siguen el criterio extensivo.
El Código del Brasil sigue un criterio limitado. Por el art. 1853,
en la línea colateral la representación sólo se produce a favor de
los hijos de los hermanos del causante cuando concurren con
otros hermanos de éste.
Entre nosotros, antes de la reforma de la Ley Nº 19.585, se
ha resuelto que “el derecho de representación que establece el
art. 986 del Código Civil, tiene siempre lugar en la descendencia
legítima de los hermanos legítimos del difunto, sin limitación
alguna” y que “La sucesión dispuesta con el art. 992 del mismo
Código para los colaterales legítimos sólo tiene lugar cuando
no existe el derecho de representación; i que así como los
descendientes legítimos de los hijos naturales, de cualquier
grado, excluirían a los colaterales de que habla ese artículo,
los excluyen igualmente los descendientes legítimos de los
hermanos legítimos de cualquier grado que sean” (C. de La
Serena, 7 de marzo de 1865, Gaceta, 1865, Nº 550, pág. 235). En
sentencia de 13 de octubre de 1908, la Corte de Talca, luego
de un acabado estudio en que la historia de la ley ocupa un
lugar preferente, resolvió que los sobrinos y los sobrinos-nietos
heredaban por representación, contra lo que pretendían los
sobrinos, que pedían para sí toda la herencia, por aplicación
del art. 992 regla I (Corte de Talca, 13 de octubre de 1908,
Gaceta, 1908, t. 2, pág. 245).
686. El adoptado y el derecho de representación . Antes de la dictación

de la Ley Nº 19.620 sobre nuevo régimen de adopción, el adoptado
heredaba al adoptante, en la sucesión intestada de éste (art. 24
de la Ley Nº 7.613 de 21 de octubre de 1943); y no en la de los
parientes del adoptante. Por ello el adoptado no representaba
al adoptante para ingresar, así, en la sucesión intestada de los
parientes de éste.
669
DERECHO SUCESORIO
Fallecido el adoptado antes que el adoptante, los descendien-

tes legítimos de aquél no podían, representándolo, pretender
derechos en la sucesión intestada del adoptante. La adopción
no constituía estado civil: establecía relaciones jurídicas entre
adoptante y adoptado, pero no entre uno de éstos y la familia
del otro (art. 14 de la Ley Nº 7.613).
Lo que se decía de la incapacidad del adoptado se aplicaba
a la indignidad para suceder al adoptante o a la renuncia que
hiciera de la herencia de éste. No a la desheredación, porque el
adoptado no era legitimario del adoptante (art. 24, inc. 4º, de la
Ley Nº 7.613).
La situación es diversa luego de la Ley Nº 19.620, ya que ésta
confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes con
todos los derechos y deberes recíprocos, de forma que su situa-
ción respecto a la representación es la misma que existe para los
hijos biológicos y han desaparecido así las distinciones a que se
ha venido haciendo referencia.
687. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante. Con

esta exigencia afirmamos que el representante sucede directamente
al de cujus. No saca sus derechos a la sucesión del representado.
La ley llama directamente al representante, que viene a la asig-
nación por derecho personal y propio. Nada le viene del repre-
sentado, como que éste faltó a la apertura de la sucesión y nada
adquirió del causante. El representante es el sucesor inmediato
del difunto, abstracción del representado, con la particularidad
que el llamamiento es a la estirpe de éste.
Por estas razones el representante debe ser capaz y digno de
suceder a la persona de cuya sucesión se trata, al igual que todo
sucesor que lo hace por derecho propio (art. 962).
688. Consecuencias. De lo que se termina de indicar se des-

prende: a) Que el representante puede repudiar la herencia
del representado y aceptar sólo la del causante. Esto porque la
herencia de éste le viene por faltar el representado y, como se ha
explicado, por derecho propio y no a través del representado.
Dispone el Código que se “puede representar al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado” (art. 987). Repudiada la heren-
cia del representado, puede el representante ejercer contra la
sucesión de aquél todas las acciones que, como sucesor del actual
670
causante, le competen contra el representado. No es sucesor

del padre indigno de suceder al causante, sino heredero direc-
to de éste. Es un extraño a la sucesión del representado; b) El
representante puede ser incapaz de suceder al representado,
bastándole que lo sea respecto del de cujus. De aquí que a éste
le puede suceder el representante que no estaba concebido, a la
muerte del representado. Así, cuando el bisnieto del causante,
representando a su padre (nieto del causante) que ha fallecido
antes de la apertura de la sucesión, y que si viviese sucedería, a
su vez, representando a su padre (hijo del de cujus y abuelo del
representante) premuerto, recoge la herencia del bisabuelo
sin haber estado concebido al momento de la apertura de la
sucesión; c) Que el representante indigno puede representar.
En otros términos, en la sucesión del representado premuerto
al causante ha podido ser excluido de ella, por indignidad, el
que ahora representa: el nieto lo fue en la herencia de su padre
y, en la hora de ahora, concurrir a la herencia del abuelo como
representante del padre premuerto. Esto es así por el hecho
de que la indignidad es relativa a una persona o a una cosa,
por lo que la exclusión de una sucesión no alcanza a otra (vid.
Nº 272). Pero el principio sufre ciertas talas o reajustes, en que
no se aplica: tal el caso del art. 968, Nº 2. Si el representante
cometió el atentado a que alude el precepto en la persona
del representado, a su vez descendiente del de cujus, no podrá
suceder a éste, por ser indigno respecto de ambas sucesiones
(art. 968, Nos 1º y 2º); d) El desheredado representa. Esto quiere
decir que si el representante fue desheredado de la herencia
del representado, premuerto al causante, no por ello queda
privado de la herencia del actual causante; e) El representante
recibe la herencia libre de todo vicio de indignidad que haya
podido pesar sobre el representado. El artículo 977 no tiene
aplicación. El representante sucede al causante por recta vía (vid.
Nº 272); y f) Que el representante ha podido aceptar la herencia
del representado, premuerto al actual de cujus, a beneficio de
inventario y no hacerlo así en relación con la herencia que le
viene por representación, o a la inversa. Por tanto, el beneficio
de inventario operará respecto de la herencia aceptada con ese
beneficio. Lo mismo puede suceder respecto del beneficio de
separación, alegado por los acreedores del representante, ora
respecto de la sucesión del representado, ora en relación con
la que le viene del actual causante.
671
DERECHO SUCESORIO
688.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Sostiene Fabres

que “El derecho de representación existe y se puede ejercitar:
1º. Para obtener una herencia que no correspondía o no podía
corresponder al representado; y por esta razón dice el inc. 2º
del art. 987 que se puede representar al incapaz, al indigno, al
desheredado, y al que repudió la herencia del difunto. En todos
estos casos la herencia que se ha deferido al representado, éste no
la ha adquirido, no ha podido aceptarla, mas por el derecho de
representación la adquiere el representante, estimándose como
heredero inmediato de la persona de cuya sucesión se trata, y
con prescindencia del representado”. Y añade: “El derecho de
representación se da aún en el caso de que el representante
no sea heredero del representado; y por esto dice el inc. 1º del
art. 987 que se puede representar al ascendiente cuya herencia
se ha repudiado” (ob. cit., t. II, nota 3ª, págs. 262 y 263).
En efecto..., es evidente que el requisito de dignidad sólo habrá
de reunirlo el representante en relación al de cujus, sin interesar
mayormente que no logre cosa similar en lo concerniente al re-
presentado. Si tal hecho sucede, naturalmente será excluido de
la sucesión del representado únicamente, ya que los efectos de
tal sanción están por cierto limitados a aquella sucesión en refe-
rencia a la cual se ha originado, sin extenderse en modo alguno
a la del de cujus, que es precisamente a la que entra a participar
el representante”. (Parodi Dapelo, Humberto, El Derecho de Re-
presentación, Memoria, Nº 28, pág. 48, 1951).
Ya..., puede convenirle al representante repudiar la herencia
del representado si, por ejemplo, esa herencia es insolvente o está
recargada de deudas; el representante que renuncia no sería res-
ponsable de las obligaciones del representado, sino únicamente de
las inherentes a la herencia del causante, del abuelo en el ejemplo
propuesto”... “También puede representarse al indigno... El padre
del representante puede ser el asesino del abuelo de éste, y sin
embargo el nieto tendrá derecho a suceder por representación
no obstante la indignidad declarada del padre. No es justo hacer
recaer sobre el nieto la culpa del padre” (Pérez Guerrero, ob.
cit., t. I, Nos 167 y 168, págs. 305 y 306).
Por el art. 3553 del Código Civil argentino, “No se puede
representar a aquel de cuya sucesión había sido excluido como
indigno o que ha sido desheredado”. Explicándolo, Vélez escribió:
“Enseñan lo contrario: Demante, tom. 3, núm. 51 bis; Marcadé,
672
sobre el art. 730; Demolombe, tom. 13, núm. 398; pero la única
razón que dan es que esta causa de exclusión de la representa-
ción no está expresa en el Código francés. La doctrina que estos
autores enseñan, a más de su inmoralidad, presenta un serio
peligro, pues que autoriza la representación de la víctima por el
homicida, y puede inspirarle la idea del crimen por el llamamien-
to que el crimen mismo produciría en su favor. Por lo demás,
hay casi identidad entre el indigno y el desheredado”. Mas, el
art. 3301 manda que “los hijos del indigno vienen a la sucesión
por derecho propio y sin el auxilio de la representación, no son
excluidos por las faltas de su padre;...”. Esta regla ha sido tomada
del art. 730 del de Francia, que dice: “Los hijos del declarado
indigno, que tengan derecho a la herencia directamente, y no
por representación, no están excluidos por la falta, cometida
por su padre;... Comentando ambos preceptos, Borda expresa:
“Vale decir, en el texto francés se requiere para que los nietos
del causante lo hereden que vengan a la sucesión por derecho
propio y sin auxilio de la representación. Si, por el contrario,
necesitaran de ello (caso del nieto que concurre con sus tíos a
la sucesión del abuelo), no heredan. En cambio, en el texto de
Vélez no se pone condición alguna, sino que se afirma que los
hijos del indigno concurren a la sucesión del abuelo por derecho
propio, no obstante la exclusión de su padre. La falta de éste no
puede perjudicarlos; ellos ocuparán su lugar y recibirán la parte
de la herencia que les hubiere correspondido. En favor de tal
interpretación, que hoy concita el favor de casi la unanimidad
de nuestra doctrina, pueden invocarse otros argumentos... En
primer lugar, que esta solución es la establecida por el art. 3749
para el caso de desheredación y no hay razones para no aplicar-
la al nuestro, puesto que la desheredación y la indignidad son
instituciones de naturaleza prácticamente idéntica y obedecen
a iguales fundamentos morales”. Termina el autor afirmando:
“Tienen pues este derecho (representación): d) los del indigno”
(ob. cit., t. II, Nº 132, pág. 111; y t. II, Nº 798, pág. 14, respectiva-
mente). Pero otro doctrinador argentino sostiene que “Los hijos
del indigno no vienen por representación del padre por dos ra-
zones: no se puede representar a una persona viva (art. 3554); la
representación tiene por objeto dar al representante el derecho
del representado, y aquí el representado no tiene ni podría tener
derecho alguno; pero la ley se ha propuesto no causar agravios
673
DERECHO SUCESORIO
a los hijos del indigno y los llama a la sucesión del abuelo junto
con sus tíos; no hay nada más que explicar” (Martínez Paz, ob.
cit., Nº 8, pág. 186).
En Francia se sostenía, antes de la reforma de 2001, por algunos
doctrinadores, que “Cuando el heredero de grado más próximo
vive aún, pero resulta excluido por su renuncia o por indignidad,
sus hijos no pueden heredar en su lugar, representándolo (art. 787
respecto a la renuncia, art. 730, para la indignidad)” (Maury y
Vialleton, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. IV, Nº 57, pág. 84). Lo
mismo afirmaban Colin y Capitant (ob. cit., t. VII, pág. 34), así
como Josserand, al decir: “El representante no podría tener más
derechos que los que el representado hubiera poseído por sí
mismo. En consecuencia, si Secundus hubiera estado afectado de
indignidad, sus hijos no serían aptos para representarlo” (ob. cit.,
t. III, vol. II, Nº 743, pág. 33). La exclusión de los descendientes
del indigno resultaba, por lo visto, del antiguo art. 730 del Código
francés: “Los hijos del indigno, que suceden personalmente, y
sin el auxilio de la representación, no son excluidos por la culpa
de su padre”. De este modo, si suceden por representación, la
indignidad del representado los excluye. Pero se había propuesto
suprimir la regla y admitir la sucesión de los representantes (72º
Congreso de Notarios, Répertoire Défrénois, 1975, pág. 131 y
art. 760 de Anteproyecto del Cód. Civil). Con todo, las soluciones
que excluían a los representantes no eran admitidas uniforme-
mente en todos los casos (vid. Marty y Raynaud, ob. cit., Nº 45,
pág. 31, y los autores citados por ellos en nota 51). La reforma
de la ley de 3 de diciembre de 2001 recogió aquellas propuestas
y los arts. 729-1 y 755 admiten que los hijos y descendientes del
indigno puedan representarle.
Aplicando el principio que el representante sucede al de cu-
jus, el 12 de agosto de 1879, la C. de Santiago resolvió: “Que los
nietos heredan al abuelo no por transmisión que del derecho a
esa herencia les haga su padre, sino por un llamamiento direc-
to de la ley y, por consiguiente, los bienes que adquieren por
tal sucesión, no son parte del patrimonio del padre que no ha
podido trasmitir lo que no tenía, ni están por lo tanto afectos
al pago de las deudas de él” (Gac., 1879, sent. 1224, pág. 840).
La de Concepción, el 7 de septiembre de 1882, pudo expresar:
“Que aunque el sucesor está obligado al pago de las deudas de
su antecesor, esta obligación no pasa más allá de los bienes que
hereda sino en los casos determinados por la ley, y el legislador no
674
ha impuesto al representante la obligación de pagar los créditos

del representado” (Gac., 1882, sent. Nº 2.202, pág. 1242).
689. Excepción. No obstante que el representante sucede direc-

tamente al causante y que, por lo mismo, es ajeno a la sucesión
del representado, es lo cierto que el causante pudo haber hecho
una donación a un descendiente, que más tarde ha pasado a ser
representado en su sucesión. En esta situación, dispone la ley
que toda donación efectuada a un legitimario lo es por cuenta
de su legítima o de la cuarta de mejoras. De aquí que el art. 1185
tiene dispuesto que se acumulan imaginariamente al acervo lí-
quido todas las donaciones revocables o irrevocables, hechas en
razón de legítimas o mejoras, según el valor que hayan tenido las
cosas donadas al tiempo de la entrega, de manera que llegado
el momento de efectuar la partición entre los legitimarios, esas
donaciones forman parte de los bienes hereditarios para los cóm-
putos y distribuciones legales.
Efectuada la donación y el legitimario fuera de la sucesión
del de cujus por incapacidad, indignidad, por repudiación o por
haber sido desheredado, al legislador se le presentaba el problema
acerca de la suerte de la donación, esto es, si se la consideraba
ajena al representante, en cuyo caso perjudicaría a los otros le-
gitimarios, al no contar éstos con lo donado y entre los bienes
dejados por el causante; y, por el contrario, si se cuenta el valor
de esa donación entre los bienes relictos, puede salir perjudicado
el representante. El representado ha podido disponer del objeto
de la donación y perder, así, el representante toda esperanza de
llegar a hacer suyo el objeto donado, a la muerte del donatario,
por ejemplo.
Ante esta situación, el art. 1200, inc. 3º, dispone: “Si el dona-
tario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos (incapaci-
dad, indignidad, desheredación o repudiación), las donaciones
imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes”.
Esta regla se aplica también a la sucesión intestada, como que en
ésta se dan las legítimas y la cuarta de mejoras.
690. Ley que regula el derecho de representación. Es la vigente a la

apertura de la sucesión. La ley de 7 de octubre de 1861, sobre el
“efecto retroactivo de las leyes”, establece que, “en las sucesiones
forzosas o intestadas el derecho de representación de los llamados
675
DERECHO SUCESORIO
a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su

apertura” (inciso 1º). Llama la atención que el precepto insiste en
que el derecho de representación sólo tiene lugar en la sucesión
intestada. Mas, por el apartado 2º del sobredicho art. 20 parecería
que se contiene una excepción, cuando dice que “si la sucesión
se abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado
bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a
una persona que, faltando el asignatario directo, sucede en el
todo o parte de la herencia por derecho de representación, se
determinará esa persona por las reglas a que estaba sujeto ese
derecho en la ley bajo la cual se otorgó el testamento”.
Ahora bien, no se trata en el apartado anterior del derecho de
representación, que es, tal cual se ha dicho, ajeno a la sucesión
testamentaria (vid. Nº 674). Con esa regla el legislador interpre-
ta una disposición testamentaria, apartando de esta función al
hombre. En efecto, si el testador ha designado como sustituto del
asignatario a la persona a quien debería pasar la herencia, para
el caso que tuviera cabida el derecho de representación, el susti-
tuto será la persona que determinaba la ley vigente al otorgarse
el acto de última voluntad y no las que señale la ley existente a
la apertura de la sucesión. Y esto para el supuesto que entre am-
bas normas legales haya diferencias en cuanto a la persona del
supuesto representante.
691. Jurisprudencia. La sentencia de la C. de Santiago, 25 de abril

de 1879, tuvo la oportunidad de recordar que el derecho de
representación se gobierna por la ley vigente a la apertura de la
sucesión (Gaceta, 1879, sent. Nº 372, pág. 245).
692. Caso en que todos los sucesores pertenecen al mismo grado y línea.
El causante tuvo un solo hijo, incapaz de sucederle. Dejó éste, a
su vez, un solo hijo, nieto del causante. ¿El nieto sucede por dere-
cho personal o por derecho de representación? ¿Tiene cabida el
derecho de representación cuando hay una sola línea y todos los
herederos son del mismo grado de parentesco con el causante?
Pensamos que en nuestro Derecho tiene cabida la representa-
ción. Por tanto, el nieto sucede por derecho de representación.
Lo mismo si el causante deja puros sobrinos, hijos de un hermano
premuerto.
Esta solución no parece ser aceptada por el Código, dada la
distribución por estirpes que ordena el art. 985; distribución que
676
no puede darse si el único nieto hereda al abuelo, en representa-

ción del padre indigno, por ejemplo. Pero si ese único nieto no
sucediera por derecho de representación, sucediendo por derecho
personal, encontrándose en segundo grado de consanguinidad
con el abuelo podría ser desplazado por el padre del de cujus, por
aplicación del art. 989 (vid. Nº 667. 2).
692.1. Doctrina. Bajo el derogado Código italiano, el punto an-

terior fue motivo de una viva controversia. Según Polacco, “la
representación es, pues, concepto relativo no al causante, sino a
los coherederos. Supone personas que representan una colum-
na o estirpe frente a otra, que también viene a la sucesión. La
opinión contraria de algunos autores, según los cuales hay tam-
bién sucesión por representación en el caso de descendiente o
descendientes de un único pariente más próximo que falta, no
merece ser aceptada, pues es contraria a la génesis histórica de
la institución y al conjunto de los artículos que a ella se refieren,
en los que se habla siempre de pluralidad de estirpes” (ob. cit.,
t. I, págs. 45 y 46).
El problema no admite dudas en el vigente Código Civil de
Italia. Por el art. 469, inciso 2º: “La representación tiene lugar
también en el caso de unicidad de estirpe”. Se da este caso cuando
sea uno solo el inmediato sucesor del de cujus y él no acepte el
llamamiento, pero exista un descendiente suyo, o unos descen-
dientes suyos, legítimos, inmediatos, que sucedan. Aquí, la ley,
en vez de dar lugar a la sucesión iure proprio, dispone en cuanto
a la sucesión a base de representación” (Messineo, ob. cit., t. VII,
Nº 197, pág. 308). Pero bajo el derogado Código italiano, De Ru-
ggiero afirmaba: “... puede darse sucesión por representación aun
en el caso de una estirpe única, o sea, descendientes de un hijo
o hermanos únicos del de cujus, los cuales representan al propio
ascendiente” (ob. cit., t. II, vol. 2º, Nº 135, pág. 416, nota 1)”.
Maury y Vialleton, después de señalar las ventajas que tiene
admitir la representación en la situación que se está exponiendo,
añaden: “No podemos decir que tal solución sea contraria a la
lógica misma de la institución de la representación, y es posible
apoyarla en preceptos de la ley. La jurisprudencia francesa, sin
embargo, la ha rechazado de plano; pues para ella la representa-
ción, ficción legal, en todo caso institución excepcional, no debe
aplicarse por extensión. De admitirse en este caso se reduciría a
hipótesis muy raras la sucesión de los herederos por su propio
677
DERECHO SUCESORIO
derecho dentro de los órdenes en que es aplicable el derecho de

representación y más allá del primer grado” (en Planiol y Ripert,
ob. cit., t. IV, Nº 55, pág. 83).
En Argentina también se ha presentado el problema. Borda
lo resuelve diciendo: “Que en todos los casos hay representación”
(ob. cit., t. II, Nº 800, pág. 16). Fornieles piensa así: “Hay otra
idea que se desprende también de las disposiciones del Código,
a saber: Que la sucesión por derecho propio, o sea por cabeza,
tiene lugar únicamente respecto a las personas que se hallan en
el primer grado de la línea correspondiente; y en cambio, toda
persona que ocupa el segundo grado o los grados sucesivos, dentro
de esa línea, hereda siempre por representación... Pudiera creer
que si una persona fallece dejando un solo nieto de un hijo único
fallecido antes, es inoficioso averiguar si este nieto hereda por
derecho propio o por derecho de representación; pero no es así,
porque existen dos problemas, susceptibles de cambiar, según el
criterio que se adopte” (ob. cit., t. II, Nº 11, pág. 15).
Para el autor del Código, el derecho de representación te-
nía lugar siempre. Decía Bello que si A no tenía hijos, pero su
hermano B uno; y el hermano C tres, en vida de A se les estaba
asegurando la herencia de A a las dos familias –las de B y C– por
iguales partes. Mas si moría B antes que el hermano A y lo mismo
sucedía con el hermano C, pues entonces, no habiendo derecho
de representación resultaría que el hijo de B llevará tan sólo 1/4
del as hereditario. “La posteridad de B no tiene ya derecho a la
mitad, sino a la cuarta parte de los bienes del tío sobreviviente;
i este cambio es obra de un solo momento”. Concluye diciendo:
“Si hubiese razón para que los sobrinos del difunto se partiesen
la herencia por cabezas, cuando ningún hermano del difunto
concurre con ellos, la habría también para que los nietos partiesen
entre sí de la misma manera la herencia del abuelo, cuando no
concurre con ellos ningún hijo” (nota al art. 14, tít. II, del libro
De la Sucesión por Causa de Muerte, Proyecto 1841-1845; artículo
que decía: “A falta de descendientes o ascendientes que tengan
derecho a la sucesión del difunto, sucederán los hermanos lejí-
timos”).
693. Efectos del derecho de representación. Del artículo 984, inc. 2º,
se desprende que esos efectos son:
a) Colocar al representante en el lugar del representado. La ley man-
da que el representante ocupe el lugar del representado en la
678
sucesión del de cujus, que al no querer o no poder suceder ha

dejado vacante ese lugar. Se ha dicho la impropiedad que existe
en esta forma de expresar la ley el efecto de la representación (vid.
Nº 671). No se trata de una subrogación. No se está transfiriendo
o transmitiendo al representante derechos del representado en la
herencia del causante. Es más exacto decir que el representante
es llamado en lugar del representado. Por eso la porción de aquél en
la sucesión del de cujus es la que el representado pudo llevar, si no
hubiera sido por su incapacidad, indignidad, desheredamiento o
repudiación. Debe insistirse en que el llamado “representante”
tiene un llamamiento directo de la ley y no uno que le venga del
“representado”.
b) El parentesco del representado. Al ser llamado en lugar del
incapaz, del indigno, del desheredado o del que repudió, se le
considera, en relación a la sucesión del causante, con el mismo
parentesco del representado, aunque en el hecho no lo tiene.
Lo anterior explica que, “cuando se sucede por derecho de
representación, se pagará el impuesto que habría correspondido
a la persona representada” (art. 3º, inc. 3º, de la Ley Nº 16.271,
de 10 de julio de 1975). Si son varios los representantes, tributan
como si fueran una sola persona, de acuerdo al valor líquido de
toda la porción que les corresponde y no en relación a la hijuela
de cada nieto, por ejemplo. Esto para evitar que se deje de can-
celar el impuesto o se pague uno menor del que habría pagado,
en su día y en su hora, el representado.
c) Los derechos hereditarios del representado. Como lo dispone el
artículo 984, inciso 2º: “los derechos hereditarios que tendría su
padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder”.
Y para que lo ordenado sea una realidad, “los que suceden por
representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que
cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre
o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que
hubiera cabido al padre o madre representado” (art. 985, inc.
1º). Los que suceden por derecho propio “suceden por cabezas,
esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que
la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división
diferente” (art. 985, inc. 2º).
Lo anterior quiere decir que si el causante tenía tres hijos,
dos de los cuales han premuerto a aquél y han dejado uno y dos
hijos, respectivamente, nietos del causante, un tercio de los bie-
nes relictos es para el único hijo sobreviviente; otro tercio para el
679
DERECHO SUCESORIO
nieto, hijo único de los hijos premuertos del causante; y el otro

tercio para los otros dos nietos, hijos del otro hijo premuerto.
Estos dos nietos, a su vez, dividen por cabezas el tercio que les ha
correspondido en los bienes relictos.
693.1. Doctrina. Jurisprudencia. El autor del Código justificaba así

la distribución por estirpes o troncos: “Supongamos tres herma-
nos A, B y C. A no tiene hijos; B tiene un hijo; C, tres. Mientras
viven B i C, la lei promete, por decirlo así, la herencia de A, por
iguales partes, a las dos familias de B i C, si A fallece intestado.
Sobreviene la muerte de B, i este accidente no produce ningu-
na alteración en la expectativa legal de las dos familias. Pero
fallece también C, i su fallecimiento ocasiona (según las leyes
actuales) un trastorno súbito en las esperanzas de los herederos
de A. La posteridad de B no tiene ya derecho a la mitad, sino a
la cuarta parte de los bienes del tío sobreviviente; i este cambio
es la obra de un solo momento. En circunstancias poco más o
menos iguales, el placer de la ganancia que acrece a la posteri-
dad de C no equivale al dolor de la pérdida que experimenta
la posteridad de B: la lei, cual existe, tiende, pues, a producir
mayor suma de mal que de bien; i esto con la agravación de dis-
tribuirse siempre la pérdida entre menor número de individuos
que la ganancia” (nota al art. 14, tít. II, libro “De la sucesión por
causa de muerte”, Proyecto 1841-1845). Por ello, en el sistema
del Código siempre la distribución es por estirpes, para lo cual se
asciende al tronco que ha dado lugar a la estirpe: la posteridad
de B, en el ejemplo, lleva el 50% del as hereditario dejado por
A y la de C el otro 50%.
Se piensa que la distribución indicada no es siempre justa.
Tratándose la cuestión en el derecho argentino, un autor dice que
“Cuando concurren a la sucesión personas de diferente grado,
esta solución no ofrece blanco a la crítica... Pero la justicia de
la división por estirpes se hace más dudosa cuando han fallecido
todas las personas de una misma generación. Supongamos que
han prefallecido los dos hijos del causante, dejando el primero
un hijo y el otro diez. A uno de los nietos le tocará la mitad de la
herencia y a los otros, una vigésima parte. Es la solución expresa-
mente establecida por los arts. 3557 y 3568. Estamos en desacuerdo
con ella. Cuando todos los herederos son del mismo grado (en
nuestro caso nietos), debería volverse al principio de la división
por cabeza de la herencia entre los parientes del mismo grado...”.
680
“Resulta injusto que unos nietos sean preferidos respecto a otros”

(Borda, ob. cit., t. II, Nº 815, pág. 27).
Se podría añadir que el codificador chileno, de acuerdo a la
nota citada, ha tenido en cuenta la familia, el tronco; y que el autor
argentino trascrito repara en las personas, en el caso, en cada uno
de los nietos. Ahora, como se trata de materias opinables, veamos
lo que piensan otros doctrinadores: “La partición se opera por
troncos, dice el art. 743, en todos los casos en que se admite la
representación”. “De esta fórmula poco afortunada, resulta que,
cuando no ha lugar a la representación, la partición debe operarse
siempre por cabezas”. “De aquí se desprenden consecuencias no
pocas veces inicuas, en hipótesis muy raras por fortuna. Suponga-
mos que el de cujus deja dos hijos, Primus y Secundus; los dos viven,
pero quedan descartados de la sucesión como indignos, o bien
renuncian. Primus tiene un hijo y Secundus tiene cinco. Los nietos
vienen todos a la sucesión de su jefe (art. 787), la partición tiene
lugar por cabeza. Los hijos de Secundus tendrán entre todos las
cinco sextas partes de la sucesión. El hijo de Primus que habría
tenido la mitad de la sucesión, si su padre la hubiera recibido y
le hubiera transmitido después su parte en la fortuna del abuelo,
no recibirá más que una sexta parte”. “A fin de evitar este resul-
tado injusto, el antiguo derecho establecía para los casos de este
género, la representación al efecto de partir...” (Colin y Capitant, ob.
cit., t. VII, pág. 38). Lo mismo H. J. L. Mazeaud (ob. cit., t. 4º, vol.
I, Nº 738, págs. 69 y 70). Estos autores, al igual que Bello, recogen
la antigua tradición francesa de las regiones de Derecho Romano,
en las cuales la sucesión debe cautelar el interés familiar.
El sistema que termina de indicarse se sigue en Inglaterra, a
partir de la Administration of States Act de 1925. “La referida ley
no reconoce preferencia de edad ni sexo; y se adopta el principio
de sucesión por estirpes. Así, si un individuo muere habiendo
tenido tres hijos, de los que uno murió antes que el causante,
dejando a su vez cinco hijos, sus bienes intestados se dividirán
en tres partes, de las que percibirá una cada uno de los hijos
supervivientes, y la otra se subdividirá entre los cincos hijos del
hijo premuerto; aplicándose el mismo principio, en el caso que
mueran todos los hijos antes que el causante, el número de nietos
será indiferente, pues los bienes del causante se dividirán siempre
en tantas partes como hijos hubiere tenido” (Jenks, Edwards, El
Derecho Inglés, págs. 339 y 340, 1930. Sobre ello, también, Miriam
Anderson, ob. cit., An. de Der. Civ. pág. 1248).
681
DERECHO SUCESORIO
La sentencia de 10 de septiembre de 1937, haciendo aplicación

que el parentesco del o de los representantes es el mismo del re-
presentado y en relación al de cujus, expresó: “llamados a heredar
abintestato, a don X.X. sus hermanos legítimos sobrevivientes
A y B y por los fallecidos sus hijos legítimos que lo representan
en su herencia, esta representación coloca a estos hijos, que son
sobrinos del causante, en el mismo lugar y grado de parentesco
que tenían sus respectivos padres, que por haber muerto no han
podido sucederle; y si bien estos sobrinos están en el tercer grado
de parentesco por consanguinidad legítima en relación con don
X.X., la ficción de la representación los lleva al segundo grado de
ese parentesco que era el que tenían sus representados respecto
del referido causante” y, por lo tanto, pagan el impuesto de los
parientes en segundo grado y no en el tercer grado (Rev. de Der.,
t. 35, sec. 1ª, pág. 39).
694. El derecho de representación y sus efectos en el derecho de goce y ad-

ministración del padre de familia. Es regla consagrada por el artículo
250 que “La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre
todos los bienes del hijo”, salvo los mencionados en los números
1, 2 y 3 y esa patria potestad, salvo acuerdo de los progenitores,
corresponde al padre (art. 244 inc. 2º) y en defecto de uno de
aquellos, esa patria potestad corresponde al otro (art. 244 inc.
4º). Es el denominado hoy derecho legal de goce, o usufructo
legal del padre o madre de familia (arts. 252 inc. final y 810). Si
en virtud del derecho de representación adquiere bienes el hijo
de familia, ese derecho no les corresponderá (art. 250, Nº 3).
No permite la ley que el padre o madre culpable disfrute de
esos bienes. Igualmente, no permite que administre esos bienes
(art. 253). Esa administración pasa a un curador adjunto, si la
patria potestad no correspondiere al otro progenitor (arts. 253
inc. final y 344).
Si el derecho de representación ha operado porque el padre o
la madre, en su caso, ha renunciado a la herencia, lo que se termina
de expresar no procede. No hay culpa del padre o madre que re-
nuncia; renuncia que, a lo mejor, se hizo para favorecer al hijo.
694.1. Derecho de representación y de transmisión. En ambos se presenta

una opción que pasa del causante de la herencia a un sucesor, no
llamado primitivamente a su ejercicio. Por ello es conveniente
considerar estas situaciones.
682
En el derecho de transmisión (vid. Nº 151), la opción llega

por vía indirecta al sucesor. El o los que la reciben lo hacen por
herencia del heredero del causante de la sucesión, porque, a su
vez, falleció sin haberla puesto en ejercicio: no había aceptado ni
repudiado la asignación a su fallecimiento. Por ello su nombre:
derecho de transmisión. Es lo que dispone el art. 957. En el derecho
de representación, por el contrario, la opción se adquiere por vía
directa: es la ley la que hace el llamado al representante, que no
subroga al representado, el que pudo ni existir a la delación.
Veamos sus consecuencias:
a) El que repudia la herencia del transmitente o transmisor no
sucede al de cujus, al causante de la sucesión. Es que la opción le
había llegado formando parte del as hereditario del transmitente o
transmisor. El representante, por el contrario, no tiene obligación
de aceptar la herencia del representado: se puede representar al
ascendiente cuya herencia se ha repudiado (art. 987, inc. 1º).
b) El transmitente o transmisor debe haber sobrevivido al
de cujus, al causante de la sucesión. Así lo dispone el art. 957. Al
contrario, el derecho de representación tiene lugar aunque el
representado haya fallecido antes que el causante de la sucesión:
“se puede representar al incapaz” (art. 897).
c) En el derecho de transmisión se pide capacidad para suceder
al transmitente o transmisor, aunque no en relación al causante
de la sucesión. En la representación basta tenerla en relación al
causante, aunque no en relación al representado: el nieto nació
fallecido su padre, al que representa y en relación a la sucesión
del abuelo, que es el de cujus.
d) El derecho de transmisión permite adquirir ora un derecho
de herencia, ora un legado (art. 957). En el de representación
sólo el derecho de herencia, porque tiene sitio sólo en la sucesión
legítima o intestada (art. 984).
683
CAPÍTULO
DERECHO III
SUCESORIO
DE LOS ÓRDENES SUCESORALES
Sección I
DEL ORDEN DE LOS HIJOS
695. Introducción. De cómo se forman los órdenes. Los parientes del

difunto son agrupados en líneas o categorías: descendientes, ascen-
dientes y colaterales. Esto, según se ha visto, porque se sostiene que
los afectos del difunto primero van hacia los descendientes, luego
a los ascendientes y por último se extienden a otros parientes.
Como se observa, la calidad de la línea es un factor esencial
para formar los órdenes: los descendientes predominan sobre
los ascendientes; éstos sobre los colaterales. Mientras haya un
descendiente, por lejano que sea el grado de parentesco con el
causante, es preferido al ascendiente, aunque éste se encuentre
en primer grado de parentesco con el causante. Lo mismo los
ascendientes en relación a los colaterales (vid. 667.1).
Dentro de cada línea se atiende a la prioridad del grado. Así
el descendiente de grado más próximo al causante prefiere sobre
el de grado más lejano, aunque ambos estén en la misma línea
(vid. Nº 667.2), exceptuando el caso de la representación.
696. Concepto. Historia. Se ha indicado lo que es el orden en la

sucesión intestada (vid. Nº 667.4). Bajo el sistema anterior a la
reforma de la Ley Nº 19.585, cuando el de cujus era hijo legíti-
mo, los llamados a sucederle son sus descendientes legítimos;
sus ascendientes legítimos, y sus colaterales legítimos. Esto no se
oponía a que se le reunieran ciertos sucesores que no tenían esa
calidad: cónyuge sobreviviente, hijos naturales, adoptado. Pero era
la calidad de hijo legítimo del causante y la de sus sucesores más
importantes la que permitía hablar de los “Órdenes sucesorales
684
de los consanguíneos legítimos”. Era tradicional que se hablara

en esta situación de la “Sucesión regular”, de acuerdo a la antigua
terminología francesa; pero, entre nosotros, nada justificaba esa
terminología.
La sucesión del hijo legítimo era la común u ordinaria, por
razones obvias. La de los hijos ilegítimos era excepcional.
Hoy todo ello ha sido alterado. Ya no es posible, ni siquiera
injustificadamente, hablar de sucesión regular o irregular, desde
que se ha eliminado toda distinción fundada en el origen de la
filiación. Las diferencias que puedan producirse en la sucesión,
respecto a la filiación, derivan únicamente del hecho que un
causante, hijo de filiación no determinada, o sólo determinada
respecto de uno de sus progenitores, por la fuerza de las cosas no
tiene, legalmente, los mismos parientes que un hijo de filiación
matrimonial o de filiación no matrimonial, pero determinada
respecto de ambos padres. Ya hemos tenido ocasión de referirnos
a la historia que progresivamente llevó a la igualdad de filiaciones
(vid Nº 80.1).
Así entonces, en adelante, luego de la reforma de la Ley
Nº 19.585, el primer orden de sucesión es el de los hijos, que
excluyen a todo otro sucesor, a menos que existiere también
cónyuge sobreviviente, puesto que éste concurre con los hijos.
Por el art. 988, “Los hijos excluyen a todos los otros herederos,
a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el
cual éste concurrirá con aquéllos” (inc. 1º).
Habrá que tener en cuenta que los hijos pueden ser repre-
sentados (art. 986; vid. Nº 680), de modo que, en definitiva, este
primer orden termina siendo en verdad el de los descendientes,
desde que la representación, como ya se dijo, es ilimitada en la
descendencia.
En cuanto al cónyuge sobreviviente, concurre con los hijos
como heredero, habiéndose eliminado la antigua porción con-
yugal. Pero son los hijos quienes dan carácter al orden. Mientras
haya un hijo o un representante suyo, no se podrá pasar al or-
den siguiente y de allí que el art. 989 diga que se pasa al orden
siguiente “si el difunto no ha dejado posteridad”, es decir, si ha
fallecido sin descendientes.
Desde luego y como consecuencia de la reforma de la Ley
Nº 19.585, se comprende en este orden cualquier descendiente
del causante, sin considerar si es de filiación matrimonial o no
matrimonial y aun los provenientes de un matrimonio nulo desde
685
DERECHO SUCESORIO
que la invalidez del matrimonio “no afectará la filiación ya de-

terminada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges (art. 51 inc.
final de la Ley Nº 19.947 sobre Matrimonio Civil).
696.1. Derecho Comparado. Que el primer orden sucesoral esté

compuesto por los hijos, personalmente o representados por sus
descendientes, es una norma invariable en derecho de la familia
romanista y también lo es, hoy en día, que no se distinga entre
ellos en cuanto al modo de establecimiento de la filiación. El
art. 733 del Código francés, luego de la reforma de 4 de julio de
2005, lo dice expresamente y el art. 734 agrega que, “en ausencia
del cónyuge susceptible de suceder, los parientes son llamados
a suceder, como sigue: 1º. Los hijos y sus descendientes”. En el
Código del Brasil, de acuerdo al art. 1829, “La sucesión legítima
se defiere según el orden siguiente: 1º. A los descendientes, en
concurrencia con el cónyuge sobreviviente, salvo que éste se
hubiere casado con el fallecido en el régimen de comunidad
universal, o de separación obligatoria de bienes, o en régimen
de comunidad parcial y el autor de herencia no hubiere dejado
bienes particulares”. En el Código argentino, la Ley Nº 23.264,
que entró a regir en 1985, equiparó los efectos de las filiaciones
matrimonial, extramatrimonial y adoptiva, de forma que el primer
orden sucesoral ahora es el de los descendientes, sin perjuicio de
los derechos asignados al viudo o viuda sobreviviente (art. 3565).
El art. 816 del Código del Perú señala como herederos del primer
orden a los “hijos y demás descendientes” y el art. 818 precisa
que todos los hijos tienen iguales derechos, cualquiera sea su
filiación, incluyendo a los adoptivos. El art. 2591 del Código del
Paraguay, luego de la reforma de la Ley Nº 204 de 1993, ordena
que los hijos y descendientes extramatrimoniales tienen el mismo
derecho que los matrimoniales sobre los bienes propios y ganan-
ciales del causante y el primer orden de sucesión se compone de
los descendientes (art. 2583).
697. Situación del hijo adoptivo. De acuerdo a lo prevenido en la

Ley Nº 19.620, sobre adopción, también se considera entre los
hijos al adoptado, ya que la adopción le confiere el estado civil
de hijo de los adoptantes” (art. 37).
Deberá recordarse que el sistema de adopción de la Ley Nº 18.703
distinguía dos formas: la adopción simple y la adopción plena.
686
Entre ellos deberá considerarse a quienes han sido adoptados en

adopción plena de la Ley Nº 18.703.
Todos ellos son hoy, bajo el imperio de la Ley Nº 19.620, hijos
adoptivos equiparados en todo al hijo biológico y en particular en
materia sucesoral, integrando por tanto ellos y sus descendientes,
el primer orden sucesoral.
Con todo, el art. 983 inc. 2º sigue señalando entre los suce-
sores intestados al adoptado cuyos derechos “se rigen por la ley
respectiva”. En verdad este inciso debió haber sido suprimido
por la Ley Nº 19.620 desde que ésta asimila los hijos adoptivos a
los hijos biológicos.
Pero los hijos de adopción simple de la Ley Nº 18.703, así
como los hijos adoptivos de la primitiva Ley Nº 7.613 no han ad-
quirido de pleno derecho la calidad de hijos para asimilarlos en
todos los efectos al hijo biológico y continúan teniendo sólo los
derechos sucesorales que les concedían las leyes bajo las cuales
fueron adoptados (art. 45 inc. 2º de la Ley Nº 19.620), a menos
que adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, acuerden que
a éstos se apliquen los mismos derechos que a un hijo adoptivo
de la Ley Nº 19.620, es decir, se les asimile a los hijos biológicos;
pero ello requiere que el pacto conste de escritura pública y a él
concurran las personas señaladas en el art. 45 letra a) de la Ley
Nº 19.620 y sea aprobado por el juez competente y se cumplan
las demás formas ordenadas por esta disposición.
Si no existe tal pacto, queda pendiente la cuestión de determinar
lo que sucede en materia de derechos hereditarios con los hijos
adoptivos de la Ley Nº 7.613, cuestión más teórica que práctica,
pues contados fueron los casos en que esa ley se aplicó y atendida
su antigüedad es difícil que subsistan hoy hijos adoptivos bajo sus
normas. La cuestión es la siguiente: si conforme al art. 45 de la Ley
Nº 19.620 conservan los derechos sucesorales que establecía la Ley
Nº 7.613, ésta establecía que para esos efectos se asimilaban a los
hijos naturales (art. 24). Pero hoy no existen tales hijos, desde que
la Ley 19.585 igualó a todos los hijos en sus derechos.
697.1. Historia. Derecho Comparado. En la mayoría de las legislacio-

nes actuales, el hijo adoptivo es tenido como un hijo biológico
y con plena igualdad: es un hijo. Así ocurre, entre otras legisla-
ciones, con el Código de Alemania (B.G.B.) luego que la ley de
2 de julio de 1976 modificara los arts. 1754 y 1755 y dispusiera
que el adoptado menor de edad adquiere el estado de hijo del o
687
DERECHO SUCESORIO
de los adoptantes, frente a toda la familia de éstos, rompiéndo-

se los lazos que tenía con su familia de origen. Cosa semejante
ocurre en Gran Bretaña desde la ley de adopción de 1958, en
que el hijo adoptivo tiene los derechos de los hijos biológicos,
como si hubiere nacido dentro del matrimonio del causante. Otro
tanto sucede en Holanda, luego de las leyes de 26 de enero de
1956 y 12 de julio de 1962, adquiriendo el adoptado incluso la
nacionalidad holandesa si algunos de los adoptantes la tenía al
tiempo de la adopción. En Francia, luego de la ley que reformó la
adopción, de 11 de julio de 1966, se distingue la adopción plena
y la adopción simple; pero en ambas el hijo adoptivo adquiere
los mismos derechos que el hijo biológico (arts. 358 y 368); pero
en la adopción simple la igualdad no es absoluta, ya que el hijo
adoptivo y sus descendientes no adquieren la calidad de herede-
ros forzosos dotados de reserva sucesoral en la sucesión de los
ascendientes del adoptante (art. 368 inc. 2º). En España, luego
de la Ley Nº 21, de 1987, y conforme al art. 178 del Código Civil,
la adopción termina los vínculos del adoptado con su familia
precedente y adquiere en la sucesión del adoptante los mismos
derechos sucesorales que sus demás hijos, si los hay.
En los derechos de nuestros países sudamericanos ocurre
también que la legislación ha ido igualando los adoptivos con los
demás hijos. Así lo dice expresamente el art. 818 del Código del
Perú. El art. 1626 del Código del Brasil no trata expresamente de
los derechos hereditarios; pero manda claramente que la adop-
ción “atribuye la situación de hijo al adoptado, desligándolo de
cualquier vínculo con sus padres y parientes consanguíneos, salvo
en cuanto a los impedimentos para el matrimonio”. En Argentina,
se equipara la adopción plena con la filiación matrimonial y por
lo mismo hay plena igualdad para el hijo adoptivo. Otro tanto
ocurre con el hijo bajo adopción simple (art. 329). Con todo el
art. 334 introduce una diferencia para estos últimos, pues no
los hace herederos forzosos de los ascendientes del adoptante.
En el Código del Paraguay, el art. 2595 confiere plena igualdad
sucesoral al hijo adoptivo con el biológico.
Es pues una regla común hoy igualar al hijo adoptivo con
los hijos biológicos, aunque con algunas variantes en países que
establecen varios tipos de adopción.
Entre nosotros, ya se ha precisado que hoy en día, existiendo un
solo tipo de adopción, existe plena igualdad para los hijos adopti-
vos. Pero esa no es la situación sino a partir de la Ley Nº 19.620, de
688
1999. En el Código, en su redacción original, no existía la adopción

y fue la Ley Nº 5.343, de 6 de enero de 1934, la que introdujo esta
institución; pero los derechos sucesorales del hijo adoptivo eran
reducidos. En la sucesión intestada del adoptante y en el orden
de los descendientes legítimos le correspondía una porción igual
a la de los hijos legítimos; pero sólo dentro de la cuarta de libre
disposición del causante y si no había descendientes legítimos, se
le igualaba al hijo natural. Más tarde, la Ley Nº 7.613, de 1943,
en su art. 24 dispuso que “En la sucesión intestada del adoptante
y en el orden de los descendientes legítimos, corresponderá al
adoptado una parte igual a la mitad de lo que corresponda a
un hijo legítimo”. Se mejoraban los derechos del hijo adoptivo,
que podían llegar incluso hasta un tercio de los bienes relictos si
concurría con un solo hijo legítimo, siendo esta situación la que
más podía ocurrir en la práctica, atendidos los requisitos que esa
ley exigía para adoptar. La Ley Nº 10.271, de 1952, modificó los
derechos de los hijos adoptivos en la sucesión intestada del adop-
tante, pues a partir de ella se igualaron sus derechos a los de un
hijo natural, a quienes también esa ley mejoró; pero esa igualdad
más bien disminuía los derechos del adoptado. La Ley Nº 16.346
asimiló a los adoptados plenos a los hijos legitimos.
698. Concurrencia del cónyuge sobreviviente. Los hijos que, en prin-

cipio, excluyen a los otros sucesores deben, no obstante, concu-
rrir con el cónyuge supérstite (art. 988, inc. 1º). Hasta antes de
la reforma de la Ley Nº 19.585, ese cónyuge también concurría
en este orden con los descendientes; pero para recibir, si corres-
pondía, una asignación forzosa denominada porción conyugal.
Luego de la reforma, el cónyuge sobreviviente ha pasado a ser
heredero en plenitud en este orden.
698.1. Historia. Derecho Comparado. ¿Qué situación ha de darse al

cónyuge sobreviviente en la herencia? Esta cuestión ha recibido
históricamente y según las tradiciones de cada pueblo, una res-
puesta muy diversa. El cónyuge, como tal, no es pariente del de
cujus y proviene de una familia diversa, de modo que atribuirle
derechos hereditarios en plenitud, junto a los descendientes del
causante, puede significar que, más tarde, los bienes que le sean
adjudicados puedan pasar a su propia familia y saltar así de una
familia a otra. Por otra parte, la existencia del divorcio como
forma de disolución del vínculo matrimonial también significa
689
DERECHO SUCESORIO
una consideración a tener en cuenta al momento de atribuir

derechos hereditarios al cónyuge sobreviviente, pues el tiempo
de vida junto al causante del último cónyuge puede haber sido
muy breve. Por último el régimen matrimonial también ha de
incidir en esta materia. Estas realidades han determinado, his-
tóricamente, diversas soluciones para el régimen sucesoral del
cónyuge sobreviviente.
En el más antiguo Derecho Romano, sólo la esposa in manu
tiene alguna vocación sucesoral, en el mismo rango que una hija
(loco filiae); pero una vez desaparecido el matrimonio in manu hacia
fines de la República, el derecho pretorio reconoció a la esposa
la bonorum possessio a falta de descendientes, ascendientes y aun
colaterales, mediante el edicto unde vir et uxor. Bajo Justiniano, se
reconoce a la mujer viuda, pobre y sin dote, un derecho a la cuarta
parte de los bienes de su marido premuerto (Novelas 53 y 117). La
cuantía de este derecho es de una cuarta parte de los bienes, siempre
que la viuda concurra con a lo menos tres herederos abintestato,
y de una parte viril si son más; pero en caso alguno su porción
podría exceder cien libras de oro. Si concurre con sus hijos, este
derecho se le entrega mediante la atribución de un usufructo y sólo
en concurrencia con otros parientes recibe bienes en propiedad.
Pero siempre imputará a este derecho las otras asignaciones que
el marido le deje por causa de muerte (vid. Maynz, ob. cit., Nº 379,
págs. 309 y 310. Bonfante, Instituciones, págs. 613 y ss.). Cabe destacar
que la Novela 53 estableció un derecho recíproco a los cónyuges,
mientras que la Novela 117 limitaba a la mujer viuda.
En España la Lex Visigothorum y el Fuero Juzgo concedieron
a la viuda el usufructo de una porción de los bienes igual a la de
cada hijo, mientras no se volviera a casar. Las Partidas siguieron la
Novela 117 de Justiniano, es decir, al Derecho Romano, aunque
según García Goyena, “no tan servilmente como de costumbre”
(ob. cit., pág. 369). La Ley Nº 7, Título 13, de la Partida Sexta, des-
pués de anotar que a veces los hombres “peganse a las vegadas de
algunas mujeres, de manera que casan con ellas sin dote, maguer
sean pobres guisada cosa, e derecha es, pues que las aman, e las
honran en su vida, que non finquem desamparadas a su muerte”,
ordena que, por ello, puedan heredar “fasta la quarta parte de
los bienes del”. Sin embargo hay un límite de cien libras oro y no
lleva este derecho la mujer que tiene bienes para subsistir.
El Proyecto español de 1851 concedió al viudo o viuda el quinto
si había descendientes, el cuarto si hay ascendientes y un tercio
690
en los demás casos (art. 773) en la sucesión abintestato, y en la

testamentaria la posibilidad de que se le asignara un usufructo
de cuantía variable, según los parientes en concurso (art. 653). El
Código Civil español terminó por atribuir al cónyuge sobreviviente
el carácter de heredero forzoso (art. 807 Nº 3); pero su derecho
es atribuido en usufructo variable en su cuantía, siguiendo los
precedentes forales y la doctrina de García Goyena. Es lo que
los autores hispanos llaman “legítima viudal”. Las reformas al
Código Civil de 1958 y 1981 han alterado y no necesariamente
mejorado la situación del cónyuge viudo en concurrencia con
los hijos, al eliminarse las diferencias de filiación (sobre ello,
Maside Miranda, La legítima del cónyuge supérstite, Madrid, 1989;
A. Cosio, “Los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente”,
en Rev. de Der. Privado, 1957, págs. 131 y ss.; J. Vallet de Goyti-
solo, “Contenido cualitativo de la legítima viudal”, en Rev. de
Der. Privado, 1970, págs. 101 y ss.). Hay quienes han propuesto
modificar la situación del cónyuge sobreviviente en la sucesión
intestada y legítima, por entenderse que no existe satisfacción
con el régimen imperante (así, Marta Pérez Escobar, “Sucesión
intestada y legítima del cónyuge supérstite en el Código Civil
español. Revisión de fundamentos y planteamiento de futuro”,
en An. de Der. Civ., 2008, págs. 1641 y ss.), proponiéndose incluso
para él un usufructo universal sobre la herencia (así, Etelvina
Valladares Rascón, “Por una reforma del sistema sucesorio del
Código Civil”, en Libro de Homenaje al profesor Manuel Albaladejo
García, t. 2, págs. 4893 y ss., esp. pág. 4901, Murcia, 2004).
En Francia la situación del cónyuge sobreviviente en la sucesión
ha retenido desde antiguo la atención de los autores. Unos doctri-
nadores dicen muy acertadamente que “su situación es extraña: ni
es pariente, ni aliado del difunto; pero fuente de parentesco y de
alianza, no llegando sino en cuarta posición en la perspectiva de
las vocaciones en plena propiedad; pero tiene, mucho antes, una
vocación en usufructo muy próxima al difunto; pero sin embargo
desprovisto de reserva, generalmente viuda y no viudo, el cónyuge
sobreviviente alimenta desde hace mucho tiempo la reflexión ju-
rídica” (F. Terré e Y. Lequettes, ob. cit., Nº 160). Se recordará que
el ilustre decano Josserand escribió su tesis de doctorado sobre
el tema (Des successions entre époux, Lyon, 1892. Sobre el tema vid.
E. L. Bach, “Contribution a l’étude de la condition juridique du
conjoint survivant”, en Rev. Trim. de Droit Civ., 1965, págs. 545 y ss.,
esp. Nos 20 y ss.; J. Ph. Lévy, “Cour, d’oeil historique d’ensemble
691
DERECHO SUCESORIO
sur la situation patrimoniale du conjoint survivant”, en Études en

l’honneur de René Rodiere, 1981, págs. 177 y ss.). Históricamente, las
regiones de derecho escrito o romano conservaron la tradición
justinianea de la cuarta viudal, sea en propiedad o en usufructo.
Las regiones de costumbres, conservando el viejo derecho germá-
nico, mantuvieron una situación mejorada para la viuda, aunque
a partir de una concepción muy diferente, ya que se relacionaba
íntimamente con el régimen de bienes del matrimonio. Tal era
el llamado douaire coutumier que la mujer adquiría una vez con-
sumado el matrimonio. Loysel exponía la regla en términos que
hoy pueden parecer crudos y aun vulgares; pero que traducen el
carácter realista cercano a la vida de las normas costumbristas: Au
coucher gagne la femme son douaire.
El derecho revolucionario y luego el Código Civil destruyen el
sistema anterior y dejan al cónyuge sobreviviente en una situación
sucesoral apenas mejor que la del Estado. El viudo o viuda no son
reservatarios, ni disponen de derechos hereditarios sino a falta de
otros parientes, aunque recogen bienes como consecuencia de la
disolución de la comunidad conyugal. Es sólo muy recientemente
que sucesivas reformas han mejorado la situación del cónyuge
sobreviviente. Pero como bien señala un autor, “La promoción
sucesoral del cónyuge sobreviviente es uno de los rasgos mayores
de la evolución del derecho de las sucesiones” (M. Grimaldi, ob.
cit., Nº 166). Las reformas de 1930, 1957 y 1972 le han reconocido
derechos superiores y le atribuyeron bienes en usufructo y aun
en propiedad plena. Pero el sistema seguía influenciado por la
idea de conservación de la fortuna familiar y no conformaba a los
autores que han propuesto reconocer al cónyuge sobreviviente el
carácter de heredero reservatario (vid. M. Dagot: Le conjoint survi-
vant héritier réservataire? D. 1974, chr. pág. 39, aunque en contra de
la idea. El art. 137 del Anteproyecto de la Comisión de Reforma
le reconoce ese carácter). Pero las opiniones sobre la situación
que ha de tener el cónyuge sobreviviente en la herencia dividen
la doctrina. Hay quienes incluso ponen en duda la necesidad de
mantener los derechos del cónyuge sobreviviente, precisamente
en tiempos en que la institución matrimonial se debilita y en que
la sucesión de matrimonios y divorcios hace que la institución de
un cónyuge en propiedad plena, lo que sucedería si fuera reser-
vatario o legitimario, merezca dudas, ya que implicaría favorecer
en definitiva a quien se ha vuelto a casar y en desmedro de los
hijos legítimos. Por lo demás la ley ya le favorece con ventajas
692
no sucesorales propiamente tales, pero de carácter para suce-

sorales, como son las de carácter previsional. Pero la tendencia
es, sin embargo, mejorar la suerte del cónyuge sobreviviente, lo
que resulta incluso de encuestas de opinión pública en que más
de tres cuartos de los interrogados están por atribuirle derechos
en propiedad (sobre esta materia, M. Grimaldi, ob. cit., Nos 175
y ss., Nº 293 y la bibliografía allí citada, y en especial P. Catala,
Rapport de synthése au. 84 Congrès des Notaires de France, Couple et
Modernité, La Baule 1988, Rep. Défrénois, 1988, art. 34305, así
como M. C. Catala de Roton, Les successions entre époux, tesis Univ.
París, II, París 1990, con importante prefacio de F. Terré; y sobre
la influencia del debilitamiento de la institución matrimonial, F.
Lucet, Familles éclatées familles réconstituées: les aspects patrimoniaux,
en Rep. Défrénois, 1991, art. 35028. Sobre el Derecho Comparado
en esta materia, Traveaux de l’Association Henri Capitant, t. XXXIX,
Journées Turques de 1988. Quelques aspects récents de l’évolution du
droit de famille, París, 1990). Las reformas de 2001 y de 2006 han
recogido algunas de aquellas propuestas (para una exposición del
sistema vigente, Ph. Malaurie, Les Successions, les libéralités, Nº 79
y ss., 3ª. edic. Paris 2008). El art. 756 del Código Civil llama al
cónyuge sobreviviente, sea solo, sea en concurso con los parientes
del difunto, y si concurre con hijos o descendientes del difunto,
el art. 757 le confiere una opción entre recoger todos los bienes
existentes en usufructo o un cuarto de ellos en propiedad si hay
hijos o descendientes. A falta de ellos y en presencia de padres
del difunto, recoge la mitad y si hay un solo ascendiente, lleva
tres cuartos y todo ello en propiedad plena. Y por el art. 916 el
cónyuge sobreviviente es hoy heredero reservatario. Por último
la reforma de 2006 excluye de la sucesión sólo al cónyuge divor-
ciado y no a aquel contra el cual se ha pronunciado sentencia de
separación de cuerpos (art. 732).
En Italia el cónyuge sobreviviente, además de los derechos
abintestato, es legitimario (art. 536); pero su derecho le es atribui-
do en usufructo sobre bienes de la herencia, en cuantía variable
según la concurrencia de herederos, aunque es generalmen-
te de dos tercios (art. 450) (vid. Messineo, ob. cit., t. 7, Nos 8 y
ss., págs. 206 y ss.; Azzariti, Martínez y Azzariti, ob. cit., Nº 113,
Curiosamente las legislaciones sudamericanas, aunque here-
deras en buena parte de la tradición española, han reconocido al
cónyuge sobreviviente una situación mejorada en la herencia del
693
DERECHO SUCESORIO
de cujus, seguramente por no haber existido tanta influencia de

la idea de conservación de bienes en la familia y temor a que los
bienes pasen de una línea de parentesco a otra. En Argentina, el
cónyuge es legitimario. El art. 3592 del Código Civil ordena que
sean llamados a la porción legítima, los que lo son a la sucesión
intestada “de acuerdo a los cinco capítulos del título anterior”,
entre los que se encuentra, desde luego, la situación del cónyuge
supérstite. Con todo, esa legítima, que es de la mitad de los bie-
nes (art. 3595), se limita a los bienes propios del muerto si hay
descendientes, ya que, en ese evento, no le corresponde heredar
en los gananciales. En la sucesión intestada, el cónyuge tiene en
la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos (art. 3570,
luego de la reforma de la Ley Nº 23.264). El Código de Venezuela
incluye al cónyuge entre los legitimarios (art. 884) y lo mismo dis-
pone el Código del Perú de 1984 (art. 724), en el cual se observa
incluso que para nada cuentan los bienes gananciales que tenga el
cónyuge sobreviviente, eliminando la imputación a que se refiere
nuestro Código en el art. 1176 (art. 730). En la sucesión intestada,
el cónyuge concurre con los hijos u otros descendientes y en una
porción igual a la de un hijo (art. 822); pero puede optar por el
usufructo de la tercera parte de los bienes (art. 823). En el Código
del Paraguay, el derecho hereditario del cónyuge supérstite, en
la sucesión intestada, es igual al que corresponde a cada hijo del
autor sobre los bienes propios del causante (art. 2586); pero no
hay sucesión entre cónyuges si tratándose de un matrimonio en
artículo de muerte el causante falleciere dentro de los treinta
días siguientes, a menos que el matrimonio se hubiere celebrado
para regularizar una unión de hecho. Tampoco si los cónyuges
estuvieren separados por sentencia judicial respecto del que hu-
biere dado causa para ello o si estuvieren de hecho o por mutuo
consentimiento y sin voluntad de unirse. En la sucesión testada
es legitimario; pero cuando no hay descendientes ni ascendientes
y su porción es de la mitad de la herencia.
La situación del cónyuge sobreviviente, con todo, no dejará
de presentar problemas en la sucesión, pues las realidades cam-
biantes de la situación familiar, impiden considerar que se haya
establecido definitivamente su situación. Es que, en ella, como
bien anota un autor, inciden al menos tres particularismos que
no se dan en otras sucesiones: la existencia del régimen matri-
monial, la existencia de ventajas en el derecho de la seguridad
social y la incidencia del divorcio, así como la posibilidad de un
694
nuevo matrimonio (M. Grimaldi, ob. cit., Nº 178). Entre nosotros,

por ejemplo, la incidencia del régimen matrimonial es tal que, si
éste ha sido de sociedad conyugal, en la inmensa mayoría de los
casos, la casi totalidad de los bienes existentes al fallecer uno de
los cónyuges son gananciales y, por lo mismo, la mitad de ellos
va al sobreviviente a título propio, como propietario y la heren-
cia será sólo la otra mitad, en la que, como se verá (vid. Nos 700
y 927), el sobreviviente es heredero privilegiado y a ello debe
agregarse las ventajas que le confiere el derecho de la seguridad
social, como además el derecho de atribución preferencial en
el proceso de división de la herencia (vid Nº 68.1). Una futura
revisión del derecho sucesoral deberá entonces examinar si esa
situación resulta adecuada, o si tal vez no sea excesiva, frente a la
limitada libertad testamentaria que se deja al causante, así como
frente al cónyuge sobreviviente en el régimen de separación total
de bienes. Por otra parte, la posibilidad de un nuevo matrimonio
para el sobreviviente puede hacer llegar los bienes recibidos en
herencia, si en la sucesión todos sus derechos son en propiedad
plena, como ya se dijo, a su nuevo cónyuge, en desmedro de los
descendientes del primer matrimonio.
698.2. Derecho chileno. Historia. En nuestro derecho, el Código no

concebía al cónyuge sobreviviente como heredero en concurrencia
de descendientes. El art. 988 le mencionaba en el primer orden;
pero para señalar que ese cónyuge concurría allí; pero por su
porción conyugal, asignación forzosa con carácter alimenticio
(vid. Nº 896). Aunque la Ley Nº 10.271 mejoró la situación del
cónyuge sobreviviente, fue para aumentar su quantum en concu-
rrencia con los descendientes; pero nunca se llegó a conferirle
la calidad de heredero en la sucesión intestada, ni de legitimario
en la sucesión testada .
Con la reforma de la Ley Nº 19.585, se le incluye en el pri-
mer orden sucesoral, junto a los descendientes y con porción
muy superior a la de cada hijo o descendiente. De este modo y
teniendo en cuenta que la mayoría de los matrimonios en Chile
tienen el régimen de sociedad conyugal, en el que el cónyuge
sobreviviente, al término de ésta lleva la mitad de los gananciales,
si a ello se agrega la porción como heredero intestado en el pri-
mer orden sucesoral, resulta evidente que el derecho chileno es,
seguramente, uno de los que mejor situación confiere al cónyuge
sobreviviente en concurrencia con descendientes. Esta situación
695
DERECHO SUCESORIO
resultó de una verdadera transacción en la discusión de la reforma

de la Ley Nº 19.585, para contrarrestar así los inconvenientes que
los opositores a la igualdad de filiaciones creían observar, desde
que las posibles situaciones que los ponían en evidencia, eran
siempre aquellas en que hijos no matrimoniales concurren con
hijos matrimoniales.
699. Divorcio. Matrimonio nulo. Separación judicial de bienes. La Ley

Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil, establece en el derecho na-
cional el divorcio con disolución del vínculo. Por el art. 42 Nº 4,
“El matrimonio termina: 4º. Por sentencia firme de divorcio”, y
si así ocurre, evidentemente los cónyuges divorciados dejan de
tener derechos sucesorales en sus sucesiones respectivas. Pero
conforme al art. 59 de aquella ley, “El divorcio producirá efectos
entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia
que lo declare” y el inc. 2º agrega que “Sin perjuicio de ello, la
sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá su-
binscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros
y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo
que podrán volver a contraer matrimonio”.
No basta pues que se haya dictado sentencia de divorcio antes
del fallecimiento de uno de los cónyuges para que el otro pierda
sus derechos hereditarios en la sucesión de su antiguo marido o
mujer. Es menester que, antes de ese fallecimiento, la sentencia haya
adquirido el carácter de firme o ejecutoriada, de acuerdo a lo que
se previene en el Código de Procedimiento Civil. Pudiera incluso
entenderse que, como los derechos hereditarios habrán de alegarse
frente a otros posibles herederos, ni siquiera el carácter firme de
la sentencia bastaría, sino que además sería preciso que al morir el
causante ya se hubiere subinscrito aquella sentencia al margen de
la inscripción matrimonial, puesto que antes la sentencia es ino-
ponible a terceros. Pero entendemos que, en cuanto a los efectos
sucesorales, la ley pide que haya subinscripción para la oponibilidad;
pero no exige que ello se haya producido antes del fallecimiento del
causante. Si la inscripción es posterior, de todas formas el cónyuge
ha de tenerse como heredero, si la sentencia de divorcio ya estaba
ejecutoriada al momento de fallecer el causante. Pero es evidente
que la redacción del art. 59 es a lo menos desafortunada.
Evidentemente que si uno de los cónyuges fallece estando
pendiente el juicio de divorcio por no haber sentencia ejecutoria-
696
da, el cónyuge sobreviviente mantiene sus derechos sucesorales,

desde que el matrimonio se disolverá no por divorcio, sino por
muerte (art. 42 Nº 1 Ley de Matrimonio Civil).
En cuanto a la nulidad matrimonial, ejecutoriada que sea la
sentencia que la declara y siempre que, para su oponibilidad a
terceros, se subinscriba (art. 50 Ley de Matrimonio Civil), el ma-
trimonio se entenderá no celebrado, salvo en lo que respecta a
la determinación de la filiación de los hijos comunes (art. 51 inc.
final Ley de Matrimonio Civil) y, por lo mismo, no hay posibili-
dad de derechos sucesorales entre los que sólo fueron supuestos
cónyuges. Y no tiene relevancia que el matrimonio fuere putativo,
es decir, con efectos no retroactivos de la nulidad, puesto que
la buena fe que haya podido existir, al menos para uno de los
cónyuges, requisito para la putatividad por el art. 51 de la Ley de
Matrimonio Civil, desaparece con la notificación de la demanda de
divorcio, ya que, al menos desde entonces, no es posible ignorar
la existencia del vicio que conduce a la nulidad.
La Ley de Matrimonio Civil sustituye el antiguo divorcio sin
disolución del vínculo, por la separación judicial, que produce,
curiosamente según el art. 305 del Código Civil un nuevo estado
civil: el de separado. Pero éste produce sus efectos desde que la
sentencia que la declara quede ejecutoriada y, para su oponibilidad
a terceros, siempre que se subinscriba al margen de la inscripción
matrimonial (art. 32 Ley de Matrimonio Civil). Pero, como lo
preavisa el art. 35 de la Ley de Matrimonio Civil, “El derecho de
los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación
judicial. Se exceptúa el caso de aquel que hubiere dado lugar a la
separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará
en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará
constancia en la subinscripción” (inc. 1º). Esta regla se reproduce
en el art. 994 inc. 1º del Código Civil: “El cónyuge separado judi-
cialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa,
no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o
marido”. Y se entiende que hay culpa cuando la separación judi-
cial se produce por demanda del otro cónyuge “si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común” (art. 26 inc. 1º Ley de Matrimonio Civil), aunque
el adulterio no puede invocarse como falta si hay previa separa-
ción de hecho consentida por ambos cónyuges (art. 26 inc. 2º).
697
DERECHO SUCESORIO
Claro está que si, con posterioridad a la sentencia de separación

judicial, los cónyuges reanudan la vida en común con ánimo
de permanencia, se restablece el estado civil de casados y con
mayor razón si esa reanudación se produce antes de la sentencia
(art. 38 Ley de Matrimonio Civil) y así se conservan los derechos
sucesorales recíprocos. Pero para poder invocar frente a terceros
la reanudación de la vida en común, una vez dictada la sentencia
de separación judicial, debe cumplirse con las formalidades de
publicidad del art. 39 inc. 2º de la referida ley: dejar constancia
de ella en un acta suscrita por ambos cónyuges y subinscribirla
al margen de la inscripción matrimonial, así como comunicarse
por el oficial de Registro Civil al tribunal competente.
699.1. Doctrina. Derecho comparado. No todas las situaciones posibles

en cuanto al cónyuge sobreviviente han sido previstas en la ley y
subsisten por ello algunas discutibles. Así, se ha sostenido que,
como la Ley de Matrimonio Civil permite deducir la acción de
nulidad matrimonial después de fallecido uno de los cónyuges en
el caso de invocarse la causal de vínculo matrimonial anterior no
disuelto (arts. 46 letra d) y 47), podría darse la curiosa situación
en que el cónyuge afectado por esa causal esté de buena fe, de
modo que aunque la nulidad se declare, su matrimonio será pu-
tativo y, por ende, al fallecer el causante, se encontrará con dos
cónyuges sobrevivientes: el del matrimonio válido y el del matri-
monio nulo, pero putativo. “Si era el difunto el cónyuge bígamo,
se producirá la curiosa situación de que concurrirán a la herencia
los dos cónyuges sobrevivientes (quienes evidentemente deberán
dividir por mitades sus derechos)”, dice un autor (R. Abeliuk M.
La Filiación y sus efectos, pág. 585, Santiago, 2000).
Que el cónyuge divorciado no pueda concurrir a la sucesión
intestada, es cuestión evidente, desde que por él el matrimonio
se disuelve; pero el art. 3574 inc. final del Código argentino ha
querido afirmarlo expresamente. El art. 732 del Código francés
precisa que es cónyuge con aptitud de suceder el no divorciado.
Y no se considera para nada la causal que haya provocado el
divorcio, aunque ella hubiere sido la culpa del que falleció. De
este modo, puede darse la situación que el cónyuge sobreviviente
sea el nuevo cónyuge del divorciado por su propia culpa y que
ha terminado viviendo con él un tiempo corto, frente al antiguo
cónyuge que vio disuelto su matrimonio por divorcio que no
provocó y que a lo mejor vivió con el causante mucho más tiempo
698
y que, no obstante, queda excluido de los derechos sucesorios.

Es verdad que en numerosos derechos la denominada “compen-
sación económica” en alguna medida repara la nueva situación
del cónyuge divorciado (arts. 61 y ss. Ley de Matrimonio Civil);
pero se ha sostenido que tal vez convendría repensar todo el sis-
tema sucesoral del cónyuge sobreviviente (así, M. Grimaldi, ob.
cit., Nº 178). En todo caso, en el Código francés, la reforma de
2006, al reformar también el art. 916-1, precisa que el cónyuge
privado de derechos hereditarios es aquel contra el cual exista,
a la apertura, sentencia firme de divorcio.
Pero en lo que concierne al cónyuge separado judicialmente, la
situación no es uniforme en el Derecho Comparado. En el Código
francés, antes de la reforma de 2006, el art. 732 precisaba que el
cónyuge que podía suceder era “el sobreviviente no divorciado,
contra el cual no exista sentencia de separación de cuerpos que
tenga fuerza de cosa juzgada”; pero luego de la reforma, esta
última frase fue eliminada, de forma que la separación referida
no priva al cónyuge sobreviviente de su vocación sucesoral. Pero
en verdad lo que la reforma hizo fue confirmar ese derecho que
ya una precedente de 2004 había conferido en el art. 301; pero
sin eliminar la frase ya referida en el art. 732. Pero en el art. 1830
del Código del Brasil se priva de derecho sucesoral en la sucesión
intestada al cónyuge separado judicialmente y aun al separado
de hecho desde dos años al fallecimiento de su causante. En el
Código argentino, el que hubiere dado causa a la separación
judicial por su culpa queda privado de los derechos hereditarios
(art. 3574). No hay vocación sucesoral recíproca si ha existido
separación judicial decretada a petición de cualquiera de ellos
por cese de cohabitación por más de dos años sin voluntad de
volver a unirse (art. 3574 inc. 2º y art. 204). Pierde la vocación
sucesoral el cónyuge separado judicialmente que, luego de ella,
viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el
otro cónyuge (art. 3574 inc. final). En el art. 2587 letra b) del
Código del Paraguay se priva del derecho hereditario al cónyuge
sobreviviente que estuviere separado judicialmente si es el que
ha dado causa a la separación.
700-701. Suprimidos.
.
702. Distribución de la herencia en este orden. Si sólo concurren hijos,
la herencia se divide por igual entre ellos; pero habrá de tenerse
699
DERECHO SUCESORIO
en cuenta que puede existir representación, de forma que la

porción de uno o algunos de los hijos haya de distribuirse por
estirpe, según ya se precisó (vid. Nº 693). Y, como ya se señaló,
no se hace distinción alguna entre los hijos, cualquiera sea su
filiación, de modo que concurren todos los del causante, sean o
no entre ellos hermanos carnales.
Pero si concurren hijos con el cónyuge sobreviviente, éste lleva
una porción igual al doble de lo que por legítima rigorosa o efec-
tiva corresponda a cada hijo; pero si hay un solo hijo, la porción
del cónyuge es igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Sin embargo, cualquiera sea el número de hijos, el cónyuge jamás
llevará una porción inferior a la cuarta parte de la herencia o de
la mitad legitimaria en su caso (art. 988 inc. 2º).
De este modo, si hubiere, por ejemplo, seis hijos y cónyuge
sobreviviente, sin que el causante hubiere dispuesto de parte
alguna de su herencia por testamento, el cónyuge llevará un
cuarto de la herencia y los otros tres cuartos se dividirán entre
los hijos por iguales partes. Si hubiere más de seis hijos, igual-
mente el cónyuge lleva un cuarto de la herencia. Si hubiere dos
hijos y cónyuge, éste llevará dos cuartos de la herencia y cada
hijo un cuarto. Todo ello porque el art. 988 inc. 3º, aunque a
nuestro parecer inútilmente, pues ello resulta obvio, precisa que
“Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los
hijos por iguales partes”. Pero si quedare un hijo del causante y
cónyuge sobreviviente, la herencia se divide en dos partes, una
para cada sucesor.
702.1. Reconocimiento de la legítima. Llama la atención que ha-

biéndose incorporado al cónyuge como heredero abintestato,
su porción quede fijada, en esa sucesión, de acuerdo a lo que
los hijos lleven por legítima rigorosa o efectiva, instituciones
propias de la sucesión testada. Si el causante no otorga testa-
mento, no hay legítima de ninguna especie y cuando más lo
que puede afirmarse es que al dividir la herencia, la ley respeta
las legítimas (vid. Nº 925), pues la legítima queda integrada en
la porción que se asigna a cada hijo. Con ello la norma deja
en evidencia que, en definitiva, las legítimas existen en toda
sucesión.
Si el causante hubiere dispuesto por testamento de toda la
cuarta de mejoras y de la de libre disposición, la regla del art. 988
700
se aplicará sobre la parte restante, es decir, sobre la mitad legi-

timaria propiamente tal; pero si la disposición ha sido solo de
parte de esas cuartas, como la mitad legitimaria se ve aumenta-
da con el acrecimiento a que se hará referencia más adelante y
de que trata el art. 1191 (vid. Nº 937), la porción del cónyuge,
como la de los hijos se aplica sobre todo el resto de la herencia,
que adquiere la calidad de legítima, y la porción de cada hijo se
denomina legítima efectiva (art. 1191 inc. 2º).
En suma, si hay cónyuge sobreviviente, su porción es variable,
pues depende del número de hijos del causante que concurran con
él: un cuarto de la herencia o de la mitad legítimaria (aumentada
si corresponde), en su caso; el doble de lo que corresponda a cada
hijo; o lo mismo que corresponda al único hijo que concurre.
702.2. Sucesión mixta. Por último, el art. 988 inc. final agrega
que “La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuen-
ta lo dispuesto en el art. 996”. Con ello se alude a una regla
aplicable a una sucesión parte testada y parte intestada y en
la que el causante ha dispuesto en su testamento de alguna
asignación para el cónyuge. En ese caso, lo que se ha asignado
por la disposición testamentaria se imputa a la cuarta parte mí-
nima que debe recibir el cónyuge sobreviviente. Este no recibe
así la cuarta parte de la mitad legitimaria más la asignación
testamentaria, sino que dentro de la cuarta parte se considera
comprendida la asignación. Pero esta regla tiene dos excep-
ciones: a) si la asignación testamentaria es mayor a la cuarta
que le corresponde como mínimo, el cónyuge puede retener
todo lo que se le asignó en el testamento; b) también puede
sumarse la cuarta parte garantizada a la asignación testamen-
taria sin imputación, si el causante así lo hubiere dispuesto
expresamente en su testamento.
Sección II
ORDEN DEL CÓNYUGE Y DE LOS ASCENDIENTES
703. Cuándo tiene lugar. Se presenta no habiendo descendientes.

Dispone el art. 989, inciso 1º, que “si el difunto no ha dejado pos-
teridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes
de grado más próximo”.
701
se aplicará sobre la parte restante, es decir, sobre la mitad legi-

timaria propiamente tal; pero si la disposición ha sido solo de
parte de esas cuartas, como la mitad legitimaria se ve aumenta-
da con el acrecimiento a que se hará referencia más adelante y
de que trata el art. 1191 (vid. Nº 937), la porción del cónyuge,
como la de los hijos se aplica sobre todo el resto de la herencia,
que adquiere la calidad de legítima, y la porción de cada hijo se
denomina legítima efectiva (art. 1191 inc. 2º).
En suma, si hay cónyuge sobreviviente, su porción es variable,
pues depende del número de hijos del causante que concurran con
él: un cuarto de la herencia o de la mitad legítimaria (aumentada
si corresponde), en su caso; el doble de lo que corresponda a cada
hijo; o lo mismo que corresponda al único hijo que concurre.
702.2. Sucesión mixta. Por último, el art. 988 inc. final agrega
que “La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuen-
ta lo dispuesto en el art. 996”. Con ello se alude a una regla
aplicable a una sucesión parte testada y parte intestada y en
la que el causante ha dispuesto en su testamento de alguna
asignación para el cónyuge. En ese caso, lo que se ha asignado
por la disposición testamentaria se imputa a la cuarta parte mí-
nima que debe recibir el cónyuge sobreviviente. Este no recibe
así la cuarta parte de la mitad legitimaria más la asignación
testamentaria, sino que dentro de la cuarta parte se considera
comprendida la asignación. Pero esta regla tiene dos excep-
ciones: a) si la asignación testamentaria es mayor a la cuarta
que le corresponde como mínimo, el cónyuge puede retener
todo lo que se le asignó en el testamento; b) también puede
sumarse la cuarta parte garantizada a la asignación testamen-
taria sin imputación, si el causante así lo hubiere dispuesto
expresamente en su testamento.
Sección II
ORDEN DEL CÓNYUGE Y DE LOS ASCENDIENTES
703. Cuándo tiene lugar. Se presenta no habiendo descendientes.

Dispone el art. 989, inciso 1º, que “si el difunto no ha dejado pos-
teridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes
de grado más próximo”.
701
DERECHO SUCESORIO
704. Algunas consideraciones sobre este orden. Antes de tratar sobre

la distribución de los bienes relictos, algunas consideraciones
sobre este orden conviene tener presente:
a) Que el art. 989 salva, por así decirlo, la omisión del art. 988.
Este sólo se refiere a los “hijos”, debiendo haberse referido a
los “descendientes”, o la “posteridad”, como lo hace el art. 989.
Luego, los “hijos” del art. 988 es la “posteridad” del causante.
Pero se trata sólo de una precisión técnica sin mayor importan-
cia, porque “dando la lei este derecho exclusivo a los hijos, lo da
por consiguiente a los nietos, los bisnietos, etc.” (nota de Bello
al art. 11, del Proyecto 1841-1845). Luego este segundo orden se
presenta si el causante fallece sin descendientes;
b) Los llamados a suceder son los ascendientes de “grado más
próximo” al causante. Por ello, “habiendo un solo ascendiente
en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en
toda la porción hereditaria de los ascendientes” (art. 989, inc. 3º).
Es que los ascendientes suceden personalmente. No hay lugar a
la representación (vid. Nº 681).
c) El cónyuge supérstite, para suceder abintestato, no debe
estar separado judicialmente por su culpa (art. 994 inc. 1º) (vid.
Nº 699).
d) En lo que concierne a los padres, si la paternidad o la ma-
ternidad ha sido determinada luego de ejercitarse por el hijo una
acción de reconocimiento en que el progenitor demandado sostuvo
oposición, aquellos no podrán suceder al causante, a menos de
mediar restablecimiento en los términos del art. 203. Se trata de
una sanción civil para el padre o madre que no quiso reconocer
al hijo, de modo que su paternidad o maternidad resulta de una
contienda en que el demandado fue condenado como progenitor
(art. 994 inc. final). Ya el art. 203 ordena que si la filiación ha
sido “determinada judicialmente contra la oposición del padre
o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y,
en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley
se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se
dejará constancia en la subinscripción correspondiente”. La regla
sucesoral no es sino una precisión de la regla general del art. 203
y se constituye en una verdadera causal de indignidad. Pero esa
misma regla manda que pueda existir restablecimiento en los
derechos del padre o madre, cuando el hijo, alcanzada que sea
su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testa-
702
mento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento

produce efectos, cuando consta de escritura pública, desde que
ésta se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo y si consta de testamento, desde la muerte del causante
(art. 203 inc. final). Técnicamente, habría sido más exacto ordenar
que si se contiene en acto testamentario, produzca sus efectos
desde que éste queda perfecto y no desde la muerte del testador,
pues no se trata aquí de un contenido dispositivo del acto. Y ello
resulta más evidente si se tiene presente que el restablecimiento
es siempre irrevocable (art. 203 inc. final).
Entendemos que la sanción es sólo aplicable al padre o ma-
dre que sostuvo oposición efectiva. Por lo mismo, no se aplica al
que, demandado, sin negar el vínculo, señaló estarse a la prueba
biológica que se produzca, ni al que fue condenado en rebeldía
por no haber comparecido al juicio. Por otra parte, como toda
sanción es de interpretación restrictiva, atendidos los términos
del art. 994, la regla sólo es aplicable al padre o madre que hizo
oposición y no a los otros ascendientes que no son contempla-
dos en ella. Así, no rige para los abuelos, solución que pudiera
ser discutida; pero que nos parece clara si se considera que los
abuelos no tienen por qué cargar con las culpas de los padres.
Una redacción más cuidadosa de la regla habría sido deseable,
puesto que el art. 1182 inc. 2º, tratando de los legitimarios, res-
pecto de la misma situación, adopta una decisión diversa y ex-
tiende la privación de la calidad de legitimarios no sólo al padre
o madre opositor, sino a todo otro ascendiente de que se derive
el respectivo parentesco.
704.1. Doctrina. La extensión de la regla del art. 904 inc. 2º ha sido

tratada por la doctrina. Se ha sostenido que ella no se extiende a
los demás ascendientes, a pesar que en el art. 1182 se adopte otra
solución para el caso de la legítima (así, F. Elorriaga, aunque sin ser
terminante, ob. cit., Nº 152; P. Rodríguez G., ob. cit., vol. 1, pág. 268;
R. Abeliuk, La filiación y sus efectos, cit., pág. 590; H. Corral Talciani,
“Determinación de la filiación y acciones de estado en la reforma de
la Ley Nº 19.585”, en Documentos de Trabajo, Univ. de los Andes, Nº 25,
1988, pág. 71). También, como lo entendemos antes, la doctrina
comparte la idea que cuando la regla se refiere a un reconocimiento
obtenido contra la “oposición” del padre o madre, ha de tratarse
de una oposición efectiva, es decir de un demandado que niega
su paternidad o maternidad y defiende su oposición en el juicio.
703
DERECHO SUCESORIO
Así, no hay “oposición” para esos efectos, si el demandado es sólo

rebelde por no comparecencia y con mayor razón si se allana a la
demanda (así, H. Corral Talciani, ob. cit., pág. 69; P. Rodríguez G.,
ob. cit., vol. 1, págs. 312 y 313 ); pero sí la hay si el padre o madre,
durante el juicio, responde afirmativamente ser padre o madre al
ser llamado a absolver posiciones en el juicio (así, F. Elorriaga, ob.
cit., pág. 135, nota 181), solución esta que nos parece por lo demás
discutible, pues en la sentencia se considerará, seguramente, como
prueba relevante esa confesión. También se ha sostenido que el
restablecimiento en los derechos sucesorales del padre o madre
indignos por haber sostenido oposición, no requiere de términos
sacramentales, por lo cual no sólo resulta de una voluntad explícita
contenida en escritura pública o en acto testamentario, sino que
también de una voluntad implícita contenida en un testamento
por el hecho de hacerse asignación, aun a título singular al indig-
no. En ese evento cabría aplicar el mismo principio del art. 973
que impide alegar las causales de indignidad establecidas en los
artículos precedentes en contra de disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que producen la indignidad, opinión que
nos parece plenamente acertada (así, P. Rodríguez G., ob. cit., vol.
1, pág. 268; F. Elorriaga, ob. cit., Nº 152, in fine).
705. Distribución de la herencia. Se pueden presentar varias situa-

ciones:
a) Concurren todos los que forman el orden. Si al fallecer el causan-
te, concurren a recoger su herencia el cónyuge sobreviviente y al
menos un ascendiente, la herencia se divide en tres partes: dos
tercios son para el cónyuge y un tercio para el o los ascendientes,
que si son varios, dividen esa tercera parte en porciones. Es lo que
ordena el art. 989: “En este caso, la herencia se dividirá en tres
partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes”.
b) Concurre sólo el cónyuge sobreviviente. Si no concurren ascen-
dientes, el cónyuge lleva toda la herencia. “A falta de éstos, llevará
todos los bienes el cónyuge”, manda el art. 989 inc. 2º.
c) Concurren sólo ascendientes. Si sólo hay ascendientes y no
cónyuge sobreviviente, sea porque no existe, sea porque no pue-
de suceder, toda la herencia se divide entre los ascendientes por
iguales partes y si sólo hay un ascendiente de grado más próximo,
éste lleva toda la herencia (art. 898 incs. 2º y 3º).
704
Sección III
ORDEN DE LOS HERMANOS
712. Cuándo tiene lugar. Por el art. 990, “Si el difunto no hubiere
dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán
sus hermanos” (inc. 1º).
Los hermanos del difunto son sus colaterales privilegiados y
a ellos va toda la herencia o la parte de ella que sea intestada a
falta de herederos en los órdenes precedentes.
Suceden todos los hermanos, sean de simple o de doble conjun-
ción; pero como se verá, no en la misma propoción. Soluciona así
la Ley Nº 19.585, de modo expreso, la dificultad que se producía
en el antiguo art. 991, que no precisaba si entre los hermanos se
comprendían incluso los de simple conjunción.
Deberá tenerse presente que los hermanos pueden ser repre-
sentados (vid. Nº 660), de modo que los sobrinos, en ausencia
del hermano, quedan en este orden.
713. Cómo se divide la herencia. La herencia se divide por iguales

partes entre los hermanos que lo sean de padre y madre del difunto;
pero los hermanos de simple conjunción llevan sólo la mitad de
la porción que los de doble conjunción. Dice el art. 990 inc. 2º:
“Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán
aun los que solamente lo sean por parte de padre o por parte de
madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la
mitad de la porción del hermano carnal”.
Si el propósito de la reforma de la Ley Nº 19.585 fue el de
establecer la igualdad de las filiaciones, no se comprende la razón
de distinguir entre hermanos de simple o de doble conjunción. Si
el causante quiere hacer esta distinción entre sus hermanos, para
eso dispone del testamento, en el cual, no siendo los hermanos
legitimarios, puede él disponer como lo desee, introduciendo las
diferencias que estime del caso, si es que sus afectos le ordenan
hacer distingos. Pero no resulta lógico que la distinción la haga la
ley y precisamente aquella que se dicta para igualar los derechos
de las personas en atención a su filiación.
713.1. Historia. Derecho Comparado. La distinción entre los herma-

nos carnales y los de simple conjunción a efectos sucesorales no es
nueva en el Código y seguramente los autores de la reforma de la
705
DERECHO SUCESORIO
Ley Nº 19.585 no repararon en ello, cuidando sólo de suprimir las

diferencias entre la filiación legítima y la ilegítima. El art. 15 del tít.
II, que trataba “De la sucesión abintestato”, Proyecto 1841-1845,
decía: “Los hermanos uterinos o consanguíneos concurren con los
hermanos carnales personal y representativamente; pero la porción
del hermano uterino o consanguíneo será la mitad de la porción
del hermano carnal”. La nota que lo ilustraba era la siguiente: “Esta
disposición, tomada del Código Civil francés, nos parece más equi-
tativa i humana que la de nuestras leyes actuales, que privan de toda
parte en la herencia al medio hermano concurriendo hermanos
enteros. Tiende además la disposición del presente artículo a dividir
las fortunas, i a correjir uno de los inconvenientes mas graves de
que suelen adolecer las sociedades, i tanto mas cuanto adelantan i
enriquecen: que es la desigualdad excesiva en la distribución de la
propiedad”. Pero en el Código definitivo, la distinción no aparecía en
el art. 991, aunque sí en el art. 990, de modo que era cuestión abierta
la de determinar si en esta última regla se mantenía la distinción.
La doctrina más común era que, aunque nada se encontraba en el
art. 991 sobre lo que se ordena por los incisos 5º y 6º del art. 990,
se les debía aplicar en la situación de aquella regla.
Por lo demás, “fue García Goyena el que en el art. 768 de su
célebre Proyecto, en relación con el 760 del mismo, creó la norma,
tal cual la propuso Bello y quedó en nuestro Código. Esta misma
norma se encuentra en el art. 949 del Código Civil español, en los
arts. 740 y 741 del Código Civil italiano de 1865 y en el art. 537
del Código Civil italiano de 1942” (José Joaquín Ugarte Godoy,
“Los derechos de los medio hermanos en los casos de sucesión
de hermanos legítimos del art. 991 del Código Civil”, pág. 15,
Rev. Der., t. 77, sec. Der., págs. 13-20).
El art. 950 del Código Civil de España añade: “En el caso
de no existir sino medio hermanos, unos por parte de padre y
otros por la de la madre, herederán todos por iguales partes, sin
ninguna distinción de bienes”. Santamaría le hace el siguiente
comentario: “El supuesto de este artículo sólo puede tener lugar
cuando ambos padres del causante hubieren tenido hijos de otro
matrimonio, y sólo queden éstos y no algún hijo común. En tal
supuesto no hay razón para establecer diferencia por razón del
vínculo, y no se hace tampoco discriminación por la procedencia
de los bienes” (ob. cit., t. I, pág. 901).
El art. 680 del Código Civil de Panamá dispone, en este orden
de ideas: “Si concurrieren hermanos de padre y madre, con me-
706
dio hermanos, aquéllos tomarán doble porción que éstos en la

herencia”. Es lo mismo que prescribe el art. 829, del Código Civil
peruano de 1984: “En los casos de concurrencia de hermanos de
padre y madre con medio hermanos, aquéllos recibirán doble
porción que éstos”. El art. 1841 del Código del Brasil tiene regla
semejante: “Concurriendo a la herencia del fallecido hermanos
bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de éstos heredará
la mitad de lo que cada uno de aquellos herede” y también el
art. 3586 del Código argentino tiene igual solución; pero esa es
la regla resultante de la reforma de la Ley Nº 17.711, pues antes,
el art. 3586 determinaba que “El hermano de padre y madre
excluye en la sucesión del hermano difunto, al medio hermano
o que sólo lo es, padre o madre”. Vélez Sarsfield, en nota a esa
regla, recuerda que las legislaciones de su tiempo tenían diversas
soluciones; pero que la que hace la distinción era la que venía de
las leyes españolas aplicables en América (L. 11, Tít. 13, Part. 6ª)
y que aunque García Goyena criticaba la regla porque “hay el
mismo amor entre hermanos enteros y los medios hermanos”,
él considera que “no vemos razón alguna de consideración para
apartarnos de la legislación que hasta ahora nos ha regido”. En
el Código francés, aunque no había regla sobre esta cuestión,
de hecho, desde que la herencia se dividía en ramas paternas y
maternas (fente) la distinción se hacía, puesto que los hermanos
colaterales participaban en ambas mitades, mientras los de sim-
ple conjunción sólo en la que les correspondía (arts. 733 y 752)
(sobre ello, G. Cornu, “La fraternité. Des frères et soeurs par le
sang dans la loi civile”, en Écrits en l’honneur de J. Savatier, Paris,
1992, págs. 129 y ss.). Luego de la reforma de 2001 la división
por ramas o líneas se hace sólo para los demás colaterales y no
para los hermanos (art. 749).
Sección IV
ORDEN DE LOS DEMÁS COLATERALES
714. Quiénes forman el orden. A falta de hermanos, sea personal-

mente, sea representados por sus descendientes, la ley llama a
suceder a “los otros colaterales de grado más próximo, sean de
simple o de doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive
(art. 992 inc. 1º).
707
dio hermanos, aquéllos tomarán doble porción que éstos en la

herencia”. Es lo mismo que prescribe el art. 829, del Código Civil
peruano de 1984: “En los casos de concurrencia de hermanos de
padre y madre con medio hermanos, aquéllos recibirán doble
porción que éstos”. El art. 1841 del Código del Brasil tiene regla
semejante: “Concurriendo a la herencia del fallecido hermanos
bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de éstos heredará
la mitad de lo que cada uno de aquellos herede” y también el
art. 3586 del Código argentino tiene igual solución; pero esa es
la regla resultante de la reforma de la Ley Nº 17.711, pues antes,
el art. 3586 determinaba que “El hermano de padre y madre
excluye en la sucesión del hermano difunto, al medio hermano
o que sólo lo es, padre o madre”. Vélez Sarsfield, en nota a esa
regla, recuerda que las legislaciones de su tiempo tenían diversas
soluciones; pero que la que hace la distinción era la que venía de
las leyes españolas aplicables en América (L. 11, Tít. 13, Part. 6ª)
y que aunque García Goyena criticaba la regla porque “hay el
mismo amor entre hermanos enteros y los medios hermanos”,
él considera que “no vemos razón alguna de consideración para
apartarnos de la legislación que hasta ahora nos ha regido”. En
el Código francés, aunque no había regla sobre esta cuestión,
de hecho, desde que la herencia se dividía en ramas paternas y
maternas (fente) la distinción se hacía, puesto que los hermanos
colaterales participaban en ambas mitades, mientras los de sim-
ple conjunción sólo en la que les correspondía (arts. 733 y 752)
(sobre ello, G. Cornu, “La fraternité. Des frères et soeurs par le
sang dans la loi civile”, en Écrits en l’honneur de J. Savatier, Paris,
1992, págs. 129 y ss.). Luego de la reforma de 2001 la división
por ramas o líneas se hace sólo para los demás colaterales y no
para los hermanos (art. 749).
Sección IV
ORDEN DE LOS DEMÁS COLATERALES
714. Quiénes forman el orden. A falta de hermanos, sea personal-

mente, sea representados por sus descendientes, la ley llama a
suceder a “los otros colaterales de grado más próximo, sean de
simple o de doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive
(art. 992 inc. 1º).
707
DERECHO SUCESORIO
715. Reglas que los gobiernan. En este orden sucesoral habrá que
considerar las siguientes reglas:
a) El colateral o los colaterales de grado más próximo excluirán
siempre a los otros. Lo dice así el art. 992 inc. final, precisión que
era innecesaria, puesto que ya el mismo artículo había señalado
que los que suceden son “los colaterales de grado más próximo”,
lo que revela el poco cuidado con que se redactaron algunas dis-
posiciones luego de la reforma de la Ley Nº 19.585. Aquí la regla
de la prioridad del grado se aplica sin limitaciones (vid. Nos 667.2
y 667.5). Habrá que tener presente que ciertos colaterales no se
considerarán en el presente orden: los hermanos que forman
el orden precedente y los descendientes de los hermanos del
de cujus. Estos heredan representando a esos hermanos y, en tal
situación jurídica, ocupan el lugar de los hermanos del causante
y por lo mismo, figuran en el orden de esos representados. Es
el caso de los sobrinos. Todo ello de acuerdo a las reglas de la
representación (vid. Nº 693).
Por aplicación de la regla de que se está tratando, si el causante
tiene un primo hermano (cuarto grado en la línea colateral) y
el hijo de otro primo hermano premuerto (quinto grado en la
línea colateral), aquel lleva toda la herencia por ser el colateral
más próximo del causante.
b) Los derechos de sucesión de los colaterales no se extienden
más allá del sexto grado.
c) Heredan los colaterales, sean de simple conjunción, esto es,
los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o parte
de madre, o de doble conjunción; pero aquellos llevan la mitad
de la porción de los doble conjunción, habiéndose así alterado la
regla de la igualdad que respecto de los demás colaterales contenía
el texto primitivo del art. 992 inc. 2º. No se entiende la razón de
la reforma ya que, si en último término la diferencia de porción
podría defenderse con algunas razones para los hermanos, ellas no
subsisten para los colaterales. Pero la regla tiene escasa aplicación
en la práctica, ya que es raro que los demás colaterales sean de
doble conjunción y la hipótesis de concurrencia con colaterales
de simple conjunción es de difícil ocurrencia.
d) Los colaterales heredan por cabezas, desde que entre ellos
no hay representación. Son llamados teniendo en consideración
la proximidad del grado. Por eso algunos califican este orden de
los “colaterales ordinarios”, para diferenciarlos de los “colaterales
privilegiados”, que son los hermanos del causante.
708
715.1. Historia. Derecho Comparado. En la legislación española an-

terior al Código Civil, los derechos de los colaterales se extendían
hasta el décimo grado. “La limitación es en favor del cónyuge
sobreviviente y del fisco”, dice la nota del codificador al art. 16,
del tít. II, del Libro “De la sucesión por causa de muerte”, en el
Proyecto de 1841-1845. Por lo demás, la posibilidad de suceder a
un consanguíneo difunto es muy remota. Dando respuesta Bello
a un remitido sobre la regla del art. 16, del Proyecto de los años
1841-1845, en cuanto disponía, al igual que el vigente art. 992,
regla segunda, que los “derechos de sucesión de los colaterales
no se extienden más allá del sexto grado”, dijo: “Adquisiciones
semejantes son dádivas inesperadas de la fortuna, ganancias que
no pueden entrar en los cálculos de ninguna persona de sano
juicio. El autor del remitido puede estar seguro de que, en el
límite de la sucesión intestada de los colaterales, la transición del
décimo grado al sexto no costará un solo suspiro de esperanza
frustrada” (Opúsculos Jurídicos, pág. 399).
Varios Códigos modernos han limitado las esperanzas de los
colaterales de suceder. El de España, a partir del Decreto Ley de
13 de enero de 1928, dio al art. 954, del Código Civil, la siguien-
te redacción: “No habiendo cónyuge supérstite, ni hermanos
ni hijos de hermanos, sucederán en la herencia del difunto los
demás parientes del mismo en la línea colateral hasta el cuarto
grado, más allá del cual no se extiende el derecho de heredar
abintestato”. Esta limitación dejó atrás lo que venía en las antiguas
leyes españolas.
Recuerda Manresa que “La Ley 7ª, tít. I, y las 11 y 12, tít. II, libro
IV, del Fuero Juzgo”, establecían como límite del parentesco en la
sucesión intestada el séptimo grado. “La Ley 6ª, tít. XIII, Partida
6ª, llamaba a los parientes hasta el décimo grado, límite aceptado
también en la ley de 16 de mayo de 1835, y en el art. 772, del Pro-
yecto de Código de 1851. Es ésta, como hemos dicho, otra de las
reformas más importantes llevadas a efecto en la sucesión intes-
tada, que el Código, desde un principio, ya limitó al sexto grado.
El difunto, antes de instituir heredero a un pariente del décimo,
del noveno, del octavo o del séptimo grado, hubiera dejado su
herencia a un amigo íntimo, o a un fiel servidor, a los pobres o a
un establecimiento de instrucción o de beneficencia. Sin duda,
habrá casos de excepción; pero la ley debe fundarse en la regla,
no en sus excepciones, y, además, precisamente para esos casos de
excepción está el testamento” (ob. cit., tomo 7º, pág. 171).
709
DERECHO SUCESORIO
El art. 755, del Código Civil de Bélgica, según la ley de 11 de

octubre de 1919, admite la sucesión de los parientes en la línea
colateral hasta el cuarto grado, sin perjuicio del derecho de repre-
sentación. El de Costa Rica lo concede a “los hermanos legítimos
de los padres legítimos del causante y a los hermanos uterinos no
legítimos de la madre o del padre legítimo” (art. 572, Nº 5).
Por el art. 828, del Código Civil del Perú, los parientes colate-
rales heredan hasta el cuarto grado. Por el art. 3585, del Código
Civil de Argentina, después de la Ley Nº 17.711, vigente a partir
del 1º de julio de 1968, “no habiendo descendientes ni ascen-
dientes, ni viudo o viuda, ni hijos extramatrimoniales, heredarán
al difunto sus parientes colaterales más próximos hasta el cuarto
grado inclusive, salvo el derecho de representación para concu-
rrir los sobrinos con sus tíos. Los iguales en grado heredarán por
partes iguales”. El art. 1839 del Código del Brasil también limita
la sucesión intestada de los colaterales al cuarto grado. Los arts.
2592 y 2593 del Código del Paraguay sólo llaman a suceder a los
hermanos y en representación de éstos sus descendientes hasta
el cuarto grado inclusive. El art. 745 del Código francés limita la
sucesión de los colaterales al sexto grado.
En otra oportunidad hemos dicho que “hoy en día la familia
debería ser la única favorecida por el Derecho Sucesorio. Pero la
familia no llega hasta el sexto grado, por lo menos en cuanto al
criterio sucesorio se refiere. Parientes en sexto grado de la línea
colateral, y aun más cercanos, se ignoran totalmente. Ellos no
han contribuido a la formación del contenido del patrimonio
del de cujus. No resulta equitativo que estos parientes reciban
bienes por herencia, cuando “se opone a ello un interés supe-
rior de la colectividad. El legislador no debe preocuparse de la
suerte de parientes tan lejanos al finado si éste, en vida, no lo
hizo otorgando en favor de ellos un testamento” (Domínguez B.
y Domínguez Á.: “Reformas al Código Civil argentino”, pág. 66,
Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 145, julio-sep-
tiembre 1968). Tiene razón Menger al sostener que: “los Códigos
que admiten la sucesión legítima hasta los más remotos grados
de parentesco (v. gr., hasta la sexta línea), o... sin señalar límite se
fundan en consideraciones propias de otros tiempos, en que las
familias, de la ciudad o del campo, vivían estrechamente unidas
durante siglos”. Añade: “Suponiendo que la sucesión se limitase a
la segunda o a la tercera línea, la herencia abandonada aumentaría
de un modo notable” (ob. cit., págs. 265 y 266). Tal vez porque
710
el propósito del legislador de la Ley Nº 19.585 no fue alterar el

sistema sucesorio sino en cuanto era necesario como efecto de la
igualdad de filiaciones, no se aprovechó la reforma para limitar
el alcance de la sucesión familiar. Ya nadie conoce a sus posibles
colaterales del sexto grado, y si los conoce, no existen con ellos
relaciones de afecto que justifiquen que se les llame a heredar.
Sección V
ORDEN DEL FISCO
729. Principio. Es el último orden en la sucesión intestada. Dispone

el art. 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados
en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”. Ya el art. 983 ha-
bía señalado al Fisco entre los herederos llamados a la sucesión
intestada. Y por el art. 1250: “Las herencias del Fisco y de todas
samente con beneficio de inventario” (inc. 1º) (vid. Nº 37). Son
éstas las disposiciones que en el Código tratan de los derechos
del Fisco, por lo que se refiere a las herencias que carecen de
otro heredero abintestato.
729.1. Historia. El Derecho Romano había reconocido al pueblo

y más tarde al Fisco del emperador la facultad de recoger las he-
rencias sin heredero, aunque también reconociendo derechos a
las corporaciones a las que el difunto pudo pertenecer (vid. Bon-
fante, ob. cit., Nº 233, pág. 681). Fue la Lex Julia la que introdujo
el derecho del Fisco (D. 96.1, de legato 1). En Roma, se trataba
de un verdadero derecho de sucesión del Fisco.
Algo distinta era la situación en la antigua Francia. Primero,
el derecho de sucesión de las herencias sin herederos perteneció
a los señores; pero luego el rey lo reclamó en tanto soberano.
Aparece así la sucesión del rey, fundada en el derecho de so-
beranía y no como un heredero propiamente tal. Pero al fin
del Antiguo Régimen, ese derecho ya plenamente consagrado,
presenta caracteres comunes con la vocación hereditaria y de
allí que se hable de la sucesión del Estado (vid. F. Terré e Y. Le-
quette, ob. cit., Nº 214, pág. 199). Domat trata, por ejemplo: “De
711
el propósito del legislador de la Ley Nº 19.585 no fue alterar el

sistema sucesorio sino en cuanto era necesario como efecto de la
igualdad de filiaciones, no se aprovechó la reforma para limitar
el alcance de la sucesión familiar. Ya nadie conoce a sus posibles
colaterales del sexto grado, y si los conoce, no existen con ellos
relaciones de afecto que justifiquen que se les llame a heredar.
Sección V
ORDEN DEL FISCO
729. Principio. Es el último orden en la sucesión intestada. Dispone

el art. 995: “A falta de todos los herederos abintestato designados
en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”. Ya el art. 983 ha-
bía señalado al Fisco entre los herederos llamados a la sucesión
intestada. Y por el art. 1250: “Las herencias del Fisco y de todas
samente con beneficio de inventario” (inc. 1º) (vid. Nº 37). Son
éstas las disposiciones que en el Código tratan de los derechos
del Fisco, por lo que se refiere a las herencias que carecen de
otro heredero abintestato.
729.1. Historia. El Derecho Romano había reconocido al pueblo

y más tarde al Fisco del emperador la facultad de recoger las he-
rencias sin heredero, aunque también reconociendo derechos a
las corporaciones a las que el difunto pudo pertenecer (vid. Bon-
fante, ob. cit., Nº 233, pág. 681). Fue la Lex Julia la que introdujo
el derecho del Fisco (D. 96.1, de legato 1). En Roma, se trataba
de un verdadero derecho de sucesión del Fisco.
Algo distinta era la situación en la antigua Francia. Primero,
el derecho de sucesión de las herencias sin herederos perteneció
a los señores; pero luego el rey lo reclamó en tanto soberano.
Aparece así la sucesión del rey, fundada en el derecho de so-
beranía y no como un heredero propiamente tal. Pero al fin
del Antiguo Régimen, ese derecho ya plenamente consagrado,
presenta caracteres comunes con la vocación hereditaria y de
allí que se hable de la sucesión del Estado (vid. F. Terré e Y. Le-
quette, ob. cit., Nº 214, pág. 199). Domat trata, por ejemplo: “De
711
DERECHO SUCESORIO
los que hacen las veces de herederos, aunque no lo sean” (Les Lois
civiles, lib. 1, tít. 1, sec. XIII) y señala que “No hay propiamente
sino dos especies de herederos: aquellos a quienes la ley defiere
la sucesión, y aquellos que son llamados por un testamento; y no
se da ese nombre de heredero sino a quienes suceden de una o
de la otra de esas dos maneras. Pero hay otros títulos que hacen
pasar todos los bienes de una persona después de su muerte,
a otras especies de sucesores, o más bien poseedores, que, sin
ser herederos, tienen los mismos derechos que da esa calidad, y
quedan sujetos a sus mismas cargas” (ob. cit., Oeuvres Complètes,
t. 2, págs. 375 y 376, París, 1835).
El Código Civil francés parece recoger esa tradición, lo que
resulta de varias disposiciones que no se refieren a un derecho
sucesoral del Estado, sino a un derecho propio y particular. Así,
el art. 723 decía que “La ley regla el orden de sucesión entre los
herederos legítimos, los herederos naturales y el cónyuge sobre-
viviente. A falta de ellos, los bienes pasan al Estado” y el art. 731,
que trataba de la delación, no mencionaba al Estado. Pero de ese
derecho se trataba a propósito de las sucesiones, indicándose así
la asimilación existente entre la vocación sucesoral y el derecho
soberano del Estado como heredero de las herencias vacantes.
Luego de la reforma de 2001, el art. 724, luego de señalar que los
herederos designados por la ley obtienen la delación de pleno
derecho, en el inciso final agrega: “A falta de ellos, la sucesión es
adquirida al Estado, el que debe hacerse conceder la delación”.
La reforma de 2006 ha creado un capítulo V al Título I del
Libro III, sobre “De las Sucesiones Vacantes y de las Sucesiones
sin Herederos”, del que resulta claramente que el derecho del
Estado a suceder proviene de su soberanía y no de una calidad
de heredero (así, Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 125).
Bello, al explicar las razones que tuvo para asignar las herencias
al Fisco a falta de otros herederos, escribió: “La principal razón
que hay para deferirle ciertas herencias, no es, según creemos,
por los inconvenientes que resultarían si hubiese de abandonarse
un patrimonio al primer ocupante, sino para proporcionar a las
arcas nacionales un ingreso, que no invade la propiedad de per-
sona viviente, ni frustra la más leve esperanza. Este es un recurso
fiscal, que ni aun puede rigorosamente llamarse impuesto; porque
¿a quién se impone?, ¿a quién grava? ¿Podría designarse alguna
persona que alimentase la expectativa de suceder a un pariente
del séptimo grado, contando con el caso fortuito de que falleciese
712
sin testamento?” Y agregaba, apoyando la norma: “Así es que ape-

nas hai lejislación en que no se llame o se haya llamado al Fisco,
ya a concurrir con los colaterales o extraños que suceden por
testamento o abintestato, ya a tomar toda la herencia en ciertos
casos” (Opúsculos Jurídicos, págs. 403 y 404).
Los autores que propician reducir el orden de sucesión legal
sólo hasta el cuarto grado pretenden, así, que un mayor núme-
ro de herencias pasen al Fisco. “Para conciliar los derechos de
la familia y los de la sociedad, teniendo en cuenta el grado de
desarrollo y de su organización, haría falta, según Cimbali, fijar
el cuarto grado como límite de la sucesión legal de los colatera-
les sobre la totalidad de los bienes y con exclusión completa del
Estado” (Cosentini, Francisco, La reforma de la legislación civil y el
proletariado, pág. 567, Madrid, 1921).
Theodor Kipp escribe: “En principio es deseable una deter-
minada limitación del derecho de suceder de los parientes, en
beneficio del Estado o del Municipio. En todo caso, teniendo en
cuenta que en derecho romano antiguo y en el antiguo derecho
alemán esta limitación ya existía, no se la puede presentar como
una innovación contra la cual deba mantenerse una actitud fun-
damentalmente repudiadora” (ob. cit., vol. 1, pág. 40).
El art. 830 del Código Civil del Perú de 1984 dice: “A falta de
sucesores testamentarios o legales, el juez que conoce del proce-
dimiento de declaratorias de herederos, adjudicará los predios
rústicos, ganado, maquinarias e instalaciones que los integran
al correspondiente organismo del Estado, y los demás bienes a
la Beneficencia Pública del lugar del último domicilio que tuvo
el causante en el país o de la capital de la República, si estuvo
domiciliado en el extranjero o al organismo que haga sus veces.
Es obligación de las entidades adjudicatorias pagar las deudas del
causante hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados.
Corresponde al gestor de la declaratoria respectiva el cuarenta
por ciento de su valor neto”.
730. Naturaleza de los derechos del Fisco. Aunque los arts. 983, 995
y 1250 expresan que el Fisco es llamado a la sucesión legítima;
que a falta de otros herederos sucede el Fisco, y que la respon-
sabilidad de éste, como heredero, es a beneficio de inventario
y por ello no debería ponerse en duda que es un heredero, es
lo cierto que dos son las posibles justificaciones del derecho del
Fisco a recoger las herencias sin otros herederos.
713
DERECHO SUCESORIO
Así, es posible concebir que el Fisco es el último heredero y

recoge las herencias no aceptadas por otros preferentes en esa
calidad. Tendría, por tanto, los mismos derechos y las mismas
obligaciones que todo sucesor a título universal. El Estado ten-
dría, de acuerdo a este tesis, un derecho de naturaleza sucesoral
a esos bienes.
Pero existe la tesis que entiende que el Estado no recibe esos
bienes como heredero, sino que los hace suyos por el simple
ejercicio del derecho de soberanía. El Estado no es, por tanto, un
heredero más del difunto: pasa a tener los bienes al mismo título
que recoge las tierras que no tienen otro dueño (art. 590).
730.1. Doctrina. Derecho Comparado. Las dos resumidas tesis han

sido defendidas en la doctrina y han encontrado diferente acogida
en las legislaciones. La del Estado heredero es mantenida en el
Código de Alemania (art. 1936), en el de Suiza (art. 466), en el
de Italia (art. 586), en el de España (art. 956), en el de Colombia
(art. 1040, modificado por la Ley 153/87, que llama al municipio
de la vecindad del finado), en el de Perú (art. 830), etc.
En Francia la mayoría de los autores entienden que el Estado no
es un heredero, sino que recoge la herencia en virtud del derecho
de soberanía (así, Marty y Reynaud, ob cit., Nº 129, pág. 101; Terre,
F. et Lequette, Y., ob. cit., Nº 215, pág. 200; Maury y Vialleton, en
Planiol y Ripert, ob. cit., Nº 155. En contra, Josserand, ob. cit.,
t. 3, Nº 615, pág. 468; Colin A., en nota en Dalloz 1902, 2177).
La controversia ha terminado, a partir de la Ordenanza de 23 de
diciembre de 1958. Según ella, la transmisión de los derechos al
Estado, de las sucesiones sin herederos aceptantes, se contiene en
un capítulo especial, diverso de las normas legales que el Código
Civil destina a los diversos órdenes de sucesores (hoy, luego de la
reforma de 2006, es la Sección II, del Capítulo V del Libro III, la
que trata de las sucesiones sin herederos). Y la Corte de Casación
entiende que el Estado adquiere esos derechos en razón de su
soberanía (Civ., 3 de marzo de 1965, Dalloz, 1965, 428, con nota
de Mazeaud; J. C. P., 1965, 11, 14.280, con nota de Spitéri; y sus
consecuencias en sentencia de 6 de abril de 1994, en Rev. Trim.
de Dr. Civ. Nº 3, julio-septiembre 1994, págs. 652 y 653, con nota
de Patarin, J., D., 1965, somm. comm. 45 obs. M. Grimaldi; Ph.
Malaurie, ob. cit., Nº 125).
En la doctrina italiana se sostiene la tesis del Estado heredero.
Copiamos: “En cuanto a la naturaleza de este derecho del Estado,
714
diremos que es muy discutida, creyendo unos que el título es una

soberanía eminente por la que el Estado hace suyos por ocupación
todos los bienes vacantes; otros, que se trata de un verdadero y
propio derecho de sucesión, no diferente por naturaleza y con-
tenido del de los llamados antes que él. En nuestra opinión, esta
última doctrina es más conforme al espíritu y a la letra de la ley,
pues refiriéndose al Estado habla de atribución y la incluye entre
los sucesores” (De Ruggiero, ob. cit., t. 2, vol. 2, Nº 140, pág. 442.
En el mismo sentido, Polacco, ob. cit., t. 1, pág. 163; Messineo, t. 7,
Nº 180, pág. 68; Barassi, ob. cit., vol. 1, Nº 131, pág. 443).
La anterior doctrina se sigue en España: “El Estado sucede,
en su caso, en calidad de heredero, único perceptor inmediato y
liquidador del caudal relicto” (Lacruz y Sancho, ob. cit., Nº 416,
pág. 563; García de Haro, notas a Barassi, ob. cit., vol. 1, Nº 131,
pág. 443, etc.).
En Argentina, Borda escribe que “¿Es heredero el Fisco? En la
nota al artículo citado (3588) dice Vélez, siguiendo una opinión
que puede considerarse unánime, que no lo es, y que el Fisco
adquiere los bienes en virtud del dominio eminente del Estado,
a quien pertenecen todas las cosas sin dueño, como es esta hi-
pótesis (art. 2342, inc. 3º). Prueba de ello es que los bienes no
se adjudican a un solo Estado (al nacional, por ejemplo), sino a
varios, si están situados en más de uno; y también que se excluya
completamente al Estado extranjero, no obstante que el causante
estuviera domiciliado en él al tiempo del fallecimiento” (ob. cit.,
t. 1, Nº 42, págs. 40 y 41). En efecto, Vélez, en nota al art. 3588
decía que “El Estado, en realidad no es un heredero ni un suce-
sor en el sentido técnico de la palabra; porque él adquiere los
bienes de un muerto, precisamente en virtud de un título que
supone que no haya herederos… Es en virtud de su derecho de
soberanía que el Estado adquiere los bienes sin dueño, que se
encuentren en su territorio…”.
731. Importancia de la solución. La solución que se adopte respecto

de la cuestión tratada no deja de tener interés práctico. Así, en
las legislaciones en que el Derecho Sucesorio se regla por la ley
del domicilio en que se abre, como entre nosotros (art. 955, inc.
2º) (vid. Nº 63), corresponderán a un Estado extranjero todos los
bienes existentes en Chile, si el primero los reclama en su calidad
de heredero del difunto propietario, por haber tenido el de cujus
su domicilio en el territorio de ese Estado. Si, por el contrario, ha
715
DERECHO SUCESORIO
de solucionarse la cuestión en el sentido que el Estado recoge los

bienes por su derecho de soberanía, es natural que no habiendo
otros herederos, el Fisco de Chile tenga la propiedad de esos
bienes, cualquiera sea la ley por la que se gobierne la sucesión
del difunto propietario.
El Código de Derecho Internacional Privado, por el art. 157,
dispone: “En la sucesión intestada, cuando la ley llame al Estado
como heredero, en defecto de otros, se aplicará la ley personal
del causante; pero si lo llama como ocupante de cosas nullius se
aplica el derecho local”.
Pero en el ámbito interno el asunto no pierde su interés. Al
contrario. Si es heredero, habría que admitir que el art. 1225,
inc. 1º, le sería aplicable: podría aceptar o repudiar libremente
(vid. Nº 155), con todas sus consecuencias. Si repudia, siempre
pasaría a ser dueño de los inmuebles, por aplicación del art. 590;
pero los muebles estarían sujetos a las disposiciones sobre la
ocupación. Mientras tanto, los acreedores de la sucesión verían
impagas sus acreencias, y los deudores, sin satisfacer sus obliga-
ciones, extinguidas éstas.
732. En Chile el Fisco es heredero. De acuerdo al Código, en Chile

el Fisco es un heredero más de un difunto, llegado el caso. Los
arts. 983, 995 y 1250 lo afirman. Debe siempre aceptar a bene-
ficio de inventario (vid. Nº 37). Esto refuerza la idea de que el
Fisco es heredero, porque el art. 1247 acuerda este beneficio a
los herederos.
Con el Fisco no concurre otro heredero. Frente a una disputa
con otros pretendientes, sobre mejor derecho a una herencia,
los últimos deben cargar con el peso de la prueba.
732.1. Jurisprudencia. Doctrina. Que el Fisco es un heredero, lo

dice el fallo de 12 de mayo de 1948 (Rev. de Der., t. 45, sec. 1ª,
pág. 557). De acuerdo a los antecedentes que proporciona la
sentencia, el Consejo de Defensa del Estado demandó para que
se resolviera que el heredero de un difunto era el Fisco y no los
emplazados, a quienes se les había acordado la posesión efectiva de
la herencia. En lo pertinente, la sentencia expresa: “Admitiendo
que el art. 955, del Código Civil no establezca ‘presunción’ alguna,
en el sentido técnico jurídico de este vocablo, la verdad es que
este precepto consulta más que una presunción: es la institución
de heredero en favor del Fisco, en defecto de todos los herederos
716
abintestato llamados a la sucesión del causante. De modo que el

error de concepto anotado por el recurrente, en ningún caso
podrá alterar el fondo del razonamiento, ni variar la resolución
final, puesto que el carácter de heredero que hace valer el Fisco
se justifica con la disposición del tantas veces citado art. 995 del
Código Civil, sin que tenga trascendencia alguna para el fallo del
litigio esclarecer si su contenido contempla o no una presunción”
(consid. 8º).
Acerca del peso o carga de la prueba, el fallo sostiene: “Que...
son los sedicientes herederos abintestato quienes deben acre-
ditar, por medio de una prueba positiva, el estado civil que les
daría derecho a la herencia y no corresponde al Fisco producir
prueba de ninguna naturaleza, bastándole desconocer a los
pretendidos herederos su carácter de tales, porque éstos deben
justificar su estado civil y su derecho consecutivo a la herencia
del causante. El Fisco es llamado a sucesión intestada, porque
así lo establece la ley, y ello tiene lugar en defecto de todos los
herederos ligados por vínculos de parentesco con el difunto.
Lógicamente, son éstos los que deben comprobar su calidad
de herederos; y en el evento de que no logren, corresponde
la sucesión al Fisco, sin que éste necesite rendir probanzas sobre el
particular” (consid. 6º).
Por lo que hace a la aplicación de la ley extranjera en Chile,
al ser gobernada la sucesión por la ley del último domicilio del
causante, es útil recordar que “la aplicación de una ley inter-
na a una relación internacional no plantea sólo dificultades
en lo relativo a su coordinación con las otras leyes internas
interesadas. Nace un problema muy delicado cuando la ley
competente es una ley extranjera, que debe ser aplicada en
otro sistema jurídico, en el sistema del foro. Dicha aplicación
puede ser influida por las concepciones de las relaciones so-
ciales, de justicia o de equidad que son propias del sistema del
foro, y constituyen esto que comúnmente se llama principio
de orden público internacional” (Simó Santonja, Vicente-Luis,
ob. cit., pág. 141).
Resuelto que el Fisco es heredero, Polacco añade: “No cesan
sin embargo los problemas y las dudas. ¿Es él un sucesor como
todos los otros, o se trata, por el contrario, de un derecho here-
ditario anómalo? ¿Tiene obligación el Estado de recoger estas
herencias o puede, como podría hacerlo cualquier otro heredero,
renunciarla? En otras palabras, ¿es o no un heredero necesario?
717
DERECHO SUCESORIO
Si es un heredero necesario, ¿ha de entenderse que responde de

las deudas incluso ultra vires hereditatis, cuando no haya aceptado
la herencia a beneficio de inventario?... Yo veo en el Estado un
heredero necesario: él es un último heredero llamado por supre-
mas razones de interés colectivo. Pero, por otra parte, me parece
inherente a esta cualidad de heredero necesario la limitación en
la responsabilidad del pasivo hereditario dentro de los límites
del activo aun cuando él no recurra al beneficio de inventario en
los términos y en las formas que la ley ha establecido para todos
los otros sucesores que son libres de aceptar o no” (ob. cit., t. 1,
págs. 165, 166 y 167).
En España, según Borrel y Soler: “El Estado, como otro he-
redero cualquiera para apoderarse de los bienes que quedan
vacantes por causa de la sucesión intestada necesita obtener la
declaración de heredero de la autoridad judicial. Así lo dispone
el art. 958 del Código Civil, y una vez hecha la declaración de los
derechos del Estado, así como los de las instituciones o entidades
a quienes se asignen las dos terceras partes de los bienes, en el
caso del art. 956, serán los mismos que los demás herederos, si
bien se entenderá que la herencia se ha aceptado a beneficio de
inventario, aunque no se haya hecho declaración sobre este punto
(art. 957 reformado)” (ob. cit., t. 5º, Nº 358, pág. 373). Ya antes,
por el art. 784, del Proyecto de Código Civil de 1851, se había
ideado lo siguiente: “Los derechos y obligaciones del Estado, en
el caso del artículo anterior, serán los mismos que los de los otros
herederos”. Y en el comentario, García Goyena expresó: “El Estado
o Fisco no puede ni debe ser de mejor condición que los otros
herederos; mas como para heredar ha de preceder inventario,
juicio y sentencia, nunca responderá con más de lo que reciba”
(ob. cit., t. 2, pág. 496).
En Chile, como se ha dicho, el Fisco es un heredero. Y go-
bernándose la sucesión por la ley del último domicilio, “en la
sucesión intestada de un chileno que fallece teniendo su último
domicilio en país extranjero, el Fisco chileno según la ley chilena
no tiene derecho alguno” (Abeliuk, Rojas y Tasso, ob. cit., Nº 110,
pág. 121).
En Inglaterra, de acuerdo a lo que sostiene Jenks, “en defecto
de todos estos grupos (parientes), heredará en toda propiedad
intestada (capital y rentas), el cónyuge superviviente; y si no lo
hubiese, entonces heredará la Corona, considerándose la herencia
como bienes vacantes” (ob. cit., pág. 241).
718
733. Los derechos hereditarios del Fisco y los impuestos. Si bien el Fisco
ingresa al fenómeno sucesorio excepcionalmente, es lo cierto
que participa en la sucesión hereditaria mediante los impuestos
establecidos en la ley pertinente. Esos impuestos hacen que, en
ciertos casos, gran parte de los bienes relictos ingresen al patri-
monio fiscal, aunque no a título de herencia.
719
CAPÍTULO
DERECHO IV
SUCESORIO
ÓRDENES SUCESORALES DE CAUSANTE

SIN FILIACIÓN DETERMINADA
734. Historia. Antes de la reforma de la Ley Nº 19.585 se dis-

tinguían los órdenes de sucesión regular, aplicables al caso de
un causante de filiación matrimonial o legítima, y los órdenes
de sucesión irregular, para el caso de una sucesión en que el
causante fuere hijo de filiación natural. La distinción estaba en
la misma ley, desde que por el art. 274 del Código Civil, el hijo
natural sólo tenía esa calidad respecto del padre o madre cuya
paternidad o maternidad se hubiere establecido en las formas
previstas en el art. 271. Como la relación de filiación existía
entonces sólo entre el progenitor que había reconocido al hijo
y éste, bien podía afirmarse, como de hecho lo hacían los au-
tores, que “tratándose de filiación natural no existen abuelos,
bisabuelos y, por consiguiente, nietos o bisnietos naturales,
como existen legítimos” (Quintiliano Monsalve Jara, Del estado
civil de hijo natural, pág. 13, Santiago, 1930). Ello obligaba a
construir órdenes de sucesión especiales para ese causante y
así sucedía en el art. 993.
Si el causante era hijo simplemente ilegítimo, la construcción
de los órdenes sucesorales era aún más excepcional desde que
ese causante no podía jurídicamente tener ascendientes ni co-
laterales y el Código no daba reglas especiales en ese evento, de
forma que los órdenes sucesorales resultaban de la situación de
hecho en que podría encontrarse.
La reforma de la Ley Nº 19.585, como ya se ha dicho reitera-
damente, tuvo como objeto igualar la situación jurídica de todos
los hijos, cualquiera fuese el origen de su filiación. Sin embargo,
el propósito de plena igualdad entre las filiaciones encuentra
siempre un obstáculo insalvable y que es la realidad impuesta
por el hecho de existir hijos con filiación legalmente estableci-
da y aquellos sin filiación determinada. Como se ha encargado
720
de recordarlo la doctrina, las diferencias entre las filiaciones,

aunque no queridas por el legislador, son irreductibles porque
resultan “de la naturaleza misma de la filiación extramatrimonial,
de su inevitable divisibilidad” (J. Hauser y D. Huet-Weiller, “La
familla. Fondation et vie de la familla”. Nº 448, en Traité de Droit
Civil, bajo la dirección de J. Ghestin, 2ª. edic., París, 1993. En el
mismo sentido, G. Cornu, “La filiation”, en Archives de Philosophie
du Droit, t. 20, Réformes du Droit de la Famille, pág. 32).
Esa realidad determina que, respecto de hijos de filiación
no determinada o cuya determinación sólo se da respecto de
uno de sus progenitores y no de ambos, los órdenes sucesora-
les no pueden construirse del mismo modo que para los hijos
de filiación matrimonial o no matrimonial, pero determinada
respecto de ambos progenitores. Y ello es así puesto que no
basta atribuir un derecho en abstracto y es preciso que esté
determinado el sujeto respecto de quien él se puede ejercitar y
el hijo de filiación no determinada, porque no es matrimonial
y porque no ha sido reconocido voluntaria o forzadamente,
no tendrá, en definitiva el mismo círculo de parientes legales
que aquel que sí tiene filiación determinada. Es que, como lo
ha dicho un autor, “la filiación no crea, evidentemente, de-
rechos sucesorales sino en la medida en que está legalmente
establecida” (M. Grimaldi, Successions. Nº 114) y además, “el
parentesco de que se trate, debe constar legalmente, es decir,
no basta que se conozca de hecho” (M. Albaladejo, Curso de
Derecho Civil, t. 5, Sucesiones, pág. 402).
735. Adaptación de los órdenes sucesorales en caso de filiación no de-

terminada. Si pues la filiación del causante no está determinada
respecto de ninguno de sus progenitores, los órdenes ya exami-
nados deben ser adaptados a esta situación de hecho.
Así, se aplicará en este caso el primer orden de sucesión
de los hijos, sin variación, incluyendo en él al cónyuge sobre-
viviente. Pero como no hay legalmente ascendientes, confor-
me al art. 989 si no hay descendientes, sucederá el cónyuge
sobreviviente si lo hay (art. 989) que llevará toda la herencia
y si no hay cónyuge sobreviviente, sucede el Fisco (art. 995),
pues no hay ni puede haber hermanos ni colaterales legal-
mente hablando.
Si el causante tiene filiación determinada sólo respecto de
uno de sus progenitores, no es necesaria esta adaptación desde
721
DERECHO SUCESORIO
que, al menos respecto de la familia de su padre o madre cuya

relación de filiación ha sido establecida, podrá tener ascendien-
tes, hermanos y colaterales. Pero respecto del otro progenitor,
ninguno de sus parientes podrá sucederle, desde que legalmente
no tienen tal calidad y son extraños a su respecto.
722
CAPÍTULO V
DE LA SUCESIÓN MIXTA
736. Concepto. Se han señalado los títulos de vocación (vid. Nº 661).

Se ha tratado de la sucesión testamentaria (vid. Nº 287) y de la
intestada o legítima (vid. Nº 662). Corresponde ahora tratar de
la denominada Sucesión Mixta, que se presenta cuando al fa-
llecimiento de una persona se dan a un tiempo dos títulos para
sucederle: el testamento y la ley. Esto lo permite el art. 980, en
cuanto dispone que “Las leyes reglan la sucesión en los bienes
de que el difunto no ha dispuesto”, sea de todos esos bienes, o
de una parte de los mismos. Luego, por el art. 996 se determina
cómo se distribuyen los bienes relictos cuando se dan esos dos
títulos de vocación.
737. Historia. El Código, en el punto anterior, no siguió el prin-

cipio romano. Según éste, nadie podía morir en parte testado y
en parte intestado (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere
potest). La sucesión legítima no concurría con la testamentaria.
Tampoco se permitían varios actos de última voluntad: el más mo-
derno revocaba al antiguo, sólo por ser el último (vid. Nº 652.1).
Igualmente, el heredero, una vez adida la herencia, no podía dejar
de serlo (semel heres semper heres). Si la designación del heredero
quedaba sin efecto, el testamento que la contenía no prevalecía
(sobre este principio, véase Esteve Bosch Capdevila, El Principio
nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest,
Evolución y Significado, Madrid, 2006).
Las leyes de las Partidas introdujeron en España la mayor parte
del sistema sucesorio romano. El principio primeramente referi-
do se contenía en la Ley 14, del tít. III, de la Sexta Partida; pero,
al dictarse el Ordenamiento de Leyes de Alcalá –el monumento
más precioso de la legislación española–, en el siglo XIV por el
Rey Alfonso XI, se estableció en España la compatibilidad entre
723
DERECHO SUCESORIO
la sucesión testada y la intestada. Es a todo este problema al que

hace referencia la nota al art. 2, del título 1, del Libro “Sucesión
por causa de muerte”, del Proyecto de los años 1841-1845, a lo
que se hará referencia a continuación.
738. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Vallet de Goytisolo,

en sus Estudios de Derecho Sucesorio, hace referencia al problema
que suscitó en España el Ordenamiento de Alcalá, acerca de si
había o no derogado a la Ley de Partidas, en el punto anterior.
Dice: “En el Derecho histórico de Castilla, la Ley 1ª, del título II,
Libro V, del Ordenamiento de Alcalá planteó a los juristas una
interesante y trascendental cuestión. ¿Supuso o no la abolición
del principio nemo pro parte... potest? En cuatro grupos podemos
clasificar las opiniones de los autores castellanos clásicos” (pág.
82, Madrid, 1980).
Ya en el Proyecto español de 1851 se disponía que “si el he-
redero o herederos no han sido instituidos en la totalidad de los
bienes, sino en una parte o cosa determinada, el remanente pasará
a los herederos legítimos con arreglo á lo dispuesto en el título
siguiente, á menos que haya otro ú otros herederos instituidos sin
designación de partes”. Su comentarista García Goyena nos dejó
lo siguiente: “Es también una consecuencia del artículo anterior
y de la ley Recopilada, según la que puede uno morir testado en
parte y en parte intestado contra el principio de Derecho Roma-
no y de Partidas” (ob. cit., t. 2º, pág. 78). El actual Código Civil
español acepta la compatibilidad, por los arts. 658, apartado 3º,
764 y 986. En sus comentarios, Santamaría expone: “La sucesión
mortis causa puede tener lugar con arreglo a la voluntad del cau-
sante (sucesión voluntaria) o, en defecto de esta voluntad, con
arreglo a la ley (sucesión legal). También pueden combinarse
ambas formas de sucesión bien por limitaciones impuestas por
la ley a la libre voluntad del testador (legítimas y reservas), bien
por disposición de la ley supletoria de la voluntad deficiente
(sucesión intestada), habiéndose derogado el antiguo principio
“nemo pro parte...” (ob. cit., t. 1, pág. 673).
Por el art. 764 del Código Civil español: “El testamento será
válido aunque no contenga institución de heredero o ésta no
comprenda la totalidad de los bienes, y aunque el nombrado no
acepte la herencia o sea incapaz de heredar.
“En estos casos se cumplirán las disposiciones testamentarias
hechas con arreglo a las leyes, y el remanente de los bienes pa-
724
sará a los herederos legítimos”. Y por el art. 986, “en la sucesión

testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la
porción vacante del instituido a quien no se hubiere designado
sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales
la recibirán con las mismas cargas y obligaciones”. Como expresa
Castán, “El problema de la compatibilidad o incompatibilidad de
la sucesión intestada con la testamentaria apenas tiene hoy interés
más que en el plano histórico, en el que se sostiene la animada
discusión sobre el origen del famoso principio romano nemo pro
parte... Quizá su causa fue meramente histórica y circunstancial”
(ob. cit., t. 6, Nº 6).
El Código Civil italiano, por el art. 457, apartado 2º, también
hace compatibles las dos clases de sucesión, cuando manda que
“No se da lugar a la sucesión legítima sino cuando falta, en todo
o en parte, la testamentaria”. Y un comentarista italiano expre-
sa: “Desaparecido el principio romanístico por el cual nemo pro
parte –que era probablemente una consecuencia del carácter de
sucesión en la soberanía doméstica, propio de la herencia en el
antiguo Derecho Romano–, pueden coexistir hoy en la sucesión
de una misma persona, las dos formas de delación (legítima y
testamentaria); en efecto, como se ha visto, la sucesión tiene
en la actualidad, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho
Romano, un alcance puramente patrimonial” (Barassi, ob. cit.,
t. 1, Nº 113, pág. 276).
En el art. 3710 del Código argentino se dice que “La institución
de heredero puede ser hecha sólo por testamento. El testador
puede instituir o dejar instituir heredero en su testamento. Si
no instituye heredero, sus disposiciones deben cumplirse y en
el remanente de sus bienes se sucederá como se ordena en las
sucesiones intestadas”, y comentándolo, Vélez Sarsfield recuerda
los precedentes romanos ya evocados.
Es a este aspecto del Derecho Sucesorio en Chile que hace
referencia la nota del art. 2 del Proyecto 1841-1845, cuando se
decía: “Importa, pues, poco o nada que el testador llame al asigna-
tario de una cuota legatario, o al asignatario de una cosa singular,
heredero. El primero, por la naturaleza de la disposición, es necesa-
riamente heredero, i el segundo, legatario. Esto se opone a la lei
14, tít. 3º, Part. 6ª, donde se establece que, si alguien es instituido
heredero en cosa señalada, i no se nombra heredero de lo demás,
lo herede todo; disposición que es una consecuencia de aquel
principio fundamental del derecho civil, según el cual la sucesión
725
DERECHO SUCESORIO
no podía ser parte ex testamento, i parte abintestato”. Y luego, en

nota al artículo 12 del tít. III, de ese mismo Proyecto, se dijo: “Se
puede testar de una parte sola de los bienes, i en lo restante se
sucede con arreglo a las leyes de la sucesión intestada”.
Siguiendo, por lo visto, el sistema adoptado por el Código
Civil chileno, el 22 de abril de 1939, la Corte Suprema pudo de-
cir: “Que, precisamente, cuando una persona dispone por acto
testamentario de sólo una parte de sus bienes, como ocurre en
el caso de autos, en el remanente ajeno a las disposiciones testa-
mentarias se sucede conforme a la sucesión intestada a virtud de
lo dispuesto en los arts. 952 y 980 del Código Civil” (Rev., t. 36,
sec. 1ª, pág. 552).
739. Sucesión mixta dispuesta por ley. Se dan situaciones en que el

Código impone la sucesión mixta, para dar solución a determi-
nados problemas. Así, el causante ha podido llamar a dos o más
herederos. Les ha señalado la cuota que asigna a cada sucesor.
Esas cuotas no completan la unidad. Supliendo la voluntad del
testador, dispone el art. 1100 que “los herederos abintestato se
entienden llamados como herederos del remanente”. Se da la
sucesión mixta por imperio de la ley (vid. Nº 218). Lo mismo si
el testador hace legados: “los herederos abintestato son herede-
ros universales” (art. 1100, inc. 2º). Y la sucesión mixta se hace
presente por imperio de la ley (vid. Nº 220).
También se da en el caso previsto por el art. 1151. Según el
citado precepto, “El coasignatario podrá conservar su propia
porción y repudiar la que se le defiere por acrecimiento”. En
la porción repudiada, las reglas de la sucesión intestada tienen
cabida.
740. Sucesión mixta en un mismo asignatario. De lo que se termina

de expresar es posible que un mismo asignatario sea llamado,
dentro de una misma sucesión, a recoger una asignación por
testamento y otra por la ley. Puede ser designado heredero en
la mitad de los bienes relictos por el testamento. Nada más se
encuentra en éste. Y se da el caso que el heredero testamentario
es, a un tiempo, heredero de la mitad restante, por imperio de
las reglas sobre la sucesión legítima. Es que el asignatario era el
único hijo del testador y causante.
¿Qué responder a esos llamamientos? ¿Podrá aceptar la mitad
a la que lo llama la ley y repudiar la que le viene por el acto de
726
última voluntad del causante? Se dio respuesta a estas preguntas

al tratar del derecho de opción (vid. Nº 181-1). Por lo demás, “Se
puede aceptar una asignación y repudiar otra”, salvo los casos
legales (art. 1229).
La situación cambia cuando hay sucesivos llamamientos a una
misma asignación y a una misma persona. Pedro es llamado a la
herencia de Juan, porque éste así lo ha dispuesto en su testamen-
to. Mas aquél renuncia. Ahora es la ley la que llama a Pedro a
recoger la herencia de Juan, porque el llamado es hijo único del
de cujus. ¿Podrá aceptar si ya había renunciado? Sobre el punto,
ya dijimos nuestro parecer (vid. Nº 181-1).
740.1. Derecho Comparado. Doctrina. Dispone el art. 1009 del Có-

digo Civil español: “El que es llamado a una misma herencia por
testamento y abintestato, y la repudia por el primer título, se
entiende haberla repudiado por los dos.
“Repudiándola como heredero abintestato y sin noticia de su
título testamentario, podrá todavía aceptarla por éste”.
El precepto reglamenta dos llamamientos sucesivos a una misma
herencia o cuota de ella. No se aplica al que es llamado a distintas
cuotas de una herencia: a una por la ley, a la otra por el testamento
del difunto. Comentando el precepto, Santamaría dice: “En el caso
de que el heredero testamentario hubiese repudiado la herencia,
y sobreviniere la ineficacia del llamamiento, determinando una
sucesión intestada a la que fuese llamado aquél, no habría real-
mente repudiación, puesto que no pudo repudiarse la herencia
que realmente no existía, y podría el heredero, a nuestro juicio,
aceptar la sucesión intestada” (ob. cit., t. 1, pág. 964).
Tratando Cicu el hecho que se le asigne a una sola persona la
herencia y a la misma un bien determinado, es decir, un legado,
dice: “Tiene importancia la diversidad del título porque permite al
llamado aceptar el legado y renunciar a la herencia o bien aceptar
el legado y tomar la herencia a beneficio de inventario, con las
consecuencias que de ahí derivan respecto de los acreedores de la
herencia y de los otros legatarios. También tiene importancia porque
la renuncia a la herencia no supone también renuncia al legado,
que se conserva siempre que no se renuncie también a él” (ob. cit.,
cap. VIII, “El contenido del testamento”, Nº 2, pág. 322).
741. El llamamiento testamentario es superior. Dispone el art. 996, inc.

1º, que “Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por
727
DERECHO SUCESORIO
testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamen-

tarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato
según las reglas generales”.
Se ve claro que el legislador da preferencia a la vocación tes-
tamentaria; a la que hace el causante en su testamento. La legal
es supletoria. Se confirma que “Las leyes reglan la sucesión en los
bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo
conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones”
(art. 980).
La regla citada es fácil de entender y llevar a la realidad, si
el testador no ha tenido asignatarios forzosos (art. 1167). Así,
se cumplirán todos los legados instituidos, aunque nada reste
para los “herederos abintestato según las reglas generales”; se
cumplirá la asignación de cuota que haya instituido en el acto
de última voluntad. En suma, se cumplirá el testamento y lo que
reste irá a los herederos abintestato, por aplicación de las reglas
generales. Y como la vocación testamentaria tiene preferencia,
si entre los sucesores hay algunos testamentarios y que tienen
vocación, igualmente, a los bienes relictos, dispone el art. 996,
inc. 2º, que retengan todo lo que les viene por el testamento,
aunque sea más que la participación que les asignaba la ley. En
tal caso, la voluntad de la ley es como si no existiera. Como dice
el precepto, “los que suceden a la vez por testamento y abintes-
tato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo
que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porción testamentaria, si excediere a la otra”.
La ley llama, por ejemplo, a dos hermanos a suceder al difunto.
A estos hermanos les corresponde toda la herencia (art. 991, inc.
2º). El testamento del hermano muerto contiene una asignación
de 2/3 de la herencia para uno de los hermanos. Este retiene la
asignación testamentaria y el otro hermano lleva sólo 1/3 de los
bienes relictos. Mas, si la asignación testamentaria hubiera sido
de 1/3 del as hereditario, el asignatario retendrá lo asignado y
tendrá derecho al complemento, o, como expresa la ley, imputará
“a la porción que le corresponda abintestato lo que recibieren
por testamento” (art. 996, inc. 2º).
742. La voluntad del testador prevalece. Lo que dispone el art. 996, de

la manera expresada, se mantendrá si el testador no ha dispuesto
lo contrario. Como lo dice el art. 996, inc. 3º, “Prevalecerá sobre
todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho
728
corresponda”. Podría ordenar que la imputación prevista en el

citado precepto, por el inciso 3º, no se hiciera, de manera que
a la parte intestada se aplicaran simplemente las reglas de la su-
cesión legítima, para el caso el art. 991, inc. 2º. Así, el hermano
que es favorecido con la asignación testamentaria saldría más
beneficiado.
742.1. Doctrina. “La voluntad del de cujus, dice Claro Solar, debe
observarse con preferencia a las reglas dadas por la ley; y por lo
tanto, no se imputará a lo que corresponde al asignatario testa-
mentario recibir por testamento, lo que le corresponda abin-
testato, si el testador así lo ha dispuesto” (ob. cit., t. 13, Nº 212,
pág. 199). El mismo autor añade: “Si la asignación hecha a uno
de los herederos abintestato es superior a lo que le corresponde
en este carácter, puede no obstante retenerla. La imputación que
previene el inc. 2º del art. 996 es sin perjuicio de retener toda
la porción testamentaria si excediere a la otra. Así lo dispone
expresamente la ley” (Nº 213, pág. 199).
Otros autores expresan: “Lo único que dificulta la interpre-
tación es lo que debe entenderse por corresponder abintestato
en este caso: si lo que le tocaría al heredero testamentario en el
remanente que ha quedado intestado, o lo que llevaría en la suce-
sión si ésta fuera íntegramente intestada. Un ejemplo aclarará las
dos posiciones posibles: concurren dos hermanos a una herencia
de $ 100.000, y a uno de ellos. Pedro, el testador, le ha dejado
$ 20.000, y nada al otro (Juan). Quedan intestados $ 80.000. Las
dos interpretaciones posibles son las siguientes: a) Si entendemos
por corresponderle abintestato lo que le tocaría en el remanente
de aplicar las reglas de la sucesión intestada a éste, en el ejemplo
tenemos que cada hermano tiene derecho abintestato a $ 40.000.
Pero como Pedro debe imputar a esa cantidad los $ 20.000 que
lleva por testamento, sólo recibe abintestato los otros $ 20.000 (en
total $ 40.000), mientras Juan lleva el resto ($ 60.000). b) Según
una segunda interpretación, lo que corresponda abintestato es
lo que tocaría a cada heredero si la sucesión fuera íntegramente
intestada. En el ejemplo, a cada hermano le corresponderían
abintestato $ 50.000. Pedro llevaría $ 50.000 ($ 20.000 por testa-
mento y $ 30.000 como heredero abintestato), y Juan otro tanto”
(Abeliuk, Rojas y Tasso, ob. cit., Nº 29, pág. 32).
Lo abintestato del art. 996 inc. 2º es todo el as hereditario y no
el remanente de él, del que no dispuso el testador. De no ser así,
729
DERECHO SUCESORIO
el asignatario testamentario estaría en peor situación que el no

considerado en el acto de última voluntad.
742.2. Jurisprudencia. Se ha resuelto que en las gestiones sobre

posesión efectiva de la herencia (art. 688 Nº 1), la sucesión tes-
tamentaria prefiere a la intestada. Ha dicho un fallo “Que en
conformidad con lo que previenen los arts. 877 y 878 del Código
de Procedimiento Civil, la posesión efectiva de la herencia debe
darse al que la pida, exhibiendo un testamento aparentemente
válido en que se le instituya heredero; y debe otorgarse tam-
bién al heredero abintestato que acredite el estado civil que le
da derecho a la herencia, siempre que no conste la existencia
de heredero testamentario, ni se presenten otros abintestato
de mejor derecho. Lo que equivale a establecer una verdadera
preferencia en favor de los herederos testamentarios” (consid.
4º, Sentencia C. Concepción, 31 de marzo de 1955, en Rev. de
Der., t. 52, sec. 2ª, pág. 35).
Esto mismo ya se había resuelto el 3 de agosto de 1927, al
decir la Corte Suprema “Que... el art. 1055 (hoy 877) del Có-
digo tantas veces citado (C. Procedimiento Civil), dispone que
la posesión efectiva de la herencia debe darse al que la pide,
exhibiendo un testamento aparentemente válido en que se le
instituyó heredero, y agrega el art. 1056 (hoy 878), que se dará
la misma posesión al heredero abintestato, siempre que no
conste la existencia de heredero testamentario, y el tribunal
sentenciador, al otorgar a la Casa de María la posesión efectiva
de la herencia de doña..., ha dado cumplimiento a los preceptos
imperativos contenidos en los artículos citados...” (consid. 9º,
Rev., t. 25, sec. 1ª, pág. 306).
743. Asignatarios forzosos. La sucesión mixta y en particular el

art. 996, no puede ir en perjuicio de los asignatarios forzosos
(art. 1167), en especial de los legitimarios (arts. 1167 Nº 3 y 1182
Nº 1). Ya lo insinúa el precepto: “Prevalecerá sobre todo ello la
voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda”.
El testador ha dejado dos hijos, que son sus legitimarios. A uno le
asigna un inmueble. Nada más se encuentra en el acto de última
voluntad. ¿Ha sido la asignación de la cuota de libre disposición?
¿Lo ha sido a título de mejora? ¿Lo habrá sido a cuenta de su
legítima? Es el art. 1198, inc. 1º, el que tiene la respuesta: “Todos
los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables,
730
hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se

imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que
el legado o la donación ha sido a título de mejora”.
Además, insistiendo en que en la sucesión mixta deben siempre
respetarse las asignaciones forzosas, la Ley Nº 19.585 agregó un
último inciso al art. 996: “En todo caso la regla del inciso primero
se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen dere-
cho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia”. Es decir, esas
asignaciones tienen preferencia y las disposiciones testamentarias
se cumplirán una vez enteradas las legítimas y mejoras.
731
CAPÍTULO I
DEL LEGADO Y DEL LEGATARIO
Sección I
CONCEPTOS GENERALES
744. Reglamentación. El párrafo VI del Título IV, del Libro III del
Código Civil, trata de las asignaciones a título singular, desde el
art. 1104 al 1135, inclusive.
Ya en el umbral del Libro III, en el art. 954, se había dicho
que las asignaciones a título singular se denominan legados y que
el asignatario de ellas, legatario. Estos conceptos se reiteran por
los arts. 1004 y 1105.
745. Concepto. El legado se denomina, también, manda. Así lo

hacen los arts. 788, 814 y 820 del Código Civil español. Pero, en
verdad, es lo mismo legado que manda, aunque ésta es una palabra
más castiza. También se le denomina carga testamentaria (arts.
1097 y 1360). En el Proyecto de Código Civil (1841-1845) se decía:
“Las mandas forzosas son legados que se hacen por el ministerio
de la lei, aunque no las ordene el testador” (nota al art. 3º, que
decía: “La herencia i el legado se defieren por testamento o por
el ministerio de la lei”).
Definir el legado no es cosa sencilla. No hay uniformidad al
respecto. Bastará considerar que las definiciones que venían del
Derecho Romano han sido y son susceptibles de críticas. Se ha
dicho que esta asignación no puede ser definida en forma posi-
tiva. Windscheid, al respecto, afirma que “es una atribución por
causa de muerte que no es institución de heredero ni donación
por causa de muerte” (Diritto delle Pandette, traducción italiana de
Fadda y Bensa, Torino, 125, vol. III, pág. 399).
Lo anterior queda demostrado si se tiene presente que el le-
gado es una sucesión por causa de muerte y en el que el asignatario
735
DERECHO SUCESORIO
de ella –legatario– debería suceder al de cujus; mas el art. 1107

permite, en determinadas circunstancias, el legado de cosa que
no es del testador (art. 7º) (vid. Nº 361.3). Luego, si no pertenece
al causante el objeto legado, mal podría suceder el legatario a
aquél. Otras veces el legado o manda tiene por finalidad pagar
una deuda, para lo que se designa legatario al propio acreedor
(art. 1131). Lo mismo en el legado de liberación (art. 1128).
Además, puede suponer el legado una transmisión, no ya entre
testador y legatario, sino entre el heredero y el legatario: se lega
una cosa perteneciente al heredero (arts. 1107, 1108 y 1109). En
estos casos hay legado, pero no una sucesión a título particular
entre testador y legatario. Incluso una cosa del propio legatario,
que era deudor del difunto (art. 1128) (vid. Nº 803).
746. Deudas testamentarias. El legado es una deuda testamentaria.

No la tenía el causante. Este tenía las deudas hereditarias; pero
al imponer el legado, está ordenando cumplirlo al heredero.
Con todo, habrá que distinguir entre el legado de especie y el
de género, pues en aquel es el dominio o propiedad que pasa al
legatario por sucesión por causa de muerte y el heredero queda
obligado a su entrega. La real deuda testamentaria aparece con
el legado de género, según se verá.
747. Doctrina. Derecho Comparado. El Código Civil de Italia, por

el art. 588, omite decir lo que es el legado. En efecto, dispo-
ne: “Las disposiciones testamentarias, cualquiera que sea la
expresión o la denominación usada por el testador, son a título
universal y atribuyen la calidad de heredero, si comprenden la
universalidad o una cuota de los bienes del testador. Las otras
disposiciones son a título particular y atribuyen la calidad de
legatario” (inc. 1º). Y antes del Código, Ruggiero afirmaba: “El
concepto de legado es sencillo a primera vista, pero, en reali-
dad, es complejo y difícil; su naturaleza y estructura son objeto
de discusión especialmente en el Derecho Romano; variable y
discutida es también su definición. Esto deriva de la gran va-
riedad de disposiciones que contiene la palabra legado, pues
legado se llama a toda disposición que no atribuye la cualidad
de heredero, o sea, a toda disposición a título particular, cual-
quiera que sea su contenido, que constituya una disminución
de la herencia, una disposición con cargo al heredero o a un
tercero, una liberalidad, un lucro para el favorecido, o también
736
DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR
una carga” (ob. cit., t. II, vol. 2, Nº 148, pág. 501). En suma, una
definición descriptiva es la de este doctrinador, si bien reconoce
la dificultad de definir esta asignación. Conceptos idénticos,
en lo esencial, emplea Cicu (ob. cit., cap. III, “El contenido del
testamento”, Nº 367, pág. 378).
De acuerdo al art. 660 del Código español, “Llámase heredero
el que sucede a título universal, y legatario el que sucede a título
particular”. Y tal cual afirma Borrel y Soler, “aunque todo el mundo
sepa lo que es un legado, es difícil definirlo, pues, a fuerza de ex-
cepciones, algunos tratadistas lo despojan de todos los caracteres
que parecen esenciales” (ob. cit., t. 5, Nº 325, pág. 165).
748. Disposición testamentaria. El legado tiene por única causa

el testamento. Es una asignación testamentaria, de acuerdo al
art. 952, inc. 2º. No así por el art. 3º, tít. 1º, del Proyecto 1841-1845,
según el cual “La herencia i el legado se defieren por testamento
o por el ministerio de la lei”. Y la nota que lo ilustra dice: “Las
mandas forzosas son legados que se hacen por el ministerio de
la lei, aunque no las ordene el testador” (vid. Nº 669).
749. Consecuencias. Por ser el legado una asignación testamenta-

ria, se pueden señalar algunas de sus consecuencias: a) Pueden
hacer legados los que tienen capacidad para otorgar testamento
(vid. Nº 346); b) Pueden ser legatarios los que tienen capacidad
para recibir por acto de última voluntad (vid. Nº 235); c) Por
ser disposición testamentaria, no tiene en él sitio el derecho de
representación (vid. Nº 674); y d) Que como toda disposición
testamentaria, requiere de sujetos, de objeto, de causa y de
las formalidades legales. Se irá tratando de cada uno de estos
apartados.
750. De los sujetos. En esta asignación intervienen el testador, el

legatario y el gravado con la disposición testamentaria, aunque
no a un tiempo.
751. El testador. Es el que asume el rol principal. El que puede

testar, como se ha dicho, puede legar. Son los arts. 1005 y 1007
los que dan respuesta a la interrogante de quién puede legar. El
legado es una de las formas en que el testador puede disponer de
lo suyo, siendo la otra la institución de heredero. La ley no hace
legados y por ello no los hay en sucesión intestada.
737
DERECHO SUCESORIO
752. El legatario. Es el favorecido con la asignación. Debe ser

capaz (vid. Nº 253) y digno de suceder al testador (vid. Nº 250).
De todo esto se ha tratado.
753. De cómo se determina. Para determinar si el sucesor es un

legatario, el Código ha seguido un criterio objetivo. Es lo mismo
que hace en relación al heredero (vid. Nº 212). Se atiende a la
naturaleza de la asignación. Si se asignan especies determinadas
de un género determinado, o indeterminadas de un género de-
terminado, se trata de un legado y el asignatario es legatario. Las
palabras que haya empleado el testador carecen, en principio,
de importancia.
Decía el autor del Código que “la diferencia entre la herencia
i el legado se hace consistir en la naturaleza de la disposición, i no
en las palabras materiales que la expresan. Si se deja a una persona
todos los bienes o una cuota de ellos, esta persona es heredero;
si una cantidad especie o jénero, será legatario” (nota al art. 2º,
título 1º, Libro “De la sucesión por causa de muerte”, Proyecto
1841-1845). En suma, la asignación es causa de la herencia o el
legado; el testador no las hace con sólo el nombre.
Se han señalado los puntos esenciales que separan al heredero
del legatario (vid. Nos 16, 17 y 18). De todos modos, no está fuera
de oportunidad reiterar que el heredero es quien sucede en la
universalidad jurídica o en una cuota de ella. El legatario sólo
en una determinada relación patrimonial, en cosas concretas, en
un grupo de cosas. El nombre importa poco. Si el testador lega
todos sus bienes a la persona que nombra, ésta es heredero; mas si
designa heredero de su casa a otra, el designado es un legatario.
No interesa la cantidad. La diferencia es de cualidad y no de
cantidad. Puede el legatario recibir mucho más que el heredero,
sin dejar de ser asignatario a título particular. Así, es un legado si
el testador deja todos sus bienes muebles e inmuebles, porque son
bienes concretos, como las joyas, la ropa, etc. Lo mismo, todos los
bienes adquiridos en el ejercicio de la profesión de arquitecto,
médico, que haga el testador: es un legado. Puede el designado
heredero no recibir nada; pero es la cualidad de tal la que hace
que sea sucesor a título universal.
753.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Algunas legis-

laciones, para que no haya dudas al respecto y separándose del
Derecho Romano (vid. Nº 212-1), han sancionado que el “here-
738
dero instituido en cosa cierta y determinada, es tenido sólo por

legatario de ella” (art. 857 del Código Civil del Uruguay). Por
el art. 3716 del Código argentino, “El heredero instituido en
cosa cierta y determinada, es tenido sólo por legatario; no tiene
más derechos ni cargas que los que expresamente se le confie-
ran e impongan, sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio
de los herederos”. Vélez Sarsfield añade: “En las disposiciones
testamentarias, la razón enseña que siempre se debe estar a las
disposiciones dadas por la ley, sin consideración a la calificación
que el testador puede haber atribuido a su disposición, en el caso
que esta calificación no estuviese en armonía con la naturaleza
real de la disposición (definición) de la ley”.
El art. 1010 del Código Civil de Francia tiene dispuesto que
“El legado a título universal es aquel por el cual el testador lega
cierta parte de los bienes de que le permite la ley, tal como una
mitad, un tercio, o todos sus muebles, o una porción fija de todos
sus bienes inmuebles o de todos los muebles”.
De este precepto se desprende que para el Código de Francia
es una disposición a título universal el legado de todos los mue-
bles o de los inmuebles, lo que parece ir contra lo que hemos
dicho hace un instante. Lo que sucede es que la norma francesa
se apoya en una razón histórica. En el antiguo derecho regía el
concepto de la herencia germánica, en que ésta era compendio de
bienes; pero en el concepto romano, como en el nuestro, no existe
sucesión mobiliaria o inmobiliaria.
En suma, como lo dice Trabucchi, “para determinar si los
sucesores designados en el testamento tienen la cualidad de he-
rederos o legatarios, no debe acudirse a las expresiones usadas
por el testador denominándolos herederos o legatarios, sino que
debe atenerse, fundamentalmente, a la esencia de las disposiciones
testamentarias” (ob. cit., t. II, Nº 367, pág. 378).
En sentencia de 29 de abril de 1942, la Corte de Valparaíso,
confirmando el fallo de primera instancia, resolvió que la frase “todo
se lo dejo a la señora...”, después de una enumeración de especies
muebles del testador y que le dejaba a la misma señora, importaba
una asignación de herencia y no de legado, como lo pretendían
parientes del testador (Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 267).
754. Prelegado. Se da esta situación cuando el testador lega una

especie o cuerpo cierto al que designa como su heredero. El
Código no ha tratado derechamente de este legado. El Derecho
739
DERECHO SUCESORIO
Romano le negó valor, porque el heredero, al aceptar la herencia,

siendo único, concurrían en él dos causas de adquisición a título
gratuito; y si eran varios los sucesores a título universal, la nulidad
era parcial, por la razón apuntada.
Es cierto, como se ha indicado, que el Código no trata en par-
ticular del prelegado; pero del art. 1229 se infiere que lo acepta.
Tiene el instituido dos llamamientos separados, con vida propia
(vid. Nos 56 y 181-1). El heredero-legatario puede aceptar el le-
gado y renunciar a la herencia; y, aunque no lo haga, reclamar la
entrega del legado antes de realizarse la partición de la herencia,
particularmente si es de especie o cuerpo cierto. Lo mismo se des-
prende del art. 1198, que permite, primero, se le haga un legado
al legitimario (heredero, por ser tal); y, segundo, que nada impide
que ese legado se impute a la cuarta de libre disposición.
Hay que admitir que habiendo un solo heredero, el prelegado
resulta un absurdo, porque el gravado con la carga sería el propio
heredero. Sólo tendría sentido si la herencia, por renuncia del
instituido, pasara al sustituto, que vendría a ser el gravado con
la manda.
De lo que se expresa conviene tomar nota: no es prelegado la
asignación testamentaria efectuada a un heredero, para que esa
asignación sea incluida dentro de su porción hereditaria. Es lo
que se da en el caso del art. 1198, en que no hay prelegado sino
imputación a su porción hereditaria (vid. Nº 959).
754.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Borda, el autor

argentino, expresa: se “llama prelegado el legado hecho en favor
de uno de los herederos y cuyo pago se encuentra a cargo de la
masa. Se trata de una institución de vieja tradición jurídica, como
que deriva del Derecho Romano, sobre la cual nuestro Código no
ha legislado. Empero, es obvio que debe ser admitido, desde que
la voluntad del testador gobierna toda la sucesión testamentaria,
en cuanto no se oponga a principios de orden público que, en
el caso, evidentemente no están comprometidos” (ob. cit., t. II,
Nº 1413, págs. 383 y 384).
El art. 661 del Código de Italia lo contempla: “El legado a
favor de uno de los coherederos y a cargo de toda herencia se
considera legado por el monto entero”. Tal cual lo expresa Cicu,
“se ha querido eliminar así la duda que había bajo el anterior
Código Civil, que se relacionaba con la nulidad del prelegado en
Derecho Romano. Esta nulidad se debía al concepto romano del
740
heredero: al adquirir éste los bienes por estar investido en una

cualidad personal, adquiría los bienes que le habían sido legados
necesariamente como heredero, por lo que no podía adquirirlos
como legatario, ni directamente del testador ni a través del mis-
mo que era el heredero” (ob. cit., “El Contenido del Testamento”,
cap. VIII, Nº 5, pág. 338. Sobre lo mismo véase Messineo, ob. cit.,
t. VII, Nº 206, pág. 439).
El art. 890, inc. 2º, del Código de España tiene dispuesto que
“El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renun-
ciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar a éste y aceptar
aquélla”. Esto no quiere decir que no puede aceptar la herencia y
el legado. Si lo hace, cada asignación se gobernará por sus reglas
específicas. Así lo afirma Díaz Cruz (ob. cit., 4, págs. 505 y 506).
Otro doctrinador español nos dice: “El prelegado es legado que
el testador deja a su heredero o a alguno de sus herederos. Sin
embargo, no siempre se admite que pueda haber prelegado, si
hay un solo heredero. Vitali, por ejemplo, cree que siendo el he-
redero quien deba realizar para otro la prestación del legado, el
testador no puede nombrar a nadie simultáneamente heredero y
legatario; el gravado no puede recibir de sí mismo cuando está ya
en su patrimonio. Mas la opinión general no es ésta, en cuanto al
derecho actual” (Traviesas, Miguel: “Legados”, Revista de Derecho
Privado 1931, Nº 211, págs. 97 y ss.).
El Código Civil de Alemania lo reconoce explícitamente: “El
legatario, atribuido a un heredero (prelegado) vale como legado
aun en aquello en que el heredero mismo sea gravado” (art. 2150).
Para Binder, “este caso debe distinguirse de aquel en el cual el
causante determina que ciertos objetos sean atribuidos a la cuota
de la herencia de determinado heredero, pues entonces no se
trata de un prelegado en sentido técnico, sino de una orden del
causante relativa a la división de la herencia” (ob. cit., págs. 330
y 331).
Un caso de prelegado se encuentra en el fallo de 5 de abril
de 1968. En él se da cuenta de que “el testador don... legó a
doña... y a don... el predio individualizado. Consta asimismo en
la cláusula sexta de dicho testamento que se asignó a los mismos
legatarios la cuarta de libre disposición. Que, en consecuencia, los
legatarios... adquirieron la propiedad del inmueble legado al solo
fallecimiento del causante y de este modo, la adjudicación que se
le hizo posteriormente del bien raíz legado por escritura pública...
resulta improcedente, y si bien es verdad que dichos legatarios
741
DERECHO SUCESORIO
eran también asignatarios de la cuarta de libre disposición y como

tales, se les concedió la posesión efectiva de la herencia de don...,
no ha podido indudablemente adjudicárseles los mismos bienes
que ya le habían sido legados en la citada cláusula testamentaria
y que ya habían incorporado a su patrimonio” (Rev., t. 65, sec.
2ª, pág. 14).
755. El gravado. El Código destina disposiciones para indicar el

que puede ser gravado con la manda. Por el art. 1364, puede
serlo otro legatario, si el testador lo ha dispuesto. Puede ser un
heredero, cuando se dice que “las cargas testamentarias no se
mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el
testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los
herederos o legatarios en particular” (art. 1360). Y no diciendo
nada el testador, la ley ordena, como se ha dicho, que el gravado
sea el o los herederos en común. Por lo demás, “los herederos
son... obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a
determinadas personas” (art. 1097, inc. 2º).
Pero el gravado con la manda no debe ser confundido con las
personas obligadas a su pago. Entre éstas, el albacea (vid. Nº 1187).
Lo mismo el curador de la herencia yacente (arts. 481 y 490).
756. Sublegado. Es el legado o manda impuesto a uno o más de

los legatarios (arts. 1360 y 1364). Entre el legatario gravado y el
beneficiario se da una relación jurídica muy particular. El último
sólo tiene acción para el pago contra el gravado. Este limita su
obligación hasta el provecho que reporte de la sucesión (art. 1364).
Por eso algunos niegan que se esté frente a un legado. Ven sólo
una asignación modal (vid. Nº 612), particularmente cuando el
sublegado favorece a una persona determinada.
756.1. Derecho Comparado. Los Códigos modernos, en general,

admiten que el legado sea de cargo de otro legatario o de uno de
los herederos. Por el artículo 2147 del de Alemania, “puede ser
gravado... el heredero o un legatario. En tanto no haya determi-
nado otra cosa el causante, está gravado el heredero”. Según el
Código uruguayo, “el testador puede gravar con legado no sólo
a los herederos, sino también a los mismos legatarios”, y si éstos
aceptaren, deberán cumplirlos, con tal que no importen más de lo
que se les deja” (art. 905, 1ª parte). Ante el silencio del Código de
742
1865, el art. 662, del actual Código de Italia, dice que “el testador
puede poner la prestación del legado a cargo de los herederos o
bien, a cargo de uno o varios legatarios. Cuando el testador no
ha dispuesto, a la prestación están obligados los herederos. Sobre
cada uno de los que tienen que soportar la carga el legado grava
en proporción de la respectiva cuota hereditaria del legado, si
el testador no ha dispuesto otra cosa”. Comentándolo, Messineo
expresa: “Cuando el legatario es gravado, no con un modus, sino
con otro legado, se tiene el caso del sublegado (art. 662). También
aquí hay reunión de la cualidad de honrado y de gravado de la
misma persona (legatario); hay, además, otra persona que ha reci-
bido también el honor en cuanto al legado, y que es el destinatario
del sublegado (sublegatario)” (ob. cit., t. VII, Nº 6, pág. 329). Ha
puesto, por lo visto, término el Código actual de Italia a la con-
troversia a que dio origen el silencio sobre el punto del de 1865.
Muchos negaron la existencia del sublegado, admitiendo que era
una simple forma o caso especial del modo.
El Código de Argentina no admite el legado que no sea de
cargo de los herederos. Dice: “Todos los que son llamados a re-
cibir la sucesión o una parte alícuota de ella, sea en virtud de la
ley, sea en virtud de testamento, están obligados al pago de los
legados en proporción a su parte, salvas siempre las legítimas de
los herederos forzosos” (art. 3798, 1ª parte). Luego, todo legado
es de cargo de los herederos. Comenta la norma así un autor: “En
suma, para que haya legado particular, éste debe pesar sobre la
herencia, en su conjunto y cada uno de los herederos o legatarios
de cuota deben contribuir a su pago en proporción a su parte en
la sucesión” (art. 3776); desde el momento que la obligación de
pagarlo se impone por el causante a uno de los herederos con
exclusión de los otros, o a un legatario particular, estaremos en
presencia de un cargo” (Borda, ob. cit., t. II, Nº 1406, pág. 378).
No hay, pues, sublegado en esa codificación: hay un modo o cargo.
757. De cómo se paga el sublegado. Los gravados con el sublegado

deben concurrir al pago en la cuantía dispuesta por el testador.
Si éste nada dispuso, por partes iguales. Si la cuota de alguno
supera lo que ha recibido de la sucesión por su propio legado, lo
será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte de la suce-
sión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen
exceda al provecho (art. 1364). Sobre el gravado pesa el fardo
de la prueba del exceso. Acreditado éste, los restantes legatarios
743
DERECHO SUCESORIO
lo deben cubrir; pero si a su vez se asilan en el artículo citado, el

sublegado debe ser disminuido. Es el mismo principio dispuesto
en las donaciones entre vivos (arts. 1420 y 1421). De lo expuesto
resulta que los gravados gozan, por así decirlo, de un beneficio
de inventario. No responden más allá de lo que han obtenido
de los bienes relictos.
El testador ha podido legar a una persona la nuda propiedad
y a otra el derecho de usufructo (art. 766, Nº 2) (vid. Nº 802.3).
Ha podido poner el sublegado a cargo exclusivo de uno de ellos.
El gravado lo debe satisfacer, sin derecho a indemnización o in-
terés alguno (art. 1369). Pero el testador puede alterar esa regla
y hacer aplicable lo previsto por el art. 1368.
Ahora, si el sublegado se impone sobre una cosa sujeta a un
derecho de usufructo, constituido al otorgarse el acto de última
voluntad sin expresar el testador si es de cargo del nudo propietario
o del usufructuario, el art. 1370 lo resuelve: “Cuando imponién-
dose cargas testamentarias sobre una cosa que está en usufructo,
no determinare el testador si es el propietario o el usufructuario
el que debe sufrirlas, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el
art. 1368” (1ª parte). Y de acuerdo con ese precepto, usufructuario
y nudo propietario serán considerados como una sola persona para
satisfacer el sublegado, distribuyéndose la carga así: 1ª. Será de
cargo del propietario el pago, siendo obligación del usufructuario
pagar intereses corrientes por esa cantidad, durante el tiempo de
duración del usufructo. 2ª. No haciendo el pago el propietario, po-
drá hacerlo el usufructuario, y a la expiración del usufructo tendrá
derecho a que el propietario le reintegre el capital sin intereses.
3ª. Si se vende la cosa fructuaria para constituir una hipoteca o
prenda constituida en ella por el difunto, se aplicará al usufructuario
lo que dice el art. 1366 (vid. Nº 825). El usufructuario es mirado
como un legatario; pero si el sublegado es de pensiones periódicas
(vid. Nº 815), y el testador no hubiere ordenado otra cosa, serán
cubiertas por el usufructuario durante el tiempo de duración de
su derecho, y tendrá derecho a que le indemnice el desembolso
el propietario (art. 1370, 2ª parte).
757.1. Doctrina. Jurisprudencia. A propósito del art. 1368, Claro

Solar dice: “Los acreedores hereditarios deben dirigir sus accio-
nes contra el nudo propietario y hacerlas efectivas aun sobre los
bienes de la herencia de que se halla gozando el usufructuario. Si
el usufructo está constituido solamente sobre parte de los bienes,
744
el acreedor hará valer su derecho contra el nudo propietario y

el usufructuario como si fueran una sola persona por la cuota
de deuda que corresponde a la parte en que está constituido el
usufructo. En uno y otro caso responde a los acreedores here-
ditarios el nudo propietario por el valor de todo su crédito o de
la parte de él que corresponda al usufructuario; pero entre el
nudo propietario y el usufructuario se establece que si el nudo
propietario paga la deuda hereditaria, tiene derecho a que el
usufructuario le abone los intereses corrientes de la cantidad
pagada durante todo el tiempo que continuare el usufructo” (ob.
cit., t. XII, Nº 2699, págs. 289 y 290).
La Corte de Concepción resolvió que “la acción para el co-
bro de un determinado crédito del causante, debe dirigirse con-
juntamente contra ambos, esto es, contra el usufructuario y el
nudo propietario”; y por haberse dirigido sólo contra el nudo
propietario, la acción queda rechazada” (Gac., 1936, 1er sem.,
sent. Nº 95, pág. 400).
758. El legatario no representa al testador. Por recibir el legatario

sólo los bienes asignados y suceder a título particular, no repre-
senta al testador. Esto lo pone de relieve el art. 1104. No tiene
más derechos que los que expresamente se le confieran, dice el
precepto (vid. Nº 16).
758.1. Jurisprudencia. Se han hecho frecuentes aplicaciones de la

idea anterior. Así, el instituto de la posesión efectiva (art. 688) no
se ha creado para el legatario, lo que reiteran los arts. 877 y 878,
del Código de Procedimiento Civil. Y como el asignatario de un
fundo “sucede a título singular, al haberle dado el fallo recurrido
la posesión efectiva de la herencia ha infringido el art. 1056 (hoy
877) del citado Código, atribuyendo erróneamente a un legata-
rio la calidad y de los derechos que ese precepto concede a los
herederos, error que ha influido en lo dispositivo de ese fallo”
(Rev. de Der., t. 22, sec. 1ª, pág. 161); que la acción de petición
de herencia no le corresponde al legatario, ha dicho el fallo de
31 de julio de 1866 (Gac., 1866, sent. Nº 1285, pág. 554); y que,
por esa razón, no es procedente enderezar esa acción contra un
legatario, sostiene la sentencia de 13 de junio de 1887, emanada
de la Corte de Concepción (Gac., 1887, sent. Nº 1428, pág. 833).
Esto se reitera en el fallo de 23 de septiembre de 1965 (Corte
Temuco, Rev. de Der., t. 63, sec. 2ª, pág. 104).
745
DERECHO SUCESORIO
Sección II
DEL OBJETO DEL LEGADO
Párrafo I
EL LEGADO DE COSA AJENA
759. Necesidad del objeto. El legado es una asignación testamentaria

(vid. Nº 4). Por lo tanto, requiere de un objeto (vid. Nº 359).
759.1. Particularidad del objeto. La ley exige que si el objeto del le-
gado es una especie o cuerpo cierto, si es una cosa específica, ésta
debe ser del dominio del testador. Por ello el art. 1107 dispone:
“El legado de especie que no es del testador o del asignatario a
quien se impone la obligación de darla, es nulo” (1ª parte). El
legado de especies indeterminadas de un género determinado
no se presta, como es natural y obvio, para un posible legado de
cosa ajena.
De esta particularidad del legado ya se ha tratado (vid. Nos 361,
361.1, 361.2 y 361.3).
759.2. Derecho Comparado. Los Códigos se preocupan del legado de

cosa ajena, no obstante que, en principio, todo testador debería
legar sus bienes y no los de extraños. Así lo hacen el art. 1021,
de Francia; 860, de España; 3786, de Argentina; 651, de Italia;
2169, de Alemania; 908, de Uruguay; 933, de Venezuela; 1165, de
Colombia; 821, de Panamá; 1912, de Brasil; 2712, de Paraguay;
757, de Perú, etc.
Como dice Roca Sastre, “este legado (de cosa ajena) ha sido
tratado muy diversamente por las legislaciones. Y es que este tipo
de legado tiene algo verdaderamente anómalo. El testamento es un
acto de disposición de bienes por causa de muerte, pero de bienes
propios del testador, o sea, que se hallan en su patrimonio. Cabe la
venta de cosa ajena, a los efectos puramente contractuales; pero no
un acto de disposición de ella, pues entonces surge una adquisición
a no domino, que en principio no puede prevalecer. Por tanto, lo
mismo parece debe sostenerse en el testamento, que es un negocio
jurídico de disposición” (ob. cit., t. II, págs. 200 y 201).
Frente al art. 3786 del Código argentino, en que “el testador
no puede legar sino sus propios bienes, es de ningún valor todo
746
legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador

que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella”.
Borda sostiene que “esta regla sólo se refiere a las cosas ciertas
y determinadas; en consecuencia, aunque sean ajenas, es válido
el legado de cosas indeterminadas o señaladas por su cantidad o
su género. Es natural que así sea; cuando se lega dinero, títulos,
un automóvil, un caballo de carrera, un juego de muebles, no se
lega lo que es propiedad de Pedro o Diego, sino cosas que tienen
circulación comercial; respecto de ellas, no puede plantearse el
problema de si el causante sabía o no que pertenecían a otro, pues
lo que él ha legado es una cosa cualquiera dentro de ese género o
especie. Es obvio, pues, que el legado se traduce en una obliga-
ción impuesta al heredero de procurarse la cosa y entregarla al
legatario” (ob. cit., t. II, Nº 1431, págs. 395 y 396).
760. Atenuación del principio. Pero el legado de cosa ajena no

es siempre nulo. Se ha señalado los casos en que es válido (vid.
Nº 361.3). Y si bien se analizan esas situaciones, se tendrá que
llegar a la conclusión que es difícil que se dé la nulidad de ese
legado.
En efecto, basta que la especie o cuerpo cierto que se lega
sea del dominio del asignatario al que se impone el darla para
que valga la asignación, haya sabido o no el testador que la cosa
era del gravado. La prueba que pide el art. 1107, para la efica-
cia del legado de cosa ajena, tiene lugar si la especie objeto del
legado no es del asignatario al que se impone el gravamen. Si es
de éste, importa poco o nada, para la eficacia de la asignación,
que el testador haya sabido o no que la cosa no era suya sino del
asignatario. Y esto se explica: El gravado, en su día y en su hora,
verá si acepta o no la asignación que le ha hecho el testador, con
ese gravamen; con esa obligación. Si repudia, no tendrá que
cumplir con la carga.
760.1. Derecho Comparado. En este punto el Código Civil italiano

se separa del nuestro. Por el art. 651, inc. 1º, 1ª parte, de aquél,
“el legado de cosa del heredero o de un tercero es nulo, salvo que
del testamento o de otra declaración escrita del testador resulte
que éste sabía que la cosa legada pertenecía al heredero o al ter-
cero” (inc. 1º, 1ª parte). El nuestro no pide esa prueba, cuando
la especie es del patrimonio del gravado. El art. 838, del dero-
gado Código de Italia de 1865, era como el nuestro: “Es válido
747
DERECHO SUCESORIO
indistintamente el legado de cosa perteneciente al heredero o al

legatario encargado de darla a un tercero”.
Comentando Biondi ambos cuerpos legales –los de Italia–,
expresa: “El legado de cosa del heredero o, en general, del gra-
vado, es válido en todo caso y, a diferencia del legado de cosa del
tercero, lo es aunque el testador considere la cosa como propia.
Las fuentes no dan una precisa razón de la diferencia de régimen
ni es fácil encontrarla, hasta el punto que el vigente Código Civil
italiano requiere, en ambas hipótesis, el conocimiento” (ob. cit.,
Nº 159, pág. 436).
En la situación que se considera es posible que, al tiempo del
testamento, la especie legada no sea del gravado. La solución ex-
puesta no varía “si la cosa legada pasó, antes de la muerte del
testador, al dominio del... asignatario a quien se había impuesto
la obligación de darla” (art. 1108). Basta ese hecho, importando
nada que el testador supiera o no, al otorgar el acto de última
voluntad, que la cosa no era del gravado.
El art. 680, del Proyecto español de 1851, decía: “El legado
de una cosa propia del heredero o del legatario encargado de
darla a un tercero, será válido, aun cuando el testador ignorase
su verdadera pertenencia”. Y, García Goyena dijo, a su respecto:
“El heredero representa al difunto; es, pues, indiferente que la
cosa pertenezca a uno o a otro, y ningún perjuicio sufre por esto
el heredero.
El legatario tiene igual representación por lo que respecta al
legado, y percibe indistintamente lo mismo en todo caso, como
es fácil de ver en cualquier ejemplo que se ponga” (ob. cit., t. II,
pág. 126).
Ahora, no habiendo especificado el art. 863, del Código Civil
español, si se requiere, para la validez del legado de especie del
dominio del gravado, que el testador haya sabido que no era
suya, los comentaristas discrepan al respecto; algunos piden ese
conocimiento; otros piensan que no es necesario, como Roca
Sastre (ob. cit., t. II, pág. 206); y Traviesas (“Los legados”, Revista
de Derecho Privado, 1931, pág. 132).
Este legado es el que ciertos autores denominan “legado de
cosa del gravado”.
En cuanto al derecho francés, si el art. 1021 manda que sea nulo
el legado de cosa ajena, en el hecho, como lo señala un autorizado
doctrinador, la jurisprudencia ha hecho que esa prohibición sea
más bien teórica, sea porque limita el alcance de la regla, para
748
exigir que el testador no tenga ningún derecho sobre la cosa

que lega, ni siquiera eventual, sea porque elude la prohibición
mediante una cierta interpretación amplia, sea, por último, per-
mitiendo al testador limitar el derecho de los herederos a pedir
la nulidad del legado (M. Grimaldi, Libéralités, Nº 1156).
760.2. Jurisprudencia. La Corte de Concepción, el 14 de sep-

tiembre de 1925, fundando el fallo, expuso: “Que la ley, al esta-
blecer la nulidad del legado de especie que no es del testador,
o del asignatario a quien se impone la obligación de darla, ha
declarado la validez y eficacia de especies que pertenezcan a
uno u otro, o a ambos en común (consid. 10); “Que esa inter-
pretación de lo que prescribe el art. 1107 del Código Civil, se
halla confirmada por la disposición del art. 1110 del mismo, la
cual estableciendo que, si el testador no ha tenido en la cosa
legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que
no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho, da
pleno efecto a todo legado de cosa que pertenezca en parte al
testador y en parte al asignatario llamado a darla, con exclusión
de todo otro comunero, desde que reconoce su validez y eficacia
con respecto a la cuota de uno y otro” (consid. 11) (Rev. de Der.,
t. 27, sec. 1ª, pág. 308).
761. Adquisición antes de la apertura de la sucesión. Se ha dicho que lo

realmente importante es que el dominio de la especie legada haya
sido adquirido por el gravado –lo mismo por el testador– antes
del fallecimiento de éste, aunque no a la sazón en que se otorgó
el acto de última voluntad (art. 1108).
Pero el artículo recién citado parece pedir sólo que el dominio
se haya incorporado al patrimonio, del testador o del gravado,
antes de la apertura de la sucesión, aunque cuando tal hecho
ocurre ya no se encuentre en alguno de esos patrimonios. No lo
pensamos así.
En efecto, lo que quiere decir el art. 1108 es, primero, que
el dominio de la especie legada se encuentre, a la apertura de la
sucesión, en alguno de esos patrimonios; y, segundo, que desde
el momento en que fue adquirida la especie no haya salido del
patrimonio de su propietario, pues si así sucedió, el art. 1135,
inc. 2º, recibiría aplicación: el legado queda revocado. Lo de-
cisivo es que adquirida la especie legada no haya dejado de ser
del gravado o del testador. Si no lo ha dicho el legislador, es
749
DERECHO SUCESORIO
porque ha subentendido que, adquirida la especie, su dominio

se mantendrá hasta la apertura de la sucesión.
Ahora bien, para la aplicación del art. 1108 poco importa el
modo de adquirir la especie legada, por el testador o el gravado.
Hay quienes piensan que debe tratarse de una adquisición en que
la voluntad del testador, al adquirir la especie, demuestre que ha
deseado dar eficacia al legado de una especie que al testar no era
suya. Esto, que podría justificarse cuando es una especie que pasa
al dominio del testador, no encuentra aplicación si esa adquisición
la hace el gravado, en cuya voluntad aquél no puede intervenir.
Esto se sostiene a la vista de códigos como el de España, en que el
art. 1108, por así decirlo, recibe aplicación sólo cuando del testador
se trata. Dice el art. 862 de esa codificación: “Si el testador ignoraba
que la cosa que legaba era ajena, será nulo el legado. Pero será
válido si la adquiere después de otorgado el testamento”.
Pero hay más: el art. 1108 termina diciendo que “se deberá
el legado”; pero no que sea válido. Es que el haber pasado el ob-
jeto de la asignación al patrimonio del gravado o del testador, se
traduce en que no se hable de la convalidación de una nulidad,
pues lo ajeno se considera a la apertura de la sucesión. Es éste el
momento para decidir si el legado vale o no vale.
762. Compra de la cosa. Es posible que el gravado, al igual que

el testador, haya sólo comprado la especie antes de la apertura
de la sucesión; pero la tradición no tuvo lugar. Y así como el
testador, que vende una especie antes de su fallecimiento y que
no ha hecho la entrega, no deja de ser dueño (vid. Nº 361.1), lo
mismo se debe decidir ahora: la cosa ajena legada no pasó, a la
apertura de la sucesión, al dominio del gravado o del testador,
como lo pide el art. 1108.
763. Consecuencias. La aplicación del art. 1108 se traduce en que

lo legado no ha sido cosa ajena. Por consiguiente, el beneficiario
la adquiere directamente del testador, como si hubiera sido de
éste al otorgar el acto de última voluntad (vid. Nº 818).
764. Obligación del gravado. Válido el legado de cosa ajena (vid.

Nº 361.3), el gravado debe proporcionarla al legatario. Esto por
aplicación del art. 1106, como lo ordena el art. 1107, parte final. Es
como si el testador le hubiera impuesto al gravado con la manda
que adquiera la especie ajena para entregarla al legatario.
750
El beneficiario con la especie legada está premunido de acción

para obligar al gravado con la manda que adquiera la especie y le
haga entrega, cumpliendo así con la obligación que se impuso,
al aceptar la asignación con ese gravamen.
Si bien el art. 1106 trata de la adquisición de la especie
ajena, sin imponer un determinado negocio jurídico endere-
zado a esa adquisición, en el hecho supone el legislador que
será una compraventa, seguida de la tradición. Esto porque
el precepto trata de “precio excesivo”; de “justo precio”; y, en
fin, de un “precio equitativo”. Ahora, cuando de precio se tra-
ta, se sabe que es el dinero que el comprador da al vendedor
(art. 1793).
El contrato enderezado a la adquisición de la cosa legada lo
celebrará el gravado con el dueño de aquélla. Luego el gravado
entregará la especie al legatario, al beneficiado con la asignación;
pero no vemos inconvenientes legales para que el legatario mis-
mo celebre ese negocio jurídico con el dueño de la cosa, con los
ajustes pertinentes.
La acción del legatario contra el gravado, para que éste cumpla
con su obligación, es personal; pero no tiene derecho a inter-
venir en el procedimiento que siga el gravado para adquirir la
especie, trátese de una compraventa, de una permuta, etc. Como
lo expresa Moreno Quesada, “en lo que a la adquisición de la
cosa concierne, debe tenerse en cuenta que puede realizarla el
heredero por el procedimiento que mejor le parezca, ya que no
está facultado el legatario para intervenir en las gestiones que se
realicen para adquirirla” (“El cumplimiento del legado de cosa
ajena”, pág. 628, en An. de Der. Civ., año 1961). Esta acción se
pondrá en movimiento por el legatario una vez transcurrido el
plazo señalado por el testador para la adquisición de la especie,
si así consta en el testamento. Esto mediante el ejercicio de la
acción ex testamento.
765. Sólo el precio. Si el gravado y el propietario de la especie legada

convienen en el traspaso de ésta, celebrando el negocio jurídico
adecuado, no se presentarán problemas para el gravado, en el
cumplimiento de la obligación que tiene con el legatario. Pero
si el dueño de la especie rehúsa enajenar la especie o pretende
“por ella un precio excesivo, el dicho asignatario será obligado a
dar en dinero el justo precio de la especie” (art. 1106, inc. 1º).
Quedará, así, cumplida la carga.
751
DERECHO SUCESORIO
766. Naturaleza de la obligación. Se termina de expresar lo que

el art. 1106, inc. 1º, pone de cargo del gravado: dar en dinero
el justo precio de la especie legada, en dos situaciones: a) Si el
propietario rehúsa enajenarle la especie; y b) Si pretende por
ella un precio excesivo.
En la primera situación, el gravado está imposibilitado de
cumplir. No puede dar la cosa al legatario. Ahora, como a la
cosa la reemplaza su “justo precio”, viene la discusión entre los
doctrinadores si la obligación de cargo del gravado es alternativa
o facultativa. En ésta, aunque lo adeudado es un objeto determi-
nado, tiene el deudor la facultad de pagar con ese objeto o con
otro que se designa. Luego, piensan algunos, el gravado tiene
una obligación de esta especie, si el tercero rehúsa enajenarle la
especie legada.
En nuestro Derecho esta tesis no tiene acogida. El gravado
carece de facultad para elegir entre la especie legada o el “justo
precio” de ella. Cuando no puede adquirir la especie, debe el
justo precio; pero no tiene facultad de elegir entre una u otra
prestación. Hay entre ellas un orden señalado por el art. 1106,
inc. 1º.
Otros piensan que se está frente a una obligación alternati-
va, de aquellas en que se deben varias cosas, de “manera que la
ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras”
(art. 1499). Conforme a esta posición, el gravado adeudaría la
especie del tercero y el “justo precio” de ella; mas dando una
quedaría liberado de la carga. En todo caso, tienen que admitir
que hay un orden preestablecido para la elección, lo que no alte-
raría la esencia de la obligación, porque la serie de posibilidades
de cumplir se darían.
No aceptamos ver en la situación prevista por el art. 1106,
apartado 1º, una obligación alternativa. El gravado no adeuda
sino la cosa del tercero, cuando ha aceptado la carga. Mientras
le sea posible dar la especie, no puede exonerarse pagando el
precio de ella al legatario. Lo que reglamenta el art. 1106, inc. 1º,
es que desaparecida la obligación de dar la especie, se reemplaza
su objeto por el precio equitativo de ella.
767. Consecuencias. El aceptar una u otra tesis encuentra aplicación

práctica en el caso que la especie que se ha ordenado adquirir
perezca por caso fortuito. Si es facultativa, se extinguirá la obli-
gación del gravado, pues esa cosa era la única debida; pero, si es
752
alternativa, el precio equitativo de ella se adeudaría al legatario,

porque éste era también objeto de la obligación.
767.1. Doctrina. La doctrina de la obligación facultativa tenía apoyo

en el art. 837 del Código Civil italiano de 1865, ya que según ese
precepto “el heredero tiene dificultad de adquirir la cosa legada
para entregarla al legatario o de pagar a éste su justo precio”. El
comentario de Polacco lo pone de manifiesto: “Entre nosotros,
por el contrario, no tiene necesidad de realizar previamente esas
gestiones, sino que puede, si así lo estima conveniente, dar al le-
gatario el justo precio desde el principio” (ob. cit., t. I, pág. 407).
El art. 651, del vigente Código italiano, evita toda duda, cuando
dice: “Quien sufre la carga está obligado a adquirir la propiedad
de la cosa del tercero, y a transferirla al legatario, pero tiene la
facultad de pagar al legatario su justo precio” (inc. 1º, parte final).
Tal cual lo anota Messineo, “el gravado con la carga del legado
tiene la facultad de liberarse (obligación facultativa), también
abonando al legatario el justo precio” (ob. cit., t. VII, pág. 343).
El art. 861, del Código español, dice: “El legado de cosa ajena
si el testador, al legarla, sabía que lo era, es válido. El heredero
estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario; y, no
siéndole posible, a dar a éste su justa estimación. La prueba de que
el testador sabía que la cosa era ajena corresponde al legatario”.
Los comentaristas del precepto discuten acerca de la naturaleza
jurídica de la obligación que toma sobre sí el gravado. Para Mo-
reno Quesada el “heredero no está facultado para elegir entre
una u otra prestación, sino que éstas tienen un orden preesta-
blecido en la ley y sólo cuando no sea posible la adquisición de
la cosa para entregarla el legatario, podrá pagarse a éste la justa
estimación. En cambio, atribuyendo su verdadero significado a la
obligación alternativa, puede comprobarse que a la generada por
el legado de cosa ajena cabe encuadrarla dentro de ella; bien es
verdad que tiene alguna especialidad respecto del grupo general
de las obligaciones alternativas tal como las regula nuestro Códi-
go Civil, que de ninguna forma desvirtúan su naturaleza, según
vamos a ver seguidamente. La especialidad de esta obligación
dentro del grupo de las alternativas, está en la forma en que se
realiza la concentración, ya que no cabe aquí la que suele ser
más frecuente, es decir, la elección; hay un orden legal preesta-
blecido que se impone a la voluntad del obligado, y que realiza la
concentración de una manera objetiva y necesaria, pero esto no
753
DERECHO SUCESORIO
afecta a la esencia de la obligación alternativa” (trabajo citado,

pág. 621. En su apoyo trae a colación el parecer de Hernández
Gil en “Naturaleza Jurídica de la Obligación Alternativa”, Rev. de
Der. Priv., 1942, págs. 572 y siguientes).
En Francia, en que la cuestión no está reglamentada, la
jurisprudencia, en el caso de legado de cosa ajena, entiende
que el testador ha querido imponer a los herederos la carga
de procurarla al legatario y de este modo, el legado tiene por
objeto más bien un crédito sobre los herederos (M. Grimaldi,
Libéralités, Nº 1156).
768. Precio excesivo. Según el art. 1106, la situación jurídica es la

misma, ora que el propietario de la especie “rehúsa enajenarla”
–de lo que se ha tratado– o pide por ella “un precio excesivo”.
Una y otra situación imponen al gravado “dar en dinero el justo
precio de la especie” al legatario.
En consecuencia, si el gravado y el legatario están en des-
acuerdo, los tribunales tendrán que decidir. Estos deben zanjar
el desacuerdo y resolver si procede que el gravado adquiera la
especie y haga entrega de ella al legatario o si, por el contrario,
éste debe aceptar “el justo precio de la especie”.
768.1. Doctrina. Es de justicia poner de manifiesto cómo el art. 1106

ha reglamentado el cumplimiento de la obligación del gravado
con la manda. En efecto, bien que el propietario de la especie
legada no quiera enajenarla o pida por ella un precio excesivo, la
solución es idéntica: el gravado debe dar en dinero el justo precio
de la especie. Lo anterior porque en otras legislaciones, tal cual
sucede por el art. 861 del Código Civil español, sólo se contem-
pla que el gravado no pueda adquirirla; mas no que se demande
por ella un precio excesivo. ¿Qué solución en este caso? Por ello
Moreno Quesada expresa: “No está, sin embargo, tan claro qué
pasará si el propietario de la cosa accede a venderla, pero pretende
por ella un precio excesivo, un precio que se estime sobrepase en
mucho a su valor real, ¿qué sucederá entonces? ¿Debe extenderse
a este supuesto lo establecido para el caso de imposibilidad, y en
consecuencia podrá optar el heredero (gravado) por el pago de
la justa estimación?” Añade: “La solución afirmativa, es decir, la
de equiparar el caso de negativa a vender al de exigencia de un
precio excesivo, parece lo procedente, por su mayor equidad y,
además, es la que viene siendo aplicada tradicionalmente” (tra-
754
bajo citado, págs. 633 y 634). Otro comentarista dice: “¿Cómo

ha de interpretarse la frase “no siéndole posible”, del art. 861,1?
La problemática, que arranca ya del Derecho Romano, ¿puede
resumirse hoy en el sentido de si el tercero se niega a enajenar
la cosa, a trasmitirla por cualquier otro título económicamente
equivalente, si existe algún obstáculo legal o si exige un precio
exorbitante?” (García Cantero, Gabriel, “Ensayo de una clasificación
de los legados, en particular en el Código Civil”, en Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, Nº 497, pág. 809, julio-agosto, 1973. Sobre lo
mismo vid. Roca Sastre, ob. cit., t. II, pág. 404; y Díaz Cruz, ob.
cit., pág. 166).
769. Riesgos de la cosa. Cuando la especie legada es del testador, el

art. 1118 determina el estado en que debe recibirla el legatario.
Pero cuando se trata del legado de cosa ajena, es posible que la
especie perezca en poder del propietario antes de la adquisición
por el gravado; en poder de éste, antes de hacer entrega al bene-
ficiado; y, en fin, en poder del legatario, cumplida la obligación
del gravado. ¿Qué solución legal en cada una de estas situaciones?
Esta tiene que encontrarse en las reglas legales sobre el cumpli-
miento de obligaciones de especie o cuerpo cierto, a las que nos
remitimos.
En todo caso, no olvidar que el art. 1106 ha contemplado
derechamente la situación de imposibilidad de cumplir por el
gravado (vid. Nº 5º-2). El precepto no comprende otra “imposibi-
lidad del gravado”. No recibe aplicación, en nuestro Derecho, lo
que propone Lacruz Berdejo, para el Derecho español, cuando
sostiene: “Es dudoso si pereciendo la cosa ajena antes de haberla
adquirido el heredero, se aplica el art. 869-3º o (lo que sería más
equitativo), supuesto que la ley no distingue entre los diversos
tipos de imposibilidad y que la solución contraria enriquece sin
causa al gravado” (en las anotaciones a la obra de Binder, citada,
pág. 33).
770. Restitución del precio. Dentro de la casuística del legado de

cosa ajena y, sin duda, para dar cumplimiento a la voluntad del
testador, contempla el Código el caso que el gravado adquiera la
especie o cuerpo cierto con posterioridad al pago del justo precio
de la especie, de acuerdo al art. 1106, inciso 1º.
Pues bien, adquirida la especie por el gravado el beneficiario
la puede reclamar para sí restituyendo el “precio equitativo” que
755
DERECHO SUCESORIO
había recibido. Esto por imperio del art. 1109, que a la letra dice:
“El asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que
después de la muerte del testador la adquiere, la deberá al legata-
rio; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino restituyendo
lo que hubiere recibido por ella, según el art. 1106”.
771. Adquisición anterior de la cosa legada. Dispone el art. 1106,

apartado 2º, que “si la especie ajena legada hubiera sido antes
adquirida por el legatario o para el objeto de beneficencia, no
se deberá su precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido
a título oneroso y a precio equitativo”.
En la situación anterior la obligación del gravado cambia de
objeto: se deberá el precio de la cosa que ordenaba adquirir el
testador, siempre que la adquisición haya sido a título oneroso
–compraventa, permuta– y a precio equitativo. Si la adquirió
el legatario a título gratuito –donación, sucesión por causa de
muerte–, nada se deberá por el gravado.
El artículo citado se refiere a una adquisición anterior del le-
gatario; pero no expresa si “antes” de ser otorgado el testamento,
o “antes” de la apertura de la sucesión, o “antes” que lo haga el
gravado. El art. 878 del Código Civil de España, reglamentando
una situación análoga, pide que la adquisición por el legatario
sea con posterioridad al testamento. Y como el art. 1106, inciso
2º, no distingue, el intérprete no puede distinguir.
En todo caso la adquisición debe subsistir, si ocurrió antes
de la apertura de la sucesión, al momento de ésta (art. 955). Si
no está en poder del legatario, habrá que proceder aplicando
las reglas del legado de cosa ajena; y si en poder del testador, se
deberá el legado (art. 1108).
Las enajenaciones que haya realizado el legatario antes de la
apertura de la sucesión no interesan. Lo que importa es la suerte
de la especie o cuerpo cierto a la apertura de la sucesión. Si en-
tonces es de propiedad del legatario, se aplicará lo que manda
el art. 1106, inciso 2º.
772. ¿Quién puede ser el gravado? Se ha visto quién puede ser el

gravado con el cumplimiento de un legado (vid. Nº 8, cap. I).
Nada habría que añadir, si no fuera porque el art. 1106, inc.
1º, alude al asignatario a quien se impone esta obligación y no
pudiere cumplirla; el 1107 al “asignatario a quien se impone la
obligación de darla”, cuando del legado de cosa ajena se trata; el
756
1108 al “asignatario a quien se había impuesto la obligación de

darla” (la cosa ajena legada); el 1109, al “asignatario obligado a
prestar el legado de cosa ajena”; y, en fin, del asignatario “obligado
a dar” una cosa en que es comunero. Estos preceptos parecerían
apartarse de lo que se entiende, en general, por gravado, cuando
del cumplimiento de las deudas testamentarias se trata.
Es que en sentencia de 10 de mayo de 1929, de esas que pa-
san a ser clásicas, la Corte Suprema resolvió que las expresiones
antes citadas tienen la significación, para que el legado de cosa
ajena sea válido, que la carga de darla la imponga el testador a
un determinado asignatario. Por lo tanto, la regla del art. 1360,
en cuanto establece que no habiendo nada en el testamento
que disponga lo contrario, las cargas testamentarias pesan sobre
los herederos, por mandato legal, lo que ya había dispuesto el
art. 1097, apartado 2º, no reciben aplicación con estas cargas. De
no ser como lo resolvió la C. Suprema, el legado de cosa ajena
sería nulo.
Así se expresó el Tribunal de casación: “...puede observarse
que, si bien, con arreglo al inciso 2º del mencionado artículo
(el 1110), la disposición del inciso 1º se extiende a la cosa que
un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una parte,
cuota o derecho; es obvio que en tales términos se refiere la ley
a un asignatario a quien expresamente le impone el testador la
obligación de dar la cosa legada y no a los herederos en general,
sobre quienes pesan las cargas testamentarias cuando ellas no son
impuestas a determinadas personas. Es ese, en efecto, el concepto
en que la ley viene expresándose al establecer la disposición en
examen, según puede verse en los arts. 1106, 1107 y 1108, al hablar
en el primero del asignatario a quien se impone la obligación de
adquirir una especie ajena para darla a alguna persona, al referirse
en el segundo al asignatario a quien se impone la obligación de
dar una especie que no es del testador, y al prescribir en el tercero
que si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador,
al dominio de éste o del asignatario a quien se había impuesto
la obligación de darla, se deberá el legado, locuciones estas que
inequívocamente hacen referencia a un asignatario determinado
y a quien expresamente se impone una carga en el testamento
mismo” (consid. 13, Rev., t. 27, sec. 1ª, pág. 297).
De acuerdo al criterio de la C. Suprema, se debe llegar a la
conclusión que el gravado, cuando del legado de cosa ajena se
trata, no pueden ser los herederos, en general. La voluntad del
757
DERECHO SUCESORIO
testador debe manifestarse en la asignación, en el asignatario y

en el gravado, de una manera especial, determinada.
772.1. Doctrina. Derecho Comparado. El profesor Alessandri, en

nota crítica al fallo citado en el apartado anterior, no acepta el
parecer de la Corte Suprema. Para él, “dentro de la armonía con
que deben interpretarse las leyes, en tal caso la obligación de
cumplirlo pesará sobre los herederos, como quiera que son ellos
los obligados a todas las cargas testamentarias que no se imponen
a determinada persona (arts. 1097 y 1360). Con el criterio de la
mayoría de la Corte Suprema, habría que admitir que esta regla
tiene las excepciones de aquellos artículos, esto es, que no pesa
sobre los herederos el cumplimiento de estos legados no obstante
no haberse impuesto a un determinado asignatario; en la ley no
hay antecedente alguno que permita establecer tales excepciones...
De modo que en forma alguna se ha querido significar con esas
locuciones que sólo son válidos estos legados a condición de que
su cumplimiento se imponga en el testamento a un determinado
asignatario, por la sencilla razón que el cumplimiento de un legado
se impone por la ley, en el silencio del testador, a sus herederos y
si éste nada dijo al respecto, es porque quiso que todos quedaran
obligados a él” (Rev., t. 27, sec. 1ª, págs. 301 y 302).
El profesor Somarriva, por el contrario, sostenía que “Nos
hace mucha fuerza el argumento de texto: si siempre va a existir
alguien obligado a cumplir el legado –todos los herederos si
nada dice el testador–, no se vería el objeto de que el legislador
en las disposiciones mencionadas se refiriese insistentemente al
asignatario a quien se impone la obligación de cumplir el legado,
lo que da a entender que tal asignatario debe estar determinado”
(Indivisión y Partición, t. 1, Nº 152, págs. 196 y 197, 2ª edición).
¿Qué decir, nos preguntamos, si el asignatario determinado
no acepta, bien la herencia, bien el legado? Desde luego, el que
repudia no puede ser el gravado. A lo mejor, por eso repudió
su asignación. ¿El llamado por la ley a recibir esa asignación la
recibe sin gravamen? No lo pensamos así. Luego, los herederos
deben cumplir la orden contenida en el testamento.
En Francia, en que el legado de cosa ajena es nulo, “haya co-
nocido o no el testador que dicha cosa no le pertenecía”, admiten
la validez si el testador impone al heredero la obligación indicada
en el art. 1106, del Código chileno, obligación que incluso resulta
de una mera interpretación del testamento. En esta situación “el
758
testador sabe perfectamente que no es propietario de determinado

bien, que no tiene ningún derecho sobre él; pero como desea
sin embargo que determinada persona llegue a ser propietaria
de él, encarga a su heredero que haga lo que sea necesario al
objeto indicado. Sería verdaderamente muy difícil anular dicha
disposición inspirándose en la forma draconiana del art. 1021; el
testador no ha entendido que el legatario se ha de convertir de
pleno derecho en propietario de la cosa el día de la defunción,
sino que se ha contentado con tomar disposiciones para que
llegue a serlo ulteriormente, gracias a la gestión del heredero a
quien impone una obligación de hacer” (Josserand, ob. cit., t. III, vol.
III, Nº 1506, págs. 166 y 167. Lo mismo sostienen Planiol, Ripert,
Boulanger, ob. cit., t. X, vol. 1, Nº 2127, pág. 366).
773. El legado de cosa ajena no existe. De cuanto se lleva dicho, una

conclusión se impone: el legado de cosa ajena, con eficacia, no lo
admite el Código. Si el testador lega una especie o cuerpo cierto
que no está en su patrimonio, la disposición es nula (art. 1107).
Esto, por lo demás, ya venía insinuado en el art. 999, en cuanto
el testamento es un acto para disponer de los bienes del testador
y no de extraños.
Lo que la ley permite es que el testador imponga una obligación
de adquirir y trasmitir al legatario una cosa que no está en su pa-
trimonio al morir (art. 1108). La cosa no ingresa al patrimonio
del legatario recta vía, por sucesión por causa de muerte, llega a
su patrimonio una vez que el gravado ha dado cumplimiento a
esa obligación; obligación de la que el legatario es acreedor y el
gravado deudor. Con el acto de última voluntad y la aceptación
del gravado, surge una acreencia en favor del legatario, que es
lo que adquiere por sucesión por causa de muerte. Lo que viene
por añadidura no es sino el cumplimiento de esa obligación de
hacer, que más tarde será de dar.
El legado de cosa ajena, cuando se dice que es válido, no
es otra cosa que permitir que el testador dé nacimiento a una
obligación a cargo del gravado y cuyo acreedor es el legatario. ¿Y
cómo nace esta obligación? Expresamente, cuando así lo dispone
el testador (art. 1106); o tácitamente (art. 1107), cuando en el
“testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era
suya o del dicho asignatario” (al que impone la obligación de
darla); o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o
ascendiente legítimo del testador o de su cónyuge; pues en estos
759
DERECHO SUCESORIO
casos se procederá “como si la obligación se hubiera impuesto

expresamente” (art. 1107).
Por consiguiente, las legislaciones que no admiten el legado
de cosa ajena, como la argentina (art. 3786) y francesa (art. 1021),
en verdad lo que no aceptan es que la obligación se imponga tácita-
mente al gravado; pero sí en forma expresa, porque el art. 3788 del
Código argentino no hace sino transcribir el art. 1106, del Código
Civil chileno. Este siguió sobre el punto al Derecho Romano, por
el favor testamenti.
Párrafo II
EL LEGADO DE COSA INDIVISA
774. Introducción. Por el art. 1110, “si el testador no ha tenido en

la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá
que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho”.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a
dar y en que sólo tiene una parte, cuota o derecho”.
No hay situación jurídica especial si el testador lega la cuota
precisa que tiene en una especie o cuerpo cierto: el tercio, el
quinto, etc. Se sabe que ese derecho se puede vender y enaje-
nar (art. 1812); permutar (art. 1900); hipotecar (art. 2417), si
recae en un inmueble, etc. Por tanto, puede ser objeto de un
legado.
Lo que el art. 1110 contempla es el caso en que el testador
lega la cosa, en la cual sólo tiene un derecho cuotativo. En esa
situación, el legislador, interpretando la voluntad del disponente,
presume, no obstante los términos del acto de última voluntad, que
lo que ha querido legar es sólo la cuota de dominio que tenía en
la especie. Esto porque, normalmente, se dispone por testamento
de lo propio. Luego, en el silencio del testador sobre el particular,
la ley entiende que no lega la cosa en su integridad.
Lo mismo cuando el testador impone a un asignatario la car-
ga de hacer entrega de la cosa en que éste sólo tiene una cuota.
Se entiende que la carga impone entregar esa cuota y no más
(art. 1110, inciso 2º).
Nada se opone, en ambas situaciones, para que el testador
ordene adquirir la cuota del o de los restantes comuneros. En
tal supuesto, el art. 1106 recibiría aplicación.
760
775. Efectos. Si la comunidad se mantiene hasta la apertura de

la sucesión, no habrá problemas. El legatario pasará a ocupar
el lugar del testador o del gravado, cuando éste cumpla con la
obligación que le ha impuesto el autor del testamento.
775.1. Doctrina. Derecho Comparado. El profesor Somarriva, al tratar

de este legado, expresa que “Si se trata de una comunidad singu-
lar y ésta subsiste al momento del fallecimiento del testador, el
legatario pasa a ocupar el lugar del causante y queda investido de
las calidades de copropietario” (Indivisión y Partición, t. I, Nº 153,
pág. 197, 2ª edición).
Los autores franceses, frente al art. 1021, que declara nulo el
legado de cosa ajena, se preguntan si se extenderá esa nulidad
al legado de cosa en que el testador sólo es dueño de una cuota.
Se está tentado de responder que no puede ser invocada en esto
la nulidad del legado de cosa ajena; porque la cosa de que se es
copropietario no es “cosa ajena”. Eso sería razonar inexactamente.
Por no ser el testador titular sino de un derecho de copropiedad
sobre la cosa, ha dispuesto, por tanto, cuando haya legado la cosa
por entero, no sólo de su derecho de propiedad, sino del derecho
de copropiedad de los otros condóminos. De ello resulta que el
legado no es válido sino en lo que concierne al derecho de copropiedad del
testador: es nulo como legado de cosa ajena, por el excedente”...
“Así, pues, entrará en la partición al igual que habría participa-
do en ella el testador” (Mazeaud, H. J. L., ob. cit., t. IV, Nº 1026,
pág. 822). Pero la jurisprudencia no lo entiende así, desde que
sostiene que el testador tiene al menos un derecho eventual so-
bre toda la cosa (M. Grimaldi, Libéralités, Nº 1158) y entonces ese
legado puede resultar, sea en un legado sujeto a la eventualidad
de la partición, sea, en otras oportunidades, en un legado sobre
cosa ajena con cargo de adquirirla para el legatario. La Corte de
Casación ha resuelto que es posible que el testador imponga a sus
herederos la carga de procurar al legatario la propiedad total del
bien legado en que dicho testador sólo tenía derechos indivisos
y esa voluntad no requiere ser expresa, pudiendo deducirse del
conjunto del testamento (Civ. 20 de febrero de 1957, Gaz. Pal.
1957, 1, 423, J.C.P. 1955, II, 8742, nota Voirin).
776. Cesación del condominio. El testador ha mantenido el acto

de última voluntad hasta su fallecimiento. En él se encuentra el
legado de la especie o cuerpo cierto en que sólo tenía una cuota.
761
DERECHO SUCESORIO
Mientras tanto la copropiedad ha terminado. ¿Qué suerte corre

el legado?
777. La especie le fue adjudicada. El testador pasó a ser dueño de la

especie o cuerpo cierto; mas había legado la cosa, que de acuerdo
al art. 1110 hacía presumir que lo legado era la cuota.
¿Deberá reputarse legada toda la cosa o sólo la parte que enton-
ces tenía? ¿Deberá estimarse que se ha formado una comunidad
entre el legatario y los herederos del testador, sobre la especie?
Pensamos que el legatario pasa a ser dueño de la cosa y no
sólo de la cuota que el testador tenía al otorgar el testamento. Por
el efecto declarativo del acto particional (arts. 1344 y 2313) cada
comunero se reputará ser dueño de la cosa adjudicada, desde el
momento en que la comunidad inició la andadura, aunque ésta
termine más tarde.
Es cierto que el art. 1110 presume, interpretando la volun-
tad del disponente, que éste ha querido disponer, en favor del
legatario, de su parte o cuota; pero entendemos que ello es así
si la comunidad se mantiene hasta la apertura de la sucesión. Si
el testador, a pesar de ser propietario de todo el cuerpo cierto
mantiene el testamento, en que legó toda la especie cuando te-
nía en ella una cuota, y en que la ley presumía que había legado
sólo la porción que tenía en ella, justo es presumir, en la hora
de ahora, que ha legado la especie en su integridad. El efecto
declarativo del acto particional favorece al legatario, al mantener
el testador la asignación.
777.1. Doctrina. Se sostiene la tesis de que el legado sólo compren-

de la cuota que tenía el disponente y no el total de la especie o
cuerpo cierto. El profesor Alessandri sostenía: “El legado es válido
pero sólo subsiste y se cumplirá por la cuota que el testador tenía
en la cosa al tiempo del testamento, porque según el art. 1110,
si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una cuota,
como ocurre aquí, se presume que no ha querido legar más que
esa cuota; de modo que, muerto él, la cosa deberá dividirse entre
los herederos del testador y el legatario, a prorrata de esa cuota.
Sólo valdría por la totalidad de la cosa si del testamento aparece
que se quiso legar íntegramente; en tal caso el legatario tendría
derecho a toda ella” (comentario fallo Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª,
pág. 305. El profesor Somarriva hace suya la tesis anterior en
Indivisión y Partición, t. 1, Nº 153, pág. 198, 2ª edic.).
762
Como el art. 3753 del Código Civil argentino dispone que “El
legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la
parte de que es propietario el testador”; y dado que el art. 2695 de
esa codificación sanciona el efecto declarativo del acto particional,
“en el sentido que cada condómino debe ser considerado como que
hubiera sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de
lo que hubiera correspondido en su lote, y como que nunca hubiese
tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros
condóminos”, Borda sostiene que, “si la ley lo estima propietario
exclusivo ya en el momento de otorgar el testamento, no se ve cómo
el legado puede limitarse a una parte. Todavía podría agregarse que,
sin duda, ésta es la voluntad presuntiva del causante. Cuando él ha
legado una cosa en la que tiene sólo una parte (por ejemplo, su
casa habitación, que la tiene en copropiedad con sus hermanos) y
luego compra las partes restantes, manteniendo el legado que deja
la casa a un tercero, es evidente que su intención es dejar a éstos el
todo y no una parte” (ob. cit., t. II, Nº 1438, pág. 401).
778. Adjudicación de parte de la especie legada. Si al testador se le

adjudica una parte de la especie legada, en entero de la cuota
que en ella tenía al otorgar el testamento, el legado se mantiene
en toda esa parte: mitad, tercio, etc. En ello no hay discrepancia
entre los comentaristas, aplicando, para así sostenerlo, el efecto
declarativo del acto particional. El testador ha sido propietario
de la parte adjudicada desde que se inició la comunidad y desde
antes de otorgar el testamento. Y si esa parte adjudicada al testa-
dor, por la causa apuntada, es la “mayor parte” de la cosa, ¿por
qué no cuando es toda la cosa?
778.1. Doctrina. En el comentario citado el profesor Alessandri

dice: “El legado vale y se cumplirá por la porción de la cosa que
se adjudicó al testador como quiera que éste, en virtud de los
arts. 718 y 1344 del Código Civil, se reputa haber sido siempre el
único y exclusivo propietario de esa porción. La partición no ha
sustituido la cosa perteneciente al testador por una nueva sino
que ha determinado cuál era la parte que en ella le correspondía”
(comentario, Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 305. Lo mismo Soma-
rriva en Indivisión y Partición, t. 1, Nº 153, pág. 198, 2ª edición).
779. La especie fue adjudicada a otro comunero. Si la especie es adju-

dicada a otro comunero, el legado es nulo. El testador terminó
763
DERECHO SUCESORIO
legando una cosa ajena, por el efecto declarativo del acto par-
ticional. El art. 1344 así lo determina. El legado habría podido
tener eficacia si el testador, previendo esta situación, hubiera
dispuesto que se procediera como lo contemplan los arts. 1106 y
1107, según los casos. Si no lo hizo, el legado es nulo, por tener
como objeto una cosa ajena al disponente (vid. Nº 361).
780. La especie pasó a un tercero. Un extraño a la comunidad adqui-

rió la especie o cuerpo cierto objeto del legado, porque éste no
admitía cómoda división (art. 657, del Código de Procedimiento
Civil). Esto importa la revocación del legado, ya que en la enaje-
nación tuvo parte el testador (vid. Nº 657).
Párrafo III
COSA LEGADA FORMANDO PARTE DE UNA MASA INDIVISA
781. Principio. Se trata, por ejemplo, de una herencia. Tres son

los propietarios de ella (art. 583). Es una comunidad a título uni-
versal (arts. 1317, 2304 y 2306). Cada comunero es dueño de su
cuota, de acuerdo al sistema de comunidad romana admitido en
nuestro Derecho. Por eso cada comunero puede pedir siempre
la división de la herencia.
El problema es saber si cada comunero tiene, también, dere-
cho cuotativo sobre cada especie o cuerpo cierto que integra la
herencia. Hay variados pareceres.
Así, “respecto de las cosas o elementos singulares integrantes
del patrimonio relicto, dicha comunidad de tipo romano no se
reproduce sobre cada una de ellas, pues tales cosas, en su indi-
vidualidad propia, son irrelevantes dentro de la indivisión patri-
monial, de modo que cada una de ellas pertenece plenamente,
en bloque, o sin configuración de cuotas, al mancomún de los
herederos. Por eso..., puede decirse que la comunidad hereditaria
es de tipo romano, pero cada cosa singular está atribuida a los
herederos en comunidad germánica o en mano común, y hallán-
dose ausente en ellas, en consecuencia, toda idea de cuota y, por
tanto, de negociabilidad de la misma” (Ferrandis Vilella, José, La
comunidad hereditaria, págs. 52 y 53, Bosch, 1954). De acuerdo a
este parecer, el art. 1110 no tendrá aplicación cuando la especie
legada forma parte de una universalidad, como la herencia.
764
782. El problema entre nosotros. Aunque se piensa que “la cuota parte
se tiene sobre la universalidad, pero no en bienes determinados”
(Somarriva, Indivisión y Partición, t. 1, Nº 16, pág. 53, 2ª edición),
es lo cierto que se hace aplicable el art. 1110, ora que “se refiera a
la cuota de un bien sobre el cual existe una comunidad singular”,
ora que “se legue la cuota en una especie determinada que forma
parte de una comunidad universal” (Somarriva, ob. cit., t. 1, Nº 153,
pág. 197). Lo mismo sostiene el profesor Alessandri, cuando en
el comentario jurisprudencial citado afirma: “Si el testador lega
una cosa que forma parte de una universalidad, si la cosa legada es
uno de los componentes de una comunidad a título universal de
la cual él es comunero, se presume igualmente que no ha querido
legar sino su cuota. El art. 1110, como lo dijimos y lo ha declarado
la Corte Suprema, se aplica sea la comunidad a título singular o a
título universal” (Rev. de Der., t. 27, sec. 1ª, pág. 305).
783. Efectos. Si antes de la apertura de la sucesión (art. 955) ha

terminado la comunidad a título universal, la suerte del legado de
la especie que formaba parte de ésta sigue la ya señalada, cuando
lo legado era una especie o cuerpo cierto y en que el testador
tenía sólo una cuota; comunidad que tenía por objeto único esa
especie o cuerpo cierto. Nada hay que añadir.
Los problemas se presentan cuando la comunidad a título
universal se mantiene a la muerte del testador. ¿Qué suerte corre
el legado de una de esas especies, terminada la comunidad? Ya
la especie no podrá ser adjudicada al testador; pero sí a uno o
varios de sus herederos; a otro u otros comuneros; y, en fin, a un
extraño a la comunidad.
No hay textos legales que den solución a la interrogante.
No extrañará, por lo dicho, que nuestros doctrinadores traigan
a cuento el parecer de autores franceses para la solución; pero
como ese parecer es dispar, el problema queda sin solución.
783.1. Doctrina. La doctrina en Francia ha propuesto variadas

soluciones, para decidir sobre la suerte del legado de una cosa
que formaba parte de una universalidad. Así, se pueden señalar:
A) “Si la cosa legada formara parte de una masa de bienes, como
una comunidad o una sucesión indivisa, el destino del legado
dependerá del resultado de la indivisión. Si la especie legada co-
rrespondiera al lote del testador, el legado será válido; pero será
nulo si correspondiera al lote de otro coindivisario, por constituir
765
DERECHO SUCESORIO
un legado de cosa ajena” (arts. 883 y 1021 combinados) (Trasbot,

en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 606, pág. 643). Este parecer se
apoya en varios fallos. Es, por lo demás, la aplicación rigorosa del
efecto declarativo de la partición. Es lo que mandan los arts. 718
y 1344 para nuestro Derecho. Pero Colin y Capitant argumentan
que “esta solución es un resultado de la tendencia abusiva de la
jurisprudencia a extender el efecto retroactivo de la división más
allá de su esfera de aplicación normal, lo cual debería ser única-
mente la regulación de los derechos respectivos entre los condó-
minos” (ob. cit., t. VIII, págs. 81 y 82). Entre nosotros, el profesor
Somarriva se apoya en esta tesis para determinar los efectos del
legado de que se trata, y trae a colación el parecer de Laurent
(Indivisión y Partición, t. 1, Nº 153, págs. 199 y 200, 4ª edición);
B) El legado de una cosa que formaba parte de una comunidad
a título universal vale siempre, pero sólo por la parte de que el
testador estaba investido al otorgar el acto de última voluntad, o su
valor si la cosa es adjudicada a otros copropietarios. Es el parecer
de Aubry y Rau, los que decían: “Así, cuando por la partición el
objeto legado se adjudicó en su totalidad a otro de los comuneros,
el legatario podrá reclamar de los herederos del testador el valor
correspondiente a la cuota de este último. Igualmente, cuando
el objeto legado ha sido adjudicado a los herederos del testador,
el legatario se hace copropietario de él y hasta concurrencia de
esa cuota” (Cours de Droit Civil Français, t. X, Nº 675, págs. 685 y
686, 5ª edición). Esta tesis es la que sigue el profesor Alessandri,
en el comentario citado, cuando dice: “Si Pedro lega a Juan la
casa que forma parte de la sucesión de los bienes de su padre en
que es heredero por una cuarta y esa casa en la partición de los
bienes del padre de Pedro es adjudicada, después de su muerte,
a los herederos de Pedro, el legatario no tiene derecho a toda la
casa, sino a la cuarta parte de ella, ya que según el art. 1110 se
presume que el testador sólo esa cuota quiso legarle; en tal caso,
podrá pedir que se parta la casa entre él y esos herederos. Si la
casa es adjudicada a otro de los herederos del padre de Pedro,
el legatario entonces sólo podrá pedir el valor correspondiente a
la cuota de Pedro en tal casa” (Rev., t. 27, sec. 1ª, pág. 307). Los
que así razonan lo hacen apoyados en el art. 1423 del Código
Civil de Francia, que extienden a todos los casos de indivisión;
mas ese precepto, semejante a nuestro 1743, es excepcional y
no puede aplicarse sino a la situación reglamentada por ese
precepto. C) Otros autores sostienen que “el efecto declarativo
766
de la partición debe aplicarse al legatario; es necesario entonces

aprobar a la Corte de Casación: el derecho del copropietario de
un bien que hace parte de una masa indivisa, derecho que ha sido
válidamente legado, es un derecho aleatorio; según el resultado
de la partición, se transformará en un derecho exclusivo sobre
el bien o desaparecerá. Para decidir que en toda circunstancia el
legatario podrá obtener una fracción del bien o su valor, habría
que admitir –lo que no es posible– que el testador ha legado sus
derechos en la masa indivisa, no en un bien determinado de esta
masa” (Mazeaud, H. L. J., ob. cit., t. 4º, Nº 1026, pág. 823).
784. Legado de un bien de la sociedad conyugal. Por el art. 1743: “Si

el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una espe-
cie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie
podrá perseguirla sobre la sucesión del testador, siempre que la
especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a
los herederos del testador; pero en caso contrario sólo tendrá
derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador”.
Es un precepto de excepción, que da siempre eficacia al legado
de cosa ajena, bien en especie, bien por equivalente. La especie
es del dominio de la sociedad conyugal.
Para determinar la suerte del legado hay que esperar la
liquidación de la sociedad conyugal. Entonces se sabría si el
legatario es asignatario de la especie legada o sólo del precio.
Luego, antes de esa liquidación no debe ser entregada la cosa
al legatario. No siendo necesaria esa liquidación, porque el
cónyuge sobreviviente es el único heredero del testador, enton-
ces el legatario puede exigir esa entrega, siendo la asignación
pura y simple.
784.1. Jurisprudencia. De acuerdo a lo que hemos dicho, una

sentencia de la C. de Talca, de 5 de noviembre de 1914, resolvió
que el legatario “de un bien perteneciente a la sociedad conyu-
gal, en virtud del testamento de uno de los cónyuges, no puede
mientras no se haya liquidado esa sociedad conyugal, perseguir
la cosa misma o sólo su precio sobre la sucesión del testador”.
(Gac., 1913, sent. 1080). Y mientras esa liquidación no haya teni-
do lugar, el legatario no puede exigir la entrega de la especie o
cuerpo cierto que le fue legado. Así lo dispuso la sentencia de la
C. de Tacna, de 25 de octubre de 1906, en que se dice: “2º. Que de
lo expuesto se deduce que el testador don... no dispuso en favor
767
DERECHO SUCESORIO
de la demandante de una cosa exclusivamente suya, sino de una

especie que pertenecía a la sociedad i en tal caso debe aplicarse
lo dispuesto en el art. 1743 del Código Civil para establecer los
derechos que corresponden a los asignatarios de un legado de
esa especie”; “3º. Que el art. 1290 del Código Civil impone al
albacea la obligación de pagar los legados que no se hayan im-
puesto a determinado heredero o legatario, pero el cumplimiento
de esa obligación no puede exigirse por el legatario de especie
que pertenece a la sociedad sin que previamente se practique
la partición i sepa a quien se adjudica la especie legada, si a los
herederos, para reclamar de ellos su entrega, o si a extraños, en
cuyo caso el legatario sólo tiene derecho a exigir de la sucesión
del testador el precio de la especie legada”; “4º. Que en virtud de
lo preceptuado en los arts. 1341, 1765, i 1776 del Código Civil, es
incuestionable, por lo tanto, el derecho de la demandada doña...
para que las propiedades de la calle... se cuenten entre los bienes
sometidos al juicio de partición que se ventila ante el árbitro, ya
que dicha propiedad fue adquirida durante su matrimonio con
don...” (Gac., 1906, sent. Nº 936).
Ahora, si la liquidación de la sociedad conyugal no es necesaria,
dado que el cónyuge sobreviviente es el heredero del testador, que
dispuso de un bien de la sociedad conyugal, el sucesor, el gravado,
debe cumplir de inmediato el legado. La sentencia de la C. de
Talca, de 26 de noviembre de 1913, así lo resolvió, diciendo: “Los
legatarios de una propiedad perteneciente a la sociedad conyugal
del testador, tienen derecho a exigir de la sucesión su entrega,
si dicho testador ha sido heredero del otro cónyuge, con lo cual
ha adquirido el dominio pleno de la propiedad (Gac. 1913, sent.
Nº 1080). La misma doctrina se reitera por la C. Suprema en fallo
de 4 de enero de 1933 (Rev. de Der., t. 30, sec. 1ª, pág. 436). Dijo
el Tribunal de casación: “Legada una cosa que formaba parte de
la masa de bienes, que compone el patrimonio de la sociedad
conyugal, los efectos jurídicos de esta asignación se rigen por el
art. 1743 del Código Civil y no por lo que dispone el art. 1110
del mismo Código.
Instituida la mujer única y universal heredera de los bienes
del marido..., no existe sociedad conyugal que liquidar, porque
por el solo ministerio de la ley se unieron en una sola persona la
calidad de cónyuge sobreviviente y de único heredero universal,
quedando así ella dueña, absoluta, de todos los bienes sociales”.
Tiene un comentario favorable el profesor Arturo Alessandri R.,
768
que en lo pertinente dice: “Este precepto (art. 1743) da derecho

al legatario para perseguir la cosa legada sobre la sucesión del
testador, si en la división de los gananciales se adjudicó a sus
herederos; esa cosa es reputada haber pertenecido siempre al
testador, quien pudo legarla en su totalidad. Fue lo ocurrido en la
especie. Es cierto que no hubo adjudicación, pero era innecesaria;
la cónyuge sobreviviente, que era la única y universal heredera
del testador, aceptó su herencia sin beneficio de inventario. Ad-
quirió así todos los bienes y le sucedió en todas sus obligaciones
transmisibles (arts. 951 y 1097 del C. Civil)”.
785. Legado de un bien, disuelta la sociedad conyugal. ¿Es aplicable el

art. 1743 disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación?
¿Tendrá aplicación el precepto sólo si el testamento es anterior
a la disolución?
A la primera interrogante, algunos autores contestan afir-
mativamente. Por consiguiente, el art. 1743 tiene aplicación, de
acuerdo a este parecer, aunque el acto testamentario tenga lugar
disuelta ya la sociedad y antes de su liquidación.
No lo pensamos así. El art. 1743 sólo recibe aplicación vigen-
te la sociedad conyugal. Esta, por ejemplo, ha terminado por la
muerte de uno de los cónyuges. No es posible, legalmente, hablar
de marido y mujer; mas el precepto a ellos se refiere. El art. 1743
quiere que la especie sea de la sociedad. Disuelta ésta, ya no es
de la sociedad, porque ésta no existe.
Pensamos que el acto testamentario a que hace referencia
el precepto, ora del marido, ora de la mujer, es el que se otorga
vigente la sociedad conyugal. Terminada ésta, aunque no liqui-
dada, el art. 1110 recupera su imperio.
785.1. Doctrina. Derecho Comparado. Sobre lo que se termina de

tratar, el profesor Alessandri dice: “Las soluciones indicadas en
los Nos 568 y 569 se aplican, sea que el marido legue la especie
social durante la vigencia de la sociedad, o después de su diso-
lución, pero mientras no esté liquidada. El art. 1743 no distin-
gue; se funda, además, en la presunta intención del testador y
ésta existe en ambos casos” (Tratado Práctico de las Capitulaciones
Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de
la Mujer Casada, Nº 570, pág. 33). Apoya su tesis en lo que sostie-
nen Planiol, Ripert y Nast, los que piensan, frente al primitivo
art. 1423 del Código Civil de Francia, que corresponde al 1743 del
769
DERECHO SUCESORIO
Código nuestro, que “al legar un bien común, el marido conoce

que, como consecuencia de la partición, la cosa legada puede
ser o no incluida en su totalidad en el lote de sus herederos, por
lo que su propósito habrá sido imponer a sus herederos el pago
del legado totalmente, en especie o por equivalente, de acuerdo
con el resultado de la partición. Si se admite que el art. 1423 se
explica por una presunción de intención, hay que concluir, con-
trariando la opinión expuesta, que se aplica al legado efectuado
por el marido después de la disolución de la comunidad” (ob.
cit., t. 8º, Nº 539, pág. 604).
Lo expuesto por los autores citados lo fue antes de la reforma
de 1965. Después de ella, se discute la suerte de los legados que
pueda hacer la mujer, en relación a los bienes de la sociedad con-
yugal (vid. G. Marty y P. Raynaud, ob. cit., Les régimes matrimoniaux,
Nos 231, 232, 235, págs. 195 y ss.). La jurisprudencia francesa ha
resuelto, por ejemplo, que los legados particulares efectuados por
una mujer casada, “de inmuebles y objetos muebles pertenecien-
tes a la comunidad que existía entre ella y su marido, no pueden
ser considerados como legados de cosa ajena, en el sentido del
art. 1021 del Código Civil, por el hecho que la testadora tenía
un derecho de copropiedad individual sobre los bienes legados”
(Cas. Civ., 28 de mayo de 1968, D. 1969, J. 95. Lo mismo en J.C.P.
1969, 2.15714, nota M. Dagot. De acuerdo a la nota, la Corte de
Casación parece rechazar la tesis de Aubry y Rau, en cuanto éstos
sostienen que “ese legado vale solamente por la mitad de la cosa
común, esto es, la que correspondía al testador”). La Ley Nº 1372
de 1985 volvió a modificar el art. 1423, refiriéndose ahora la regla
al “cónyuge” y no más al “marido”. Por tanto la misma regla y la
misma solución deben aplicarse para ambos cónyuges.
El profesor Somarriva, dando respuesta a la segunda inte-
rrogante, sostiene que “el art. 1743 es un precepto excepcional,
derogatorio de la regla general consignada en el art. 1110, y es
principio elemental de hermenéutica jurídica que los preceptos
especiales no admiten interpretación por analogía, sino que deben
interpretarse restrictivamente” (Indivisión y Partición, t. 1, Nº 154,
pág. 201, 2ª edición). Luego, el testamento sólo tiene el alcance
del art. 1743 si se otorgó vigente la sociedad conyugal.
Sobre lo mismo, el art. 3753 del Código de Argentina expresa:
“El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo
por la parte de que es propietario el testador, con excepción del
caso en que el marido legue alguna cosa que corresponda por
770
gananciales (marido y mujer). La parte de la mujer será salvada

en la cuenta de división de la sociedad”. Y Borda, al preguntarse
si es lo mismo después de disuelta la sociedad, contesta: “Por
ejemplo, luego de fallecida la esposa y antes de liquidarse la so-
ciedad conyugal, fallece el marido dejando un legado de un bien
ganancial. Se discute si ese legado es válido únicamente por la
parte que le correspondía al causante, considerando que se trataba
del legado de una cosa que se tiene en condominio con terceros
(los herederos de la esposa); o si, por el contrario, es válido por
el todo, estimándose que, no liquidada la sociedad conyugal, el
bien sigue siendo ganancial. Esta última solución... no resiste el
análisis. El art. 3753 supone la subsistencia de la sociedad conyugal
en el momento del fallecimiento del causante; desde que ella se
ha resuelto, no hay, estrictamente hablando, bienes gananciales,
sino indivisos” (ob. cit., t. II, Nº 1440, pág. 405).
771
CAPÍTULO
DERECHO II
SUCESORIO
DE LOS BIENES QUE SE PUEDEN LEGAR
786. Reglamentación. Por el art. 1127, inciso 1º, “pueden legarse

no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones”. En
otros términos, bienes, como que éstos consisten “en cosas cor-
porales o incorporales” (art. 565, inc. 1º). El art. 565 señala las
particularidades de unas y otras.
Cuando de cosas inmateriales se trata –derechos–, es preciso
que sean susceptibles de existencia más allá de la vida del de cu-
jus. No se podría legar, con eficacia, el derecho de usufructo que
tenga el testador (art. 806, inc. 2º). Pero, por sobre todo, cosas
que se encuentren en el comercio de los hombres.
787. Cosas fuera del comercio. Expresa Manresa: “Las leyes 12 y 15

del título 9º, Partida 6ª, permitían legar las cosas nacidas y por
nacer, las corporales y las incorporales, y la ley 13 del mismo tí-
tulo y Partida expresaba las cosas que no podían ser legadas. De
dicha ley 13 viene a ser resumen el art. 1105 del Código de Chile”
(ob. cit., t. 6º, pág. 727, 7ª edición). En efecto, dice el artículo a
que alude el autor español: “No vale el legado de cosa incapaz
de ser apropiada, según el artículo 585, ni los de cosas que al
tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal
y de uso público, o formen parte de un edificio, de manera que
no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese
antes de deferirse el legado.
Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al
culto divino; pero los particulares podrán legar a otras personas
los derechos que tengan en ellas, y que no sean, según el derecho
canónico, intransmisibles”.
Internándonos en el precepto se puede decir que las cosas,
según el Derecho, están en el comercio o fuera de él. Estas son
las que interesan, porque constituyen la excepción. No pueden
772
ellas ser objeto de negocios jurídicos. Por eso no pueden ser

objeto de un legado.
Ahora bien, no es éste el lugar adecuado para explicar lo que
se entiende por cosa fuera del comercio jurídico, ni menos una
relación de cuáles son comerciables. Sin embargo de lo dicho,
no estará fuera de sitio anotar que las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son
susceptibles de dominio (art. 585). Una de estas cosas no puede
ser objeto de un legado. No vale “el legado de cosa incapaz de
ser apropiada” (art. 1105). Se puede añadir el aire, que no debe
confundirse con el espacio, que corresponde al propietario de
la finca cubierto con él; la luz solar, etc.
Tampoco pueden ser objeto de un legado los bienes nacio-
nales de uso público (arts. 589, inc. 2º; 595, 596 y 1105). Se trata
de cosas del dominio de la nación toda. Están destinadas al uso
común: caminos, plazas, puentes, bancos públicos, etc.
787.1. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. La mayoría de

los Códigos indican las cosas que no se pueden legar. Así, por
el art. 865 del de España, “es nulo el legado de cosas que están
fuera del comercio”, que inspiró a Manresa el siguiente comen-
tario: “Las cosas que están en el comercio de los hombres son
aquellas que se pueden comprar y vender, donar, permutar, etc.,
las que se pueden trasmitir de una a otras personas individuales
o colectivas, aquellas que dichas personas pueden disponer por
constituir parte de su patrimonio particular, por haber sido ya
apropiadas y haber quedado sometidas a su poder” (ob. cit., t. VI,
pág. 674). En suma, “todo aquello que está en el comercio de los
hombres puede ser objeto de legado, aunque no sea de propiedad
del testador” (Díaz Cruz, ob. cit., Nº 2, pág. 32).
Kipp sostiene que “puede ser objeto de legado todo lo que
ofrezca una ventaja patrimonial al legatario: una adquisición de
propiedad, de posesión, la creación de un derecho real, la cesión
de un crédito, la remisión de una deuda, la concesión de uso de
una cosa, incluso sin implicar constitución de un derecho real,
una prestación de servicios, etc. Y existe además legado cuando
el causante obliga al gravado a suministrar a título oneroso una
de las indicadas ventajas al designado, por ejemplo, venderle una
cosa” (ob. cit., vol. II, parágrafo 105, págs. 158 y 159).
Trasbot, por su parte, afirma que “el legado no puede con-
sistir más que en un objeto de orden patrimonial. No puede legarse
773
DERECHO SUCESORIO
un elemento del estado de las personas, como, por ejemplo, el

nombre” (ob. cit., t. 5º, Nº 603, pág. 639). Más generalmente, se
afirma que el bien no debe ser ilícito ni inmoral y por ende los
que están fuera del comercio no pueden ser legados (M. Grimal-
di, Libéralités, Nº 1154), afirmación que resulta lógica, pues no se
vería la razón de no extender a los legados las mismas reglas del
objeto contractual.
En este orden de ideas, la C. de Valparaíso, el 4 de octubre
de 1957, expresó: “Que como el uso de los bienes nacionales de
uso público corresponde a todos los habitantes, están sustraídos
al comercio humano y no pueden ser objeto de venta, permuta u
otro contrato” (Rev., t. 54, sec. 2ª, pág. 91). Un doctrinador patrio
dice que “no existe en el Código Civil ninguna disposición que
establezca este carácter de los bienes nacionales de uso público;
pero su no comercialidad se desprende, como una consecuen-
cia lógica y necesaria, de la afectación misma de estos bienes al
uso general de todos los habitantes de la nación, puesto que la
venta o la ocupación a firme de una parte cualquiera de un bien
nacional de uso público en provecho exclusivo de un particular
es contraria al derecho que tienen todos los demás al uso de ese
mismo bien” (Claro Solar, ob. cit., t. VI, Nº 153, pág. 176).
788. Cosas que forman parte de un edificio. Estas cosas no pueden ser
objeto de un legado, si con su separación se deteriora el edificio;
a menos que la causa cese antes de ser deferida la asignación
(art. 1105). No se trata de cosas fuera del comercio propiamente.
La suerte del legado dependerá si, en su día y en su hora, puede
el objeto asignado ser separado del edificio, sin que éste sufra
deterioros. Si ello no es posible, el legado es nulo. Así, la máquina
unida al edificio de una fábrica es parte integrante del mismo,
cuando no es posible retirarla sin destruirla o sin dañar el edi-
ficio, o perjudicarlo gravemente. Otras veces, la máquina se ha
construido para adaptarse al edificio o éste a aquélla. Otro tanto
en relación a las cosas adheridas al edificio para ser construido:
piedras, vigas, puertas, ventanas; pero no una estatua atornillada
en los pilares de las escaleras, frecuentes en construcciones an-
tiguas. Los servicios de agua caliente de un edificio no pueden
ser legados válidamente, y los elementos de una calefacción a
petróleo de una casa habitación.
Como lo prescribe el art. 93 del Código Civil alemán, “las partes
integrantes de una cosa que no pueden separarse sin que una u
774
otra se destruya o sea modificada en su esencia (partes integran-

tes esenciales), no pueden ser objeto de derechos singulares”,
como un legado, añadimos. Y “se consideran partes integrantes
esenciales de un edificio las cosas incorporadas para la construc-
ción de dicho edificio” (art. 94, inc. 2º). “Las cosas que sólo para
una finalidad pasajera están incorporadas a un edificio no valen
como partes integrantes del mismo” (art. 95, apartado 2º). Estas
pueden ser legadas válidamente.
789. Cosas pertenecientes al culto divino. Se impone la nulidad del

legado que tiene por objeto “cosas pertenecientes al culto divino”
(art. 1005, inc. 2º). Estas cosas están fuera del comercio. Por tanto,
es nulo el legado cuyo objeto sean cosas destinadas al servicio de
Dios. Sobre ellas no pueden existir derechos privados, como las
capillas, los ornamentos de las iglesias, etc.
789.1. Doctrina. Derecho Comparado. Decía Pothier que “aun entre

las cosas corporales, existen algunas que no son susceptibles
de posesión; tales son las “de divini aut publice juris”, como por
ejemplo, una iglesia, un cementerio, una plaza pública. Salta
a la vista que esas cosas no pueden formar materia de la pose-
sión particular” (Tratado de la Posesión y Prescripción, t. III, Nº 37,
pág. 26).
Como el art. 865 del Código Civil español no contiene lo que
se encuentra en el nuestro –art. 1105, apartado 2º–, Albaladejo
dice: “En cuanto a las cosas sagradas, si es que esta categoría
subsiste, aun para nuestro Derecho, por más que se lea (con
cierto asombro) en algunos autores, que no pueden ser legadas
por aplicación del art. 865, creo que indudablemente pueden
serlo, porque no están fuera del comercio. Ya es, pues, hora de
que cese la influencia que en el tema hayan podido ejercer las
Partidas, que al regular en la 6, 9, 13 ‘De quales cosa non puede
ser fecha manda’, las primeras que enumeraban eran las sagradas”
(ob. cit., t. XII, vol. 1, págs. 106 y 107). Manresa es uno de esos
autores a que alude el profesor Albaladejo, al sostener que no
podrán legarse, por no estar en el comercio, las cosas de dere-
cho “divino, tanto espirituales como corporales, en sus clases de
sagradas y religiosas. Las que forman el patrimonio de la Iglesia,
las que podemos llamar propiedad privada de sus individuos o
Corporaciones, no están comprendidas en esta excepción” (ob.
cit., t. VI, pág. 729).
775
DERECHO SUCESORIO
790. Momento para juzgar sobre la comerciabilidad. El momento para

decidir si la cosa legada está o no fuera del comercio, y para decidir
si el legado es válido o nulo, es el de la delación (art. 956) (vid.
Nº 134). Esto porque el art. 1105 dice que “no vale el legado...; a
menos que la causa cese antes de deferirse el legado”. No aceptó
el Código la regla catoniana, según la cual el legado nulo al otor-
garse el testamento seguía siéndolo al morir el testador.
790.1. Doctrina. Derecho Comparado. No conteniendo el Código es-

pañol una regla que indique el momento en que se debe decidir si
el objeto legado es o no comerciable jurídicamente, se justifica lo
que se pregunta el profesor Albaladejo: “¿es el de otorgar el testa-
mento o el de abrirse la sucesión? Creo que éste... Si el legado es
condicional o a término, la situación de la cosa debe determinarse
al momento de cumplirse la condición o llegar el término”. Y en
nota añade: “Así opina Roca Sastre, para el caso de la condición,
pero no del término. Yo creo que en ambos debe ser lo mismo,
porque entiende que también el término inicial retrasa, hasta que
llega la delación” (ob. cit., t. 12, vol. 1, págs. 109 y 110).
Por el art. 2171, el Cód. Civ. alemán tiene dispuesto que “es
ineficaz el legado que está dirigido a una prestación imposible al
tiempo de la muerte del causante o que infringe una prohibición
legal existente en ese tiempo”.
791. Legado del cuerpo humano. Parecería absurdo pensar en legar

el todo o parte del cuerpo humano. Así se ha dicho: “Tampoco
puede legarse el propio cadáver, ya que el cuerpo humano, aun
después de muerto, está fuera del comercio” (Trasbot y Lous-
souarn, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 603, pág. 756). El
cuerpo humano, según se afirmaba tradicionalmente, está fuera
del comercio, en el sentido que no puede ser objeto de negocia-
ción privada.
Pero, si bien “el cuerpo humano vivo no es una cosa, ni tam-
poco un objeto”, es lo cierto que “con la muerte, el cuerpo (el
cadáver) se convierte en cosa, aunque no pertenezca en propie-
dad al heredero (como lo revela el deber de enterrar) ni sea sus-
ceptible de apropiación. Asimismo algunas partes del cuerpo se
convierten en cosas al ser separadas del cuerpo vivo. Las momias,
los esqueletos, las preparaciones anatómicas son cosas, habiendo
de reconocerse la propiedad de ellas” (Enneccerus, Derecho Civil,
Parte General, vol. 1, Nº 114, pág. 533).
776
Basta lo transcrito para apreciar el cambio de concepto sobre

un mismo objeto. Las necesidades de la investigación científica, la
posibilidad de trasplantes para prolongar la vida ajena o para recu-
perar sentidos, ha hecho además variar los sentimientos respecto
del uso del cuerpo humano. Por ello se ha podido decir que “el
cadáver se considera cosa, ya que, con la muerte, el cuerpo deja
de ser persona y se convierte en objeto; de ahí su comerciabilidad.
Sin embargo, se considera por la mayoría que del cadáver (o de
sus partes) puede disponer (se entiende con efecto futuro y a los
solos fines científicos o didácticos permitidos por la legislación
sanitaria) la persona, pero no su heredero, puesto que el cadáver
no es objeto de derechos patrimoniales de la persona misma y, por
consiguiente, no corresponde al heredero” (Messineo, ob. cit.,
t. 3, Nº 1, págs. 19 y 20). Borda sostiene que “por hallarse fuera
del comercio, no es posible legar el cadáver; pero actualmente
hay una tendencia, que encontramos razonable, a admitir la va-
lidez de la disposición hecha por el causante, de su cadáver o de
partes separables de él con fines científicos o humanitarios; por
ejemplo, el legado de la córnea para ser trasplantada a un ciego
o del cadáver a un instituto científico para que estudie cierta
enfermedad” (ob. cit., t. 2, Nº 417, pág. 386).
Tradicionalmente el Derecho ha impedido los actos y nego-
cios jurídicos sobre el cuerpo humano. Esta es, como se dijo, una
cosa incomerciable, en los términos del art. 1464, Nº 1 y, por lo
tanto, toda disposición de él o de una de sus partes, por acto entre
vivos o por causa de muerte, adolece de objeto ilícito. En vida, la
conclusión parece evidente: el cuerpo humano es la persona mis-
ma; pero los actos o disposiciones sobre el cadáver por causa de
muerte, no tienen igual censura y no podrían ser anulados bajo
igual fundamento. Se trata de un momento en que la persona no
existe. Pero nos parece que no es ese el fundamento para admitir
tales actos. El hecho de que la persona ya no sea tal no es el que
atribuye al cadáver carácter patrimonial o susceptible de negocia-
ción. El respeto por el cuerpo humano ha sido, desde siempre,
prolongado más allá de la vida en todas las religiones y en todos
los tiempos y ello se refleja en la legislación. Los arts. 320 y ss. del
Código Penal son una demostración. El cuerpo humano, incluso
luego de la muerte, sigue siendo un bien incomerciable.
Son pues otras las consideraciones que han llevado a admitir,
desde hace ya tiempo, la posibilidad de disponer, pero siempre
a título gratuito, del propio cuerpo, incluso en vida. Se trata de
777
DERECHO SUCESORIO
dar valor supremo a la vida y quien se desprende de su cuerpo

o parte de él, da de lo suyo para que otro viva. Así, jurídicamen-
te, es sólo la consideración de un valor superior al que se sirve,
la que ha hecho admitir la licitud de ciertos negocios sobre el
propio cuerpo. Se trata de un tema con implicaciones legales,
científicas y teológicas, un tanto macabras que, desde antiguo,
han sido objeto de preocupación jurídica y moral.
Es por ello que la doctrina tradicional ha venido siendo alterada,
porque los avances de la ciencia médica, mediante el trasplante
de órganos, han ido permitiendo salvar vidas, mejorar enferme-
dades y limitaciones físicas. Incluso la Iglesia Católica, celosa
defensora de la sacralidad del cuerpo humano, como emanación
de la persona, ha reconocido desde hace tiempo la licitud de los
trasplantes con fines terapéuticos. Por no citar sino un ejemplo, el
recordado Pío XII, en un discurso de 13 de mayo de 1956, señaló
que “Hay que educar al público y explicarle, con inteligencia y
respeto, que consentir expresa o tácitamente a serios atentados
a la integridad del cadáver en el interés de aquellos que sufren,
no ofende la piedad debida al difunto, cuando para ello se tienen
razones válidas. El consentimiento puede, a pesar de todo, signi-
ficar para los parientes próximos un sufrimiento y un sacrificio.
Pero este sacrificio se aureola de una caridad misericordiosa hacia
los hermanos que sufren”.
De ahí que se haya seguido un esfuerzo doctrinal para fun-
dar jurídicamente la licitud de las donaciones mortis causa y de
legados, así como en general de actos dispositivos del cuerpo
humano con fines de trasplantes, quedando justificada la licitud
por el fin perseguido, aunque manteniéndose el principio de la
incomerciabilidad del cuerpo humano, de forma que sólo han
de admitirse actos dispositivos a título gratuito.
Diversos países han elaborado leyes para regular las donacio-
nes y legados de órganos y aun del cuerpo humano, con fines de
investigación científica o quirúrgicos. En Brasil existe la ley de 12
de agosto de 1968, cuyo art. 1 establece: “Es permitido disponer a
título gratuito de una o de varias partes del cuerpo para, después
de la muerte, servir a fines terapéuticos, y ello bajo las condiciones
que se señalan”. En Chile, por los arts. 146 y ss. del Código Sanita-
rio, luego de la modificación que le introdujera la Ley Nº 18.173,
se permite el legado del cuerpo humano o de sus órganos.
En Francia se admiten ciertas formas testamentarias especiales
para tales disposiciones (vid. P. J. Doll, La discipline des greffes, des
778
transplantations et des autres actes de disposition concernant le corps

humain, esp. págs. 137 y ss., París, 1970; R. Savatier, Et in hora
mortis nostrae. Le problème des greffes d’organes préléves sur un cadavre,
D. 1968, Chron., págs. 89 y ss.). Pero alguna doctrina entiende que
no hay propiamente liberalidades en el caso de legados de partes
del cuerpo humano como las córneas (así, M. Grimaldi, Libéralités,
Nº 1002). La Ley Nº 94-653 de 29 de julio de 1994 establece, en el
Capítulo II del Libro I del Código Civil, normas sobre el respecto
al cuerpo humano y el art. 16-1 manda, en su inciso final, que
“El cuerpo humano, sus elementos y sus productos no pueden
ser objeto de un derecho patrimonial”, y el art. 16-8 permite la
donación de partes del cuerpo humano y de sus productos, pero
en forma anónima, y los arts. 1211-1 y siguientes del Código de
la Salud Pública reglamentan la “Donación y Utilización de los
Elementos y Productos del Cuerpo Humano. En España se pro-
mulgó una ley que establece la presunción de la condición de
donante en toda persona, salvo que expresamente se manifieste
su opción a no serlo. Por lo tanto, la propia ley, al atribuir a una
persona la capacidad de disponer de su cuerpo después de su
fallecimiento, reconoce que los restos mortales pertenecen en
propiedad a la persona, desde que puede tomar decisiones al
respecto. Permite la ley extraer órganos, siempre que “no se
hubiera dejado constancia escrita de oposición”. Se pide en la
persona, para el cumplimiento de la ley, mayoría de edad, pleno
uso de las facultades mentales y el implícito consentimiento, que
se infiere de una negativa expresa. Todo unido a la condición
indispensable de la gratuidad.
792. Legado de un hecho. Como se dirá (vid. Nº 804), el art. 1127

permite legar los “derechos y las acciones”, que son cosas incor-
porales (art. 565, inc. 3º). Pero no un hecho del heredero. Y como
se pueden legar los derechos y acciones, nada impide al testador
legar el derecho que le asiste para que un deudor le pinte un
cuadro, o le realice un determinado trabajo. En ello no hay in-
convenientes legales. De esta suerte, el objeto legado es el hecho
de un tercero, deudor de la obligación de hacer contraída en favor
del testador.
793. Legado de cantidad. Es el que tiene por objeto una suma de

dinero, que el testador asigna al legatario. Es de esta especie el
que se indica en el art. 401, en favor de un pupilo.
779
DERECHO SUCESORIO
De este legado no se trata en el párrafo “De las asignaciones a

título singular”. Se alude a él en el art. 1112, cuando al tratar del
legado de cosas fundibles se pide que se indique la cantidad. De
lo contrario, no vale. Los arts. 1338, Nº 2 y 1339 también hacen
referencia a este legado, al reglamentar el derecho a los frutos
por parte del legatario.
Lo que interesa, por ahora, es dejar constancia que el gravado
con la entrega de una suma de dinero al legatario no está obligado
al pago de intereses sino una vez constituido en mora, conforme
al art. 1553, Nº 3; mora que se presenta cuando el gravado ha sido
judicialmente reconvenido por el legatario para que cumpla.
793.1. Doctrina. Jurisprudencia. Preocupa a la doctrina precisar en

qué consiste la especialidad del legado de cantidad. Para algu-
nos, como lo decimos, el legado de cantidad es el que tiene por
objeto una suma de dinero. Así lo piensan Scaevola y Ortega, al
sostener “que el legislador (español) quiso someterlos al imperio
del art. 1108, según el que, si la obligación consiste en el pago
de una cantidad de dinero, y el deudor incurre en mora...” (ob.
cit., t. 16, pág. 428, 4ª edición). Para otros, como lo dice Albala-
dejo, “legado de cantidad es no sólo la cantidad de dinero sino
la cantidad de cualquier cosa genérica, como de trigo (por ejem-
plo, la cantidad de cien kilos de trigo), de vino, etc. Consistiría
su especialidad –según dicen quienes la mantienen– en que así
como en el legado normal de género haría falta la elección para
especificar la cosa con que se cumpla, en el de cantidad bastaría
contar, pesar o medir, sin necesidad de acto de elección. Mas yo
no veo cómo puede ser eso... con toda probabilidad cuando la
ley o el testador hablan de legado de cantidad suelen referirse a
un legado de cantidad de dinero” (ob. cit., t. XII, pág. 303).
Para Delvincourt, legado de cantidad es una “suma de dinero”
(Cours de Code Civil, t. II, nota 3, pág. 96, París, 1824). Y “dinero en
sentido estricto es únicamente el signo de valor reconocido por
disposición del derecho, o sea el medio de pago, jurídicamente
reconocido para las deudas de valor; dicho en otras palabras,
aquellas cosas que tiene que aceptar el acreedor a quien se debe
el valor de un objeto” (Enneccerus, ob. cit., vol. I, parágrafo 116,
pág. 546).
En la sentencia de 3 de marzo de 1936 se dejó establecido que
el legatario “cedió por escritura pública, al tercerista don..., el
legado de $ 25.000 que le dejó en su testamento doña...” (Rev.,
780
t. 33, sec. 1ª, pág. 219). Se trataba, precisamente, de un legado

de cantidad.
El fallo de 19 de julio de 1904, que ha pasado a ser clásico,
resolvió que “un legatario a quien se le impone una obligación
en el testamento, no está en mora sino desde el requerimiento
judicial” (Rev., t. 2º, sec. 1ª, pág. 5). La sentencia llegó a esa con-
clusión después de examinar el alcance de la expresión “término
estipulado”, que emplea el art. 1551. Expresó que estipular significa
acuerdo de voluntades, y en el testamento sólo existe la voluntad
unilateral del testador. Como lo ha dicho Fornielles, “los intereses
no corren desde el día de la muerte del causante, sino desde que
el deudor incurre en mora” (ob. cit., t. 11, Nº 22, pág. 204).
794. Legado de cosas fungibles. Como se ha expresado, la cantidad

sirve al Código para darle o no valor al legado de cosas fungi-
bles. Si no está determinada “de algún modo”, no vale; es nulo
(art. 1112, inc. 1º). Lo anterior, aunque el legado sea en favor de
las personas “designadas en el art. 1107” (art. 1112, regla 1ª).
Para que se dé la nulidad se precisa una indeterminación total
de la cantidad: lega el testador, vino, arroz, trigo, etc. El gravado
podría cumplir como le viniera en ganas. Mas, si lega dinero
“suficiente para que el legatario realice un viaje a un determi-
nado sitio”, el legado es válido, porque la cantidad se encuentra
determinada de “algún modo”.
Ahora, por el art. 575, “las cosas muebles se dividen en fungi-
bles y no fungibles”. “A las primeras pertenecen aquellas de que
no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se
destruyan”. “Las especies monetarias en cuanto perecen para el
que las emplea como tales, son cosas fungibles”.
Para el Código es fungible una cosa que se destruye al ser
usada naturalmente, lo que no siempre es así. Por ello, es más
exacto sostener que son fungibles las cosas muebles que pueden
ser representadas o reemplazadas por otras del mismo género y
calidad, de suerte que en los negocios jurídicos da lo mismo la
una que la otra. En suma, hay una relación de equivalencia entre
ambas cosas. Una cosa, comparada con la otra, es igual. Se dice
que son fungibles.
Las cosas fungibles requieren para su determinación el em-
pleo de una cantidad: un almud de trigo; veinte kilos de arroz,
etc. Como lo indica el art. 91 del Código Civil alemán, “cosas
fungibles, en el sentido de la ley, son las cosas muebles que en el
781
DERECHO SUCESORIO
tráfico suelen ser determinadas según número, medida o peso”.

Y por el art. 92, “cosas consumibles, en el sentido de la ley, son
las cosas muebles cuyo uso apropiado a su destino consiste en el
consumo o en las enajenaciones” (inciso 1º).
Pero el testador puede legar no sólo una cantidad determinada
de cosas fungibles, como se ha expuesto; cantidad que, a su vez,
puede ser determinada “de algún modo”, como se ha señalado,
o indicando el lugar en que ha de encontrarse. En tal situación se
deberá la cantidad que se encuentre en ese lugar al tiempo de la
apertura de la sucesión, si el testador no determinó la cantidad; si
lo hizo, el legado comprenderá esa cantidad de cosas fungibles y
que se encuentren en ese lugar: no más (art. 1112, inc. 2º). Lugar
y cantidad son suficientes para la validez del legado. Si el testador
se ha referido al “trigo almacenado en mis galpones”, es ya una
cosa determinada, bien que el disponente haya señalado o no
la cantidad de trigo que lega. Si lo hizo, la cantidad legada y no
más; si no señaló la cantidad, todo el trigo almacenado en esos
galpones, a la muerte del testador.
Si la cantidad de trigo que se ha legado, indicando el lugar
en que se encuentra, es menor que la señalada por el testador,
“sólo se deberá la cantidad existente” a la apertura de la sucesión;
“y si no existe allí cantidad alguna de la cosa fungible, nada se
deberá” (art. 1112, inc. 3º). En esta situación, el legado carece
de objeto.
¿El señalamiento de lugar y cantidad de cosas fungibles legadas
es inseparable? Dependerá de la interpretación de la voluntad
del testador. Si son indivisibles, se aplicará lo que se termina de
indicar, hasta el extremo que el legado puede ser ineficaz, por
falta de objeto. Si lugar y cantidad no son indivisibles, el legado
es válido. Así, el legado de “treinta fanegas de trigo, que se hallan
en mi fundo”, vale, aunque no se encuentre cantidad alguna de
trigo, porque el lugar no es esencial. Basta que se haya indicado
la cantidad, porque, en el fondo, la voluntad del testador ha sido
legar “treinta fanegas de trigo”; pero si lo legado son “las treinta
fanegas de trigo que se hallarán en mi fundo” y nada existe, el
legado carece de objeto; pero si hay trigo, valdrá por lo existente
y no más de las treinta fanegas de trigo (art. 1112, regla 2ª).
La regla citada, como se ha expresado, es una interpretación
de la voluntad del testador. En el hecho, es difícil que el autor
de un testamento siga literalmente la citada regla, al disponer
de sus bienes.
782
En todo caso, bastará que se determine la cantidad de cosas

fungibles, para que sea eficaz un legado en favor de un descendiente
o ascendiente del testador o de su cónyuge (art. 1112, regla 1ª).
794.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Las reglas con-

tenidas en el art. 1112 del Código se encuentran reproducidas,
en lo esencial, por los arts. 3760 del de Argentina; 1170 del de
Colombia; 907 del de Venezuela, y 923 del de Uruguay. Comen-
tando este último precepto, en el que se omitieron las reglas 1ª
y 2ª del art. 1112, un autor dice: “El testador ha legado a Pedro,
trigo, sin determinar cantidad ni lugar. En este caso el legado
no vale. El testador ha legado las bordelesas de vino que están
en el galpón grande de la granja. En este caso vale el legado y
se entregarán al legatario las que se encuentren en el galpón.
En el mismo caso, si el testador hubiese dicho que legaba diez
bordelesas de vino existentes en el galpón y sólo se encontraran
cinco, se entregarán éstas; sin perjuicio de los derechos que le
asisten al legatario en el caso de engaño o dolo. Y, en el caso de
que no se encontrara nada en el lugar designado, no valdrá el
legado” (Barbot, ob. cit., t. 1, pág. 298).
“Se dice que dos cosas son fungibles entre sí cuando una de
ellas puede reemplazar a la otra en un pago. Gozan del mismo
valor liberatorio porque resulta indiferente al acreedor recibir la una
o la otra. La fungibilidad es, por tanto, una relación de equivalencia
entre dos cosas... A diferencia de la consumibilidad, la fungibili-
dad se aprecia siempre por vía de comparación entre dos cosas.
Es fácil comprender que esta cualidad no puede corresponder
más que a las cosas que se determinan por el número, el peso o la
medida” (Planiol, Ripert y Picard, ob. cit., t. 3º, Nº 58, pág. 63).
El art. 2324, del Código Civil argentino, expresa que, “son cosas
fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a
otro individuo de la misma especie, y que pueden substituirse las
unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad”.
En cuanto a cosas fungibles, en la sentencia de la Corte de
Concepción, de 26 de junio de 1963, se dijo: “...no debe olvidarse
que las maderas elaboradas son cosas fungibles, y de consiguien-
te, en el caso que se acreditara en forma inequívoca que... retiró
un porcentaje mayor al 50% que le correspondía, esas pulgadas
pueden ser devueltas en cantidad y calidad equivalentes y, esa
devolución, aleja toda idea de perjuicio...” (consid. 12) (Rev.,
t. 60, sec. 4ª, pág. 305).
783
DERECHO SUCESORIO
795. Legado de género. En íntima relación con el legado de cosas

fungibles se encuentra el de género. Esto porque “el género está
formado por cosas que en esencia no acusan diferencia alguna”
(Rev., t. 51, sec. 1ª, pág. 265).
El legado es de género si el testador impone al gravado y en
beneficio del legatario dar a éste indeterminadamente un indi-
viduo de una clase o género determinado: un caballo, una vaca.
En verdad, impone el testador una obligación al gravado, cuyo
acreedor es el legatario. Por lo tanto, el legado tiene por objeto
ese derecho de crédito en favor del legatario.
Si la asignación no indica la clase o género de la cosa que se
lega, o la cantidad, el legado es nulo. Lo es el de “animales”, en
que no se indica la clase; y el de “vacas”, sin señalar cuántas. Es
del caso traer a cuento el art. 1461, según el cual las cosas deben
estar determinadas, “a lo menos, en cuanto a su género”; y que
“la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije
reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.
El género puede ser más o menos amplio. Un reloj es amplio;
pero podría circunscribirse a una marca determinada.
796. Validez del legado de género. Si el testador lega una cosa per-
teneciente a un género y agrega la cantidad, como una vaca,
sin añadir que sea de las que él tiene, “imponen la obligación
de dar una cosa de mediana calidad o valor, del mismo género”
(art. 1115). Se ve claro que el testador ha creado la obligación,
que se ha perfeccionado con la aceptación del gravado (deudor)
y la del asignatario (legatario-acreedor). Y éste, con el crédito
legado exigirá al gravado (autor) esa cosa de “mediana calidad
o valor, del mismo género”.
Para juzgar de la validez del legado habrá que tener presente
que el art. 1115 se está refiriendo al momento en que se otorga el
testamento. Por tanto, la frase “que no se limitan a lo que existe
en el patrimonio del testador”, alude al tiempo en que se está
otorgando el acto de última voluntad.
796.1. Cosa mueble. El art. 1115, como se ha visto, trata de los

“legados de género que no se limitan a lo que existe en el patri-
monio del testador” y los ejemplos los lleva a cosas muebles. ¿Qué
decir si el género se refiere a una cosa obra del hombre y no de
la naturaleza, como una casa, es decir, un inmueble? Nada dice
el precepto; mas el art. 1116, inc. 3º, dispone: “Pero si se lega
784
una cosa de aquellas cuyo valor no tiene límites, como una casa,
una hacienda de campo, y no existe ninguna del mismo género
entre los bienes del testador, nada se deberá ni aun a las personas
designadas en el art. 1107”.
Debemos concluir, pues, que el art. 1115 trata de los legados
de cosa mueble genérica y no de un inmueble. Esto se confirma
si se recuerda, primero, que la Ley Nº 23, tít. 9, Partida 6ª, cuando
de las cosas se trataba, negaba valor a esas mandas, al igual que
las de otros edificios; y, segundo, el art. 691 del Proyecto Español
de 1851, según el cual “el legado de cosas indeterminadas pero
comprendidas en algún género o especie determinada por la
naturaleza o por designación del hombre, es válido, aunque no
haya cosas de aquel género o especie en la herencia”, mereció a
García Goyena el siguiente comentario: “Si la cosa corresponde
a género o especie, que no están determinados por la naturaleza,
sino por obra o disposición del hombre, por ejemplo, una casa, y
el testador no dejó casas, el legado es nulo; si las dejó, el heredero
cumple con dar cualquiera de ellas” (ob. cit., t. 2º, pág. 133).
En suma, apoyándonos en Manresa, decimos: “Si el legado
se refiere a cosa inmueble, queda sin efecto; si se refiere a cosa
mueble genérica, ha de cumplirse buscando y adquiriéndola fuera
de la herencia” (ob. cit., t. 6º, pág. 711).
796.2. Derecho Comparado. Doctrina. Como se ha dicho, el art. 1115,

inc. 1º, lleva el problema en él tratado al momento en que se
otorga el testamento. Otras legislaciones lo llevan al momento de
la muerte del testador. En esta corriente, el art. 875, apartado 1º,
del Código Civil español dice: “El legado de cosa mueble genérica
será válido aunque no haya cosas de su género en la herencia”.
Lo mismo el art. 3756 del de Argentina. Comentando Manresa
el artículo del Código español citado, expresa: “El tiempo a que
hay que atender para saber si hay o no en la herencia cosas del
género de las legadas, es el de la muerte del testador. Poco importa
que las hubiere antes, si no las hay en el momento expresado”
(ob. cit., t. 6º, pág. 711).
El art. 840 del derogado Código italiano decía: “Es válido el
legado de una cosa mueble indeterminada de un género o de
una especie aun cuando ninguna de tal género o especie existiese
en el patrimonio del testador en el momento del testamento o
ninguna se encuentre en el momento de la muerte”. El precepto,
semejante al 1115 del de Chile, mereció a Polacco el siguiente
785
DERECHO SUCESORIO
comentario: “Por el art. 840 tiene valor el legado si se refiere

a cosa mueble, no si a cosa inmueble, distinción que se quiere
atribuir al Derecho Romano invocando la L. 71 pr. D. de leg. 1
(30) de Ulpiano; pero, en realidad, lo que allí se dice es que será
nulo el legado genérico de una cosa inmueble que no exista en el
as, mas no se afirma lo contrario si la cosa es mueble. El art. 658
del Código austriaco tiene por válido el legado en ambos casos...
¿Sobre qué se quiere fundar la distinción de nuestro Código?
Sobre esto: que la diferencia entre una cosa mueble y otra (entre
un caballo y otro de cierta raza) no es tan grande cuanto puede
serlo la diferencia entre una cosa inmueble u otra del mismo
género (por ejemplo, el legado de un fundo rústico, que puede
ser desde un pequeño campo al más vasto latifundio” (ob. cit.,
t. 1, págs. 417 y 418).
797. Elección de una cosa del patrimonio del testador. El art. 1115 se
pone en el caso del legado de una cosa indeterminada de un
género determinado, no existente en el patrimonio del testador;
pero es posible que en los bienes relictos haya donde elegir esa
cosa. En tal situación, el art. 1114 dispone: “Si de muchas especies
que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir
cuál, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre las
comprendidas en el legado”. El testador ha legado una de sus
sillas y en el as hereditario hay dos o más. Es del caso aplicar el
precepto. Y si no ha dejado más que una, “se deberá la que haya
dejado” (art. 1116, inc. 1º).
797.1. Doctrina. El Código Civil español no contiene un precepto

como el art. 1114 del de Chile. Sus comentaristas discuten si el
legado, por ejemplo, de una silla de las que tiene el testador, es
de género o de especie o cuerpo cierto. Manresa opina así: “Se
dice lego uno de mis caballos, una de mis mesas, el legado ¿será
de cosa determinada o genérica? ¿Qué reglas deberán aplicar-
se? Para ser genérico sería necesario formar un género especial
con las cosas de cada género propias del testador, lo cual es algo
violento, porque no existe tal género ni por naturaleza ni por
designación del hombre; hay individuos ciertos y determinados de
un género; de aquí que tal legado no pueda estimarse genérico.
Tampoco es legado de una cosa individualmente determinada y
cierta o conocida desde luego, porque aunque se trata de varias
cosas determinadas todas, no se sabe cuál de ellas será la que se
786
escoja o haya de entregar. Se trata, pues, de un legado equivalente

al alternativo o al de opción, cuando aquél o éste se contrae a
entregar o a elegir una de varias cosas determinadas” (ob. cit.,
t. 6, págs. 709 y 710). Borda opina igual (ob. cit., t. 2, Nº 1445,
pág. 410).
Díaz Cruz piensa lo contrario. Para él es legado de género. “El
hecho mismo que se diga ‘uno de mis caballos’, nos está dando
una cantidad, que es, precisamente, uno de los factores que de-
terminan el legado de género... Por otra parte, la conclusión a
que llega el comentarista de que se trata de un legado alternativo
o de opción, no nos parece acertada, ya que en el legado alterna-
tivo, lo mismo que en las obligaciones de esa clase, existen varias
prestaciones, liberándose el deudor con cumplir una de ellas.
Vamos a ver un ejemplo de legado alternativo. ‘Le lego a Pedro mi
caballo inglés, mi caballo árabe, o mi caballo americano’. Existen
tres diferentes prestaciones: la entrega del caballo árabe, inglés
o americano” (ob. cit., Nº 3, págs. 102 y 103).
En nuestro Derecho, por lo que dispone el art. 1114, importa
poco o nada que el legado sea genérico o de especie o cuerpo
cierto. Si hay varias especies, “se deberá una de mediana calidad
o valor entre las comprendidas en el legado”. Si no hay sino una,
de las varias que creía tener el testador, “se deberá la que haya
dejado” (art. 1116, inc. 1º).
798. Legado de cosa que se creía tener y no se dejó. Se ha previsto por

el art. 1116, inc. 2º, que si el testador legó una cosa entre varias
que creía tener y no dejó ninguna, no valdrá el legado. Es que
éste carece de objeto, en esta situación. Si la asignación es en favor
de un descendiente o ascendiente del testador o de su cónyuge,
valdrá el legado. En tal situación el o los legatarios tendrán de-
recho a una cosa mediana del mismo género, aunque el testador
les haya concedido la elección.
En el hecho, se trata del legado de una cosa ajena, con la par-
ticularidad que se termina de indicar. El legislador interpreta la
voluntad del testador, aunque éste no ha ordenado adquirir cosa
alguna. El legatario adquiere un crédito contra el gravado, para
obtener que éste le adquiera la cosa del mismo género.
Puede que la cosa legada, no existente en el patrimonio
dejado por el testador y en favor de los parientes citados o del
cónyuge, sea de esas cuyo “valor no tiene límites”, “como una
casa, una hacienda de campo”. En tal caso recupera su impe-
787
DERECHO SUCESORIO
rio el principio citado en el umbral: no valdrá el legado. Así lo

dispone el art. 1116, inc. 3º.
799. Elección. ¿Quién debe elegir la cosa cuando del legado de

género se trata? Es el art. 1117 el que da respuesta a esta interro-
gante, al disponer que “Si la elección de una cosa entre muchas
se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podrá
respectivamente aquélla o éste ofrecer o elegir a su arbitrio (inciso
1º). Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá
ésta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro
del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el juez,
tendrá lugar la regla del art. 1114 (inciso 2º). Hecha una vez la
elección, no habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de
engaño o dolo” (inciso 3º).
La regla del inciso 1º tiene un pasado muy remoto. Se encuen-
tra en la Ley Nº 25, tít. 9, Partida 6ª, tal cual reza la cita que a esa
ley se le hace en el artículo 1235 del Proyecto de 1853. Conviene
recordar que García Goyena, comentando el art. 695 del Proyecto
español de 1851, semejante al nuestro, dice: “Es conforme a la Ley
Nº 9, párrafo 1, título 3, libro 4, del Digesto, y a la Ley Nº 25, título
9, Partida 6ª, aunque sólo hablan del legatario. Cuando fueren dos
o más y no se pusieren de acuerdo en la elección, parece natural
que se recurra a la suerte” (ob. cit., t. 11, pág. 134).
La facultad de elegir puede haberla confiado al testador a
una tercera persona, la que podrá proceder a su arbitrio. ¿En
qué plazo? En el que le haya indicado el testador. Si no hace la
elección en ese lapso, no está en mora (vid. Nº 837). A petición de
un interesado, puede el juez señalarle plazo para que cumpla. Es
una facultad excepcional concedida al juez, porque el art. 1494,
inc. 2º, dispone que “No podrá el juez, sino en casos especiales
que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una
obligación”; pero siempre que el testador no le haya señalado
plazo. En fin, si termina por no cumplir, se procederá aplicando
lo previsto en el art. 1114 (vid. Nº 797).
Si la elección ha tenido lugar, no podrá repetirse, “sino por
causa de engaño o dolo” (art. 1117, inc. 3º). Es de anotar que en
esta situación la ley contempla el dolo como vicio de la voluntad, lo
que constituye una excepción al principio de que no es admisible
en los actos unilaterales, por regla general (vid. Nº 329).
799.1. En la situación prevista por el art. 1114, en la que se debe

“una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas
788
en el legado” (vid. Nº 797), la elección corresponde al gravado,

bien heredero o legatario; y si no hay un obligado especial, a los
herederos (art. 1360, inc. 1º). Lo mismo en el caso que contem-
pla el art. 1115, para elegir la cosa de “mediana calidad o valor,
del mismo género”. En fin, en la situación reglamentada por el
art. 1116, inciso 2º, la elección es del gravado y no de los legatarios,
por más que el testador les haya “concedido la elección”.
800. Legado de opción o de elección. Cuando el testador da al legatario

la facultad de elegir el objeto legado, según se ha visto, se da lo
que se denomina legado de opción o de elección. “Tal ocurrirá
si el testador dijese: ‘Lego a Titus diez volúmenes de literatura
clásica que él elija’, o ‘cien ovejas de su elección’. El legado de
opción difiere, según Troplong, del legado de género, en que
la elección es sobreentendida en este último, al paso que en el
primero es formalmente expresada” (De Gásperi, ob. cit., t. II,
Nº 599, págs. 116 y 117).
La facultad de elegir, concedida por el testador, se trasmite a
los herederos del que puede hacer la elección. Como lo sanciona
el art. 666, del Código italiano, en el “legado de género como en
el alternativo, si el obligado o el legatario... no ha podido..., la
facultad se trasmite a sus herederos” (inciso 1º).
Esta transmisibilidad se presenta, sea la facultad de elegir del
deudor –gravado–, o del acreedor –legatario–. Y no se entiende
puesta en movimiento la facultad sino cuando es comunicada a
la parte, que podemos denominar “contraria”. Es pues, la elec-
ción recepticia. Una vez realizada la elección, ésta es irrevocable
(art. 1117, inc. 3º), como se ha dicho (vid. Nº 799).
801. Legado alternativo. El legado anterior –de opción o de elec-

ción– no se le debe confundir con el alternativo. Éste tiene lugar
si el testador ofrece, al legatario o al obligado a su cumplimiento,
elegir entre dos o más cosas comprendidas como objeto del legado:
mi casa o mi fundo; mi automóvil o mi camión.
Normalmente es el gravado quien hace la elección; pero el
testador puede disponer que sea el legatario.
Este legado se gobierna, en general, por las reglas de las obliga-
ciones alternativas, en las que la “elección es del deudor, a menos
que se haya pactado lo contrario” (art. 1500, inc. 2º).
En esta asignación las dos o más cosas que indica el testador
forman parte del objeto del legado; mas la elección de una de ellas
789
DERECHO SUCESORIO
lo tiene por cumplido. Y la facultad de elección tiene las particulari-

dades que se terminan de expresar. Es transmisible, como accesoria
de la obligación del gravado o del derecho del legatario.
Como las dos o más cosas que indica el testador forman el
objeto del legado, todas deben ser idóneas para tales fines. Si una
de ellas no lo es, las restantes forman el objeto; y si una resta, ésta
lo será. Ya el legado no es alternativo, sino simple.
801.1. Doctrina. Derecho Comparado. Según el art. 874 del Código

Civil español: “En los legados alternativos se observará lo dispuesto
para las obligaciones de la misma especie, salvas la modificacio-
nes que se deriven de la voluntad expresa del testador”. Es más o
menos lo que ya tenía previsto el art. 3758 del Código argentino:
“En los legados alternativos se observará lo dispuesto para las
obligaciones alternativas”. Según Vélez Sarsfield, el precepto se
ha tomado de las enseñanzas de Troplong.
El art. 665 del Código italiano dice: “En el legado alternativo, la
elección corresponde al obligado, a menos que el testador le haya
dejado la elección al legatario o a un tercero”. Comentando el precep-
to, Messineo escribe: “Legado alternativo es el que tiene por objeto
una o varias cosas; la elección de la cosa a entregar corresponde, de
ordinario, al gravado; pero el testador puede confiarla al legatario
o a un tercero. El acto de elección, por cualquiera que se realice,
debe ser tal que permita inducir una deliberada y no equívoca vo-
luntad del optante”. La figura contemplada en el art. 665 recuerda
la de la obligación alternativa, de la cual son aplicables, en general,
las normas que no repugnen a la naturaleza del legado. “Diverso
del legado alternativo el denominado legatum optionis del Derecho
Romano, según el cual el objeto del legado era el acto de elección,
que constituía el acto (solemne) adquisitivo del legado, mientras
que en el legado alternativo, el objeto del legado está constituido
por cosas o por prestaciones” (ob. cit., t. VII, págs. 345 y 346). En
lo esencial, Binder es de igual parecer (ob. cit., pág. 329).
Para Biondi, el legado alternativo “tiene por objeto dos o más
cosas, de forma que el legatario tenga derecho a una sola. Las
cosas incluidas alternativamente en el legado pueden ser ciertas
y determinadas, o bien genus, tanto cosas corporales como pres-
taciones” (ob. cit., Nº 162, pág. 450).
802. Legados de derechos reales. No se comprende el de dominio.

Éste va unido al legado de la cosa misma. Por ahora, veamos
790
los otros derechos (arts. 577 y 579), como objetos de una asig-
nación.
802.1. Derechos reales ya constituidos. Estos derechos existentes en el

patrimonio del testador pueden ser objeto de un legado. Son los
derechos que el testador ejercía sobre bienes de terceros, exceptuados
los de usufructo, uso y habitación, que no pueden ser legados (arts.
806, inc. 2º y 819). Éstos terminan con la muerte del titular.
Ahora bien, legado el crédito queda legado el derecho de
hipoteca que lo cauciona, por aplicación del principio accessorium
sequitur principale (art. 1906). Lo mismo respecto del derecho de
prenda.
Si se lega una especie, pasa al legatario con sus servidumbres,
censos y demás cargas reales (arts. 579, 820 y 1125). En cuanto al
derecho real de herencia, distinto del de dominio (art. 577) (vid.
Nº 110), pensamos que no puede ser objeto de un legado.
En efecto, si al redactar el acto de última voluntad el testador
es asignatario de una herencia, que no ha aceptado ni repudiado,
lo que tiene es el denominado derecho de opción, y que es lo único
que puede transmitir (vid. Nº 147), por el ministerio de la ley. Por
testamento no puede hacerlo, porque si dispone de él importa
aceptarlo. En todo caso, la calidad de heredero es intransmisible
e intransferible (vid. Nº 118.1). Lo que se puede transmitir son
los bienes relictos; mas no el derecho mismo de herencia.
802.2. Doctrina. Sostiene Díaz Cruz que el derecho de herencia

puede ser objeto “de un legado. Supongamos que el testador,
cuando redacte su testamento, resulte encontrarse beneficiado
con una herencia. Él puede legar esa herencia. Es una sucesión a
título particular, porque esa herencia legada no es ni la totalidad
ni una cuota parte de la herencia del testador” (ob. cit., págs. 34
y 35). Barassi dice que “este legado no da derecho al título de
heredero, y el legatario responde de las deudas de la herencia
que le ha sido legada sólo con los bienes hereditarios” (ob. cit.,
vol. 1, Nº 147, pág. 493).
802.3. Derechos reales por constituir. El acto testamentario es un

medio adecuado para la constitución del derecho de usufructo
(art. 766, Nº 2), de uso y habitación (art. 812). Se puede legar el
derecho de usufructo, quedando en poder de los herederos la
nuda propiedad (art. 582, inc. 2º). Se puede legar la nuda pro-
791
DERECHO SUCESORIO
piedad y reservar a los herederos el derecho de usufructo. En fin,

se puede legar el usufructo a un tercero y la nuda propiedad a
otro, respecto de una misma especie o cuerpo cierto, o respecto
de toda la herencia (art. 1368). Otro tanto se puede aplicar a los
derechos de uso y habitación.
Se puede constituir un derecho de servidumbre en favor de
un predio del legatario.
En las situaciones precedentes el testador da nacimiento a
esos derechos. No estaban separados en el patrimonio del tes-
tador. Precisamente, el derecho de usufructo surgió “como un
procedimiento para suministrar (en Roma) a la viuda medios
económicos, asegurándole los recursos necesarios para vivir en
una posición económica independiente y semejante a la que tuvo
en vida de su marido” (Cuadrado Iglesias, Manuel, “Configuración
jurídica del llamado pseudo usufructo testamentario”, en Rev. de
Der. Priv., 1971, pág. 1064).
Debiendo constituirse el derecho real de hipoteca por escritura
pública inscrita (arts. 2409 y 2410), no puede crearla el testador,
legando ese derecho para caucionar una obligación propia o de
extraños. Puede, sí, ordenar dar esa garantía a un acreedor, que
importa una carga impuesta al que le ordena la constitución de
ese derecho real; mas no un legado.
802.4. Doctrina. Trasbot expresa: “El testamento permite al testa-

dor la creación de un usufructo por dos modos distintos: legando
el usufructo y dejando la nuda propiedad en su sucesión, o bien
legando la nuda propiedad, dejando a sus herederos solamente
el usufructo”. Añade: “La liberalidad debe ser traslativa de dere-
cho, especialmente de la propiedad o de sus desmembramientos
(usufructo, uso, habitación, servidumbre), lo cual constituye la
noción misma del legado; de no ser así, pudiera tratarse de una
carga de la sucesión o de otro legado, pero no de un legado
individual” (ob. cit., t. 5º, Nº 590, pág. 627, en Planiol y Ripert.
En términos semejantes Manresa, ob. cit., t. 6º, pág. 681; Binder,
803. Legado de liberación de un derecho real. Nada se opone a que el

testador libere del derecho real de hipoteca que tiene sobre el in-
mueble de un tercero, que éste había constituido para caucionarle
una obligación al testador. Los herederos de éste mantendrán la
acreencia, sin garantía.
792
En lo que concierne al derecho real de prenda, el art. 1128

tiene ordenado que “Si la cosa que fue empeñada al testador, se
lega al deudor, no se extingue por eso la deuda, sino el derecho
de prenda; a menos que aparezca claramente que la voluntad del
testador fue extinguir la deuda”.
Interpreta la ley la voluntad del testador. Por este recurso,
resulta la liberación del derecho real de prenda de que disfrutaba
el testador, para la garantía de una obligación a su favor; pero ésta
se mantiene, ahora sin caución. Desde otro ángulo, no es sino la
aplicación, a un caso concreto, del art. 1110: Si “el testador no
ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho,
se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o
derecho”. ¿Qué tenía el testador en la cosa que se le dio en prenda?
El derecho real citado. Por tanto, eso es lo que ha legado.
El art. 1128 no es exacto en su manera de expresarse. La cosa
legada era del deudor. El testador-acreedor no se la ha podido
legar, salvo que pudiera haberse dado la situación contenida en
el art. 2338: “La prenda puede constituirse no sólo por el deudor,
sino por un tercero cualquiera, que hace este servicio al deudor”.
Sólo así sería exacta la forma de expresarse del art. 1128, esto es,
legado de la cosa misma. Mas se trataría del legado de cosa ajena.
Por ahora, no obstante lo dicho, lo que interesa es el alcance que
tiene el legado y en relación al derecho real de prenda.
Lo dicho en relación al derecho real de prenda puede apli-
carse al derecho real de hipoteca. Si el acreedor-testador lega al
deudor el inmueble que éste dio en garantía de la acreencia, se
entiende que lo libera de la hipoteca. Los herederos del testador-
acreedor conservarán la acreencia, sin la preferencia que importa
la caución real citada.
Si el titular del derecho de dominio del predio dominante lo
lega al dueño del predio sirviente, el derecho real de servidumbre
termina. Esto es así, porque el art. 885, Nº 3º, dice: “Las servidum-
bres se extinguen: Por la confusión, o sea, la reunión perfecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño”.
Por aplicación del art. 885, Nº 4, el derecho real de servidum-
bre termina si el testador, dueño del predio dominante, libera
del gravamen al propietario del bien raíz sirviente.
803.1. Doctrina. Discrepan los doctrinadores acerca de la capa-

cidad del testador para liberar al deudor de la hipoteca. Dice
uno, “si por el contrario el crédito subsiste, si el pago no se ha
793
DERECHO SUCESORIO
realizado, la cancelación se transforma en un acto grave; implica

la pérdida de la hipoteca; se exige, pues, de quien consiente en
ella, la capacidad para renunciar a ese derecho, es decir, para
disponer de un derecho inmobiliario” (Josserand, ob. cit., t. II,
vol. II, Nº 1820, pág. 639). Otro piensa que “para renunciar a la
hipoteca, el acreedor debe tener la capacidad de disposición, a
título gratuito si la renuncia se traduce en una liberalidad, y a
título oneroso si es interesada” (Mazeaud, ob. cit., t. III, vol. II,
Nº 567, pág. 236).
Desde otro ángulo, a este legado alude Scaevola así: “Lo que
queda dicho para el legado de prenda fácil es en lo sustancial apli-
cado al legado de hipoteca. El testador puede asimismo renunciar
a los privilegios que le otorga el crédito hipotecario, convirtiendo
éste en común y autorizando al legatario para que disfrute como
libre la finca gravada” (ob. cit., t. XV, pág. 341).
804. Legado de un crédito. Así como el derecho real puede ser objeto
de un legado, incluso constituyendo uno en favor del legatario (vid.
Nº 802.3), también el derecho personal o de crédito puede ser objeto
de un legado. Como lo dispone el art. 1127, inc. 1º, “pueden legarse
no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones”.
805. Objeto del legado. Es el crédito perteneciente al testador, que

transmite al legatario. Debe ser un crédito determinado, espe-
cífico. Se le debe legar como tal y no “como la cosa debida”, tal
cual lo insiste Biondi (ob. cit., Nº 165, pág. 459).
806. Formas. El testador puede manifestar la voluntad de legar

la acreencia en forma explícita; pero también tácitamente: “Por
el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se
lega el crédito” (art. 1127, inc. 2º). “En el legado de crédito lo
transmitido es el crédito mismo, bien de manera expresa, bien
tácitamente, legando el documento en que consta el crédito”
(Fernández-Pacheco, Ma. Teresa, “Los legados de crédito y de
liberación de deuda”, pág. 8, en Rev. de Der. Priv., enero, 1979.
807. Naturaleza del crédito. Puede ser puro y simple; sujeto a moda-
lidades; simplemente conjunto, solidario o indivisible; alternativo;
genérico; específico, etc. Incluso el objeto del legado puede ser el
usufructo de la acreencia, para que el legatario perciba la renta
que produzca.
794
808. Efectos. Como se ha dicho, el legado de un crédito lo es de

una cosa específica y determinada, si bien intelectual. El dominio
pasa al legatario recta vía. Es éste el que, a partir de la aceptación,
tiene la titularidad de la acreencia objeto del legado.
Consecuencia es que el legatario puede disponer del crédito,
a título oneroso, o a título gratuito. Los herederos del disponente
no podrán hacer objeto a la acreencia de ningún negocio jurídico.
No podrán, con éxito, proceder a su cobro. Al contrario, tienen
la obligación de hacer entrega de los documentos en que conste
la acreencia y que permitan al legatario cobrarlo, y obtener su
cancelación.
Sobre los herederos no pesa la obligación de garantizar al lega-
tario la existencia real de la acreencia, ni la que era de propiedad
del testador, ni otras de las obligaciones a que hace referencia el
art. 1907, cuando la cesión a título oneroso se trata. Si el legatario
no obtiene la cancelación, nada podrá reclamar de la sucesión.
“Por lo tanto, si el crédito deja de existir o de ser exigible por
causa no imputable al heredero, la pérdida la sufrirá el legatario”
(Fernández-Pacheco, artículo citado, pág. 16).
El legado comprende “los intereses devengados; pero no sub-
siste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubie-
re recibido el testador” (art. 1127, inc. 3º). “Por lo tanto, si el
testador me legó su crédito de 100 contra Ticio y el crédito a su
muerte se encuentra reducido a 50, el legado será por el importe
del crédito reducido, y desaparecerá por completo si nada debe
en ese instante” (Polacco, ob. cit., t. 1, pág. 422). Comprende el
legado las “fianzas, privilegios e hipotecas” (art. 1906), que lo
caucionan.
808.1. Doctrina. “Consecuencia del carácter accesorio que tiene

el derecho de prenda es que siga al crédito donde quiera que él
vaya. De aquí, entonces, que su transmisión no pueda efectuarse
aisladamente sino en conjunto con el crédito que está garanti-
zado... También por este medio puede (sucesión por causa de
muerte) adquirirlo el legatario: cuando se le legue el crédito
que está caucionado con prenda”. “Consecuencia del carácter
accesorio que tiene la hipoteca, si el crédito que ella garantiza lo
adquiere el heredero o legatario por sucesión por causa de muerte,
también pasa a sus manos el derecho de hipoteca. El heredero
o legatario adquiere la hipoteca ipso jure por el solo hecho que
se le defiera la asignación, sin necesidad de inscripción alguna
795
DERECHO SUCESORIO
en el Conservatorio de Bienes Raíces” (Somarriva, Tratado de las

Cauciones, Nos 330, 331 y 413, págs. 300 y 403).
“Para la eficacia del legado de crédito existente a favor del
testador, será necesario que el heredero ceda al legatario todas
las acciones que puedan competirle contra el deudor” (Traviesas,
artículo citado, pág. 136). Huc, por su parte, sostiene que el “le-
gatario es investido inmediatamente del crédito legado y deviene
acreedor directo del deudor en lugar del testador. Pero no podrá
ejercitar los derechos ligados a su crédito, sino después de haber
obtenido la entrega del mismo” (Commentaire théorique et pratique
du Code Civil, t. VI, Nº 350, pág. 444, 1894).
809. Legado de liberación. Tiene por objeto eximir al legatario del

pago de una deuda que tenía en favor del testador. ¿Cómo puede
darse este legado? Discrepan los autores acerca de la forma en que
se debe efectuar, aunque cualquiera de ellas lleva, en definitiva,
a que el legatario no cancele lo que adeudaba al de cujus.
Hay quienes sostienen que se presenta cuando el testador
“remite, perdona o condona un derecho que el testador tenía
contra el legatario, de tal suerte que, apareciendo en testamento
de esa manera renunciado, el heredero no puede reclamarlo”
(López de Haro, Carlos, “Legados demostrativo y causal”, Revista
General de Legislación y Jurisprudencia, t. 11, año 1926, pág. 509).
Para este autor es el perdón al derecho de cobro. La deuda ter-
mina por condonación. Luego, los arts. 1129 y 1130 reglamentan
el legado de condonación de deuda. El art. 1567, Nº 4, tendrá
sitio en este legado.
Para otros el legado se presenta si el testador lega a su deu-
dor el crédito que tenía en su contra. La deuda terminaría, de
acuerdo a esta posición, por confusión, pues se reuniría en el
legatario, en su día y en su hora, la calidad de deudor y acreedor
(art. 1665). Tendrá aplicación el art. 1567, Nº 6. Las formas que
se han indicado para el legado de un crédito se presentarían en
esta situación (vid. Nº 806).
Si el testador no remite la deuda al legatario, ni le hace legado
de la acreencia, sino que le lega la cantidad que el asignatario le
adeuda, se estará frente a un legado de cantidad (vid. Nº 793). Si
esa cantidad legada la cobra el legatario a los herederos, éstos le
opondrán la correspondiente compensación (art. 1567, Nº 4).
No se debe, en todo caso, confundir el “legado de liberación”
con la disposición testamentaria en la que el testador ordena a
796
uno de sus asignatarios que libere de una deuda que un tercero

tiene para con él. Se trata de una carga y no de un legado.
810. Efectos. Desde luego, debe existir una deuda del legatario
para con el testador. Esta obligación puede ser pura y simple;
sujeta a modalidades; tener por objeto un dar, un hacer o un no
hacer. Normalmente tendrá por objeto una suma de dinero.
Si no hay deuda, no se da el legado de liberación.
Los efectos del legado se inician con la aceptación por el
deudor-legatario. Sin esa aceptación, la asignación no produce
sus efectos. Por ello, un fallo dijo: “La remisión que procede
de mera liberalidad está en todo sujeta a las reglas de la dona-
ción entre vivos... Que la ejecutada no ha probado que haya
aceptado” (C. de Tacna, 8 de octubre de 1915, Gac., 1915, sent.
Nº 554, pág. 1434).
Ahora, viendo con algún detenimiento los efectos, tenemos:
a) Los herederos del testador son extraños. Por eso la C. Su-
prema ha dicho: “Aunque la condonación testamentaria de una
deuda importa también un verdadero legado de la cantidad con-
donada, dicha condonación no establece vínculos de acreedor y
deudor entre el legatario agraciado y los herederos del testador
condonante, sino que importa una mera remisión en virtud de la
cual no pueden ya los herederos del condonante exigir de los deu-
dores el pago de lo que adeudaban y que les ha sido condonado;
pero sin dar a éstos tampoco el derecho de exigir una cantidad
igual a la que se les remite y que no están ya obligados a pagar”
(4 de agosto de 1906, Rev., t. 4º, sec. 1ª, pág. 89).
b) Termina la cláusula penal; termina la fianza, aunque ésta
puede ser condonada independientemente (art. 2374); se extingue
el derecho de prenda (art. 1128), que puede ser objeto único del
legado de liberación; y termina el derecho real de hipoteca, que
también puede ser liberado él solo (vid. Nº 803).
c) El legado de liberación a favor de uno de los codeudores
solidarios a éste sólo beneficia. Los herederos del testador-acree-
dor podrán demandar a los restantes codeudores, con rebaja de
la cuota remitida por el testador. Así lo dispone el art. 1518.
d) El legado de liberación, sin determinar suma, no comprenderá
“sino las deudas existentes a la fecha del testamento” (art. 1130).
Es lo que se denomina un “legado genérico de liberación de deu-
da”. El testador libera al deudor de todas las obligaciones que el
legatario tiene en su favor al tiempo del testamento. En el fondo,
797
DERECHO SUCESORIO
el art. 1130 no hace otra cosa que interpretar la voluntad del tes-
tador. Por lo mismo, no vemos inconvenientes legales para que le
condone las deudas existentes a la sazón en que se otorga el acto
de última voluntad y las que puedan existir hasta la apertura de
la sucesión. Después de todo, el “legado de una cosa futura vale,
con tal que llegue a existir” (art. 1113).
e) La mera aceptación del legatario lleva aparejada la extin-
ción de la deuda. Si producía intereses, éstos dejan de devengarse
desde la apertura de la sucesión.
810.1. Doctrina. Jurisprudencia. El art. 3784 del Código Civil argen-

tino, a diferencia de nuestro art. 1518, dispone: “El legado de la
deuda, hecho a uno de los deudores solidarios, si no es restrin-
gido a la parte personal del legatario, causa la liberación de los
codeudores”. En nuestro Derecho, como se recordó, el codeudor
solidario demandado podrá sólo oponer la excepción de la rebaja
de la cuota remitida al deudor-legatario. Por ello, en fallo de 20
de marzo de 1939 se expuso: “La condonación de una parte de
la deuda, hecha en favor de uno de los deudores solidarios, con
reserva expresa de que ella no afectaba los derechos del acreedor
contra cualquiera de los demás obligados, importa una remisión
concedida exclusivamente al deudor... quien, por virtud de esa
remisión, quedó sólo obligado a pagar el 30% de la deuda solidaria.
Que a pesar de haber sido otorgada únicamente al deudor A, la remisión
de que se trata favorece también al deudor B, ya que de acuerdo con
lo preceptuado por el art. 1518, del Código Civil, si el acreedor
condona la deuda a cualquiera de los obligados solidariamente
no puede después dirigirse contra los demás deudores, sino con
rebaja de la cuota que correspondía al primero en la deuda”
(Gac., 1939, 1er sem., sent. Nº 98, pág. 459). El acreedor pensaba
que, por haberse reservado sus derechos para exigir la deuda
a los otros, a éstos les podía demandar el total. ¿Qué remitía,
entonces? Nuestro codificador siguió, en esta materia, a Pothier,
que propugnaba lo que recogió luego el art. 1518 (Tratado de las
Obligaciones, Nº 775, pág. 156).
“Puede ocurrir, decía Polacco, que uno legue a otro todos los
créditos o bien lo libere de todas las deudas. Se pregunta: ¿Cuál es
la extensión del legado? El testador, por ejemplo, dijo: ‘Condono
a mis arrendatarios todas las deudas por rentas atrasadas’. ¿Se
entenderá que se refiere a las deudas existentes a la muerte del
testador, o a las acumuladas con anterioridad a la formación del
798
testamento? El Código nada dice a este respecto. La cosa, por el

contrario, se halla resuelta en el art. 666, del Código austríaco,
precisamente respecto a la remisión de la deuda” (ob. cit., t. 1,
págs. 423 y 424). El vigente Código italiano, por el art. 658, ordena:
“El legado de un crédito o liberación de una deuda tiene efecto
sólo en cuanto a la parte del crédito o de la deuda que subsiste
en el momento mismo de la muerte del testador”.
810.2. Revocación del legado. El legado de liberación puede ser

revocado. De esto se trató al exponer el tema de la revocación del
testamento (vid. Nº 659). Se trata de una revocación especial.
811. Legado de consolidación. Está dentro de la ley que el dueño de

la finca hipotecada le haga legado de ella al acreedor. Lo mismo
en cuanto a la prenda: que ésta sea legada al acreedor que, de
otra parte, ya la tenía en su poder (art. 2386). En fin, que el nudo
propietario legue el inmueble al usufructuario, al usuario, al que
ejerce el derecho de habitación.
El Código no trata de estos legados. Lo hace siempre colocando
al acreedor como testador (arts. 1127, 1128, 1129, 1130).
Dicho lo anterior, cada vez que hay un legado de esa especie,
se da la consolidación de esos derechos, normalmente con vida
temporal (arts. 765, inc. 2º; 812, 2401, inc. 1º; y 2434, inc. 3º).
Desaparecen esos derechos –usufructo, uso, habitación, prenda,
hipoteca– y son reemplazados, en cabeza del legatario, por el de
propiedad. Eso es lo que quieren expresar los arts. 806, inc. 4º;
y 2406, inc. 2º, cuando de los derechos de usufructo y prenda se
trata; principio aplicable a los otros derechos reales citados.
Es cierto que los arts. 765, inc. 2º; 771 y 1736, Nº 5º, aluden
a la consolidación; pero no en el sentido arriba indicado. Estos
preceptos hacen referencia, primero, a la duración limitada del
derecho de usufructo; o a la suerte, en relación al haber de la
sociedad conyugal, que le aguarda al derecho de usufructo que
un tercero tenía sobre un bien de la mujer o del marido, que
termina durante la vigencia de la sociedad, por muerte, renun-
cia, etc., del usufructuario. Pero cuando el art. 806 se refiere a
la consolidación, no lo hace en el sentido que se ha indicado,
sino como la manera particular de la terminación del derecho
de usufructo por reunirse en la persona del usufructuario, y nada
más que en él, las dos calidades: la que tenía por la constitución
del derecho de usufructo y la de nudo propietario, en vista del
799
DERECHO SUCESORIO
legado que se le hizo. Pasa, así, a ser titular del derecho pleno
de propiedad.
811.1. Doctrina. Aunque el art. 617, del Código Civil francés,

en su inciso tercero, dice que se extingue el usufructo: Por la
consolidación o reunión en una misma persona de las dos ca-
lidades de usufructuario y propietario, sus comentaristas no lo
entienden así.
“Los romanos –dice Picard– llamaban consolidación la adqui-
sición de la propiedad por parte del usufructuario... Por tanto,
solamente cuando el usufructuario adquiere la nuda propiedad
cabe admitir una causa de extinción del usufructo denominada
consolidación” (en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 3º, Nº 870, págs. 724
y 725). Mazeaud, al tratar de la consolidación, dice: “La reunión en
una misma persona de los derechos de usufructuario y del nudo
propietario, reunión que se produce cuando el usufructuario
hereda al nudo propietario, lleva que desaparezca el usufructo”
(ob. cit., parte II, vol. IV, Nº 1682, pág. 400).
En nota al art. 957 del Proyecto de 1853, que corresponde al
actual 806, se ponen los siguientes ejemplos de consolidación: “O
porque el usufructuario compra la propiedad, o porque el pro-
pietario se la dona, o se la transmite por testamento o abintestato,
etc.”. “Son todos casos en que el usufructuario adquiere la nuda
propiedad. Es que de no ser así, todos los modos de extinción
del derecho de usufructo producirían una consolidación: llegada
del plazo de terminación, muerte del usufructuario, renuncia de
éste, etc.”. El legislador “habría hablado para no decir nada”.
La idea de consolidación que exponemos la acepta el profesor
Somarriva, cuando de los derechos de prenda e hipoteca se trata
(Tratado de las Cauciones, Nos 339 y 474, págs. 307 y 481, respecti-
vamente. Lo mismo Domínguez B. “La Consolidación”, Rev. de
Der. U. de Concepción, Nº 43-44, págs. 83 y ss., año 1943).
812. Efectos. ¿Cuál sería la suerte de la obligación caucionada

con prenda o hipoteca? ¿Qué decir de la obligación que tenía
el nudo propietario en favor del usufructuario-legatario? ¿Esas
obligaciones se mantienen? ¿Puede decirse que hay espíritu de
liberalidad si el legado es del deudor a su acreedor? El art. 1131
da las respuestas: “Lo que se lega a un acreedor no se entenderá
que es a cuenta de su crédito” (apartado 1º). La ley no liga la
voluntad del testador con la obligación de éste en favor del le-
800
gatario. La deuda, caucionada con la prenda o la hipoteca, por

ejemplo, se mantiene.
Para la aplicación de la norma transcrita no es necesario que
lo legado al acreedor sea el mismo objeto o la misma cantidad
adeudada. No lo pide el art. 1131, inc. 1º. Este legado, que algunos
denominan de deuda, no tiene como exigencia estar relacionado
con el objeto de la obligación del testador-deudor y en favor de
su acreedor-legatario.
El legado será a cuenta de la acreencia si el testador lo expresa,
“o por las circunstancias apareciere claramente que la intención
del testador es pagar la deuda con el legado” (art. 1131, inc. 1º).
Así, si el testador lega al acreedor la especie que le entregó en
prenda, sin añadir nada más, no basta para imputar su valor al
pago de la obligación que tenía el testador en favor del legatario-
acreedor.
Cuando se dan las circunstancias para que la asignación tes-
tamentaria se impute al pago de la deuda, el legatario-acreedor
debe admitir que la obligación existe en los términos que haya
indicado el disponente, salvo que acredite aquél cuáles fueron
los verdaderos términos en que fue contraída la obligación. Es
una prueba de cargo del legatario-acreedor.
Reunidas algunas de las exigencias que pide el art. 1131, apar-
tado 1º, el asignatario dispondrá de acción para exigir, a su arbi-
trio, el pago en los términos a que estaba obligado el deudor o
en los que expresa el testamento (art. 1131, inc. 2º, parte final).
Si alguna de las exigencias para que proceda lo que se termina
de indicar no concurre, el art. 1131, inc. 1º recupera su imperio:
legado y obligación seguirán su curso. Estos dos hechos podrán
dar acción al acreedor-legatario para exigir el pago de la deuda
y el pago del legado. En suma, “lo que se lega a un acreedor no
se entenderá que es a cuenta de su crédito”.
Cuando el legado tiene relación con la deuda, porque alguna
de las circunstancias pedidas por la ley se da, según se ha visto,
la obligación del testador en favor del legatario puede ser civil o
natural; exigible o no; pero no ilícita.
Puede darse el caso que el testador exprese que el legado lo
hace para pagar una obligación, pero ésta no exista. ¿Cuál es la
suerte del legado? Algunos piensan que vale como legado, atento
lo que se disponía en ese sentido por la ley 6ª, tít. 9, Partida 6ª.
Nosotros, frente a lo que dispone el art. 1132, pensamos que el
legado es nulo, porque la causa de la asignación resulta falsa.
801
DERECHO SUCESORIO
812.1. Doctrina. “Este legado puede ser beneficioso al acreedor,

facilitándole nuevas acciones para reclamar, y dándole tal vez
medios para conseguir su cobro, de otro modo difícil o dudoso,
por tratarse de una obligación natural o viciada, o de un cré-
dito sin pruebas, o sujeto a condición, o que hubiera prescrito
sin su reconocimiento por el testador” (Manresa, ob. cit., t. VI,
pág. 704). Polacco, por su parte, sostiene: “Así sería si la deuda
era condicional o a término, porque al hacerle objeto de legado
otorga al acreedor la ventaja de exigirla a la muerte del testador,
aun estando pendiente la condición o el término” (ob. cit., t. 1,
pág. 400). Como lo expresaba el art. 1241, del Proyecto de 1853,
“i no se retardará su pago, aunque penda el plazo estipulado con
el testador”.
813. Legado de reconocimiento de deuda. Por el art. 1133: “Las deudas

confesadas en el testamento y de que por otra parte no hubiere un
principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos,
y estarán sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones
que los otros legados de esta clase”.
La disposición considera al pretendido acreedor como lega-
tario, en lo referente al fenómeno sucesorio. Le es aplicable el
art. 1362 y contribuirá, si es preciso, al pago de las legítimas, de
la cuarta de mejoras y al de las deudas hereditarias. Todo esto se
contenía en el art. 244 del Proyecto de 1853 (actual 1133), cuando
expresaba: “No valdrán respecto de los legitimarios ni en perjui-
cio de otros acreedores del testador, aunque se confiesen bajo
juramento”. Su fuente, el art. 665, del Código de Austria, expresa:
“El reconocimiento del testador no perjudica a sus acreedores a
quienes pudiera causar perjuicios”.
La ley no permite, por lo dicho, que el testador la burle. En
efecto, si no existiera el art. 1133, el testador podría asignar bie-
nes a incapaces (art. 1062); disminuir el as hereditario, burlando
los impuestos en materia de sucesiones, etc. El testamento no es,
pues, medio adecuado para reconocer deudas, a menos que haya
“un principio de prueba por escrito”, porque entonces la deuda
tiene existencia y no se trata de un legado.
De acuerdo a lo expresado, dice una sentencia que “la deuda
confesada en el testamento debe darse por legalmente estable-
cida si hay de ella, además, un principio de prueba por escrito;
principio este consistente en un cuaderno de apuntes, en que el
testador anotó el préstamo que había recibido del legatario y en
802
que indicaba cómo había invertido el préstamo”. C. La Serena,

16 de noviembre de 1906, Rev., t. 4, sec. 2ª, pág. 73). Pero, “por
no tener antecedente escrito (la deuda confesada por el testador)
que la justifique, debe tenerse como un legado gratuito a favor
de... y a quien pertenece dicha acreencia”. (C. Santiago, 26 de
mayo de 1908, Rev., t. 10, sec. 1ª, pág. 190).
Ahora, si el testador no se limita sólo a reconocer una deuda
sino que “manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición
se tendrá por no escrita” (art. 1132, inc. 1º). Es la aplicación de
la regla contenida por el art. 1058: “La asignación que pareciere
motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que
sin ese error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”
(vid. Nº 319). Mas, si la deuda existe y se “manda pagar más de lo
que ella importa, no se deberá el exceso, a menos que aparezca
la intención de donarlo” (art. 1132, inc. 2º).
Obtenida la nulidad del legado, al amparo del art. 1132, inc. 1º;
o habiéndose pagado más que el monto de la deuda, procedería
de acción por el pago indebido, si se llegó a realizar. Como dice
el art. 2295, inc. 1º, “si el que por error ha hecho un pago, prueba
que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”.
814. Legado de alimentos. Considerado en el art. 1134, se separa de

los alimentos legales, que contempla el título XVIII del Libro I,
arts. 321 a 336, inclusive. Estas reglas, como lo manda el art. 337,
“no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas volun-
tariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de
las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o del donan-
te, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo”. Se
aparta, también, de la asignación forzosa de “los alimentos que
se deben por ley a ciertas personas” (art. 1167, Nº 1º). Por ello,
“las asignaciones alimenticias a favor de personas que por ley no
tengan derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes
de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio” (art. 1171,
inc. 1º).
Por lo expuesto, el legado de alimentos no se modela de acuer-
do a las reglas de los alimentos legales. Si bien el legislador ha
dejado sin resolver muchas e importantes cuestiones relacionadas
con este legado, lo cierto es que por sobre todo “prevalecerá la
voluntad expresa del testador” (art. 1361, inc. 4º). Si el testador
no determinó la “forma y cuantía, se deberán en la forma y cuan-
tía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma
803
DERECHO SUCESORIO
persona (al legatario) (art. 1134, parte 1ª). Esto hace suponer
que el alimentado (legatario) lo era ya en vida del testador, úni-
ca forma de entender el precepto. De aquí que “si el legado de
pensión alimenticia fuere una continuación de lo que el testador
pagaba en vida, seguirá prestándose como si no hubiera fallecido
el testador” (art. 1361, inc. 3º). Y si nada dispuso el testador, los
alimentos se “regularán tomando en consideración la necesi-
dad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del
patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer
libremente” (art. 1134, inc. 1º).
Si se ha fijado, por tanto, una suma como legado de alimentos,
es esa la que se adeuda por el gravado. Éste no podrá liberarse,
acreditando que es excesiva, atendidas las necesidades del legatario.
A la inversa, éste no podrá sostener con éxito que la suma no le
es suficiente para sus necesidades alimenticias. Mas, así como los
alimentos legales “se pagarán por mesadas anticipadas” (art. 331),
lo mismo tratándose de los voluntarios: “podrá exigirse cada pago
desde el principio del respectivo período, y no habrá obligación
de restituir parte alguna, aunque el legatario fallezca antes de
la expiración del período” (art. 1361, inc. 2º). Es la misma regla
cuando de los legales se trata (art. 331, apartado 2º). Se pagan,
por lo dicho, día a día, en proporción a los días corridos.
Así como los legales se deben desde la primera demanda
(art. 331, inc. 1º), los que son objeto de un legado se adeudan
desde que la asignación es deferida. Esto es tanto como afirmar
que siendo el legado alimenticio una deuda testamentaria, se paga
antes que las hereditarias (art. 1374). Y si el “testador no fija el
tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se enten-
derá que debe durar por toda la vida del legatario” (art. 1134, inc.
2º). Es regla semejante a la del art. 332, dado que “los alimentos
que se deben por ley se entienden concedidos por toda la vida
del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron
la demanda”. En esta materia no se da la cosa juzgada, como lo
ha reconocido la jurisprudencia, cuando de los legales se trata
(véanse, entre otros fallos, los de 17 de marzo de 1949, Rev. de
Der., t. 46, sec. 1ª, pág. 396; y 15 de octubre de 1952, Rev. de Der.,
t. 49, sec. 1ª, pág. 347).
815. Legados de pensiones periódicas. A este legado hace referencia

el art. 1361, inc. 1º. Es una variante del de alimentos. Se puede
hacer sin indicación de una precisa finalidad de las pensiones. El
804
legatario, por lo mismo, puede darle el destino que crea mejor

a una o a todas las pensiones. Se distingue, por lo dicho, del de
alimentos y del de educación.
El objeto del legado es el derecho de crédito del legatario contra el
gravado, para demandarle el cumplimiento. Se trata de un derecho
único y no uno por cada pensión. Cada pensión no es sino uno de
los vencimientos de ese derecho único. Esto tiene importancia,
porque basta ser capaz a la delación del legado y no en relación
a cada vencimiento, si se trata de legados separados.
El legado se debe “día por día”, desde aquel en que se defiera,
“pero no podrán pedirse (las pensiones) sino a la expiración de
los respectivos períodos, que se presumirán mensuales” (art. 1361,
inc. 1º).
Si los legatarios son dos o más y se dan las condiciones para
que proceda el derecho de acrecer (vid. Nº 862), el art. 1154
tiene dispuesto que “los coasignatarios... conservan el derecho
de acrecer, mientras gozan de la pensión”; y no se extinguirá el
derecho hasta que falte el último coasignatario. Se dan, pues,
dos oportunidades para el acrecimiento, a saber: al momento de
ser deferido el legado, si falta alguno de los conjuntos; y, luego,
si durante el goce se produce una vacancia. Por eso el precepto
prescribe que “conservan el derecho de acrecer” más allá de la
delación, lo que no sucede en otras especies de legados, por
regla general.
815.1. Doctrina. Jurisprudencia. La naturaleza jurídica del legado

de pensiones periódicas es discutible. Piensan algunos que se trata
de tantos legados como pensiones. Otros, que es un solo legado.
Sobre el particular, García Cantero expresa: “En mi opinión, el
legado de prestaciones periódicas posee una interna estructura
unitaria, si bien su contenido objetivo es plural, constituido por
varias prestaciones autónomas” (artículo citado, pág. 798). En
igual sentido Scaevola (ob. cit., t. XV, págs. 392 y 393).
El art. 3794 del Código Civil argentino ha recogido este punto.
Dice: “En los legados anuales o a términos designados hay tantos
legados como años o términos. Una sola prescripción no puede
extinguirlos: son necesarias tantas prescripciones como años o
términos”. En la nota que lo ilustra, Vélez escribió: “Es preciso
no confundir el legado anual con el legado de una suma cierta,
cuyo pago se fija en diversos términos. Entonces no hay sino un
solo legado y no es preciso que el legatario sea capaz tantas veces
805
DERECHO SUCESORIO
como término haya para el pago; basta que lo sea a la apertura

de la sucesión. Pothier (Pandectas, t. 2º, pág. 378) pone las reglas
para distinguir si el legado es anual, o si sólo es sobre una suma
divisible, únicamente en cuanto a su pago”.
Se ha resuelto que es legado de alimentos y no de suma de
dinero el que consiste en el pago de una suma de dinero periódica
y en forma vitalicia y se trata de alimentos voluntarios de los que
trata el art. 1134 y no de los alimentos legales del art. 321, legado
que no es incompatible con la asignación de la cuarta de mejoras
(Corte Suprema, 22 de mayo de 2008, rol civil 160-07).
816. Legado de educación. Dispone el art. 1134, inc. 3º, que “si se
legare una pensión anual para la educación del legatario, durará
hasta que cumpla 18 años, y cesará si muere antes de cumplir
esa edad”. Es un legado personalísimo y cesará a la muerte del
beneficiario, si fallece antes de la edad fijada. Si alguna suma se
le adeudaba, sus herederos podrán reclamarla.
El lapso de duración del legado es si el testador nada dijo
sobre el punto. No hay inconvenientes legales para que el tes-
tador extienda la duración hasta más allá de los años señalados
por la ley. El texto primitivo lo hacía llegar hasta los veinticinco
años; la Ley Nº 7.612 rebajó esa edad a los veintiún años; y la Ley
Nº 19.221, a los dieciocho años.
806
CAPÍTULO III
ADQUISICIÓN DEL LEGADO
Sección I
GENERALIDADES
817. Introducción. Se ha visto que “la delación de una asigna-

ción es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”
(art. 956, inc. 1º). La norma no distingue entre herencia y legado
(vid. Nº 134). Este llamamiento le da al asignatario la opción
de aceptar o repudiar. Si fallece sin ejercerla, la transmite: es el
denominado derecho de transmisión (vid. Nº 151).
Según esto, es la aceptación la que le da la calidad jurídica
de legatario (vid. Nº 142). Si repudia, se entiende que jamás lo
ha sido (art. 1239). No tiene plazo para aceptar (vid. Nº 168),
pero en ciertos casos tiene obligación de manifestar su voluntad
y dentro de cierto lapso (art. 1232).
817.1. Derecho Comparado. Doctrina. Por el art. 649, inc. 1º, del Có-
digo Civil italiano “el legado se adquiere sin necesidad de aceptación,
salvo la facultad de renunciar”. Esto justifica lo que sostiene Cicu:
“la aceptación, aun siendo acto en sí mismo, es acto de adhesión
a la delación: adhesión pura y simple. No tolera, pues, adición de
condición o término: si se añade, la aceptación es nula”. (Derecho
de Sucesiones. Parte General, Nº 56, pág. 344). Messineo, por su par-
te, dice: “La adquisición del legado como tal (ya sea de género o
de especie) tiene lugar ope legis, o sea, sin que se necesite aceptación
(art. 649, primer apartado): esto, a diferencia de la adquisición
de la herencia. Delación y adquisición, aquí, coinciden lógica y
cronológicamente: por consiguiente, el legatario es tal en todo
caso, en el momento de la delación y aun sin su conocimiento. El
derecho al legado está ya adquirido, salvo que el llamado manifieste
807
DERECHO SUCESORIO
la voluntad de no aceptar, mediante renuncia (art. 649, primer

apartado); por tanto, el título de adquisición del legado reside
en la mera delación” (ob. cit., t. VII, pág. 332). Entre nosotros,
la Corte Suprema, en sentencia de 21 de diciembre de 1993, ha
resuelto: “El legatario adquiere el bien legado por el fallecimien-
to del causante por el modo de adquirir ‘sucesión por causa de
muerte’ sin que para ello requiera la inscripción a su favor del
inmueble en el Conservatorio de Bienes Raíces, porque ello se exige
sólo para la continuidad de la historia del bien raíz. Los bienes
legados válidamente no forman parte de la masa hereditaria. El
legatario adquiere la especie o cuerpo cierto por el fallecimiento
del causante” (Rev. de Der., t. 90, sec. 1ª, pág. 136).
818. Produce efectos retroactivos. Si el legado es de especie o cuer-

po cierto, su aceptación hace retrotraer los efectos de ella a la
delación (art. 1239, inc. 2º). La determinación específica de la
cosa legada es la que hace producir ese efecto, porque el domi-
nio pasa de inmediato al legatario. Esto explica que el legatario
tenga “derecho a los frutos y accesiones... desde el momento de
abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido desde día
cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se
deberán los frutos sino desde ese día, o desde el cumplimiento
de la condición; a menos que el testador haya expresamente
ordenado otra cosa” (art. 1338, Nº 1). Es lo que ya disponían los
arts. 646 y 648: los frutos naturales y civiles pertenecen al dueño
de la cosa de que provienen.
Lo anterior porque la sucesión por causa de muerte, cuando
el objeto legado es una especie o cuerpo cierto, es modo de ad-
quirir (vid. Nº 89).
818.1. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. Por el art. 3766

del Código Civil argentino, “El legatario de cosas determinadas
es propietario de ellas desde la muerte del testador, y transmite
a sus herederos el derecho al legado: los frutos de la cosa le per-
tenecen, y su pérdida, deterioros o aumentos son de su cuenta.
Esta disposición se aplica a los legados hechos a término cierto
o con una condición resolutoria”. El autor de este cuerpo de
leyes, ilustrando el precepto, expresó: “El Código francés no da
al legatario los frutos sino desde el día de la demanda de la cosa
legada, porque los principios, dice Troplong, Nº 1876, obligan a
establecer que el heredero hace suyos los frutos mismos, cuando
808
el legatario no demanda la entrega del legado. Desde que su tí-

tulo comprende el universum jus, debe también comprender los
frutos desde el día de la muerte del testador. Nosotros podemos
contestarle que en tal caso el heredero no es poseedor de buena
fe: no puede tener por suya la cosa legada, pues el testamento da
a otro la cosa que produce los frutos. La resolución de nuestro
artículo es la única que está conforme a los principios, porque la
pérdida o aumento de la cosa legada son de cuenta del legatario,
en virtud del dominio que le dan las leyes 34 y 37, Tít. 9, Partida
6ª. Sólo puede admitirse una excepción, y es cuando el testador,
teniendo herederos forzosos, ha hecho legados que pasan de la
cantidad de que la ley le permite disponer”. El comentarista Borda
señala, al respecto, que “La propiedad de la cosa es adquirida por
el legatario ipso jure, en el momento mismo del fallecimiento del
causante..., de donde se desprende que su derecho a reclamar el
legado es imprescriptible, ya que el derecho de propiedad no se
pierde por el no uso; salvo, naturalmente, que alguien hubiera
adquirido la propiedad por usucapión, si fuere inmueble, o por
posesión a justo título y a buena fe, si fuere mueble” (ob. cit., t. II,
Nº 1496 a). Nosotros decimos, con Cicu, que el bien legado que-
da “excluido de la comunidad hereditaria” (Derecho de Sucesiones,
Parte General, Nº 118, pág. 667).
Los autores en Francia mantienen la tesis que refutara Vélez,
según se ha visto (véase, por ejemplo, Planiol, Ripert y Trasbot,
ob. cit., t. 5º, Nos 638 y 639, págs. 679, 680 y 681, y Josserand, ob.
cit., t. III, vol. III, Nº 1515 C., pág. 171).
Los arts. 939 del Código Civil de Uruguay, el 882 del de España y
el 669 del de Italia son en el fondo como nuestro art. 1338 Nº 1.
La jurisprudencia, en forma reiterada, ha resuelto que “la
persona instituida en testamento como legataria de un inmueble
adquiere el dominio de él por el hecho de la muerte del testador
y esta adquisición no queda sin efecto por la enajenación que
posteriormente haga de ese inmueble a un tercero la albacea
del testador, aunque esa enajenación se inscriba, siempre que
no haya transcurrido el tiempo necesario para que prescriba el
derecho del legatario”. (C. Suprema, 3 de noviembre de 1906,
Rev. de Der., t. 4, sec. 1ª, pág. 147. En el mismo sentido Rev. de Der.,
t. 65, sec. 2ª, pág. 14.)
819. Atenuación del principio. El principio anterior hay que reci-

birlo con ciertas reservas. Sólo tiene cabida si la cosa legada era
809
DERECHO SUCESORIO
del testador (vid. Nº 759-1). Ya se sabe que hay legados que no

importan sucesión del testador (vid. Nº 745). Además, no hay que
dejar de lado una realidad: que el legatario, aunque de especie o
cuerpo cierto del testador, no siempre podrá obrar como dueño
del objeto legado, por la obligación de tener que contribuir al
pago de las asignaciones forzosas o de las deudas hereditarias
(art. 1362). Esto impone una espera, hasta determinar si el lega-
tario debe o no concurrir al pago de lo que manda ese precepto.
Como expresa un autor, “Hallándose subordinada la entrega de los
legados a la integridad de las legítimas, debe preceder a aquélla
la liquidación y partición del caudal, o intervenir los herederos
forzosos en la entrega, aun cuando se trate de legados de espe-
cie. Por estas consideraciones, el legatario de un crédito contra
un tercero no puede cobrarlo por sí mismo, sino mediante la
cesión de acciones del heredero” (Escobar Riffo, Francisco, ob.
cit., Nº 114, pág. 178, 2ª edición).
En suma, en el hecho el legatario de especie o cuerpo cierto se
hace dueño a la aceptación cuando el testador no ha excedido el
acervo líquido de la sucesión. En otros términos, si a la apertura
de la sucesión ha habido lo bastante para pagar a los legitimarios;
la cuarta de mejoras; y a los acreedores hereditarios.
820. Legados de cosas indeterminadas, fungibles, de cantidad y otros. El

legatario adquiere, por sucesión por causa de muerte, un derecho
personal, un crédito contra el gravado. Es esto, como se expresó,
el objeto del legado (vid. Nº 182). Sólo cuando sea satisfecha esa
acreencia, el legatario pasará a ser dueño de la especie indeter-
minada que comprendía el legado.
Lo anterior explica que “los legatarios de cantidades o géneros
no tendrán derecho a ningunos frutos, sino desde el momento
en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros
se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará
a costa del heredero o legatario moroso” (art. 1338, Nº 2). Y los
frutos pendientes a la entrega se mirarán como parte de las res-
pectivas especies, y se tomarán en cuenta para la estimación del
valor de ellas (art. 1339).
820.1. Doctrina. Jurisprudencia. “Cuando el legatario particular

no está investido de un derecho real sobre un cuerpo cierto, está
reducido a una acción personal que no es otra que la acción ex
testamento del Derecho Romano y que como, por lo demás, la ac-
810
ción real se confunde con la acción de entrega: así acaece cuando,

como ocurre frecuentemente, el legado es de una suma de dine-
ro. Se dirige esta acción contra los deudores del legado: herederos,
legatarios universales o a título universal...” (Josserand, ob. cit.,
t. III, vol. III, Nº 1516 D, pág. 172).
La Corte Suprema resolvió que “para rechazar el recurso que
se funda en la infracción del Nº 2 del art. 1338 del Código Civil,
basta observar que dicha disposición legal no tiene aplicación al
caso de autos, ya que el juicio no ha tenido por objeto reclamar
el cumplimiento de una asignación de cantidades o géneros, que
es a lo que ella se refiere, sino el de una asignación de especie de-
terminada, que se regla, en lo relativo al derecho del asignatario,
sobre los frutos que dicha especie produzca, por el Nº 1 del mismo
art. 1338, que no se ha indicado como infringido” (consid. 6º, sent.
29 de septiembre de 1920, en Rev. de Der., t. 19, sec. 1ª, pág. 349).
821. Cesión del derecho. El derecho del asignatario contra el gravado,

para que cumpla, puede ser cedido a un tercero. Así, “los legados
de dinero constituyen una deuda testamentaria, son créditos que
los respectivos legatarios tienen contra la herencia del testador”,
ha resuelto la C. Suprema. “Que, siendo esto así, hay que concluir
que el legatario que cede su legado, cede un crédito personal que
tiene contra el albacea o heredero que debe satisfacerlo; y para que
su cesión produzca efectos contra terceros no se necesita de otro
requisito que ser notificada al deudor o aceptada por éste, como
lo dispone el art. 1902 del Código Civil” (consids. 2º y 3º, sentencia
Sección II
DE CÓMO PASA AL LEGATARIO LA COSA LEGADA
822. Introducción. El legislador ha contemplado varios preceptos

enderezados a interpretar la voluntad del testador para llegar, a
falta de expresión de esa voluntad, a decidir el estado en que se
debe entregar el objeto legado. Son los arts. 1118, 1119, 1120,
1121, 1122, 1123 y 1125 los que tratan, en especial, de este pro-
blema. Pero hay que insistir: es la voluntad claramente expre-
sada del testador la que prevalece. Así se dice, al menos, en el
caso que regula el art. 1121, inc. 2º. Además, algunas reglas no
811
ción real se confunde con la acción de entrega: así acaece cuando,

como ocurre frecuentemente, el legado es de una suma de dine-
ro. Se dirige esta acción contra los deudores del legado: herederos,
legatarios universales o a título universal...” (Josserand, ob. cit.,
t. III, vol. III, Nº 1516 D, pág. 172).
La Corte Suprema resolvió que “para rechazar el recurso que
se funda en la infracción del Nº 2 del art. 1338 del Código Civil,
basta observar que dicha disposición legal no tiene aplicación al
caso de autos, ya que el juicio no ha tenido por objeto reclamar
el cumplimiento de una asignación de cantidades o géneros, que
es a lo que ella se refiere, sino el de una asignación de especie de-
terminada, que se regla, en lo relativo al derecho del asignatario,
sobre los frutos que dicha especie produzca, por el Nº 1 del mismo
art. 1338, que no se ha indicado como infringido” (consid. 6º, sent.
29 de septiembre de 1920, en Rev. de Der., t. 19, sec. 1ª, pág. 349).
821. Cesión del derecho. El derecho del asignatario contra el gravado,

para que cumpla, puede ser cedido a un tercero. Así, “los legados
de dinero constituyen una deuda testamentaria, son créditos que
los respectivos legatarios tienen contra la herencia del testador”,
ha resuelto la C. Suprema. “Que, siendo esto así, hay que concluir
que el legatario que cede su legado, cede un crédito personal que
tiene contra el albacea o heredero que debe satisfacerlo; y para que
su cesión produzca efectos contra terceros no se necesita de otro
requisito que ser notificada al deudor o aceptada por éste, como
lo dispone el art. 1902 del Código Civil” (consids. 2º y 3º, sentencia
Sección II
DE CÓMO PASA AL LEGATARIO LA COSA LEGADA
822. Introducción. El legislador ha contemplado varios preceptos

enderezados a interpretar la voluntad del testador para llegar, a
falta de expresión de esa voluntad, a decidir el estado en que se
debe entregar el objeto legado. Son los arts. 1118, 1119, 1120,
1121, 1122, 1123 y 1125 los que tratan, en especial, de este pro-
blema. Pero hay que insistir: es la voluntad claramente expre-
sada del testador la que prevalece. Así se dice, al menos, en el
caso que regula el art. 1121, inc. 2º. Además, algunas reglas no
811
DERECHO SUCESORIO
tienen otra finalidad que separarse de lo que venía de antiguas

legislaciones, como se dirá.
823. Estado en que se debe la cosa. “La especie legada se debe en el

estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador com-
prendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan
con ella” (art. 1118).
Esta norma comprende los legados de especie o cuerpo cierto
y del dominio del testador. Esto porque el precepto alude al es-
tado de la cosa “al tiempo de la muerte del testador”. Mas, como
el art. 1106 permite al difunto ordenar que se adquiera una cosa
para darla al legatario (vid. Nº 764), viene al caso preguntarse si
el art. 1118 tiene aplicación cuando de la entrega de la cosa ajena
se trata. ¿En qué estado debe ser entregada, si sufrió modifica-
ciones desde que se otorgó el testamento y hasta ser adquirida
por el gravado?
Pensamos que toda modificación que haya sufrido la especie
ajena, que el testador ha ordenado adquirir, en el lapso entre el
testamento y la apertura de la sucesión no tiene influencia, porque
de tenerla el testador habría revocado la asignación. Por tanto, se
debe adquirir y entregar al legatario en el estado que tenía la cosa
de un tercero a la muerte del testador. Y si esas modificaciones
han hecho gravosa la adquisición de la cosa, será motivo para
entregar al legatario “en dinero el justo precio de la especie”, tal
cual a la apertura de la sucesión (vid. Nº 768).
824. Gravámenes. Por aplicación del art. 1118, el 1125 dice que
la especie legada “pasa al legatario con sus servidumbres, censos
y demás cargas reales”. Y completando la idea, el art. 1135, inc.
2º, expresa: “La prenda, la hipoteca o censo constituido sobre
la cosa legada, no extingue el legado, pero lo grava con dicha
prenda, hipoteca o censo”.
En el proyecto de 1853, el art. 1253 decía: “El legatario no podrá
pedir que se le purifique la prenda o la hipoteca a que estuviere
afecta la especie legada, no habiéndolo ordenado el testador”.
En la nota que lo ilustraba se agregaba: “No se sigue la regla de
la lei II, tít. 9, P. 6ª”. ¿Y por qué no esa regla? Esto lo explicaba
así Dalmacio Vélez Sarsfield, en la nota del art. 3655 del Código
de Argentina, inspirado en el 1135 del de Chile: “Cuando la cosa
está hipotecada o empeñada, el Derecho español y el Romano
establecen que el heredero debe darla libre al legatario, porque
812
la deuda que la grava es a cargo de la sucesión. Así lo disponen

L. II, Tít. 9, Partida 6ª. Instit... Lib. 2, Tít. 20, Nº 5; pero esas le-
yes y la doctrina tienen sólo origen en las sutilezas del heredero.
Nosotros partimos del principio de que las liberalidades deben
restringirse más bien que aplicarse. La hipoteca, la prenda son
una manera de enajenación, y si el testador hubiese enajenado
la cosa legada, el legado queda revocado. Por esta misma consi-
deración el legatario debe recibir la cosa tal como se halle, con
los gravámenes que ella reconoce”. Y agregamos: bien que los
gravámenes estaban constituidos a la sazón en que el testamento
fue otorgado, bien que se hayan constituido más tarde y, como es
natural y obvio, antes de la apertura de la sucesión.
825. Pago de la deuda. Aceptada la asignación, el legatario puede

encontrarse con que ha debido pagar la deuda, en garantía de la
cual el testador había constituido el gravamen. En tal situación, el
art. 1366 dispone que “el legatario que en virtud de una hipoteca
o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda heredi-
taria..., es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra
los herederos” (inc. 1º). Como poseedor de la finca gravada con
la hipoteca o de la cosa dada en prenda, el legatario ha tenido
que responder ante el acreedor; pero el art. 1104 le impone
una responsabilidad por las deudas hereditarias en subsidio de
los herederos. Éstos deben reembolsar lo que el legatario haya
pagado al tercero; para ello queda subrogado en la acción del
acreedor y enderezada contra los herederos, que son los que
deben pagarla (art. 1097). Es una subrogación legal no prevista
en el art. 1610. Los herederos responderán a prorrata de sus
cuotas (art. 1354).
¿Cuándo no se subroga y carece de acción de reembolso? Cuan-
do el testador-deudor le ha impuesto al legatario el que cancele
la obligación. Esto debe ser en forma expresa (art. 1366, inc. 1º).
Si ha gravado en esa forma al legatario, éste carece de acción: la
obligación y contribución a la deuda pesa sobre el legatario. Es
un caso de aplicación de la regla del art. 1104, en cuanto dispone
que “los asignatarios a título singular...: no representan al testador;
no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se le
confieran o impongan”.
Si el testador no era el deudor personal de la obligación cau-
cionada con la prenda o la hipoteca, sino sólo el que aseguraba
el cumplimiento por el deudor de esa obligación, entonces el
813
DERECHO SUCESORIO
legatario, como poseedor del bien gravado que paga, no tiene

acción de reembolso contra los herederos, si bien queda subro-
gado contra el deudor personal. Sobre el punto, el art. 1366,
inc. 2º, expresa que “si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a
la obligación de otra persona que el testador mismo, el legatario
no tendrá acción contra los herederos”. Esto, sin dudas, porque
la obligación caucionada no era una deuda hereditaria, únicas
de las que, para el caso, responden los herederos.
¿Puede el legatario carecer de acción, incluso contra el deudor
personal, contra el tercero? El decano Alessandri así lo sostenía,
cuando el testador había impuesto expresamente al legatario la
obligación de pagar y contribuir a la solución de esa deuda. En
otros términos, si se ha dado lo previsto en el art. 1366, inc. 1º,
esto es, cuando el testador coloca la deuda hereditaria a cargo
del legatario. El decano decía: “4º. El legatario que, en virtud de
esa hipoteca o prenda, se ve obligado a pagar la obligación que
caucionan, queda legalmente subrogado en los derechos y acciones
del acreedor contra los herederos, si era personal del difunto, o
contra el tercero que la contrajo, si éste caucionó la deuda ajena,
a fin de reembolsarle de lo que pagó; salvo, naturalmente, que
el testador expresamente haya querido gravarle con esa obliga-
ción, pues entonces nada podría exigir de los herederos o de ese
tercero” (“De la responsabilidad del legatario de especie gravada
con prenda o hipoteca”, Rev., t. 24, 1ª parte, pág. 108).
Sostenemos que el testador ha podido gravar al legatario con
la obligación caucionada con la hipoteca y prenda, comprendida
en el art. 1366, inc. 2º. Llama, sí, la atención que no haya previsto
esta situación el Código, tal cual previó para el caso de una deuda
hereditaria, de que trata el art. 1366, inc. 1º. Es que no está den-
tro de la lógica que el testador grave expresamente al legatario con
la deuda de un tercero, cuya obligación había caucionado, bien
con la hipoteca, bien con la prenda. Pero hay más: si el legatario
no tiene acción contra el tercero, que así no paga, quiere decir
que se está frente a un legado que el testador hace al tercero. ¿Se
puede admitir la constitución de un legado, sin otra manifesta-
ción de voluntad? Y como no es posible que sea eficaz un legado
constituido así, el art. 1366, inc. 2º, no pudo prever esta situación,
como lo hizo en el caso del inc. 1º de este precepto.
Resumiendo: el legatario puede ser perseguido para el pago de
una deuda hereditaria, caucionada por el testador con hipoteca
o prenda; y por deudas no hereditarias, caucionadas también
814
por el testador con hipoteca o prenda, con las consecuencias

vistas, si el legatario paga. En relación al acreedor hipotecario, el
legatario es un tercer poseedor de la finca hipotecada, aunque el
testador le haya gravado expresamente con la deuda hereditaria.
Esto, por no representar al testador-deudor (vid. Nº 753). Por
tanto, el acreedor no está obligado a aceptar como su deudor al
legatario, porque así lo haya dispuesto el testador. El legatario,
frente al acreedor, no es deudor personal de éste, a menos que
lo acepte.
825.1. Doctrina. “En cuanto al legatario del bien hipotecado, de

acuerdo con el art. 1366, puede encontrarse en dos situaciones,
según que el testador haya querido o no gravarle expresamente
con la deuda. En el primer caso, es evidente que no puede con-
siderársele como tercer poseedor, desde el momento que está
obligado personalmente a la deuda; en cambio, en el segundo
sí, y procedería por ello iniciarle el juicio de desposeimiento”
(Somarriva, Manuel, Tratado de las Cauciones, Nº 437, pág. 443).
Messineo, sobre el punto, expresa: “el legatario, en cuanto su-
cesor a título particular, no responde de las deudas hereditarias; pero,
si sobre el fundo legado grava un vínculo hipotecario (constituido
por el testador), el legatario sufre el trato del tercero adquirente
del bien hipotecado y queda sujeto a la acción hipotecaria de los
acreedores hipotecarios, en orden (y limitadamente) a dicho
bien. Pero el legatario que haya extinguido la deuda hipotecaria,
se sustituye en los derechos del acreedor hipotecario contra los
herederos, a tenor del art. 2866. Es facultad del testador disponer
que el legatario responda (dentro de los límites del beneficio que
recibe: art. 671) de deudas particulares. Esto es posible porque el
testador puede limitar la medida del beneficio patrimonial que
hace conseguir gratuitamente al legatario. Pero esto no afecta al
principio fundamental según el cual, si el testador lo dispone,
los acreedores no pueden llamar al legatario a responder” (ob.
cit., t. VII, Nº 11, pág. 337).
Maury y Vialleton, por su parte, expresan: “Un legatario puede
quedar obligado a pagar a un acreedor por causa de la hipoteca
que exista en favor de éste sobre el inmueble que le hubiera sido
legado. En este caso, salvo la voluntad en contrario del testador
que le obligue a la contribución, tiene un recurso por el total
contra los herederos a título universal bajo la condición de que la
deuda pagada por él sea una deuda de la herencia que los here-
815
DERECHO SUCESORIO
deros hayan de soportar; en efecto, no existe ninguna obligación

contra ellos, si por estar hipotecado el inmueble con ocasión de
una deuda de un tercero, el difunto solamente hubiere estado
obligado como tercer poseedor o como responsable de una ga-
rantía real” (Planiol y Ripert, ob. cit., t. 4º, Nº 388, pág. 437).
826. Monto de la responsabilidad del legatario. Aunque el testador

haya impuesto expresamente al legatario el pago de la deuda
hereditaria, y a la que se refiere el art. 1366, inc. 1º, es lo cierto
que para responder debe haber recibido el pago del legado (vid.
Nº 856); su responsabilidad estará gobernada por el art. 1363:
“a prorrata de los valores de sus respectivos legados”. Esto, bien
entendido, en las relaciones internas, entre legatario y herederos.
Frente al acreedor, como tercer poseedor de la finca hipotecada,
responde en esa calidad.
827. No es oponible al acreedor. El acreedor no queda sujeto a lo

que disponga el testador, al imponer al legatario el pago de una
deuda hereditaria, caucionada con hipoteca. Por eso, según se
ha dicho, el legatario es siempre tercer poseedor de la finca hi-
potecada. El acreedor no queda privado de demandar el pago
de la deuda a los herederos, como si el legado no existiere. Así lo
dispone el art. 1358, que reitera el art. 1526, Nº 4º (vid. Nº 825).
Si pagan, tendrán acción contra el legatario para el reembolso,
cumpliendo así la voluntad del testador.
828. Accesorios de la cosa legada. El gravado debe entregar la especie

legada con “los utensilios necesarios para su uso y que existan en
ella” (art. 1118). En esta materia, todo dependerá de la especie
legada; en todo caso, los necesarios para el uso. Así, si se lega un
“carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses
y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al
tiempo de su muerte existan en él” (art. 1122).
829. Legado de un predio. Se trata del legado de un inmueble.

El art. 568 dice que “las casas y heredades se llaman predios o
fundos”. Pues bien, el art. 1118 le es aplicable, desde que este
precepto no distingue. Las mejoras que se le hayan introducido
a la especie legada, a partir del acto testamentario, benefician al
legatario. Pero una cosa son las mejoras y otras las agregaciones.
De éstas no obtiene ventajas el legatario. Como lo dispone el
816
art. 1119, inc. 1º, “si la cosa legada es un predio, los terrenos y
los nuevos edificios que el testador le haya agregado después del
testamento, no se comprenderán en el legado”.
Como el art. 3762 del Código Civil argentino es una copia del
inciso 1º de nuestro 1119, pensamos que el mejor comentario de
éste es el que hizo Vélez Sarsfield, al escribir: “Todos los Códigos,
desde el Romano, disponen que el legatario tiene derecho a la
cosa legada con todos sus accesorios, en el estado en que ella se
encuentre a la muerte del testador”. Pothier, Pand, tomo 2, pág. 338,
Nº 329. L. 37, Tít. 9, Part. 6ª. Código francés, art. 1018. Holandés,
1010, y que por lo tanto, si el testador ha hecho construcciones
en un terreno legado en su testamento, estas construcciones
pertenecen al legatario. Código francés, art. 1019. Pothier, Pand,
tomo 2, pág. 336, Nº 316. Troplong, Testament, Nº 1940. Aubry y
Rau, Nº 722. Estas resoluciones parten del principio de que el
dominio de las cosas comprende el dominio de los accesorios a
ella. Mas esto no basta para fundar estas resoluciones, pues las
mejoras hechas en cosa ajena, lo que se edifique de buena fe en
suelo ajeno, son en verdad del propietario de cosa mueble e in-
mueble; pero él debe satisfacer lo edificado o las mejoras que se
hubiesen hecho. Por otra parte, se olvida el principio que siempre
rige las liberalidades: que éstas más bien deben restringirse que
ampliarse. Sobre lo contenido en el artículo, Marcadé mismo, que
sostiene la disposición del art. 1019 del Código francés, reconoce
que la construcción de un edificio, sobre un terreno legado que al
tiempo del testamento era un jardín, que causare la destrucción
del jardín, causaría la caducidad del legado, y que el legatario,
lejos de poder agregar la construcción del terreno legado, no
conservaría ni el terreno mismo. El Código de Chile se separa
de la legislación y doctrinas existentes sobre la materia, y de él
tomamos el texto del artículo.
Esto dicho, el art. 1119 contempla tres situaciones, a saber:
a) Los terrenos y edificios “que el testador le haya agregado des-
pués del testamento” al predio legado, no se comprenderán en la
asignación, si se pueden separar del objeto legado; b) Las adqui-
siciones y construcciones, al abrirse la sucesión, forman un todo
con el inmueble legado, de manera que no puedan ser divididas
sin grave pérdida, y valieren más que el predio legado en su es-
tado anterior, sólo este valor se deberá al legatario. Esto es tanto
como decir que el objeto del legado ha sufrido un cambio, y c)
En fin, si las adquisiciones y construcciones valen menos, pasan
817
DERECHO SUCESORIO
al asignatario, con el predio legado; pero deberá cancelar el valor

de las agregaciones. Esto lo dispone el art. 119, inc. 1º.
No está fuera de sitio recordar que los aumentos del predio
legado, por causa de un aluvión (arts. 649 y 650), no tienen si-
tio en el supuesto legislado por el art. 1119, inc. 1º. Se trata de
aumentos naturales, que benefician al legatario. Recupera su
imperio el art. 1118.
Si el legado es “parte de un predio, se entenderán legadas las ser-
vidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias” (art. 1120).
Reitera la ley un principio consagrado en otras disposiciones, por
lo que a la servidumbre se refiere. Así, “si se vende o permuta algu-
na parte de un predio, o es adjudicada a cualquiera de los que lo
poseían pro indiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar
separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una
servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna” (art. 850); y “en
la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias
para su cómoda administración y goce” (art. 1337, 5ª).
829.1. Legado de un solar. Si el objeto del legado es un solar (por-

ción de terreno destinada a edificar) y “después el testador edifica
en él, sólo se deberá el valor del terreno” (art. 1119, inc. 3º). El
objeto del legado cambia. Y no abundamos en mayores consi-
deraciones porque de esta disposición testamentaria tratamos a
propósito de la revocación del testamento (vid. Nº 658.1). Esta
misma situación tiene lugar si se ha legado “una medida de tierra,
como mil metros cuadrados”. No aumenta en ningún caso por la
adquisición de tierras contiguas. Si aquélla no pudiere separarse
de éstas, sólo se deberá lo que valga. Se ha dado una revocación
del testamento, en esta parte.
830. Legado de una casa con sus muebles. Dentro de la casuística

de lo que comprende la especie legada, el art. 1121 reglamenta
la extensión del legado de “una casa con sus muebles o con lo
que se encuentre en ella”. ¿Qué comprende ese legado? La casa
y las cosas que forman su ajuar, y se encuentran en ella. Luego,
no se extiende lo legado a las cosas que enumera el inc. 2º del
art. 574 (art. 1121).
El ajuar es el que existía a la apertura de la sucesión. Y por
tal debe entenderse los muebles de uso común de la casa; los
muebles con que está amoblada, guarnecida o provista para su
habitación.
818
Lo anterior si el testador se ha valido de las expresiones la “casa

con sus muebles” o “con lo que se encuentre en ella” (art. 1121).
Para estos efectos, da lo mismo. Los otros objetos se incluyen si
el testador así lo manifestare (art. 1121, inc. 2º).
Si se lega de la misma manera “una hacienda de campo, no
se entenderá que el legado comprenda otras cosas, que las que
sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran
en ella” (art. 1121, inc. 1º, 2ª parte). Se trata de los inmuebles
por destinación que sirven para el cultivo y beneficio de la ha-
cienda legada, por mucho que el testador se haya referido a la
“hacienda con sus muebles”, o a la “hacienda con todo lo que se
encuentre en ella”. Para comprender otros inmuebles por desti-
nación sería menester que el testador así lo hubiera expresado
(art. 1121, inc. 2º).
Nada de lo dicho impide que el testador haga un legado de la
casa y otro de los muebles. En otros términos, lo que el art. 1121
supone un solo legado sean dos asignaciones distintas, con vida
jurídica independiente. Así se resolvió en la sentencia de 20 de
abril de 1970 (Rev. de Der., t. 67, sec. 1ª, pág. 113).
831. Cosa genérica. Como se ha dicho, el art. 1118 comprende el

legado de una especie o cuerpo cierto. Lo que cabe preguntar es
cómo se debe hacer la entrega de la cosa legada genéricamente,
efectuada la determinación de ella. Pensamos que efectuada la
determinación, el art. 1118 es aplicable: se cumplirá la obligación
por el gravado “comprendiendo los utensilios necesarios para su
uso y que existan en ella”.
Si se “lega un rebaño, se deberán los animales de que se com-
ponga al tiempo de la muerte del testador, y no más” (art. 1123).
Esto quiere decir que a esa fecha se hace dueño del rebaño,
cualquiera sea el número de cabezas originario al momento en
que se otorgó el acto de última voluntad. Y bien se sabe que un
rebaño es una universalidad de hecho, sin que una o más de sus
cabezas no puedan ser objeto de un negocio jurídico separado.
Por lo tanto, el rebaño puede ser objeto del legado, al igual que
una o más de sus cabezas.
832. Riesgos de la cosa legada. El heredero no responde al legata-

rio por evicción de la cosa o vicios de la misma, por causas an-
teriores a la apertura de la sucesión. La especie era del testador
y, de acuerdo al art. 1118, debe recibirla tal cual se encuentra.
819
DERECHO SUCESORIO
Igualmente, el heredero o el gravado no responden por vicios

posteriores a esa apertura, porque ya es de propiedad del lega-
tario (vid. Nº 818).
Sólo los deterioros que tengan por causa la culpa del heredero
o de un tercero, posteriores a la muerte del testador, cuando la
especie es ya del dominio del legatario, serán de responsabilidad
del autor de esos deterioros. Contra ellos dirigirá la acción el
legatario, para la correspondiente indemnización.
820
CAPÍTULO IV
PAGO DEL LEGADO
833. Introducción. Todo legatario debe pedir la entrega del objeto

legado, al que el testador impuso el gravamen. A falta de manifes-
tación de voluntad del testador sobre el particular, los arts. 1097,
1354 y 1360 se encargan de señalar el deudor (vid. Nº 12). Pero
no siempre el gravado es quien debe entregar, porque el albacea
puede ser obligado a ello (vid. Nº 1176). Otro tanto el curador
de la herencia yacente.
834. Desde cuándo se puede exigir el pago. Desde la apertura de la

sucesión, si ésta coincide con la delación (arts. 955 y 956) (vid.
Nos 120 y 135). Además, deben estar pagados los acreedores he-
reditarios (arts. 959, Nº 2º y 1374). Esta prelación se justifica: los
últimos eran acreedores del testador; los legados no eran deudas
suyas. Éstos no tenían ni pueden tener como deudor al de cujus.
Es que pagados los acreedores hereditarios y efectuadas otras
deducciones a los bienes relictos, habrá llegado el momento de
saber cuál es el “acervo líquido” de que pudo disponer el testador,
cuando hay legados (art. 959, inc. 7º).
Por lo dicho, pagados los acreedores hereditarios, el legatario
tiene derecho a exigir lo que se le legó, sin tener que contar para
hacerlo con la voluntad de los herederos. Así lo resolvió la C. de
Santiago (Gac., 1897, t. 1º, sent. 1697, pág. 1075). Y como la nulidad
no produce efectos sino cuando se la ha declarado judicialmente
(art. 1687), la C. de Talca expresó que la circunstancia de haber
pleito sobre nulidad de un testamento no impide su cumplimiento
y, por lo mismo, los legados se deben cumplir (26 de noviembre
de 1913, Gac., 1913, t. 2º, sent. 1080, pág. 3125).
Hemos de concluir afirmando que en el conflicto entre un
acreedor del difunto –en la hora de ahora de los herederos– y un
legatario se debe preferir al primero, porque no hace otra cosa
821
DERECHO SUCESORIO
que recobrar lo que, en su día y en su hora, dio al de cujus. Si no

lo obtiene, pierde; y el legatario sólo deja de ganar.
835. Excepciones. Hacen excepción a la regla precedente los lega-

dos de alimentos. Se deben y “podrá exigirse cada pago desde el
principio del respectivo período, y no habrá obligación de restituir
parte alguna, aunque el legatario fallezca antes de la expiración
del período” (art. 1361, inc. 2º). Y si fuere una “continuación de
la que el testador pagaba en vida, seguirá prestándose como si no
hubiese fallecido el testador” (art. 1361, inc. 3º) (vid. Nº 814). Con
esta misma excepción están amparados los legados de pensiones
periódicas, atento lo que dispone el art. 1361, inc. 1º (vid. 815).
También la preferencia para el pago que tienen los acreedores
hereditarios por el art. 1374 puede ser alterada y en beneficio
de los legatarios, cuando “la herencia no apareciere excesiva-
mente gravada” (art. 1374, inc. 2º). En tal evento pueden ser
pagados “inmediatamente” los legatarios “que ofrezcan caución
de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas”
(art. 1374, inc. 2º).
Si la herencia está o no excesivamente gravada es una cuestión
de hecho. El legatario que demanda el pago debe probar que los
bienes relictos permiten, desde luego, el pago del legado. Por tanto,
si la sociedad legataria “no ha probado que hay bienes suficientes
para que se le pague su legado, después de hacer de la herencia
las deducciones legales”; y sí, por otra parte, “con las escrituras
presentadas, han acreditado los albaceas que las testamentarias
de su cargo adeuda fuertes cantidades de dinero a la señora viuda
y a otras personas extrañas”, no procede el pago del legado, por
ahora” (sent. Nº 2568, pág. 1117, Gac., 1875).
El legatario debe, también, rendir caución que garantice que
cubrirá, oportunamente, lo que le quepa en la contribución de
las deudas (art. 1374, inc. 2º). Como resolvió la C. de Santia-
go: “sólo cuando la herencia no aparece excesivamente gravada
puede satisfacerse inmediatamente a los legatarios sus legados,
ofreciendo caución de cubrir lo que les quepa en contribución
a las deudas” (18 de octubre de 1875, Gac., 1875, sent. Nº 2568,
pág. 1177). Esta caución no es exigible “cuando la herencia está
manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a
los legatarios” (art. 1374, inc. 3º). Haciendo aplicación de este
precepto, se resolvió que si el testador “no menciona deudas en
el testamento ni en la lista de sus bienes, a lo que se agrega que
822
según el actuario que practica el inventario de los bienes no

existen deudas conocidas, salvo una hipotecaria a largo plazo, y
que, habiéndose avisado la apertura de la sucesión, sólo se han
presentado tres acreedores por honorarios insignificantes que ya
están pagados y habiendo fondos suficientes para ir pagando los
legados”, se negó lugar a la oposición para que se pagaran desde
luego las cargas testamentarias (C. Santiago, 4 de noviembre de
1909, Rev., t. 7º, sec. 1ª, pág. 392).
835.1. Doctrina. “El pago de los legados hecho a los legatarios

antes de ser pagadas las deudas hereditarias no es, pues, un pago
definitivo, especialmente cuando se hace con caución, sino en
cierto sentido condicional, sujeto a la condición de que estas
deudas sean pagadas con otros bienes de la herencia; y si resulta
que las deudas hereditarias que se tuvieron presentes han resul-
tado mayores que lo que se creía, o se presenta un acreedor no
conocido antes; de modo que no alcanzan a ser pagados por los
herederos con bienes de la herencia, reservados al efecto, los le-
gatarios serán llamados a contribuir al pago de esas deudas, esto
es, a cubrir, como dice la ley, lo que les quepa en la contribución
a las deudas” (Claro Solar, ob. cit., t. XVII, Nº 2717, págs. 299 y
300).
836. Obligación de todo legatario. Obtener la entrega, exigiéndola

judicialmente si fuere necesario, es obligación de todo legatario.
De ella no puede ser relevado por el testador, aunque nuestro
Derecho no lo dice; pero es natural y obvio que nadie se puede
hacer justicia por sus propias manos. Queda incluido el legatario
de especie o cuerpo cierto, por mucho que la sucesión por causa
de muerte sea para él modo de adquirir (vid. Nº 818).
836.1. Derecho Comparado. Doctrina. Trasbot se refiere a esta exi-

gencia así: “El ejercicio de los derechos del legatario presenta
cierta complejidad. No basta tener en sus manos un testamento
para apoderarse del objeto legado;... Por todas estas razones, el
Código (arts. 1004, 1011, 1014 párr. 2º), decide que el legatario
deberá pedir la entrega del legado al llamado normalmente a
heredar. Se trata de una especie de investidura para los herederos
y sucesores legales, o en su defecto por el tribunal, que permite
jurídica y materialmente al legatario el ejercicio de sus derechos.
Por otra parte, ésta es la solución del antiguo derecho. El testador
823
DERECHO SUCESORIO
no puede dispensar al legatario de pedir la entrega, por tratarse

de una disposición de orden público” (en Planiol y Ripert, ob.
cit., t. 5º, Nº 642, págs. 684, 685 y 686).
El art. 649, in fine, del Código italiano lo ordena: “...el legatario
debe demandar al heredero que sufre la carga la posesión de la
cosa legada, aun cuando haya sido expresamente dispensado de
ello por el testador”. Cicu añade: “En el caso de que el bien que
haya el testador atribuido al legatario estuviere ya en poder de
éste, ni siquiera la expresa voluntad del testador de que conser-
vase la posesión le libra de tener que solicitarla del heredero” (El
testamento, pág. 328). Por tanto, “la adquisición de la posesión de
la cosa legada por parte del legatario, tiene lugar en virtud de
acto entre vivos; no mortis causa” (Messineo, ob. cit., t. VII, Nº 9,
pág. 335). Esto porque, de acuerdo a la legislación italiana, “La
posesión continúa en el heredero con el efecto de la apertura de
la sucesión” (art. 1146, inc. 1º).
El Código de Argentina, más reglamentario que el nuestro,
sanciona la obligación en el art. 3767, al decir: “El legatario no
puede tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea,
encargado de cumplir los legados”. Por el art. 3768 se dispone:
“Los legatarios están obligados a pedir la entrega de los legados,
aunque se encuentren a la muerte del testador en posesión, por
un título cualquiera, de los objetos comprendidos en sus lega-
dos”. Fundando los preceptos, Vélez Sarsfield dijo: “Una cosa es
la propiedad, otra la posesión de la cosa legada. Si la propiedad
es adquirida desde el día de la muerte del testador, la posesión
es deferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga el
heredero. La necesidad de la demanda de la entrega de los
legados es una consecuencia forzosa de la posesión hereditaria
del heredero legítimo, o del instituido en el testamento, cuyos
efectos no pueden ser neutralizados, ni por una disposición
del testador, ni por un hecho unilateral del legatario, sino sólo
por la entrega del legado ordenada por los jueces y consenti-
da por el heredero. La entrega del legado varía el título de la
posesión anterior. Así, el legatario que detiene la cosa legada
como locatario, es necesario que pida su entrega para variar su
título de posesión”.
No todos los doctrinadores están de acuerdo con la exigencia
de la entrega, si el legatario tiene la tenencia de la especie, porque
con la sucesión por causa de muerte pasó a ser dueño. Sostiene
que la única explicación de esa exigencia es por aplicación del
824
art. 1014 del Código de Francia, en el que se funda la entrega para

que el legatario adquiera los frutos; mas, en los sistemas legales
como el chileno, el argentino y otros, en que el legatario tiene
derecho a los frutos desde la apertura de la sucesión (art. 1338,
Nº 1º), no se justifica esa exigencia. En efecto, el art. 1014 del
Código Civil francés tiene dispuesto que “...el legatario particu-
lar no podrá ponerse en posesión de la cosa legada, ni pedir los
frutos e intereses sino contando desde el día de su petición de
entrega... o desde el día en que se haya consentido voluntaria-
mente en hacerle aquélla”. Y esto a menos que el testador haya
dispuesto que lo sea desde el día de su fallecimiento, o cuando
“se haya legado, por vía de alimentos, una renta vitalicia o una
pensión periódica” (art. 1015). Resulta, pues, que la necesidad
de percibir los frutos justifica esa entrega.
No es de extrañar que, en relación al Código de Argentina,
se pueda haber escrito: “Es un precepto que parece nacido de
una confusión. Está tomado del Derecho francés, donde los
frutos no se adquieren sino desde el día de la entrega, que es la
única razón que lo justifica. Que la posesión deba o no cambiar
de carácter, es una sutileza. Desde luego, el legatario que antes
era un mero detentador, aceptando el legado posee a título de
dueño. Por la naturaleza de las cosas, el heredero que pretende
que el legado no se debe cumplir, tendrá siempre que tomar
la iniciativa, convirtiéndose en actor” (Fornielles, ob. cit., t. 11,
Nº 241, pág. 180). Otro autor agrega que “la rigidez de esta dis-
posición no resulta adecuada, sobre todo en el legado de cosa
cierta por cuanto si ya tiene la propiedad y los frutos desde el
mismo momento de la muerte y además ya tiene por cualquier
título el objeto legado, pedir la entrega realmente no se justi-
fica” (Jorge O. Azpiri, ob. cit., pág. 816). Pero se ha resuelto
que la necesidad de pedir la entrega tiene su justificación en el
hecho de que ella permite al sucesor universal oponer defensas
y atacar la validez del legado (CN Civ. Sala B. 28 de febrero de
1997, L.L. 1998-E-43).
837. Mora del gravado. El gravado no está en mora de cumplir sin

una interpelación, aunque se le haya fijado plazo para ello. Como
ha resuelto un fallo, que es clásico en la materia, “para que un le-
gatario, a quien se le impone una obligación en el testamento, esté
en mora no basta que transcurra el plazo fijado por el testador, sino
que es necesario requerimiento judicial” (19 de julio de 1904, Rev.,
825
DERECHO SUCESORIO
t. 2º, sec. 1ª, pág. 5) (vid. Nº 599). En suma, “sin una interpelación
del legatario, el gravado no está en mora solvendi en la entrega de
la cosa legada” (Messineo, ob. cit., t. VII, pág. 335).
838. Acción ejecutiva. Aunque con la aceptación del legado se ad-

quiere un derecho de crédito contra el gravado, para que éste cumpla
con la obligación que tomó sobre sí, la acción judicial y enderezada
a obtener ese cumplimiento no es ejecutiva. Esto por lo que se dijo
al tratar “desde cuándo se puede exigir el pago” (vid. Nº 834).
Una sentencia así lo resolvió, al decir: “que los legados, si bien
son deudas, no son puras y simples ni inmediatamente exigibles,
ni líquidas, aunque sean de cantidad precisa de dinero o de una
especie o cuerpo cierto; en efecto, el art. 1374 del Código Civil
establece las diversas circunstancias, los factores, los hechos que
obstan al pago inmediato, como son el concurso de acreedores,
la tercera oposición y el derecho de los acreedores del causante a
ser pagados con preferencia a los legatarios, porque sólo en casos
excepcionales, según la misma disposición, se puede satisfacer
los legados no a raíz de abrirse la sucesión sino después que se
establezca o aparezca que la herencia no está excesivamente
gravada, en cuyo caso, para efectuar el pago del legatario, debe
ofrecer caución para cobrar lo que le quepa en la contribución de
las deudas o luego que aparezca manifiestamente que la herencia
está exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios,
caso en el cual no se les exigirá dicha caución; luego entonces
hay que llegar a la conclusión de que para que un legado pueda
ser pagado, hay que esperar que se establezcan las circunstancias
legales que obstan a su entrega, de donde resulta que la primera
copia de una escritura pública de un testamento abierto u otra
dada con orden judicial, aparejada, si se quiere, del certificado
de defunción de testador, no contiene en favor de los legatarios
una deuda líquida y actualmente exigible contra los herederos”
(consid. 8º, sent. 13 de diciembre de 1954, Rev.de Der., t. 42, sec.
1ª, pág. 474). Lo mismo había sancionado la C. de Santiago (Gac.,
1928, 1º de septiembre, sent. Nº 159, consid. 4º, pág. 703).
839. Acción reivindicatoria. El legatario de especie o cuerpo cierto

que adquiere el dominio de la especie legada por sucesión por
causa de muerte (vid. Nº 89), está amparado por la acción reivin-
dicatoria o de dominio (arts. 889 y 893) para obtener la entrega
del objeto legado.
826
839.1. Doctrina. Jurisprudencia. La sentencia de 4 de enero de 1933

resolvió que la acción que acuerda el art. 1374 al legatario “no
tiene carácter especial y es la misma acción reivindicatoria, en
razón de que cuando el objeto del legado es la propiedad de una
cosa determinada... o un derecho real sobre ella, la transmisión del
dominio o la creación del derecho real se opera inmediatamente
y de pleno derecho a la muerte del testador con la sola excepción
de existir condiciones suspensivas que remiten esta transmisión
al día en que se verifica la condición y, por tanto, al legatario
corresponde la acción que se concede al dueño de una cosa de
que no está en posesión para que el que la posea sea obligado a
restituírsela” (consid. 13, sent. 1ª instancia, Rev. de Der., t. 30, sec.
1ª, pág. 436). Comentando el fallo, el profesor Alessandri dijo:
“Ese legatario puede, por tanto, deducir la acción reivindicato-
ria para exigir que los herederos le entreguen la cosa legada;
esa acción corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda,
absoluta o fiduciaria (art. 893). En la especie el demandante era
propietario pleno y absoluto del inmueble legado... y la acción
para exigir la entrega de la especie legada no es especial o distinta
de la reivindicatoria, es esta misma; las acciones se caracterizan
por sus elementos y en el caso en examen concurrían todos los
que la ley requiere para la reivindicación, esto es, un dueño no
poseedor que reclama la cosa de un poseedor no dueño”.
840. Legatario de un crédito. Aunque este legado hace adquirir al

legatario el dominio directamente del testador (vid. Nº 808), es
también cierto que requiere de la entrega de la acreencia. Ésta
consistirá en el traspaso de todos los instrumentos que justifiquen
la existencia del crédito que tenía el testador contra el deudor,
en especial el título en que consta la acreencia legada.
“La circunstancia –dice Borda– de que él reciba ipso jure las
acciones y derechos correspondientes al causante no impide este
requisito legal, como no lo impide el legado de cosa cierta, no
obstante que la propiedad de ella se transmite también de ple-
no derecho. Las razones son las mismas” (ob. cit., t. II, Nº 1501,
págs. 433 y 434).
841. Gastos de la entrega. De acuerdo al art. 1375, “Los gastos

necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarán como
una parte de los mismos legados”. Esta regla, que aparece sólo
en el Proyecto Inédito (art. 1552 a), se separa de lo que proponía
827
DERECHO SUCESORIO
el Proyecto español de 1851, según el cual “los gastos... serán de

cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legítima”.
Por consiguiente, el legatario, acreedor del legado, debe correr
con los desembolsos del cumplimiento de la obligación que pesa
sobre el gravado. Así, los derechos del fedatario que autorice la
escritura pública de entrega, tratándose de un inmueble legado,
por ejemplo. Y con mayor razón, los de su inscripción en el Registro
del Conservatorio de Bienes Raíces. Hay que admitir, después de
lo dicho, que el art. 1375 se separa del 1571, que pone los “gastos
que ocasionare el pago” de cuenta del deudor.
Lo anterior lo sostenemos en el entendido que cuando el
art. 1375 expresa que los gastos “se mirarán como una parte de
los mismos legados”, quiere significar que la asignación no es
“aumentada con el monto de los gastos” sino, por el contrario,
disminuida por ellos, al ser considerados como una parte de lo
legado.
Desde otro punto de vista, la disposición recién compulsada
evita problemas entre gravado y legatario. Éste no formará cues-
tiones acerca de la forma en que se le haga entrega, por correr los
gastos de su cuenta; mas, si los gastos son de cargo del gravado,
los problemas pueden presentarse. Hay que contar, pesar o medir
para efectuar el pago de lo legado. ¿Quién corre con los gastos del
topógrafo que debe medir los mil metros cuadrados que indica el
art. 1119, inc. 2º? ¿Quién paga el transporte de la especie legada
hasta su entrega? Esto y más, pensamos, evita nuestro Derecho.
841.1. Derecho Comparado. Doctrina. Como el art. 3767 del Código

Civil argentino pone los gastos de la entrega “a cargo de la suce-
sión”, su autor lo justificó así: “los gastos para hacer un pago son
siempre de cargo del deudor”.
El art. 886 del Código Civil español ordena que los gastos
“necesarios para la entrega de la cosa legada serán a cargo de la
herencia, pero sin perjuicio de la legítima”. El de Francia, por el
art. 1016, manda que “los gastos de la demanda de entrega serán
de cuenta de la herencia; pero sin que pueda resultar, por este
motivo, reducción alguna de la reserva legal” (inc. 1º).
Por el art. 1936 del Código Civil del Brasil, los gastos “corren
por cuenta del legatario, si no ha dispuesto diversamente el tes-
tador”.
Entre nosotros, Claro Solar expresa: “Indica este artículo (1375)
que el legado debe ser entregado íntegro y sin disminución en
828
su valor por los gastos que demanda la entrega. Es ésta la regla

general a que está sometido todo deudor según el art. 1571” (ob.
cit., t. XVII, Nº 2772, pág. 337). Lo mismo piensa Escobar Riffo,
aunque para él el “fundamento por el cual los gastos necesarios
a la prestación del legado están a cargo de la herencia, creemos
que lo deduce el legislador de la presunta voluntad del testador...”
(ob. cit., Nº 129, pág. 211).
Vera, no obstante, decía: “Aquí los gastos se imputan al legado;
carga, pues, sobre el acreedor. La naturaleza misma de la obli-
gación que pesa sobre los herederos ha motivado esta relajación
de los principios generales, ello obedece al deseo de no gravar
más a los herederos en favor de los legatarios, que son verdaderos
donatarios. Esta regla es tanto para los legados de especie como
los de género” (ob. cit., t. 4º, pág. 471).
842. Lugar del pago. No ha señalado el legislador el lugar del pago.

Esta omisión la suplen algunos doctrinadores aplicando las reglas
que dio el Código en el art. 1588, referentes al cumplimiento
de las obligaciones. Pero el art. 148 del Código Orgánico de Tri-
bunales determina, a nuestro parecer, el tribunal competente y,
consecuencialmente, el lugar del pago. Ese tribunal es el de la
apertura de la sucesión, que es tanto como afirmar el del último
domicilio del causante (vid. Nos 130 y 132). Y si para obtener el
pago de su legado el asignatario ha de ocurrir ante el partidor,
o la justicia ordinaria, a su elección (art. 656, Cód. Proc. Civ.), el
juez competente ha de ser el que hemos señalado, por tener ahí
lugar el juicio sucesorio. Este es el lugar en que se debe hacer
el pago.
842.1. Doctrina. “El art. 1588, pues, nos indica cuál es el lugar
donde los legados han de pagarse. De acuerdo con esta dispo-
sición, podemos concluir que los legados deben pagarse en el
lugar señalado en el testamento, o, si éste nada dijere, en el lugar
en que existían al momento de la muerte del causante, cuando
fueren cuerpos ciertos, o en el domicilio del heredero, cuando
fueren de género. La misma regla del art. 1588 se consultaba
expresamente en las ‘Partidas’ para determinar el lugar del pago
de los legados” (Claro Lagarrigue, ob. cit., Nº 164, pág. 148).
En relación a la legislación argentina, Borda sostiene: “El Có-
digo no establece ninguna regla relativa al pago de los legados.
En consecuencia es aplicable el art. 717, según el cual el pago
829
DERECHO SUCESORIO
debe hacerse, si se tratare de cuerpo cierto, en el lugar en que

éste se encontraba en el momento de nacer la obligación (en el
caso, el fallecimiento del causante); y en cualquier otra hipótesis,
en el domicilio del deudor en el momento en que la obligación
debe cumplirse (en el caso, el último domicilio del causante).
Esto facilita la ejecución del testamento, pues son los legatarios
quienes deben acudir al lugar en que se tramita el sucesorio para
obtener la entrega, y no el heredero al domicilio del legatario”
(ob. cit., t. II, Nº 1506, pág. 436).
843. Publicidad de la entrega de un inmueble. La entrega del in-

mueble legado debe constar por escritura pública, única forma
de ser inscrito el bien raíz legado en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces a nombre del legatario, para
llevar la historia de la propiedad raíz. Ya se ha dicho que el
legatario pasa a ser propietario a la apertura de la sucesión
(vid. Nº 89).
En materia de sucesión por causa de muerte el Código, con
la finalidad que se termina de expresar, ordena una serie de ins-
cripciones (art. 688). Una vez practicadas podrán los herederos
“disponer de consuno de los inmuebles hereditarios” (art. 688,
Nº 2º). Luego viene la inscripción del acto legal de partición, con-
tenido en escritura pública (art. 659, Código de Procedimiento
Civil). Esta inscripción permite al heredero-adjudicatario dispo-
ner por sí solo del inmueble que se le haya adjudicado (art. 688,
Nº 3º y 687, inc. 3º). Esto lo contiene, también, el art. 55, Nº 3º
del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
Al ordenar estas inscripciones, nada dijo el legislador en
relación al legatario al que se le legó un inmueble. Ninguna de
esas inscripciones lo menciona. Es el heredero el que ocupa la
atención de la ley, en estas formalidades de publicidad. Pero,
en el hecho y en el Derecho, el legatario tendrá que inscribir el
predio a su nombre en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Raíces correspondiente, exhibiendo el instrumento
público adecuado y en que conste la entrega del objeto legado.
Desde luego, el testamento que contiene el legado debe ser
inscrito.
En efecto, por el art. 691, “la inscripción de un testamento
comprenderá la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido
y domicilio del testador; los nombres, apellidos y domicilio de
los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando
830
sus cuotas, o los respectivos legados” (apartado 1º). Igual exigencia

impone el art. 79 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces.
La inscripción del testamento, en la que se dejará constancia
del legado del bien raíz, viene como consecuencia del decreto
judicial que ha concedido la posesión efectiva de la herencia a
los herederos, tal cual lo dispone el art. 688, Nº 1. El Conservador
no procede a la inscripción del acto testamentario sino a raíz del
decreto judicial citado. En suma, así se tiene el inmueble legado
entre los sometidos a la propiedad raíz inscrita. Posteriormente
se inscribirá el instrumento público de entrega del legado y a
nombre del legatario. Así se llevará la historia de la propiedad
de ese bien raíz.
844. Orden en que deben pagarse los legados. Generalidades. Por el

art. 1376: “No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago
de todos los legados, se rebajarán a prorrata”. Es disposición del
título XI, del Libro III, que trata “Del pago de las deudas here-
ditarias y testamentarias”. No distingue y, por lo mismo, debería
ser aplicada sin excepción y en beneficio de los gravados con las
asignaciones a título particular.
No obstante lo dicho, hay otros preceptos legales que, en el
hecho, vienen a excluir la aplicación del art. 1376, a menos que,
en definitiva, no quede otra solución que darle paso al precepto
y aplicarlo. Así, resulta que vienen dadas ciertas causas de prefe-
rencia en el pago de los legados, aunque el legislador no lo dice
explícitamente. No estableció el legislador patrio un orden, como
se había previsto en el art. 1553, del Proyecto de 1853.
Veamos esas causas de preferencia.
844.1. Exceso de lo dado en razón de legítimas y mejoras. Se verá de

cómo se forma el acervo imaginario para el cálculo y pago de las
legítimas y la cuenta de mejoras (vid. Nos 951 y ss.). Se tratará,
también, de las imputaciones para el integro de las legítimas o
las mejoras (vid. Nos 996 y siguientes).
Puede resultar que esas imputaciones lleven a la conclusión
que lo que se había dado o se da en razón de legítimas, excedie-
re a la mitad legitimaria y, además, a la cuarta de mejoras. ¿Qué
hacer? Recurrir a la parte de libre disposición, que la ley reserva
a la voluntad del testador. En otros términos, como si ya hubiere
dispuesto de esa parte libre. Esto es lo que dice el art. 1194: “Si
831
DERECHO SUCESORIO
las mejoras (comprendiendo el exceso de que habla al artículo

precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta parte del acervo
imaginario, este exceso se imputará a la cuarta parte restante,
con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el
difunto la haya destinado”.
Entiende la ley que el testador ha legado el exceso, tomándolo
de la parte de libre disposición, a sus legitimarios y asignatarios de
la cuarta de mejoras. Y ese “legado” tiene preferencia a cualquier
objeto de “libre disposición”, que el difunto haya efectuado.
La rebaja prevista por el art. 1376 tendrá que esperar para
ser aplicada a este “legado”. Consecuencialmente, goza de una
preferencia para el pago. Al proceder así la ley ha tenido en cuen-
ta, sin duda, que en la mente del testador habrá estado preferir
este legado a otros, tomando en consideración los legatarios:
los legitimarios y los asignatarios de la cuarta de mejoras. Por lo
mismo, este legado debe ser respetado. Será objeto de reducción
en último término.
844.2. Donaciones revocables y legados en que el testador da al legatario

el goce de la cosa legada. Por el art. 1141: “Las donaciones revocables
a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas
reglas que los legados. Recíprocamente, si el testador da en vida
al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación
revocable. Las donaciones revocables, incluso los legados en el
caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se
ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los
bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos”.
Como decía Ulpiano, “las donaciones por causa de muerte se
equiparan a los legados” (Dig. 38,5,11).
Se trata de bienes que han salido del patrimonio del donante
o testador y han ingresado al del donatario o legatario; pero ese
dominio está sujeto a la condición resolutoria que termine, si el
primero revoca el acto testamentario que contiene tales liberali-
dades (arts. 1100 y 1139). Y con la muerte del testador y hecho
definitivo el dominio, la ley quiere que esta situación se mantenga,
que el difunto no había alterado.
Estos legados gozan de preferencia; pero la ley no indica
cuál podrá ser. Sin duda, para su pago, como que ya se le ha-
bía hecho entrega al legatario. Además, escapan a la regla del
art. 1376, debiendo otros legatarios sufrir la rebaja prevista en
esa disposición.
832
844.3. Legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado

por ley. A estos legados se refiere el art. 1363, inciso 3º, desde el
ángulo que estamos tratando la materia. Según esta norma, “no
entrarán a contribución” para el pago de las legítimas, de las
asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas
hereditarias, “sino después de todos los otros legados”. Es una
preferencia negativa: no contribuir al pago de alguna de esas
asignaciones; pero, por lo mismo, positivamente quiere decir que
goza de preferencia para su pago. Otros legados, pues, deben
contribuir antes a la solución de esas deudas.
Para el mejor entendimiento del precepto, es de recordar que
“los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas perso-
nas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya
impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión”
(art. 1168). Se trata de una asignación forzosa (art. 1167, Nº 1º).
Constituyen baja general de los bienes relictos (art. 959, Nº 4º).
Efectuadas estas bajas, “el resto es el acervo líquido de que dispone
el testador” (art. 959, inc. 7º). Puede que éste, en cumplimiento
de la ley, asigne a la persona a la que debe alimentos un legado
más cuantioso “de lo que en las circunstancias corresponda”. Este
exceso se imputará “a la porción de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio” (art. 1171, inciso 1º).
Son éstos los legados a que alude el art. 1363, inc. 3º. De
que no concurran a los pagos que el precepto contempla sino
después de otros legados, se extrae la conclusión que gozan de
preferencia para el pago.
844.4. Los legados de obras pías o de beneficencia pública. Al igual

que en la situación precedente, el art. 1363, inc. 3º, dice que los
“legados de obras pías o de beneficencia pública se entenderán
exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa,
y entrarán a contribución después de los legados expresamente
exonerados”. Por tanto, el testador no necesita exonerar a estos
legados de la contribución a los pagos para que lo estén y en re-
lación a otros legatarios. Y esta exoneración se traduce en gozar
de preferencia para su pago. Deben ser satisfechos antes que los
otros legados no exonerados por la ley.
844.5. Los legados expresamente exonerados de la contribución. El art. 1363

faculta al testador para exonerar a un legado de la contribución
al pago de las deudas hereditarias. Basta eso para que se paguen
833
DERECHO SUCESORIO
antes que los no exonerados. Deben contribuir al pago, agotados

otros bienes relictos.
844.6. Doctrina. Se ha dicho que el Código Civil chileno no es-

tablece un orden para el pago de los legados, como el art. 887
de España. Lo mismo el art. 3795 de Argentina. Éste dice: “Los
legados de cosa cierta, después los hechos en compensación
de servicios, y el resto de los bienes o de la porción disponible,
en su caso, se distribuirá a prorrata entre los legados de canti-
dad”. El art. 940 del Código uruguayo, por su parte, establece:
“Si no hubiere bienes suficientes para cubrir todos los legados,
se sacarán primero los de especie cierta; y los bienes restantes se
distribuirán después a prorrata entre los legatarios de cantidad
de dinero. Los legados hechos expresamente en recompensa de
servicios no estarán sujetos a este descuento. Tampoco lo estarán
aquellos legados que el testador hubiere expresamente querido
que fuesen pagados con preferencia”. Y en el comentario Barbot
ha escrito: “El artículo determina el orden de prelación para el
pago de los legados, en el caso de que los bienes de libre dis-
posición no alcanzaren a cubrir los legados”. En esta hipótesis,
se pagarán primeramente los legados de especie cierta porque,
como dice Goyena: “En el legado de cosa específica el dominio
pasa al legatario así que muere el testador, y nada tiene que ver
con los otros legados y bienes de la herencia, aunque éstos sean
cuantiosos, si la cosa específica perece, se extingue el legado,
justo es pues, que lo conserve, aunque sean pocos. Se presume
que el testador al determinar el bien legado ha querido que el
legatario designado sólo aproveche de él... Los legados hechos
expresamente en recompensa de servicios no estarán sujetos al
descuento, lo que se explica porque son legados de gratitud, de
deuda moral, que se presume que el testador, por su naturaleza,
ha querido que se paguen con preferencia. Los legados que el
testador dispone que se paguen con preferencia, no estarán su-
jetos a descuento porque la voluntad del testador es la ley” (ob.
cit., t. 1, Nº 275, págs. 327 y 328).
Como se ha insistido, no hay en el Código Civil chileno ninguna
disposición que determine el orden en que deben ser satisfechos
los legados. Esto justifica que haya al respecto variadas opiniones.
Para Fabres, “El primer capítulo y por lo tanto el más preferente,
es el del legado estrictamente alimenticio... El segundo capítulo
de prelación es el que establece el art. 1194... El tercer capítulo
834
de prelación es el que corresponde a los legados de obras pías...

El cuarto capítulo es el que se funda en la disposición expresa
del testador... El quinto capítulo es el que establece el art. 1141...
La sexta... que no gozan de privilegio, y a los cuales se refiere
el art. 1376” (Instituciones de Derecho Civil Chileno, t. II, nota 44,
págs. 360, 361 y 362). Nosotros hemos seguido el orden que indica
Claro Solar (ob. cit., t. XVII, Nº 2766, págs. 331, 332 y 333), que
también ha aceptado Escobar Riffo (ob. cit., Nº 128, págs. 206,
207, 208 y 209).
No extrañará que otro comentarista haya escrito: “Con todo,
en un caso el Código establece preferencia para el pago de los
legados, y es en el art. 1141, el cual se refiere a la situación en
que el goce del objeto legado se hubiere dado al legatario en vida
del testador, dando preferencia a estos legados, cuando los bie-
nes de la sucesión no bastaren para satisfacerlos a todos” (Claro
Lagarrigue, ob. cit., Nº 178, pág. 164).
Es que se da preferencia a algunos por estar exceptuados de
rebaja para contribuir al pago de las deudas hereditarias; y en
otros porque el legado se obtiene de la parte de libre disposición,
con preferencia a cualquier otro objeto que el testador le haya
dado a esa parte (arts. 1141 y 1194). Esto mismo explica que la
ley sea contradictoria. Así, en la situación contemplada por el
art. 1194, ese “legado” tiene preferencia sobre todos los otros;
mas no habiendo entrega de ese legado, el art. 1141 parecería
restarle ese privilegio.
845. El testador puede alterar el orden. Cualquiera sea el orden en que

deben ser satisfechos los legados, la voluntad del testador puede
alterarlo. Así, podrá disponer expresamente que un determina-
do legado no contribuirá al pago de las deudas hereditarias o al
integro de las legítimas, lo cual importará que debe ser pagado
preferentemente. Lo único que debe respetar, en este orden de
ideas, es lo que manda el art. 1363, inc. 3º, esto es, que “los lega-
dos estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por
ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros”.
No podrá el testador disponer lo contrario.
845.1. Doctrina. El punto que se termina de exponer suscita en

España una viva controversia. El art. 887 señala el orden en que
se debe hacer el pago de los legados, cuando los bienes “de la
herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados”. En tercer
835
DERECHO SUCESORIO
lugar “los legados que el testador haya declarado preferentes”;

luego los de “alimentos”; siguen los de “educación”; y “los de-
más a prorrata”. Para Scaevola, “ante la evidencia de un texto
positivo no cabe discutir, siquiera palpite el error y la contradic-
ción en el fondo del precepto. ¿Cómo admitir que el art. 887
sólo es aplicable en defecto de la voluntad del instituyente, si
esa misma voluntad aparece coartada por el artículo discutido,
anteponiendo a su expresión libre en favor de la preferencia
de algunas mandas, el privilegio de los legados remuneratorios
y de cosa cierta e individualizada?” (ob. cit., t. XV, pág. 464). El
profesor Albaladejo piensa lo contrario. Dice: “Pero la verdad
es que la opinión, con mucho, más difundida, considera que el
artículo que comento establece un orden para el pago de los
legados que el testador puede alterar, de modo que rige sólo
si no lo hace; así que alterarlo o no, queda a su voluntad; y el
orden que la ley establece, lo establece pensando que será el
normalmente querido por el testador que no diga otra cosa”
(ob. cit., t. XII, vol. 1º, arts. 858-891. Comentados por Manuel
Albaladejo García, pág. 358).
Entre nosotros, sostiene Fabres al referirse a la prelación del
legado estrictamente alimenticio, que “esta categoría de legados
tiene esta diferencia notable de los otros legados privilegiados,
pues que a éstos puede el testador quitarles el privilegio o esta
prelación y disponer que sean preferidos otros legados de cual-
quiera clase que sean”, al tratar del privilegio previsto por el
art. 1194. Otro tanto al tratar de la preferencia de los legados de
obras pías o de beneficencia pública, al afirmar: “Se entiende,
o va sobreentendido, que el testador puede dar preferencia a
cualquiera clase de legados sobre los de piedad o beneficencia:
esta preferencia es sólo una presunción legal que debe ceder a la
realidad de la voluntad del testador expresamente manifestada.
Así se deduce claramente de los términos que emplea la ley al
establecer este tercer capítulo de prelación”, etc. (Instituciones...,
t. II, nota 43, págs. 360, 361 y 362).
Claro Solar, aunque no trata el punto, dice: “Las cinco clases
de legados que quedan indicadas gozan de preferencia una so-
bre otra para su pago y la no contribución al pago de las deudas
hereditarias...” (ob. cit., t. XVII, Nº 2.767, pág. 333).
846. Quién debe pagar el legado. Referencia. Se indicó las personas

que intervienen en la asignación testamentaria de los legados
836
(vid. Nº 750). Entre éstas, el gravado con la obligación de darle

cumplimiento a la voluntad del testador (vid. Nº 755). Que el
gravado puede ser un legatario, situación en que se habla del
sublegado (vid. Nº 756).
Si no se ha dado la figura jurídica del sublegado, habrá que
traer a cuento, primero, el art. 1097, inc. 2º, según el cual “los he-
rederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto
es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se
imponen a determinadas personas”; y, segundo, el art. 1360, inc.
1º, que dispone: “Las cargas testamentarias no se mirarán como
carga de los herederos en común, sino cuando el testador no
hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o
legatarios en particular”.
De los preceptos citados hay que desprender que no habiendo
sublegado, los herederos deben pagar los legados; las cargas tes-
tamentarias, en su calidad de obligados a ellos. Esto sin perjuicio
que terceros, sin estar obligados al pago, deben realizarlo, como el
albacea (vid. Nº 1176). También hay que tener en consideración
lo que ha resuelto la jurisprudencia, cuando del legado de cosa
ajena se trata (vid. Nº 760.1).
847. Obligación de los herederos. De los preceptos legales traídos a

colación, resulta que el testador ha podido imponer el pago de
los legados a alguno o algunos de los herederos; y que si así no
lo hizo, los herederos en conjunto deben hacer el pago.
Cuando ese pago es de cargo de los herederos, habrá que con-
siderar si han aceptado la herencia con beneficio de inventario
(vid. Nº 24). Si así sucedió, responden del pago de los legados
hasta “concurrencia del valor total de los bienes que han here-
dado” (art. 1247); expresión de cuyo alcance se ha tratado (vid.
Nº 25). Esta responsabilidad queda mayormente de manifiesto
si se tiene a la vista lo que dispone el art. 1376: “No habiendo en
la sucesión lo bastante para el pago de todos los legados, se reba-
jarán a prorrata”. Responden, pues, hasta el valor de los bienes
relictos que han heredado.
Si lo hicieron sin ese beneficio, responden por el pago del
legado con sus bienes y los relictos, sin limitaciones (vid. Nº 15).
Desde este punto de vista, no hay diferencias entre deudas here-
ditarias y testamentarias. Lo que interesa es determinar si para
estos efectos el art. 1376 les es aplicable o no a los herederos que
aceptaron sin beneficio de inventario. Si tiene aplicación, gozaría
837
DERECHO SUCESORIO
el heredero que aceptó sin beneficio de inventario de la rebaja

prevista en el precepto.
En todo caso, cualquiera sea la solución, no hay que olvidar la
situación de los herederos legitimarios. Éstos, aunque su respon-
sabilidad sea más allá del valor de los bienes relictos, no pueden
ser perjudicados por los legatarios, por lo referente a la legítima
o a la cuarta de mejoras. Si el testador no ha respetado esas asig-
naciones, los legitimarios son amparados con la formación del
acervo imaginario (vid. Nº 953) y con la acción de reforma del
testamento (vid. Nº 1043), por consiguiente, esa responsabilidad
no puede lesionar a las citadas asignaciones forzosas.
847.1. Doctrina. En el Proyecto de 1853 se decía: “El obligado a

pagar un legado, lo será hasta concurrencia de los emolumentos
que reporte de la sucesión. Se aplica esta regla a los legatarios como
a los herederos; pero unos y otros deberán hacer constar que el
gravamen excede a los emolumentos” (art. 1534). El Inédito, por
el art. 1553 establecía lo mismo que el actual art. 1376. ¿Para qué el
beneficio de inventario, si con el art. 1376 transcrito era suficiente?
Fabres, comentándolo, expresa: “...es preciso que la herencia se
haya aceptado con beneficio de inventario; de lo contrario, los
herederos, aunque sean legitimarios, quedan obligados al pago de
los legados con todos sus bienes (art. 1247), y entonces no tiene
lugar la rebaja a prorrata, salvo que el heredero esté insolvente
o se le forme concurso, al cual ocurrirán los legatarios a pagarse
junto con los demás acreedores personales del heredero, si es que
aquellos no gozan del beneficio de separación” (Instituciones...,
t. II, nota 43, pág. 359). Claro Solar, por su parte, nos dice: “En el
segundo caso (aceptación sin beneficio de inventario), responden
a dicho pago aun con sus bienes propios, como si se tratara de
deudas personales suyas, o sea, como si fuera aun de las fuerzas
del patrimonio”. Añade: “De acuerdo con la doctrina del Código,
los herederos que han aceptado la herencia lisa y llanamente sin
beneficio de inventario están obligados a pagar sus deudas here-
ditarias y testamentarias íntegramente no sólo con el valor de los
bienes de la herencia sino con sus propios bienes”; pero luego
afirma: “La regla ordinaria y común, la regla general, es, pues,
la reducción de los legados a prorrata cuando los recursos de la
herencia con que se cuenta para su pago no son suficientes para
pagarlos íntegramente. Esta regla es también la más equitativa
para resolver las pretensiones de los legatarios, y la que mejor
838
consulta en el silencio del testador su voluntad de beneficios a

las personas a quien ha asignado sus legados” (ob. cit., t. XVII,
Nos 2755, 2764 y 2765, págs. 322, 329 y 331, respectivamente).
848. De cómo se divide la obligación. Los herederos deben concurrir

al pago del legado en la proporción que haya fijado el testador.
Su voluntad es ley, tanto para los herederos como para los lega-
tarios. Éstos tendrán que emplazar a los herederos en la propor-
ción señalada por el testador (art. 1373, inc. 1º). Si éste guardó
silencio, los herederos deben concurrir al pago a prorrata de sus
cuotas hereditarias.
Como lo dispone el art. 1360, “las cargas testamentarias no se
mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el
testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los
herederos o legatarios en particular. Las que tocaren a los herede-
ros en común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere
dispuesto, y si nada ha dicho sobre la división, a prorrata de sus
cuotas o en la forma prescrita por los referidos artículos”.
849. Pago del prelegado. Se ha visto en lo que consiste (vid. Nº 754).

Su pago puede prestarse a situaciones complejas, que deben ser
abordadas.
Si el testador puso el pago de cargo de otro u otros cohere-
deros, el favorecido con el legado llevará su porción hereditaria
y más el legado; los gravados, una porción menor de los bienes
relictos, por tener que pagar el legado.
Si nada expresó sobre el punto el testador, la carga grava toda
la herencia. El heredero favorecido es, como tal heredero, deudor
de su propio legado, en la proporción correspondiente a su cuota
hereditaria, por aplicación del art. 1360, inc. 2º. El legado queda
reducido en la proporción con que el favorecido debe contribuir
al pago de las cargas testamentarias. En todo caso, recibe más que
el resto de los coherederos.
850. Acuerdo de los herederos. De lo que se lleva dicho hay que des-
prender: a) Herederos y legatarios deben respetar la voluntad
del testador, por lo referente al pago de los legados, como dice
el art. 1360, inc. 2º, “como el testador lo hubiere dispuesto”; b) Si
nada expresó el testador, “a prorrata de sus cuotas” hereditarias
(art. 1360, inc. 2º), y c) El legatario debe intentar la acción para
el pago de acuerdo a esas normas (art. 1373, inc. 1º).
839
DERECHO SUCESORIO
No obstante lo expuesto, los herederos pueden dividir entre

ellos la contribución al pago de las deudas testamentarias de
diferente modo que los indicados. Puede, también, que en el
juicio de partición de los bienes relictos acuerden los herederos
otra forma de contribución. En suma, no respetar la voluntad del
testador ni lo que, a falta de esa voluntad, dispone la ley. Esto se
ha previsto en varias disposiciones.
En efecto, el art. 1360, después de indicar cómo se divide la
contribución al pago de las deudas testamentarias, agrega que
puede serlo “en la forma prescrita por los referidos artículos”;
esto es, anteriores al 1360. Pues bien, de estos “referidos artículos”
el pertinente es el 1359, en cuanto autoriza a los herederos, en
el juicio de partición de la herencia, o en convenio fuera de ese
juicio, para acordar otra forma de división de las deudas testa-
mentarias. Esto mismo lo tenía ya previsto el art. 1340, al decir:
“Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota
de las deudas que las correspondientes a prorrata, bajo alguna
condición que los otros herederos acepten, será oído”. Y por el
art. 1373, inc. 2º, se ha previsto lo que sucederá “si en la partición
de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos
de diferente modo” que el contenido en el art. 1360, citado.
Pues bien, el acuerdo de los herederos, al igual que lo resuelto
en el juicio de partición, no empece a los legatarios. Éstos tienen
siempre derecho para intentar su acción en la forma prevista por el
testador o, en su silencio, como lo manda la ley. En efecto, según el
art. 1340, inc. 2º, “los acreedores hereditarios o testamentarios no
serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos
para intentar sus demandas”, y por el art. 1373, inc. 2º: “Si en la
partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los
herederos de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus
acciones, o en conformidad a esta distribución, o en conformidad
al art. 1360, o en conformidad al convenio de los herederos”.
Las consecuencias para los herederos, si los legatarios no
aceptan lo que ellos acordaron, será una cuestión que no interesa
a los acreedores testamentarios; pero el heredero que ha pagado
más que lo convenido, o lo resuelto en el juicio particional, tendrá
derecho a ser indemnizado por sus coherederos.
851. Herederos usufructuarios. El art. 1356, tratando del pago de

las deudas hereditarias, dispone que los herederos usufructuarios
y los herederos nudos propietarios contribuirán al pago de esas
840
obligaciones en la forma prevista por el art. 1368. Pues bien,

este precepto trata no sólo de cómo contribuyen al pago de las
deudas hereditarias los citados herederos, sino, también, al de las
deudas testamentarias, vale decir, los legados. Llama la atención
que el Código, al tratar del pago de las obligaciones que tenía el
difunto, indique al art. 1368 como una excepción a esas reglas;
pero que no señale también el art. 1360, cuando manda dividir
las deudas testamentarias a prorrata de la cuota que corresponda
a cada heredero.
Veamos ahora el art. 1368. De éste se ha tratado al referirnos
al pago del sublegado (vid. Nº 757), por la aplicación que ordena
el art. 1370, inc. 1º. Por el art. 1368, herederos usufructuarios y
herederos propietarios se consideran como una sola persona
para la distribución de las deudas testamentarias, entre los varios
herederos y que cupieren en la cosa fructuaria. En otras palabras,
como si heredero usufructuario y heredero nudo propietario
fueren uno solo; norma que tiene aplicación si el testador deja el
usufructo de una parte de sus bienes o todos ellos a una persona y
la nuda propiedad a otra, porque las cargas testamentarias pesan
sobre los herederos en común (art. 1360).
De acuerdo con la 1ª regla del art. 1368, el pago de la deuda
testamentaria será de cargo del nudo propietario, “quedando
obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes
de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare
el usufructo”. Este pago lo hará el usufructuario a partir del día
en que entre en el goce del derecho de usufructo, porque la de-
lación puede ser posterior a la apertura de la sucesión (art. 956).
La 2ª regla dispone que si el propietario no se allanare al pago
(los motivos no interesan), podrá el usufructuario hacerlo, y a la
expiración del usufructo (por algunas de las causas que indican
los arts. 804 y siguientes), tendrá derecho a que el propietario le
reintegre la cantidad pagada sin intereses.
El Código no ha previsto el caso que ni usufructuario ni nudo
propietario paguen la deuda testamentaria que les haya corres-
pondido y que, por acción forzada de esos acreedores testamen-
tarios, se tenga que enajenar la cosa fructuaria. Mas, como son
herederos, basta recurrir a las reglas que da el legislador para
cuando un asignatario a título universal no cancela la deuda
testamentaria que le corresponde. Buscar situaciones especiales,
como lo hacen algunos doctrinadores, es un esfuerzo de poca
ayuda para el intérprete.
841
DERECHO SUCESORIO
Lo que ha previsto la regla 3ª del art. 1368 es lo que viene

cuando el usufructuario es legatario –no heredero– y que para
cubrir una hipoteca o prenda constituida por el difunto, se debe
enajenar la cosa fructuaria. Se aplica lo que dispone el art. 1366,
por lo que al usufructuario se refiere (vid. Nº 825).
Las reglas contenidas en el art. 1368 tienen aplicación cuan-
do, en la liquidación y distribución de los efectos hereditarios,
el partidor separa la propiedad y el usufructo, respecto de un
mismo predio perteneciente a dos o más coasignatarios, con
el consentimiento legítimo de éstos. Dispone el art. 1371 que
el “usufructo constituido en la partición de una herencia está
sujeto a las reglas del art. 1368, si los interesados no hubieren
acordado otra cosa”.
851.1. Doctrina. Jurisprudencia. Según Fabres, “el usufructuario

puede ser heredero o legatario: si se asigna el usufructo de toda la
herencia o de una cuota de ella, el usufructuario es heredero en
unión con el propietario; es decir, que ambos son herederos, pero
representan una sola persona para el pago de las deudas... Cuando
el usufructuario es heredero y se vende la cosa fructuaria para el
pago de una deuda a que estaba afecta por hipoteca o prenda,
entonces el usufructuario sólo tiene derecho para reclamar de sus
coherederos la parte de dicha deuda que les cabía en sus respectivas
cuotas, porque las deudas hereditarias se dividen entre los herede-
ros a prorrata de sus cuotas, y se aplicará entonces la disposición
del art. 1365, gozando el usufructuario hasta la terminación del
usufructo del precio integrado por sus coherederos en la parte que
corresponda” (Instituciones..., t. II, nota 45, pág. 365).
La regla 3ª del art. 1368 se aplica al usufructuario legatario y
no cuando es heredero, en que tienen sitio las situaciones 1ª
y 2ª del precepto. La C. de Talca resolvió: “El legislador en los
Nos 1º y 2º del art. 1368, poniéndose en el caso de que el testador
deje el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos”,
términos que significan asignación a título universal, fija reglas
para la distribución entre el propietario y el usufructuario de las
“obligaciones que unidamente les quepan”, términos que com-
prenden sin duda a los herederos, porque sólo a ellos corresponde
unidamente el pago de las deudas hereditarias y testamentarias
(considerando 10). “Si el legado es de usufructo de una especie
o cuerpo cierto, como en el caso de este litigio, no tienen, pues,
aplicación los Nos 1º y 2º, del artículo 1368. En cambio, se aviene
842
precisamente a este caso el Nº 3º de ese artículo, que manda que

si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca constituida
en ella por el difunto, se aplicará al usufructuario la disposición
del art. 1366, precepto que se aplica solamente a la situación en
que el usufructuario no es heredero, tanto porque el art. 1366
habla sólo de legatario, cuanto porque no cabe subrogación po-
sible en favor del que paga su propia deuda (art. 1608), que es
lo que haría el heredero al pagar la de su causante, y entonces el
art. 1366 resulta inaplicable al usufructuario heredero. Luego,
entonces, el Nº 3º, del art. 1368, vuelve a confirmar la doctrina
de que el legatario de usufructo no está obligado al pago de las
deudas garantizadas con hipoteca del predio legado; 12) “Siendo...
el heredero de doña..., sobre él recae totalmente y sin limitación
alguna el pago de la deuda contraída por esa señora a favor
del Banco Hipotecario de Chile; y no siendo la hipoteca que la
garantiza una carga periódica del inmueble legado en usufruc-
to, ni habiéndose impuesto expresamente por la testadora a las
usufructuarias la obligación de pagar esa deuda o sus intereses,
no pueden ser compelidas a pagar ni capital ni intereses, como
se pretende en la demanda” (25 de junio de 1935, Gac., 1935, 1er
sem., sent. 82, pág. 403).
852. Fiduciario y fideicomisario. Dispone el art. 1372, que “El pro-

pietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán en todo caso
como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la
distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias,
y la división de las deudas y cargas se hará entre los dos del modo
siguiente: El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a
su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés alguno. Si
las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho
a indemnización alguna”.
Es el fiduciario el que goza la propiedad fiduciaria, si bien con
un derecho sujeto al gravamen de pasar a otra persona (el fidei-
comisario), por el hecho de verificarse una condición (art. 733,
inc. 2º). La cosa constituida en propiedad fiduciaria (denomi-
nada fideicomiso) (art. 733, inc. 2º), puede ser la totalidad de
una herencia, una cuota de ella, o uno o más cuerpos ciertos
(art. 734). La constitución puede ser efectuada en acto testa-
mentario (art. 735).
El que goza de la cosa constituida en propiedad fiduciaria, si
aquélla es una herencia o una cuota determinada de ella, es un
843
DERECHO SUCESORIO
heredero fiduciario, al igual que el de los coherederos, con la

particularidad que si se cumple la condición impuesta por el tes-
tador, deja de ser heredero; termina su calidad de propietario.
Después de lo dicho, es natural y obvio que las cargas testamen-
tarias que correspondan al heredero fiduciario sean satisfechas
por él. Es quien goza del fideicomiso y puede que nunca tenga
que restituir (art. 733, inc. 4º). Pero si la traslación de la propie-
dad tiene lugar, porque se cumple la condición impuesta por el
testador para ella, entonces el fideicomisario debe reintegrarle al
fiduciario lo que le importó la carga y sin interés alguno. Ahora,
si la carga testamentaria consistía en pensiones periódicas, el fi-
duciario debe sufrirlas, sin derecho a indemnización (art. 1372,
inc. 2º). Es como si el fiduciario fuera un usufructuario (art. 1370,
inc. 2º).
853. Reducción del legado. De acuerdo al art. 1376: “No habiendo

en la sucesión lo bastante para el pago de todos los legados, se
rebajarán a prorrata”. Se aludió al precepto a propósito de los
herederos que aceptan sin beneficio de inventario (vid. Nº 20).
Poco hay que añadir. De todos modos, viene desde el Derecho
Romano que “no se deben los legados sino cuando, deducida
las deudas, sobra algo” (Paulo, Dig. 35,2,65,1). Y si lo que sobra
no es bastante para satisfacer lo que el testador dispuso, pues se
rebajan las acreencias testamentarias a prorrata. Esta rebaja la
sufrirán primero los legados que no gozan de preferencia para
el pago (vid. Nº 844).
Esta rebaja presentará dificultades en la práctica cuando el
objeto legado no admita división, como un caballo. Nada se en-
cuentra en el Código sobre el punto y, sin duda, el art. 1376 se
elaboró pensando sus autores en los legados de cantidad. Otras
legislaciones han dado soluciones para la reducción de estos
legados. Así, por el art. 891 del Código del Uruguay, “cuando el
legado sujeto a reducción consiste en una finca que no admite
cómoda división, quedará la finca para el legatario, si la reduc-
ción no absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para
los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su
respectivo haber en dinero”. Y el art. 892 añade: “Si los herederos
o legatarios no quieren usar del derecho que se les acuerda en el
artículo anterior, podrá usarlo el que de ellos no lo tenía: si éste
tampoco quiere usarlo, se venderá la finca en pública subasta, a
instancia de cualquiera de los interesados”.
844
Lo que interesa de los preceptos transcritos es, esencialmente,

que el legislador uruguayo previó un legado de cosa indivisible, por
lo que a la reducción se refiere. Como anota un comentarista, “el
artículo habla de finca porque por lo general son esos inmuebles
los que no admiten cómoda división pero, por analogía, puede
aplicarse la disposición a otros bienes que tampoco admiten có-
moda división” (Barbot, ob. cit., t. 1, Nº 204, pág. 248).
La rebaja se da a condición de que el legado no le haya sido
ya satisfecho al legatario. De aquí que aquélla debe ser mirada,
desde otro ángulo, como la contribución del legatario al pago de
las deudas hereditarias, en el sentido que lleva un valor inferior al
que le había asignado el testador. Todo como una consecuencia
de haber el difunto destinado a legados más de lo que los bienes
relictos permitían, bien por las deudas hereditarias, bien por
tener herederos forzosos, con derecho a legítimas y a la cuarta
de mejoras.
845
CAPÍTULO
DERECHO V
SUCESORIO
RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO
854. Referencia. El legatario sucede a título particular (vid. Nº 210).

No representa a la persona del testador (vid. Nº 758). Las deudas
del difunto (deudas hereditarias, art. 1354) en principio no le
afectan; no le alcanzan. Esto por ser el legado, en general, un
“título de mera liberalidad”, y se presume que siempre es hecho
animo donandi, aun cuando sea a un acreedor del testador. Las
leyes romanas así lo decían, “como lo recuerda Vélez Sarsfield,
en nota al art. 3787, del Código Civil argentino. Por excepción
esas deudas le alcanzan, “cuando al tiempo de abrirse la suce-
sión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias” (art. 1362, inc. 1º). El testador no puede ser liberal
con lo que no era suyo sino de sus acreedores, pues la máxima
es cierta: “Primero es pagar que heredar”. Pero le alcanzan a
prorrata de los valores del objeto legado (art. 1363). No tiene
una responsabilidad personal como el heredero. Sus bienes
están a salvo. No llevará nada, en último término. La cuota del
colegatario insolvente no le grava (art. 1363). En todo caso, la
acción enderezada en su contra por el acreedor hereditario es
subsidiaria (art. 1362, inc. 2º). Primero debe emplazar al here-
dero. Por ser el legado obra del testador (vid. Nº 748), éste le
puede exonerar de contribuir al pago de las deudas, cuando
procede (art. 1363); pero también le puede imponer esa obli-
gación (art. 1366).
Muchos de los puntos tocados se han expuesto. Pero ahora
veamos algunos con detenimiento.
855. Presupuesto de la responsabilidad del legatario. Por el art. 1374

se deben pagar primero los acreedores hereditarios y a “medida
que se presenten”. Por lo demás, el art. 959 Nº 2º, manda que se
paguen las “deudas hereditarias” para arribar, previas otras de-
846
ducciones, a los bienes relictos, al acervo líquido “de que dispone

el testador o la ley” (vid. Nº 952).
Para asegurar el pago de las deudas hereditarias impone la
ley al albacea que exija al partidor de la herencia forme un “lote
o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas” (art. 1286)
(vid. Nº 1163); obligación que el partidor debe cumplir, aunque
no sea requerido por el ejecutor testamentario (art. 1336). Si no lo
hace, responderá a los acreedores hereditarios de todo perjuicio.
Ese lote o hijuela se forma mediante la separación de bienes, en
cantidad suficiente, para solucionar, en su día y en su hora, las
deudas hereditarias de que se tiene conocimiento o noticias. Y
en esa separación de bienes es posible que queden en evidencia
los legados que no pueden ser satisfechos en su integridad, en
cuyo evento procede la reducción (vid. Nº 853). Se da, pues, la
rebaja de los legados, tal cual se expresó, para contribuir al pago
de las deudas hereditarias.
Pero es posible, no obstante las anteriores providencias, que
un legado sea satisfecho antes que una deuda hereditaria, bien
porque de ésta no se tenía noticias, bien por no estar vencida y
no ser exigible, etc. Puede que el cálculo de los bienes separados
para el pago de las deudas que dejó el difunto sea insuficiente; y,
en fin, que se haya satisfecho un legado antes que los acreedores
testamentarios preferentes (vid. Nº 844). Es así como puede darse
la responsabilidad subsidiaria de los legatarios en el pago de las
deudas hereditarias.
856. Deben estar pagados. Para que surja la responsabilidad subsi-

diaria de los legatarios deben éstos haber sido satisfechos en lo
legado. Si no lo están, lo que procede es la reducción. La exigencia
que se indica se infiere del hecho que el art. 1363 expresa: “la
porción del legatario insolvente no gravará a los otros”; situación
que sólo se presentará si el legado ha sido satisfecho.
El acreedor intentará su acción contra el legatario para obtener
el pago de su acreencia, en la forma que indica el art. 1362, inc.
2º. En caso que nada obtenga, el acreedor hereditario correrá
con el riesgo de esa insolvencia (art. 1363, inc. 1º).
857. Monto de la responsabilidad. La responsabilidad subsidiaria del

legatario alcanza hasta el valor del respectivo legado (art. 1363,
inc. 1º). Carece de responsabilidad ultra vires, como los herede-
ros (vid. Nº 18). Es una situación semejante a la responsabilidad
847
DERECHO SUCESORIO
que pesa con el que debe satisfacer el sublegado (art. 1364) (vid.
Nº 757). En efecto, si un legatario ha sido gravado con un suble-
gado y el cumplimiento de éste le ha impuesto el desembolso de
una suma de dinero, reiterando el principio del art. 1363, inc.
1º, el art. 1367 dispone que la responsabilidad del legatario en
el pago de las deudas hereditarias es hasta el valor líquido de la
asignación recibida, y siempre que se den estas exigencias: a)
Que se haya dado cumplimiento al sublegado, y b) Que para ese
cumplimiento haya sido necesaria la inversión de una cantidad
determinada de dinero. La carga de la prueba que estas condi-
ciones se han dado, recae sobre el legatario.
Lo que se termina de expresar es aplicable al legado en que se
impone al legatario la carga denominada modo (vid. Nº 614).
El art. 1367 no expresa cuál sea la causa onerosa que pueda
ser estimada en dinero para que el precepto tenga aplicación.
Basta que el gravamen, la carga, sea susceptible de ser estimada en
dinero. Esto se debe tener en consideración, porque el art. 1543
del Proyecto de 1853 estimaba que no era “causa onerosa apre-
ciable en dinero el destino del legado al establecimiento del
legatario en matrimonio, o en una profesión u oficio, o a otros
objetos análogos”. El 1367, como se ha dicho, pide sólo que la
“causa onerosa... pueda estimarse en dinero”, para su aplicación
práctica, dándose las otras exigencias.
El legatario no responde sino por el valor de la cosa legada. Si
ésta se ha enajenado, destruido, deteriorado, siempre la respon-
sabilidad del legatario se mantiene. Por eso la acción subsidiaria
del acreedor hereditario, que acuerda el art. 1362, inc. 2º, se
encamina a obtener del legatario su contribución al pago de la
acreencia y no la nulidad del pago al legatario, si no debió ser
efectuado.
El valor por el que se le hace responsable al legatario es el de
la cosa legada cuando le fue entregada; cuando le fue pagada.
No es el valor a la apertura de la sucesión o a la fecha del inicio
del juicio, que le intente el acreedor hereditario.
857.1. Doctrina. Lo que se ha referido respecto del art. 1367 es

compartido por la doctrina; pero de esa regla se ha presentado
también la cuestión de resolver la posibilidad de un legado con
causa onerosa que no pueda estimarse en dinero, como admitido
a contrario sensu por esa regla. Además, se ha señalado lo superfluo
de la exigencia en cuanto a que para poder deducir el gravamen
848
de la contribución “que no haya podido efectuarse sino mediante

la inversión de una cantidad determinada de dinero”, desde que
tratándose de un legado de cosa apreciable en dinero al que se
refiere la norma, por su propia definición esa exigencia aparece
impuesta (así, Alejandro Guzmán Brito, “El legado con causa one-
rosa que no puede estimarse en dinero”, en Ius et Praxis, Univ. de
Talca, vol. 14, Nº 1, Talca, 2008, págs. 145 y ss., esp. pág. 161).
858. La porción del insolvente no grava a los otros. Dispone el art. 1363,
inc. 1º, que la porción “del legatario insolvente no gravará a
los otros”. Es el acreedor hereditario el que debe soportar esa
insolvencia. A éste, pues, el fallecimiento de su deudor le cau-
sa molestias: debe demandar a varios y soportar la porción del
insolvente. Ahora, si el partidor omitió formar la hijuela que le
ordena el art. 1336, causa de no obtener el acreedor el pago de
su acreencia, aquél deberá responderle (vid. Nº 1163).
859. La acción contra los legatarios es subsidiaria. La obligación

de pagar las deudas hereditarias pesa sobre los herederos. Esto
lo pone de manifiesto el legislador, al iniciar la andadura de la
sucesión por causa de muerte (art. 951, inc. 2º). Lo reiteran los
arts. 1097, inc. 1º, y 1354.
La obligación de los legatarios es contribuir al pago de esas
deudas; pero no son ellos los deudores. Esto lo dicen los arts.
1104, inc. 2º; y 1362, inc. 2º. Esto quiere decir que los acreedores
hereditarios no podrán enderezar su acción contra los legatarios
sin antes justificar la insolvencia de los herederos.
Hay una inversión del orden para el caso de que la cosa lega-
da se encuentre gravada con una hipoteca o prenda (art. 1366)
(vid. Nº 824). En esa situación el legatario, ejerciendo el acreedor
hereditario la acción hipotecaria o prendaria, tendrá que pagar
la deuda, si no quiere ser desposeído, sin poder argumentar que
él sólo puede ser demandado subsidiariamente. Mas, como no es
el deudor de la obligación caucionada con la garantía real, “es
subrogado en la acción del acreedor contra los herederos”, pues
éstos son los deudores de la obligación que contrajo el causante
y que no ha puesto de cargo del legatario. Ahora, si la garantía
real no caucionaba una obligación del testador, porque éste ha-
bía garantizado la deuda de un tercero, el legatario no tiene que
contribuir al pago de esa deuda, que no es de los herederos; y
por ello, si paga para no ser desposeído “no tendrá acción contra
849
DERECHO SUCESORIO
los herederos” (art. 1366, inc. 2º). La tendrá contra el deudor

principal –que no era el difunto– “conforme a las reglas de los
arts. 2370 y 2429, y no viene obligado a mermar su patrimonio
para el pago de una deuda ajena” (C. Talca, 25 de junio de 1935,
Gac., 1935, 1er sem., sent. Nº 82, pág. 403).
860. Insolvencia de la sucesión. Pero para que haya acción contra los
legatarios se precisa de una condición esencial: que “al tiempo de
abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar
las deudas hereditarias” (art. 1362, inc. 1º). Es ese el momento
que se debe considerar para juzgar de la insolvencia de la suce-
sión. Si no lo era, importa poco o nada que se le haya efectuado
el pago al legatario y que se haya respetado o no el orden en que
se deben realizar esos pagos (vid. Nº 844). Habrá que juzgar si
al efectuarse el pago del legado había o no bienes relictos para
cancelar las deudas hereditarias. Si los había, la responsabilidad
subsidiaria del legatario no tiene lugar.
La ley es muy explícita al respecto. Por tanto, “Si al tiempo
de abrirse la sucesión había el activo suficiente para pagar todas
las deudas hereditarias, y quedan impagos los acreedores por
negligencia de su parte, no tienen derecho a repetir contra los
legatarios, y sólo tendrán acción contra los herederos” (Barros
Errázuriz, ob. cit., vol. V, pág. 399. En igual sentido Fabres, Institu-
ciones..., nota 42, pág. 350). Hay autores que no estiman correcta
esta interpretación. Uno de éstos dice: “Es, pues, irrelevante la
circunstancia de que el heredero haya procedido de acuerdo a
derecho al hacer el pago, circunstancia que, por el contrario, sería
decisiva si se tratara de una acción de nulidad. Aquí se trata de
un principio elemental de equidad y justicia, que quiere que se
respete la preferencia de los acreedores. Lo primero será que éstos
satisfagan sus créditos; luego habrá lugar para las liberalidades”
(Borda, ob. cit., t. II, Nº 1548, págs. 455 y 456).
861. Causas de preferencia de los legados. El art. 1363 indica los le-
gados que deben contribuir al pago de las deudas hereditarias,
una vez que los acreedores no hayan obtenido el pago de sus
acreencias de los herederos y de otros legatarios. En otros tér-
minos, legatarios que concurren al pago en último lugar. Esto
impone a los acreedores hereditarios emplazar primero a los que
no gozan de preferencia y, de no ser satisfechos, contra los pre-
ferentes. Esto explica lo que dispone el art. 1363: “Los legatarios
850
que deban contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones

con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias” e
indica cómo deben hacerlo.
De acuerdo con este precepto, los últimos en contribuir deben
ser los legados “estrictamente alimenticios a que el testador es
obligado por ley”, desde que “no entrarán a contribución sino
después de todos los otros” (art. 1363, inc. 3º). Contra éstos los
acreedores hereditarios dirigirán la acción subsidiaria en último
término y a condición de no haber sido satisfechos por los otros
legatarios.
Luego, en el orden que estamos considerando, están antes
los legados de “obras pías o de beneficencia pública”, que se en-
tenderán exonerados por el testador de esa contribución al pago
de las deudas que dejó el difunto, “sin necesidad de disposición
expresa” (art. 1363, inc. 3º).
Por último, deben contribuir al pago de esas deudas hereditarias,
antes que los ya indicados, los legados expresamente exceptuados
por el testador de esa contribución” (art. 1363, inc. 2º).
Estos son los legados preferentes, en el sentido que contri-
buyen al pago de las deudas hereditarias después de los que no
gozan de esa preferencia. Ahora, de esta contribución al pago,
que se reserva para ellos en último término, deducen los comen-
taristas, ante la falta de una ley explícita al respecto, el orden que
se debe seguir en el pago de los legados, esto es, de las deudas
testamentarias (vid. Nº 844). Sin embargo de lo dicho, lo cierto
es que esas causas de preferencia para el pago de los legados no
guardan relación, cuando de la contribución al pago de las deu-
das hereditarias se trata. Así, para esta contribución, los legados
estrictamente alimenticios no se considerarán sino después de
todos los otros. No obstante, para su pago ocupan la tercera causa
de preferencia.
851
CAPÍTULO ÚNICO
862. Concepto. Este derecho tiene lugar cuando hay varios asig-
natarios llamados a un mismo objeto, sin que entre ellos se haya
hecho una designación de partes o cuotas, de manera que si
uno falta, la porción vacante se junta a la de los otros. Como lo
dispone el art. 1147, “destinado un mismo objeto a dos o más
asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se
junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas”.
Como decía Bello, el derecho de acrecer “consiste en que, si
por muerte, incapacidad o indignidad falta uno de los conjuntos
al tiempo de deferirse la asignación, o deferida la repudia, pasa
su porción a los otros conjuntos” (nota al art. 8º, del título IV,
Proyecto años 1841-1845).
862.1. Historia. Derecho Comparado. Cabe observar que el instituto

del acrecimiento no ha sido históricamente exclusivo al derecho
sucesoral, pues se ha dado también en actos entre vivos, como en
usufructo, en la accesorión y en la donación, ya que existe cada
vez que haya un aumento de una porción por faltar alguno de
los llamados (así, Esteve Bosch Capdevila, “El concepto de dere-
cho de acrecer”, en Libro de Homenaje al profesor Manuel Albaladejo
García, t. 1, pág. 673 y ss., Murcia, 2004). El derecho de acrecer,
que Heineccio calificaba de “difícil y sutil”, se presenta en las
codificaciones modernas influenciado por el sistema establecido
para el instituto por el Derecho Romano; y éste admitió dos tipos
de derecho de acrecer.
Uno general, necesario, independiente de la voluntad del de
cujus, apoyado en el principio de que nadie podría morir parte
testado y parte intestado: Nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest. Se consideraba existir pugna entre estas dos cosas,
morir testado o intestado. Se daba tal fuerza expansiva al título
855
DERECHO SUCESORIO
de heredero, que los bienes relictos le eran atribuidos íntegra-

mente al heredero restante, si uno de ellos faltaba. Era como si
el difunto lo hubiera llamado a él solo a todo el as hereditario. Se
impedía que en la porción vacante ingresara la sucesión legítima
o intestada. “Un principio fundamental de la sucesión romana es
la incompatibilidad de la sucesión testamentaria con la intestada.
Si alguien otorga testamento instituyendo heredero en un tercio
o en un cuarto de su patrimonio, el heredero instituido adquiere
éste en su totalidad y no se llama a los sucesores abintestato. Si
de varios herederos uno repudia la herencia o muere antes de
aceptarla, la herencia no se transmite a sus herederos, sino que
acrece a los demás herederos llamados por él: éste es el llamado
derecho de acrecimiento. Este derecho de acrecimiento, que no
tiene nada que ver con el nuestro, es el mismo que tiene lugar
en los cargos públicos. En la magistratura colegial romana, si por
ejemplo, muere uno de los colegas, el poder se concentra en los
demás, por lo menos hasta que se proceda a su subrogación, la cual
no es obligatoria” (P. Bonfante, Historia del Derecho Romano, Nº 6,
págs. 210 y 211, vol. I). Conviene advertir que ciertos autores no
consideran este tipo de derecho de acrecer como general. Lo esti-
man excepcional, pues tenía lugar cuando no se presentaba el que
dependía de la voluntad del causante, que pasamos a señalar (así
opina Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado, t. II, pág. 218).
Al lado de dicho tipo de acrecer, conocieron los romanos uno
especial, que, como se ha dicho, algunos doctrinadores denomi-
nan general y normal. Éste era voluntario. Se producía cuando el
testador llamaba conjuntamente a varios herederos a todo el as,
de manera que la porción del que faltaba acrecía a los otros. Se
establecía una preferencia para los conjuntos frente a los herederos
que no tenían ese carácter, desplazando este segundo tipo de acre-
cimiento al señalado arriba. Este tipo se apoyaba en la coniuntio,
en la llamada cumulativa hecha expresamente por el testador de
varios herederos, sin designación de partes o cuotas. Es éste el
sistema que ha pasado al Derecho moderno, desde que se admite,
dada la evolución sufrida por el Derecho Hereditario en cuanto
a la concepción del heredero, que se puede morir parte testado
y parte intestado (vid. Nº 728). Esto es así en nuestro Derecho
(art. 952, inc. 2º), ya que como decía Bello, “si en el testamento
se ha dispuesto de una sola parte de los bienes, el resto del patri-
monio se refiere a los herederos abintestato según las reglas de
la sucesión intestada” (nota al art. 1º, del tít. 2º, Proyecto 1841-
856
DEL DERECHO DE ACRECER
1845). Así también, por los arts. 982, 674, 1044, 2094, 778 y 3314,
de los Códigos de España, Italia, Francia, Alemania, Uruguay y
Argentina, respectivamente (sobre el derecho de acrecer en el
Código español, Esteve Bosch Capdevila, artículo citado).
Pero el fundamento de ambos tipos de acrecimiento era el
mismo: evitar que la sucesión fuera parte testada y parte intestada,
por lo que el acrecimiento proveniente de la voluntad del testador
no era sino una forma de desplazar al proveniente de la ley.
El acrecimiento por conjunción; el proveniente de la voluntad
del causante, podía adoptar tres formas: Coniunctio re et verbis,
coniunctio re tantum y coniunctio verbis tantum, o sea, conjunción
real y verbal, conjunción real y conjunción meramente verbal,
respectivamente. Ya veremos cuándo se da cada una de ellas. He-
mos de referirnos a los famosos textos de Paulo, según los cuales
había acrecimiento en las dos primeras conjunciones y no en la
verbal, aunque se ha discutido el punto.
El acrecimiento en los legados no tenía el fundamento de
ninguno de los tipos anteriores. El fenómeno se relacionaba sola-
mente con el llamado conjunto que ha hecho el testador en favor
de varios colegatarios. Afirma Bonfante que “el derecho de acrecer
entre colegatarios, a diferencia del hereditario que tiene carácter
especial y dependiente de la naturaleza de la herencia, está fundado
en la voluntad del difunto hecha manifiesta por la conjunción real
–coniuetio re o coniuetio re et verbis–, o sea, mediante el llamamiento
de varios legatarios en el mismo objeto, sin hacer ninguna división
entre ellos” (Instituciones de Derecho Romano, Nº 224, pág. 662. En
el mismo sentido Petit, ob. cit., Nº 633, pág. 755).
863. El derecho de acrecer en el Código. Jurisprudencia. El Código chi-

leno recogió en sus artículos el que hemos denominado segundo
tipo. Además, sujeta el derecho de acrecer a reglas uniformes,
trátese de una herencia o de un legado. Ya lo decía el autor del
Código: “El derecho de acrecer en este proyecto se sujeta a reglas
uniformes respecto de todo género de asignatarios. No se hace,
pues, diferencia alguna en cuanto al derecho de acrecer entre
herencias y legados, separándonos en este punto de lo establecido
en el Derecho Civil, en que los herederos acrecían a todas las por-
ciones vacantes sin necesidad de que fueran conjuntos, y acrecían
forzosamente” (nota al art. 10, tít. IV, Proyecto 1841-1845).
Conforme a estas ideas, ha resuelto la jurisprudencia que la
expresión “mismo objeto” que emplea el art. 1147, “no es necesario
857
DERECHO SUCESORIO
que se refiera a una especie o cuerpo cierto; basta que el objeto

asignado a varias personas sea uno mismo y forme un todo para
los asignatarios, sin distinción de la parte o cuota que a cada uno
corresponda” (C. Santiago, 20 de diciembre de 1887, Gac., 1887,
sent. Nº 3.093, pág. 2098). Por consiguiente, añade el fallo, “el
derecho de acrecer tiene aplicación no sólo a las cosas materiales
o individuales, sino también a las universalidades y genéricas”.
Luego, “el derecho de acrecer tiene lugar siempre que se asigne
un objeto o conjunto de objetos, como una herencia, a dos o más
personas por iguales partes y uno de los coasignatarios falte al
tiempo de deferirse dicha herencia o asignación” (C. Suprema,
7 de mayo de 1921, Rev. de Der., t. 20, sec. 1ª, pág. 211).
864. Fundamentos del derecho de acrecer. Teorías. Los romanos no se

preocuparon de dar un fundamento de derecho de acrecer. Se
limitaron a regularlo, conforme a la concepción que tenían del
fenómeno sucesorio. Los glosadores, por su parte, se limitaron
a la interpretación de los textos romanos. Así pasó a las codifi-
caciones modernas. Por ello, varias teorías se han ideado para
fundamentar el derecho de acrecer. Una, la subjetiva o voluntaria;
otra, objetiva.
865. Teoría subjetiva o voluntaria. Según sus partidarios, el funda-

mento del derecho de acrecer debe encontrarse en la “voluntad
presunta del testador”. Se sostiene que éste habría querido be-
neficiar en el todo de la asignación a cada uno de los conjuntos.
Si el derecho de cada asignatario resulta limitado a una parte o
cuota de la asignación, es por haber llamado el testador a dos o
más al mismo objeto; pero la voluntad presunta del disponente
habría sido beneficiar por el todo a cada asignatario.
Roca Sastre explica esta tesis diciendo que “se presume que
el testador hubiere atribuido toda la herencia –o cosa legada– a
uno solo de los herederos llamados, si no fuera por su anhelo de
querer favorecer también a los otros, a los cuales estima o aprecia
en igual grado. Cabe suponer que el testador, consultado, se hu-
biera expresado así: “Mi deseo sería que tú, Ticio, hicieras tuya mi
herencia; pero como el mismo deseo tengo respecto de Cayo, así
como de Mevio, a todos los cuales estimo por igual, os llamo por
mis herederos a todos tres, pero bien entendido que si cualquiera
de vosotros no quiere o no puede serlo, el que lo sea que haga
suya toda la herencia” (ob. cit., t. 11, págs. 223 y 224).
858
865.1. Doctrina. Jurisprudencia. La teoría anterior es la seguida

por nuestros doctrinadores. Para Claro Solar, “el acrecimiento
se funda en la voluntad del testador que la ley presume”, si
bien recuerda que el Código es más preciso en esta materia
que el de Francia, donde la mayoría de los escritores atribuyen
también este fundamento al derecho de acrecer (ob. cit., t. XV,
Nº 1211, pág. 160). Para Somarriva, “el derecho de acrecimiento
no es sino una interpretación de la voluntad del testador por
parte del legislador” (Derecho Sucesorio, t. 1, Nº 408, pág. 276).
En el mismo sentido opina Pablo Rodríguez G. (ob. cit., vol. 1,
pág. 95).
La C. Suprema fundó un fallo sosteniendo que “la institución
jurídica del acrecimiento, el derecho de acrecer, por disposición
de la ley, tiene su origen en la voluntad expresa o tácita del testa-
dor, que llama a varios asignatarios conjuntos, a un mismo objeto,
herencia o legado, sin división de cuotas” (11 de abril de 1955,
Dice Messineo, en relación al Código italiano, que “Según los
trabajos preparatorios y gran parte de la doctrina, el fundamento
del instituto –al menos con referencia al caso de la sucesión testa-
mentaria– se debería colocar en una presunción (iuris tantum) de
voluntad del testador, en el sentido de que él haya querido usar
igualdad de trato para todos los instituidos y de la cual no pueda
darse la prueba en contrario, sobre las bases de una declaración
de voluntad, expresa o tácita” (ob. cit., t. VII, Nº 1, pág. 372). En
relación al derogado Código Civil italiano, Polacco había dicho:
“Fundamento del derecho de acrecer es la presunta voluntad del
difunto. Se presume que cuando el testador llamó conjuntamen-
te a la misma liberalidad a varias personas, con esa conjunción
ha revelado el deseo de que recíprocamente se sustituyan” (ob.
cit., t. 1, pág. 466). Se ha observado que esta teoría subjetiva es
la que prevalece en los doctrinadores españoles (Esteve Bosch
Capdevila, ob. cit., pág. 687).
Por el art. 1045, inc. 1º, el Código Civil uruguayo establece:
“En las sucesiones testamentarias, el derecho de acrecer sólo
tiene lugar cuando dos o más son llamados por el testador a
una misma herencia o a una porción de ella, sin designación
especial de partes a cada uno de los llamados”. Pues bien, co-
mentando el precepto Barbot dice: “el derecho de acrecer reposa
en la voluntad presunta o expresa del testador. Esta voluntad
es la ley en la sucesión testamentaria y el acrecimiento se ha de
859
DERECHO SUCESORIO
producir cuando esa voluntad resulte tácita o expresamente

del testamento. Por eso se dice, con razón, que el acrecimien-
to en la sucesión testada, es más de hecho que de derecho; es
cuestión de interpretar la voluntad del testador” (ob. cit., t. II,
Nº 422, pág. 140).
866. Críticas. La teoría subjetiva tiene el inconveniente, entre

otros, que limita el acrecimiento sólo a la sucesión testada, que
es la única en que podría suponerse una voluntad presunta del
de cujus. Pero resulta que el acrecimiento, por la fuerza de las
cosas se presenta también en la sucesión intestada, aunque su
reglamentación en el Código está enderezada para el caso de
que haya testamento. Además, en la sucesión testada esa volun-
tad presunta se extrae del llamamiento conjunto que ha hecho
el testador, en circunstancias que la llamada acumulativa es uno
de los presupuestos necesarios para que el acrecimiento opere;
presupuesto que no tiene nada de tácito, pues resulta de la vo-
luntad expresa del testador. Es útil recordar, también, que “si se
asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá
derecho de acrecer” (art. 1148, inc. 2º), situación en que no juega
la voluntad tácita o presunta del testador. Es el legislador el que
le atribuye a la voluntad claramente manifestada un efecto en
favor del acrecimiento que no ha estado en la mente del testa-
dor, desde que gramaticalmente quiere decir “con limitación del
derecho de cada uno a una sola parte de la herencia o cuota de
herencia igual a las partes atribuidas a los otros”. Como sostiene
un comentarista, “no todos los testadores saben que si dejan su
casa a Pedro y Juan y falta uno, su porción acrece a la del otro.
No sólo no lo sabe, sino que por regla general tampoco se pone
en el caso que pueda faltar uno de los llamados al objeto, al re-
dactar su testamento; cuando tal cosa prevé, entonces nombra
substituto al que falta, o establece expresamente que la parte del
que falta será recogida, o por el colegatario o por el heredero.
Entonces es claro que la generalidad de los testadores no tienen
la intención de establecer el derecho de acrecer, como indudable-
mente lo tenía el jurisconsulto” (Alvear Urrutia, Jorge, “Derecho
de acrecer”, Rev. de Der., t. 26, primera parte, pág. 26). En una
memoria de prueba se puede leer: “Discutible es, a nuestro juicio,
que el derecho de acrecer obedezca a una recta, cabal y justa in-
terpretación de la voluntad del causante. Cuando se destina un
mismo objeto a dos o más asignatarios, sin indicación de cuota,
860
puede igualmente suponerse que cada beneficiario, en la mente

del causante, había de recibir una parte proporcional del objeto
asignado, o bien habían de ser llamados, en forma exclusiva y
excluyente, a la totalidad del mismo objeto. El legislador ha con-
sagrado esta última interpretación; pero es fuera de toda duda
que, en la práctica, ella no siempre se concilia con la verdadera
intención del testador. Por lo demás, el testador que instituye una
asignación en los términos ya señalados no procede a sabiendas
del efecto que surtirá la falta de uno de los coasignatarios” (Silva
Clares, Clemente, El acrecimiento en el Derecho Civil chileno, pág. 55,
Santiago, 1961).
867. Teoría objetiva. Esta tesis afirma que la voluntad del testador
no crea el derecho de acrecer. El difunto sólo manifestó voluntad
en el sentido de llamar a varios asignatarios a un mismo objeto
sin designación de cuotas.
A cada uno de los asignatarios, con la llamada cumulativa,
se le confiere un derecho igual y potencialmente extensivo a la
totalidad del objeto, de manera que desapareciendo el concurso
no hay partes y el derecho en potencia se hace entonces real y
efectivo. Si el llamamiento conjunto trae como consecuencia la
división de la asignación en partes o cuotas es por la aplicación
del principio concursu partes fiunt; pero desaparecido el inconve-
niente que tenía el derecho de cada asignatario para llevarse el
total, el acrecimiento tiene lugar.
Esta posición afirma que el derecho de acrecer no aparece
por el hecho de que el llamamiento solidario haga presumir la
voluntad del causante en el sentido de que, de haber podido, a
uno solo de los conjuntos le habría concedido todo el objeto,
sino porque aquella llamada cumulativa confiere a cada asigna-
tario un derecho inicial sobre toda la herencia o cosa legada, de
la misma manera que el heredero romano tenía derecho a toda
la herencia.
La voluntad del testador sirve tan sólo para determinar si hay o
no llamamiento conjunto; pero luego queda agotada esa voluntad.
Lo que entra en juego es la situación jurídica resultante de esa
conjunción cuando uno de los sucesores falta, no formando ya
parte la voluntad del testador en el acrecimiento. Por eso ciertos
autores, suponiendo que cada uno de los llamados tiene derecho
igual y al total, hablen de un ius non descrecendi más bien que de
un ius accrescendi.
861
DERECHO SUCESORIO
867.1. Crítica. El profesor Albaladejo, partidario de la teoría

subjetiva, expresa: “Insisto en que la solidaridad de la delación
y el derecho de acrecer se basan en la voluntad del disponente,
porque, según una opinión, ciertamente que tal voluntad fun-
damenta ese derecho, pero sólo de modo remoto, ya que siendo
el llamamiento solidario un llamamiento al todo, el derecho de
acrecer, de manera inmediata, se basa en la existencia de ese lla-
mamiento al todo, aunque tal existencia se deba a que el causante
haya querido así el llamamiento y, por quererlo así, así lo haya
dispuesto. Con lo que el derecho de acrecer arrancaría de algo
objetivo, la institución solidaria, aunque ésta, a su vez, proceda
de la voluntad del que la dispuso. Y la consecuencia sería que si
ciertamente el causante puede llamar solidariamente a los que
instituya, la ley para conceder el derecho de acrecer sólo se fijaría
de forma inmediata en que hubiese institución solidaria.
En conclusión, adoptando la opinión que estoy exponien-
do, se diría que la voluntad del causante únicamente sirve para
configurar la institución como solidaria; mas que es la ley la que,
porque se da ésta, otorga el derecho de acrecer.
Todo lo que, ciertamente, es verdad, pero da un fundamento
objetivo sólo aparentemente (basándose en la delación, y no en
la voluntad) al derecho de acrecer, puesto que como la raíz de
la solidaridad de la delación está en que sea querida así por el
causante, y no hay un prototipo legal de delación solidaria, sino
que lo es toda la querida como tal, para averiguar cuál lo sea y,
por tanto, cuándo procede el derecho de acrecer, no hay más
remedio que entrar a interpretar en cada caso la voluntad del
causante, para ver si quiso o no el derecho de acrecer por haber
querido o no como solidaria la delación de que se trata.
En el tema en que estamos, querer pasar a segunda línea la
voluntad del causante es intento improsperable, y no sirve para
poner una primera línea –la delación en sí– que, al no tener más
artífice ni más fundamento que la voluntad, depende de ésta, y por
eso también depende de ésta y es la que configura la delación, el
derecho de acrecer, que procede de esa delación” (Derecho Civil.
V. Derecho de Sucesiones, vol. 1, Nº 3, pág. 105).
Cabe señalar, sin embargo, que la tesis objetiva tiene varios
enfoques (así, Puig Peña, ob. cit., t. 5, vol. 2, pág. 113).
868. Fundamento en el Código. En nuestro parecer, el fundamento

del derecho de acrecer, en el Código, debe encontrarse en el
862
mecanismo de la delación a los conjuntos. Con la delación, la

ley hace un llamamiento a todos los asignatarios para aceptar o
repudiar la asignación en su totalidad y no en su cuota, puesto
que en el acrecimiento se trata de asignatarios que no tienen
señalada parte o cuota (art. 1148).
Este llamamiento hace la ley a los que el testador designó conjun-
tamente y sin atribución de partes, de donde se extrae la conclusión
que si uno de ellos no la acepta, la delación –el actual llamamiento
de la ley para aceptar o repudiar la asignación– queda abierta para
los restantes y respecto de toda la asignación. No se produce vacancia
en la cuota del que no la ha aceptado –no hay llamamientos por
cuotas– sino en la vocación, en el título que tenía el que no aceptó
para justificar la aceptación. La aceptación de los restantes lo es a
toda la asignación y no a su cuota, que no existe.
El fundamento del derecho de acrecer, por lo tanto, está en
la voluntad expresa, que ha llamado a varios a toda la asignación y
a cada uno en particular, por lo que, deferida la asignación en su
integridad a todos ellos, si falta uno el llamamiento subsiste para
los restantes a la integridad del objeto asignado. El acrecimiento
se produce así, no en la cuota vacante, que no llega a existir, sino
más acertadamente en el título que tenía el asignatario, bien de
la sola disposición de la ley o del testamento del difunto, para
legitimar más adelante la aceptación. Las cuotas vienen a resultar
con posterioridad a la aceptación y ha llegado la hora concursu
partes fiunt.
Lo anterior es de suma importancia. Como el acrecimiento
tiene por fundamento la llamada cumulativa de todos los con-
juntos y de cada uno en particular a todo el objeto asignado, por
voluntad expresa del causante, resulta que si uno de los conjuntos
no quiere o no puede suceder, la sucesión no resulta en parte
testada y en parte intestada (art. 980). La sucesión sigue siendo,
si hay testamento, íntegramente testamentaria y los herederos
abintestato del difunto no pueden pretender disputar a los res-
tantes conjuntos la cuota que pudo corresponder al que no ha
querido o podido aceptar la asignación.
Ha resuelto la jurisprudencia, por aplicación de estos principios,
que cuando hay herederos universales instituidos por el de cujus,
la sucesión no puede ser parte intestada, porque el acrecimiento
excluye la aplicación de las reglas de la sucesión legítima, y, en
consecuencia, el derecho de representación (C. Suprema, 7 de
mayo de 1921, Rev. de Der., t. 20, sec. 1ª, pág. 211).
863
DERECHO SUCESORIO
869. El derecho de acrecer tiene lugar en toda sucesión. Este derecho

aparece reglamentado en el párrafo 8º, tít. IV, Libro III, que trata
“De las asignaciones testamentarias”. En los arts. 1148, 1149 y 1155
el Código se ocupa especialmente del acrecimiento limitado a la
sucesión testada, por lo que se ha sostenido que sólo se presenta
cuando hay testamento y no en la sucesión intestada o legítima.
Es cierto que el acrecimiento aparece reglamentado en las
asignaciones testamentarias. Mas, por la fuerza de las cosas, se
presenta también en la sucesión intestada. Llamados, por ejem-
plo, los ascendientes legítimos del difunto a recoger los bienes
relictos y uno de ellos repudia, la delación queda abierta para
los restantes y ellos solos se llevan todo el as hereditario, o la por-
ción o asignación destinada a los ascendientes por el derecho de
acrecer, sin perjuicio de que por el derecho de representación o
transmisión se excluya, en la sucesión legítima y en ciertos casos,
el acrecimiento.
Confirmación de lo expuesto es la disposición del art. 1190,
según el cual “si un legitimario no lleva el todo o parte de su
legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque
la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de repre-
sentarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria,
y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros, y la
porción conyugal en el caso del art. 1178, inc. 2º”.
Conviene tener presente, en primer lugar, que si un legitimario
no lleva su legítima por incapacidad, indignidad o repudiación,
en el supuesto de la sucesión testamentaria, de inmediato en esa
parte la sucesión pasa a ser intestada (art. 980), de tal manera
que es natural que tenga cabida la representación (art. 984); y,
en segundo lugar, que aun cuando en esa parte la sucesión sea
intestada, el acrecimiento o aumento, como lo denomina la ley, se
produce en favor de los otros legitimarios y del cónyuge supérstite,
a menos que tenga cabida el derecho de representación, que en
esa situación prefiere al acrecimiento. Es como si hubiera una
sustitución vulgar de los representantes al representado, siendo
éste el instituido por el testador. Análoga situación se da si la
sucesión, desde su origen, era intestada.
869.1. Doctrina. Derecho Comparado. “No cabe duda alguna que

el acrecimiento sólo opera en la sucesión testada, mas no en la
abintestato. Varias razones así lo comprueban: en primer lugar,
la ubicación del párrafo octavo, que trata del derecho de acrecer
864
en el Título IV, de las asignaciones testamentarias, a continuación

de los legados y donaciones revocables. Por otra parte, todo su
articulado discurre sobre la base que existe un testamento” (So-
marriva, Manuel, Derecho Sucesorio, vol. 1, Nº 408, pág. 276).
Claro Solar expresa: “El derecho de acrecimiento, aunque
nuestro Código se ocupa de él especialmente al tratar de las
asignaciones testamentarias, está establecido de un modo gene-
ral para las dos clases de sucesión por causa de muerte: para la
sucesión testamentaria, obra de la voluntad del testador, y para
la sucesión legítima o abintestato, obra directa de la ley. Además
está establecido, no sólo para las asignaciones a título singular,
sino también para las asignaciones a título universal” (ob. cit.,
t. XV, Nº 1.189, pág. 146).
Cuando el resto de los ascendientes es llamado a recoger la
cuota del que repudia, que es indigno o incapaz, se trata de explicar
esta situación diciendo que lo que “pasa no es que haya operado el
derecho de acrecimiento, sino que las disposiciones de la ley que
atribuyen abintestato los bienes del causante se aplican a los here-
deros abintestato que concurran; si uno falta por cualquier motivo,
no se le toma en cuenta para repartir la herencia” (Abeliuk, Rojas
y Tasso, ob. cit., Nº 59, pág. 70). Roca Sastre, en las anotaciones
a la obra de Kipp, expresa: “Acrecimiento, en el sentido del C.C.
español, es el incremento que la porción o cuota hereditaria de
un heredero testamentario o intestado, que ha llegado a serlo,
experimenta por causa de no llegar a ser heredero el coheredero
llamado conjuntamente. Como el C.C. aplica también el derecho
de acrecer a la sucesión intestada, la denominación es la misma
en esta clase de sucesión que en la sucesión testamentaria” (ob.
cit., vol. 1º, parágrafo 47, pág. 275).
El Código Civil alemán denomina el acrecimiento, en la su-
cesión legítima, “aumento”. El art. 1935 dispone: “Si falla un
heredero legítimo antes o después de la muerte del causante, y se
incrementa a consecuencia de ella la porción hereditaria de otro
heredero legítimo, la parte en que se incrementa la porción here-
ditaria vale como porción hereditaria independiente en relación
con los legados y modos con los que está gravado este heredero
o el heredero que falla, así como en relación a la obligación de
colación”. Explicando la regla, Binder dice: “la división de la
herencia se realiza entre los restantes herederos legales como
si el desaparecido no hubiera llegado nunca a ser heredero”.
“Ello ocurre así justificadamente, pues aquéllos, en virtud de su
865
DERECHO SUCESORIO
fundamento de vocación y si el desaparecido no hubiera existido,

habrían debido ser llamados de antemano a la totalidad de la
herencia. Por consiguiente, el acrecimiento se produce aquí per
se, de un modo necesario” (ob. cit., Nº 21, pág. 170).
El art. 1044 del C. Civil de Uruguay dice: “En las sucesiones
intestadas, la parte del que no puede o no quiere aceptar, acrece a
los coherederos, salvo el derecho de representación”. En el comen-
tario, Bárbot expresa: “El fundamento del derecho de acrecer en
la sucesión intestada descansa en el mismo orden de heredar. Dice
Goyena en su nota: “¿A quién puede ir la parte repudiada, sino a
los llamados por ley para heredar al que murió sin testamento?”
Por eso nuestro codificador ya estableció en el art. 893 que lo que
el heredero forzoso dejare de llevar de su legítima, por indigni-
dad, desheredación o porque haya repudiado, lo que quedare de
las deducciones que se hagan a la porción conyugal del cónyuge
sobreviviente que tiene otros bienes y la parte de bienes que ha
podido disponer y no dispuso, aumenta a beneficio de las legítimas
rigurosas. Este es el mismo principio del derecho de acrecer aplicado
a las legítimas, si bien el suceso jurídico no es el mismo.
“A la sucesión intestada son llamados dos hermanos del cau-
sante. Uno de ellos es indigno y no tiene descendientes. En esta
hipótesis la parte del hermano indigno acrece al otro hermano.
Si el hermano indigno dejó descendientes, éstos por derecho de
representación excluyen el acrecimiento. Si entra a heredar el
hermano y los sobrinos por derecho de representación y, si uno de
los sobrinos no puede o no quiere aceptar, la parte de éste acrece
a los otros sobrinos, sus hermanos, y no al tío, porque éste entra a
recibir por cabeza y los otros por estirpe” (ob. cit., t. II, Nos 419 y
420, págs. 136 y 137). En Italia se ha planteado una división en la
doctrina. Así, Messineo dice: “En la sucesión legítima, el derecho
de acrecimiento opera –por el solo hecho que exista comunidad
de herencia– a favor de los coherederos del que falta, en el caso
que éste renuncie a la herencia (art. 22, primer inciso), o bien
de que sea incapaz o indigno (art. 674) y, por consiguiente, la
aceptación no tenga lugar, o sea, ineficaz” (ob. cit., t. VII, Nº 5,
pág. 375). Pero Cicu, cambiando de parecer, como lo confiesa,
sostiene lo contrario. Da argumentos y termina sosteniendo: “Por
esto se justifica que el Código hable del derecho de acrecer sólo
en la sucesión testamentaria. Hay además una razón histórica.
En el Derecho Romano no había delación solidaria para los he-
rederos” (Derecho de Sucesiones, Nº 22, pág. 122).
866
En sentencia de 11 de abril de 1955, la C. Suprema manifestó:

“10) Que el Código Civil no define el derecho de acrecer. En el
art. 1147 se limita a indicar sus efectos; pero la doctrina, en cambio,
ha dado diversas definiciones de la mencionada institución, como
lo consigna la sentencia recurrida en su fundamento primero. De
todas ellas se desprende que para que exista acrecimiento regla-
mentado en el párrafo 6 del Título IV del Libro III del Código
Civil, es necesario: a) que la sucesión sea testamentaria, porque
el acrecimiento supone la voluntad expresa o tácita del testador
que llama a varios asignatarios a un mismo objeto; b) que los di-
versos asignatarios sean llamados a un mismo objeto, herencia o
legado o parte de ellos, sin división de cuotas” (Rev. de Der., t. 52,
sec. 1ª, pág. 42).
870. El acrecimiento es voluntario. Las reglas contenidas en el Có-

digo Civil acerca del derecho de acrecer no son obligatorias, ni
para el testador ni para el asignatario. Tienen lugar cuando nada
se ha dispuesto por el autor de la última voluntad, acerca de si
tendrá o no cabida el acrecimiento. Si lo prohíbe, se estará a lo
dispuesto, aunque en el hecho se den las exigencias para que
tenga lugar. Es regla que “el testador podrá en todo caso prohibir
el acrecimiento” (art. 1155).
Si lo puede prohibir, con mayor razón le es permitido crearlo,
como si dijera que las partes de los unos “acrezcan a los otros”, o
“pasen a los otros”, o “beneficien a los otros”, o de cualquier otro
modo, ya que no hay términos sacramentales para ello.
No diciendo nada el testador y concurriendo las exigencias
legales, tiene lugar el acrecimiento. Si además de cumplirse con
los términos de la ley el testador declara su voluntad favorable
al acrecimiento, sería “hablar para no decir nada”, dado que en
todo caso se habría presentado.
Lo que no puede hacer el testador es ordenar el acrecimien-
to si las exigencias legales no se dan. Si, por ejemplo, junto con
determinar la parte o cuota en que se llama a cada asignatario,
ordena el acrecimiento. Esto por cuanto el Código pide y exige
que se destine un mismo objeto a dos o más personas sin de-
signación de partes o cuotas (arts. 1147 y 1148). Si la cuota del
que falta llega a reunirse con las del que aceptó, será para otros
mecanismos, como la sustitución recíproca.
Desde el punto de vista del asignatario, el acrecimiento es
también voluntario. La posibilidad de los conjuntos de llevarse
867
DERECHO SUCESORIO
toda la sucesión no se produce ipso jure. Establece el art. 1151 que

“el coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar
la que se le defiere por acrecimiento; pero no podrá repudiar la
primera y aceptar la segunda”. Esto guarda conformidad con lo
que señala el art. 1068 y que reitera el 1229 (vid. Nº 152).
Podemos concluir con De Diego, en cuanto a que el derecho
de acrecer es voluntario “tanto por parte del testador como por
parte de los herederos. Por parte del testador, porque puede pro-
hibirlo en su testamento, aun tratándose de herederos conjuntos,
porque el testamento es la ley fundamental de la sucesión. Por
parte de los herederos, porque el Código no impone a éstos la
aceptación de la parte que le corresponde en la porción vacante,
ya que los derechos son renunciables” (ob. cit., t. III, pág. 414).
870.1. Doctrina. Derecho Comparado. No conteniendo el Código de

Argentina, al igual que el de Francia, una regla como la de nuestro
art. 1151, viene a la mente de los doctrinadores el determinar si
el acrecimiento es voluntario o forzado para el asignatario. Lo
mismo frente al Código Civil español.
Hemos transcrito lo que piensa De Diego, mas Castán se pre-
gunta: “¿Es voluntario o necesario el derecho de acrecer en la
sucesión testamentaria? Entendemos que es voluntario, no sólo
con respecto al testador, sino también con relación al heredero.
El testador puede prohibirlo en su testamento, aun tratándose de
herederos conjuntos, porque el testamento es la ley fundamental
de la sucesión. El heredero o legatario podrá renunciar el dere-
cho de acrecer, aunque acepte su propia parte hereditaria o su
propio legado, porque todos los derechos son, por regla general,
renunciables, y aunque el art. 990 establece que la aceptación de
la herencia no puede hacerse en parte, pueden considerarse como
herencias distintas la porción personal y la porción que acrece.
De la misma opinión es Roca; Royo Martínez, por el contrario,
estima que “el acrecimiento no es un derecho ni una nueva y
segunda delación susceptible de aceptación o repudiación in-
dependientes, sino un efecto de la primera y única delación.
Lacruz cree que en general hay que inclinarse por el carácter
forzoso del acrecimiento, pero que “si la porción originaria y la
nueva constituyen individualidades distintas, por ser ésta –por
los gravámenes que comporta– más onerosa, podrá repudiarla el
heredero” (ob. cit., t. 6º, vol. 2º, págs. 200 y 201, 7ª edición). Se
pregunta el profesor Albadalejo cómo se produce el acrecimiento,
868
y contesta: “Automáticamente, es decir, siguiendo la cuota vacante la

suerte de la inicial, sin necesidad de intervención de la voluntad
del sucesor, y aun contra ella, de modo que no sólo no hace falta
una aceptación del acrecimiento, aparte de la aceptación de la
cuota inicial, ni sirve una repudiación del mismo, cuando aquella
cuota inicial se aceptó, ni vale una aceptación del acrecimiento si
se repudió la cuota inicial. Sino que la aceptación o repudiación
de la cuota inicial, provocarán por sí la adquisición o repudiación
del acrecimiento” (ob. cit., Nº 15, págs. 128 y 129).
En Francia, para Josserand, “El derecho de acrecer es voluntario;
el colegatario tiene la facultad de repudiar la parte del renunciante:
en efecto no podría imponerle cargas contra su voluntad; por lo
demás, cuando había aceptado la liberalidad, no había podido
prever la extensión a que ella daría ocasión, y nadie puede ser
favorecido contra su voluntad” (ob. cit., t. III, vol. III, Nº 1749,
pág. 328). Trasbot se pregunta “¿será forzoso o voluntario? El
colegatario superviviente ¿podrá repudiar la porción recibida
en acrecimiento? Es ésta otra cuestión discutida. La mayoría de
los tratadistas estima que el acrecimiento debe ser aceptado por
el legatario, solución que se admitía ya en el antiguo derecho.
Sin embargo, existe una poderosa razón para dudar. ¿En qué se
funda el acrecimiento? En que el legatario es llamado a recibir
la totalidad de la cosa; habiendo desaparecido el otro legado,
se estima que solamente había uno, que no puede recibirse por
mitad. En todo caso, hay que admitir esa solución, al menos en
cuanto a las disposiciones universales, por ser propio de la natu-
raleza de ésta. Por otra parte, este extremo no ha sido discutido”
(en Planiol y Ripert, ob. cit., t. V, Nº 733, págs. 791 y 792).
Por el art. 3819, el Código Civil argentino tiene dispuesto
que “Si el testador, haciendo un legado que según los artículos
anteriores debiese ser reputado hecho conjuntamente, hubiere
prohibido todo acrecimiento, o si haciendo un legado que no sea
hecho conjuntamente hubiere establecido el derecho de acrecer
entre los colegatarios, su disposición debe prevalecer sobre las
disposiciones de este Título”. Explicándolo, Vélez escribió: “Au-
bry y Rau, Nº 726. Troplong, ‘Testament’, número 2191. En las
disposiciones de esta materia se ha seguido la voluntad presunta
de los testadores cuando se hace un legado a varias personas;
pero desde que la voluntad de ellos sea manifiesta, cesan las dis-
posiciones de la ley”. Ahora bien, “¿El acrecimiento se opera ipso
jure, por efecto de la exclusión del colegatario, o es necesaria la
869
DERECHO SUCESORIO
aceptación del que ve acrecida su porción? Aunque la cuestión

se discute, nos parece que el acrecimiento de pleno derecho se
conforma mejor con la idea de la vocación al todo de los colega-
tarios” (Borda, ob. cit., t. II, Nº 1.562, pág. 462).
Por el art. 676 del Código Civil de Italia, “La adquisición por
acrecimiento tiene lugar de derecho” (inc. 1º). Ha aceptado el
Código de hoy lo que comentaristas del anterior admitían. Así,
De Ruggiero explicaba: “el hecho de quedar vacante una cuota
no determina una adquisición nueva en el heredero o en los
coherederos que quedan, sino que hace mayor la cuota de éstos;
su adquisición de la cuota mayor depende siempre, en último
término, de la vocación originaria, lo cual explica que el heredero
con derecho de acrecer no tenga necesidad de aceptar lo que por
consecuencia de tal derecho adquiera; el acrecimiento tiene lugar
de pleno derecho en su favor, incluso ignorándolo él” (ob. cit.,
t. II, vol. II, pág. 376, 4ª edición). Y en relación al vigente cuerpo
de leyes italiano, Messineo dice: “Puesto que el acrecimiento opera
ipso jure, cuando se verifique una de las situaciones jurídicas que
da lugar a él, la revocación de la renuncia –o sea, la aceptación
después de la renuncia– no puede precluir el acrecimiento, en
cuanto, por efecto de la renuncia, éste se ha verificado ya” (ob.
cit., t. VII, Nº 3, pág. 374).
871. Requisitos del acrecimiento. Enumeración. No habiendo el tes-

tador prohibido el acrecimiento, se dará este derecho siempre
que concurran los requisitos siguientes:
1º) Que dos o más asignatarios sean llamados al mismo ob-
jeto;
2º) Que sean llamados a la totalidad del mismo objeto, y
3º) Que falte uno o más de los coasignatarios.
872. Que dos o más asignatarios sean llamados al mismo objeto. Dis-
pone el art. 1147 que “destinado un mismo objeto a dos o más
asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se
junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ella”.
Por un mismo objeto se entiende no solamente el legado de
una cosa singular, sino una misma asignación, bien a título uni-
versal o singular. Si el testador deja de herederos a Pedro, Juan y
Antonio, el derecho de acrecer, considerando este solo elemento,
tiene cabida, desde que se ha dejado el mismo objeto –el derecho
de herencia– a dos o más asignatarios.
870
Ha resuelto la jurisprudencia que la palabra “objeto” de que

el art. 1147 se vale, significa lo que se percibe por los sentidos
y también aquello en que éstos se ejercen y de consiguiente no
excluye la idea de una cosa o conjunto de bienes, como son los
que componen la totalidad de una herencia (Gac., 1887, sent.
Nº 3093); o el remanente de los bienes, dice otro fallo (Rev.,
t. 52, sec. 1ª, pág. 42).
Este llamamiento al mismo objeto se da también en la sucesión
legítima o intestada (vid. Nº 666), como lo hace el art. 983: los des-
cendientes legítimos del difunto; sus ascendientes legítimos, etc.
873. Que sean llamados todos a la totalidad del mismo objeto. El lla-
mamiento al mismo objeto no basta. Se requiere que lo sea a la
totalidad del mismo objeto. Por eso “este acrecimiento no tendrá
lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que
el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota
se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá
derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma
parte o cuota” (art. 1148, inc. 1º).
Aunque después de aceptada la asignación, y al practicar los
coasignatarios la división entre ellos, corresponderá a cada cual
una porción, lo que hace operar el acrecimiento es el hecho
de que el difunto no haya señalado partes o cuotas. Desea el
legislador que toda la asignación sea deferida a todos los coa-
signatarios; que el llamamiento para aceptar o repudiarla se
haga, respecto de cada uno de ellos, a la totalidad del mismo
objeto.
“El derecho de acrecer, expresa Fabres, supone, más bien
dicho, exige esencialmente que los coasignatarios están llama-
dos a una misma cosa y a toda la misma cosa: por esta razón los
jurisconsultos lo llaman ius non decrescendi; non ut plus habeat, dice
Eujacio, sed ut ne minus habeat. Así el llamamiento que dice: “Lego
a Juan y a Pedro mi casa tal”, importa legar a Juan toda la casa,
y legar a Pedro toda la misma casa” (Instituciones de Derecho Civil,
t. II, nota Nº 29, págs. 311 y 312).
En la sucesión intestada se da esta exigencia cuando, por
ejemplo, se llama a suceder a todos los ascendientes legítimos
del difunto. Como dice el art. 989, inc. 4º, “Habiendo un solo
ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los
bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes”. Y
esto puede darse porque uno de los ascendientes renuncia. Luego,
871
DERECHO SUCESORIO
por acrecimiento el otro ascendiente lleva todo el as hereditario,

o la porción que corresponde a los ascendientes.
874. De cómo son llamados por el testador. Se entiende que todos los
asignatarios, y cada uno en particular, son llamados a la totalidad
del objeto, cuando entre ellos hay una conjunción que los una,
conforme a la elaboración que para estos efectos nos viene desde
el Derecho Romano; derecho en el cual el acrecimiento tuvo
mucha importancia.
De acuerdo con las fuentes romanas, tres son las conjunciones,
a saber: coniunctio re et verbis; coniunctio re tantum, y coniunctio verbis
tantum. Según dos famosos textos de Paulo –el fr. 142, D. 50, 16
y el fr. 89, D. 32–, el acrecimiento tenía lugar en las dos primeras
conjunciones y no en la última, aunque se ha discutido bastante
sobre el particular.
a) Conjunción verbal (verbis tantum). Se presenta cuando el
testador llama a dos o más asignatarios en una misma cláusula
testamentaria y el mismo objeto, pero señalando partes separa-
das. Así, designa como sus herederos a Juan, Diego y Antonio, al
primero en 3/6; a Diego en 1/6; y a Antonio en 2/6. En suma,
el testador realiza la partición del objeto asignado, sin que haya
igualdad entre los asignatarios.
Estas ideas son las que ha recogido el inc. 1º del art. 1148, al
disponer que el acrecimiento no tiene lugar entre los asignata-
rios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido
el objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso
como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino
entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. Luego, no
hay acrecimiento.
b) Conjunción real (re tantum): Se da cuando la misma cosa,
el mismo objeto, la misma asignación, es dejada a dos o más asig-
natarios en disposiciones separadas de un mismo testamento, sin
expresión de partes o cuotas. “Supongamos que en una cláusula se
dejase un mismo objeto a B y en otra a C. Faltando B, acrecería su
porción a C”, decía Bello (nota al art. 10 del Proyecto 1841-1845,
tít. IV, del Libro “De la sucesión por causa de muerte”.
Esta situación es la que contempla el art. 1149. Por éste
hay derecho de acrecer “sea que se llame a los coasignatarios
en... cláusulas separadas de un mismo instrumento testamen-
tario” (inc. 1º). La llamada cumulativa en cláusulas separadas
permite el acrecimiento por el hecho de que a todos se les
872
deja el mismo objeto (art. 1147) y la totalidad de ese objeto

(art. 1148, inc. 1º).
Según Fabres, “basta pues que sean llamados a una misma asig-
nación en el mismo testamento: por ejemplo: “lego mi hacienda
Ceres a Pedro –2ª cláusula–: Lego mi hacienda Ceres a Juan –5ª
cláusula–: Lego mi hacienda Ceres a Diego –9ª cláusula–. Pedro,
Juan y Diego son coasignatarios, y hay por consiguiente entre ellos
derecho de acrecer, porque son llamados a la misma asignación
en el mismo testamento, y porque el testador no asignó distintas
partes o cuotas –art. 1148–; aunque dividirán el fundo Ceres en
partes iguales” (ob. cit., t. II, nota 29, pág. 311).
Los coasignatarios unidos por la conjunción re tantum eran
los disyuntos, esto es, y como lo establecía el Proyecto de los años
1841-1845, “los asignatarios de un mismo objeto, designados en
un mismo instrumento testamentario, aunque en cláusulas se-
paradas, pero sin expresión de partes o cuotas” (art. 10, tít. IV).
“Estos coasignatarios disyuntos son los conjuntos re de los civilis-
tas”, decía la nota que ilustraba el precepto.
875. Instrumentos separados. Si el llamamiento al mismo objeto y sin

expresión de cuotas o partes se hace en instrumentos separados, el
acrecimiento, en principio, no tiene lugar. Es cierto que los asigna-
tarios están unidos por la conjunción re tantum; pero es regla que
el testamento posterior revoca al anterior en todo lo que aquél sea
incompatible con éste (art. 1215, inc. 2º) (vid. Nº 654).
Si el testador designa a Juan como heredero en el primer
testamento y a Diego en el segundo, no hay acrecimiento. La
institución en favor de Diego revoca la efectuada antes en favor
de Juan. Son incompatibles los llamamientos. Por eso el art. 1149,
inc. 2º, dice que “si el llamamiento se hace en dos instrumentos
distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda
la parte que no le fuera común con el llamamiento posterior”.
Habrá acrecimiento si los sucesivos llamamientos no son in-
compatibles. Así, si el segundo repite el primero, o porque el
segundo sólo añade otros asignatarios a la misma cosa asignada,
por lo que el primer testamento se mantiene en lo compatible
con el último. Mejor dicho: sólo vale el segundo llamamiento.
875.1. Derecho Comparado. El art. 3813 del Código Civil argentino,

contrariamente a nuestro art. 1149, que pide “cláusulas separadas
de un mismo instrumento testamentario”, como se ha explicado,
873
DERECHO SUCESORIO
expresa: “La disposición testamentaria es reputada hecha conjun-

tamente, cuando el mismo objeto es dado a varias personas, sin
asignación de la parte de cada uno de los legatarios o herederos
en el objeto de la institución o legado”. En la nota que lo explica,
Vélez dijo: “Según el Derecho Romano, si la disposición que llama
a dos personas a una cosa se encontraba en actos diferentes, con
tal que no fueran incompatibles, el derecho de acrecer tenía lu-
gar. Pero el Código francés, art. 1045, impone aun otra condición
para que la conjunción re tantum produzca el derecho de acrecer,
y es, que las dos disposiciones separadas estén contenidas en el
mismo acto. Nosotros seguimos la Ley Romana, porque la iden-
tidad del objeto legado a muchas personas es la única condición
sine qua non de toda verdadera conjunción, y la base del derecho
de acrecer. Troplong, núm. 2172, funda en muy débiles razones
la modificación que hizo del Código francés a la Ley Romana”.
Efectivamente, decimos, el art. 1045 del Código de Francia pide
“una misma acta” y que la cosa sea indivisible. “En consecuencia,
si la cosa es fácilmente divisible no habrá acrecimiento” (Ripert
y Boulanger, ob. cit., t. X, vol. 1º, Nº 2.151, pág. 377).
c) Conjunción a la vez real y verbal. Se presenta cuando la misma
cosa es asignada a varias personas y en una misma cláusula del
acto de última voluntad, sin ser dividida entre los asignatarios en
partes o cuotas: sean mis herederos Pedro, Juan y Diego.
Por darse a un tiempo la coniunctio re y la coniunctio verbis, se le ha
llamado por ciertos autores “mixta”, porque es real a ser llamados
dos o más asignatarios a la misma cosa y en su totalidad, y verbal
porque todo se encuentra en una misma disposición testamentaria.
Se dan los dos supuestos en que tiene cabida el acrecimiento: se ha
destinado “un mismo objeto a dos o más asignatarios” (art. 1147)
y en “una misma cláusula” (art. 1149, inc. 1º).
876. Asignación por iguales partes. Dispone el art. 1148, inc. 2º, que
“si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes,
habrá derecho de acrecer”.
Con esta regla el autor del Código quiso solucionar una célebre
controversia entre los expositores del Derecho Romano, como
lo recordó en nota al art. 1303 del Proyecto de 1853: “Se decide
en este inciso una célebre controversia entre los expositores del
Derecho Romano. Véase Vinnio, ad. Nº 8, Inst., De legatis”.
En efecto, algunos sostenían que había conjunción verbal y no
real, porque el testador había dividido entre los llamados la cosa
874
asignada. Luego, no había acrecimiento. Otros pensaban que la

conjunción era real, porque debiendo entenderse que las partes
de cada asignatario eran iguales, se trataba solamente de una
mención superflua con la frase “por iguales partes”. El derecho
de acrecer tenía lugar.
Esta controversia hizo dudar a Bello acerca de la solución. El
art. 9 del tít. IV, del Libro “De la sucesión por causa de muerte”,
que en parte corresponde al actual 1148, decía: “Pero este acreci-
miento no tendrá lugar si el testador hubiere señalado las porcio-
nes o cuotas en que haya de dividirse la cosa asignada” (apartado
2º). La nota que lo explicaba decía: “Si la asignación es así”. Dejo
tal cosa a B, C y D, por partes iguales, o “por tercios”, o “para
que B tome la mitad de ella, C i D la otra mitad; en el primero i
segundo caso, cada tercio se considerará como una asignación
distinta, que caduca por falta de uno de los asignatarios, por esto,
según el lenguaje de los civilistas, sólo son conjuntos verbis, no re;
i en el tercero, la mitad de B es también una asignación distinta,
que caduca faltando B; pero la mitad de C i D no caduca, sino
por falta de ambos, porque son asignatarios re et verbis respecto
de su mitad”.
Por el Código se dispuso lo contrario. Ahora hay acrecimiento
si la cosa se asigna por iguales partes.
876.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. No siempre los

testadores emplean la expresión “por iguales partes”, indicada
por el art. 1148, inc. 2º. Así, la testadora, el 26 de junio de 1912,
dispuso: “Dejo el fundo Lo Mardones... por mitad, a...”. Llevada
la disposición a los Tribunales, el juez de 1ª instancia, cuyo fallo
lo confirmó la C. de Santiago sin modificación, el 21 de junio de
1916, resolvió: “4º. Que, según el art. 1148..., el acrecimiento no
tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en
que el testador haya dividido el objeto asignado; y en el caso de
autos, la testadora asignó a cada legatario del fundo Lo Mardo-
nes una cuota determinada, la mitad, por lo cual, conforme a la
misma disposición legal citada, cada parte o cuota se considera
en tal caso como un objeto separado; 5º. Que la circunstancia de
que las cuotas en que dividió la testadora el fundo sean iguales,
no hace aplicable al caso el inc. 2º del mismo art. 1148, porque
él se refiere al caso de que se asigne un todo por iguales partes a
dos o más personas, y no con expresa asignación de cuotas como
en el en referencia...”. (Rev. de Der., t. 15, sec. 1ª, pág. 350).
875
DERECHO SUCESORIO
El 29 de octubre de 1942 se otorgó otro testamento. En la

cláusula 6ª se dispuso: “Instituyo herederos del remanente de
mis bienes y por mitad a mis hermanos...”. Llevada la cláusula a
la decisión de los Tribunales, al igual que en el caso anterior, la
C. de Santiago, el 29 de marzo de 1954, cuyo fallo mantuvo la C.
Suprema, entre otros fundamentos expuso: “5º. Que el Diccionario
de la Real Academia Española define la expresión ‘distinto’ como
aquello ‘que no es lo mismo; que tienen realidad o existencia
diferentes de aquella otra de que se trata’, ‘que no es parecido’,
‘que tiene diferentes cualidades’ y la expresión ‘igual’ aquello de
la misma naturaleza, cantidad o calidad de otra cosa”; 7º. Que, en
consecuencia, el inciso 1º del art. 1148 del Código Civil se aplicará
cuando las cuotas asignadas no sean las mismas, no sean parecidas
y tengan diferentes cualidades, como, por ejemplo, si se hacen
asignaciones diferentes como la mitad, un tercio, un cuarto, etc.,
y el inciso segundo de la mencionada disposición legal, cuando se
asignan cuotas de la misma cantidad como, por ejemplo, mitad,
terceras partes, cuartas partes, etc.; 8º. Que en la especie la asignación
es por mitad; y “mitad” según la definición del Diccionario de la
Real Academia Española es “cada una de las dos partes iguales en
que se divide un todo” y, por lo tanto, la expresión “por mitad” es
equivalente a la expresión “iguales partes”. (Rev. de Der., t. 52, sec.
1ª, pág. 42). Pero, el fallo fue acordado por mayoría de votos: de
los siete miembros del Tribunal, tres estuvieron por estimar que
por mitad “no comprende su totalidad”, por lo mismo, no era
aplicable el art. 1148, inc. 2º, sino el inc. 1º del precepto.
Al pie del fallo viene un informe del señor Gonzalo Barriga
Errázuriz, en que sostiene que “Si asigno una cosa por iguales
partes a dos personas, se las dejo por mitad, si se la asigno a tres
personas se las dejo por terceras partes, etc., en lo cual no hay
duda como tampoco la hay de que si asigno una cosa por mitad
a dos personas, por terceras partes a tres, etc., se las dejo por
iguales partes”. De acuerdo con esta tesis, aceptada por el fallo
de mayoría, si al realizar la partición el testador asigna un objeto
y lo divide en porciones iguales entre dos o más asignatarios, el
acrecimiento tiene lugar.
El punto que ha pretendido solucionar el art. 1148, inc. 2º,
ha sido contemplado en otras legislaciones. Por el art. 674 del
Código Civil italiano, “Cuando varios coherederos han sido insti-
tuidos en un mismo testamento en la universalidad de los bienes,
sin determinación de partes o en partes iguales, aun cuando sean
876
determinadas, cuando uno de ellos no pueda o no quiera aceptar,

su parte acrece a los otros” (inc. 1º). En el comentario Messineo
escribe: “Por el contrario, si hay llamamiento en partes determinadas y
desiguales, el acrecimiento no opera, puesto que viene a faltar el pre-
supuesto principal (llamamiento de los coherederos, en la indistinta
totalidad de los bienes) y el fundamento mismo del acrecimiento.
Entonces, cada cuota (desigual) tiene valor propio y, en lugar del
acrecimiento, se producen otros efectos. Hay llamamiento en par-
tes determinadas cuando el testador establezca la medida de las
porciones (fijas), que él asigna a cada coheredero (ejemplo, a A.
el 18/100; a B. el 33/100, etc.); sin embargo, como se ha dicho, la
determinación, si es en partes iguales, se tiene como no hecha, a los
fines del acrecimiento” (ob. cit., t. VII, Nº 2, pág. 373). En relación
al derogado Código Civil, De Ruggiero expresa: “...y resolviendo
una vieja disputa sobre el valor de la cláusula aequis partibus, añade
que no hay distribución de partes, y que no excluye, por tanto, el
derecho de acrecer la expresión ‘por partes iguales’ o ‘en iguales
porciones’. La parte de quien no hereda acrece a los coherederos...”
(ob. cit., t. II, vol. II, págs. 377 y 378).
En Francia, el punto en discusión viene desde muy lejos. Hoy,
“para que la asignación de las partes tenga por efecto suprimir el
derecho de acrecer es menester que sea, como se dice, principal y
dispositiva. Pero puede hacerse también a título puramente accesorio
y sin quitar a los legatarios su solidaridad de vocación; es posible que
el testador sólo haya fijado las partes para determinar la manera
como debería hacerse la partición en caso de que concurrieren
todos los legatarios. En consecuencia, los jueces deben apreciar
si la división indicada por el testador recae sobre la disposición
testamentaria misma o sobre su ejecución (Nancy, 8 de julio de
1893, D. 94.2.78, S. 78, S. 94,2.132)” (Ripert y Boulanger, ob. cit.,
t. X, vol. 1º, Nº 2.151, págs. 377 y 378).
Por el art. 893, del Código Civil español, el problema se ha
decidido así: “Se entenderá hecha la designación por partes sólo
en el caso de que el testador haya determinado expresamente
una cuota para cada heredero.
La frase ‘por mitad o por partes iguales’ u otras que, aunque
designen partes alícuotas, no fijan ésta numéricamente o por
señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes
separados, no excluyen el derecho de acrecer”.
Ya se comprenderá la de interpretaciones dadas al precepto.
Así, “hemos visto que, según el Diccionario de la Academia, es
877
DERECHO SUCESORIO
requisito de las partes alícuotas de una cosa que sean iguales,

lo cual, aplicando al derecho de acreecer, puede entenderse en
dos sentidos: que se representen por quebrados cuyos numera-
dores y denominadores sean iguales, o que baste que lo sean los
denominadores.
Según esta última interpretación, bastaría, por ejemplo, que
se asignase un tercio de la herencia a un heredero y dos tercios
a otro, para que procediese el derecho de acrecer, con tal que el
tercio asignado al primero fuese igual a cada uno de los tercios
asignados al segundo. Según la otra interpretación, para que
procediese tal derecho, sería preciso que se asignasen porciones
iguales a cada uno de los herederos. Mucius Scaevola cree que el
derecho de acrecer sólo existe cuando la herencia se ha de distri-
buir en partes alícuotas iguales..., porque supone que la variedad
de cuotas o, mejor, de partes alícuotas, indica la intención del
testador de limitar la institución hereditaria a la parte señalada.
La sentencia de 5 de junio de 1917 declaró que la institución de
herederos por novenas partes hecha en favor de otros tantos inte-
resados es, esencialmente, lo mismo que las palabras ‘por mitad’
empleadas por la ley cuando se trata de dos herederos, y aunque
tenga un aspecto numérico no excluye el derecho de acrecer por
ser ideal” (Borrell y Soler, ob. cit., t. V., págs. 393 y 394).
Por el art. 3815, del Código Civil argentino: “La asignación
de partes que sólo tengan por objeto la ejecución de legado, o
la partición entre los legatarios de la cosa legada en común, no
impide el derecho de acrecer”. En la nota que lo explica se dice
seguir a “Troplong, ‘Testament’”, Nos 2.174 y 2.175; Toullier, t. 5,
Nº 69; Duranton, t. 9, Nos 505 y ss.; Aubry y Rau, Nº 726, letra C
y nota 32. En tal caso el testador supone evidentemente que por
consecuencia del concurso de los legatarios o coherederos ten-
drá lugar una partición, y es sólo respecto a esta partición, que
él determina la parte que le tocará a cada uno. La asignación de
partes hecha así, no es sobre la institución misma de los legatarios
o herederos para fijarles partes determinadas, sino sólo la enun-
ciación de que el testador se sirve para expresar simplemente las
consecuencias de la partición entre los colegatarios. Por ejemplo,
cuando el testador instituye muchas personas por herederos con
esta adición: “Para que gocen y dispongan de mis bienes por partes
iguales”, esta cláusula accesoria y de pura ejecución no restringe el
llamamiento general de los herederos. Los autores que sirvieron
de fuente a Vélez Sarsfield estimaban que si el testador decía:
878
“Lego el fundo Corneliano a Pedro y Pablo, para que lo partan

por partes iguales, era lo mismo que por iguales partes”. Tenía
lugar el derecho de acrecer.
877. Que falte uno o más de los coasignatarios. Es necesario, en fin, que
falte uno o más de los conjuntos (art. 1147). El momento al cual
se atiende para esta exigencia es el de la delación (art. 956).
No ha dicho el Código cuándo se entiende que falta un asigna-
tario. Es indudable que ello tiene lugar cuando se es incapaz –verbi
gratia, por muerte–; cuando alguno es indigno; o si, deferida la
asignación, uno de los instituidos la repudia. Eran, por lo demás,
los casos que señalaba la nota reproducida (vid. Nº 862).
En buena lógica no puede hablarse de porción vacante cuan-
do el asignatario falta por premoriencia al testador. En rigor, la
vacancia debe tener lugar entre la delación y la aceptación, esto
es, con posterioridad a la apertura de la sucesión. Antes de la
delación sólo existe un asignatario designado; pero esta designa-
ción es de ninguna importancia jurídica. No tiene el designado
ningún derecho ni expectativa que sea tutelada por la ley. Sólo
quien ha podido llegar a adquirir la asignación y no lo ha hecho
puede dar lugar a una vacante. Ahora vendrá el acrecimiento, si
se dan las otras exigencias. El que fallece antes de la delación no
ha dado lugar al llamamiento a su favor. Se le considera como si
nunca hubiera sido instituido asignatario.
Por el Código, sin embargo, la premoriencia es una causal de
vacancia que da lugar al acrecimiento, según se ha dicho.
En cuanto a la renuncia, es causal de vacancia, desde que los
efectos se retrotraen al momento en que la asignación fue deferida
(art. 1239) (vid. Nº 181). Si la renuncia es anulada (art. 1237),
desaparecerá la vacante y quedará sin efecto el derecho de acrecer
que intertanto se haya producido. Otro tanto si esa renuncia es
dejada sin efecto por acción de los acreedores del renunciante.
Por sobre el derecho de los coasignatarios está el de los acreedores
(art. 1238) (vid. Nº 202).
878. Efectos del derecho de acrecer. El más importante es el siguien-

te: la vacancia hace que la titularidad de los otros coasignatarios
se extienda a la porción que pudo llevar el conjunto que falta.
En esta forma, los que han aceptado dividen entre sí el objeto
asignado, con abstracción del que no ha podido o no ha querido
aceptar la asignación.
879
DERECHO SUCESORIO
Este acrecimiento no opera de pleno derecho. Conforme al

art. 1151, “el coasignatario podrá conservar su propia porción y
repudiar la que se le defiere por acrecimiento; pero no podrá
repudiar la primera y aceptar la segunda” (vid. Nº 181.1).
La terminología del Código no es rigurosamente exacta. Da
la idea de que los que aceptan adquieren, por acrecimiento, una
porción ajena, que no les pertenecía. Esto no es así. El que no
pudo o no quiso llevar su porción no ha sido nunca dueño de
ella. Luego, los que aceptan no adquieren porción ajena. Por lo
demás, es de la esencia del acrecimiento que el objeto sea desti-
nado a varios sin designación de partes o cuotas. Debe admitirse
que hay una imperfección de lenguaje en el Código. La vacancia
no se produce en la porción, sino en la causa que legitimaba al
designado para adquirirla. Si uno de los conjuntos no pudo o no
quiso aceptar, la vacancia no es en su cuota o porción, que nunca
la ha tenido, sino en la vocación para suceder.
Al admitir los conjuntos que su vocación se expanda hasta
cubrir la del que falta, lo hacen con “todos sus gravámenes, ex-
cepto los que suponen una calidad o aptitud personal del coasig-
natario que falta” (art. 1152). Esta regla ya estaba contenida en
el art. 1068. No así en el Derecho Romano. Éste distinguía entre
los conjuntos re y los re et verbis. Para los primeros el acrecimiento
operaba ipso jure, sin las cargas; para los segundos era voluntario,
con las cargas.
Según el autor del Código Civil, “la distinción no carecía de
fundamento. Ahora bien, entre conjuntos re, si se borra en una
de las cláusulas el nombre del asignatario, la cláusula toda pere-
ce necesariamente, porque no tiene persona a quien referirse,
y las cargas que impone se desvanecen de la misma suerte que
los beneficios que confiere. La otra cláusula producirá, pues,
los mismos efectos que si jamás hubiese existido la primera, y
el respectivo asignatario gozará de toda la asignación, sin más
cargas que las expresadas en ella. La Comisión opinó que había
más de sutil que de sólido en la distinción del Derecho Romano,
y ha creído mejor adoptar una regla uniforme” (nota al art. 12
del tít. IV, del Proyecto 1841-1845). Es lo que ocurre hoy, según
los preceptos citados.
Pero la regla no es absoluta. Si la carga es personal del coa-
signatario que falta no pasa al que acepta (art. 1152). Tal si se ha
impuesto al que falta la obligación de contraer matrimonio con
determinada persona, o de no hacerlo con ella (art. 1077).
880
878.1. Doctrina. Derecho Comparado. En Francia, no conteniendo

el Código regla sobre el punto anterior, los autores se preguntan,
primero, si el acrecimiento es voluntario o forzado; y, segundo,
¿responderá de las cargas especiales a que estaba obligado el lega-
tario suprimido? Generalmente esta cuestión se plantea pregun-
tando si el acrecimiento se realiza cum onere o sine onere. También
por lo común se relaciona esta cuestión con la anterior: los que
estiman que el acrecimiento es forzoso lo consideran sine onere;
los que lo consideran voluntario, admiten que se produce cum
onere. Sea forzoso o voluntario, parece preferible entender que
el acrecimiento se realiza cum onere, ya que ninguno de los lega-
tarios debe tener la posibilidad de recibir más de lo que hubiera
correspondido a los dos. Tal es el principio informante; pero,
evidentemente, hay que establecer una excepción en cuanto a
las cargas personales del legatario suprimido, las que se le habían
impuesto en consideración a su persona, lo cual puede ocasio-
nar cuestiones de muy delicada resolución (Trasbot, en Planiol
y Ripert, ob. cit., t. 5º, Nº 734, pág. 328). La opinión dominante
es que el acrecimiento es forzado y se produce cum onere (así, M.
Grimaldi, Libéralités, Nº 1522).
Por el art. 676 del Código italiano, “la adquisición por acreci-
miento tiene lugar de derecho. Los coherederos o los legatarios,
a favor de los cuales se verifica el acrecimiento, se sustituyen en
las obligaciones a que estaba sometido el heredero o el legatario
que falta, salvo que se trate de obligaciones de carácter personal”.
Messineo, en lo pertinente, dice: “Aun pudiendo renunciar al
acrecimiento, ya que se trata de un poder, los efectos de la re-
nuncia no pueden impedir la aplicación del art. 676, parágrafo
que acabamos de recordar. Por tanto, la renuncia al acrecimiento
podrá impedir, respecto del renunciante, los efectos activos del
acrecimiento, no los pasivos” (ob. cit., t. VII, Nº 3, pág. 374).
Como el art. 1045 del Código Civil uruguayo establece, en el
fondo, lo mismo que el art. 1152, “¿cómo, se pregunta Barbot, si
no soy pintor, he de tomar la obligación impuesta a mi coheredero
de pintar un paisaje? A él se la impuso el testador por su aptitud
personal” (ob. cit., t. II, Nº 425, pág. 143).
879. Cómo se divide el objeto asignado. Los coasignatarios, aceptan-

do todos, dividen el objeto asignado por iguales partes. Como
todos han aceptado, el acrecimiento no tiene lugar. Si uno de
los conjuntos falta, los restantes dividen entre sí el objeto asig-
881
DERECHO SUCESORIO
nado y por iguales partes. Ha tenido lugar el derecho de acrecer

(art. 1147).
Sin embargo de lo afirmado, para determinar exactamente
cómo se distribuye el objeto, es preciso tener en consideración:
a) Si se llama individualmente a los coasignatarios –sean mis
herederos Pedro, Juan y Diego– y falta uno de ellos, los restantes,
por el llamado individual que se les hizo, dividen el objeto por
iguales partes. Corresponde 1/2 de los bienes relictos a cada
coheredero.
b) Si el testador llama a coasignatarios individuales con los
denominados conjuntos, es decir, “coasignatarios asociados por
una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en
una denominación colectiva como los hijos de Pedro (art. 1150,
inc. 2º), los primeros llevan una porción igual que la correspon-
diente a los conjuntos. Éstos “se reputarán por una sola persona
para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva
formada por los primeros (conjuntos), no se entenderá faltar,
sino cuando todos éstos faltaren” (art. 1150, inc. 1º).
Siendo, por tanto, herederos Juan y los hijos de Pedro, por
iguales partes (art. 1148, inc. 2º), los bienes relictos se dividen de
manera que 1/2 de ellos es para el heredero Juan y el otro 1/2
para los “hijos de Pedro”. Éstos no se entienden faltar mientras
quede un solo hijo de Pedro. La porción de los conjuntos acrece
entre ellos; y sólo si todos faltan, acrece la porción al coheredero
individual.
c) En fin, si el testador ha instituido como herederos suyos
solidariamente a varios asignatarios conjuntos –sean mis herede-
ros los hijos de Pedro y los hijos de Juan, por iguales partes–, el
derecho de acrecer tiene lugar, primero, entre los que forman
una de las personas conjuntas; y, luego, a favor de la otra perso-
na conjunta, si ninguno de los componentes de la primera ha
querido o podido suceder.
879.1. Doctrina. Jurisprudencia. Para ilustrar las ideas recién expues-

tas, veamos las explicaciones que dejó el autor del Código Civil.
“Los asignatarios conjuntos pueden concurrir a veces unos
con otros, verbi gratia: ‘Dejo tal cosa a los hijos de Pedro y a los
hijos de Juan’; o con asignatarios individuales, verbi gratia: ‘Dejo
tal cosa a Pedro, a Juan y a los hijos de Antonio’. En virtud de la
primera disposición (art. 1150, decimos), una mitad de la cosa
asignada pertenecerá a los hijos de Pedro, i la otra a los hijos de
882
Juan; en virtud de la segunda, corresponderá un tercio a Pedro,

otro a Juan i otro a los hijos de Antonio.
Supongamos una asignación B C i los hijos de A. Los hijos de
A, unidos colectivamente, forman como una sola persona respecto
de B i C, según el presente artículo (art. 1150, inc. 1º, actual) i
además B i C i los hijos de A forman como tres personas, que,
en virtud de la expresión copulativa, deben a su vez considerarse
como una sola persona respecto de toda la asignación, la cual no
caduca sino con el fallecimiento de B i C i de todos los hijos de
A; i si, al tiempo de deferirse, faltan algunos de estos asignatarios,
se debe, sin embargo, toda entera a los que existan. Faltando C,
acrece la mitad de su porción a B, i la otra mitad a los hijos de A;
i de la misma manera faltando todos los hijos de A, deberá acrecer
su porción a B i C por mitades. Pero, si solo faltase un hijo de
A, su porción se dividirá entre sus hermanos sobrevivientes, i no
tocaría ninguna parte de ella a B ni a C, porque los hijos de A,
según hemos dicho, constituyen como una sola persona respecto
de B i C, i esta persona no desaparece respecto de B i C, sino con
el fallecimiento del último de los hijos de A” (nota al art. 9, tít.
IV, Proyecto 1841-1845).
La sentencia de 26 de octubre de 1920, aplicando estas reglas,
frente a una cláusula testamentaria que decía: “lo que resulte ha-
ber de mis bienes a la hora de mi fallecimiento lo dejo por partes
iguales a mi sobrina Julia Elena..., y a mis primas con derecho de
acrecer entre ellas tres Rosario, Eulogia y Ester...”; añadió que 1/2
de los bienes era para la sobrina y 1/2, con derecho de acrecer,
entre ellas, para sus tres primas. Éstas pretendían que los bienes
se dividieran en 1/4 para cada una de las asignatarias (Rev. de
Der., t. 19, sec. 1ª, pág. 473). Comentando el fallo, Claro Solar
expuso: “La dificultad para definir el derecho se presenta cuando
en el llamamiento se comprenden asignatarios individuales y a
la vez asignatarios conjuntos. Si el testador ha dicho: ‘Dejo mis
bienes a Pedro, Juan y Diego’, se sabe que los tres son herederos
con iguales derechos y que cada uno llevará en la partición de
la herencia una tercera parte; pero si el testador dice: ‘Dejo mis
bienes a Pedro, Juan y los hijos de Diego’, ¿se dividirá siempre la
herencia en tres partes no habiendo dispuesto nada expresamente
el testador al respecto? ¿O se dividirá en cuatro partes si son dos
los hijos de Diego, en cinco partes si los hijos de Diego son tres,
en seis si los hijos de Diego son cuatro, etc., no habiendo dicho
expresamente el testador que así se proceda?”. Y llevando el co-
883
DERECHO SUCESORIO
mentario a la cláusula testamentaria misma, expresó: “Es evidente,

según lo explicado más arriba, que ‘mi sobrina Julia Elena...’
es un asignatario individual que concurre con tres asignatarios
conjuntos ‘mis primas’, porque ésta es una expresión genérica,
una denominación colectiva, y deben reputarse como una sola
persona para concurrir con el otro asignatario individual, mi ‘so-
brina’. Precisamente la referencia que hace el testador al derecho
de acrecer que expresamente establece entre sus tres primas,
está manifestando que las envolvía a todas en la denominación
colectiva que de ellas hacía para que no se alterara la forma de
distribución de la herencia que hacía entre su sobrina por una
parte y sus primas, cualquiera que fuera el número de éstas que
le sobreviviera, por la otra” (págs. 474 y 475).
Otro fallo declaró que “la institución de heredero formulada
por el testador diciendo: Instituyo herederos universales de todo
el resto de mis bienes a mis hermanos A y B y a los hijos de mi
hermano C importa llamamiento en conjunto de sus sobrinos
para que éstos, unidos, ocupen el lugar y cuota que en la he-
rencia habría correspondido al hermano fallecido antes que el
testador, porque la voluntad del testador fue igualar en la cuota
hereditaria a sus hermanos y recordar al fallecido en la persona
de sus hijos. Debe presumirse que la expresión colectiva de que se
valió el testador ‘los hijos de mi hermano C’, significa que todos
los hijos que existieran a la muerte del testador, pocos o muchos,
reemplazarían al hermano fallecido en la cuota que él le habría
asignado estando vivo. Por consiguiente, siendo cinco los hijos
del hermano fallecido y dos los hermanos vivos, la herencia debe
dividirse en tres partes, una para cada uno de los hermanos vivos
y una para los sobrinos y no en siete partes”. (Rev. de Der., t. 15,
sec. 2ª, pág. 37).
880. El cesionario se aprovecha del acrecimiento. Si un coheredero

que dispone de su cuota hereditaria y con posterioridad a la
enajenación se produce la vacante, es el cesionario quien apro-
vecha del acrecimiento y no el cedente. El art. 1910, inc. 3º, así lo
dispone: “cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse
al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de
acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”.
Ha consagrado el Código el sistema propugnado por la máxima
portio portioni accrescit, non personae, no siempre conforme con la
doctrina y la legislación.
884
Sostienen los partidarios de la máxima que al aceptar un he-

redero adquiere la posibilidad de llegar a ser propietario de toda
porción que quede vacante, por acrecimiento. Esa expectativa
forma parte del derecho cedido, que debe reputarse incluida en
la cesión que se ha hecho. Se refuerza esta conclusión porque
toda vacancia se retrotrae a la fecha de la delación de la herencia.
Al hacerse la enajenación esa parte ya estaba a disposición del
cedente y comprendía, como consecuencia, en la cesión.
Se propugna otra solución. Se sostiene que el acrecimiento
debe favorecer al cedente. Se dice que la cesión no ha podido
tener en consideración sino lo existente al tiempo del negocio
jurídico. Si un heredero cede su derecho en la herencia antes de
la vacancia, lo razonable es que los contratantes no hayan tenido
en consideración sino lo existente a la fecha de la enajenación.
Además, si se ceden los derechos a una herencia, no pueden ser
otros que los que a la sazón tenía el cedente y no los que poste-
riormente le han venido por acrecimiento.
Las reglas anteriores tienen cabida, por nuestro Derecho,
para el legatario que hace cesión de su derecho a la cosa legada
(art. 1910, inc. 4º).
880.1. Doctrina. Derecho Comparado. No conteniendo nada sobre

el punto anterior el Código Civil francés, los doctrinadores se
muestran divididos, en cuanto a si el acrecimiento favorece al
cedente o al cesionario. Hamel, en Planiol y Ripert, sostiene:
“La cesión de herencia produce todos los efectos de una venta
de los derechos hereditarios, que pasan del cedente al cesiona-
rio; pero no tiene como consecuencia hacer perder al cedente
la condición de heredero: semel heres, semper heres. El cesionario
adquiere por tanto, por el hecho mismo de la cesión, sobre los
bienes que componen la herencia, los derechos que pertenecían
al cedente; se convierte en propietario de las cosas corporales,
muebles e inmuebles; pasa a ser titular de los créditos. Pero, ya
que el cedente continúa siendo heredero, a éste aprovecharán
los aumentos que por derecho de acrecer sobrevengan después
de la cesión: esos acrecimientos están, en efecto, ligados a la
condición de heredero y no a la propiedad de los hereditarios.
Podría ser de otro modo, y los acrecimientos aprovecharían
al cesionario, si se comprobara que tal era la intención de las
partes al tiempo de celebrar el contrato” (ob. cit., t. X, Nº 358,
págs. 408 y 409).
885
DERECHO SUCESORIO
Para Colin y Capitant, “ante el silencio de nuestro Código, en

este punto no puede haber más que una cuestión de interpreta-
ción de la voluntad de las partes. Tratándose, pues, de saber si
en la intención de éstas estaba o no comprender tal derecho de
acrecer en el objeto de la venta” (ob. cit., t. IV, pág. 194).
Para Italia, Messineo dice: “El derecho de acrecer, como acce-
sorio de la cualidad de heredero, debe considerarse inalienable”
(ob. cit., t. VII, pág. 372).
Dispone el art. 2373 del Código Civil de Alemania que “Una
porción hereditaria que, después de la conclusión de la compraven-
ta, se defiere al vendedor por sucesión sucesiva o a consecuencia
del fallo de un coheredero, así como un prelegado atribuido al
vendedor, en la duda no ha de entenderse como covendido. Lo
mismo vale de los papeles y cuadros de familia”. Comentándolo
Kipp dice: “En la duda, la venta de la herencia sólo comprende la parte
ya deferida al vendedor en el momento de otorgarse el contrato
consensual. No se extiende a porciones hereditarias deferidas
posteriormente” (por substitución vulgar, acrecimiento...). (Ob. cit.,
vol. II, parágrafo 87, pág. 126). Roca Sastre, en la nota correspon-
diente a la obra y en relación al Derecho español, apunta: “En
cuanto a si la venta por un coheredero de su cuota hereditaria
comprende también el acrecimiento posteriormente producido por
repudiación de otro coheredero, hay que atender en funciones
interpretativas a los términos más o menos amplios del contrato
de venta, pero en caso de duda, nos inclinamos más bien a la
solución romana de entender que el acrecimiento redunda en
beneficio del comprador...” (pág. 128).
881. El acrecimiento y el derecho de transmisión. Para los efectos del

acrecimiento no se entiende que falta el asignatario que, defe-
rida la asignación, fallece sin aceptar o repudiar. En tal caso sus
herederos pueden hacerlo y hacer suya la porción destinada al
transmitente o transmisor. Es el denominado derecho de trans-
misión (art. 959) (vid. Nº 151), que al decir del art. 1153 “excluye
al derecho de acrecer”.
La regla del sobredicho art. 1153 no es rigurosamente exac-
ta, no obstante los términos tan enfáticos en que se encuentra
redactado. Es más exacto afirmar que el derecho de transmisión
prefiere al de acrecimiento. Si los herederos del transmisor aceptan
la asignación que éste no alcanzó a aceptar o repudiar, es cierto
lo que dispone el art. 1153; mas, si los herederos del transmitente
886
no aceptan, el derecho de acrecer tiene cabida. No se diga, como

pudiera afirmarse, que repudiando los herederos del transmitente
o transmisor no hay derecho de transmisión: éste consiste en la
facultad de aceptar o repudiar la asignación deferida al transmi-
tente o transmisor (art. 957).
El fundamento del sistema anterior no necesita de explica-
ciones: el acrecimiento pide una vacancia en el llamamiento y
ésta no existe si ha ingresado en el patrimonio de uno de los
colegatarios o coherederos el derecho de opción (vid. Nº 138).
Éste se transmite a los herederos. Cuando éstos hayan repudiado
se hará presente el derecho de acrecimiento.
882. El acrecimiento y el derecho de representación. El derecho de repre-

sentación no tiene cabida en la sucesión testamentaria (art. 984)
(vid. Nº 672). Por ello, no puede haber colisión entre el derecho
de acrecer y la representación en la sucesión testamentaria. Pero
esta regla no es la misma cuando de la intestada se trata.
En la sucesión legítima el derecho de representación prefiere al
de acrecimiento. Así lo tiene establecido el art. 1190, cuando un
legitimario no lleva el todo o parte de su legítima: el derecho de
acrecer ingresa si no hay lugar al de representación. Esto aunque
haya testamento, porque si un legitimario no lleva el todo o parte
de su legítima por incapacidad, indignidad o desheredación, o
porque la ha repudiado, en esa parte la sucesión es intestada
(art. 980).
Pero el derecho de representación prefiere solamente al de
acrecimiento. Si los representantes no aceptan la herencia del
de cujus, el acrecimiento opera.
883. El derecho de acrecer y la sustitución. El acrecimiento pide que

a la delación falte uno o más de los asignatarios conjuntos. Si
el que falta tiene un sustituto, éste ocupa su lugar. Por ello el
art. 1163 establece que el derecho de sustitución excluye al de
acrecimiento. Esta regla es exacta si el sustituto acepta la asig-
nación. Si la repudia, el derecho de acrecer ocupa su lugar. Es
más exacto decir que el derecho de sustitución prefiere al de
acrecimiento (vid. Nº 231).
884. El derecho de acrecer en los derechos de usufructo, uso y habitación.

El derecho de acrecer tiene cabida en las asignaciones que tienen
por objeto los derechos de usufructo, de uso, de habitación, o de
887
DERECHO SUCESORIO
una pensión periódica (art. 1154). Los coasignatarios “conservan

el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso,
habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue
hasta que falte el último coasignatario”.
Para los derechos reales mencionados, la regla venía ya en los
arts. 780 y 812; pero el acrecimiento previsto por estos preceptos
tiene lugar durante la vigencia o goce de esos derechos por los
conjuntos. El contemplado por el art. 1154 es más propiamente
la vacancia producida al momento de la delación. Tal el caso que
el testador disponga: dejo de usufructuarios de todos mis bienes,
con derecho de acrecer entre ellos, a Juan, Diego y Antonio (arts.
1368, 1356, 766 Nº 2 y 812).
En suma, en estos derechos hay dos posibilidades de acreci-
miento cuando se constituyen mortis causa: una, cuando deferida
la asignación de alguno de estos derechos falta uno o más de los
coasignatarios conjuntos y con derecho de acrecer; y la otra poste-
riormente, cuando alguno de los conjuntos falta durante el goce
de alguno de estos derechos. Sin embargo, de lo expresado en
el segundo aspecto no se da propiamente el derecho de acrecer,
en el sentido propio de la expresión.
En efecto, el derecho de acrecer actúa frente a una pluralidad
de llamamientos en vista de una comunidad en formación y uno de
esos llamamientos queda sin efecto. Pero frente a una comunidad
ya formada, dos o más usufructuarios gozan del derecho, no cabe
propiamente hablar de acrecimiento. Lo que sucede es que el art. 780
–aplicable a los derechos de uso y habitación (art. 812)– prescribe
que “siendo dos o más los usufructuarios, habrá entre ellos derecho
de acrecer, y durará la totalidad del usufructo hasta la expiración
del derecho del último de los usufructuarios”. Los restantes usu-
fructuarios, por lo expuesto, gozan de toda la cosa fructuaria y no
se produce confusión con la nuda propiedad.
Lo mismo tiene aplicación tratándose de la propiedad fiduciaria.
Cuando son dos o más los propietarios fiduciarios, habrá entre
ellos derecho de acrecer, según lo dispuesto para el usufructo en
el art. 780, inc. 1º. Así lo manda el art. 750.
Se trata, también, de una doble posibilidad de acrecimiento
que tienen los propietarios fiduciarios, si son conjuntos y con
derecho de acrecer (art. 1356). Si al tiempo de la delación de la
asignación falta uno de ellos; y también más tarde, si gozando
ya de la propiedad fiduciaria (art. 733, inc. 1º), falta uno de los
conjuntos y antes de la restitución (art. 733, inc. 4º).
888
884.1. Doctrina. Derecho Comparado. El derogado Código Civil

italiano contemplaba los dos momentos en que podía darse el
acrecimiento, según lo expuesto. Es así que el art. 885 decía: “Si
un usufructo se deja a varias personas de modo que, según las
reglas antes establecidas, existe entre ellas derecho de acrecer, la
porción del que falta acrece siempre a los supérstites, aun cuando
aquél falte después de la aceptación del legado. Si no hay derecho
a acrecer, la porción del que falta se consolida con la propiedad”.
En el comentario, De Ruggiero expresa: “En el caso del legado
de usufructo hecho a varias personas, rige una norma especial:
la ley declara que la parte del legatario que falta acrece siempre
a los supérstites, aun cuando falte aquél después de aceptado el
legado (art. 885). No se aplica, por tanto, el principio de que el
acrecimiento no tiene lugar si el llamado conjuntamente llega
a adquirir; para que se aplicase su parte debiera transmitirse a
sus herederos, lo cual está excluido por la naturaleza temporal
del usufructo. Por otra parte, no se produce en seguida la con-
solidación del usufructo con la nuda propiedad, como debiera
ocurrir según las normas comunes; y ello porque el derecho de
goce, al legarse como un todo, debe corresponder por el todo a
cada uno; así que el derecho de los demás prevalece sobre el del
nudo propietario. La consolidación tiene, pues, lugar solamen-
te cuando no se da el derecho de acrecer” (ob. cit., t. II, vol. II,
págs. 739 y 780).
Colin y Capitant, en relación al Derecho francés, sostienen
lo siguiente: “Supongamos dos legados de usufructo, hechos en
tales condiciones que haya ciertamente entre ellos derecho de
acrecer. Ejemplo: Lego a Pedro y Pablo el usufructo de mi casa. No
hay dificultad ninguna en el caso de caducidad de uno de los dos
legados; es evidente que si Pedro, por ejemplo, muere antes que
el testador, a Pablo corresponderá el usufructo entero y viceversa.
Pero se pregunta si hay que aplicar la misma solución, si habiendo
tomado los legatarios sus legados uno de ellos muere seguidamente.
¿Tomará el supérstite la parte de usufructo del premuerto? Los
romanos lo admitían, como nuestros antiguos autores (Pothier,
Domat, Testam., cap. VI, art. II, sec. III, Nº 3). Sin embargo, por
el silencio del Código debe, en nuestra opinión, decidirse que no
puede aplicarse en esos casos la teoría del acrecimiento, pues ésta
supone la caducidad de uno de los legados conjuntos, y en esa
hipótesis ninguno de los dos legados ha caducado, pues ambos se
han cumplido. La cuestión de saber si la extinción del usufructo
889
DERECHO SUCESORIO
de la mitad aprovechará al heredero, o por el contrario, al lega-

tario de la otra mitad deberá, pues, resolverse únicamente según
los términos del testamento y la intención que el testador haya
revelado en él” (ob. cit., t. VIII, págs. 118 y 119).
Por el art. 1022 del Código Civil peruano de 1984, “si el usu-
fructo fuera constituido en favor de varias personas en forma
conjunta, la muerte de alguna de éstas determinará que las demás
acrezcan su derecho. Este usufructo también se extingue con la
muerte de la última persona” (inc. 2º). Es decir, tal cual lo dispone
nuestro art. 1154. Da solución, por lo visto, a lo que discuten los
doctrinadores franceses.
El Código Civil argentino, por el art. 3818, adoptó una solu-
ción distinta. Según el precepto, “cuando el legado de usufructo,
hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido aceptado por
ellos, la porción del uno, que después ha quedado vacante por
su muerte, no acrece al otro, sino que se consolida a la nuda
propiedad, a menos que el testador, expresa o implícitamente,
hubiese manifestado la intención de hacer gozar al sobreviviente
de la integridad del usufructo”. Y según la nota, fue inspirado el
precepto en Aubry y Rau (ob. cit., Nº 726), los que sostenían la
tesis que la cuota o porción vacante no pasaba a los otros, sino que
se consolidaba con la nuda propiedad, a menos de disposición
expresa en contrario del testador.
Una testadora dispuso: “Dejo los siguientes legados: A) a mis
sobrinas Mercedes Rosa... y Elcira..., una casa en calle Artesanos
Nº 655 de esta ciudad, únicamente el usufructo de ella, debiendo
después de sus días pasar a las hijas mujeres de cada una de ellas,
con derecho de acrecer...”. La sentencia de la C. Suprema, de 4
de septiembre de 1967, resolvió que la cláusula era constitutiva
de un derecho de usufructo y “habiéndose destinado el mismo
objeto, la casa de la calle..., a las sobrinas indicadas, procede entre
ellas el derecho de acrecimiento, en conformidad al art. 1147
del Código Civil” (sent. 4 de septiembre de 1967, Rev., t. 64, sec.
1ª, pág. 295).
884.2. El derecho de acrecer en los negocios jurídicos entre vivos. Ámbito

al que pertenece. El derecho de acrecer se trata, normalmente, en el
ámbito de la sucesión por causa de muerte, tal cual lo terminamos
de exponer. Roca Sastre dice, al respecto: “El llamado derecho
a acrecer en sentido estricto es cosa del Derecho Sucesorio” (Es-
tudios de Derecho Privado, t. II, pág. 250). Otro doctrinador dice:
890
“parece indiscutible la tesis aceptada por la generalidad de la

doctrina, conforme a la cual el derecho de acrecer es, según
decíamos al principio, una institución que por naturaleza y tra-
dición pertenece al campo de la sucesión mortis causa” (Casales,
Lucini, “El derecho de acrecer en los negocios jurídicos inter
vivos”, en Estudios en homenaje a De Castro, t. II, pág. 239, 1976).
Otro ha escrito: “una tendencia que no puede ser ignorada es
la de circunscribir, en todo caso, el campo de la aplicación de la
llamada ‘cláusula acrecimiento’; tendencia que ha encontrado
su realización más o menos radical en quienes sostienen que el
instituto, por naturaleza y tradición, pertenece exclusivamente
al campo de la sucesión mortis causa” (Gazzara, Contributo ad una
teoría generale dell’accrescimiento, Milano, 1956, pág. 43).
884.3. Tendencia actual. No obstante lo afirmado, si se revisa el

Código Civil con detenimiento, nos encontramos con el art. 766,
de acuerdo con el cual “el derecho de usufructo se puede consti-
tuir –entre otros modos– por testamento, por donación, venta u
otro contrato entre vivos”. Y por el art. 772, se puede constituir
un usufructo a favor de dos o más personas...; y, en fin, por el
art. 780 “siendo dos o más los usufructuarios habrá entre ellos
derecho de acrecer, y durará la totalidad del usufructo hasta la
expiración del derecho del último de los usufructuarios”. Lo
cual se debe entender si el constituyente no ha dispuesto que
terminado el derecho de uno de los usufructuarios se consolida
con la nuda propiedad.
Por el art. 735, “los fideicomisos no pueden constituirse sino
por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto
testamentario” (apartado 1º). Y de acuerdo al art. 742, “el que
constituye un fideicomiso puede nombrar no sólo uno, sino dos
o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios”. Por consiguien-
te, durante el lapso previsto en el art. 739, el fiduciario espera,
sin duda, que la condición señalada por el constituyente no se
cumpla; y el fideicomisario, por su parte, espera que la condición
se cumpla, ya que así pasará a él el objeto del fideicomiso que
señala el art. 734.
Ahora bien, según el art. 742, “el que constituye un fideico-
miso, puede nombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios, y
dos o más fideicomisarios”. Está, por tanto, dentro de la lógica
que mientras llega el lapso previsto por el art. 739 falte alguno de
los fiduciarios, por fallecimiento. En tal evento, el art. 750 tiene
891
DERECHO SUCESORIO
dispuesto el derecho de acrecer en favor del o de los propietarios

fiduciarios restantes, tal cual se ordena por el art. 780, inc. 1º,
para los usufructuarios. Lo que se ha silenciado por el legislador
es lo que debe suceder si, pendiente la condición, falta uno de
los fideicomisarios. ¿Se hará la restitución de todo el objeto de
la propiedad fiduciaria al fideicomisario que exista, por haber
entre ellos derecho de acrecer, o, por el contrario, la cuota del
que falta pasó al fiduciario porque entre los fideicomisarios no
hay acrecimiento? Y todo, claro está, por no haber previsto esta
situación ni el constituyente ni el legislador.
Roca Sastre sostiene existir el acrecimiento. Dice: “Ha sido
bastante debatida la cuestión si procede el derecho de acrecer
entre fideicomisario, tanto en el fideicomiso universal como en
el singular”. Y añade: “El Código Civil no alude al derecho de
acrecer entre fideicomisarios; pero no ofrece obstáculo alguno
para que sea admitido. Las reglas antes expuestas respecto del
derecho de acrecer entre herederos testamentarios y entre le-
gatarios, son, respectivamente, aplicables al derecho de acrecer
entre fideicomisarios universales y entre fideicomisarios singula-
res”, señalando algunas reglas que se deben tener muy presentes
(Estudios de Derecho Privado, t. II, pág. 248).
892
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
885. Concepto. Al tratar de los principios que informan nuestro

derecho sucesoral, se dijo que éste reconoce una limitada liber-
tad de disposición al causante (vid. Nº 6). Ésta depende de la
presencia o de la ausencia de ciertos asignatarios para quienes
la ley establece un sistema protector, impidiendo al causante
vulnerar los derechos que les reconoce en cierta parte de la he-
rencia. Esto, como consecuencia de la protección de la familia
El art. 1167 dispone que “Asignaciones forzosas son las que el
testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas” (inc. 1º).
El derecho sucesoral chileno no atribuye parte de la heren-
cia en forma directa a ciertos sucesores, excluyendo de ellas la
intervención de la voluntad del causante. No existe una delación
legal de las asignaciones forzosas, como ocurre en otros países
(vid. Nº 922.1). El sistema utilizado es el que fue tradicional en el
derecho hispánico castellano: se limita la voluntad testamentaria,
imponiéndosele el respeto de ciertas asignaciones. El testador
puede actuar frente a dichas asignaciones; pero ha de hacerlo del
modo que la ley le permite y no de otro, de manera que si sale de
los marcos dispuestos, la ley se impone a esa voluntad.
Hay pues libertad de testar; pero ella es frenada o atemperada
por la protección legal de la familia, pero extendiéndose, luego
de algunas reformas, a toda su descendencia, así como al cónyuge
sobreviviente. La Ley Nº 19.585 extendió la protección a todos los
hijos, sean o no matrimoniales, y la amplió y modificó respecto
del cónyuge sobreviviente.
Interesa destacar que esa protección, por medio de las asig-
naciones forzosas, no se limita únicamente a restringir la libertad
895
DERECHO SUCESORIO
de testar. El art. 1167 define las asignaciones forzosas en función

de la voluntad testamentaria y dice que “son las que el testador
es obligado a hacer”; pero ello no significa que en la sucesión
intestada no hayan de recibir aplicación. Lo que ocurre en caso
de ausencia de testamento, es que la ley se encarga de compren-
der las asignaciones forzosas dentro de las cuotas que asigna a
los asignatarios forzosos y que, generalmente, son mayores que
las dispuestas por los arts. 1167 y ss. Esta afirmación exige, con
todo, algunas precisiones.
No volveremos aquí sobre el debate en torno a la libertad
de testar y sus fundamentos. Ella está en íntima relación con los
principios que informan el derecho sucesorio, sobre los cuales
ya nos hemos extendido (vid. Nos 11 y ss.) y con las tradiciones
culturales, así como con el alcance que se dé al derecho de pro-
piedad. La potestad sobre el más allá de la vida, como la denominó
justamente un autor, encuentra sus razones, sus límites y aun su
negativa, fuera del mero ámbito jurídico.
Aquí sólo examinaremos esos frenos a la libertad del testador
que son las asignaciones forzosas.
886. Existen en la sucesión intestada. Como se acaba de decir, las asig-

naciones forzosas se dan también en la sucesión intestada. Desde
luego, el art. 988, en su nueva redacción, distribuye la herencia
intestada, en el primer orden sucesoral, en forma idéntica a como
lo hace con la legítima en la sucesión testada, pues el art. 1184,
inc. 1º se remite a las reglas de la sucesión intestada para distribuir
esta asignación forzosa y en general las legítimas se respetan en
la sucesión intestada (vid. Nº 925), porque el quantum asignado
a los legitimarios como sucesores intestados cubre sobradamente
la porción de legítima.
La definición del art. 1167 sólo se explica porque es en presen-
cia del testamento que cabe comprender el carácter de freno a la
libertad que tiene tales asignaciones y para mostrar la supremacía
que guarda, a su respecto, la orden dada por la ley.
887. Enumeración. El art. 1167 señala que las asignaciones for-

zosas son:
“1º. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2º. Las legítimas;
3º. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes,
de los ascendientes y del cónyuge”.
896
DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
Esta enumeración no significa establecer un orden de prela-

ción entre las asignaciones. No hay una que sea más importante
o que tenga primacía sobre las otras. Si alguna debiera señalarse
como más importante, habría que inclinarse, seguramente, por
las legítimas, tanto por su frecuencia como por su cuantía, cuanto
por su historia y porque, en buena medida, determina el quantum
de la cuarta de mejoras.
Con todo, debe señalarse que los alimentos que por ley se
deben a ciertas personas, más que una asignación forzosa son
propiamente una deuda hereditaria. Así lo indica, por lo demás, el
art. 959, Nº 4º que los enumera como baja general de la heren-
cia y, por lo mismo, con preferencia para su pago sobre las otras
asignaciones forzosas.
La Ley Nº 19.585 alteró profundamente el sistema de las asigna-
ciones forzosas ideado por Bello, al suprimir la porción conyugal
como tal, lo que implica modificar el sistema de cálculo de las
asignaciones; pero con ello simplificó notablemente un sistema
que era a veces oscuro y que había dado lugar a controversias
doctrinarias que incluso llevaban a soluciones ilógicas. La doctrina
había reclamado esa supresión hacía ya tiempo, como se hacía
notar en la precedente edición de esta obra (t. 2, Nº 897.2).
888. Ley que las rige. En caso de cambio legislativo, el art. 18 de

la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre
de 1861, dispone que “Las solemnidades externas de los testa-
mentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento; pero
las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la
ley vigente a la época en que fallezca el testador.
En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a
su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los he-
rederos asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y
desheredación”.
De consiguiente, las asignaciones forzosas se regulan por la
ley vigente a la apertura de la sucesión. Cabe señalar que la dis-
posición citada alude a la porción conyugal, asignación forzosa
suprimida por la Ley Nº 19.585.
889. Plan. Examinaremos sucesivamente una a una las asignaciones

forzosas. A cada una destinaremos un capítulo. Como el Código
Civil establece también una modalidad de cálculo de legítimas y
mejoras, consistente en recomponer el patrimonio del causante
897
DERECHO SUCESORIO
para proteger esas asignaciones, examinaremos también esas

acumulaciones y agregaciones en un capítulo que comprenderá
las dos instituciones básicas del denominado acervo imaginario.
Otro capítulo quedará para el pago de legítimas y mejoras y uno
final se destinará al estudio de los otros medios de defensa de las
asignaciones forzosas.
889.1. Críticas. La existencia de asignaciones forzosas es critica-

da. Así, el que fuera profesor de la Universidad de Viena, Antón
Menger, escribió: “La segunda forma del derecho de sucesión
hereditaria es el sistema de la distribución hereditaria forzosa.
Según esta forma, el patrimonio del difunto se divide por ley entre
sus hijos, y a falta de éstos entre los parientes que siguen en proxi-
midad, sin que el causante pueda cambiar tal sucesión hereditaria
mediante disposiciones de última voluntad. Este sistema tampoco
se refiere de ordinario a todo el patrimonio del difunto, sino a
una parte mayor o menor del mismo. Es el verdadero y propio
sistema popular hereditario, porque procura mantener lejos de
las clases pobres, que tienden siempre a multiplicarse con exceso
mediante procreación excesiva, a lo menos los desheredados de
las clases ricas. La Convención francesa, que con el derecho de
familia reformó el hereditario, vio muy bien las cosas. Según sus
leyes, todo ciudadano con hijos podía disponer de la décima parte;
en los demás casos, sólo podía disponer de una sexta parte del
patrimonio: el resto debía dividirse, según aquellas leyes, entre
los herederos legítimos, especialmente entre los hijos del difunto
causante, sin conceder privilegio alguno. En el Derecho francés
actual, la libre disposición del patrimonio por el testamento es la
excepción todavía, sustituyendo el régimen de la división heredi-
taria forzosa –legítimas– la regla general (Código Civil, art. 913 y
siguientes). En los demás sistemas del Derecho, la idea del régimen
de la división coactiva se afirma ampliamente mediante el derecho
de las legítimas (porción legítima)” (Menger, Antonio, El Derecho
Civil y los Pobres, págs. 251 y 252, Buenos Aires, 1947).
En lo que se refiere a nuestro derecho, las reformas intro-
ducidas al sistema sucesoral en esta materia van en contra de lo
que, a nuestro juicio, debiera ser un nuevo sistema sucesorio,
porque en lugar de ampliar la libertad testamentaria, refuerza
las asignaciones forzosas, introduciendo por ejemplo al cónyuge
sobreviviente y a los ascendientes, como asignatarios de cuarta de
mejora, desnaturalizando el sentido histórico de dicha asignación.
898
Es verdad que la situación del cónyuge sobreviviente requiere de

especial consideración; pero dentro de un nuevo sistema que
tenga en cuenta las enormes variaciones que han ocurrido en la
sociología y realidad familiar desde el Código Civil hasta el tiempo
actual. Tal como se ha señalado en otras partes de esta obra (ej.,
Nº 942.2), las limitaciones a la libertad de testar se justificaban en
tiempos en que la esperanza de vida de los padres era reducida y,
por lo mismo, al fallecer dejaban generalmente hijos en edad en
que aún requerían del auxilio paterno. Pero en el tiempo actual,
esa situación se ha alterado de tal modo que, en la generalidad
de los casos, los padres fallecen cuando los hijos son ya mayores
y formados, con sus proyectos de vida trazados y aun realizados,
sin que las necesidades que fundaron la imposición de la legíti-
ma– la principal de las asignaciones forzosas– subsistan. De allí
que lo propio sería pensar en un nuevo sistema sucesoral que dé
mayor cabida a la libertad testamentaria y reduzca las asignaciones
forzosas para situaciones en que verdaderamente son necesa-
rias. Pero los legisladores de la Ley Nº 19.585 han ido en sentido
contrario a esas ideas, tal vez porque su preocupación central
no fue la de repensar el sistema sucesoral, sino la de igualar las
filiaciones. Pero una futura reforma debería dar mayor cabida
al testamento para imponerlo como práctica común dentro de
una acrecentada libertad de disponer (sobre ello, Nº 7. Y en el
mismo sentido que en el texto, Pablo Rodríguez G., ob. cit. vol.1,
pág. 9). De este modo, la reforma va en contra de las tendencias
de otros derechos recientemente reformados, como ocurre en el
caso francés que, en la modificación de 2006, tiende a aumentar
la libertad dispositiva.
899
CAPÍTULO
DERECHO II
SUCESORIO
DE LOS ALIMENTOS LEGALES
890. Concepto. La primera asignación forzosa que enumera el

art. 1167 está constituida por “Los alimentos que se deben por
ley a ciertas personas”.
El art. 959, Nº 4 da a estas asignaciones alimenticias legales el
carácter de bajas generales de la herencia.
No cabe duda que la asignación forzosa está constituida por
los alimentos legales, por oposición a los voluntarios. Los primeros
son aquellos dispuestos en favor de ciertas personas que tienen
un título establecido en la ley para obligar al causante a propor-
cionárselos, es decir, en favor de las personas enumeradas en el
art. 321 del Código.
Los alimentos voluntarios, como su nombre lo indica, son
verdaderas liberalidades que la ley no impone y que tienen como
fuente únicamente la voluntad del alimentante. Por eso el art. 1171
manda que “Las asignaciones alimenticias en favor de personas
que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarán a la
porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio”, regla que guarda armonía con lo que ya se había dicho
en el art. 337. Si el testador quiere que con cargo a su herencia
se paguen alimentos a otras personas que las que disponen de
título legal, ha de hacerlo disponiendo para ello de la parte que
la ley entrega a su libre voluntad testamentaria.
Pero la asignación forzosa sólo cubre los alimentos legales
en la cuantía prudente que no solamente esté de acuerdo con
las necesidades del alimentario, sino también con las fuerzas de
la herencia. Por ello, si el testador dispone el pago de alimentos
forzosos en cuantía exagerada, “el exceso se imputará a la misma
porción de bienes” (art. 1171, inc. 2º), es decir, a la parte de libre
disposición. Se asimilarán pues, en lo excesivo, a los alimentos
voluntarios.
900
Debe precisarse que el calificativo de voluntarios o legales dado

a los alimentos como asignación hereditaria, no dice relación con
la forma como el causante disponga de ellos, sino únicamente
con el título de que dispone el alimentario para reclamarlos. Así,
los alimentos son legales si el asignatario es una de las personas
mencionadas en el art. 321 y que, además, reúna las exigencias
legales para demandar alimentos, por mucho que el causante haya
dispuesto libremente, por su propia voluntad y sin ser compelido
a ello, su pago, sea por medio del testamento, sea por acto entre
vivos. Si así ocurre, habrá una asignación testamentaria o volun-
taria del causante; pero en cumplimiento de un deber legal, de
modo que no podrá afirmarse que esos alimentos sean volunta-
rios. Por alimentos voluntarios ha de entenderse, como lo señala
el art. 337, aquellos respecto de los cuales el único título para
obtenerlos es el testamento y no la ley y que el causante dispone
por mera liberalidad o por un motivo distinto al cumplimiento
de su deber legal.
891. Alimentos que se deben por ley. Transmisibilidad o intransmisibi-

lidad de la obligación alimenticia. El art. 1167, Nº 1º, prescribe que
constituyen asignación forzosa “los alimentos que se deben por ley
a ciertas personas”. El art. 1168, por su parte, dice que “Los ali-
mentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan
la masa hereditaria”, salvo que haya impuesto la obligación a
cierta persona.
De las expresiones empleadas por esos textos legales, ha sur-
gido una antigua y clásica controversia en cuanto al sentido y
alcance que ha de darse a los alimentos legales y sobre el carácter
transmisible o no de la obligación alimenticia.
No cabe duda que la masa hereditaria debe soportar el pago
de los alimentos adeudados por el causante a personas que tienen
un título legal, es decir, de las pensiones alimenticias ya declaradas
y no pagadas por el difunto. El alimentario tiene, en ese caso, un
crédito en contra del causante, porque ya había devengado esas
pensiones. Disponía de un título legal, demandó la declaración
de ese deber alimenticio o bien obtuvo que el causante lo reco-
nociera voluntariamente. Comenzó a devengar pensiones y el
difunto no las pagó. El alimentario las ha ingresado a su patrimo-
nio y, correlativamente, han gravado al de cujus. Son pues deudas
hereditarias que quedan comprendidas en el art. 959 como bajas
generales de la herencia; pero no en el número 4, sino en el 2,
901
DERECHO SUCESORIO
porque no se trata allí de asignaciones forzosas, sino, como se ha

dicho, de deudas de la herencia, como cualquiera otra que haya
tenido el causante y con sus mismos caracteres. Los herederos las
soportarán dentro de su responsabilidad ultra vires.
La asignación forzosa ha de comprender, pues, otros alimen-
tos.
No es posible discutir que “alimentos debidos por ley a ciertas
personas” son aquellos respecto de los cuales ya se había obteni-
do declaración judicial en vida del causante o reconocimiento
voluntario por su parte, teniendo título legal el alimentario y res-
pecto de las pensiones futuras. Como el causante estaba obligado
legalmente a pagarlas y fallece, esas pensiones que devenga el
alimentario luego de la apertura de la sucesión, gravarán la masa
hereditaria como asignación forzosa. En otros términos, la ley or-
dena que si el causante estaba obligado a pagarlos, la obligación
sigue pesando sobre la masa hereditaria y los herederos han de
seguir satisfaciendo el pago de las pensiones alimenticias.
En otros términos: los alimentos devengados y no pagados
son deuda hereditaria; los alimentos respecto de los cuales hay
declaración judicial o reconocimiento voluntario del alimentante,
han de seguirse pagando como asignación forzosa por la masa
hereditaria.
Es admisible comprender también, dentro de la idea de “ali-
mentos debidos por ley a ciertas personas”, aquellos respecto
de los cuales había demanda en vida del causante; pero en que
la sentencia se dicta luego de su muerte. El art. 331 dice que se
deben alimentos “desde la primera demanda” y, por lo mismo, la
sentencia posterior a la muerte del causante retrotrae sus efectos
al momento de interponerse la acción. Ha de aplicarse a ellos
las mismas reglas que rigen los alimentos declarados en vida del
de cujus.
Pero no pensamos que sea posible incluir entre los alimentos
que se deben por ley a ciertas personas, aquellos que no habían
sido demandados en vida del causante. En otros términos, no pue-
de extenderse aquel concepto hasta permitir que el alimentario
que disponía de un título para demandar alimentos, invocando su
necesidad, pueda deducir su acción en contra de los herederos,
sosteniendo la transmisibilidad de la obligación alimenticia.
Ni la herencia, ni los herederos, quedan obligados a pagar ali-
mentos en virtud de un título que se tenía en contra del causante;
pero que no había sido ni siquiera invocado en vida de éste. Si
902
el alimentario disponía de un título para demandar al causante

y no lo hizo en vida de éste, no puede exigir la obligación a los
herederos para que sea pagada sobre la herencia como una baja
general.
Ni los precedentes de la disposición, ni el fundamento de la
obligación alimenticia, ni sus caracteres especialísimos, como
tampoco los precedentes del derecho comparado, permiten sos-
tener que la obligación sea transmisible.
Si el Código se refiere a “alimentos que se deben por ley”, no
puede entenderse de esa sola expresión que el causante deba los
alimentos que no se le han demandado. No ha de confundirse el
título de que dispone una persona para exigir alimentos con la
obligación alimenticia propiamente tal. Ésta se da una vez que,
en el titular de alimentos, se reúnen todos los requisitos exigidos
para demandarlos, como son la necesidad del alimentario y la
disponibilidad de recursos en el alimentante. No se ve entonces
por qué razón quienes no habían reunido esos caracteres antes
de la apertura de la sucesión, pudieran demandar a los herederos
en virtud de un título de que disponían en contra del causante
que ya no está. Desde luego que nada se opone a que se demande
a los herederos por un título existente personalmente en contra
de ellos o de alguno de ellos; pero si la obligación no arranca su
punto de partida de una demanda iniciada en vida del causante,
no es posible fundar en el título que existía en contra de éste la
demanda en contra de los herederos para que se reconozca la
existencia de los requisitos del deber alimenticio, extinguida la
vida de aquél. El deber alimenticio es personalísimo y no trans-
misible.
891.1. Doctrina. Jurisprudencia. Derecho Comparado. La variedad doc-

trinaria en Chile respecto a la cuestión a que nos hemos referido
es notable, así como lo fueron también las vacilaciones que tuvo
Bello al tratar de la materia en los diversos proyectos.
Largo sería exponer las variaciones sufridas por los textos en el
curso de la redacción del Código. Recordaremos tan solo que en
el Proyecto de 1841-1845 no aparecían como asignación forzosa
los alimentos legales, ni se les mencionaba como baja general
de la herencia. El título VIII decía, en el número tercero, que
eran asignación forzosa “los legados de alimentos para ciertas
personas”, lo que era muy distinto del deber legal alimenticio.
El art. 44 del mismo título decía que “la asignación alimenticia
903
DERECHO SUCESORIO
al ex religioso y al donante, se deducirán del cuerpo de bienes,

inmediatamente después de las deudas hereditarias y de las ex-
pensas para la apertura de la sucesión.
Las asignaciones alimenticias a los descendientes y ascendien-
tes se deducirán de la cuota de bienes de que el difunto pudo
disponer a su arbitrio”. El Proyecto de 1846, en su art. 171, Nº 1,
repetía la norma del artículo tercero, del título VIII, del Proyecto
de 1841-1845; pero su art. 182 disponía que “Las asignaciones
alimenticias gravan directamente a la cuota de bienes de que el
difunto pudo disponer a su arbitrio, y subsidiariamente, a todo
el caudal del difunto.
La obligación de pagarlas recae sobre los herederos y legatarios
a prorrata de sus emolumentos; pero habida siempre conside-
ración al estado de su fortuna”. El art. 179 del mismo Proyecto
ordenaba que “Si el testador no hubiere asignado alimentos a
alguna de las personas enunciadas en el art. 178, se le asignarán
por el juez”.
De este modo, la obligación de alimentos era subsidiariamente
un gravamen de la herencia y se le daba carácter transmisible
de acuerdo a la cuota de cada sucesor; pero sin gravarlas ultra
vires.
En el Proyecto de 1853, por el art. 1329, se decía: “Los asig-
natarios de alimentos serán considerados como acreedores del
difunto; pero este crédito no tendrá lugar en perjuicio de los
otros acreedores hereditarios”. Y el art. 371 había dispuesto que
“La obligación de prestar alimentos se transmite a los herederos
y legatarios del que ha debido prestarlos”.
En fin, el art. 1325 del Proyecto Inédito expresaba: “La obli-
gación de prestar alimentos no se transmite a los herederos sino
en favor de las personas designadas en los números 2, 3, 4, 5, 6,
7, 8, 9 y 10, del art. 60.
Las designadas en los números 2 y 3, que fallecida aquella
de quien recibían alimentos forzosos, tuvieren derecho, según
el precedente inciso, para exigirlos a otra, perderán su acción
contra los herederos de la primera”.
Así, pues, si en los diversos proyectos la transmisibilidad se
establecía más o menos claramente, la idea no pasó al Código,
que nada dice al respecto.
La doctrina nacional tiene opiniones dispares. Para algunos,
como lo hemos expresado, la asignación forzosa alimenticia está
compuesta por los alimentos a que ya fue condenado el causante
904
o que, al menos, se han demandado en vida suya (así, Somarriva,

Derecho Sucesorio, Nº 444, pág. 257; Vodanovic, A., Derecho de Ali-
mentos, Nº 304, pág. 175, 1957; y Rodríguez Grez, P., Instituciones
de Derecho Sucesorio, vol. 1, pág. 295, 3ª. edic., 2006; F. Elorriaga,
ob. cit. Nº 454). Se ha dicho al respecto que una transmisibilidad
aun limitada sería peligrosa para los herederos, que jamás que-
darían liberados de posibles demandas de alimentos y ni aun la
prescripción los protegería cabalmente.
Pero hay quienes, por el contrario, sostienen una transmisi-
bilidad absoluta. Uno afirma, contradiciendo a quienes exigen
sentencia previa al fallecimiento del alimentante: ¿Por qué el
legislador no ha dicho alimentos declarados por sentencia, si
semejante declaración previa se conceptúa indispensable para
que la obligación pase a los herederos y grave la masa hereditaria?
¿Por qué no una, sino muchas veces, en vez de decir aquello dice
alimentos debidos por ley?
“Esta frase de alimentos debidos por ley, ¿no está de suyo in-
dicando que lo que el legislador exige para que la obligación sea
transmisible es únicamente que ante la ley haya existido antes del
fallecimiento del que pudo ser compelido a prestar alimentos?”
(Aguirre Vargas, Obras Jurídicas, págs. 83 y ss. En el mismo senti-
do Abeliuk, Rojas y Tasso, ob. cit., Nº 132, págs. 144 y ss.; R. del
Río S., Las asignaciones alimenticias y la porción conyugal, memoria,
Santiago, 1920, págs. 14 y ss.).
Para Claro Solar, la asignación alimenticia forzosa comprende
los alimentos declarados por sentencia judicial en vida del cau-
sante e incluso las no declaradas por sentencia; pero pasan a los
sucesores como deuda de la herencia, no como deuda personal
de los herederos. “Los alimentos que el difunto ha debido son
los que debe pagar por disposición de la ley y no aquellos a que
es condenado por sentencia judicial o que se han establecido por
instrumento auténtico... Ha debido quiere decir lo mismo que ha
estado obligado a pagar; pero la ley no exige que la deuda esté
establecida por sentencia judicial, o sea, fijada en su cuantía por
instrumento auténtico” (Claro Solar, nota al fallo de 16 de abril de
1906. Rev., t. 3, sec. 1ª, pág. 296). Estos alimentos gravan la masa
hereditaria, “no son los alimentos una deuda hereditaria que de-
ban satisfacer los herederos como representantes del alimentante;
y precisamente por eso la ley ha colocado los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas entre las asignaciones forzosas
que el testador debe hacer y que se suplen si no las ha hecho
905
DERECHO SUCESORIO
porque gravan la masa hereditaria” (Claro Solar, ob. cit., t. 15,

Nº 1.369, pág. 269; t. 13, Nº 180, pág. 164. En el mismo sentido,
E. Caffarena de Jiles, “¿Debe el marido alimentos a la mujer que vive
fuera del hogar conyugal?”, pág. 51, Santiago, 1947).
En cuanto a la jurisprudencia, ha prevalecido la tesis de la
intransmisibilidad absoluta de la obligación alimenticia (así, C.
Suprema, 10 de agosto de 1954, Rev. de Der., t. 51, sec. 1ª, pág. 405;
23 de mayo de 1950, Rev. de Der., t. 47, sec. 1ª, pág. 211, consids.
4 y 5; C. Temuco, 30 de julio de 1937, Rev. de Der., t. 37, sec. 2ª,
pág. 17). Se ha resuelto que los alimentos como asignación for-
zosa han de haber estado contenidos en sentencia judicial o en
instrumento auténtico en vida del causante (C. Concepción, 10 de
marzo de 1885, Gaceta, 1885, Nº 355, pág. 192; C. Santiago, 21 de
diciembre de 1885, Gaceta, 1885, Nº 3.753, pág. 2225; C. Suprema,
16 de abril de 1906, Rev. de Der., t. 3, sec. 1ª, pág. 294, con nota
crítica de Claro Solar; C. Suprema, 23 de mayo de 1950, citada),
o al menos, han de haberse demandado en vida del alimentante,
aunque no exista sentencia al momento de su fallecimiento (C.
Temuco, 30 de julio de 1937, citada; C. Suprema, 10 de agosto
de 1954, citada). Muy excepcionalmente se ha admitido una tesis
más amplia (así, C. Santiago, 29 de septiembre de 1922, Rev. de
Der., t. 23, sec. 2ª, pág. 36; C. Concepción, 18 de octubre de 1938,
Gaceta, 1938, 2, Nº 98, pág. 457).
La Corte Suprema de Colombia, frente al art. 1227 del Código
Civil colombiano, de tenor idéntico a nuestro art. 1168, ha resuelto
que “Una cosa es la incuestionable obligación legal del padre de
alimentar a sus hijos y otra muy distinta que por sólo establecer la
ley esa obligación haya de entenderse que en la sucesión del padre
figuren asignaciones alimenticias. Según el Código Civil puede
haberla por disposición testamentaria, y éstos son los alimentos
voluntarios; y también los hay forzosos, que es a lo que atiende
en su caso el art. 1016, ord. 4; pero éstos son aquellos a cuyo pago
ha sido condenado el causante en el juicio especial de alimentos.
Concedidos por la vida del alimentario mientras subsistan las
circunstancias que justificaron la demanda, en su caso, tienen en
la sucesión del alimentante el sello de lo forzoso” (sentencia de
30 de octubre de 1945, Gaceta Judicial, t. LIX, p. 760).
En el Derecho español, la obligación de dar alimentos no se
transmite (art. 150), salvo antes de la reforma de 13 de mayo de
1981, la de dar alimentos al hijo ilegítimo no natural mientras no
llegue a la mayoría de edad. El art. 845 decía: “Los hijos ilegítimos
906
que no tengan la calidad de naturales solo tendrán derecho a los

alimentos.
La obligación del que haya de prestarlos se transmitirá a sus
herederos y subsistirá hasta que los hijos lleguen a la mayor edad;
y, en caso de estar incapacitados, mientras dure la incapacidad”.
Pero este derecho se entendía personal, tanto activa como pasi-
vamente, y no una carga de la herencia, aunque los autores no
estaban de acuerdo sobre el carácter ultra vires o no de la obliga-
ción (en sentido positivo, Santa María, ob. cit., pág. 825, y Puig
Peña, ob. cit., pág. 341. En contra, De Diego, ob. cit., pág. 224; y
Manresa, ob. cit., t. 6, pág. 546).
El Código Civil italiano, art. 448, establece la intransmisibilidad,
aunque los alimentos estuvieren establecidos por sentencia.
En Argentina, la obligación alimenticia no pasa, en principio, a
los herederos (art. 374, Cód. Civil). Antes de la reforma de la Ley
Nº 23.264, de 1985, sobre filiación, los hijos extramatrimoniales
menores de 18 años podían reclamar alimentos de los herederos
de su padre (art. 331), mientras hubiere bienes que pertenecieran
a la sucesión. No obstante la responsabilidad no era personal de
los herederos. La jurisprudencia había admitido al cónyuge sobre-
viviente para que demandare alimentos a la sucesión (así, Borda,
ob. cit., Derecho de Familia, t. 2, 6ª edic., Nº 1.215, pág. 145).
En el Derecho francés, la obligación alimenticia tiene carác-
ter personal y no es transmisible ni a los herederos del acreedor,
ni a los deudores (así, A. Rouast, en Planiol y Ripert, t. 2, Nº 49,
pág. 39, 2ª edic., H. L. y J. Mazeaud, Lecciones, t. 1, vol. 3, Nº 1.215,
pág. 640, 6ª edic., por M. de Juglart, aunque hubo fallos y auto-
res que opinaron lo contrario, como Aubry y Rau, t. 9, par. 553,
Nº 10, por Bartin). Pero hay excepciones. Ya el antiguo Derecho
había admitido que el cónyuge sobreviviente que estuviere en la
indigencia pudiera reclamar alimentos de la sucesión del causante.
La regla no pasó al Código; pero restablecida por ley de 1891 y la
de 3 de enero de 1972 (Ley Nº 723), había agregado al Código el
art. 207-1, según el cual: “La sucesión del cónyuge fallecido debe
alimentos al cónyuge sobreviviente que está en la necesidad. El
plazo para reclamarlo es de un año a partir del fallecimiento y,
en caso de partición, se prolonga hasta el término de ésta.
La pensión alimenticia es obtenida de la herencia. Es soporta-
da por todos los herederos y, en caso de insuficiencia, por todos
los legatarios, en proporción a sus emolumentos” (incisos 1º y
2º). Este derecho subsistía incluso en caso de separación o de
907
DERECHO SUCESORIO
divorcio por ruptura de la vida común (art. 284). Se había resuelto

que la pensión es debida por la sucesión y no por los herederos.
Además, que puede sumarse a los derechos sucesorales del cón-
yuge sobreviviente y no se extinguen por la partición (Civ., 1ª, 9
de marzo de 1994. Dalloz Sirey, 1995, Somm. 448. Observaciones
M. Grimaldi). De conformidad con el art. 276-2, a la muerte del
cónyuge deudor, la carga de la pensión, si se ha fijado en una
renta, pasaba a sus herederos, y por el art. 284, pasaba a ellos la
obligación de los alimentos si ha existido divorcio (vid. C. Saujot,
Les héritiers des époux divorcés ou séparés de corps, en J.C.P., 1976, 1,
2776, y más generalmente sobre el derecho de alimentos del
cónyuge sobreviviente a Catherine Philippe, Les devoir de sécours
et d’assistence entre époux, págs. 113 y ss., y 174 y ss.). Pero más que
un derecho sucesoral en contra de los herederos se trataba de un
crédito en contra de la sucesión (Terré y Lequette, ob. cit., Nº 209,
pág. 194). Parecido derecho tenía el hijo adulterino que se en-
contraba en la necesidad y siempre que abandonara sus derechos
en la herencia, luego del art. 915-2, que había introducido la ley
de 1972 (sobre el cual, G. Thomas, L’article 915-2, du Code Civil:
une innovation discutable de la loi du 3 janvier 1972 portant réforme de
la filiation, en J.C.P., 1976, 1, 2761). Pero las leyes 2001-1135 de
3 de diciembre de 2001, 2000-596 de 30 de junio de 2000, han
derogado todas esas disposiciones.
892. Los alimentos gravan la masa hereditaria. Por el art. 1168. “Los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas
gravan la masa hereditaria...”. Esto es consecuencia que sean
considerados una baja general de la herencia, de acuerdo al
art. 959, Nº 4.
Son pues deducciones del acervo líquido, junto a las demás
bajas, para establecer el acervo líquido sobre el cual han de cal-
cularse las demás asignaciones. Se deducen de los bienes relictos,
sin ninguna agregación y siempre que haya sobrante luego de
enteradas las bajas precedentes, en especial, luego de pagadas
las deudas. Si no hubiere sobrante, es que el causante no podía
pagar alimentos porque le faltarían las facultades económicas
para ser obligado a su pago.
Pero si el causante ha hecho en el testamento una asignación
alimenticia a que estaba obligado por ley y esa asignación es exce-
siva habida cuenta de su patrimonio, el exceso que se establezca
será imputable a la parte de libre disposición, porque se mirará
908
como una liberalidad del causante y no como el cumplimiento

de una asignación forzosa (art. 1171, inc. 2º).
892.1. Doctrina. Se ha sostenido, sin embargo, que aunque la

ley ha considerado a los alimentos forzosos como baja general
de la herencia, no ha dicho que tales bajas hayan de deducirse
sólo de los bienes relictos y que, antes de deducirlas, es preciso
hacer las agregaciones y acumulaciones exigidas por la for-
mación del acervo imaginario. Es la clásica tesis de Fabres, a
propósito de la hoy eliminada porción conyugal (Instituciones,
tít. 2, nota 3, pág 314 y Porción Conyugal, Obras Completas, t. 2,
sobre el art. 1185, págs. 350 y ss.). Pero esta tesis no ha tenido
acogida (vid. Claro Solar, ob. cit., t. 15, Nº 1.360, págs. 262 y ss.,
y Nº 1.371, pág. 269; y Rodríguez Grez, P., Instituciones de Derecho
Sucesorio, vol.1 pág. 374).
893. El testador puede imponerlos a un asignatario. Si bien son bajas

generales y, como tales, gravan toda la masa hereditaria, el art. 1168
permite que el testador imponga la obligación de pagarlos a uno
o más de los partícipes en la sucesión.
En ese caso, el gravado es el que debe asumir el pago de la
obligación alimenticia, como una carga de su asignación, y dejan
de ser, por lo mismo, gravamen de toda la herencia. No por ello
dejan de ser asignación forzosa, puesto que el causante ha debi-
do respetarlos; pero el alimentario no dispondrá de acción para
exigirlos de la sucesión, es decir, del conjunto de los herederos y
antes de pagarse otras asignaciones, sino sólo podrá demandarlos
del asignatario gravado.
Pero como la imposición de pagar alimentos es un gravamen,
no puede afectarse con ella alguna otra asignación forzosa. Para
la legítima se opone expresamente el art. 1192. Un legitimario
sólo podría quedar gravado con la obligación de pagar alimentos
forzosos en la medida en que el causante le asigne una parte de
la porción libremente disponible y sólo con cargo a esa parte;
pero no con cargo a la legítima.
894. Cómo se pagan. No ha dispuesto la ley la forma de pago de

los alimentos forzosos. Sólo ha dicho que gravan la masa heredi-
taria. El art. 333, en relación con el art. 11 de la Ley Nº 14.908,
señala, como norma general en materia alimenticia, que es el
juez a quien corresponde regular la forma y cuantía en que han
909
DERECHO SUCESORIO
de prestarse. Por ello, podría disponer que de los bienes relictos

se deduzca un capital suficiente para que, con su producido,
se paguen los alimentos, el que volverá a la masa hereditaria
cuando cese el deber alimenticio. Podría disponerse que se en-
teren con el usufructo de algún bien y no existe inconveniente
alguno para que los herederos se allanen a cualquier otra forma
de prestarlos, incluso asumiendo ellos la obligación, por mucho
que no sea transmisible y siempre que el alimentario acepte.
Todo acuerdo que establezca el monto y el modo de pagar los
alimentos es aceptable, con tal que no se vulnere la obligación
alimenticia.
895. Responsabilidad por las deudas. El art. 1170 dispone que “Los
asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución
alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patri-
monio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros
que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
efectivo”.
La regla parece inútil. El art. 959 dispone, como se ha repeti-
do, que los alimentos son una baja general de la herencia y, por
lo mismo, sólo se pagan si las deudas hereditarias ya han sido
cubiertas, desde que ellas son bajas anteriores.
Pero no es así. La regla no es contradictoria con el art. 959, ni
es inútil. Es posible que los alimentos que estaban siendo pagados
por el causante sigan pagándose por sus herederos hasta antes
que se conozca, por el inventario del patrimonio relicto, que
hay deudas que no permiten seguir cubriéndolos. Como ya hay
pensiones pagadas, pudiera pensarse que el alimentario debería
restituirlas para pagar las deudas hereditarias; pero es a ello a que
se opone el art. 1170. Son los alimentos futuros los que habrán de
reducirse en forma proporcional a lo que efectivamente pueda
pagarse e incluso podría desaparecer la obligación alimenticia si
ya no hay patrimonio con que enterarlos.
El art. 1363, inciso final, dispone: “Los legados estrictamente
alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán
a contribución sino después de todos los otros”. Se refiere la
disposición a la responsabilidad de los legatarios por las deudas
hereditarias (vid. Nos 17 y 18). Parecería contradecir lo que ha
afirmado el art. 1170 que, en sustancia, manda que los alimen-
tarios no respondan de tales deudas. Pero en realidad ambas
disposiciones contienen la misma regla: los alimentarios no
910
tienen responsabilidad alguna por las deudas hereditarias: no

han de restituir suma alguna si han recibido pensiones antes
de pagarse a los acreedores hereditarios; si han de reducirse los
alimentos futuros para pagar las deudas, ello se hará efectivo
una vez que se hayan reducido otros legados, de modo que los
legados alimenticios hechos por el causante para cumplir su
deber legal sólo se reducen después de los otros legados y sólo
si fuere necesario.
911
CAPÍTULO
DERECHO III
SUCESORIO
DE LA PORCIÓN CONYUGAL
(ELIMINADA)
896 a 921. Eliminados. Historia. La segunda de las asignaciones

forzosas que establecía el art. 1167 antes de la reforma de la Ley
Nº 19.585 era la porción conyugal. Se trataba de una asignación
destinada al cónyuge sobreviviente y, por lo mismo, era el modo
como la ley defendía al dicho cónyuge en la sucesión, limitando
por ella la libertad dispositiva del de cujus.
Pocas instituciones de nuestro derecho sucesorio y aun de
nuestro Código Civil habían dado lugar a debate doctrinario
tan arduo como la porción conyugal y su forma de cálculo. Dis-
posiciones poco claras, imaginación doctrinaria, búsqueda de
originalidad, juegos exegéticos y de interpretación literal se han
dado cita para producir una abundancia de cuestiones debatidas
que nada justificaba. Desde luego, no la justificaba el interés de la
institución. La porción conyugal tenía escasa aplicación práctica y
resultaba por lo mismo difícil entender cómo mentes privilegiadas
y sabios doctrinadores le habían podido dedicar tanto espacio y
paciencia que, seguramente, habrían estado mejor empleados en
la búsqueda de una nueva formulación de los derechos sucesorios
del cónyuge sobreviviente.
En efecto, la porción conyugal dependía, en su aplicación
efectiva, en gran medida, del régimen de bienes del matrimonio.
Como la generalidad de las personas se casan en Chile bajo el
régimen de sociedad conyugal, el cónyuge sobreviviente, al di-
solverse la sociedad por muerte del otro, recoge la mitad de los
gananciales como dueño y no a título de heredero. Por otra parte,
en casi todos los matrimonios, la fortuna familiar, si alguna existe,
ha sido adquirida por el esfuerzo común durante el matrimonio.
Como el art. 1176 ordenaba imputar a la porción conyugal fijada
por la ley en su quantum teórico, los bienes propios del cónyuge
sobreviviente, entre los que habían de contarse los gananciales,
912
era más que evidente que pocos casos había en los cuales dicho
cónyuge llevase efectivamente porción conyugal. La mitad de
gananciales supera con creces lo que a ese cónyuge correspondía
por porción conyugal. Y cosa semejante ocurría en el régimen de
participación en los gananciales, en que el crédito de partición
también se imputaba a la porción (art. 1176, apartado 2º, de
acuerdo a la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994).
Por otra parte, la cuantía de la porción conyugal no era con-
siderable. Para un cónyuge que ha vivido y formado una familia,
que con su trabajo ha contribuido a formar el patrimonio familiar,
las reglas sobre la porción conyugal parecían claramente insu-
ficientes e injustas. Esta observación era particularmente válida
para la mujer que sólo había trabajado en el hogar y que, general-
mente, es la que sobrevive a su marido. Los límites de la porción
conyugal respondían a precedentes históricos y a principios que
hoy no tienen justificación. Desde luego, considerar extraño a la
familia al cónyuge, no incluirlo entre los parientes legitimarios,
nos parecía propio de otras épocas, en que predominaba la idea
de conservación de los bienes en la familia troncal (vid. Nos 41;
45; 5 y 6) y en que existía el temor del paso de bienes de la línea
paterna a la materna o viceversa. Esas ideas, de alguna manera,
permanecían en la porción conyugal y en su quantum.
La porción conyugal, tal cual subsistía en el Código, no era
la original. La Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, modificó las
reglas de la porción conyugal para mejorar la situación del cón-
yuge supérstite, así como también para mejorar técnicamente la
institución en aspectos que habían dado lugar a debates. La Ley
Nº 18.802 de 1989 la había de nuevo mejorado y simplificado;
pero sin eliminar sus defectos.
La doctrina, desde hacía tiempo venía propugnando la supre-
sión de esta asignación y la introducción del cónyuge sobreviviente
como legitimario, en su lugar (vid. la acertada crítica de Rodríguez,
Pablo, Estudio crítico de la porción conyugal y de los bienes reservados
de la mujer casada en la legislación chilena, págs. 44 y 45, Santiago,
1961). Por su parte, el profesor Somarriva ya había escrito que
“Creemos que debió haberse optado por una solución más radi-
cal eliminando esta institución que está en franco descrédito en
el Derecho Comparado, y dando al cónyuge sobreviviente lisa y
llanamente la calidad de legitimario” (Derecho Sucesorio, Nº 449,
pág. 261). Nosotros estábamos incluso por ir más allá y por revisar
totalmente los derechos sucesorales del cónyuge sobreviviente
913
DERECHO SUCESORIO
bajo bases distintas a las tradicionales, conservando para él, por

medio de un usufructo u otras formas técnicas, parte del patri-
monio familiar. No nos convence que los hijos (y quien dice hijos
dice nueras y yernos) puedan discutir a la madre viuda, que es
el caso más frecuente, la tranquilidad económica, muerto el pa-
dre, a sabiendas de que, por último, la madre jamás dilapidará
lo que haya recibido y que ello será para sus hijos y nietos. Con
el aumento de los promedios de vida, los hijos ya no requieren
imperiosamente de la fortuna de sus padres para vivir, porque
cuando ella les llega ellos ya tienen hecha su vida.
Sin llegar a una reforma total de los derechos hereditarios del
cónyuge sobreviviente, la Ley Nº 19.585 optó por suprimir lisa
y llanamente esta asignación forzosa y por conferir al cónyuge
sobreviviente la calidad de legitimario, al mismo tiempo que le
otorgó, al tiempo de la partición, el derecho de atribución pre-
ferente del hogar familiar (art. 1337, Nº 10).
Con todo, queda en la historia de nuestro derecho la porción
conyugal, como ejemplo del divorcio que se produce, a menudo,
entre la realidad y la doctrina jurídica, puesto que las controver-
sias y estudios a que dio origen no se comprenden, cuando se
tiene presente que tenía escasísima aplicación, como lo revelaban
por lo demás, los pocos casos en que algunos de los numerosos
problemas que trataba la doctrina, llegaron a los tribunales. Di-
fícil es comprender hoy en día el interés que ella pudo tener en
los autores que discutieron arduamente su inteligencia y forma
de cálculo. Quienes tuvimos que estudiar esta institución como
estudiantes de derecho, la recordaremos como un escollo difícil
y absurdo.
914
CAPÍTULO IV
DE LAS LEGÍTIMAS
Sección I
REGLAS GENERALES
922. Concepto. “Legítima –dice el art. 1181– es aquella cuota de los

bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios”. El inciso segundo agrega que “Los legitimarios son
por consiguiente herederos”.
De acuerdo al texto legal, la legítima es entonces una asignación
a título universal, ya que es una cuota de la herencia. Por lo tanto,
en la clasificación de las asignaciones que impone el art. 984, es
una herencia y no un legado y es una asignación a título universal
que, siguiendo al art. 951, no solamente da derecho a un activo
sucesoral, sino que también impone, en la misma medida en que
se participa en el activo, una responsabilidad ultra vires por el
pasivo (vid. Nos 12 y ss.), salvo aceptación beneficiaria (art. 1354,
vid. Nos 20 y ss.).
No obstante, como la ley permite al causante hacer liberali-
dades a título singular como adelanto o en pago de la cuota de
legítima que corresponde a cada legitimario y, por consiguiente,
ordena ciertas acumulaciones e imputaciones de legados y dona-
ciones, incluso entre vivos hechas en razón de legítima (arts. 1185,
1198, 1203), para el cálculo y aun el pago de las legítimas, surgen
particulares dificultades para la acertada calificación de esta asig-
nación forzosa. Como se sabe, el carácter de asignación a título
universal es incompatible con el de un legado o una donación.
En otros términos, una misma asignación o es a título universal
o lo es a título particular y, por tanto, si la legítima es calificada
de asignación del primer tipo, y su asignatario es heredero, no
parece conciliable esa situación con la de que un legitimario, en
definitiva, pueda recibir la legítima como legatario o donatario.
915
DERECHO SUCESORIO
Por ello será menester, oportunamente, determinar la incidencia

de tales actos dispositivos a título singular, sobre la naturaleza
jurídica de la legítima.
922.1. Historia. Derecho Comparado. Históricamente, dos grandes

sistemas de regulación de la herencia han influido en la forma-
ción y concepción de la legítima, tal cual la ha recibido nuestro
Código Civil: el denominado sistema romano y el que se califica
de germánico. El primero, como se dijo en su oportunidad
(vid. Nº 4.1) reconoce el principio de la libertad testamenta-
ria, imperando el principio uti legassit. El de cujus tiene la más
amplia libertad para disponer del patrimonio. Sin embargo, la
decadencia de las costumbres, hacia el término de la Repúbli-
ca, impone la necesidad de limitar esa plena libertad, pues los
padres, con demasiada frecuencia, olvidándose del primitivo
fundamento familiar de la herencia, disponen de sus bienes en
favor de terceros, sin considerar a sus descendientes. En razón
de ello y por pura creación jurisprudencial, se dio nacimiento
a una institución que estaba llamada a tener enorme influencia
en el desarrollo de la legítima: la denominada portio legítima,
parte de la herencia a que tienen derecho ciertos parientes
cercanos.
Se ha sostenido que esta institución tendría orígenes griegos
(así, R. Villers, Rome et le droit privé, pág. 481, París, 1977). En todo
caso, ya era conocida en tiempos de Cicerón, quien hace refe-
rencia a un testamento inofficiosum, por ser contrario al officium
pietatis. (Cicerón, In Verrem, 2.1, 42 y 107). También Séneca alude
a parecida situación (Séneca, De Clementia 1.14). Pero es bajo
el Imperio que la institución adquiere su desarrollo definitivo.
Entonces, aparece como inmoral el testamento que no contiene
disposición en favor de los parientes cercanos.
En los comienzos, para dar cabida a la portio legítima, el Tri-
bunal de los centunviros admite una ficción: los testamentos
que no contienen disposición en favor de los parientes cercanos
son obra de un insano. Como consecuencia, se admite que los
parientes puedan impugnar el testamento mediante la querella
inofficiosi testamenti, aunque se ha discutido si ella llegó a ser una
acción autónoma (así, R. Villers, ob. cit., pág. 452; P. Jors y W.
Kunkel, ob. cit., pár. 209, pág. 465, nota 4.)
Mediante ella los descendientes legítimos, los ascendientes
y, con ciertos límites, los hermanos (Ulpiano aconseja a otros
916
parientes no intentarla, D. 5.2.1.), pueden reclamar una cuarta

parte de lo que habrían podido obtener abintestato.
Bajo Justiniano se diseñan los contornos precisos de la legí-
tima, aunque ni siquiera los compiladores justinianeos lograron
simplificar la institución y liberarla de sus complejidades (vid.
García Goyena, ob. cit., t. 2, pág. 88, comentario al Capítulo VI).
La Novela 18 elevó la portio legítima al tercio y en ciertos casos
incluso a la mitad, dependiendo del número de herederos. Y
primitivamente Cuarta Legítima o Cuarta Falcidia, cuando era
un cuarto de los bienes del causante. Por otra parte, estableció
que quienes recibían alguna asignación por el testamento del
causante, cualquier título, por vía de legítima sólo tendrían de-
recho al complemento (Cód. 3, 28, 30). La Novela 115 agrega
que los abuelos, en adelante, no podrán desheredar ni preterir
a sus descendientes, ni éstos a aquéllos, sino por causas precisas
a las que deben aludir en el testamento. Por otra parte, los legi-
timarios pueden obligar al causante a que les instituya herederos
en el testamento y a que les asigne la cuota debida. Se delinean
así las ideas de legítima formal y legítima material, que numerosas
legislaciones recogerían más tarde (Bonfante, Instituciones, Nos 216,
217 y 218, págs. 642 y ss.).
Muy distinta es la tradición germánica. Ya hemos visto que
los germanos no conocían primitivamente el testamento (vid.
Nº 4.1) y que la transmisión sucesoral se hacía en la familia, sin
que el causante pudiese instituir herederos. De allí el origen de la
máxima costumbrista francesa institution d’héritier n’a lieu (así, en
la Coutume d’Orléans, vid. Pothier, Appendice. Des démissions des
biens et des institutions contractuelles. Oeuvres, 3ª edic. Bugnet, t. 1,
Nº 17, pág. 534 y Traité des donations testamentaires, t. 8, pág. 243,
Nº 57).
Es muy lentamente que en las regiones de tradición germánica
(pays de coutume) se abre la posibilidad de testar libremente; pero
sólo dentro de una porción de bienes, permaneciendo fuera del
alcance del causante el resto de la herencia, destinado a los miem-
bros del linaje, y que recibe el nombre de reserva. A diferencia de
la portio legítima romana, la reserva no tiene carácter alimenticio,
sino que es una parte de la herencia cuya finalidad es asegurar
la permanencia de ciertos bienes en la familia. Así, mientras la
legítima romana es un crédito contra la sucesión pars bonorum, que
sólo existe una vez deducidas las deudas hereditarias, pudien-
do incluso llevarla quien no ha aceptado la herencia, la reserva
917
DERECHO SUCESORIO
germánica es pars hereditatis y los reservatorios son herederos que

recogen un activo; pero responden también del pasivo.
Ambas instituciones, no obstante sus aparentes similitudes, son
distintas por sus orígenes y fundamentos. La reserva germánica
es de orden público (“es una manifestación del orden público”
dice M. Grimaldi, Successions, Nº 279), mientras la legítima romana
es de derecho natural (debitum naturale) (Cod. 3,28,2 y 36). “Por
debda quer han en los bienes del padre naturalmente” dicen las
Partidas (L. 7, tít. II, Part. 6). Mientras la portio legítima surge como
una limitación a la libertad de testar, como un límite puesto a la
voluntad testamentaria, la reserva germánica es una parte de la
herencia a la que la voluntad testamentaria no puede alcanzar,
que queda fuera del poder del causante (sobre la distinción entre
pars bonorum y pars hereditatis y sus diversas variantes, vid. J. Vallet
de Goytisolo, “Limitaciones de Derecho Sucesorio a la facultad
de disponer”, Las Legítimas, t. 1, págs. 55 y ss., Madrid, 1974 y la
abundante bibliografía citada. Del mismo autor, Panorama de De-
recho de Sucesiones, t. 1, Fundamentos, Nos 246 y ss., págs. 540 y ss.,
Madrid, 1982; Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales,
t. XI, art. 806, págs. 4 y ss., Madrid, 1978; J. M. Castán Vásquez,
“Sucesión Forzosa y Sucesión Contractual”, en Rev. de Der. U. de
Concepción, Nº 127, págs. 1 y ss., esp. págs. 53 y ss., enero-marzo,
1964; Roca Sastre, “Naturaleza jurídica de la legítima”, en Rev. de
Der. Priv., 1944, págs. 187 y ss.).
Poco a poco, sin embargo, tanto en Francia como Italia y
España, la legítima romana y la reserva germánica se influirían
recíprocamente. En Francia, por ejemplo, la legítima es admiti-
da hacia el siglo XIV y a veces, incluso en regiones de derecho
costumbrista, para adjuntarse a la reserva, de modo de impedir
donaciones cuantiosas que ésta sola no eliminaba (así, P. C. Tim-
bal, ob. cit., Nº 348, pág. 177). El Código Napoleón adoptará, no
obstante, la reserva germánica, prevaleciendo en él los elementos
costumbristas y se la concebirá como parte de la herencia (pars
hereditatis) fuera del alcance de la voluntad testamentaria. Los
reservatorios son allí herederos y se mantiene el principio que
el causante no puede designar herederos (institution d’héritier n’a
lieu). Mas se tomarán algunos elementos de la legítima romana,
tales como la reducción de donaciones y legados que excedan
la cuota disponible (así, G. Marty y P. Raynaud, ob. cit., Nº 389;
H. L. y J. Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. 2, Nos 868 y ss.; M. Grimaldi,
Successions, Nº 283). La Corte de Casación ha definido la reserva
918
como “la sucesión misma disminuida por la porción disponible”

(Ch. Rénunies, 27 de noviembre de 1863, D. P. 1864, 1, 5, note
Brésillon; S. 1863, 1, 513).
En España, de donde Bello toma más tarde lo esencial de
nuestro sistema, también se influirían ambos sistemas. En algunas
regiones prevalecen primero los elementos germánicos. Luego
las Partidas introducen un sistema copia del Derecho Romano
(L. 1, tít. 8, Part. 6). Pero las Leyes de Toro, el Fuero Real y el
Fuero Juzgo temperan lo que García Goyena calificó como “el
romanismo servil de las Partidas” (ob. cit., t. 2, pág. 89, comenta-
rio al Cap. VI, sec. 1ª, “De los herederos forzosos”). El Proyecto
de 1851, que en esta materia tuvo notoria influencia en nuestro
Código, y finalmente el Código español, recogen esa tradición,
aunque hasta hoy impera en España un debate sin fin sobre la
supuesta preeminencia de la legítima romana (pars bonorum) o
de la reserva germánica (pars hereditatis), debate llevado incluso
con el apasionamiento propio de los españoles. La bibliografía en
la materia bien puede formar una biblioteca, lo que a un jurista
chileno puede parecer increíble, desde que una misma institución,
con iguales orígenes y tradición, no ha merecido entre nosotros
debate alguno (sólo a vía de ejemplo, vid. el esencial artículo de
Roca Sastre “Naturaleza Jurídica de la Legítima”, en Rev. de Der.
Priv., 1944, págs. 185 y ss., y los también imprescindibles trabajos
de Vallet de Goytisolo, ya citados, del mismo erudito y notable ex-
positor, “Observaciones en torno a la naturaleza de la legítima”, en
An. de Der. Civil., 1986, págs. 3 y ss.; García Valdecasas, La Legítima
como una cuota hereditaria y como cuota de valor, en Rev. de Der. Priv.,
1963, págs. 962 y ss.; Ortega Pardo, “Heredero testamentario y
heredero forzoso”, en An. de Der. Civ., 1950, págs. 321, y ss.; M. Peña
Bernaldo de Quiroz, “La naturaleza jurídica de la legítima”, en An.
de Der. Civ., 1985, págs. 849 y ss., y con el mismo título, en An. de
Der. Civ., 1986, págs. 571 y ss. Los estudios de Vallet de Goytisolo
contienen un acabado examen del viejo derecho hispánico. Más
recientemente y teniendo en cuenta las reformas de las leyes de
1981 y de 2003, Antonio Riverte Navarro, “Reflexiones sobre la
legítima en el Código Civil”, en Libro de homenaje al profesor Manuel
Albaladejo García, t. 2, págs. 4133 y ss., en Murcia, 2004).
En Italia, la doctrina ha mantenido desde antiguo una ardua
controversia sobre la naturaleza de la legítima, prevaleciendo en
unos la concepción de pars bonorum y en otros la de pars hereditatis,
con diversidad de matices intermedios, interviniendo en ella los
919
DERECHO SUCESORIO
más ilustres civilistas itálicos (así, sosteniendo la existencia de

una quota di legittima y de una quota riservata, el clásico estudio
de Cicu, Successione legittima e dei legittimari, 2ª edic., Milán, 1943;
en contra, Messineo, ob. cit., t. 7, pár. 109, 1ª y 3ª, págs. 197 y
202. Azzariti, Martínez y Azzariti estiman que el Código italiano
sigue el sistema romano, ob. cit., Nº 105, págs. 161 y ss. Para un
examen de conjunto de la doctrina italiana en la materia, vid.
Vallet de Goytisolo, Estudios de Derecho Sucesorio, vol. 3, págs. 37 y
ss., Madrid, 1983).
En el Código argentino, la legítima es una parte de la herencia
y los legitimarios son herederos. Es pars hereditatis y no pars bonorum,
enseña Fornielles (ob. cit., t. 1, Nº 107, pág. 154). Y así resulta
del art. 3591. Sin embargo, el art. 3354 decía que el legitimario
podría renunciar a la herencia y conservar la legítima, lo que dio
lugar a un arduo trabajo doctrinario para poder conciliar esta
regla con la idea de legítima, parte de la herencia, contenida en
el art. 3591, pues no se puede concebir en ella que el que deja
de ser heredero sea siempre legitimario. Por ello y siendo para
algunos imposible la conciliación, la Ley Nº 17.711 suprimió el
art. 3354 (vid. Borda, ob. cit., t. 2, Nº 911, pág. 105, 5ª edición;
J. O. Azpiri, ob., cit., págs. 591 y ss.) y por ello la jurisprudencia
ha reconocido que su concepto es polifacético, porque si es una
restricción a la libertad del testador, es también una parte del
patrimonio del causante (así, CN Civ., Sala A, 9 de septiembre
de 2003, ED 205-346).
El Código portugués de 1966, en su art. 2156 dice que “en-
tiéndese por legítima la porción de bienes de que el testador no
puede disponer, por ser legalmente destinada a los herederos
legitimarios”, recogiendo así la idea de legítima pars hereditatis y
de su atribución legal directa.
Con todo, esta institución en el estado actual es objeto de
críticas y existen corrientes hostiles a su mantención, al menos
como ha sido concebida clásicamente. No resulta claramente jus-
tificada, en la realidad actual, la idea que los bienes del causante
hayan de ser transmitidos forzosamente a sus descendientes o a
otros parientes cercanos, cuando las justificaciones sociales que
llevaron a ella hoy no se dan y cuando, además, el principio de
libertad empieza a dominar la familia contempóránea, como se-
ñala acertadamente un autor (Ph. Malaurie, “Les successions. Les
libéralités, Nº 611, 3ª. edic. París, 2008), quien incluso menciona las
observaciones de un notario francés que criticando la institución
920
señala que todos conocen personas ancianas que en vida no ven

jamás a sus futuros reservatarios, los que sin embargo tienen un
derecho sobre su fortuna.
922.2. Bello y la legítima. Es con tales antecedentes históricos que

se construye el sistema de la legítima en nuestro Código. Sin em-
bargo, Bello era contrario al establecimiento de dicha asignación
forzosa. En nota al art. 1343, Nº 4 del Proyecto de 1853 manifes-
taba su intención de abolirla: “El establecimiento de las legítimas
–decía– no sólo es vicioso porque es innecesario (pues no deben
multiplicarse las leyes sin necesidad), sino porque complicando
las particiones, suscitando rencillas y pleitos en el seno de las
familias, retardando el goce de los bienes hereditarios, ocasiona
a los herederos un daño muy superior al beneficio que pudiera
alguna vez acarrearles”. El autor del Código agregaba que ellas
eran desconocidas en Gran Bretaña y en los Estados Unidos de
Norteamérica, sin que por ello se lesionasen allí las relaciones
de familia, ni se resintiese el espíritu familiar. Pero Bello no se
dejó jamás llevar por sus personales opiniones y supo ceder ante
la necesidad de respetar las tradiciones hispánicas. De allí que
afirmara que “A pesar de estas consideraciones que creemos
justificadas por la experiencia, ha conservado este Proyecto las
legítimas, aunque acercándose más al nivel de las Partidas y de
la legislación romana, que al Fuero Juzgo, al Fuero Real y a las
Leyes de Toro. Se puede siempre disponer libremente, aun entre
extraños (no aparecía todavía la cuarta de mejoras del Proyecto
Inédito), de la mitad de los bienes; pero se debe dividir la otra
mitad entre los legitimarios...”.
923. Naturaleza jurídica de la legítima y del legitimario. Dificultad de

su determinación. No obstante la aparente claridad del art. 1181
y de la falta de controversia doctrinaria en Chile sobre la natu-
raleza jurídica de la legítima, la cuestión ha de ser examinada,
ya que, en el sistema adoptado, hay elementos provenientes de
variados orígenes históricos que plantean enorme dificultad para
la acertada calificación de la legítima. Bello afirmó que se había
seguido en esta materia más al sistema romano que al germánico
(vid. Nº 922.2); y justamente en aquel la idea de legítima pars
hereditatis no es precisamente la dominante.
Así, no obstante que el art. 1181 define la legítima como una
cuota de la herencia y, por consecuencia, da al legitimario la calidad
921
DERECHO SUCESORIO
de heredero, el contenido mismo de la legítima puede quedar com-

puesto de bienes que, estrictamente, no integran el patrimonio
relicto, como acontece en el caso de reducción de donaciones
excesivas hechas a terceros (arts. 1186 y 1187) (vid. Nos 973 y ss.).
De esta suerte, bienes que a la muerte del causante estaban en
patrimonios ajenos por haber sido transferidos en vida a los do-
natarios, pueden volver al patrimonio para los efectos del pago
o entero de las legítimas y sin que pueda sostenerse que haya allí
una recomposición del patrimonio del causante, porque en verdad
los terceros han sido dueños legítimos de los bienes donados.
Además, la calidad de heredero es incompatible con la de
legatario, respecto de una misma asignación. No obstante, la ley
permite que el causante entere la legítima mediante legados o
incluso con donaciones irrevocables hechas en vida a título de
legítima, las que serán imputadas a dicha asignación (arts. 1198 y
1206. Vid. Nos 996 y ss.). Así, eventualmente, bien podría suceder
que un legitimario reciba íntegramente su legítima con la impu-
tación de una donación irrevocable que a título de tal le hizo el
causante en vida, o que ella quede enterada con el legado que el
causante le hace en su testamento. En tales hipótesis, parece obvio
que la calidad de heredero no es atribuible a dicho legitimario
en cuanto a su legítima, ni puede a ésta dársele la calificación de
asignación a título universal o de “cuota de la herencia”, porque
no podría conciliarse la calidad de sucesor a título universal con
quien sólo recibe un legado o incluso nada lleva, por haber reci-
bido lo que le corresponde, en vida del causante. La posibilidad
de completar la legítima con un legado es cuestión que ocupa
a la doctrina, pues plantea variadas cuestiones que justamente
dicen relación con la naturaleza de la legítima (por ej., para el
derecho italiano y comparado, G. Iudica, “Il legato in conto di
legittima nel sistema dei legati in favore del legittimario”, en Rev.
Familia, 2003, págs. 287 y ss.; y Giovanni Schiavone, “Il legato in
luogo di legittima: modalità di acquisto e ambito della funzione
sostitutiva”, Rev. Familia, 2006, págs. 215 y ss.).
Bastan esas consideraciones para concluir que no es, pues,
fácil determinar, entre nosotros, la naturaleza jurídica de la legí-
tima y la del legitimario, no obstante lo enfático de los términos
del art. 1181.
En principio y de acuerdo a la definición del art. 1181, la legí-
tima es una asignación hereditaria y, por lo mismo, pars hereditatis,
como la reserva germánica y tanto, que esa disposición señala
922
que ella es asignada por la ley a los legitimarios; pero más tarde,
desde que el causante puede asignarla mediante su testamento,
designando incluso los bienes con que ha de hacerse su pago
(art. 1197) y aun enterarla con donaciones y legados, resulta que
no es una asignación legal, sino testamentaria, como la legítima
romana y como, por otra parte, ha podido enterarse en vida del
causante mediante donaciones imputables más tarde a la legítima,
la concepción de ella como pars bonorum no está ajena, pudiendo
incluso dudarse que necesariamente los legitimarios hayan de ser
herederos. Preciso es entonces abundar en esta cuestión.
924. Legítima como derecho y legítima como contenido. Legítima formal

y legítima material. Para llegar a alguna conclusión aceptable, debe
precisarse lo que se entiende por legítima, ya que con el mismo
vocablo se designan en realidad dos conceptos: por una parte se
llama legítima al conjunto de derechos que se confieren al legiti-
mario para asegurarle una asignación y su cuantía. Se trata en ese
caso de la legítima como derecho. Pero además está la cuestión de
determinar el contenido de ese derecho, al que también se designa
como legítima y que puede enterarse en variadas formas por el
causante o, en su defecto, por la ley.
Ahora bien, la ley asegura al legitimario que recibirá una
asignación denominada legítima, no obstante lo que al respecto
disponga el causante, sea que nada diga, sea que haya asignado
todo su patrimonio a quienes no son legitimarios. Para ello en-
trega al legitimario una variada gama de acciones y establece un
sistema que le permita, en todo caso, llevar lo que a ese título
le corresponde. Desde ese punto de vista el legitimario puede
ser calificado de heredero forzoso, en el sentido de que aunque el
causante no lo quiera, el legitimario llevará su legítima.
Si consideramos entonces la legítima como derecho (legítima
formal), puede afirmarse que la ley asegura al legitimario que reci-
birá una cuota de la herencia. Y determina su quantum (art. 1184).
Por ella el legitimario es heredero. La legítima es, pues, desde
ese punto de vista, una parte de la herencia. En otros términos,
la ley asegura al legitimario, como derecho suyo indubitado, que
recibirá una porción de bienes del causante, que se traducirá en
una cuota de la herencia, si el causante no entera de otro modo la legíti-
ma. Así pues, la legítima es, en principio, pars hereditatis y no pars
bonorum. No es sólo una parte del activo, porque el legitimario
es heredero, palabra que la ley define (art. 954), de forma que
923
DERECHO SUCESORIO
al calificar la ley a ese asignatario como heredero, no ha podido

sino concebirlo como sucesor a título universal, titular de una
fracción de patrimonio, con su activo y pasivo correlativo, incluso
ultra vires, salvo aceptación beneficiaria. El art. 1181 inc. 2º dice
que los legitimarios “son por consiguiente herederos”, es decir,
lo son porque llevan una cuota de la herencia (arts. 951 y 954).
Y, desde este punto de vista, la legítima es además una cuota
de la herencia que la ley asigna a ciertas personas llamadas le-
gitimarios. Se trata, pues, de herederos forzosos, en el sentido de
que el derecho a la legítima lo adquiere el heredero legitima-
rio por disposición legal. Es la ley la que le concede el derecho a
aquella cuota, cualquiera sea la voluntad contraria del causante
y aunque éste nada diga al respecto. Éste deberá respetarles su
cuota y, si no lo hace, sus disposiciones testamentarias contrarias
caerán bajo sanción legal, en la misma medida en que afecten
esa legítima.
Pero no habrá de pensarse que porque los legitimarios son
herederos forzosos y la ley les confiera el derecho a la legítima,
la voluntad del causante queda excluida de la legítima y que hay
que ver en ella una atribución ex lege de una cuota patrimonial.
En efecto, cuando de la sucesión testada se trata, la legítima
no viene al legitimario por una atribución directa legal, al modo
de un llamamiento intestado. Si así fuese, la voluntad del causante
estaría excluida de la legítima y, en caso de que el testamento
contrariase el llamamiento legal, el legitimario no tendría una
acción de reforma del testamento, sino un derecho a reclamar
directamente, como comunero por disposición legal, la cuota que
le corresponde. Pero no es ese el sistema adoptado por nuestro
Código. El art. 1216 ordena que “Los legitimarios a quienes el
testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán
derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán in-
tentar la acción de reforma...”. Y, cuando en lugar de contrariar
la legítima, el testador nada dice, porque no menciona al legi-
timario para atribuirle su legítima, el art. 1218 dispone que “El
haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse
como una institución de heredero en su legítima”. Es decir, el
preterido no queda excluido, porque se le entiende instituido,
por el testamento, supliendo la ley la expresión de la voluntad tes-
tamentaria (vid. Nos 1012 y ss.). Si existiese una atribución legal
y directa de la legítima, difícil sería concebir la necesidad de la
regla sobre preterición, porque si es la ley la que directamente
924
llama a la legítima, ninguna importancia tendría que el testador

instituyese o no al legitimario.
Confirma la falta de una asignación directa de la legítima por
ley el hecho de que, cuando hay donaciones excesivas hechas a
terceros y éstos se encuentran en la necesidad de restituir bienes a
los legitimarios, éstos carecen de una acción reivindicatoria sobre
tales bienes y sólo disponen de una acción personal en contra
de los donatarios para que se reduzcan las donaciones, en la sola
medida en que ello sea necesario para el entero de sus legítimas
(art. 1187, vid. Nº 987). Si hubiese atribución de la legítima por
ley, querría decir que el contenido de la legítima les pertenece
por el solo fallecimiento del causante, de modo que, en el even-
to referido, los legitimarios podrían reclamar de los terceros los
bienes que ellos han recibido en exceso. Pero, como decimos, no
es así, puesto que la ley sólo permite a los legitimarios reclamar
el valor de lo donado más allá de la cuota disponible.
En suma, la legítima no es, entre nosotros, pars reservata, al
modo germánico.
La voluntad del causante tiene aun mayor incidencia en la
legítima. Precisado el sentido de esta asignación como derecho,
queda luego por examinar cómo ella se integra. Se trata entonces
de examinar la legítima concebida como contenido, es decir, lo que
se ha dado en llamar la legítima material.
La integración de la legítima puede hacerla el causante en
variadas formas que la ley entrega a su libre arbitrio: bien me-
diante la simple institución de heredero en la cuota legal (para
la cual le basta disponer que instituye al sucesor en su legítima),
o bien mediante legados que se imputen a su legítima. Incluso
puede hacer donaciones entre vivos al legitimario con cargo a
su legítima (arts. 1185, 1193, 1198, 1200). Puede indicar en su
testamento los bienes que han de componer la legítima (arts.
1197 y 1198).
En algunas de esas hipótesis, la voluntad del causante modifica
la naturaleza jurídica de la legítima material y la del legitimario,
porque éste deja de ser heredero, en la medida en que toda su
legítima le sea atribuida por un título particular, incluso entre
vivos y no por un título universal.
Más aún: la legítima material no siempre está compuesta de
bienes relictos. Es posible que su concreción se haga parcial y aun
–en hipótesis extremas– totalmente con bienes donados en vida
por el causante y que, por lo mismo, no estaban en el patrimonio
925
DERECHO SUCESORIO
sucesoral a la muerte del causante. Tal ocurre cuando al haber

relicto ha de unírsele el donatum, por operar la acumulación de
donaciones hechas por adelanto de legítima (vid. Nos 953 y ss.),
o por agregarse donaciones inoficiosas consentidas a terceros
La ley no impone entonces al causante la necesidad de instituir
al legitimario como heredero, ni la de atribuirle una “cuota de
sus bienes” en pago de la legítima. Lo que la ley quiere es que el
legitimario reciba su legítima, aunque no lo haga con las condi-
ciones requeridas para ser heredero. Normalmente será heredero,
porque a falta de atribución del causante, recibirá de todos modos
legítima, en la forma de “cuota de bienes”, habiéndose incluso
concebido la idea de preterición (vid. Nº 1003). También ocurrirá
lo mismo si hay simple institución del causante en la legítima, o
si el difunto se ha limitado a designar los bienes con que quiere
que se pague la legítima. En el primer caso, porque con ello el
causante no hace sino dar aquello que la ley le señala sin otra
calificación. En el segundo, porque se trata de un mero acto de
contenido particional. Pero hay supuestos en que la legítima puede
ser enterada de otras formas que excluyen la idea de heredero
y, como lo esencial para la ley no es dicha calidad, sino que el
legitimario reciba un monto de bienes cuyo quantum ella misma
fija, no hay inconveniente en que el legislador haya así permitido
romper la lógica que impondría el art. 1181 en su definición. La
ley no tiene como misión estructurar sistemas rígidos y meramen-
te lógicos, sino principalmente la de cumplir un rol económico
social y de servir de medio para alcanzar ciertos fines.
Concebida entonces la legítima en cuanto a su contenido (le-
gítima material), es lícito admitir que no siempre será una asig-
nación a título universal y, por lo mismo, el legitimario no es,
necesariamente, heredero.
El sistema de Bello recoge así la tradición hispánica, que es la
de un derecho práctico, listo a responder a las variadas solicitudes
de la vida y no inmerso en esquemas puramente lógicos. Construye
por ello un sistema de legítimas que no admite una subordinación
estricta a categorías inflexibles. De allí que fracase todo intento
de enmarcar el sistema nacional, sea en la idea germánica de pars
reservata, sea en la pura adopción del sistema romanista.
924.1. Derecho Comparado. Como se ha explicado más arriba (vid.

Nº 922.1), los sistemas sobre legítima son variados en el Derecho
926
Comparado. Por una parte, el sistema germánico de pars reservata

concibe la legítima como parte de la herencia asignada por ley al
heredero reservatario y que queda fuera del alcance de la volun-
tad del causante. Ésta no puede intervenir sino en la asignación
de parte disponible de la herencia. De allí que se conciba que el
legitimario tiene un verdadero derecho real de dominio sobre
la parte reservada. En tal sistema, la consecuencia lógica es que,
en el evento de donaciones excesivas hechas, sea al legitimario,
sea a terceros, la restitución del exceso deba hacerse en cuerpos
o bienes hereditarios y no en valor. Este era el sistema predominante
en Francia hasta la dictación de la ley de 3 de julio de 1971, que
modificó el sistema de reducción en bienes de los arts. 866 y 867
del Código Civil (sobre la reducción de bienes, vid. V. Weill Du
droit des héritiers à leur réserve en nature, tesis, París, 1934; H. L. y J.
Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. 1, Nos 942 y ss., págs. 228 y ss.; G. Marty,
“Observations sur la réduction en valeur”, en Le Droit Privé au Mi-
llieu du XXe. siècle. Études Ripert, t. I, págs. 524 y ss., París, 1950).
La Corte de Casación llegó a sostener que la reducción en bienes
era de orden público (Cas. Civ., 15 de junio de 1960, Gazette du
Palais, 1960, 2, 345). Pero la situación varió notoriamente luego
de aquella ley (vid. Nº 993.1) (sobre el sistema posterior a ella,
Marty y Raynaud, ob. cit., Nos 450 y ss.; J. Grosliere, “L’imputation,
le rapport et la réduction des libéralités depuis la loi du 3 juillet
1971”, en Mélanges Hébraud, págs. 417 y ss., Université des Sciences
Sociales, Toulouse, 1981; M. Grimaldi, ob. cit., Nos 776 y ss.). La
reforma de 2006 generaliza la reducción en valor, lo que implica
según algunos abandonar la concepción de la reserva como parte
de la herencia (así, M. C. Forgeard, M. R. Crône y B. Gelot, ob. cit.,
Nº 276. Sobre ello, también, Ph. Malaurie, ob. cit., Nos 617 y 659),
no obstante que el nuevo art. 912 continúa definiendo la reserva
como “la parte de los bienes y derechos sucesorales respecto de los
cuales la ley asegura su devolución a ciertos herederos llamados
reservatarios, si son llamados a la sucesión y aceptan”.
En España, la doctrina está dividida en cuanto a la existencia
de un posible llamamiento forzoso a la legítima e incluso a su
contenido y que se sumaría al llamamiento testamentario. Es
verdad que los términos del art. 806 del Código Civil se prestan
a la controversia, puesto que, refiriéndose a la legítima, dice que
es la “porción de bienes” de que el testador “no puede disponer
por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados
por esto forzosos”. De allí que la posible adopción del sistema
927
DERECHO SUCESORIO
germánico, de directa atribución legal, tanto en cuanto al derecho

a la legítima como a su contenido, haya podido ser defendida
por algunos autores (así, A. de Fuenmayor Champín, La mejora en
el sistema sucesorio español, págs. 13 y ss., Coimbra, 1946. Algunas
expresiones de Manresa y Navarro parecen llevarle a la misma
conclusión, ob. cit., t. 6, art. 806, págs. 228 y ss.). Se ha defendido
incluso la tesis de que el legitimario ni siquiera es sucesor, sino
un adquirente ex lege y no por sucesión, ni testada ni intestada
de una sola porción de activo (así, S. Collado, El legitimario no es
sucesor. Anales de la Academia Matritense del Notariado, vol. III, 1946,
págs. 553 y ss.). Pero la mayoría de la doctrina enseña que se han
seguido los lineamientos del derecho romano, modificados por el
sistema germánico, de modo que no hay delación legal del con-
tenido de la legítima (así, Puig Peña, ob. cit., t. 5, vol. 2, pág. 295;
Lacruz Berdejo, Derecho de Sucesiones, t. 2, Nos 401 y 402, págs. 18
y ss.; Roca Sastre, artículo citado, pág. 203, etc., y especialmente,
Vallet de Goytisolo, Limitaciones de derecho sucesorio a la facultad de
disponer. Las legítimas, t. 2, págs. 735 y ss., a quien hemos seguido
en especial. Del mismo autor, vid. “Contenido cualitativo de la
legítima de los descendientes en el Código Civil”, en An. de Der.
Civ., 1970, págs. 9 y ss. Un resumen de las diversas tendencias
en Carlos Lasarte, ob. cit., pág. 219, y un reexamen en Antonio
Reverte Navarro, artículo citado, en Libro de Homenaje al profesor
Manuel Albaladejo, págs. 4133 y ss.).
925. La legítima en la sucesión intestada. Cuando la sucesión es intesta-

da, la situación es diversa, porque entonces hay legítima por directo
llamamiento legal. El llamamiento a la legítima queda incluido
en el que la ley hace al heredero que, por otra parte, es también
legitimario. La legítima queda integrada a la cuota que la ley asigna
al heredero, según el orden sucesoral al que pertenezca.
De allí que puede afirmarse que legítima se presenta en toda
sucesión por causa de muerte. Venga regulada la sucesión por
la ley o el testamento, o por ambos títulos a la vez, la legítima
siempre tiene lugar. Esta cuestión, que pudo dar lugar a diversas
interpretaciones antes de la Ley Nº 10.271, por existir en el Código
reglas de la sucesión intestada que contrariaban la legítima, ya
no fue susceptible de discusión y menos aún, luego de la reforma
de la Ley Nº 19.585.
La distribución de la herencia en la sucesión intestada incluye
la legítima en la proporción que corresponde según los diversos
928
órdenes sucesorios, a los legitimarios. Así, en el primer orden

de sucesión regular, en que son legitimarios los hijos, en lo que
corresponde a cada uno se incluye la legítima.
Pero lo anterior no significa que no haya necesidad de distin-
guir la mitad legitimaria en la sucesión intestada. Por el contra-
rio, hay necesidad de hacerlo y ello es una prueba más de que
la legítima existe en la sucesión intestada. Así, por el art. 988
manda que “el cónyuge sobreviviente recibirá una porción que,
por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima
rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo,
la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de
ese hijo”. Por consiguiente es con referencia a la legítima y su
cálculo que se establece la división de la herencia en el primer
orden intestado. Hay otras consideraciones que agregar en el
mismo sentido. El Código establece la formación del llamado
acervo imaginario (arts. 1185, 1186 y 1187. Vid. Nº 951) con el
fin de igualar a los legitimarios y defenderlos de liberalidades
excesivas. Además, imputa a la legítima las donaciones que el
causante haya hecho en vida a los legitimarios con cargo a su
legítima (vid. Nº 998). Si no se dieran las legítimas en la sucesión
intestada, no habría que formar el acervo imaginario, ni se po-
drían imputar a las legítimas de cada asignatario las donaciones
recibidas del causante. De esta suerte, el de cujus podría violar
fácilmente las legítimas, haciendo donación de sus bienes a uno
o más legitimarios o aun a extraños y no haciendo, en lo demás,
testamento. Por ello es que, teniendo lugar las legítimas en la
sucesión intestada, al igual que en la testamentaria, es obvio que
el acervo imaginario y las imputaciones encuentran cabida en
dicha sucesión como en la testada.
925.1. Doctrina. Como se ha dicho, la aplicación de las legítimas

a toda sucesión no ha sido siempre admitida. Antes de la dicta-
ción de la Ley Nº 10.271, que alteró los órdenes sucesorios en la
sucesión intestada, existían diferencias entre la distribución de
la herencia en esa sucesión con las que se ordenaban para las
legítimas, de modo que las distorsiones planteaban el problema
de saber si las legítimas eran o no una institución propia de la
sola sucesión testada.
Fabres escribía a este propósito que “ambos títulos (el de la
sucesión intestada y el que trata de las legítimas) forman un sistema,
un conjunto armónico, que es preciso no dividir ni considerar ais-
929
DERECHO SUCESORIO
ladamente. En el título segundo se dan reglas para la distribución

de la herencia en todos los bienes, inclusas las legítimas; en el
título quinto se determina la parte de la herencia que el testador
o la ley deben asignar necesariamente a ciertas personas. En el
título segundo el legislador tuvo el ánimo o intención de asignar
al legitimario una porción de bienes mayor que su legítima... Es
indudable entonces que en las asignaciones que se hacen en el
título segundo van comprendidas las legítimas” (J. C. Fabres,
Derecho de los hijos naturales en la sucesión intestada de sus padres.
Instituciones de Derecho Civil chileno, t. 2, pág. 491).
Otro tanto decía Claro Solar, invocando el art. 171, inc. 2º del
Proyecto de 1846. En él se establecía que “Las reglas relativas a las
asignaciones forzosas comprenden la sucesión intestada”. Por otra
parte, el Proyecto de 1853 había previsto que “La legítima rigorosa
es la mitad de lo que le corresponde al legitimario sucediendo
abintestato” (inc. 1º). Así entonces, siempre estuvo presente en
Bello la idea que en la porción destinada a un legitimario en la
sucesión intestada, se comprendía la legítima y algo más (Claro
Solar, ob. cit., t. 15, Nº 1449, pág. 377. En el mismo sentido, So-
marriva, Derecho Sucesorio, Nº 438, pág. 252).
Hoy, luego de la reforma de la Ley Nº 19.585 esas opiniones
no tienen cabida.
926. Libertad de disponer y repartición forzosa. La legítima se pre-

senta como una limitación a la libertad de disposición que tiene
el testador. Pero es algo más que eso, porque verdaderamente
la ley no impide al causante otorgar testamento, ni siquiera le
impide testar en cuanto a la legítima se refiere y ya hemos visto
que incluso puede disponer de ella por acto entre vivos. Pero si
lo hace, debe respetar la legítima como derecho, desde que la
ley destina a los legitimarios una cuota de los bienes.
Como ya se ha dicho, la ley asigna a los legitimarios un quantum
como sucesores forzosos; pero permite al testador intervenir en
la concreción de la legítima. No llega, pues, nuestro legislador
a imponer un sistema de repartición forzosa en que se reserven
ciertos bienes a los legitimarios; pero tampoco permite la in-
tervención ilimitada de la voluntad testamentaria en cuanto se
refiere a la legítima.
927. Quiénes son legitimarios. El art. 1182 enumera los legitimarios.

De acuerdo a él “Son legitimarios:
930
1º. Los hijos, personalmente o representados por su descen-

dencia;
2º. Los ascendientes; y
3º. El cónyuge sobreviviente”.
El art. 1182 desempeña, hasta cierto punto, la misma función
que el 983 tiene en la sucesión intestada. Pero si se compara una
enumeración con la otra, se advertirá que no todos los herederos
abintestato son legitimarios. No hay, pues, estricta correspondencia
entre la calidad de sucesor abintestato y la de heredero forzoso
o asignatario de legítima.
Otra precisión que hace el art. 1182 es que los hijos concu-
rren personalmente o representados. Hemos dicho más arriba (vid.
Nº 925) que las legítimas tienen aplicación tanto en la sucesión
testada como en la intestada, de modo que las reglas sobre repre-
sentación serán comunes a ambas sucesiones, cuando se trata de
las legítimas y respecto de tales sucesores.
Se eliminó con la reforma de la Ley Nº 19.585 la referencia
a los hijos y padres naturales, como es obvio, desde que igualan
todos los hijos. Pero en cuanto a la filiación no matrimonial, la ley
mantuvo el mismo principio que antes se establecía para los padres
naturales, puesto que sólo tenían el carácter de legitimarios los que
habían reconocido voluntariamente al hijo. Siguiendo ese mismo
criterio, el art. 1182, inc. 2º ordena que “No serán legitimarios los
ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que la
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre.
Salvo el caso final del art. 203. Tampoco lo será el cónyuge que
por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial”.
La regla no deja de tener una impropiedad que estimamos
es sólo de redacción. Si la determinación de la filiación no ma-
trimonial se ha hecho contra la voluntad del padre o madre, no
se observa la razón del porqué queden privados del carácter de
legitimarios todos los demás ascendientes del causante. Habrá
que entender que los que quedan privados de tal calidad son los
ascendientes de la línea del padre o madre que se opuso a la ac-
ción del hijo, lo que puede parecer obvio; pero entonces bueno
habría sido redactar el inciso con mayor cuidado para señalar
que los privados de tal carácter son los “respectivos ascendientes”.
Por lo demás, incluso así hay una cierta impropiedad, porque
aunque el padre o la madre se hayan opuesto a la determinación
de su filiación ¿por qué acarrear como verdadera sanción que
931
DERECHO SUCESORIO
se excluya a los otros ascendientes que, a lo mejor, deseaban el

reconocimiento? La negativa del padre o de la madre a reconocer
no significa que el abuelo o la abuela no quieran tener a su nieto
como tal descendiente. Aunque con cierta imprecisión, según
dijimos (vid. Nº 696), es más exacta la redacción del art. 994, inc.
2º, que contiene igual limitación para el padre o madre contra
quien se determinó la filiación.
Los hijos adoptivos quedan comprendidos entre los legitima-
rios, pues la Ley Nº 19.620 determina que pasan a tener el estado
civil de hijos de los adoptantes.
El cónyuge es el nuevo legitimario luego de la reforma de
la Ley Nº 19.585. Como ya se dijo, junto con eliminarse la por-
ción conyugal, se mejoró la situación del cónyuge sobreviviente,
otorgándole la calidad de legitimario y ello con independencia
del régimen de bienes que haya tenido con el causante. Por lo
mismo, si ha estado casado bajo el régimen de sociedad conyugal,
además de su mitad de gananciales que le corresponde en ella
al disolverse el matrimonio por la muerte de su cónyuge, llevará
su porción de legítima.
Pero no es legitimario el cónyuge sobreviviente si al tiempo del
fallecimiento del causante existía entre ellos separación judicial
debido a culpa de éste. El art. 35 de la Ley de Matrimonio Civil
manda que “el derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no
se altera por la separación judicial. Se exceptúa el caso de aquel
que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en relación
con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración corres-
pondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción”
(inc. 1º). Por ello el art. 1182, inc. final manda que no sea legi-
timario “el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la
separación judicial”. Pero pudiere haber reanudación de la vida
común con los efectos de los arts. 38 y ss. de dicha ley, aunque
para hacerla oponible a terceros deberán cumplirse las normas
de publicidad del art. 39, con lo cual el cónyuge sobreviviente
habrá recuperado su calidad de legitimario.
927.1 Doctrina. Derecho Comparado. Para algunos autores, parece

estar claro en el art. 1182, inc. 2º que la sanción prevista para el
padre o madre que ha sido forzado a reconocer al hijo, se extiende
a todos los respectivos ascendientes. El art. emplea la expresión “o
de la que deriva su parentesco” y probaría la conclusión (así, Fabián
Elorriaga, ob. cit., Nº 461. En el mismo sentido, P. Rodríguez Grez,
932
ob. cit., t. 2, pág. 313, aunque reconociendo la impropiedad de

extender sanciones que deberían ser personalísimas; R. Abeliuk
M., La filiación, pág. 632). Para otros, en cambio, la interpretación
armónica de las reglas y en especial conforme a los arts. 904 y 203,
la sanción sólo se extiende al padre o madre reacio a reconocer al
hijo (así, A. Muñoz Sánchez, “Aspectos sucesorios de la reforma”,
en El nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al Derecho Sucesorio, a la
luz de las normas y principios de la Ley Nº 19.585, U. de Santiago, 1999,
pág. 157), doctrina que nos parece más acertada, puesto que no se
entendería que hubiese tal diferencia entre el sistema intestado y
el de la legítima, sin razón alguna que la justifique.
En lo que concierne a quienes son legitimarios o más ge-
neralmente herederos forzosos, la situación es variable en los
distintos derechos. En el Código español, lo son los hijos y des-
cendientes, a falta de ellos los padres y ascendientes y también
es legitimario el cónyuge sobreviviente. En el Código de Brasil
son herederos necesarios los descendientes, los ascendientes y el
cónyuge sobreviviente. En el Código de Paraguay, son legitimarios
los descendientes, los ascendientes, el cónyuge sobreviviente, el
adoptante y el adoptado, aunque en porciones variables todos
ellos (art. 2598). En el Código francés, luego de la reforma de
2006 y con el propósito de ampliar la libertad testamentaria, se
elimina de entre los reservatarios a los ascendientes, de modo que
ahora sólo lo son los descendientes y el cónyuge sobreviviente
siempre que no concurra con aquellos (art. 914-1). En el Código
argentino son legitimarios los descendientes, los ascendientes, el
cónyuge sobreviviente (art. 3592) y luego de la reforma de la Ley
Nº 17.711, la nuera viuda y sin hijos (art. 3576 bis).
La situación del cónyuge sobreviviente es la que determina
la mayor diferencia, porque, como ya se ha dicho, su situación
sucesoral es compleja, ya que, por una parte, no es pariente del
causante, aunque comúnmente ocupa un lugar preferente en la
afección de éste y en la generalidad de los casos es una persona de
avanzada edad y por lo mismo, como lo hace notar un autor (Ph.
Malaurie, ob. cit., Nº 80), históricamente se ha tratado de conciliar
las cuestiones que esa realidad plantea: asegurar, por una parte,
su nivel de vida, pero al mismo tiempo conciliar sus derechos con
los parientes biológicos y aun, en algunos derechos, conservar los
bienes dentro de la familia impidiendo que, a su muerte, la he-
rencia que recibió del causante pase a su familia. Por otra parte, la
existencia del divorcio determina que en algunos casos el cónyuge
933
DERECHO SUCESORIO
sobreviviente sea una persona que sólo convivió con el causante

unos pocos años, sin justificarse entonces que recoja necesariamente
una legítima importante.
928. Concurren, son excluidos y representados según las reglas de la

sucesión legal. Así lo ordena el art. 1183. Por lo tanto, a los legiti-
marios se les aplican los arts. 980 y ss.
Si el art. 1182 indica quiénes son legitimarios, son los arts.
980 y siguientes los que permitirán determinar entre ellos los que
han de ser llamados, precisamente, en cada sucesión, dándose
lugar a la formación de órdenes sucesorales y excluyéndose unos
a otros según los principios del orden analizados en otro lugar
(vid. Nos 667 y ss.). Y como sólo son legitimarios los asignatarios
de los dos primeros órdenes de la sucesión intestada, son ellos los
que podrán formarse para la distribución de la legítima, ya que
en los demás órdenes no hay legitimarios y el causante no queda
entonces limitado en su libertad dispositiva. Del mismo modo, en
el llamamiento forzoso habrá sucesión por cabezas o por estirpes,
según el art. 985, y tendrá lugar la representación en el evento
que el hijo, llamado como legitimario a la sucesión de su padre
o madre, no quiera o no pueda suceder (art. 984).
Por aplicación del art. 989, son llamados a recoger la legítima
en el caso de los ascendientes, los de grado más próximo.
Como en la distribución de las legítimas se aplican las reglas
de la sucesión intestada (art. 1183), de acuerdo al art. 988, si hay
descendientes y cónyuge, la legítima se distribuye de modo que
el cónyuge lleva la misma porción que el hijo si hay uno solo. Si
hay varios, el cónyuge lleva el doble de lo que le corresponda a
cada hijo, con un mínimo de una cuarta parte de la porción de
legítima. Si no hay descendientes, se aplican a la legítima las reglas
del segundo orden de sucesión intestada del art. 989.
929. El derecho del legitimario se reconoce en vida del causante. No

obstante que los legitimarios son herederos, en el sentido que ya
hemos precisado (vid. Nos 923 y 924) y que, como tales, su dere-
cho a la legítima no debería surgir sino a la muerte del de cujus,
la ley les reconoce su derecho como tales, en vida del causante,
sujeto a la condición que esa calidad se mantenga a la apertura
de la sucesión. El legitimario es, pues, algo más que un simple
heredero: es heredero forzoso y, por lo mismo, su derecho a la
legítima surge desde que adquiere el lazo de parentesco que le
934
atribuye la calidad de legitimario y ello con el fin de resguardar

la intangibilidad de la legítima.
Varias disposiciones del Código ponen de manifiesto lo que
se acaba de señalar. El art. 1200 exige tener la calidad de legiti-
mario al fallecimiento del causante, de modo que las donaciones
hechas en vida a título de legítima, se resuelven si el donatario no
conserva esa calidad hasta la apertura de la sucesión. Y lo mismo
si el donatario recibe una donación a título de legítima y no ad-
quiere la calidad de legitimario antes que el causante fallezca. Esa
regla manifiesta, por una parte, que el carácter de legitimario se
reconoce en vida del causante y, por otra, que tal carácter ha de
mantenerse hasta el momento de la muerte del de cujus, es decir,
determina la condición de la que depende el mantenimiento
del derecho conferido en vida a título de legítima. Por su parte,
el art. 1463, inc. 2º hace referencia a las convenciones entre un
futuro causante y el legitimario. Por él se explica el art. 1204 que
regula el pacto de no mejorar (vid. Nº 10) y que hace referencia
a la calidad de legitimario en vida del futuro causante.
Es entonces la existencia del derecho en vida del causante,
lo que justifica que puedan hacerse al legitimario donaciones
a cuenta de su legítima. Por él se explica también el art. 1226,
inc. 3º, de acuerdo al cual “Se mirará como repudiación intem-
pestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un
legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella”. Este precepto demuestra claramente que
el derecho existe en vida del causante y, por otra parte, que el
pacto o permiso que permita al testador disponer de sus bienes
sin considerar la legítima no tendrá valor alguno, puesto que el
único pacto admisible entre un legitimario y el que debe la legí-
tima, es el previsto en el art. 1204, sin perjuicio de que, además,
puedan hacerse donaciones con cargo o como anticipación de
legítima (vid. Nº 952).
929.1. Jurisprudencia. Derecho Comparado. Pero la circunstancia que

así sea no debe llevar a la errónea conclusión que el legitimario,
ya en vida del futuro causante, tenga una potestad para alegar
interés en los actos dispositivos del de cujus. El que la legítima
exista en vida de aquel sólo implica tener en cuenta la existencia
de esta asignación para los efectos de la composición del patri-
monio sobre el cual deberá aplicarse luego de la apertura de la
sucesión. Sin embargo, en alguna oportunidad, basándose en el
935
DERECHO SUCESORIO
reconocimiento de la calidad de legitimario en vida del causante,

la Corte de Apelaciones fundó en esa circunstancia el interés de
un hijo para atacar de nulidad absoluta actos dispositivos de su
padre (C. Santiago, 5 de agosto de 2004, rol civil 3219-99, en Rev.
de Der., U. de Concepción, Nº 214, pág. 194, comentario Ramón
Domínguez Águila), doctrina evidentemente errada, pues una
eventual calidad de heredero no justifica el interés para alegar
la nulidad absoluta (así, Corte Suprema, 30 de agosto de 2003,
rol civil 3345-02).
En el derecho francés, la jurisprudencia ha permitido a los
herederos forzosos acudir al principio fraus omnia corrumpit para
alegar la inoponibilidad de los actos celebrados en vida por el
causante para defraudarlos de sus derechos (Civ. 1ª, 4 de febrero
de 1992, Rev. Trim. Dr. Civ.,1992, 432, bóxer. J. Patarin); pero eso
es muy distinto a permitirles atacar en vida los actos del causante,
puesto que la reserva no puede protegerles de los actos onerosos
del de cujus (así, M. Grimaldi, Successions, Nº 329.1).
Sección II
DETERMINACIÓN, CONCRECIÓN E INTANGIBILIDAD
DE LA LEGÍTIMA
930. Clasificación: legítima rigorosa y legítima efectiva. Legítima teórica
y legítima real. Por los arts. 1184 y 1191, las legítimas pueden ser
rigorosas o efectivas. Además, como para pagar o enterar las legítimas
hay que proceder a algunas imputaciones, tal como lo establece,
entre otros, el art. 1203, resulta que también puede hablarse de
una legítima teórica y de una legítima real. Con esta última clasi-
ficación se quiere señalar que existen reglas que determinan el
quantum de las legítimas (legítimas teóricas) y, por otra parte, se
determina lo que en el hecho llevará cada legitimario, bien de
la rigorosa, bien de la efectiva (legítimas reales).
Se trata, con estas clasificaciones, de fijar entonces el quantum
ideal o teórico y el quantum efectivo que llevará verdaderamente el
legitimario. En otros términos, la ley obliga primero a calcular
la medida a que deben ascender las legítimas, sin otra conside-
ración, y luego, cuánto es lo que finalmente deberá pagarse a
cada legitimario, ya que hay ciertas imputaciones que hacerle.
Lo primero es el aspecto cuantitativo de las legítimas y lo segundo
su concreción.
936
DERECHO SUCESORIO
reconocimiento de la calidad de legitimario en vida del causante,

la Corte de Apelaciones fundó en esa circunstancia el interés de
un hijo para atacar de nulidad absoluta actos dispositivos de su
padre (C. Santiago, 5 de agosto de 2004, rol civil 3219-99, en Rev.
de Der., U. de Concepción, Nº 214, pág. 194, comentario Ramón
Domínguez Águila), doctrina evidentemente errada, pues una
eventual calidad de heredero no justifica el interés para alegar
la nulidad absoluta (así, Corte Suprema, 30 de agosto de 2003,
rol civil 3345-02).
En el derecho francés, la jurisprudencia ha permitido a los
herederos forzosos acudir al principio fraus omnia corrumpit para
alegar la inoponibilidad de los actos celebrados en vida por el
causante para defraudarlos de sus derechos (Civ. 1ª, 4 de febrero
de 1992, Rev. Trim. Dr. Civ.,1992, 432, bóxer. J. Patarin); pero eso
es muy distinto a permitirles atacar en vida los actos del causante,
puesto que la reserva no puede protegerles de los actos onerosos
del de cujus (así, M. Grimaldi, Successions, Nº 329.1).
Sección II
DETERMINACIÓN, CONCRECIÓN E INTANGIBILIDAD
DE LA LEGÍTIMA
930. Clasificación: legítima rigorosa y legítima efectiva. Legítima teórica
y legítima real. Por los arts. 1184 y 1191, las legítimas pueden ser
rigorosas o efectivas. Además, como para pagar o enterar las legítimas
hay que proceder a algunas imputaciones, tal como lo establece,
entre otros, el art. 1203, resulta que también puede hablarse de
una legítima teórica y de una legítima real. Con esta última clasi-
ficación se quiere señalar que existen reglas que determinan el
quantum de las legítimas (legítimas teóricas) y, por otra parte, se
determina lo que en el hecho llevará cada legitimario, bien de
la rigorosa, bien de la efectiva (legítimas reales).
Se trata, con estas clasificaciones, de fijar entonces el quantum
ideal o teórico y el quantum efectivo que llevará verdaderamente el
legitimario. En otros términos, la ley obliga primero a calcular
la medida a que deben ascender las legítimas, sin otra conside-
ración, y luego, cuánto es lo que finalmente deberá pagarse a
cada legitimario, ya que hay ciertas imputaciones que hacerle.
Lo primero es el aspecto cuantitativo de las legítimas y lo segundo
su concreción.
936
Hay entonces una etapa de cálculo y otra de entero del quantum

establecido. De allí los términos de legítima rigorosa y legítima
efectiva, por una parte, y de legítima teórica y legítima real por
otra. Las primeras dicen relación con el cálculo y las segundas
con el entero o pago de las legítimas.
931. La legítima rigorosa. Según el art. 1184, inc. 1º, se entiende por
legítima rigorosa, la cuota que a cada legitimario corresponde en
la mitad legitimaria, o sea, en la mitad del as hereditario. El inciso
primero dice que “La mitad de los bienes, previas las deduccio-
nes indicadas en el art. 959, y las agregaciones que enseguida se
expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos
legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cu-
piere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa”.
Esta regla ordena la forma de calcular el dividendo o masa so-
bre la cual deben fijarse las legítimas individuales. Determinado
ese dividendo, se le aplica como divisor el número de legitimarios
que concurren en el mismo orden, para obtener el importe de
cada legítima, llamada por ello rigorosa.
Para dicho cálculo es preciso establecer primero el activo líqui-
do de la masa hereditaria, restando al haber ilíquido dejado a la
muerte por el causante, las bajas generales de la herencia previstas
por el art. 959. Luego, para fines contables, deberá procederse a
ciertas acumulaciones de donaciones hechas por el causante a sus
legitimarios (vid. Nos 953 y ss.), y poder establecer, en definitiva,
a cuánto asciende la legítima de cada heredero forzoso.
932. Cómo se distribuye. La mitad legitimaria es sólo para los legiti-

marios. Para su distribución, como lo expresa el art. 1184, inc. 1º,
se aplican las reglas de la sucesión intestada, esto es, que si a ella
concurren varios legitimarios, la porción de cada uno será igual a
la que resulta de aplicar las reglas de distribución que se ordenan
para la sucesión intestada. Por tanto, si los legitimarios son los
descendientes del difunto, regirá el art. 988, distribuyéndose entre
ellos la mitad legitimaria por iguales partes si todos suceden por
cabezas y si, por que haya de aplicarse la representación, algunos
suceden por estirpes, la división se hará considerando a los que
forman una sola estirpe como un solo legitimario.
Pero si los legitimarios son los ascendientes y el cónyuge, se
aplicará el art. 989, de forma que la mitad legitimaria se dividirá
sólo entre ellos, llevando todos los ascendientes en conjunto, y
937
DERECHO SUCESORIO
por iguales partes, un tercio, y el cónyuge los otros dos. Si sólo

concurren ascendientes, aunque sea uno, llevarán toda la legítima
y si concurre sólo el cónyuge sobreviviente, llevará éste toda la
asignación. Deberá recordarse que los ascendientes sólo concu-
rren personalmente y nunca representados, así que el principio
de la prioridad del grado determinará que los más cercanos al
difunto excluyan a los demás (arts. 1183 y 989, inc. 1º).
933. En la mitad legitimaria hay acrecimiento. Se ha dicho ya que la

mitad legitimaria sólo se distribuye entre los legitimarios. Por tanto,
si uno o alguno de ellos no lleva el todo o parte de su legítima,
por “incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha
repudiado y no tiene descendencia con derecho a representarle,
dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá
a formar las legítimas rigorosas de los otros” (art. 1190).
Esta disposición, cuando se trata de una sucesión intestada,
constituye excepción al principio de que el acrecimiento sólo se
presenta en la sucesión testamentaria (vid. Nº 869).
El art. 1190 se pone en el caso que un legitimario no pueda
llevar toda o parte de su porción de legítima. Que no lleve el
todo es lo más frecuente, concurriendo alguno de los obstáculos
mencionados en dicha disposición; y no lleva una parte, cuando
el desheredamiento es parcial, por ejemplo. Tal es la situación
del art. 114, en que, por haber faltado el legitimario a su deber
de obtener consentimiento para el matrimonio, puede privársele
por sus ascendientes de la mitad de su porción.
934. Preferencia para el pago. Las legítimas tienen preferencia para

su pago, de manera que mientras no se hayan satisfecho, no hay
posibilidad alguna de que se hable de parte de libre disposición
de los bienes del causante. El art. 1189 manda que “Si la suma
de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mi-
tad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con
preferencia a toda inversión”. Y por el art. 1193 se agrega que “Si
lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la
mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras,
sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre
los legitimarios”.
935. La legítima no es susceptible de modalidad. La voluntad del tes-

tador no puede sujetar la porción de legítima que corresponde
938
a un legitimario a condición, plazo o modalidad alguna. Si ins-

tituye a un legitimario, su disposición debe ser pura y simple. El
art. 1192 ordena que “La legítima rigorosa no es susceptible de
condición, plazo, modo o gravamen alguno” (inc. 1º).
La prohibición se explica fácilmente, si se recuerda el ca-
rácter de la legítima como derecho (vid. Nº 924). La voluntad
del testador puede intervenir en la concreción de la legítima;
pero no puede llegar hasta impedir a un legitimario llevarla y,
de permitirse la imposición de modalidades, el testador podría
indirectamente, por medio de ellas, privarle de su porción. Res-
petando aparentemente la legítima, podría violarla en el fondo,
mediante la constitución de algún gravamen, como un usufructo
u otro arbitrio semejante. Se trata, en suma, de defender la in-
tangibilidad cuantitativa de la legítima.
Pero la prohibición no llega hasta imponer la total absten-
ción de la voluntad del causante en la concreción de la legítima.
Desde luego, la ley permite al testador señalar las especies con
las que desea se entere la legítima. El art. 1197 lo dice así: “El
que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies
en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta fa-
cultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies”.
El testador puede, pues, indicar en su testamento, mediante una
disposición de carácter particional, los bienes con los cuales desee
que se entere la legítima. Pero esta facultad no puede entregarla
a un tercero, porque a ella se opondría la regla general impuesta
por el art. 1004. Además, como la ley protege la legítima de los
intentos del testador de contravenir la intangibilidad cuantitativa
de la legítima, le impide tasar las especies con las que él indica que
debe pagarse, puesto que mediante esta facultad podría lesionar
los derechos del asignatario aumentando desmesuradamente los
valores de las especies, o bien podría perjudicar a otros legitimarios,
atribuyéndoles un valor ínfimo. Si las especies señaladas han de
tasarse más adelante, durante la partición, será entonces cuando
se verificará si ellas cubren o no la legítima del asignatario y éste
podría reclamar el complemento o deberá restituir el exceso.
Con todo, el art. 86, Nº 7º del DFL Nº 3 de 1997, Ley General
de Bancos, permite que los departamentos de confianza de las
instituciones bancarias puedan “ser administradores de los bienes
que se hubieren donado o que se hubieren dejado a título de
herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a la condición
que sean administrados por el banco”. El inc. 2º agrega que “Po-
939
DERECHO SUCESORIO
drán sujetarse a esta misma forma de administración los bienes

que constituyan la legítima rigorosa, durante la incapacidad del
legitimario”. En tal caso, los bancos tendrán, respecto de los
bienes que administren, las facultades de un curador adjunto si
nada dijere a ese propósito el testamento.
Esta regla, sin embargo, no contiene una verdadera excepción
al principio absoluto del art. 1192, inc. 1º, porque al entregarse
la administración de los bienes que enteran la legítima a un
banco, no está imponiendo una condición o gravamen a dicha
asignación. Ni la adquisición, ni el ejercicio, ni la extensión de
la legítima queda alterada por la disposición testamentaria. Se
trata únicamente de reemplazar el administrador normal de los
bienes del incapaz, por un banco, estimando el legislador que
hay en ellos ventajas para el incapaz, antes que trabas. Es la pro-
hibición impuesta al testador de sujetar la legítima a modalidad,
la que justifica que la regla del art. 250, Nº 2 no pueda exten-
derse a la legítima del hijo de familia. Si por esa disposición es
posible asignar una herencia o legado al hijo de familia bajo la
condición que el padre no tenga la administración de los bienes
heredados o legados, tal posibilidad no puede extenderse a la
legítima. Respecto de ella el padre tendrá siempre el derecho
legal de goce y la administración, en virtud de lo que se dispone
en el art. 1192, inc. 1º.
Es esa misma disposición la que justifica lo que se manda por
el art. 360: “No obstante lo dispuesto en el artículo 357, el padre,
la madre y cualquier otra persona, podrán nombrar un curador,
por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen
al pupilo alguna parte de sus bienes que no se les deba a título de
legítima” (inc. 1º).
Pero es posible que, por aplicación del derecho de atribu-
ción preferente que establece el artículo 1337, Nº 10 a favor del
cónyuge sobreviviente, una parte al menos de la legítima quede
sujeta a un gravamen. Ello acontecería si ese cónyuge obtiene un
derecho de ususfructo o de habitación sobre el hogar familiar y
los muebles que lo guarnecen y la herencia no tiene otros bienes
o los tiene pero en un monto tan escaso que la legítima hubiera
de cubrirse en parte con esa vivienda y muebles.
La prohibición de imponer modalidades a la legítima es, entre
nosotros, salvas las precisiones ya hechas, absoluta. No distingue
la ley entre modalidades que perjudiquen o que favorezcan al
legitimario, ni si la modalidad es impuesta por el testamento o
940
en alguna donación hecha con cargo a la legítima o en cualquier

otra liberalidad de igual destino. Por el contrario, el art. 1192,
inc. 2º, precisa aún más el alcance de la prohibición: “Sobre lo
demás que se hayan dejado o se deje a los legitimarios, excepto
bajo la forma de donación entre vivos, puede imponer el testador los
gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1195”. En otros términos: si el testador hace a un legitimario al-
guna donación entre vivos, no puede imponerle un gravamen,
porque considerándose esa donación un anticipo de su legítima,
todo gravamen infringiría la prohibición legal. Pero nada impide
que el causante asigne a un legitimario alguna disposición ya no
con cargo a su legítima, sino como mejora o con imputación a la
parte de libre disposición. En esa asignación, puede establecer los
gravámenes que quiera, porque ya no se trata de imponer alguna
modalidad a la legítima. Lo mismo debería ocurrir, pensamos, si
se trata de una disposición entre vivos a otro título que adelanto
de legítima.
No puede pues, en nuestro sistema, hacerse distinciones en
cuanto a los fines de la modalidad, ni buscarse fundamentos para
aceptar en alguna medida cargas o gravámenes de la legítima.
Aunque el testador disponga que, de aceptarse la modalidad,
el legitimario lleve un mayor quantum que la porción que la ley
le asigna, el gravamen no será aceptado. En suma, el art. 1192
excluye de nuestro sistema sucesorio, incluso las cautelas de opción
compensatoria de la legítima, que se aceptan en otros derechos, puesto
que sólo admite modalidades en aquella parte de la asignación
que supere la cuota de legítima y sin perjuicio de lo que se dirá
sobre mejoras (vid. Nº 948).
935.1. Historia. Derecho Comparado. Jurisprudencia. El art. 1191 tiene

viejas raíces en el Derecho Romano y en el Derecho Hispánico. En
las calendas de abril del año 529, Justiniano dicta la denominada
ley Quoniam in prioribus (c. 1,32, tít. 28, lib. 30). En ella se orde-
naba que si el testamento contuviera modalidades que afectaran
ad tempus e in qualitate la legítima, debía procederse como si ellas
no existiesen (quasi nihil oerum testamento additum esset). No era
entonces necesario intentar la querella de inofficiosi testamenti para
remover la modalidad, ya que debía procederse como si ella no
hubiese sido dispuesta.
La regla dio lugar a intensos debates entre los glosadores: si
por ella debía o no anularse la institución del legitimario hecha
941
DERECHO SUCESORIO
bajo condición casual o mixta, podía admitirse una condición

potestativa de fácil cumplimiento, si eran admisibles las opciones
compensatorias para el legitimario a quien se instituía en un quan-
tum mayor que su legítima, pero sujeto a gravamen, etc. (sobre
estas cuestiones, vid. Vallet de Goytisolo, “Perspectiva histórica
de las cautelas testamentarias de opción compensatoria de la
legítima”, en An. de Der. Civ., 1963, págs. 282 y ss., reproducido
en Estudios de Derecho Sucesorio, t. 3, págs. 244 y ss.).
Las Partidas mantuvieron el principio justinianeo. Para ellas,
la legítima es parte debita jure naturae y por ello mismo “porque la
otorga la ley a los fijos; y deuenla auer libre e quita; sin embargo,
e sin agrauamiento, e sin ningund agrauamiento, e sin ninguna
condición” (L. 1, tít. 1, Part. 6). “Pero si el padre quisiese estable-
cer su fijo por heredero en más de su parte legítima, en aquello
que le dexa demas, bien puede el padre poner aquella condición,
que es poder del fijo de la cumplir, mas ninguna de las otras
condiciones, assi como las que acaescieren por auentura, o las
que son mezcladas, segun diximos en las leyes antes desta, non
las puede poner. E si las pone, non empescen al fijo heredero,
maguer non se cumplen” (L. 11, tít. IV, Part. 6).
El alcance de la regla fue discutido, pues algunos como Rodrigo
Suárez la criticaron por su dureza, calificándola de “terribilis”,
aunque otros, como Gregorio López, la defendieron (vid. Vallet
de Goytisolo, Cautelas de Opción Compensatoria, Las Legítimas, t. 1,
pág. 1004). De acuerdo a la opinión de estos últimos, se permitía
la condición potestativa en la parte en que el causante mejoraba
el quantum del legitimario; pero jamás podía admitirse modalidad
alguna que afectase el quale. Las Leyes de Toro flexibilizaron las
normas de las Partidas, y autorizaron imponer gravamen en el
caso de mejorarse a un hijo en el tercio, siempre que lo hiciera
entre sus descendientes legítimos, regla que indudablemente
inspiró nuestro art. 1195 inc. final (Ley 27 de Toro).
El Proyecto español de 1851, art. 643, mantuvo las normas de
las Partidas: “La legítima no admite gravamen, ni condición, ni
sustitución de ninguna especie”, extendiéndose la regla inclu-
so a la mejora (art. 655). El Código español (art. 813, inc. 2º)
conserva el principio. “Tampoco podrá imponer (el testador)
sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna
especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo”. No
obstante, la doctrina admite excepciones a la prohibición. Así,
se ha sostenido que ella alcanza a las disposiciones testamenta-
942
rias, mas no a las donaciones entre vivos hechas como adelanto

de legítima, puesto que, en tal caso, la defensa de la legítima
viene de aquella disposición que ordena computar el bien do-
nado sólo por su valor efectivo, descontado el gravamen (así,
Amadeo de Fuenmayor Champín, Intangibilidad de la legítima,
pág. 58). Se ha discutido, por otra parte, la admisibilidad de
cautelas de opción compensatoria de la legítima, en especial la
llamada gualdense o de Socino. Por ella se confiere una opción
al legitimario: o bien lleva la legítima con el gravamen impues-
to por el testador y además lo que éste le deje en disposición
complementaria, o bien opta por recoger sólo la legítima, pero
sin el gravamen. Esta cautela lleva el de Socino o Sociniana por
haber sido Marcelo Socino el Joven, jurista italiano de Siena
(hacia el año 1482), quien hizo la primera exposición clara de
esta institución de origen más antiguo. Aunque algunos no la
admiten, o al menos no la aceptan claramente (así, Donderis
Tatay, “De la cautela gualdense o de Socino”, en Rev. Gen. de Der.
y Jurisp., 1945, 1, págs. 13 y ss.), otros la acogen sin dudas (así,
A. de Fuenmayor Champín, ob. cit., págs. 65 y ss.; Roca Sastre,
Estudios de Derecho Privado, t. 2, págs. 275 y ss.; Vallet de Goyti-
solo, Cautelas de opción compensatoria de la legítima, Estudios, t. 3,
págs. 243 y ss.). El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de di-
ciembre de 1939 y de 12 de diciembre de 1958, la ha considerado
eficaz. Por último, la Ley 41 de 2003 reformó el art. 808 con un
inciso tercero de acuerdo al cual “cuando alguno de los hijos o
descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador
podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio
de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos y descendientes
judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos
forzosos” y ello de protección de los incapacitados (sobre ello,
Carlos Lasarte, ob. cit., pág. 236).
En Italia, no obstante que el art. 549 del Cód. Civ. impide
sujetar la legítima a condición o gravamen, los autores admiten
que el testador pueda usar la cautela de opción compensatoria,
en cuanto concede al legitimario la facultad de elegir entre le-
galmente debido sin gravamen y una asignación testamentaria
mayor que la legítima; pero gravada (así, Messineo, ob. cit., t. 7,
par. 200, 6, pág. 351; Azzariti, Martínez y Azzariti, ob. cit., págs. 237
y ss.; Barbero, ob. cit., t. 5, Nº 1107, pág. 236. Para el antiguo Có-
digo, Polacco, ob. cit., t. 1, págs. 307 y ss.). Más aún, el art. 550 la
admite como opción legal.
943
DERECHO SUCESORIO
Del mismo modo, en Francia se la había aceptado, bajo la base

que el art. 900 del Cód. Civil sólo es obstáculo para las condiciones
o gravámenes que atenten en contra de la reserva; pero no impi-
de que afecten intereses privados (Aubry y Rau, ob. cit., t. 7, par.
679, pág. 165; Trasbot y Loussouarn, en Planiol y Ripert, ob. cit.,
t. 5, Nº 281, pág. 388, nota 5 y la jurisprudencia allí citada). Pero
toda condición que atentase en contra de la intangibilidad de la
legítima sería nula por ilicitud y caería bajo la sanción del art. 900
a falta de una regla específica sobre condiciones y gravámenes
que graven la reserva (así, Cas. Civ., 10 de marzo de 1970; Rev.
Trim. de Der. Civil, 1970, pág. 807, y las observaciones del Decano
Savatier; 12 de enero de 1971, D. 1971, j, pág. 551). El nuevo ar-
tículo 912, en la redacción impuesta por la ley de 2006, dispone
que “La reserva hereditaria es la parte de los bienes y derechos
sucesorales cuya devolución libre de cargas es asegurada por la
ley a ciertos herederos llamados reservatarios, si son llamados a la
sucesión y aceptan” (inc. 1º), con lo que la posibilidad de imponer
condiciones o gravámenes a la reserva parece imposible; pero
existen diversos medios de debilitamiento de la intangibilidad
(sobre ello, Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 616).
El art. 3598 del Cód. Civil argentino manda que el testador
no pueda imponer ninguna limitación al goce de la legítima, y
toda condición o gravamen en contrario se tendrá por no escrito,
regla que los tribunales trasandinos han aplicado rigurosamente;
pero la cautela Sociniana tiene defensores en la doctrina (Borda,
ob. cit., t. 2, Nos 905 y 908, págs. 82 y ss., 9ª edic.; De Gásperi,
ob. cit., t. 3, Nº 504). Los autores alemanes admiten también
dicha cautela, aunque se sostiene que puede ser inútil, ya que
por aplicación de los arts. 2306 y 2307 del Cód. Civil, se llega a
un resultado semejante con una opción legal para los herederos
reservatarios (Kipp., ob. cit., t. 2, pár. 132, pág. 311; Binder, ob.
cit., pár. 32, pág. 299). El art. 2164 del Cód. Civil portugués la
admite expresamente.
En Chile, como lo hemos dicho, la prohibición de gravar la
legítima es absoluta. Se ha resuelto por ello, que la condición im-
puesta por el testador de que la legítima rigorosa de sus hijas sea
administrada por un banco mientras dure la incapacidad de las
asignatarias, como mujeres casadas, contraría la ley, si las hijas se
encuentran separadas de bienes (C. de Santiago, 23 de junio de
1940. Rev. de Der., t. 37, sec. 2ª, pág. 68). Se ha resuelto también que
“la cláusula testamentaria de la madre, en la que instituye heredero
944
universal de sus bienes al hijo, disponiendo que no goce el padre

de éste del usufructo y administración de dichos bienes, sólo podrá
tener valor si se refiriera a la herencia, donación o legado que el
hijo adquiere como un extraño; pero no como legitimario. En con-
secuencia, siendo nula tal cláusula, el usufructo y administración de
los bienes corresponde al padre” (C. de Santiago, 29 de diciembre
de 1880, Gaceta, 1880, Nº 146, pág. 87), solución en la que está de
acuerdo la doctrina (Somarriva, Derecho de Familia, Nº 498, pág. 468;
Barros Errázuriz, ob. cit., t. 5, Nº 162, pág. 266).
936. Intangibilidad cualitativa de la legítima. Excepciones. Si en Chile

la legítima es una parte o porción de los bienes del causante y si
sus titulares son, en principio, herederos, debe concluirse que,
en general, la legítima debe satisfacerse o enterarse con bienes
de la herencia. Los legitimarios tienen un derecho sobre tales
bienes en su conjunto, porque, precisamente, son herederos
(art. 1181, inc. 2º). No tienen solamente un crédito en contra
de la herencia, independientemente de su calidad de herederos,
porque según hemos visto, en Chile la legítima no es, en princi-
pio, pars bonorum.
Pero tampoco la legítima es totalmente pars reservata, como
se ha tenido ocasión de precisar. Por eso, aunque los legitimarios
tienen un derecho a la legítima que es intangible en su quantum,
ya que la ley fija inexorablemente la cuota de legítima, no se da
una intangibilidad absoluta en el quale, vale decir, en los bienes
con que debe satisfacerse.
En principio, si el causante nada ha dicho, como los legitima-
rios son herederos, tendrán un derecho cuotativo sobre todos los
bienes de la herencia y serán comuneros con los otros herederos
que concurran por el resto de la herencia. En tal evento, la legí-
tima ha de satisfacerse con cuerpos hereditarios, lo que resulta
de la naturaleza de la legítima, concebida por el art. 1181 como
asignación a título universal.
Pero, porque no es pars reservata, es decir, cuota de herencia
excluida de la voluntad testamentaria y dispuesta directamente
por la ley, al modo germánico, el testador puede alterar en buena
medida el derecho del legitimario sobre todos los bienes de la
herencia. Ya hemos visto que, por el art. 1197, el testador puede
señalar las especies en que haya de hacerse efectiva la legítima. Si
así ocurre, el testador estará reduciendo el derecho del legitimario
en cuanto a su quale, porque el legitimario habrá de respetar la
945
DERECHO SUCESORIO
voluntad del causante y, de consiguiente, no podrá pretender el

pago de la legítima sobre otros bienes que los designados. Con
esa disposición, el testador ha impuesto su voluntad particional.
Pero recordemos que, para mantener la intangibilidad cualitativa
de la legítima, expuesta al riesgo de una sobrevaloración de los
bienes designados para su pago, el art. 1197 impide al testador
hacer la tasación de esas especies.
En todo caso, lo que se permite al causante es señalar bienes
de la herencia para enterar la legítima y no sería admisible que,
mediante la facultad concedida, el causante pudiere ordenar que
el pago de la legítima se haga en dinero por los otros sucesores,
excluyendo al legitimario de la calidad de comunero de los bie-
nes hereditarios o de asignatario de bienes de la herencia. Con
todo, como el art. 1198 permite que el causante haga la partición
íntegra de su herencia en el testamento, en ella podría señalar
como lote de un legitimario, dinero y no especies, siempre que
en esa partición todos los legitimarios sean colocados en igualdad
cuantitativa, es decir, recibiendo todos el mismo valor de bienes.
Por otra parte, debemos precisar que si el art. 1197 no admite el
pago de la legítima en dinero por otros herederos, es en el en-
tendido que entre los bienes de la herencia no haya numerario,
puesto que en caso contrario no hay inconveniente en que el
testador señale, entre las especies con que debe pagarse la legí-
tima, el todo o parte de la suma contenida en su patrimonio. A
lo que repugnamos, pues, es a la posibilidad de que el testador,
no existiendo dinero en su haber, ordene a los demás herederos
que, no obstante, paguen la legítima en dinero, para excluir así
al legitimario de su calidad de comunero, transformándolo en
un mero acreedor de la herencia.
Pudiere acontecer que los bienes designados por el testador
para cubrir la legítima sean insuficientes, por su valor, para pa-
garla íntegramente. Se deberá al legitimario la diferencia y éste
podrá exigir que ella le sea pagada con cuerpos hereditarios y
no en dinero, a menos que de la partición resultara otra cosa.
Los otros herederos no pueden obligarle a recibir el saldo en
dinero, para excluirle de la comunidad, porque la intangibilidad
cualitativa de la legítima se opone. Si en definitiva el legitimario
ha de recibir dinero, será como consecuencia de la partición, en
la que ha intervenido como comunero y porque los demás bienes
son indivisibles o porque no ha podido enterarse su lote sino con
dinero, conforme a las reglas comunes del acto particional.
946
A la inversa, pudiere acontecer que el legitimario recibiera,

por orden del testador, especies de mayor valor que su legítima y
para enterar dicha asignación. Deberá restituir a la masa la dife-
rencia, devolución que puede hacer en especies y no en dinero y
si, por la calidad de la especie restituida, la devolución es mayor
que su deuda, tendrá derecho, dice el art. 1206, a la “debida
compensación pecuniaria”, caso en el cual estará recibiendo, sin
duda, parte de su legítima en dinero.
La facultad prevista en el art. 1107 para el testador, es un derecho
absoluto y, por lo mismo, no requiere motivar su decisión, la que
deberá ser precisamente aceptada por el legitimario y el resto de
los herederos. Hay pues en ella una efectiva posibilidad de hacer
excepción a la intangibilidad cualitativa de la legítima.
Pero, fuera de este caso, el principio general de la intangibi-
lidad exige que la legítima se entere con cuerpos hereditarios.
Por ello, en el caso que terceros deban colacionar donaciones
excesivas, por mandato del art. 1187, la restitución –si proce-
de– debe hacerse en especies, puesto que se trata de una ver-
dadera restitución a la masa de bienes que no debieron haber
salido. Sólo excepcionalmente cabrá la restitución en valor (vid.
Nº 993). Lo mismo cabe decir para el caso en que un legitima-
rio haya de restituir lo que se le haya donado excesivamente
en razón de legítima o mejora, si la agregación imaginaria ha
de traducirse, finalmente, en una efectiva reintegración y no
en una mera imputación de valores (vid. Nº 1009). Pero aún
en tales hipótesis habrá casos en que la restitución no pueda
hacerse en bienes y, por lo mismo, no podrá sino aceptarse la
restitución en dinero, como ocurre si los bienes donados han
salido ya del patrimonio del donatario.
Es también la intangibilidad cualitativa de la legítima la que
lleva a excluir, entre nosotros, toda cláusula testamentaria que
signifique el pago de la legítima con usufructos o con bienes
ajenos a la herencia, salvo la hipótesis de un legado de cosa ajena
válido, con imputación a la legítima.
936.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. La intangibi-

lidad cualitativa de la herencia depende, en buena medida, de
la naturaleza jurídica que cada sistema atribuya a la legítima. En
el primitivo sistema romano, la legítima no era propiamente un
derecho sucesoral. Fundada en los deberes del officium pietatis,
es más bien un derecho de crédito en contra de la sucesión. Es
947
DERECHO SUCESORIO
pars bonorum, por lo cual puede ser enterada en valores y no en

bienes sucesorales.
En el sistema germánico, la reserva es una parte de la herencia
(pars hereditatis). Es lo que resta de la herencia, luego de deducirse
la parte de libre disposición. Por ello no puede sino satisfacerse
en cuerpos hereditarios.
Pero la influencia que ambos sistemas se ejercieron recípro-
camente terminó por forjar diversas soluciones y sistemas inter-
medios que impiden señalar, en todo caso, una regla rígida. Las
posibilidades que han surgido son ciertamente mucho más variadas
que las que surgen de la mera oposición entre ambos sistemas.
Así, se habla de una legítima pars valoris, en el sentido de un sim-
ple crédito de carácter personal en contra de los herederos; de
legítima pars valoris bonorum, como un derecho crediticio, pero
con afección real sobre los bienes hereditarios, etc. En algunos
sistemas, el legitimario es cotitular de la herencia, luego de dedu-
cido el pasivo; en otros, es heredero y, por lo mismo, comunero
en la herencia, es decir, tanto en el activo como en el pasivo. Por
otra parte, los doctrinadores de un mismo país no siempre están
de acuerdo para asignar el mismo significado a las expresiones
utilizadas para la calificación de la legítima, lo que contribuye a
oscurecer la cuestión.
Como regla muy general, puede afirmarse que, según predo-
minen los elementos romanistas o germánicos, la legítima puede
o no pagarse en dinero.
En el Derecho español la cuestión es de las más discutidas.
Para algunos es pars bonorum, con ciertas rectificaciones y tempe-
ramentos (así, Vallet de Goytisolo, Las Legítimas, t. 1, págs. 190
y ss., y los autores allí citados). En favor de esa tesis se traen a
colación los precedentes castellanos y, en especial, las leyes 213
de Stilo y 19 de Toro que consagran la facultad del testador de
señalar bienes para el pago de la legítima, precedentes que, sin
duda, lo son de nuestro art. 1197. Pero se ha sostenido también
que la legítima es pars valoris bonorum, es decir, que ella atribuye al
legitimario “una parte del valor de cambio del patrimonio here-
ditario líquido” (así, Roca Sastre, Naturaleza jurídica de la Legítima,
págs. 202 y ss.). Por ello podría admitirse su pago en dinero (así,
M. Cámara Álvarez, Estudio sobre el pago con metálico de la legítima en
el Código Civil. Estudios en conmemoración del centenario de la Ley del
Notariado, t. 1, sec. 3ª, págs. 776 y ss., Madrid, 1964, esp. págs. 903
y ss.; Armero Delgado, ob. cit., Nº 371, págs. 4598 y ss. Domín-
948
guez Luelmo, El pago en metálico de la legítima de los descendientes,

Madrid, 1989). Pero la mayoría entiende que el pago en metálico
es excepcional (así, A. de Fuenmayor Champín, ob. cit., págs. 64
y ss.; Castán Tobeñas, ob. cit., t. 6, pág. 270, etc.). La sentencia
del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1970 sostiene que “la
consideración de pars hereditaria y no de pars valoris, es cuenta
herencial y ha de ser abonada con bienes de la herencia, porque
los legitimarios son cotitulares directos del activo hereditario”. Se
ha sostenido que pudiendo el testador hacer la partición en su
testamento, bien podría ordenar el pago de la legítima en dinero
(así, Bernaldo de Quiroz, ob. cit., págs. 895 y ss.). Con todo, las
reformas de la Ley Nº 11/1981 y de la Ley 7/2003 han atenuado
el rigor del principio señalado, autorizando en algunos supuestos
el pago con dineros no hereditarios. La sentencia del Tribunal
Supremo de 28 de septiembre de 2005 se ha pronunciado sobre
las diversas formas de atribución de la legítima, precisando que
no siendo pars reservata bonorum, el causante pueda atribuirla por
diversos medios, incluso en vida, mediante donaciones (sobre esa
sentencia, Teresa San Segundo Manuel, “La legítima, formas de
atribución del conenido patrimonial de la misma. Las mejora del
nieto en vida del hijo legitimario”, en Rev. Crítica de Der. Inmob.,
Nº 694, 2006, pág. 740).
En Francia, el principio del Código Civil fue el pago de la
reserva con bienes de la herencia, porque ella es la parte de la
herencia que queda fuera del alcance de la voluntad testamen-
taria, según se ha visto. Por ende, la reserva es atribuida directa-
mente por la ley a los reservatarios. Es pars hereditatis, atribuida
por sucesión intestada. Por ello se admitió por la doctrina y la
jurisprudencia su pago en bienes hereditarios o, como dicen los
autores, en nature (así. V. Weill, Du Droit des héritiers a leur réserve en
nature, tesis, París, 1934; Trasbot y Loussouarn, en Planiol y Ripert,
ob. cit., t. 5, Nº 26, pág. 35). Pero el principio admitía algunas
excepciones que la ley de 3 de junio de 1971 ha confirmado,
como el caso de la reducción de liberalidades excesivas que en
adelante ha de hacerse generalmente en valor y no en especies
(Marty y Raynaud, ob. cit., Nº 451, pág. 342; F. Terré e Y. Lequette,
ob. cit., Nº 621, pág. 564, Nº 1029, págs. 930 y ss.; M. Grimaldi,
ob. cit., Nos 776 y ss.). Es en este aspecto, como señala un autor
(Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 618), que la reserva ha evolucionado
porque con el fin de evitar la partición de explotaciones agrarias
y hacerlas antieconómicas la ley ha ido transformando la reserva
949
DERECHO SUCESORIO
en un derecho de crédito y es por ello que la reducción de las

liberalidades excesivas se hace en valor y no en bienes, según se
verá, luego de la reforma de 2006 (vid. Nº 964.1).
El Código argentino ha seguido más bien los precedentes fran-
ceses y de ahí que se defienda el pago de la legítima en especies
hereditarias (Borda, ob. cit., t. 2, Nº 911, pág. 85, 9ª edic.).
Entre nosotros, según se ha dicho, el art. 1197 permite seña-
lar bienes para el pago de la legítima; pero no tasar esos bienes.
Por otra parte, el art. 1318 autoriza al difunto hacer la partición
de su herencia por acto entre vivos o por testamento. Una de las
operaciones esenciales de la partición es la tasación de los bienes,
que en las particiones obra de los propios comuneros o de un
juez, ha de hacerse por un perito, por regla general (arts. 1335,
1325, inc. 2º y 657, éste del Código de Procedimiento Civil). Si
la partición la hace el causante, es a él a quien corresponde ha-
cer la tasación. Surge entonces la cuestión de saber si, habiendo
legitimarios, puede el causante hacer la tasación, desde que el
art. 1197 no le permite tasar las especies con que él señale que
debe pagarse esa asignación forzosa.
Para alguna sentencia la tasación hecha en tal caso por el
causante es nula (C. de Valdivia, 19 de abril de 1913, Gaceta,
1913, 1, Nº 267, consid. 6º); pero para otra, la tasación hecha
por el causante durante la partición debe ser aceptada por los
legitimarios, quienes no pueden impugnarla (C. de Santiago, 3
de enero de 1890, Gaceta, 1890, 2, Nº 4497, pág. 1419). En cuanto
a la Corte Suprema, alguna vez ha resuelto que los arts. 1197
y 1335 no se aplican en el caso de la partición hecha por el
causante, de tal modo que aun en presencia de legitimarios,
si él hace la partición, puede tasar los bienes, conservando los
legitimarios únicamente la facultad de no aceptar una partición
que menoscabe su legítima; pero no la de demandar la nuli-
dad de dicha partición, ni la de ejercer la acción de reforma
del testamento (C. Suprema, 2 de enero de 1920, Rev. de Der.,
18, sec. 1ª, pág. 330, aunque con la importante disidencia de
cuatro ministros). En cuanto a la doctrina, algunos autores
sostienen la validez de esa tasación (así, Somarriva, Derecho
Sucesorio, Nº 515, págs. 301 y 302, y en Indivisión y Partición,
Nº 310, pág. 236; M. Silva Bascuñán, ob. cit., Nº 24, pág. 24, 3ª
edic.). Pero otros hacen predominar el art. 1197, entendiendo
que éste impide la tasación por el causante, si hay legitimarios
(así, F. Alessandri, Partición de bienes, pág. 90. Para Claro Solar,
950
ob. cit., t. 15, Nº 1547, la tasación que haga el causante es me-

ramente indicativa y no obligatoria).
No nos parece acertada la última tesis. La ley no ha limitado
en parte alguna el derecho del causante a hacer la partición si
hay legitimarios. Si al hacer la partición, tasa correctamente los
bienes y no daña las legítimas, no se ve la razón para entender que,
de todas formas, esa tasación es nula. Más aún, la frecuencia de
los debates entre los herederos a resultas de la división nos hace
siempre preferir los medios por los cuales el propio causante divida
su herencia, los que deberían ser más usuales en la práctica.
El art. 1318 sólo aparece en el Proyecto Inédito, art. 1501; pero
la parte final de esa disposición decía: “se pasará por ella en cuanto
no perjudique a sus legitimarios”, regla que sin duda estaba ins-
pirada en el Proyecto español de 1851 y el comentario de García
Goyena. En la redacción definitiva se cambió la frase por una de
mayor alcance, ya que se dice que deberá estarse a la partición he-
cha por el causante “en cuanto no perjudique derecho ajeno”. Nos
parece evidente que, no obstante la diferencia de redacción, es a
los legitimarios a quienes indudablemente ha querido referirse el
Código, además de los asignatarios de mejora o de otra asignación
forzosa. El cambio no ha tenido otro alcance que el comprender
todos los casos y no únicamente el de los legitimarios. Ello implica
admitir que el causante haga la partición y la tasación de los bie-
nes, aunque entre los herederos existan legitimarios, siempre que
observe el principio de la igualdad, que es en valor y no en especies,
si éstas no admiten cómoda división (art. 1337).
Por último, debe tenerse en cuenta que incluso legislaciones
como la francesa, que insistían en una igualdad en especies en el
pago de la reserva, admiten ahora, en forma amplia, una simple
igualdad en valor, permitiendo asignar, para su pago, bienes de
diversa especie y aun dinero. Tal resultó luego de las reformas
de la ley de 7 de febrero de 1938 y de 3 de julio de 1971 (Marty
y Raynaud, ob. cit., Nº 844, págs. 633 y ss.; Terré y Lequette, ob.
cit., Nos 1063 y 1085, págs. 955 y 969; M. Grimaldi, ob. cit., Nos 776
y ss.); pero en especial luego de la profunda reforma de 2006 .
937. Legítima efectiva. Por el art. 1191, “Acrece a las legítimas

rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador
ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad,
y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la
disposición.
951
DERECHO SUCESORIO
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efec-

tivas.
Si concurren, como herederos legitimarios con quienes no
lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las
reglas contenidas en el Título II de este libro”.
La legítima efectiva, por tanto, resulta de agregar a la mitad
legitimaria la parte de la herencia que la ley dispone como cuarta
de mejoras y aquella otra parte destinada para la libre disposición
del causante, si el testador no ha dispuesto de alguna de ellas, o
si la disposición ha quedado sin efecto. Lo mismo se aplicará si
la disposición es sólo parcial, puesto que en ese caso acrecerá a
las legítimas rigorosas el excedente no dispuesto. La ley ordena
al causante respetar las legítimas; pero le permite ordenar el
destino del resto de sus bienes, en favor de ciertos asignatarios
en el caso de la cuarta de mejoras, o libremente en el caso de
la parte de libre disposición. Pero si el testador no usa de dicha
libertad, o sólo usa de ella parcialmente, o no tiene efecto su
disposición por cualquier causa, la ley favorece con los bienes de
que el causante no dispone efectivamente, a los legitimarios, que
ven así aumentadas sus porciones. Este aumento favorece, desde
luego, por igual a los legitimarios llamados.
No obstante los términos del art. 1191, en las legítimas efec-
tivas no hay en realidad un verdadero acrecimiento. En éste no se
produce, propiamente, aumento, sino más bien un derecho para
que no haya disminución. El acrecimiento se presenta cuando dos
o más asignatarios son llamados a un mismo objeto (vid. Nº 872),
y en el caso del art. 1191, los legitimarios, por ese título, no son
ni asignatarios de cuarta de mejoras ni de la parte de libre dis-
posición. Si llegan a beneficiarse con las legítimas efectivas es
porque el causante no ha dispuesto de esas porciones o si lo ha
hecho, no ha tenido efecto su voluntad; pero no porque hayan
sido, originariamente, en esa parte de la herencia.
938. Todo legitimario puede beneficiarse de la legítima efectiva. El art. 1191

hace referencia a la parte de que el causante ha podido disponer
“a título de mejoras”, y éstas sólo existían cuando se trataba del
orden de los descendientes. Podía entonces pensarse, como se
había por lo demás sostenido, que las legítimas efectivas sólo se
presentaban en el evento en que habiendo descendientes, el
causante no hubiera dispuesto del todo o parte de la porción de
mejoras o de libre disposición.
952
Tal conclusión no tenía ninguna justificación y no pasaba de

ser un ejercicio exegético, cuyo único amparo era la alusión hecha
a las mejoras, pero sin fundamento de fondo. No se observaba
por qué sólo ciertos legitimarios habrían de beneficiarse con el
aumento del todo o parte de las porciones de mejoras o de libre
disposición.
Además, para referirse al resto de la herencia, la ley emplea
la frase “la porción de los bienes de que el testador ha podido
disponer... con absoluta libertad” y no la calificación más reducida
de “cuarta de libre disposición”, que sólo se presentaba si había
descendientes (art. 1184, inc. 3º anterior a la reforma de la Ley
Nº 19.585). Por lo tanto, con ello el legislador había querido
comprender todos los casos en que, habiendo legitimarios –sean
o no descendientes–, el causante no ha dispuesto del resto de su
herencia, o sus disposiciones no han tenido efecto.
Con la reforma de la Ley Nº 19.585 la cuestión es más clara
y evidente, desde que todos los legitimarios son a la vez posibles
asignatarios de mejoras (art. 1184, inc. 2º y 1195, inc. 1º), de
modo que, aún si no existieren descendientes, existirá la cuarta
de mejoras y si el causante no dispone del todo o parte de ella,
la porción no dispuesta aumentará la mitad legitimaria y habrá
legítima efectiva.
939. El cónyuge sobreviviente tiene legítima efectiva. Desde que el

cónyuge sobreviviente es ahora, luego de la reforma de la Ley
Nº 19.585, legitimario y también posible asignatario de mejoras, no
cabe duda que, si llega el caso, tiene legítima efectiva, al igual que
los descendientes y ascendientes. Por lo demás ya la anterior refor-
ma de la Ley Nº 18.802, al suprimir el inciso tercero del art. 1191
había determinado que se llegara a la misma conclusión.
940. Caso en que no tiene lugar la legítima efectiva. El art. 1191, in-
ciso 3º, señala por último que “Si concurren, como herederos,
legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en
este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II
de este Libro”.
Esta regla no tiene sentido luego de la reforma de la Ley Nº 19.585
y sólo se explica por el poco cuidado con que se legisló, buscándose
únicamente igualar las filiaciones, sin vigilar la perfección técnica
que ello requería en numerosas disposiciones. En efecto, hoy no
953
DERECHO SUCESORIO
es posible que concurran en una misma sucesión legitimarios

con quienes no lo sean, puesto que, como ya se ha visto, sólo hay
legitimarios en los dos primeros órdenes de sucesión intestada y
en ellos no hay otros posibles herederos y desde el tercer orden
no hay legitimarios.
La regla anterior significa que cuando la sucesión es totalmente
intestada para la distribución del as hereditario han de aplicarse
las reglas de la sucesión intestada, aunque entre los herederos
llamados en el respectivo orden haya legitimarios en concurrencia
con no legitimarios. Por lo mismo, aquéllos no podrían pretender
que como el causante no ha dispuesto de parte de su herencia,
ellos han de llevar toda la herencia a título de legítima efectiva.
Justamente, para prevenir tal argumentación, la Ley Nº 10.271
había modificado el inciso cuarto del art. 1191, estableciendo el
tenor transcrito. Pero es eso justamente lo que ahora no puede
ocurrir, con lo que la disposición queda sin aplicación efectiva.
Para darle algún significado, se ha pretendido que existiría
una situación en la que podría darse la concurrencia de legiti-
marios con quienes no lo son: el supuesto en que existiere algún
adoptado conforme a la antigua Ley Nº 7.613 y que se siguiera la
tesis que no se trata de un hijo propiamente tal asimilado a los
demás. Pero ya se sabe que, además que esa tesis es muy discuti-
ble, la posibilidad de que existan tales hijos es más que remota
desde que aquella ley tuvo escasa aplicación y la subsistencia de
tales hijos, después que aquella ley fue incluso derogada por la
Ley Nº 19.620, sería extraña.
941. Cómo se distribuyen las legítimas efectivas. El art. 1184 manda

distribuir por cabezas o estirpes la mitad legitimaria entre los
legitimarios, conforme a las reglas de la sucesión intestada, es
decir, según las mismas cuotas que les corresponderían si la su-
cesión fuese intestada, cuota que ahora sólo se aplica a la mitad
legitimaria.
Nada ha dicho la ley cómo deban distribuirse las legítimas
efectivas, pues el art. 1184, inc. 1º, se refiere a las legítimas rigo-
rosas. Pero no cabe duda alguna que la misma regla ha de apli-
carse a las legítimas efectivas. En otros términos, el aumento que
experimentan las legítimas rigorosas beneficia a los legitimarios
en proporción a su respectiva legítima rigorosa, por cabezas o
estirpes, es decir, según sucedan a título personal o por derecho
de representación.
954
941.1. Jurisprudencia. Doctrina. Se ha resuelto, a propósito del

art. 1191, que las legítimas efectivas “deben dividirse por cabezas
o estirpes entre los legitimarios, según las reglas de la sucesión
intestada. Por consiguiente, no es necesario que el testador dispon-
ga expresamente esta forma de distribución entre los herederos
legitimarios, si su voluntad no ha sido establecer otra forma de
distribución” (C. de Valparaíso, 26 de abril de 1915, Gaceta, 1915,
1, Nº 106, pág. 233).
El art. 1351, inc. 2º, del Proyecto de 1853, luego de establecer
el aumento de las legítimas rigorosas, agregaba: “Dicha porción
se divide entre los legitimarios a prorrata de lo que les cupiere
en razón de sus legítimas rigorosas”. No cabe duda, entonces, de
que no hay otra forma de división.
En cuanto a la norma del art. 1191, inc. 3º, recordaremos
que, antes de la reforma de la Ley Nº 19.585, se prestó para dis-
cusión la concurrencia de legitimarios con quienes no lo eran en
una herencia parte testada y parte intestada, en especial si había
asignatarios de cuarta de mejoras de que el causante no había
dispuesto. La Ley Nº 10.271 quiso solucionar la cuestión con el
agregado del inciso 3º al art. 1191. Refiriéndose a la reforma, el
Decano Alessandri dijo que, “según él (el inciso agregado), si
concurren como herederos legitimarios con quienes no lo sean, sobre
lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas
en el título de la sucesión intestada. Lo cual quiere decir que el
acrecimiento previsto en el art. 1191 sólo procederá si en la herencia
hay legitimarios únicamente. Si además de ellos hay herederos que
no son legitimarios y la sucesión es intestada, no habrá lugar a ese
acrecimiento y en tal caso si la herencia es íntegramente intestada,
se aplicarán las reglas de esta sucesión en su totalidad y las del
art. 996, si es en parte testada y parte intestada” (A. Alessandri,
Reformas introducidas al Código Civil por la Ley Nº 10.271, Nº 75,
pág. 71). Ya hemos indicado que la regla hoy carece de sentido y
en ello está de acuerdo la doctrina (así, P. Rodríguez G., ob. cit.,
vol. 1, pág. 323; F. Elorriaga, ob. cit., pág. 407).
955
CAPÍTULO
DERECHO V
SUCESORIO
DE LA CUARTA DE MEJORAS
942. Concepto. En un sentido amplio, se dice que un legitimario es

mejorado cuando el causante le atribuye además de su porción de
legítima otra asignación con cargo al resto de la herencia. Tal es el
concepto amplio de mejora que es preciso tener en cuenta cuando
se hace uso del derecho comparado, ya que no es infrecuente
su empleo en ciertos doctrinadores. Pero en Chile el Código ha
previsto una asignación específica que es la mejora, concebida
en un sentido restringido. Se trata de una asignación forzosa que
el testador o la ley asigna a un descendiente legítimo o natural
del causante (arts. 1167, Nº 4º, y 1184, inc. 3º). Pero tal concepto
extraído de la ley no da cuenta íntegra de esta asignación, que
el mismo legislador concibe como una limitación restringida a
la libertad de testar.
La ley señala quiénes son asignatarios de mejora, de modo
que es entre tales asignatarios que ella debe distribuirse; pero el
testador puede usar de su libertad testamentaria para asignarla,
entre los titulares dispuestos por la ley, del modo que mejor le
parezca. Puede así mejorar a cualquiera de ellos o a todos, como lo
crea conveniente. Puede asignarla íntegramente a uno excluyendo
a los demás, repartirla entre algunos y no entre todos, asignarla a
todos por iguales partes o en partes desiguales, atribuirla a título
de legado a alguno o algunos de los titulares dispuestos por la ley,
etc. En suma, esta asignación se encuentra regida a la vez por la
libertad testamentaria y las normas restrictivas de la ley. En ella se
contiene una libertad limitada de disponer: hay limitación por-
que la ley necesariamente la impone, quiéralo o no el causante;
pero hay libertad porque el causante puede distribuirla como lo
quiera entre los titulares legales.
De acuerdo a lo anterior, cuando en Chile se afirma que un
asignatario ha sido mejorado, o que se ha hecho una asignación a
956
título de mejora, deberá entenderse que el causante ha dispuesto

de algún modo, en su favor, de esta cuarta de mejoras.
Es evidente que el causante puede disponer a su antojo de la
parte de libre disposición que la ley le señala cuando hay asig-
nitarios forzosos, y en uso de tal libertad puede asignar a un
legitimario alguna porción de bienes más allá de su legítima,
con imputación a esa parte de libre disposición. Ese legitimario
habrá sido así “mejorado”, en un sentido amplio del término;
pero entre nosotros no podrá emplearse técnicamente la idea
de mejora en ese evento, porque aquí mejorar es disponer de la
cuarta de mejoras.
942.1. Historia. Derecho Comparado. La mejora es una institución

sucesoral típicamente hispánica, que no se encuentra en legisla-
ciones que no se hayan inspirado en los precedentes españoles.
Como dice un autor, “constituye la exclusiva de la legislación
española, recibiendo el nombre de mejora o ventaja legitimaria.
Con ese nombre el Derecho español establece y regula una insti-
tución cuyas excelencias se manifiestan desde hace más de doce
siglos” (J. de Lacoste, La Mejora, Introducción, págs. VII y VIII,
edic. en español, Madrid, 1913). “Es una institución típicamente
castellana” dice Albaladejo (M. Albaladejo, La Mejora, Madrid,
2003). Nuestro Código la recoge con algunos caracteres que le son
propios y que la distinguen un tanto de su homóloga española y
es por ello que la doctrina hispánica no es plenamente aplicable
entre nosotros en esta materia.
La mejora significa, en el Derecho español, “la existencia de
una legítima colectiva libremente disponible entre los legitimarios,
de modo electivo, según el arbitrio del causante, que coexiste
con las legítimas individuales, a las que se adiciona en cuanto
no sea ejercitada esa facultad de elección y distribución (Vallet
de Goytisolo, Panorama de Derecho de Sucesiones, Fundamentos,
Nº 329, pág. 717). Pero el sentido de la mejora hispánica no es
plenamente adecuado al de nuestro Código, como resulta de
los precedentes históricos y del modo como entienden dicha
asignación los tratadistas hispánicos.
Se afirma que la mejora nace con una ley promulgada por el
rey visigodo Chindasvinto, denominada Dun in licita hacia el año
641 de nuestra era. Más tarde esa ley se incorporó en la Lex Visigo-
thorum o Liber Judiciorum (Lib. IV, Tít. 5, 1, 1). En ella el legislador
bárbaro prescribía que, “cuando nos damos cuenta de que se
957
DERECHO SUCESORIO
realizan hechos que no debieran tener lugar, nuestra obligación

es la de poner término a ese estado de cosas para siempre”. Entre
esos hechos impropios señala las costumbres licenciosas que lle-
van a testar en favor de extraños, despojando a los hijos. Luego,
afirma el soberano que tales costumbres han de ser modificadas
para que los padres no olviden sus deberes naturales de afección
hacia sus hijos. Y así se disponen algunas medidas “que sin privar
en absoluto al padre o la madre y a los abuelos de la facultad de
disponer de sus bienes, se tiende a impedir que los hijos y descen-
dientes sean olvidados completamente de la herencia de aquéllos
por una decisión injusta. En consecuencia, si el padre, la madre,
el abuelo o la abuela mejora a alguno de sus hijos o descendientes
deben sujetarse a la regla siguiente: No podrán dar a los hijos o
hijas, nietos o nietas mejorados, más allá de la décima parte de sus
bienes. Tampoco podrán disponer de éstos en favor de personas
extrañas a menos que carezcan de hijos o descendientes legítimos.
No obstante, a pesar de tener hijos o descendientes legítimos, si
quisieran hacer gracia de alguna liberalidad, ya a las iglesias, ya
a sus libertos, o a algunas otras personas de su agrado, podrán
disponer hasta del quinto de sus bienes” (sobre este origen, M.
Albaladejo, La mejora, pág. 18).
La mejora aparece así como la posibilidad para el testador de
beneficiar en mayor medida a un descendiente, dentro de la parte
de legítima. La mejora es de un décimo de los bienes del causante
y un quinto de esos bienes es dejado para la libre disposición del
de cujus.
Los autores hispanos han discutido sobre la razón de la re-
forma impuesta por la ley Dun in licita. Ésta dice derogar la ley
anterior (abrogata legis illius sententia), pero sin precisar si esa ley
precedente era el Breviario de Alarico. Ha quedado así en la
penumbra el origen remoto de la mejora, porque según la tesis
que se siga, se puede sostener un posible origen romano que haya
podido influenciar la ley visigoda, o bien sostener que se trata
de una pura creación bárbara. Con todo, debe recordarse que
la idea de mejora está presente en otras leyes bárbaras, como la
longobarda de Luitbrando (729 d. de C. aproximadamente) y
aun en el derecho galorromano.
Más adelante el rey Ervigio, al parecer por insinuación del
Concilio XII de Toledo, eleva la mejora al tercio de la reserva, la
que, por su parte, es de los cuatro quintos de los bienes relictos
(año 681 ap.). De allí el tercio de mejora y el quinto de libre
958
disposición que aparecen frecuentemente entre los autores his-

pánicos.
La mejora no se impone de inmediato. Durante buena parte
de la Edad Media resurge la igualdad entre los hijos, particular-
mente en algunos fueros, como en el de Cuenca, o subsiste una
limitadísima facultad para romperla, como ocurría en el Fuero de
Brihuela o en el de Fuero Viejo y aun en el Libro de los Fueros
de Castilla.
Con la traducción del Liber Judiciorum en el Fuero Juzgo, la
mejora se reintroduce en el Derecho español y se impone en el
Fuero Real. Es ya una institución asentada hacia el siglo XIII. En
el Fuero Real se decía: “De las mandas. Como ninguno puede
mandar a extraños mas de la quinta parte de su facienda. Ningun
home que hubiere fijos ó nietos, ó, dende ayuso, que hayan de
heredar, no puede mandar ni dar a su muerte, mas de la quinta
parte de sus bienes; pero si quisiere mejorar alguno de los fijos o de
los nietos, puédales mejorar en la tercia parte de sus bienes, sin
la quinta sobredicha, que puedan dar por su alma, ó en otra parte
do quisiere, e no a ellos” (Lib. 3, tít. 5, L. 10).
En esta compilación alfonsina la mejora sigue siendo del ter-
cio; pero es incompatible con el quinto de libre disposición.
Curiosamente la segunda compilación alfonsina, las Partidas, no
mencionan la mejora, aunque en la práctica, como ella reaparece
en las Leyes Stylo (L. 213 y 214), en el Ordenamiento de Alcalá y
en las Leyes de Toro, no hubo interrupción en su vigencia.
Son las Leyes de Toro las que dan a la mejora su fisinomía
definitiva, como institución propia del derecho hispano. La Ley
17 trata de la revocabilidad de la mejora y permite disponer de
ella incluso por acto entre vivos (contrato). La Ley 18 resuelve
una cuestión que había sido discutida, cual era la de saber si el
testador podía disponer de la mejora en favor de un descendiente
que no es legitimario, por estar vivos sus progenitores: “El padre
o la madre, o qualquier dellos, puedan si quieren, hacer el tercio
de la mejoría que podían hacer a sus hijos o nietos, conforme a
la Ley del Fuero, a qualquier de sus nietos o descendientes legí-
timos, sean vivos sin que en él le sean puesto impedimento”. La
ley le permite acumular la mejora y el quinto de libre disposición.
La Ley 20 establece la forma de entero de la mejora, pudiendo
el testador señalar las especies con que ella ha de pagarse. La
Ley 22 regula los efectos del pacto de no mejorar (promesa de
aventajar o no aventajar hecha por el testador a alguno de sus
959
DERECHO SUCESORIO
hijos o descendientes), pacto al que da plena eficacia y valor. La

Ley 26 establece lo que se ha dado en llamar la mejora tácita.
Tales son, en síntesis, los aspectos más importantes de la mejora
en las Leyes de Toro y con las cuales pasa a nuestro derecho. La
Nueva y la Novísima Recopilación la recogen con esos mismos
caracteres. El Proyecto de 1851 trata también de la mejora, aunque
con algunas importantes innovaciones, pues se trata en él de la
mejora del duplo, de no fácil concreción (art. 656 y el comentario
de García Goyena).
La mejora es también recibida por algunas legislaciones ame-
ricanas, particularmente las que han seguido nuestro Código,
como ocurre con Colombia (arts. 1226, Nº 4º, y 1242, inc. 3º,
modificado por la Ley 45, de 1936) y Ecuador (arts. 1157, Nº 4º,
y 1174). La contiene también y en forma muy similar a la de las
Leyes de Toro, el Código peruano de 1852 y el de 1936, que en
su art. 707 decía: “El testador puede disponer hasta de uno de
los dos tercios de sus bienes destinados a legítima para mejorar
a sus descendientes”; pero ella no aparece en el Código vigen-
te. El art. 823 primitivo, del Código español, disponía que “El
padre o la madre podrán disponer a favor de alguno o algunos
de sus hijos o descendientes de una de las dos terceras partes
destinadas a legítima”. El inciso segundo agregaba que “Esta
porción se llama mejora”. En su redacción actual, luego de la
reforma de 1981, la regla dice: “El padre o la madre podrán
disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de
sus hijos o descendentes, ya lo sean por naturaleza ya por adop-
ción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima”. El
Derecho español conserva la idea de mejora de los precedentes
históricos, porque la concibe como una parte de la porción de
legítima y no como una asignación forzosa especial y separada.
Ello ha dado lugar a un denso debate, en el cual se aducen los
textos históricos para decidir a qué título recibe el mejorado su
asignación: a título de heredero, a título de legado o mediante
una institución especialísima (resumen de la cuestión en Vallet
de Goytisolo, Comentarios al Código Civil, nota al art. 823, pág. 288,
y las citas allí contenidas).
Cabe agregar que el término mejora no siempre es entendido
entre los autores españoles con un solo sentido. Ya en las Leyes
de Toro se habla de la mejora del tercio y del quinto, para dar a
entender que el testador puede desigualar a sus descendientes
asignándoles el tercio de mejora o también incluso acumulati-
960
vamente, el quinto de libre disposición, de lo que se ha seguido

un clásico diferendo sobre el concepto de mejora (vid. Marco
Antonio Romero Viéitez, La Mejora, Madrid, 1936, que recoge las
principales opiniones; Vallet de Goytisolo, Panorama de Derecho de
Sucesiones, Nos 30 y ss., págs. 711 y siguientes).
942.2. Bello y la mejora. El autor del Código no fue partidario de

establecer en nuestra legislación la mejora. Conocía bien los in-
terminables debates entre los autores hispánicos sobre el modo
de cálculo y las distintas doctrinas sobre el tercio y el quinto de
mejora. Había incluso escrito sobre ello un artículo en El Arauca-
no (reproducido en Obras Completas, t. 7, “Opúsculos Jurídicos”,
Fue así como los primeros proyectos no contenían la mejora,
la que vino a ser impuesta por la Comisión Revisora del Proyecto
de 1853. Aparece en el Proyecto Inédito en el art. 1324, Nº 4º,
con igual redacción que el actual art. 1167, Nº 4º. Pero con an-
terioridad, en largas notas a los arts. 5º, tít. 8º, del Proyecto de
1841-1845 y 1343 del Proyecto de 1853, Bello defendía su idea de
no recoger en el Código esta asignación forzosa. En el primero
escribía que “En este Proyecto no se impone al padre la obligación
de emplear ciertas cuotas de sus bienes, fuera de las legítimas,
en beneficiar a uno o más de sus descendientes a su arbitrio,
dividiéndola entre ellos como quiera. Se le autoriza, pues, para
disponer libremente de la mitad de sus bienes y se suprime la
mejora del tercio, invención peculiar de los godos.
Esta supresión es una de las reformas en las que tenemos más
divergencias de opiniones. La creemos, con todo, apoyada en
razones de gran peso. En el corazón de los padres tiene el interés
de los hijos una garantía mucho más eficaz que la protección de
la ley; y el beneficio que deben éstos alguna vez a la intervención
del legislador, es más que contrapesado por la relajación de la
disciplina doméstica, consecuencia necesaria del derecho per-
fecto de los hijos sobre casi todos los bienes del padre”. Luego
evocaba los ejemplos de la Roma primitiva, de Gran Bretaña y
de los Estados Unidos de Norteamérica, donde no se conocían
las mejoras y ni siquiera las legítimas y donde, según Bello, eran
más tiernas y afectuosas las relaciones de familia. Con ese pecu-
liar estilo romántico que tantas veces surge en las notas de Bello,
agregaba: “Y, ¿cómo suplir el amor paternal si llegase alguna vez
a extinguirse? Si pasiones depravadas hacen olvidar lo que debe
961
DERECHO SUCESORIO
a aquellos a quienes hemos transmitido el ser, ¿de qué sirven las

precauciones del legislador?” Ésta haría mejor, según Bello, en
difundir las luces, estimular la industria y refrenar por medios
indirectos el lujo, lo que sería más conveniente para la descen-
dencia que las mejoras. Además, añadía: “No debe olvidarse que
por medio de esta reforma se evita una multitud de enmaraña-
das cuestiones relativas a la deducción del tercio”. La nota en el
Proyecto de 1853 expresaba parecido tenor.
Prevaleció, sin embargo, la tradición hispánica y seguramente
con mejor acierto que el parecer de Bello. No existía, entonces,
ninguna razón para aumentar la parte de libre disposición y
suprimir la mejora. Ninguno de los recelos y temores de Bello,
expresados con esa exageración que emplea en aquellas notas, se
ha visto confirmado en la práctica. Si es efectivo que aun con las
simplificaciones consagradas en nuestro sistema de mejoras no
se han evitado todas las dificultades de cálculo que existían en el
derecho hispánico, en la práctica no han existido grandes cuestio-
nes en torno a la mejora y, desde luego, no es posible afirmar que
la limitación a la libertad de testar haya producido gran relajo en
la vida familiar, como lo suponía el ilustre autor del Código. Por
otra parte, el hecho de que las leyes no puedan siempre evitar su
vulneración por quienes desean, bajo cualquier costo, pasar por
sobre sus prescripciones, no es razón para no dictarlas, sino más
bien para perfeccionarlas. Es más que evidente que la ley no puede
reemplazar el amor familiar. Cuando él existe, la ley puede ser
inútil, pero es justamente cuando no lo hay que ella es necesaria.
Por último, los ejemplos de Gran Bretaña y los Estados Unidos
sobre las relaciones de familia, no parecen ser, con el curso de
los tiempos, el modelo del cual debiéramos inspirarnos. Pero ha
hecho bien nuestro codificador en simplificar la mejora dándole
un carácter propio, a diferencia del derecho español, donde el
hecho de ser parte de legítima acarrea considerables dificultades
(sobre ello, Albaladejo, La Mejora, pág. 31).
Tal vez lo que podría llevar a reformular las limitaciones a la
libertad de testar, es el hecho de que, en razón del aumento del
promedio de vida, la herencia ya no llega, en general, a los des-
cendientes en el momento en que inician su vida independiente,
sino cuando ellos mismos están cercanos a la jubilación. La idea
de una herencia destinada a ser conservada en la familia, como
un patrimonio para asegurar la vida de los hijos, parece hoy in-
adaptada a los hechos, puesto que, en muchos casos, la herencia
962
llega cuando la vida de los hijos ya está hecha. Esta realidad con-
temporánea ha sido puesta de relieve por algunos doctrinadores
y merecería una profunda reflexión (así, L. Roussel, La famille
après le mariage des enfants. Étude des relations entre les générations.
En Cahier, Nº 8, Institut National d’Études Démographiques,
págs. 213 y ss., París, 1976; F. Terré e Y. Lequettes, ob cit., Nº 25,
págs. 24 y 25).
Cabe advertir que los Proyectos del Código no desconocían
totalmente las ideas de mejora, sino sólo la asignación forzosa
de igual nombre. Se contenía en ellos la idea amplia de mejora a
que hemos aludido (vid. Nº 942). El art. 9º del título 8º del Pro-
yecto de 1841-1845, inc. 2º, se refería a la imputación a la cuota
de libre disposición, de todas las “asignaciones testamentarias
hechas a los legitimarios ya a título de mejora, ya de personas o
causas extrañas...”. Por su parte, el art. 1357, inc. 2º, del Proyec-
to de 1853, decía: “Se llama mejora toda donación imputable a
la cuota que un testador puede disponer a su arbitrio, y de que
dispone efectivamente a favor de un legitimario”. La mejora es
concebida allí en su sentido amplio, como todo aquello que se
asigne a un legitimario más allá de su legítima. La mejora era toda
donación o toda asignación hecha a un legitimario con cargo a
la parte de libre disposición. En otros términos, se trataba del
antiguo quinto de mejora español a que nos hemos referido (vid.
Nº 942.1). En definitiva, esta noción no pasó al Código, lo cual
no impide que el causante disponga en favor de un legitimario
de alguna asignación con cargo a la parte de libre disposición.
Pero ésta no será calificada de “mejora”, como lo habría sido con
el sentido amplio.
943. Beneficiarios. Son beneficiarios de mejoras los descendien-

tes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente (arts. 1167, Nº 4,
1184, inc. 3º, y 1195). El art. 1184 complementa la mención de
los beneficiarios con la precisión que no es menester que los
descendientes sean legitimarios para poder ser instituidos en la
cuarta de mejoras. Soluciona el Código, en forma explícita, lo
que se había discutido en los precedentes españoles, en cuanto a
saber si el causante puede o no instituir en la cuarta de mejoras
a un nieto, estando vivo el padre de dicho nieto, hijo del causan-
te. En ese caso el nieto o nieta no es legitimario, porque por el
principio de la prioridad del grado, su padre, hijo del causante,
le excluye de la sucesión del abuelo como legitimario. En este
963
DERECHO SUCESORIO
aspecto la regla tiene amplia justificación en el orden de los afectos

naturales, ya que los nietos o nietas ocupan un lugar preferente
para el abuelo y, por ello, debía buscarse el medio que ellos pu-
diesen, no obstante estar vivos los hijos, asignar algo a los nietos
o nietas más allá de la cuota de libre disposición. Ésta puede
ser asignada a cualquiera y parece lógico admitir que del resto
del as hereditario de la familia, una parte pueda ser entregada a
sus nietos o nietas. Por algo decían los romanos: el amor que baja
es más fuerte que el amor que sube.
En cuanto al cónyuge sobreviviente, es la Ley Nº 18.802, de
1989, la que lo incluyó, modificando los arts. 1184 y 1195 y ahora,
con la Ley Nº 19.585 se incluyen los ascendientes.
Nos parece que la reforma no tiene justificación y va en contra
de la ampliación de la libertad dispositiva que debe reconocerse al
causante en la actual realidad social, como ya hemos tenido oca-
sión de señalarlo reiteradamente. Pero además, desnaturaliza por
completo el origen histórico de la mejora que hemos recordado y
destinada a favorecer a los descendientes. Si esta asignación hubiera
de mantenerse en una reforma profunda de nuestro derecho suce-
soral, nos parece que los únicos asignatarios posibles deberían ser
los descendientes, sean o no legitimarios y en especial para poder
favorecer en mayor medida que lo que permita la parte de libre
disposición, a los nietos aunque vivan sus padres.
943.1. Historia. Derecho Comparado. Los precedentes hispánicos

consagraron la mejora como asignación forzosa en beneficio de
los descendientes legítimos. “Legítimos filios vel nepotes”, decía
la Lex Visigothorum. Sin embargo, la Ley 27 de Toro manteniendo
a los descendientes legítimos como asignatarios de mejora esta-
bleció que “Quando el padre o la madre mejoraren a alguno de
sus hijos o descendientes legítimos en el tercio de sus bienes, en
testamento, o en otra qualquier ultima voluntad, o por contrato
entre vivos, que le pueda poner el gravamen que quisieren... con
tanto que lo hagan entre sus descendientes legítimos, y a falta
dellos, que lo puedan hacer entre sus descendientes ilegítimos
que hayan derecho de les poder heredar”. Los descendientes
ilegítimos no son asignatarios directos de mejora; pero podía
gravarse esta asignación en su beneficio.
Fue discutida la posibilidad de mejorar a un descendiente
no legitimario. La Ley Nº 18 de Toro lo permitió en forma clara
y expresa: “El padre o la madre, o qualquier dellos puedan, si
964
quisieren, hacer el tercio de la mejoría que podían hacer a sus

hijos o nietos, conforme a la Ley del Fuero, a qualquier de sus
nietos o descendientes legítimos, puesto que sus hijos, padres de
los dichos nietos o descendientes, sean vivos sin que en el le sea
puesto impedimento”. La disposición era tanto más innovadora
cuanto que, como se ha visto, la mejora era en la legislación his-
pánica una parte de la legítima.
El Proyecto español de 1851 conservó en su art. 634, aunque
no claramente, las normas de la Ley Nº 18 de Toro, no obstante
la posición contraria de García Goyena (vid. García Goyena, ob.
cit., t. 2º, pág. 102).
El Código español, art. 823, se refiere genéricamente como
asignatarios de mejora a “los hijos y descendientes”, sin mayor
calificación. Pero a pesar de alguna opinión contraria, prevalecía
la tesis que sólo los legítimos podían ser mejorados (así, Vallet de
Goytisolo, Comentarios al Código Civil, art. 823, pág. 255). La ley de
4 de julio de 1970 permite mejorar a los que han sido beneficiados
con una adopción plena y a sus hijos y descendientes legítimos.
La de 13 de mayo de 1981 extiende la facultad de mejorar a toda
clase de hijos, sin distinción, y a sus descendientes de cualquier
filiación, lo que es consecuente con la reforma que la misma ley
introduce al art. 807 en cuanto son ahora herederos forzosos “los
hijos y descendientes, respecto de sus padres y ascendientes”. La
reforma es la consecuencia de los arts. 14 y 39, de la Constitu-
ción de 1978, que dispuso la absoluta igualdad entre los hijos,
independientemente de su filiación; pero no ha sido acogida sin
crítica (así, Lacruz Berdejo y otros, Elementos de Derecho Civil, t. 5º,
Nº 303, pág. 368, 5ª edic., Barcelona, 1993; Vallet de Goytisolo,
Panorama del Derecho de Sucesiones, t. 1, Fundamentos, pág. 538,
Nº 245). La Ley Nº 1/1996 elimina las especies de adopción, con
lo que la referencia a la adopción con el calificativo de “plena”
queda eliminada para referirse a los hijos adoptivos.
Se acepta también en el Derecho español que pueda mejorarse
a los nietos aunque vivan sus padres, manteniéndose los principios
de la Ley Nº 18 de Toro (así, sentencia del Tribunal Supremo de
19 de diciembre de 1903 y 23 de diciembre de 1935; 18 de junio
de 1982; 9 de mayo de 1990 y 28 de septiembre de 2005; Vallet
de Goytisolo, Panorama, ob. cit., Nº 338, pág. 729 y Comentarios al
Código Civil, págs. 286 y ss.; M. Albaladejo, ob. cit., pág. 380, y “La
mejora del nieto”, en An. de Der. Civ., 1997, pág. 937; C. Lasarte,
965
DERECHO SUCESORIO
Bello, según se ha dicho, no era partidario de la mejora; y

menos de admitir a los hijos naturales como asignatarios forzosos
(vid. Nº 82). Por ello los últimos no aparecían mencionados en el
primitivo art. 1167, Nº 4º, ni en el art. 1184. Mas la Ley Nº 10.271,
al introducir a los hijos naturales como herederos forzosos, en
presencia de hijos o descendientes legítimos, los agregó también,
como natural consecuencia, a los asignatarios de mejora. La Ley
Nº 19.585, evidentemente, al igualar todas las filiaciones, sólo
menciona a los descendientes, de modo que todos los debates a
que dio lugar la mejora de los hijos naturales hoy son sólo materia
de historia del derecho privado.
944. Referencia histórica. Precisamente, la igualdad de filiaciones

impuesta por la Ley Nº 19.585 termina con el viejo debate en
cuanto a determinar si la cuarta de mejoras podía formarse en
el orden de los hijos naturales y también respecto a la situación
del cónyuge sobreviviente, no existiendo descendientes legítimos.
Ciertas impropiedades de redacción y falta de debida armonía
en la reforma contenida en la Ley Nº 10.271, habían dejado la
posibilidad de debate en torno a la situación de los hijos natura-
les con respecto a la mejora. El art. 1167, Nº 4º, colocaba entre
los asignatarios de mejora a los descendientes legítimos, a los
hijos naturales y a los descendientes legítimos de estos últimos,
de modo que cualquiera de ellos podía ser beneficiado con el
todo o parte de la cuarta de mejoras. El art. 1195 añadía: “De
la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la dis-
tribución que quiera entre sus hijos legítimos y naturales, los
descendientes legítimos de unos y otros, y cónyuge”. Insiste, por
tanto, que cualquiera de ellos puede ser asignatario de mejora.
Pero no habían cuidado los autores de la reforma de alterar la
redacción del art. 1184, inc. 3º, manteniendo la original con el
solo agregado de los hijos naturales y su descendencia como po-
sibles asignatarios de mejora. De ese modo, el dicho inciso decía
que “Habiendo tales descendientes –es decir, los legítimos– la masa
de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se
dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo,
para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que
el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de
sus descendientes legítimos, sean o no legitimarios, a uno o más
de sus hijos naturales o de los descendientes legítimos de éstos;
y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio”.
966
De esta última regla, algunos doctrinadores habían podido

concluir que la cuarta de mejoras sólo se formaba si existían des-
cendientes legítimos del causante. Si no los había, por mucho que
subsistieran hijos naturales o descendientes legítimos de éstos, no
había lugar a mejora. Así sucedería en el caso en que, habiendo
hijos naturales, ya no procedía el primer orden de sucesión re-
gular por no haber descendientes legítimos, dado que la cuarta
de mejoras sólo se forma “habiendo tales descendientes”.
Es lógico que tal interpretación no prevaleció, y si hacemos
recuerdo de esa tesis es para resaltar la enorme simplificación
que ha traído a nuestro derecho sucesoral la reforma de la Ley
Nº 19.585, a la vez que para anotar las curiosas consecuencias a
que llevaba el uso del método supuestamente exegético en la
interpetación de la ley, tan prestigioso hasta no hace tanto entre
nosotros y que permitía la formulación de teorías que además
daban brillo a sus autores. En efecto, la doctrina recordada no
tenía otro fundamento que el olvido de los redactores de la Ley
Nº 10.271, los que sólo agregaron al art. 1184, inc. 2º, la mención
de los hijos naturales y su descendencia legítima; pero olvidaron
volver a redactar el mencionado artículo para ajustarlo a dicho
agregado. La lógica y la justicia no podían sino llevar a desesti-
mar esa interpretación que hoy quedará, afortunadamente, sólo
en recuerdo de quienes como estudiantes se vieron obligados a
conocerla a efectos de los exámenes.
Cuestión parecida se había suscitado con la situación del cón-
yuge sobreviviente, luego que la reforma de la Ley Nº 18.802 le
incorpora como otro posible asignatario de cuarta de mejoras en
los arts. 1184, inc. 3º, y 1195. Con la incorporación del cónyuge
sobreviviente enre los asignatarios necesarios de mejora, también
la cuestión dejó de tener existencia.
945. Cómo se distribuye. Hemos dicho que esta asignación es una

limitación a la libertad de testar, aunque no absoluta. El causante
puede distribuirla como desee entre los asignatarios de mejora.
Puede asignarla íntegramente a uno solo, o bien distribuirla entre
ellos como mejor le parezca (art. 1195). No hay representación
cuando el testador ha dispuesto de la cuarta de mejoras, pues no se
sucede en ese caso abintestato (art. 984, inc. 1º). Pero puede haber
lugar a la sustitución si el testador así lo quiere (art. 1162).
Si nada dispone el testador con respecto a la cuarta de mejoras,
ella se distribuirá conforme a las reglas de la sucesión intestada
967
DERECHO SUCESORIO
y, en tal caso, tendrá lugar lo dispuesto en el art. 988 si hay con-

currencia de hijos o descendientes con el cónyuge sobreviviente.
Si ninguno de ellos existe, tendrá lugar lo previsto en el art. 989,
desde que la cuarta de mejoras se agregará a la porción de legí-
tima (art. 1191, inc. 1º).
En suma, tratándose de una asignación sujeta a un régimen
intermedio entre la libertad dispositiva del causante y el de una
asignación forzosa, su distribución dependerá de lo que haya dis-
puesto el de cujus, pudiendo atribuirla incluso entre descendientes
que no son legitimarios. Puede así asignarla a sus nietos, aunque
estén vivos sus hijos y, de acuerdo a los precedentes históricos que
hemos referido antes, es posible que esta situación haya sido la
que llevara a su creación en los precedentes hispánicos.
El causante puede además disponer de ella de variadas formas,
como se verá, incluso sólo a título de legados o en vida por medio
de donaciones. Y la flexibilidad que ella presente determina, a
nuestro juicio, que si en una futura reforma hubieren de subsistir
las asignaciones forzosas, lógico sería disminuir el quantum de la
legítima para ampliar la porción de mejora.
946. La mejora no se presume. La mejora tácita. Dispone el art. 1198

que “Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad
de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento
o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca
que el legado o la donación ha sido a título de mejora” (inciso 1º).
A su vez, el art. 1203 agrega que “Los desembolsos hechos para
el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente,
se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles
para el pago de dichas deudas.
Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre
vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos
a la legítima, en este caso se considerarán como una mejora.
Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere asignado al
mismo legitimario a título de mejora alguna cuota de la herencia o
alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad;
sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora,
o como el difunto expresamente haya ordenado”.
De ambas disposiciones se ha concluido que el legislador
no presume el ánimo de mejorar y que la disposición de la
mejora requiere la precisa declaración del causante, sea en
968
acto entre vivos, sea en el testamento, de que su voluntad es

la de mejorar.
Si tal declaración no existe, habrá de concluirse que el causante
no ha dispuesto de la cuarta de mejoras y que, por ello, deben
aplicarse a dicha asignación las reglas de la sucesión intestada y se
distribuirá entre los legitimarios que son asignatarios de mejora, salvo los
casos en que la propia ley no respeta dicha asignación, tal cual se
ha dicho antes. Para mejorar, el causante ha debido disponer de
la cuarta de mejoras mediante una declaración expresa. Si sólo ha
hecho una donación o legado al legitimario, deberá entenderse
que ésta es a título de legítima (art. 1198, inc. 1º, y art. 1203). La
voluntad del causante de favorecer en especial a un asignatario
de mejora con la porción de la herencia que la ley asigna para
ese objeto, debe aparecer claramente del acto dispositivo.
Pero que la mejora no se presuma no significa que la volun-
tad de mejorar haya de ser expresada en términos formales. El
art. 1198, inc. 1º, se contenta con que en el acto dispositivo aparezca
el ánimo de mejorar. Así entonces, la disposición a título de mejora
puede resultar de una interpretación de la voluntad del causante.
Se requiere de una manifestación de voluntad de mejorar; pero
ella no tiene por qué hacerse en términos solemnes y explícitos
y puede resultar del tenor del acto dispositivo.
Es posible admitir supuestos de mejora que sean obra de la
voluntad del testador o donante, aunque éste no haya empleado
la expresión “mejorar” o no haya aludido a la “cuarta de mejoras”.
Esta conclusión ha de extraerse, por lo demás, de las reglas en exa-
men. Así, el art. 1203, inc. 2º, interpreta legalmente la voluntad del
causante, ya que por manifestar éste expresamente que el gasto hecho
no sea imputado a legítima, la ley concluye que dicho gasto deberá
considerarse como mejora. Sin que el causante haya manifestado
formalmente su ánimo de mejorar, la cuarta de mejoras resulta
afectada por el gasto hecho en favor del legitimario y que no puede
imputarse a legítima. No es posible afirmar entonces que en Chile
no se den algunos supuestos de mejora tácita como el ya apuntado.
Otro tanto cabe concluir de lo dispuesto en el art. 1193 respecto
de la imputación de lo dado en razón de legítima y que excede
la mitad del acervo imaginario, situación a la que nos referire-
mos más adelante (vid. Nº 1008). La ley manda que el exceso se
impute a la cuarta de mejoras, con lo cual, aunque el testador o
donante nada haya dicho respecto de la cuarta de mejoras, ésta
resulta afectada y, por lo mismo, disminuida para el resto de los
969
DERECHO SUCESORIO
legitimarios que tienen derecho a mejora. Hay, una vez más, me-
jora sin voluntad formal y explícita del causante. Tanto en esta
situación como en la precedente, bien pudo haberse dispuesto
que la donación o legado afectaba a la parte de libre disposición;
pero la ley ha preferido suponer un ánimo de mejorar.
946.1. Doctrina. Jurisprudencia. Derecho Comparado. El principio

que las mejoras no se presumen está consagrado en el art. 825
del Código Civil español: “Ninguna donación por contrato entre
vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descen-
dientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el
donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de
mejorar”. En el mismo sentido el art. 828 agrega que “La manda
o legado hecho por el testador a uno de los hijos o descendientes
no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado
expresamente ser ésta su voluntad, o cuando no quepa en la
parte libre.
Esta regla tiene su precedente, al igual que nuestro art. 1198,
en las leyes 26 y 29 de Toro. La primera disponía que “Si el padre
o la madre en testamento o en otra qualquiera última voluntad,
o por algún otro contrato entre vivos hiciera alguna donación a
alguno de sus hijos, o descendientes, aunque no digan que le mejoran
en el tercio o en quinto de sus bienes, e que la tal donación se
cuenta en el dicho tercio e quinto de sus bienes, e si de mayor
valor fuere, mandamos que vala fasta en la cantidad del dicho
tercio e legítima que debía haber de los bienes de su padre e
madre e abuelos e no en más”.
La Ley 29, por su parte, ordenaba que “Cuando algún hijo
o hija viniera a heredar o partir los bienes de su padre, o de su
madre, o de sus ascendientes, sean obligados ellos e sus herederos,
a traher a colación la dote o donación propter nuptias e las otras
donaciones que obieren recibido de aquel, cuyos bienes vienen a
heredar” (inciso 1º). El inciso 3º agregaba que “E para decir la tal
dote inoffiosa se mire a lo que escede de su legítima de tercio o
quinto de mejoría, en caso que lo que le dio podía facer la dicha
mejoría cuando fizo la dicha donación”.
Es a partir de esas disposiciones que se construye la teoría
de la mejora tácita en el derecho hispánico y que se ha definido
como “aquellas que se deducen de la voluntad del causante, sin
que éste emplee la palabra mejorar” (Vallet de Goytisolo, “La me-
jora tácita. Hacia la fijación de un concepto y concreción de una
970
prohibición”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, vol.

8, págs. 9 y siguientes, reproducido en Estudios de Derecho Sucesorio,
t. 2, Nº 1, pág. 114).
No obstante, seguramente por los abusos a que dio lugar la
idea de mejora tácita (así, J. de Lacoste, ob. cit., Nº 3, pág. 263),
el Proyecto español de 1851 estableció en su art. 657 que “Nin-
guna donación, sea simple o por causa onerosa, en favor de
hijos o descendientes que sean herederos forzosos, se reputa
mejora, si el donador no ha declarado formalmente su voluntad
de mejorar.
Además, para ser válida la declaración, ha de expresarse en
ella si la mejora es de la parte disponible a favor de extraños, o
de la legítima disponible entre hijos, o de ambas”.
García Goyena comentando la regla expresaba que “Este ar-
tículo da en tierra con la Ley 26 y otras de Toro, y simplifica
grandemente la materia de mejoras. La legítima es una deuda
natural; así lo dado por el padre o deudor debe considerarse
como una anticipación o pago a cuenta de aquélla; en esto a
nadie se perjudica; en reputar la mejora se perjudica a los otros
hijos: contra la justicia y naturalidad de estas consideraciones
sólo puede prevalecer la voluntad expresa del donador” (García
Goyena, ob. cit., t. 2, pág. 105). Ese es el fundamento del art. 825
del Código español y de nuestro art. 1198. Para un sector de la
doctrina, se suprime así totalmente la posibilidad de mejora tácita
(así, Manresa, ob. cit., t. 6, págs. 279 y ss.; Mucius Scaevola, ob.
cit., t. 14, pág. 576; Lacruz, Sucesiones, t. 2, págs. 58 y ss.; De Diego,
Instituciones, t. 3, pág. 258. Lacoste, ob. cit., págs. 265 y siguientes,
acepta algunos casos de mejora tácita). El Tribunal Supremo, en
sentencia de 21 de enero de 1922, dijo que “Nuestro Código Civil
no reconoce la mejora tácita, según se desprende de los arts. 825
y 828”, y la de 27 de diciembre de 1935 resolvió que “Por legítima
de los descendientes debe entenderse los dos tercios del haber
hereditario, si bien quedando facultado el testador para disponer
de uno de dichos tercios, a fin de aplicarlo como mejora en favor
de sus hijos y descendientes legítimos, lo cual significa que el
nacimiento de este fenómeno jurídico depende del testador, que
puede crearlo o no y, por tanto, si no usa de esta facultad por texto
expreso –ya que aparte de las excepciones comprendidas en los
arts. 828 y 782, del Código Civil, éste no admite mejora tácita– no
surge la institución a la vida del derecho...”. Algo semejante dijo
la sentencia de 6 de noviembre de 1967.
971
DERECHO SUCESORIO
Pero esa doctrina no es unánime y hay quienes fundadamen-

te admiten variados supuestos de mejora tácita (así, Vallet de
Goytisolo, La mejora tácita, ob. cit.; Roca Sastre, notas a Kipp, ob.
cit., t. 2, págs. 358 y ss.; Puig Peña, ob. cit., t. 5, vol. 2, págs. 457 y
siguientes; M. Albaladejo, Derecho de Sucesiones, pág. 381, 9ª edic., y
“Es mejora presunta y se mantiene como tal, la donación que, aun
no hecha como mejora, exceda y en lo que exceda, de la legítima
estricta del donatario y de la parte libre juntas”, en Rev. de Der.
Priv., 1997, pág. 515; C. Lasarte, ob. cit., pág. 238) y la sentencia
del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1982 la ha admitido.
Entre nosotros se ha resuelto: “Para que no tenga efecto la
regla general consignada en el art. 1198 del Código Civil, que
toda donación hecha a un legitimario se impute a su legítima, es
necesario comprobar que la donación ha sido a título de mejora.
No constituye esta prueba el hecho de haberse expresado que la
donación se hacía “por amor y cariño”, pues toda donación se
hace ordinariamente por ese motivo y el donatario se beneficia
también con recibir la legítima anticipada y percibir sus frutos
antes de la muerte del donante” (C. de Santiago, 20 de marzo de
1880, Gaceta, 1880, Nº 283, pág. 174).
La doctrina sostiene que las mejoras no se presumen requi-
riéndose para mejorar una voluntad expresa del testador (Soma-
rriva, Derecho Sucesorio, Nº 576, pág. 335). Pero ya hemos dicho
que a nuestro entender, si se requiere de una voluntad expresa,
ello no quiere decir que sea formal y pueden concebirse casos
de mejora tácita, como ya se dijo. Como lo señala acertadamente
un autor, no ha de confundirse mejora tácita con mejora presunta.
Lo que la ley manda es que no pueda presumirse el ánimo de me-
jorar; pero presunto no se opone a tácito, sino a expreso, y tácito a
formalmente expreso (Vallet de Goytisolo, La mejora tácita, págs. 18
y ss.; y Comentarios al Código Civil, pág. 314). De allí que se deba
concluir que lo exigido es que el testador haya dispuesto en favor
del legitimario, asignatario de mejora, más allá de su legítima;
de forma que no pueda suponerse o concluirse una mejora si no
hay tal disposición; pero ella no requiere de términos formales o
solemnes y puede resultar del hecho de darse más que la cuota
de legítima, aunque no se haya empleado la palabra mejora, o
no se diga formalmente que se usa de la cuarta de mejoras. En
este sentido, en cuanto a que entre nosotros caben supuestos de
mejora tácita, se pronuncia P. Rodríguez (Instituciones de Derecho
Sucesorio, t. 1, págs. 364 y 365).
972
947. El asignatario de mejora no requiere necesariamente ser heredero

en esa asignación. En nuestro Código, la cuarta de mejoras es una
asignación forzosa distinta de la legítima. Es decir, la cuarta de
mejoras no es parte de la legítima y, cuando más, si el causante
no dispone de ella, acrece a la mitad legitimaria (art. 1191, vid.
Nº 937). Por lo tanto, no cabe aplicarle la definición que de la
legítima hace el art. 1181 como cuota de la herencia.
Es verdad que la ley habla de cuarta de mejoras, con lo que
alude a una cuota o parte de la herencia; pero con ello está
señalando únicamente la parte o continente de que el causante
puede disponer para mejorar. Si éste dispone efectivamente de
esa porción, no requiere hacerlo necesariamente a título de he-
rencia y puede asignar con cargo a ella, legados y aun hacer
donaciones entre vivos. Una cosa es señalar que para mejorar el
causante dispone de una cuarta parte “de la masa de bienes que
forman su herencia”, y otra que para hacer efectiva la mejora de
un descendiente, haya de hacerlo asignando a éste precisamente
una cuota o porción de bienes. Por ello puede afirmarse, sin duda,
que en nuestro Código no es menester que la mejora se traduzca
en una institución de heredero. Para mejorar el causante puede
designar al asignatario como heredero en la cuarta de mejoras
o en parte de ella, puede hacerle legados, puede donarle entre
vivos, según se ha dicho. Todo depende no de la naturaleza de
la asignación forzosa denominada cuarta de mejoras, sino de
la voluntad del causante. La ley señala un quantum máximo de
mejora. De él puede disponer el causante si quiere o no, y si lo
hace, puede hacerlo a título universal o a título singular.
A diferencia de lo que ocurre con la legítima, el Código no
califica a los asignatarios de mejora como herederos.
947.1. Derecho Comparado. Como el art. 823 del Código español

señala que “El padre o la madre podrán disponer a favor de
alguno o algunos de sus hijos o descendientes de una de las dos
terceras partes destinadas de legítima” y que “esta porción se llama
mejora”, se ha discutido sobre la naturaleza del título mediante
el cual se puede mejorar.
Si se considera que la mejora es parte de la legítima, el título
para mejorar depende de la naturaleza jurídica de aquella asigna-
ción, cuestión que, según hemos visto, es arduamente debatida
en derecho español (vid. Nº 922.1). Para algunos sólo se puede
recibir la mejora a título de heredero (así, A. Fuenmayor: La mejora
973
DERECHO SUCESORIO
en el sistema sucesorio español, págs. 33 y ss.; Morel, “Mejoras”, en Rev.

General de Legislación y Jurisprudencia, 1893, 2, pág. 566; Ferrara, “El
sistema de la legítima y de la mejora en el derecho español”, en
Rev. Crít. de Der. Inmob., 1929, t. 5, págs. 63 y ss.). Otros entienden
que la mejora hecha en testamento equivale a un legado (Lacoste,
ob. cit., págs. 219 y 220; J. González Palominos, “El acrecimiento
en la mejora”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. 2,
pág. 542 y nota en pág. 573, año 1946). La mayoría entiende que
la mejora puede asignarse a título universal o singular (De Diego,
ob. cit., t. 3, pág. 328; Puig Peña, ob. cit., t. 5, vol. 455; Lacruz, ob.
cit., t. 2, págs. 51 y ss.; Vallet de Goytisolo, Comentarios al Código Civil,
t. 11, pág. 290, C. Lasarte, ob. cit., págs. 239 y ss., etc.).
Se ha dicho también que la mejora no es propiamente una
disposición, sino una cualificación de cualquier disposición a
efectos de cómputo, señalamiento y cumplimiento de la legítima,
de forma que no hay inconvenientes en que a un legado o a una
donación se le pueda dar tal carácter (así, J. L. Lacruz y otros,
Elementos de Derecho Civil, t. 5, Sucesiones, Nº 308, 5ª edición).
Este debate revela lo acertado de Bello al simplificar el sistema
hispánico de la mejora, separándola de la legítima y atribuyéndole
el carácter de una asignación especial.
948. Modalidades y gravámenes de las mejoras. Se ha señalado que

las legítimas rigorosas no admiten modalidad ni gravamen (vid.
Nº 935). Pero cuando se trata de las mejoras, el art. 1192, inc.
2º, permite que el causante imponga los gravámenes que quiera,
excepto si se ha dispuesto en forma de donación entre vivos. Dice
esa regla: “La legítima rigorosa no es susceptible de condición,
plazo, modo o gravamen alguno.
Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios,
excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer
el testador los gravámenes que quiera, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 1195”.
Por su parte, el art. 1195, inc. 2º, agrega: “Los gravámenes
impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras, serán siem-
pre en favor del cónyuge o de uno o más de los descendientes o
ascendientes del testador” (inciso 2º).
De aquí se ha concluido que, como la ley no las impide, el
testador puede imponer modalidades a las mejoras. Y, en lo que
concierne a los gravámenes, deberá tenerse en cuenta la limitación
del art. 1195, inc. 2º, en cuanto sólo pueden beneficiar a otro de
974
los asignatarios de mejoras. Esta última regla está justificada por

el carácter de asignación forzosa de dicha cuarta de mejoras. Si
la ley ha dispuesto que el testador puede usar de su libertad tes-
tamentaria, pero sólo entre los asignatarios que ella le señala, es
natural que no se pueda imponer a un mejorado un gravamen
que beneficie a un extraño, pues sería un modo de hacer llegar
la mejora a quien no es ni puede ser titular de ella.
En cuanto respecta a las modalidades, su límite ha de encon-
trarse en el carácter de asignación forzosa dado a la cuarta de
mejoras, de tal modo que ninguna modalidad puede implicar
atentar en contra de tal institución.
La ley no ha limitado la naturaleza del gravamen, sino sola-
mente su beneficiario. El causante es libre de disponer como
gravámenes, modos, prohibiciones, derechos de crédito en favor
de otro asignatario de mejora, pensiones de toda especie, ordenar
pagos, incluir fideicomisos o usufructos.
En cuanto dice relación con los beneficiarios del gravamen, la
ley los menciona a todos. Así, entonces, puede gravarse la mejora
en favor de un descendiente legítimo, aunque viva su padre o ma-
dre y, por lo mismo, aunque ese descendiente no sea legitimario,
pues en su favor pudo el causante atribuir la mejora.
Entre las modalidades admisibles está la de sujetar la asignación
a la de ser administrada por un banco (art. 86, Nº 7º, DFL Nº 3,
de 1997), y sea el asignatario capaz o incapaz, a diferencia de lo
que se prescribe para la legítima rigorosa (vid. Nº 935).
948.1. Historia. Derecho Comparado. La posibilidad de gravar la

mejora venía ya consignada en la Ley 27 de Toro, que permitía
establecer gravámenes de restitución y fideicomisos en favor de
un amplio número de parientes. El Proyecto español de 1851,
art. 655, pretendió aplicar a la mejora la prohibición de imponer
gravámenes a la legítima. Nuestro Código admitió lo establecido
en las Leyes de Toro, aunque reduciendo los beneficiarios de
gravamen solo a los asignatarios de mejora. Se adelantó así a lo
que más tarde consagraría el art. 824 del Código español: “No
podrán imponerse sobre la mejora otros gravámenes que los que
se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes”
(sobre esta disposición, vid. Jordano Barea, “Dictamen sobre
mejora condicionada”, en An. de Der. Civil., 1953, págs. 906 y ss.,
y A. de Fuenmayor, “La mejora de labrar y poseer”, en An. de Der.
Civ., 1948, págs. 878 y siguientes).
975
DERECHO SUCESORIO
La regla de nuestro art. 1195 es reproducida por el art. 1253

del Código Civil de Colombia, aunque con redacción mejorada
luego de la Ley 45, de 1936.
949. La mejora existe en vida de los posibles asignatarios. El pacto de no

mejorar. Ya hemos dicho, para la legítima, que ella existe en vida de
los legitimarios, de lo cual se desprenden variadas consecuencias
(vid. Nº 929). Igual cosa debe afirmarse para la cuarta de mejoras.
Nos remitimos pues a lo dicho entonces. Por esta característica es
que puede justificarse el denominado pacto de no mejorar.
Con anterioridad hemos explicado en términos generales
el pacto del art. 1204, como excepción al principio general de
inadmisibilidad de pactos sobre sucesión futura (vid. Nº 10). Re-
cordaremos solamente que este pacto es solemne, ya que requiere
de escritura pública y que se conviene entre el causante y algún
o algunos asignatarios de mejora que, en el momento del pacto,
tuviere la calidad de legitimario. Así, no puede pactarse entre el
causante y un nieto, estando vivo el hijo, pues en ese caso aquél
no es legitimario. Se puede convenir también con el cónyuge,
pues éste, será legitimario; pero no con un ascendiente si el fu-
turo causante tiene descendientes, pues en ese evento dichos
ascendientes no son “a sazón legitimarios”.
Pero el efecto del pacto no es invalidar la disposición testa-
mentaria que lo contraviene, disponiendo de la mejora, porque
el art. 1204 dispone que en caso de vulneración del pacto, su
beneficiario puede demandar a quienes han sido mejorados le
enteren lo que el cumplimiento del pacto le habría significado.
Lo que adquiere en virtud del pacto no es una acción para atacar
el testamento en cuanto dispone de la mejora, sino un derecho de
crédito en contra de quien resultó favorecido por la disposición
del causante, contraviniendo el pacto.
949.1. Historia. Derecho Comparado. La Ley 22 de Toro proveía que

“Si el padre o la madre, o alguno de los ascendientes prometió
por contrato entre vivos de no mejorar a alguno de sus fijos y
descendientes, y pasó sobre ello escriptura pública, en tal caso
no pueda hacer la dicha mejoría de tercio y quinto. Y si la ficiere
que non vala. E assí mismo mandamos que si prometió el padre
o la madre o alguno de los ascendientes de mejorar a alguno de
sus fijos o descendientes en el dicho tercio e quinto por vía de
casamiento o por otra causa onerosa alguna, que en tal caso sean
976
obligados a lo cumplir e hacer, e si no lo ficieren, que pasados

los días de su vida, la dicha mejoría o mejorías de tercio e quinto
sean habidas por fechas”.
El Proyecto español de 1851, en su art. 658 recogió los tér-
minos de la Ley Nº 22 de Toro: “La promesa de mejorar, hecha
por causa onerosa en escritura pública, con la especificación
prescrita en el artículo anterior, y aceptada por aquel a quien se
hace, equivale a mejora.
Si la promesa fuese de no mejorar y se hiciese en escritura
pública, será nula toda mejora que se hiciese en contravención
de ella”.
El art. 826 del Código Civil español es más conciso: “La pro-
mesa de mejorar o no mejorar, hecha por escritura pública en
capitulaciones matrimoniales será válida.
La disposición del testador contraria a la promesa no produ-
cirá efecto”.
Nuestro Código no ha conservado el pacto de mejorar y con
buen criterio, porque en el fondo, como lo decía el art. 658, del
Proyecto español de 1851, equivale a disponer de la mejora, es
decir, equivale a mejorar y por ello era inútil mantenerlo. Si puede
mejorarse incluso por acto entre vivos, no se advierte la necesi-
dad de mantener el pacto de mejorar. Tampoco conservó como
sanción a la vulneración de pacto de no mejorar, la invalidez de
la disposición testamentaria vulneratoria, según se ha dicho.
977
CAPÍTULO
DERECHO VI
SUCESORIO
ASPECTO CUANTITATIVO DE LEGÍTIMAS

Y MEJORAS
950. Introducción. Una vez conocido el alcance y concepto de

legítimas y mejoras, resta seguir el procedimiento que ordena
el Código para la determinación efectiva de la legítima y mejora
que corresponda a cada asignatario. Éste es el que podemos lla-
mar aspecto cuantitativo de legítimas y mejoras. Para ello el Código
sigue un procedimiento aritmético que tiene un doble objetivo:
recomponer el as sucesoral para fijar el dividendo que corres-
ponde a los asignatarios de legítima y mejorar y mantener entre
ellos un criterio de igualdad mediante imputaciones de legados
y donaciones.
Así entonces, el procedimiento implica, primeramente, la
determinación del dividendo, lo que requiere, como primera
cuestión, fijar el haber o relictum líquido sobre el cual se calcularán
legítimas y mejoras, al que deberá, antes del cálculo, agregarse
lo donado. Más tarde, llegará el momento de la fijación deter-
minada de cuánto ha de recibir efectivamente cada asignatario
por legítima y mejora.
Sección I
LA DETERMINACIÓN DEL DIVIDENDO.
LA TEORÍA DE LOS ACERVOS
951. Los acervos. El sustantivo acervo proviene del latín acervus, que
en el sentido legal significa el todo de la herencia indivisa y, en el
Código, el conjunto de los bienes dejados por el causante.
La teoría de los acervos, es decir, el conjunto de reglas que
nuestro Código ordena para su determinación, comprende tres
grandes operaciones: a) Una resta, puesto que a los bienes de-
978
CAPÍTULO
DERECHO VI
SUCESORIO
ASPECTO CUANTITATIVO DE LEGÍTIMAS

Y MEJORAS
950. Introducción. Una vez conocido el alcance y concepto de

legítimas y mejoras, resta seguir el procedimiento que ordena
el Código para la determinación efectiva de la legítima y mejora
que corresponda a cada asignatario. Éste es el que podemos lla-
mar aspecto cuantitativo de legítimas y mejoras. Para ello el Código
sigue un procedimiento aritmético que tiene un doble objetivo:
recomponer el as sucesoral para fijar el dividendo que corres-
ponde a los asignatarios de legítima y mejorar y mantener entre
ellos un criterio de igualdad mediante imputaciones de legados
y donaciones.
Así entonces, el procedimiento implica, primeramente, la
determinación del dividendo, lo que requiere, como primera
cuestión, fijar el haber o relictum líquido sobre el cual se calcularán
legítimas y mejoras, al que deberá, antes del cálculo, agregarse
lo donado. Más tarde, llegará el momento de la fijación deter-
minada de cuánto ha de recibir efectivamente cada asignatario
por legítima y mejora.
Sección I
LA DETERMINACIÓN DEL DIVIDENDO.
LA TEORÍA DE LOS ACERVOS
951. Los acervos. El sustantivo acervo proviene del latín acervus, que
en el sentido legal significa el todo de la herencia indivisa y, en el
Código, el conjunto de los bienes dejados por el causante.
La teoría de los acervos, es decir, el conjunto de reglas que
nuestro Código ordena para su determinación, comprende tres
grandes operaciones: a) Una resta, puesto que a los bienes de-
978
jados por el difunto o haber relicto habrá que hacerle algunas

deducciones; b) luego, la fijación de una cifra que comprenderá
ciertas acumulaciones, y c) una suma, la de estas acumulaciones,
a la cifra que resultó de la resta precedente.
La primera operación comprende las deducciones que han
de hacerse al acervo bruto o ilíquido para determinar el acervo
líquido. La segunda operación es la que lleva a fijar los que se han
dado en llamar entre nosotros acervos imaginarios. La última es la
que implica la fijación del dividendo para llegar a las legítimas
individuales
El procedimiento está enunciado en el art. 1184: “La mitad de
los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y las
agregaciones que enseguida se expresan, se dividirá por cabezas
o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de
la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división
será su legítima rigorosa” (inc. 1º).
De acuerdo al inciso segundo, la otra mitad es de libre disposi-
ción, a menos que haya asignatarios de mejora, pues en tal caso,
esa otra mitad se divide a su vez en dos partes: una será la cuarta
de mejoras y la otra la cuarta de libre disposición.
Las deducciones son las que ordena el art. 959 y las agrega-
ciones las que resultan de los arts. 1185 y 1186.
Cabe advertir que el art. 1184, inc. 1º, tiene una nueva redac-
ción después de la Ley Nº 10.271, corrigiéndose entonces el tenor
primitivo que había merecido objeciones de la doctrina, ya que
se decía en él: “La mitad de los bienes previas las deducciones y
agregaciones indicadas en el art. 959 y las que enseguida se ex-
presan...”. Ahora bien, el art. 959 sólo contiene deducciones, y las
agregaciones son las que figuran en los artículos siguientes. Ese
efecto quedó así corregido, pues ahora se ha adecuado el tenor
de la ley. La Ley Nº 19.585 mantuvo el texto reformado.
En el Código sólo figuran “el acervo o masa de bienes que
el difunto ha dejado” (art. 959), el acervo líquido (arts. 1184 y
1185), y las agregaciones (arts. 1185 y ss.). El art. 1141 manda
hacer, en la distribución y partición de los bienes, una opera-
ción previa, que es la de quitar al acervo bruto los bienes que no
pertenecen a la sucesión, lo que lleva al acervo ilíquido o acervo
propiamente tal.
La doctrina, sin embargo, acostumbra a reconocer la fijación
del acervo líquido, mediante las deducciones al acervo ilíquido, or-
denadas por el art. 959 y luego los llamados acervos imaginarios,
979
DERECHO SUCESORIO
que serían dos: el primero previsto en el art. 1185 comprende la

denominada colación del donatum y el segundo, que ordena agregar
las donaciones hechas a extraños.
951.1. Crítica. Derecho Comparado. Se ha criticado por nuestros

autores la denominación de acervos imaginarios, que algunos atri-
buyen a Miguel Luis Amunátegui (así, Somarriva, ob. cit., Nº 524,
pág. 308. Vid. Amunátegui, Miguel Luis, La formación de los acervos
en la partición de una herencia, Santiago, 1889). Ella proviene del
hecho que los arts. 1185 y 1186 hablan de acumular imaginaria-
mente al acervo líquido ciertas donaciones. Pero, dicen nuestros
estudiosos, nada hay de imaginario en esas acumulaciones, sino
que se trata de una agregación efectiva del valor de lo donado, así
como también se descuenta el valor de las deudas en el art. 959
(así, Fabres, “La Porción Conyugal según el Código Civil chile-
no”, en Obras Completas, t. 2º, pág. 54; Somarriva, ob. cit., Nos 524
y 525, págs. 307 y 308).
Sin embargo, es lo cierto que lo que se ha querido significar
es que cuando se trata de colacionar y agregar donaciones, no
se verifica, generalmente, una incorporación real o en especie
de los bienes que las constituyen, sino de una mera operación
aritmética de suma de valores. Y ello, para contraponer esa
agregación a la que implica realmente la prevista en el art. 1187
por la acción de donación inoficiosa, en la que hay una reducción
de donaciones.
En realidad, si se quiere ver en las expresiones de nuestro
Código impropiedad, ella parte del art. 1184, aun después de
la modificación de la Ley Nº 10.271, porque allí se dice que “la
mitad de los bienes...”, previas las deducciones y agregaciones
ordenadas, forman la mitad legitimaria; pero no es la mitad de
los bienes lo que sirve para la determinación, sino la mitad del
valor de los bienes. En efecto, todo el procedimiento a que se refie-
ren los arts. 1184 y ss. es aritmético, en base a valores y no, como
es lógico, en base a bienes. Cuando haya que reducir donaciones
a terceros (art. 1187), entonces se tratará de una operación con
resultado tangible.
De mayor corrección nos parece el art. 818 del Código es-
pañol: “Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes
que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las
deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el
testamento.
980
Al valor líquido que los bienes hereditarios tuvieren se agre-

gará el que tenían todas las donaciones colacionables del mismo
testador en el tiempo en que las hubiera hecho”.
Dicho artículo repite, salvo diferencia de tiempo verbal en
el inciso segundo, la regla del art. 648 del Proyecto español de
1851.
Con todo, el término “acervo imaginario” no es de tal im-
propiedad como se ha sostenido, si con él se quiere oponer la
colación a la reducción de donaciones, términos que son usuales
en el Derecho Comparado y que ya usaba el Proyecto español de
1851 (arts. 648 y 649). Se trata por lo demás de un concepto muy
constante en la doctrina comparada, en especial cuando para la
defensa de la legítima o de la reserva se ha previsto una colación
en valor, por compensación o por toma de menos (rapport en
valeur ou moins prenant del Derecho francés) frente a una efectiva
colación en especie (rapport en nature). Con dicha expresión se
quiere insistir en la idea de que se trata de una mera agregación
de valores aritméticos y no de bienes efectivos (así, lo emplean,
por ejemplo, Castán, ob. cit., t. 6, vol. 2, pág. 486, 6ª edic.; Marty
y Raynaud, ob. cit., Nº 427). En la reforma francesa de 2006, la
cuestión es más nítida desde que la igualdad entre reservatarios
y defensa de la reserva se traduce en una cuestión puramente
contable (así, Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 881 in fine).
Como sea, es lo cierto que, como afirma Claro Solar, “el hecho
es que la ley ha distinguido los tres acervos que hablamos y que
sus disposiciones son bastante claras y precisas para aplicarlas
correctamente” (ob. cit., t. 14, Nº 1473, pág. 394).
En nuestra doctrina, se habla por algunos “del acervo imagi-
nario” (así, Claro Solar, ob. cit., t. 14, Nº 1471, págs. 391 y 392;
Fabres, La Porción Conyugal, págs. 29 y 30), por otros de “primer
y segundo acervo imaginario” (así, M. L. Amunátegui, ob. cit.;
Somarriva, Derecho sucesorio, Nº 523, pág. 307; Rodríguez Grez, P.,
Instituciones de Derecho Sucesorio, t. 1, págs. 338 y ss.; F. Elorriaga,
ob. cit., Nos 504 y ss.), siendo esta última la expresión más usual,
aunque se la ha criticado (así, Fabres, La Porción Conyugal, pág. 59,
nota 1, en respuesta a Amunátegui).
En el Código se alude sólo al “acervo imaginario” (arts. 1185
y 1186), pero en esas reglas se contienen dos operaciones que
no siempre serán necesarias. A veces no se hará ninguna; otras
una sola y las menos, considerarán ambas. De allí que pueda jus-
tificarse la idea de dos acervos imaginarios. Pero es lo cierto que
981
DERECHO SUCESORIO
cuestiones terminológicas como ésta, que a veces ocupan inne-

cesariamente a nuestra doctrina, no tienen mayor importancia,
porque con una u otra expresión está claro que se quiere aludir
a los cálculos ordenados por ambas disposiciones.
Párrafo I
DETERMINACIÓN DEL ACERVO O RELICTUM LÍQUIDO
952. Bajas generales. El art. 1184, como se ha visto, ordena en

primer término deducir del acervo hereditario las bajas generales
indicadas en el art. 959. Es claro que previamente se habrán reti-
rado aquellos bienes que no son de la masa (art. 1341), porque el
acervo líquido sólo comprende “la masa de bienes que el difunto
ha dejado”, la que incluye los créditos hereditarios y todos los
otros bienes que eran del causante a su fallecimiento (art. 959),
mas no los ajenos.
El art. 959 señala las bajas que deben hacerse al acervo ilí-
quido para llegar al líquido; pero de la enumeración que hace,
deben excluirse las del numeral tercero, esto es, “los impuestos
fiscales que gravaren toda la masa hereditaria”, porque en la
actualidad no existen tales tributos. El llamado Impuesto a las
Herencias de la Ley Nº 16.271, de 10 de julio de 1965, grava a
cada asignatario y según su relación de parentesco con el cau-
sante y no al conjunto de toda la masa. Por ello el art. 4º de esa
ley, que complementa y precisa lo dispuesto en el art. 959, no
contempla mención alguna a los impuestos de herencia. Cabe
agregar, por otra parte, que el art. 959, antes de la reforma de
la Ley Nº 19.585, contemplaba entre las bajas generales la por-
ción conyugal en todos los órdenes de sucesión, menos en el
de los descendientes legítimos (Nº 4º), pero esa mención fue
eliminada al suprimirse tal asignación forzosa. Señala también
las asignaciones alimenticias forzosas (actual Nº 4º); pero, como
es ya tradicional señalarlo, no hay allí propiamente baja gene-
ral, sino que se trata de una asignación forzosa, ordenada por
el art. 1167 y que, de ese modo, gozan tales alimentos de una
verdadera preferencia de pago. Pero no son bajas generales,
pues al pagarlas se está dando cumplimiento a las disposiciones
sucesorales, sean testamentarias o legales, y no se trata de pagos
causados antes de la apertura o de la distribución hereditaria.
982
Hechas las precisiones anteriores, corresponde examinar los

demás números del art. 959.
a) Gastos de la apertura de la sucesión. El art. 959, Nº 1º se
refiere a “costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y
las demás anexas a la apertura de la sucesión”. La Ley Nº 16.271,
art. 4º, Nº 2º, precisa que se trata de las “costas de publicación
del testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de
la sucesión y de posesión efectiva y las de partición, inclusos los
honorarios del albacea y partidores en lo que no excedan los
aranceles vigentes”. Como en la actualidad, desde la dictación
del D.L. Nº 3.621, de 3 de febrero de 1981, no existen tales aran-
celes, el límite no será otro que la prudencia del juez, en caso
de controversia.
En este rubro habrán de contarse entonces los gastos genera-
dos por la dación de la posesión efectiva, incluyendo la facción
de inventario solemne, la tasación de los bienes, las inscripciones
del auto de posesión efectiva y las especiales de herencia que
procedan, los gastos de la partición tales como honorarios de
peritos y los del propio partidor y actuario, los de los albaceas,
de administradores y otros.
b) Deudas hereditarias. Se trata de las que tenía en vida el cau-
sante; pero no de las testamentarias, es decir, las que el causante
imponga en su testamento. Éstas forman parte del cumplimiento
del acto de última voluntad. No se incluyen pues los legados, ni
las asignaciones modales, que son creados mortis causa. Éstos afec-
tarán sólo al acervo líquido y luego de cubiertas las asignaciones
forzosas. Por otra parte, se incluyen entre las deudas hereditarias
sólo las que pasan a los herederos como responsables del pasivo
y no las que se extinguen con la muerte por ser personalísimas.
Por otra parte, no deberán deducirse más que las deudas civiles
y no las obligaciones naturales, las que, si son mandadas pagar
por el causante, deberán considerarse legados.
En lo que concierne a las deudas que el causante reconoce en su
testamento, sólo serán bajas generales si hay un principio de prueba
por escrito, pues de otro modo se consideran un legado y, por lo
mismo, son deudas testamentarias y no hereditarias (art. 1133).
Aunque exista un principio de prueba de esas deudas, sólo serán
consideradas hereditarias por la cuantía efectivamente debida, por
mucho que el causante las crea de mayor entidad (art. 1132).
La Ley Nº 16.271, art. 4º, agrega que “Podrán deducirse de
acuerdo con este número incluso aquellas deudas que proven-
983
DERECHO SUCESORIO
gan de la última enfermedad del causante, pagadas antes de la

fecha de la delación de la herencia, que los herederos acrediten
haber cancelado de su propio peculio o con dinero facilitado
por terceras personas.
No podrán deducirse las deudas contraídas en la adquisición
de bienes exentos del impuesto establecido por esta ley, o en la
conservación o ampliación de dichos bienes”.
c) Gastos de entierro y de última enfermedad. Es la Ley
Nº 16.271, art. 4º, Nº 1º, que las menciona como bajas generales
y no el art. 959, que debe entenderse así complementado. Pero la
mención a dichos gastos no era estrictamente necesaria, porque
indudablemente son deudas hereditarias. No ocurre lo mismo
con los gastos funerarios, ya que se producen luego de fallecido
el causante, y, por lo mismo, no quedaban comprendidos en la
enumeración del art. 959.
952.1. Historia. Derecho Comparado. Algunas de las bajas generales

tienen vieja historia. Las funeris impensa eran mencionadas por la
Ley 12, tít. XIII de la Primera Partida, a propósito “De las expensas
que hacen los omes por razón de los muertos” y decía que “deuen-
gelas dar de los bienes del muerto, antes que paguen ninguna
cosa de las mandas que fiziese en su testamento nin de las deudas
que deuia, en cualquier manera que las deua, o antes que partan
ninguna cosa de su auer los herederos que lo ouiren de auer, solo
que aquestas dispensas sean fechas mesuradamente, catando la
persona de aquel por quien son fechas”. Pero la Ley 30 de Toro no
permitía tal deducción, sino “del quinto de la hazienda del testador,
y no del cuerpo de la hazienda”. Bello las había considerado en
el art. 1346, Nº 1º del Proyecto de 1853, pues éste agregaba a la
actual redacción del Nº 1º del art. 959, la frase “inclusos los gastos
de última enfermedad, del entierro del difunto, tasados, si nece-
sario fuere, por el juez”; pero ella no pasó a la redacción final. Es
curioso considerar que, sin embargo, el art. 2472, Nos 2 y 3, otorga a
las expensas funerarias necesarias del deudor difunto y a los gastos
de su última enfermedad, privilegio de primera clase.
No todos estiman que deban constituir bajas generales. Algu-
nos sostienen que como son posteriores a la muerte del causante,
no deben descontarse del acervo ilíquido (así, Manresa, ob. cit.,
nota al art. 818, B, pág. 373; Somarriva, Derecho Sucesorio, Nº 99,
pág. 70 respecto de los gastos funerarios). Pero se admite que,
por razones prácticas y por tradición, las cargas de la herencia,
984
entre las que están tales gastos, deben asimilarse a las deudas
hereditarias, aunque técnicamente no lo sean (así, F. Terré e Y.
Lequettes, ob. cit., Nº 743, pág. 682 y las citas allí mencionadas;
y Grimaldi, ob. cit., Nº 539, pág. 500).
En cuanto a las deudas hereditarias, han de pagarse antes
porque conforme al adagio antes es pagar que heredar (nemoliberalis,
nisi liberatus). No obstante, su consideración como baja general
es discutible, porque no se concilia con la responsabilidad ultra
vires (vid. Marty y Raynaud, ob. cit., Nº 688, pág. 510). En efecto,
la idea de baja general implica en no poca medida un pago previo
de las deudas, de modo que los herederos y en especial los legi-
timarios sólo repartirían el activo neto, con lo cual la confusión
de patrimonios y la responsabilidad ultra vires poco rol tendrían
que cumplir. Sin embargo, la crítica pierde fuerza si se entiende
que lo que el art. 959 manda hacer no es un pago preferente,
sino una forma de cálculo de la masa para el establecimiento de las
partes de cada heredero.
Que las obligaciones naturales, aun reconocidas por el testador,
no son deudas hereditarias, es cuestión admitida desde antiguo,
aunque la Ley 32 de Toro pudiere llevar a otra conclusión. La
doctrina está de acuerdo en que esas deudas reconocidas no son
sino un legado (así, A. de Fuenmayor Champín, “El cumplimiento
post mortem de las obligaciones naturales”, en Anales de la Academia
Matritense del Notariado, vol. X, págs. 44 y ss., Madrid, 1959).
Párrafo II
ACUMULACIÓN DE LO DONADO.
DEL PRIMER ACERVO IMAGINARIO O COLACIÓN
953. Concepto. El art. 1185 manda que “Para computar las cuartas de
que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente
al acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables
hechas en razón de legítimas o mejoras, según el estado en que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época
de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imagina-
rio”.
Mediante la formación de este acervo, se trata de mantener
la igualdad entre los legitimarios llamados a la herencia. Si el
985
DERECHO SUCESORIO
causante es libre de disponer de una parte de la herencia, no lo

es de la parte de legítima, que debe asignar a los legitimarios, los
que concurren en ella por cabezas o estirpes; pero manteniéndose
siempre la misma proporción. Inútil sería dar a la legítima el ca-
rácter de asignación forzosa, si el causante pudiera desprenderse,
mediante donaciones hechas a un legitimario en perjuicio de los
otros, de sus bienes y que éste pudiese, sin contar esas donaciones,
concurrir sobre lo relicto como si nada hubiese recibido.
Tal es el objeto de la formación de este acervo. Pero no se
acumularán o agregarán todas las donaciones recibidas, sino
únicamente las que han sido hechas a título de legítima, es decir,
como adelanto de dicha asignación.
Al hacerlas, el causante no ha entendido mejorar a un legi-
timario, de forma que a su muerte éste recoja su parte en los
bienes que restan y además conserve su donación. Ha queri-
do solamente adelantarle el todo o parte de su legítima, con
diversos fines, entre los cuales, el de facilitarle su estableci-
miento en la vida no es ajeno. Por ello, al fallecer el donante,
es lógico que se recomponga su patrimonio, sumando a lo
que deja el valor de las donaciones hechas a los legitimarios.
De allí que también se califique al primer acervo imaginario
como colación, agregación o incorporación a la masa del valor
de las donaciones hechas en razón de legítima, llamadas por
eso donaciones colacionables.
Debe distinguirse, entre nosotros, la colación, que es simple
agregación del valor de la donación, para fines contables, de
la imputación, que es el descuento que se hace más adelante a
cada legitimario de dicha donación, o si se quiere, del entero de
su legítima con la donación que ha recibido y de que trata el
art. 1198. Son dos operaciones distintas y que ocurren en mo-
mentos diversos. Aquí se trata sólo de computar las donaciones
como valores que forman parte del acervo que, finalmente,
servirá para determinar el quantum de la parte de legítima o
mitad legitimaria.
Así, entonces, no es posible emplear como términos sinóni-
mos colación, imputación y reducción de donaciones. Ahora, bajo el
nombre de primer acervo imaginario sólo se trata de la colación.
Más adelante trataremos de la imputación (vid. Nos 996 y ss.) y
de la reducción, que es otra operación destinada no a resguardar
la igualdad entre legitimarios, sino la integridad de la legítima y
aun de la mejora (vid. Nº 1010).
986
953.1. Derecho Comparado. En esta materia, como en pocas, debe

insistirse en la terminología empleada, porque en el Derecho Com-
parado se observa una disparidad terminológica, atribuyéndose
a iguales términos variados sentidos que desconciertan (así, por
ejemplo, el término colación tiene diversos alcances en la doctrina
española, dispersión que tiene como causa el hecho de que los arts.
818, inc. 2º y 1035 del Cód. Civil español se refieren a donaciones
colacionables, aunque no haya unanimidad para entender que
ambas se refieren a una misma operación (vid. sobre esta cuestión,
Vallet de Goytisolo, Apuntes de Derecho Sucesorio, págs. 463 y ss., esp.
págs. 552 y ss., y “Computación, imputación y reducciones en los
principales ordenamientos del accidente europeo”, en Rev. Int. de
Droit Comp., 1954, págs. 61 y ss., y las referencias allí contenidas;
De los Mozos, La Colación, págs. 131 y ss., Madrid, 1965).
El Derecho francés no contiene menos equívocos termino-
lógicos. Así existe el rapport, institución semejante a nuestra co-
lación, y la réduction, igual a nuestra redacción de donaciones
excesivas. Pero también se habla de rapport à fin de réduction, que
es una reducción que afecta a un heredero reservatario que ha
recibido una liberalidad excesiva (vid. Mazeaud, ob. cit., t. 4,
vol. 2, Nº 925, pág. 221, y Nº 1640, pág. 747; Marty y Raynaud,
ob. cit., Nº 442, pág. 338; Trasbot, en Planiol y Ripert, ob. cit.,
t. 5, Nº 53, pág. 69, 2ª edic.; P. Catala, La réforme des liquidations
successorales, Nº 20).
Nuestro Código no retuvo el sustantivo colación, que es el más
usual en la doctrina y precedentes hispánicos y romanos, prefi-
riendo en el art. 1185 emplear el verbo “acumular”. Con todo,
se trata de una misma institución, que en el art. 12, Título III del
Proyecto de 1841-1845, así como en el art. 1536 del Proyecto de
1853, se llama colación.
953.2. Historia. El Derecho Romano conoció la collatio o conferre.

El derecho pretoriano, corrigiendo al derecho estricto, admitió al
hijo emancipado (mancipati) a la sucesión paterna, confiriéndole
la bonorum poessessio contra tabulas. Pero como los emancipados
podían haber adquirido bienes antes del fallecimiento del cau-
sante, se producía una desigualdad con los herederes sui, porque
éstos nada podían adquirir para sí, ya que todo lo que adquirían
engrosaba el patrimonio paterno. Así, entonces, el emancipado
conservaba lo suyo y además recibía parte del haber relicto del
pater, que se había aumentado con el trabajo de los heredes sui.
987
DERECHO SUCESORIO
Para corregir dicha anomalía, el derecho pretoriano estableció la

collatio bonorum o conferre que obligaba a los emancipados a aportar
todos los bienes que hubiesen adquirido desde la emancipación
a la apertura de la sucesión. A ella se refirió Ulpiano (D. 37, 6. 1
pr). La collatio se efectuaba mediante una promesa estipulatoria
que el obligado hacía a los sui de aportar sus bienes. Pero sin
promesa precedente (reconferre) fue posible una mera colación
imaginaria o ideal, computándose los bienes propios para el
cálculo; pero descontándolos de su parte (así, P. Jors y W. Kunkel,
ob. cit., Nº 219, pág. 483. Sobre la collatio bonorum, J. Iglesias, t. 2,
págs. 223 y ss.; Maynz, ob. cit., Nº 406, pág. 465; Bonfante, Insti-
tuciones, pár. 215, págs. 619 y ss.).
En el sistema de Justiniano, todo heredero que fuera descen-
diente del causante, sea testamentario o intestado y que concurriera
con descendientes de iguales requisitos, debía traer a colación la
dote o las donaciones ante o propter nuptias hechas por el de cujus,
los gastos hechos por el causante para adquirir un cargo público
(ad enmendam militiam) siempre que el causante no los hubiere
dispensado de colación. Debía también colacionarse la donación
simple si el causante ordenó su colación, o si se hubiesen hecho
a cuenta de la legítima o si el donatario concurría con algún
heredero obligado a la collatio de la dote o de donación propter
nuptias. Esta colación se hacía in natura, es decir, agregando los
bienes o lo que parece haber sido más frecuente, imaginariamente
o por toma de menos (Maynz, ob. cit., Nº 406, pág. 473; P. Jors y
W. Kunkel, ob. cit., Nº 219, pág. 485).
La institución romana de la collatio pasó a las Partidas, que la
recoge en términos muy semejantes a los de la legislación justi-
nianea. Es fundamental la Partida Sexta, que contiene la colación
(Leyes 3 y 4, Título XV). Se dice allí que “Todas las cosas que el
fijo ganare en mercadería con el auer de su padre seyendo en
su poder, todas las deue aduzir a particion con los otros bienes
que fueron de su padre. Otrosi dezimos, que la dote, o el arra o
la donación, que el padre diere en casamiento a alguno de sus
hijos, se deue contar en la parte de aquel a quien fue dada; fuera
sende si el padre dixesse señaladamente, quando gela dauá, o en
su testamento que non queria que gela contassen en su parte.
E esto ha logar, quando los hermanos tan solamente heredan
los bienes de su padre o de su madre. Mas si otro estraño fuesse
establescido con ello por heredero, entonce las ganancias sobre-
dichas o las donaciones, o dotes que fuessen dada a los hermanos,
988
non las deven meter en particion con los estraños, nin las deven
contar en su parte con ellos”. La Ley 4 se refiere a la colación de
las donaciones simples. Las leyes 5 y 6 complementan el sistema,
cuyo objetivo es que “se guarde egualdad entre ellos”, es decir,
los hijos.
Más tarde la influencia germánica se deja sentir en los distin-
tos fueros y, por último, las Leyes de Toro (leyes 19, 23, 28 y 29)
consagran un complejo sistema de colación e imputación que la
doctrina hispánica anterior al Código Civil desarrolló y debatió
(sobre esta cuestión, vid. Vallet de Goytisolo, Apuntes de Derecho
Sucesorio, págs. 335 y ss., reproducido como “Computación, impu-
tación, colación y reducción de donaciones” en Estudios de Derecho
Sucesorio, t. 4, págs. 165 y ss.).
En otros países, particularmente en Francia, la colación ad-
quiere evidentes caracteres germánicos. Con ella se trata de evitar
que el causante sobrepase la cuota disponible, por lo cual las
donaciones hechas a un heredero deben ser agregadas al haber
relicto. Sin embargo, también en ese país se hacen sentir las
influencias romanas, de modo que el antiguo derecho contiene
variados sistemas de acumulación de donaciones (rapport). En al-
gunas costumbres y en regiones de derecho escrito se conservó el
sistema romano, obligándose a colacionar las donaciones hechas
al legitimario porque se entendían que ellas eran un adelanto de
sus derechos sucesorales (donations par avancement d’hoirie); pero
el donante podía dispensar expresamente de colación (donation
préciputaire ou hors part). En otras regiones, de costumbres germá-
nicas, se impone la igualdad entre los reservatarios y por ello las
donaciones y liberalidades hechas a uno son todas colacionables
y aun hubo casos en que no se admitió al causante la facultad de
dispensar de colación y otros en que se permitía al reservatario
conservar las donaciones renunciando a la sucesión (sobre el
derecho costumbrista, vid. Pothier, Traité des Sucessions, chap. IV,
art. 2). El derecho revolucionario, fiel a sus principios, adoptó
un sistema de igualdad total entre los reservatarios; pero ya la ley
de 18 de germinal del año III modificó la regla, distinguiendo
entre liberalidades colacionables y no colacionables (donations
par avancement d’hoirie et donations préciputaires), sistema que pos-
teriormente recoge el Código Napoleón.
En el Derecho francés, la colación (rapport) implica, en prin-
cipio, la restitución del bien donado a la masa (rapport en nature),
el que puede ser atribuido en la partición a otro heredero que
989
DERECHO SUCESORIO
el donatario y es excepcional la colación imaginaria o por toma

de menos (rapport en moins prenant); pero las reformas hechas al
Código por decreto ley de 17 de junio de 1938 y la ley de 3 de
julio de 1971, invierten el sistema, generalizando la colación ima-
ginaria (sobre el nuevo sistema, J. R. Arrighi, “Observations sur le
rapport et la réduction des libéralités”, en D. 1972, chrn. 85; M.
Dagot, “La loi successorale du 3 juillet 1971”, en J.C.P., 1971, 1,
2432; Marty y Raynaud, ob. cit., Nos 710 y ss., págs. 526 y ss.; Terré
y Lequettes, ob. cit., Nos 898 y ss., págs. 800 y ss.; y Grimaldi, ob.
cit., Nos 662 y ss., págs. 607 y ss.). Por último, la reforma de 2006,
si no modifica sino en porción mínima el sistema de rapport, al-
tera profundamente el de réduction, es decir, el efecto que puede
resultar del cómputo contable de las donaciones acumulables.
El Derecho italiano consagra también una colación de donacio-
nes, directas e indirectas, a menos que el causante disponga que
el donatario quede exento y aplicable al hijo u otro descendiente
que concurra a la sucesión con su hermano o con sus descendien-
tes (art. 737, Cód. Civ.) (vid. Azzariti, Martínez y Azzariti, ob. cit.,
Nº 330, págs. 597 y ss.).
En el Código argentino, teniendo en común con el nuestro el
origen hispánico de las normas sucesorales, se distingue también
la colación, entendida como una computación de las donaciones
hechas en vida al heredero forzoso, pues éstas se entienden hechas
como adelanto de la herencia, de la posible reducción de ella que
pueda resultar (sobre esas operaciones, A. Belluscio, El art. 3604
del Código Civil, la colación y los intereses, en L.L. 2008-A, pág. 403; A.
Podestá, “Algunas cuestiones relativas a la colación”, en J.A. 2005-
IV-pág. 862; L. Hernández B., Relación entre colación y reducción y el
art. 3604 del Código Civil, L.L. Litoral, 1997, págs. 22 y ss.; Martínez
Ruiz, La colación en el derecho sucesorio, Buenos Aires, 1943).
954. Son obligados a la colación los legitimarios o asignatarios de mejora

que han recibido donaciones. El art. 1185 señala que se acumulan
imaginariamente las donaciones; revocables o irrevocables hechas
en razón de legítimas o mejoras, y ello para computar las cuartas
de mejoras y de libre disposición.
De aquí resulta que los obligados a la colación son legitimarios
o bien asignatarios de mejora que han recibido donaciones del
causante. Ellos son los que, en definitiva, recibirán esas donaciones
como adelanto de su porción de legítima o mejora y, por lo mismo,
tienen que traer contablemente esas donaciones para calcular las
990
porciones en que se divide la herencia en presencia de legitima-

rios. Por lo tanto, recibirán efectivamente de la herencia menos
bienes que los que sin la donación les cabrían, ya que el saldo se
les dará por pagado con lo que recibieron por donación o a título
de mejora. Es una colación por toma de menos, porque luego de
agregar contablemente las donaciones y si ellas no son excesivas,
se les imputarán al pago de sus respectivas asignaciones.
955. Deben existir legitimarios al tiempo de abrirse la sucesión. Si el

propósito de la colación de donaciones de que tratamos es de-
fender las asignaciones forzosas de la legítima y de la mejora, es
evidente que la formación del acervo imaginario sólo se justifica
si al abrirse la sucesión hay legitimarios.
Pero no es menester que existan descendientes. Antes de la
reforma de la Ley Nº 19.585, el tenor del art. 1185 podía inducir
a pensar –como de hecho había ocurrido– que la colación sólo
tiene lugar en presencia de descendientes del causante. En efec-
to, el artículo se refiere a la colación “para computar las cuartas
de que habla el artículo precedente” y éste ordenaba que se for-
maran las cuartas de mejora y de libre disposición únicamente
si había tales descendientes. Si no los había, sólo existía mitad
legitimaria y mitad de libre disposición. Hoy esa cuestión no
puede presentarse, desde que las cuartas se forman cualquiera
sean los legitimarios que existan.
955.1. Doctrina histórica. Derecho Comparado. Aunque la cuestión,

como se acaba de señalar, ya no puede presentarse, desde un
punto de vista histórico, conviene recordar que la mayoría de
nuestros autores entendía que la formación del acervo imagi-
nario cabía hubiese o no descendientes, con tal que existieren
legitimarios. Así, Fabres enseñaba que “Como el art. 1185 dice
que, para computar las cuartas de que habla el artículo prece-
dente, deben hacerse las acumulaciones que él previene; y como
el artículo precedente habla de cuartas y de mitades, pudiera tal
vez inferirse, siguiendo la regla inclusio unius est exclusi alterius,
que para computar las mitades de que habla dicho artículo no
debieran hacerse las acumulaciones expresadas en los arts. 1185
y siguientes... Creemos que las acumulaciones prescritas por el
art. 1185 deben efectuarse para formar el acervo imaginario en
todos los órdenes de sucesión en que hay legitimarios, de cual-
quier clase, o lo que es lo mismo, que debe formarse el acervo
991
DERECHO SUCESORIO
imaginario que previene dicho artículo y de la manera que en él

se dispone, para distribuirlo en cuartas o sólo en mitades, según
los casos” (Fabres, La porción conyugal, págs. 69 y 70). Agregaba el
ilustre civilista que si así no fuere, la mitad legitimaria sería distin-
ta según los diversos órdenes de sucesión, lo que es inaceptable.
Además, si no existieran acumulaciones de donaciones en otros
órdenes que el de los descendientes o donde concurran hijos
naturales, el causante podría donar sus bienes en vida y burlar
así a los legitimarios. El artículo debería decir más bien “para
computar las porciones de que habla el artículo precedente” y
no “las cuartas” (en el mismo sentido, Abeliuk, Rojas y Tasso, ob.
cit., Nº 266, págs. 286 y 287; Claro Solar, ob. cit., t. 15, Nº 1500,
págs. 949 y ss.; Aguirre Vargas, ob. cit., pág. 140; Bazán, ob. cit.,
Nº 48, pág. 33; Somarriva, ob. cit., Nº 527). Pero alguna vez se
llegó a sostener la doctrina restrictiva (F. de Paula Salas, Estudios
del Código Civil Chileno. Las Asignaciones Forzosas, págs. 109 y ss.,
Santiago, 1892).
La Corte de Talca había resuelto la cuestión en el sentido de
la doctrina mayoritaria (C. de Talca, 22 de agosto de 1921, Gaceta,
1921, 2, Nº 229, pág. 937).
Debe advertirse, sin embargo, que la colación nació histórica-
mente, según se ha visto (vid. Nº 953.2) en favor de los descendien-
tes . Son los descendientes herederos los que deben participar de
los bienes colacionados en el Derecho Romano (C. 6.20.17 y 19),
puesto que ella tenía como finalidad defender a los heredes sui.
Así la concibió también el viejo Derecho hispánico en la doctrina
posterior a las Leyes de Toro (vid. Vallet de Goytisolo, Estudios,
t. 4, págs. 220 y ss.). Pero ya el art. 879, del Proyecto español de
1851, altera esa doctrina, al establecer que “Los herederos forzosos
están obligados a traer entre sí a colación y partición de la heren-
cia de los bienes que recibieron del difunto, cuando vivía, o de
otros por mera contemplación al mismo”. Comentando la regla,
García Goyena escribía que “Entre los romanos fue introducida
para que los hijos emancipados, viniendo a heredar al padre por
la posesión de los bienes contra el testamento, no fuesen de mejor
condición que los constituidos bajo la patria potestad... La Ley 3 y
siguientes, título 1.5, Partida 6, tampoco habla sino de hermanos
e hijos del difunto, es decir, de descendientes, guardando sobre
los otros el mismo silencio que el Derecho Romano. Las leyes
recopiladas hacen mención expresa de hijos y descendientes; 9,
título 6, libro 10 ó 15 de Toro”.
992
“El Código francés, en su art. 843, impone la necesidad de

colacionar a todos los coherederos sin distinguir de líneas y ha
sido copiado en el 762 napolitano, 1132 holandés, 769 de Vaud,
y en el 13 bávaro, capítulo 5, libro 1; por el contrario, el Código
sardo, en sus arts. 1067 y siguientes, el de la Luisiana en los suyos
1313 y 1314, y el prusiano en el 519, título 2, restringen la colación
a los descendientes.
En nuestro sistema la necesidad de colacionar comprende
únicamente a los herederos forzosos; pero a todos, bien sean
descendientes o ascendientes.
Nos apartamos, pues, de todos los Códigos mencionados: la
generalidad del Código francés y de los que le siguen, ha pare-
cido excesiva por comprender la línea colateral, que no puede
igualarse bajo ningún aspecto con la recta; la limitación del De-
recho Romano, Patrio y otros Códigos, ha parecido mezquina y
poco razonable, porque dejando aparte que en la línea recta los
derechos, deberes y afectos tienen la misma favorable presunción
y reciprocidad quitada la necesidad de la colación, sería fácil a
un hijo o descendiente hacer ilusoria la legítima de uno de sus
padres o ascendientes: en una palabra, donde la ley reconoce legítima,
debe también reconocer colación” (García Goyena, nota al capítulo II,
sección primera, “De la Colación”).
Bello, por su parte, tuvo dudas sobre el alcance de la colación,
y los diversos proyectos las revelan. El art. 12 del Proyecto de 1841-
1845 definía la colación: “Se llama colación la acumulación real o
imaginaria de ciertas asignaciones hechas a los legitimarios en vida
o muerte, para ajustar entre ellos las legítimas a las proporciones
de la sucesión intestada”. La colación se producía entonces entre
legitimarios concurrentes. El art. 202 del Proyecto de 1846 era
aún más explícito: “Se llama colación la acumulación imaginaria
de todo lo que se ha dado a los legitimarios por cuenta de sus
legítimas: la colación tiene por objeto igualar las legítimas”. Pero
el Proyecto de 1853, art. 1355, alteró la definición: “Se llama co-
lación la acumulación imaginaria de todo lo que se ha dado a los
descendientes legítimos por cuenta de sus legítimas: la colación tiene
por objeto igualarlos”. Eran pues los descendientes legítimos los
sujetos obligados y favorecidos por la colación, excluyéndose a los
demás legitimarios. El art. 1356 era aún más preciso: “La colación
aprovecha sólo a los legitimarios que sean descendientes legíti-
mos, no a los otros asignatarios, ni a los acreedores hereditarios”.
El Proyecto Inédito, art. 1346, contenía una redacción parecida
993
DERECHO SUCESORIO
a la que prevaleció en el Código: “Para computar la mitad y las

dos cuartas...”, siguiendo un texto semejante al actual art. 1185,
redacción que evidentemente era más exacta que la definitiva.
Nos parece que, en todo caso, al modificar la redacción final, no
quiso Bello volver a la idea limitativa de la colación del Proyecto de
1853, sino más bien ajustar la redacción a la del art. 1184. En éste
se dice que “dos de ellas”, es decir, de las cuartas, o sea, la mitad
del acervo, forman la mitad legitimaria. El art. 1185 agrega que
“Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente”,
es decir, tanto para computar las dos cuartas que forman la mi-
tad legitimaria como las otras cuartas, ha de formarse el acervo.
Con ello se indica claramente que el fin de esta acumulación no
es únicamente fijar la cuarta de mejoras, sino también la mitad
legitimaria y ésta existe, haya o no descendientes.
Pero eran fundamentalmente razones como las expuestas
por García Goyena las que inclinaban las opiniones por la tesis
amplia y no las elucubraciones en torno a formas de redacción
que pueden, por lo demás, tener variadas explicaciones. Si la
colación nació en favor de los descendientes, parece justo que
ella haya podido extenderse a todos los legitimarios.
956. Acumulación de donaciones revocables hechas a un legitimario.

El art. 1185 manda acumular las donaciones revocables hechas
a un legitimario. Debería entonces entenderse que si el causante
ha hecho una donación revocable a uno de dichos asignatarios
forzosos, ella tendría que agregarse imaginariamente al acervo
líquido.
Tal conclusión sería inexacta. La colación implica tanto como
acumular, es decir, traer el valor de aquello que se donó, para
sumarlo al acervo líquido, con el fin de reconstituir el patrimonio
sobre el cual se calculan la legítima y las cuartas.
Pero la donación revocable sólo otorga al donatario una ver-
dadera expectativa que sólo a la muerte del donante se convierte
en un derecho definitivo, momento en el cual se confirma la
donación y el donatario adquiere la propiedad del objeto do-
nado (art. 1144). Por lo mismo, al morir el causante, el bien
donado no ha salido aún de su patrimonio, tanto física cuanto
jurídicamente. Esa donación, cuando es a título singular, se mira
como un legado anticipado y se sujeta a las mismas reglas que los
legados (art. 1141). Los legados no se colacionan, porque recaen
sobre objetos que no han salido del patrimonio del testador al
994
momento de su muerte. Y si la donación es a título universal se

mira como una institución de heredero (art. 1142) y sólo tiene
efecto por lo tanto a partir de la muerte del donante.
Así entonces, no es correcta la afirmación del art. 1185 en el
sentido que han de colacionarse las donaciones revocables he-
chas a un legitimario, porque el valor de las cosas donadas está
en el patrimonio del donante y, por lo tanto, integrado al acervo
líquido, de modo que no es posible volverlas a agregar.
La conclusión precedente es aplicable incluso al caso en que
las cosas donadas han sido entregadas en vida al legitimario. Ni
aún así dejan de estar en el patrimonio del donante, ya que el
art. 1140 manda que esa entrega no confiera al donatario sino
un usufructo del bien donado y no su dominio.
Cosa distinta es que tales donaciones se imputen a la legítima
del donatario. En efecto, cuando se habla de imputación se hace
referencia a la forma de pago de la legítima y es indudable que el
monto numérico de la legítima del donatario habrá de pagarse
en primer término con lo que se le ha donado. Pero es inexacto
afirmar que esas donaciones han de acumularse al acervo ima-
ginario.
Para acumularlas, habría que considerar que las cosas donadas
han salido del patrimonio al fallecer el causante, de forma de
traerlas contablemente de vuelta. Pero si se entiende que, al ser
entregadas en vida del donante, no están materialmente en ese
patrimonio y que por ello hay que colacionarlas, entonces habrá
de entenderse también que ellas no han debido ser sumadas en
el acervo líquido.
En definitiva, lo importante es concluir que, sea que se colacio-
nen o que no deban colacionarse, su valor ha de ser contado una
sola vez: o bien en el acervo líquido si se entiende que por haber
estado en el patrimonio del donante al morir no han pasado al
del donatario; o bien no contarlas en dicho acervo pero sí cola-
cionarlas, si se entiende que por ser donaciones confirmadas por
la muerte del donante, no han de entenderse bienes de éste.
En el fondo, lo que el art. 1185 ha querido advertir al in-
cluirlas en la colación, es que no puede pensarse que, por ser
confirmadas a la muerte del donante y pasar en ese instante al
patrimonio del donatario, no hayan de contarse para los efectos
de la determinación de la legítima. Pero la advertencia era inútil
y conduce a una imperfección técnica. Inútil porque con ellas
ocurre lo mismo que con los bienes legados que sin duda forman
995
DERECHO SUCESORIO
parte del acervo líquido. Técnicamente imperfecta, porque no se

trata de bienes salidos del patrimonio que hayan de restituírsele
contablemente.
956.1. Doctrina. Los autores nacionales son casi unánimes para

criticar la inclusión de las donaciones revocables en el acervo
imaginario del art. 1185 (así, Claro Solar, ob. cit., t. 15, Nº 1477,
págs. 396 y ss., y Nº 1480, pág. 401; Fabres, La porción conyugal,
pág. 40; Somarriva, ob. cit., Nº 529; Abeliuk, Rojas y Tasso, ob. cit.,
Nº 284, pág. 320). Algunos, sin embargo, justifican la inclusión
en el caso de donaciones revocables seguidas de la entrega del
bien donado, porque al confirmarse la donación por la muerte
del donante, hubiera podido pensarse que no se acumulaban,
de forma que la inclusión tiene como objeto disipar toda duda
al respecto (así, Pinochet Contreras, ob. cit., pág. 174; Rodríguez
Grez, Instituciones de Derecho Sucesorio, t. 1, págs. 339 y ss.). Hay
quien incluso la justifica totalmente, porque al confirmarse con la
muerte del donante, los bienes salen del patrimonio del causante
y por ello la colación es la única manera de considerar las cosas
donadas en la partición (Bazán, ob. cit., Nº 80, págs. 46 y ss.).
Nosotros entendemos, como se ha dicho, que mejor hubiera sido
no incluirlas en el art. 1185, aunque de un modo u otro siempre
ha de computarse su valor para el cálculo de la legítima, con lo
cual la supuesta imperfección no tiene mayor trascendencia. Pero
en todo caso deberán imputarse como parte de la legítima del
donatario, cosa que es distinta a colacionarlas.
957. Donaciones irrevocables. Según el art. 1185 deben acumularse

o colacionarse las donaciones irrevocables hechas a un legitimario
a título de legítima o mejora. Por donación irrevocable ha de en-
tenderse la donación contrato o donación entre vivos (art. 1136,
inc. 2º) que el art. 1386 define como: “Un acto por el cual una
persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus
bienes a otra persona que la acepta”.
No corresponde hacer aquí una crítica de la definición; pero
habrá de recordarse que la donación no transfiere la cosa donada.
El contrato es sólo el título y será la tradición la que hará entrar
la cosa donada al patrimonio del donatario. Pero luego de la tra-
dición, el bien objeto de donación pasa irrevocablemente, es decir,
definitivamente al patrimonio del donatario, de modo que a la muerte
del donante, no se encuentra en su patrimonio. Por ello es lícito
996
que a ellas se refiera el art. 1185, obligando a colacionar su valor

al acervo líquido para el cómputo de legítimas y mejoras.
Habrá de insistirse en que lo que se colaciona es el valor de
la donación y que no hay entre nosotros una colación en especie
que obligue al donatario a restituir la cosa donada. Por ello se
justifica la idea de un acervo imaginario.
958. Concepto de donación. El art. 1185 dice, sin más, que se acu-
mulan las donaciones revocables e irrevocables; pero queda en
pie la cuestión de saber si se ha tomado allí el concepto de do-
nación en un sentido restrictivo, es decir, el mismo definido por
la ley, o si por donación no haya de entenderse toda disposición
que, en definitiva, resulte a título gratuito para el donatario. En
otros términos, si han de acumularse sólo las donaciones que
formalmente revistan ese carácter o si han de colacionarse todas
las liberalidades consentidas a un legitimario.
No nos parece que haya dificultad para admitir que aquí la
idea de donación excede los marcos de la definición legal y se
extiende a toda liberalidad. El objeto de la legítima es igualar a
los legitimarios en su legítima y tanto desequilibra esa igualdad
una donación, como cualquier otra liberalidad. Por lo demás, la
definición del art. 1386 no es tan estricta como pudiera pensarse,
sino que concibe la donación en un sentido muy general que ad-
mite otras liberalidades. Es por eso que el art. 1397 mande que se
tenga como donación la renuncia o remisión de una deuda, actos
que son indudablemente liberalidades, pero que estrictamente
no son donaciones.
Así, entonces, deberán colacionarse no solamente las dona-
ciones formales, sino además la renuncia a un derecho o crédito
hecha por el causante en favor de un legitimario, que importe
para aquél un empobrecimiento y para éste un enriquecimiento
correlativo. Pero no se colacionará una renuncia que ni enrique-
ce, ni empobrece, como la del acreedor hecha al fiador siendo
solvente el deudor principal (art. 1397).
Recordaremos, con todo, que nuestro Código contiene una
idea objetiva de la donación, o mejor dicho de la gratuidad en
la donación, porque sólo la hay en aquello que aumente el pa-
trimonio del donatario (arts. 1188, inc. 1º, 1398 y 1405). Por lo
mismo para que haya donación colacionable no bastará el solo
animus donandi del causante, sino habrá de examinarse si hay o
no atribución patrimonial efectiva para el donatario.
997
DERECHO SUCESORIO
De este modo, las donaciones remuneratorias serán colaciona-

bles en cuanto excedan el valor de los servicios que se pretende
remunerar (art. 1434), aunque la regla pueda revestir dificulta-
des de concreción en el caso de servicios no profesionales o de
común valoración.
En cuanto a las donaciones encubiertas, no hay dudas que
han de ser objeto de colación, porque no ha de estarse al acto
aparente, sino al real o encubierto.
Por lo demás, el concepto amplio de donación está admitido
por el Código, aunque a propósito de la imputación. Así, han de
imputarse los pagos útiles de deudas de un hijo o de un descen-
diente de éstos y hechos por el causante (art. 1203). Si esos pagos
se hicieron en vida del causante, se trata de bienes que han salido
de su patrimonio para aumentar el del legitimario. Por lo mismo
no solamente han de imputarse a su legítima, sino previamente
han de colacionarse para agregarlos al acervo líquido.
958.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Nuestros autores

están de acuerdo en que la idea de donación debe ser entendida,
en el art. 1185, en un sentido amplio (así, Bazán, ob. cit., Nos 77
y 78, págs. 45 y 46; Rodríguez Grez, P., Instituciones de Derecho
Sucesorio, t.1, pág. 341).
En Francia, cuando se trata del rapport, también se ha entendi-
do la donación en forma amplia, apoyándose además la doctrina
en que el antiguo art. 853 del Código Civil extiende la colación
a las donaciones indirectas. De este modo, los tribunales la han
aplicado a variadísimos actos que resultan en provecho del he-
redero forzoso y en empobrecimiento del futuro causante. Se
han considerado donaciones en ese sentido la remisión de una
deuda del heredero para con el de cujus; un arrendamiento que
no contenía “contrapartida sinalagmática” (Cas. Civ. 31 de marzo
de 1981, J.C.P., 1981, 2, 4244; Rep. Défrenois, 1981, art. 32.750,
obs. G. Champenois; Rev. Trim. Dr. Civ., 1982, 183, obs. J. Patarin;
Cas. Civ. 2, 31 de marzo de 1987, J.C.P., 1988, 2, 20, 966, nota Salle
de la Marnière); la ventaja obtenida por el heredero y que le ha
permitido reemplazar al causante como representante (Cas. Civ.
19 de noviembre de 1968, J.C.P.P., 1969, 2, 15899 y 14 de junio
de 1972, Rev. Trim. de Der. Civ., 1973, pág. 593 y las observacio-
nes de Savatier, R., etc.) (sobre esta cuestión ver el trabajo del
profesor Hébraud, P., intitulado Des contrats passés entre un futur
de cujus et son héritier, Mélanges Savatier, pág. 341; y Grimaldi,
998
Michel, Droit Civil. Successions, Nº 670, págs. 618 y ss.). En suma,

debe colacionarse toda ventaja gratuita (Ph. Malaurie, ob. cit.,
Nº 885) aun si no se ha acreditado por parte del causante una
intención liberal, con tal que haya tal ventaja (así, Cas. Civ., 1ª.,
8 de noviembre de 2005, Bull. Civ. Nº 409; D. 2006. 2072, obs.
M. Nicod). El art. 843 actual obliga a colacionar todo lo que el
heredero forzoso haya recibido del difunto por donación entrre
vivos “directa o indirectamente”.
Lo anterior también se ha sostenido en España a la luz del
art. 818 del Código Civil, que se refiere a las “donaciones colacio-
nables” (así, Puig Ferriol, “Cómputo de la legítima”, en Rev. Jur.
de Cataluña, 1971, págs. 519 y ss.; Vallet de Goytisolo, Comentarios
al Código Civil, t. II, pág. 237). De este modo, son donaciones
colacionables las deudas condonadas (art. 1181, Código Civil), la
renuncia gratuita, la dotación funcional. Por lo demás el art. 1035,
al referirse a la colación manda que el heredero forzoso haya de
traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiere recibido
en vida de éste “por dote, donación u otro título lucrativo” y el
art. 1043 contiene también mención de otras formas de beneficio
colacionables (así, Lasarte, ob. cit., pág. 423).
El Código Civil de Italia, por su parte, dispone expresamente
que han de colacionarse las donaciones directas como las indi-
rectas (art. 737) y han de incluirse las donaciones atípicas y aun
las ocultas (sobre ellas, Stefano Delle Monache, Liberalità atipiche,
donazioni occulte e tutela dei legittimari, en Familia, Nº 4-5, 2006,
parte I, págs. 671 y ss.). El de Perú dice genéricamente que “Las
donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título hayan
recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán
como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo
dispensa de aquel” (art. 831).
Nuestros tribunales han ordenado acumular el precio de compra
de unas casas hechas a nombre de una hija (C. de Santiago, 24 de
noviembre de 1875, Gac. de los Tribunales, 1875, Nº 2875, pág. 1352);
pero no la diferencia entre la renta justa y la renta ínfima pactada
entre el padre y su hijo (C. Suprema, 12 de enero de 1894, Gaceta,
1893, Nº 4049, pág. 313, con un voto en contra). Se ha dicho que
debe imputarse a la legítima “todo anticipo, todo préstamo, toda
donación revocable o irrevocable, y las expensas para establecer
o casar a un hijo” (Gaceta, 1880, Nº 1284, pág. 889).
En lo que concierne a las donaciones remuneratorias, el Código
español, con una deficiente redacción, dice en el art. 622 que ellas
999
DERECHO SUCESORIO
se regirán “por las disposiciones del presente título (de la dona-

ción), en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto”,
es decir, una solución que es la que hemos adoptado más arriba
para nuestro derecho, aunque sobre la interpretación de la norma
hay dispares opiniones (en el sentido referido, Manresa, ob. cit.,
t. 5, págs. 88 y ss.; Roca Sastre: “La donación remuneratoria”, en
Estudios de Derecho Privado, t. 1, págs. 521 y ss., esp. pág. 555). Pero
el art. 770, del Código italiano, las declara libres de colación (así,
Azzariti, Martínez y Azzariti, ob. cit., Nº 340, b), pág. 621), porque
no considera que sean donaciones propiamente tales.
En cuanto al seguro contratado por el causante en favor del
legitimario, no hay regla entre nosotros. Pero el Código del Perú
dispone: “No es colacionable el importe del seguro de vida contra-
tado, ni las primas pagadas al asegurador, si están comprendidas
en la segunda parte del art. 837” (art. 838). El art. 741, del Código
italiano, declara no colacionables las primas pagadas por el cau-
sante. En Francia no es colacionable el capital asegurado, porque
no formaba parte de los bienes del causante y las primas sólo si
son manifiestamente exageradas en relación con las facultades
del asegurado (art. 132-13 del Código de Seguros). El art. 856b,
inc. 1º luego de la reforma de 2006 señala que no se colacionan
los frutos de los bienes colacionables sino a contar de la fecha de
la apertura de la sucesión.
959. Hechas en razón de legítimas o de mejoras. No toda donación

es colacionable, sino sólo aquella que el donante ha hecho en
razón de legítimas o mejoras. Pero no precisa la ley cuándo ha
de entenderse que la donación tiene ese carácter. No obstante,
del conjunto de las reglas de los arts. 1185 y ss., especialmente
de los arts. 1198 (aunque éste se refiere a la imputación y no a
la colación) y 1203, inc. 2º (también relativo a imputación), así
como del objetivo de la colación, resulta que toda liberalidad a
una persona que era entonces legitimario y conserva esa calidad
a la delación, debe presumirse hecha en razón de adelanto de
legítima, a menos que el causante haya manifestado o de la libe-
ralidad aparezca que se hizo a título de mejora. El causante puede
también dispensar expresamente la liberalidad de colación, por
hacerla con cargo a la parte de libre disposición.
El Código señala como excepciones a la colación algunas
donaciones (vid. Nº 954), como ocurre con el art. 1198, incs. 2º
y 3º, lo que importa disponer que las demás han de presumirse
1000
hechas como adelanto de legítima o de mejora. No habrá duda

alguna que si el causante señala expresamente en la donación
su voluntad de que ella sea colacionable, habrá de respetarse esa
manifestación, la que podrá ser expresa o bien resultar del hecho
de ordenar el donante que ella se entienda como adelanto de
legítima, de herencia u otra expresión semejante. Pero también
esa voluntad podrá desprenderse del tenor de la donación.
Si nada se dijere, habrá que presumir, en todo caso, que la
donación no se hace con cargo a la parte de libre disposición, y es
colacionable. La igualdad entre legitimarios es el principio legal.
Se permite al causante romperlo, pero en tal caso se requiere una
expresa manifestación de voluntad, ordenando el donante que
la liberalidad se haga con cargo a la parte de libre disposición o
que no sea colacionable, que es lo mismo.
Por lo tanto, toda donación no imputable a la parte libremente
disponible se entiende hecha como adelanto de legítima. Sólo
una voluntad del donante, expresa o que pueda deducirse del
tenor de la donación, podrá entenderla hecha a título de mejora
(art. 1198, inc. 1º in fine) o aun de libre disposición. Habrá de
recordarse, no obstante, lo que ya se expresó al tratar de la de-
nominada mejora tácita (vid. Nº 946).
Son pues colacionables todas las donaciones hechas a quien
tenía la calidad de legitimario al momento de la donación y que
la conserva al momento de la delación y sin que de la liberali-
dad aparezca la voluntad de mejorarlo o de dispensarlo de cola-
ción. Esas donaciones se consideran hechas en razón de legítima
(art. 1198, inc. 1º). Lo son también las donaciones que se han
hecho a quien no es legitimario, pero a título de legítima y que
después adquiere esa calidad (art. 1200, inc. 1º); las hechas a
una persona que tiene la calidad de legitimario al momento de
hacerla, pero que luego pierde esa calidad, las que deben acu-
mularse por sus descendientes que le representan (art. 1200, inc.
2º); las donaciones hechas a título de mejora, entendiéndose por
tales las que se hacen apareciendo la voluntad de mejorar en los
términos ya señalados.
960. Los legados no se acumulan. Por el art. 1198, inc. 1º, deben
también acumularse los legados hechos en razón de legítima o
de mejora. Pero hay en ello un error de la ley. El contenido de
los legados está en el patrimonio del causante al momento de
su fallecimiento, por lo cual forman parte del acervo líquido sin
1001
DERECHO SUCESORIO
necesidad de acumulación. Por ello, los legados no se acumu-

lan, a pesar de la letra de la ley. Ocurre aquí cosa parecida a lo
que se manifestó a propósito de las donaciones revocables (vid.
Nº 956).
Si la especie legada no se encuentra materialmente en el patri-
monio del testador, por haber sido entregada en vida al legatario,
deberá aplicarse lo dicho para las donaciones revocables en igual
situación, ya que esos legados se miran como donaciones de esa
especie (art. 1141) (vid. Nº 956).
961. Liberalidades no colacionables y frutos de las cosas donadas. Hay

algunas liberalidades que la ley declara expresamente no cola-
cionables. Ellas son: los gastos de educación y crianza hechos en
favor de un legitimario o de un descendiente, los gastos de estable-
cimiento de los mismos, los gastos presentes hechos con ocasión
de matrimonio, los demás regalos de costumbre, las donaciones
de frutos en ciertos casos y los alimentos que se deben por ley.
En cuanto a los gastos de educación y crianza, no se colacionan
porque no son donaciones. El art. 1198, inc. 2º, se refiere expre-
samente a los últimos y dispone que no se colacionan, aunque se
hagan en razón de legítima o mejora con carácter imputable; pero
la regla no era necesaria porque si los arts. 230, 231, 232 y 1740,
Nº 5º, los imponen como obligación a los padres o a falta de ellos a
los abuelos, quiere decir que no tienen el carácter de donaciones.
Lo mismo ocurre con los gastos de establecimiento (arts. 230 y
1740, Nº 5º). Por su parte, el art. 1744, inc. 1º, pone de cargo de la
sociedad conyugal los gastos de casamiento de un hijo, con lo cual
tampoco han de colacionarse, desde que no son donaciones.
El art. 1198, inciso final, excluye de la colación los regalos
que se hacen a los descendientes con ocasión de su matrimonio
y los presentes de costumbre. La regla se explica porque aunque
se trata de donaciones, no se han hecho para aventajar a un legi-
timario desequilibrado la igualdad con los otros. Todos los que
se casan reciben tales presentes, como también es usual que se
hagan regalos en ciertas ocasiones según las costumbres del país,
como para los cumpleaños, onomásticos, graduaciones u otros.
Pero no es usual que tales regalos sean excesivos. De aquí que
en lo que sobrepasen lo normal, habrá que darles el carácter de
colacionables.
En lo que concierne a los alimentos que se deben por ley,
no pueden colacionarse, porque no son donaciones, sino una
1002
obligación legal impuesta al causante y sea que éste haya sido

forzado a pagarlos o que los pague voluntariamente. En ambos
casos no hace sino cumplir con su deber. Pero si los alimentos
son enteramente voluntarios, porque no se los impone la ley, la
colación dependerá del importe de los mismos y de las facultades
del alimentario, pues de ello depende su calidad de donación.
Si el alimentario tenía suficientes medios y el importe de los
alimentos pagados es de cierto valor, habrá que considerarlos
como donación en los términos amplios que han de atribuirse a
ese concepto en esta materia (vid. Nº 958).
Las donaciones colacionables se agregan en capital, mas no
en sus intereses y frutos naturales. El art. 1205 excluye los frutos
de las cosas donadas si se han producido durante la vida del do-
nante. Si la cosa donada y fructífera se ha entregado en vida del
causante al donatario, los frutos pertenecen a éste sin obligación
de colacionar, porque de otra forma podrían cubrir toda la legí-
tima de dicho donatario.
Si la cosa donada no se ha entregado al donatario, no hay
razón para que los frutos le pertenezcan, y por ello, menos razón
habrá para colacionarlos.
El Código mantiene así una regla clásica en la materia.
961.1. Historia. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. La

exclusión de algunas donaciones en la colación tiene antiguo ori-
gen. En la colación romana, es acumulable la donación anpropter
nuptias (C. 17, h.t. y 29) a menos que el causante las dispensase
de colación (novela 18, cap. 6); pero no eran colacionables por
no considerarse donaciones las sumas dadas en cumplimiento
de alguna obligación alimenticia y de educación de los hijos (D.
10.2.50), ni los obsequios usuales con tal que fueran módicos
(D. 50, 16. 194 y 214; 24. 1. 31. 8 y 26. 7. 12.3). En las Partidas se
recoge la tradición romana, declarándose no colacionables las
donaciones “que el padre diere en casamiento a alguno de sus
fijos” (Partida 6, tít. XV, 1.3); pero si sólo los hermanos heredan
con ese hijo. Agregaban que “las despensas que el padre diesse
a alguno de sus fijos, para aprender alguna sciencia en Escuelas,
non gelas pueden contar los otros hermanos en su parte en la
partición (Partida 6, cap. XV, Ley 5)”, y ello porque cuando se
aprende alguna ciencia “non fazen esto tan solamente por pro
de si mesmos, mas aun por pro comunal de la gente, e de la
tierra en que biuen”. En las Leyes de Toro se ordena colacionar
1003
DERECHO SUCESORIO
“la dote y donation propter nuptias e las otras donaciones que

oviere recebido de aquel cuyos bienes vienen a heredar” (Ley
29); pero al alcance de la idea de donación propter nuptias fue
discutido, pues habiendo caído en desuso las que así se llama-
ban en el Derecho Romano, muchos autores las extendieron a
toda donación hecha por el causante por causa de matrimonio
a alguno de sus descendientes varones (era la doctrina de Ma-
tienzo, Velásquez de Avendaño y otros. Vid. Vallet de Goytisolo,
Estudios, t. 4, págs. 229 y ss.; Apuntes, págs. 389 y ss.). Los autores
inmediatamente anteriores al Código Civil español excluían de
la colación los gastos hechos por el padre a título de alimentos y
los destinados a la educación del hijo que fueren proporcionales
a la fortuna familiar.
La doctrina española, en torno al art. 818, del Código Civil,
que sólo se refiere a “donaciones colacionables”, está de acuerdo
en que no han de colacionarse las donaciones usuales y siempre
que sean módicas, entendiendo que ellas son los “regalos de
costumbre” que el art. 1042 no considera donaciones. En lo que
concierne a la donación de frutos e intereses, hay discrepancias
doctrinarias. Por el art. 1041 se excluyen también los gastos de
alimentos, educación, crianza y establecimiento, porque como
dice Albaladejo, son desembolsos que no caen propiamente bajo
el concepto de liberalidad, sino son cumplimiento de deberes
(Albaladejo, Derecho Sucesorio, pág. 190, 9ª edic.).
En Francia, el art. 852 del Código Civil exime del rapport los
regalos usuales, recogiendo la antigua tradición romana que
los excluye de la idea de donación y los somete a un régimen
especial (sobre ellos, J. J. Dupeyroux, Contribution à la théorie gé-
nérale de l’acte a titre gratuit, Nos 412 y ss.; pág. 411, París, 1955; J.
Carbonnier, “La notion de présent d’usage”, en Répertoire Géné-
ral Pratique du Notariat, 1953, págs. 75 y ss.). La misma regla se
aplica a los gastos de alimentación, mantenimiento, educación,
establecimiento y a los necesarios para contraer matrimonio. El
art. 856 excluye de la acumulación los frutos e intereses de las
cosas donadas acumulables y percibidos antes de la apertura de
la sucesión. La excepción se justifica porque si hubiesen de acu-
mularse, el donatario no recibiría en realidad ventaja alguna y
el acto dejaría de ser una liberalidad (así, F. Terré e Y. Lequettes,
ob. cit., Nº 892, pág. 794).
El art. 2010, del Código de Brasil, excluye de la colación los
gastos hechos en favor del descendiente para su “educación, estu-
1004
dio, sustento, vestuario, tratamiento de enfermedades, gastos de

matrimonio” y los gastos hechos para liberarlo de un crimen de
que ha sido absuelto. El art. 837, del Código del Perú, recoge de
un modo perfecto las tradiciones ya evocadas: “No es colacionable
lo que se hubiere gastado en alimentos del heredero o en darle
alguna profesión, arte u oficio. Tampoco son colacionables los
demás gastos hechos en favor de él, mientras estén de acuerdo con
la condición de quien los hace y con la costumbre”, y el art. 840
ordena que “Los intereses legales y los frutos que produzcan el
dinero y demás bienes colacionables integran la masa heredi-
taria desde la apertura de la sucesión”. Cosa semejante manda
el art. 3480, del Código argentino (vid. Fornielles, ob. cit., t. 1,
Nº 337; Borda, ob. cit., t. 1, Nos 648 y siguientes).
Nuestro Código nada dice sobre la donación de frutos. El
art. 1205 excluye de la acumulación los frutos de las cosas donadas
y se ha sostenido que la misma regla debe extenderse a la donación
de frutos, sin donar la cosa fructuaria (así, Bazán, ob. cit., Nº 106,
pág. 63, aunque con alguna excepción. En Francia esta cuestión
ha dado lugar a un arduo debate y abundante trabajo doctrinario
ante una jurisprudencia incierta (Marty y Raynaud, ob. cit., Nº 699,
pág. 519, y la jurisprudencia en nota 36; J. J. Dupeyroux, ob. cit.,
Nos 388 y ss., págs. 387 y ss.; Grimaldi, M., Successions, Nº 671,
pág. 623). El problema no es de fácil solución. Aparentemente no
debiera haber distinción en el tratamiento de los frutos, sea que la
donación comprenda o no la cosa fructuaria. Demolombe ponía
un ejemplo clásico: un padre dona a un hijo un inmueble que
produce 2.000 francos anuales y muere a los diez años de hecha
la donación. Ese hijo ha percibido, sin obligación de colacionar,
20.000 francos. Si en ese mismo caso se hubieren donado sólo
los frutos y se obligase a colacionarlos, el hijo habría recibido
los 20.000 que se descontarían de su reserva. No se observa la
razón de un tratamiento diferente (Bazán, que cita el ejemplo,
lo atribuye erróneamente a Planiol y Ripert). La jurisprudencia
francesa, desde 1997, determinó que una liberalidad hecha por
medio de frutos y de intereses debía ser colacionada y el nuevo
art. 851, inc. 2º establece la regla expresamente, salvo que la
donación haya sido expresamente exceptuada (sobre ello, Ph.
Malaurie, ob. cit., Nº 886); M.C. Forgeard, R. Crône y B. Gelot,
ob. cit., Nº 224). Nosotros entendemos que todo depende de
aquello de que se desprende el donante. Lo que la ley quiere es
que se colacione toda liberalidad, es decir, todo aquello que haya
1005
DERECHO SUCESORIO
empobrecido al donante y enriquezca al donatario. En la dona-

ción de una cosa fructífera, el donante ha perdido la cosa y por
eso ella se colaciona; pero los frutos son del donatario no como
tal, sino porque es dueño de la cosa que le ha sido donada. En la
donación de frutos el donante conserva la cosa donada y no se
ha empobrecido. Pero si dona el derecho de usufructo que tenía,
entonces sí hay empobrecimiento, porque el donante pierde un
derecho real que tenía.
Nuestros tribunales han resuelto que no se acumulan las rentas
de arrendamiento producidas por la cosa donada (C. de Santiago,
20 de marzo de 1880, Gaceta, 1880, Nº 283, pág. 174, sentencia
primera instancia, pág. 175); que no ha de colacionarse la dife-
rencia entre la renta pactada y la renta real o justa, si el padre
pactó con el hijo un arrendamiento con una renta muy inferior a
la real (C. Suprema, 12 de enero de 1894, Gaceta, 1893, Nº 4049,
pág. 313).
Se ha discutido si debe o no colacionarse la asignación a tí-
tulo universal que se hace a un legitimario. El art. 1198 habla
de legados y donaciones y la asignación a título universal no es
ni uno ni otra. Por ello se ha resuelto que no se colaciona y que
debe imputarse a la parte de libre disposición (C. de Chillán, 23
de diciembre de 1938, Rev. de Der., t. 38, sec. 2ª, pág. 24), solu-
ción que ha sido defendida (así, A. Santa María S., nota al fallo
citado), como también rebatida (así, G. Barriga Errázuriz, nota al
fallo citado, adhiriendo al voto de minoría. En el mismo sentido,
Somarriva, ob. cit., Nº 553).
962. El causante puede dispensar de colación. Donaciones imputables

a la cuota de libre disposición. El art. 1198, inciso 1º, ordena la co-
lación de todas las donaciones hechas en razón de legítima o
mejora. Hemos agregado que toda donación que se haga a un
legitimario ha de considerarse hecha como adelanto de legítima,
a menos que aparezca de la liberalidad que ella se hizo a título
de mejora (vid. Nº 952). Pero sería un error concluir que, por
esa razón, el causante no pueda dispensar alguna liberalidad de
colación. Pero para ello se requerirá una manifestación expresa de
voluntad del causante, sea porque así lo diga, sea porque ordene
que la donación sea imputable a la parte de libre disposición, o
de cualquier otro modo en que indique que su voluntad es que
la donación se agregue a lo que al legitimario corresponda por
legítima o mejora.
1006
Para concluirlo así, debe tenerse en cuenta que histórica-

mente siempre ha sido posible excluir de la colación a una li-
beralidad y que el Código permite que a un legitimario, además
de su legítima, se le mejore y aun se le asigne el todo o parte de
la porción de que el causante puede disponer libremente. De
ésta, dice el art. 1184, el testador “puede disponer a su arbitrio”
y, por lo mismo, nada se opone a que disponga en favor de un
legitimario. Y si de la legítima o de la mejora puede disponer el
causante en vida mediante donaciones hechas como adelanto
de alguna de esas asignaciones, no se ve la razón de que pudiera
oponerse a que haga donaciones con cargo a la parte de libre
disposición en favor de un legitimario. El art. 1192, inc. 2º, se
refiere expresamente a “lo demás que se haya dejado o se deje
a los legitimarios...”, es decir, fuera de su legítima. El art. 1203,
inc. 3º, dice que “Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere
asignado al mismo legitimario a título de mejora alguna cuota de
la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha
cuota o cantidad; sin perjuicio de valer en que lo excedieren a
ella, como mejora o como el difunto haya expresamente ordenado”.
El art. 1194, por su parte, ordena que si las mejoras exceden la
cuarta parte del acervo, el exceso se imputa a la cuarta de libre
disposición, admitiendo expresamente de esa forma que un legi-
timario pueda llevar una donación que, en definitiva, se cargará
a la parte libremente disponible.
En suma, el causante puede dispensar una liberalidad de
colación; pero la dispensa requiere de una voluntad expresa,
aunque no formalmente manifestada, pues ella puede deducirse
de los términos empleados. La dispensa no requiere ser parte de
la donación, ya que nada impide que se haga en acto posterior o
en el testamento. El único límite que se impondrá al causante es
que, por medio de la dispensa, no sobrepase la parte de que él
puede disponer libremente afectando a las legítimas y mejoras.
962.1. Doctrina. Jurisprudencia. Derecho Comparado. En el derecho

justinianeo era requisito de la colación que el causante no hubiese
excusado de ella al heredero: Nisi expressim designaverit ipse, se velle
nom fieri collationem, decía la novela 18, capítulo VI.
El art. 1036, del Código de España, permite que se dispense
de colación “si el donante así lo hubiere dispuesto expresamen-
te”, es decir, según los autores, con certeza y claridad, aunque no
con términos sacramentales (así, Manresa, ob. cit., t. 7, pág. 561;
1007
DERECHO SUCESORIO
Mucius Scaevola, ob. cit., t. 18, pág. 145; De Diego, ob. cit., t. 3,
pág. 405). El art. 3484, del Código argentino, permite la dispensa;
pero siempre que se haga en el testamento, lo que se ha criticado
(así, Fornielles, ob. cit., t. 1, Nº 316, pág. 351; Borda, ob. cit. t. 1,
Nº 684, 9ª edic.). El art. 843 inc. 1º del de Francia también permite
la dispensa, con tal que se haga expresamente (expressement hors
part successorale); regla que es semejante a la previa a la reforma
de 2006; pero los tribunales no eran rigurosos en la manifestación
de voluntad y admitían además que ella se expresara, sea en la
donación misma, sea en acto posterior con formas de donación o
en el testamento (así, Cas. Civ., 10 de marzo de 1941, Rev. Trim. de
Der. Civ., 1941, pág. 623 y las observaciones de R. Savatier). Se ha
dicho que la apreciación de la voluntad de dispensar es facultad
de los jueces del fondo, no sujeta a censura de casación (así, Cas.
Civ., 3 de noviembre de 1976, J.C.P., 1978, 2, 18871 y la nota de
M. Dagot; Rev. Trim. de Der. Civ., 1979, pág. 415 y las observaciones
de R. Savatier) y salvo el cambio de terminología en el art. 843
con respecto a la legislación anterior, no se observa la razón de
que esa doctrina haya de alterarse.
Entre nosotros Claro Solar sostiene que un legitimario sólo
puede recibir donaciones en razón de legítima o mejora (Claro
Solar, ob. cit., t. 15, Nº 1484 in fine, pág. 409). Pero su opinión
no es compartida por otros autores (así, Bazán, ob. cit., Nº 110,
pág. 65), doctrina que estimamos correcta según se ha visto. Se
ha resuelto que el causante puede expresar su voluntad de do-
nar a un legitimario con cargo a la parte de libre disposición
(C. de Concepción, 9 de agosto de 1875, Gaceta, 1875, Nº 1912,
pág. 961).
El Código del Perú recoge expresamente la tradición romana
e hispánica. El art. 831 dispone que toda donación o liberación
debe colacionarse “salvo dispensa” del causante y el art. 832 agrega
que “La dispensa está permitida dentro de la porción disponible, y
debe establecerla expresamente el testador en su testamento o en
otro instrumento público”. El art. 737, del Código italiano, también
dispone la obligación de colacionar las donaciones “exceptuado el
caso en que el donante o testador había dispuesto lo contrario”,
y no se exige que la dispensa sea expresa; pero la voluntad del
disponente debe aparecer clara, aunque pudiera ser tácita (así,
Azzariti, Martínez y Azzariti, ob. cit., Nº 336, pág. 610).
Todas estas reglas de Derecho Comparado, así como las que
hemos referido, llevan a concluir que la doctrina correcta no
1008
puede ser sino la posibilidad de admitir la dispensa de colación.

El art. 1198, de nuestro Código, contiene una presunción, o mejor
dicho, se funda en una supuesta voluntad del causante; pero esa
presunción puede caer ante una manifestación contraria clara
de que la voluntad del donante o testador ha sido o bien la de
mejorar o bien la de disponer en favor del legitimario con cargo
a la parte de libre disposición. Así se entiende, por lo demás, la
idea de “mejorar” en un sentido amplio (vid. Nº 942).
963. Dos sistemas de colación. Dos son los sistemas que pueden
concebirse en torno a la colación: o bien se obliga a agregar los
bienes donados materialmente, o bien se les agrega idealmente,
mediante la suma de su valor en dinero. En el primer caso se
trata de una colación en especie; en el segundo, de una colación
en valor.
964. La colación de donaciones se hace en valor. Entre nosotros la

colación se hace en valor y por ello hemos dicho que el art. 1185
califica a la acumulación de imaginaria. No hay pues agregación
física de las cosas donadas. No hay resolución de la donación,
sino únicamente la agregación contable de su valor a la masa del
acervo líquido, para formar el acervo imaginario.
El valor de la agregación, según el art. 1185, es el “que hayan
tenido las cosas donadas al tiempo de la entrega”, cualquiera sea
la naturaleza jurídica de los bienes objeto de la donación colacio-
nable. Así, entonces, se agregará el valor dinerario de los bienes
donados, sean ellos muebles o inmuebles, puesto que nuestro
Código no ha acogido distinción alguna para ordenar el sistema
de acumulación.
En la edición previa de esta obra habíamos señalado que no
indicaba la ley el modo de calcular el valor de los bienes donados.
Por lo tanto, deberá tratarse del valor que se fije por el partidor
sobre la base de tasación pericial, si no hay acuerdo unánime de
los legitimarios comuneros, aplicándose el mismo principio que
establece el art. 1335 para la partición en general y que el siste-
ma de cálculo no es el más apropiado en tiempos de inflación
y depreciación monetaria. Por ello podían producirse graves
desequilibrios no queridos por el legislador en perjuicio de los
otros legitimarios. Mientras unos han recibido bienes a cuenta
de su porción de legítima o de mejora en tiempos muy anteriores
a la apertura de la sucesión, otros sólo recibirán por su legítima
1009
DERECHO SUCESORIO
bienes que se encuentran en el patrimonio del testador al mo-

mento de la apertura y aplicándose a ellos avaluaciones en épocas
distintas, podían producirse serias injusticias. Éstas serían más
graves si el donatario había recibido un bien que ha aumentado
de valor entre el tiempo de la donación y el de la apertura de la
sucesión, plusvalía de que sólo aprovecharía ese legitimario, pues
no será considerada en la colación. Desde luego que la situación
contraria es también posible.
Para asegurar la efectiva igualdad entre los legitimarios, que
es el fin de la colación, las donaciones acumulables, sosteníamos
en anteriores ediciones, deberían avaluarse al momento de la
apertura y no al momento en que se hizo la entrega del bien
donado, de modo de mantener una misma fecha de avaluación
para todos los bienes, pero considerando el bien donado según
el estado que tenía al momento de la entrega, es decir, descon-
tando las mejoras que haya podido introducirle el donatario y
que, naturalmente, no forman parte de la donación. Del mismo
modo no se considerarían los deterioros de los que no ha sido
responsable el donante. Se trataría, en suma, de colocar a todos
los legitimarios en la misma situación para comparar sus legítimas
y el entero de las mismas, como si los bienes donados estuvieren
en el patrimonio relicto.
La reforma de la Ley Nº 19.585 alteró el sistema de evaluación
y es el caso que ha recogido la necesidad de tener en cuenta
las fluctuaciones económicas que habíamos indicado. Por ello,
el art. 1185, inc. 1º indica ahora que si bien la acumulación se
hace teniendo en cuenta el estado en que las cosas donadas ha-
yan tenido al tiempo de la donación, agrega “pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de
la sucesión”.
La acumulación adquiere así un efectivo valor práctico, porque
de haberla, tendrá incidencia importante en la masa de cálculo.
El primer acervo imaginario o colación deja de ser una institución
meramente teórica, puesto que con el nuevo sistema de cálculo,
es de interés considerar las donaciones que se hayan hecho a un
legitimario en vida del causante, en especial si se tiene en cuenta
el alcance amplio que ha de darse al concepto de donación, según
hemos dicho (vid. Nº 958). El reajuste prudencial del valor de los
bienes donados introduce así una real igualdad entre los legitima-
rios, en especial teniendo en cuenta que una mera concepción
nominalista de ese valor hacía perder toda eficacia igualitaria a
1010
la institución. Este paliativo tiene perfecta justificación si se tiene

en cuenta que el valor de la colación es un crédito que tienen los
demás legitimarios en contra del que recibió una donación como
adelanto de legítima o mejora.
En todo caso, deberá tenerse en cuenta que el valor de la
donación está compuesto por aquello que ha aumentado ini-
cialmente el patrimonio del donatario. Por lo mismo, habrán de
descontarse los gravámenes que el donante ha podido imponer
a la donación (art. 1188). La regla queda justificada por dos
órdenes de consideraciones: por una parte, porque la donación
como título gratuito es concebida entre nosotros de un modo
objetivo, como resulta del art. 1398; por otra, porque debiendo
la colación igualar lo que la donación desiguale, es lógico que
sólo se considere acumulable la parte de ella que efectivamente
ha producido el desequilibrio entre los legitimarios.
964.1. Historia. Derecho Comparado. Hemos recordado que si la

collatio romana fue concebida como agregación en especie, es
decir, restituyendo efectivamente a la masa el bien donado, no
desconoció situaciones en que la agregación era puramente ima-
ginaria, o por toma de menos (vid. Nº 953.2). Esta forma parece
haberse generalizado después de las reformas justinianeas. En
tales casos, el cálculo del valor de lo donado atendía a la fecha
de la muerte del donante (D. 37.6.1.7; C. 6.20.6), aunque debían
abonarse al legitimario donatario las mejoras necesarias y útiles
que hubiesen aumentado, en el tiempo intermedio, el valor de la
cosa donada (D. 37.7,1.5; D. 37.6.2.2; D. 37.7.5.1; adde. C. 5.13.5).
Éste, por su parte, respondía de las pérdidas y deterioros causados
por culpa levis in concreto o dolo (D. 37.6.1.23; nov. 97.6).
El sistema germánico, fundado en una igualdad entre los
sucesores y en una limitada libertad de testar, no podía sino
admitir una agregación en especie, es decir, real. Es el rapport
en nature que recogió el Código francés para las donaciones
de inmuebles (art. 859 redacción original); pero no para las
donaciones de muebles (art. 868 antiguo) y que, primero por
decreto ley de 17 de junio de 1938 y por último por la ley de
3 de julio de 1971, se alteró, adoptándose el sistema de agre-
gación en valor o por toma de menos (vid. Nos 953.2 y 993.1
y la bibliografía allí citada). Pero se admite que en el acto de
la donación pueda estipularse una acumulación en especie
(art. 859). Más aún, el donatario puede optar entre una u
1011
DERECHO SUCESORIO
otra especie de acumulación. En cuanto al cálculo del valor,

el sistema primitivo distinguía entre muebles e inmuebles, con
variadas consecuencias en tiempos de inestabilidad monetaria
(vid. la tesis clásica de P. Catala, Les règlements successoraux et
l’instabilité économique, Montpellier, 1955). Por ello la ley de 3
de julio de 1971 establece reglas distintas para la avaluación;
pero no dependiendo de la naturaleza del bien donado, sino
del hecho de que la cosa donada permanezca en el patrimonio
del donatario o haya sido enajenada por éste. En el primer
caso, el art. 860 en su nuevo texto prescribe que “Se debe la
acumulación según el valor del bien donado a la época de la
partición, según haya sido su estado al tiempo de la donación
(inciso 1º). Si el bien ha sido enajenado, se debe el valor que
el bien tenía al tiempo de la enajenación (inciso 2º), salvo si
un nuevo bien subroga al antiguo, pues en tal caso se debe el
valor del nuevo bien a la época de la partición (art. 860, inc.
2º)”. La reforma de 2006 agrega una nueva regla, teniendo en
cuenta la práctica notarial que había existido: si el bien que
debe acumularse había sido enajenado antes de la partición,
se tiene en cuenta el valor que tenía al tiempo de esa enaje-
nación y si ha sido subrogado por otro, se tiene en cuenta el
valor del nuevo bien al momento de la partición; pero según el
estado que tenía al tiempo de su adquisición. Sin embargo, si
la depreciación del nuevo bien era, en razón de su naturaleza
ineluctable al día de la adquisición, no se tomará en cuenta la
subrogación. Todo ello salvo estipulación en contrario en el
acto de la donación. Y si por tal estipulación resulta que el valor
sujeto a acumulación es inferior al valor del bien determinado
según las reglas de la reducción del art. 922, la diferencia se
considera una venbtaja indirecta para el donatario fuera de
su parte sucesoral.
El primitivo art. 1045, del Código español, ordenaba la co-
lación del “valor que tenían (las cosas donadas) al tiempo de
la donación o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su
justiprecio”. Pero la ley de 13 de mayo de 1981 dio una nueva
redacción al artículo, que ahora prescribe: “No han de traerse
a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al
tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios.
El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun
su pérdida total, casual o culpable, será de cargo y riesgo o bene-
ficio del donatario” (sobre el sistema anterior y sus dificultades,
1012
Martín Monroy, “La colación. Historia y crítica de los problemas

de valoración”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado,
vol. 4, págs. 252 y ss.; R. Núñez Lagos, comentario en Rev. Gen.
de Der. y Jurisp., 1946, págs. 721 y ss.).
El art. 1243, del Código de Colombia, reproduce textualmente
nuestro art. 1185 y el art. 1792, del Código de Brasil, prescribe
que “Los bienes donados o dotados, inmuebles o muebles, serán
colacionados por el valor cierto, o por la estimación que de ellos
se hubiere hecho a la fecha de la donación” (inciso 1º). Los
acrecimientos y deterioros, en esa regla, son en beneficio o de
cargo del donatario.
Podrá entonces observarse que la tendencia comparada es
considerar las fluctuaciones de valor en los bienes donados y
sujetos a acumulación, de modo de mantener una razonable
igualdad entre los legitimarios.
965. Referencia histórica: acumulaciones de deducciones a la porción

conyugal. El art. 1185 ordenaba acumular al acervo no solamente
las liberalidades hechas en razón de legítimas y mejoras, sino
además “las deducciones que, según el art. 1176, se hagan a la
porción conyugal”. Habiéndose eliminado esa asignación forzosa,
el referido artículio 1185 no contiene hoy tal referencia.
La antigua disposición formaba parte de las múltiples difi-
cultades que la porción conyugal ofrecía en nuestro derecho
y fue una de las razones que llevaron a la supresión de dicha
asignación forzosa. Se originaba un debate con ningún interés
práctico; pero que había consumido una suma de intelecto que,
seguramente, habría sido mejor empleada en otras materias. Que
era una deducción a la porción conyugal era ya una cuestión que
daba lugar a múltiples soluciones, algunas de las cuales revelaban
notable ingenio, aunque ninguna utilidad.
966. Beneficiarios de la colación. Determinar a quiénes beneficia

la colación ha dado lugar a dificultades interpretativas entre
nosotros. Se trata de precisar quiénes son los acreedores de la
colación y quiénes resultan favorecidos por ella, ya que ella se
traduce, según se ha visto, en un aumento contable de la masa
partible. Pero como en verdad a la muerte del causante hay
una masa de bienes menor (relictum) a la del acervo imaginario,
hay que determinar qué ocurre con lo que se trae a colación
(donatum).
1013
DERECHO SUCESORIO
El art. 1185 dispone que la colación se hace “para computar

las cuartas de que habla el artículo precedente” y esas cuartas
son, dos de ellas, la mitad legitimaria, otra la cuarta de mejoras
y la última, la cuarta de libre disposición.
Por otra parte, el art. 1199 agrega que “La acumulación de
lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas o de
mejoras, para el cómputo prevenido por los arts. 1185 y ss., no
aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que
lo sean a otro título que el de legítima o mejora”, habiéndose
suprimido en la reforma de la Ley Nº 19.585 la frase que seguía:
“pero sí al cónyuge sobreviviente en el caso del art. 1178 inc. 2º”,
como consecuencia de la supresión de la porción conyugal. He
aquí dos reglas que parecen tener incompatibilidades, las que,
sin previa aclaración, pueden llevar a conclusiones dispares y no
siempre lógicas.
No cabe duda alguna que la colación beneficia a los legiti-
marios y a los asignatarios de mejora. Es decir, el hecho de traer
al caudal relicto lo donado aumenta la masa de cálculo para
determinar cuánto es el importe de la cuota de legítima y de la
de mejora. Y, en esa medida, son beneficiados los asignatarios
de legítima y de mejora, cuya porción se calcula así no sobre lo
que existía al fallecimiento del causante (relictum), sino sobre lo
relicto más el donatum.
Pero resta precisar qué quiere decir el art. 1199 cuando señala
que la colación no aprovecha a los acreedores ni a los asignatarios
que lo sean a otro título que de legítima o de mejora.
967. Distintos momentos de eficacia de la colación. La dilucidación

de los problemas que hemos reseñado ha de hacerse luego de
una cuidadosa distinción entre las distintas etapas que pueden
presentarse en los efectos de la colación.
Hemos dicho que, entre nosotros, no hay una acumulación
o colación in natura. Si ella existiese, los problemas que se pre-
sentan serían menores, puesto que en ese evento el legitimario
obligado a la colación con un solo acto realizaría tanto el deber
de aumentar o reconstituir el patrimonio del causante, como
cumpliría con el de pagar la deuda que de ello pueda resultar
para él, si las donaciones que se le han hecho son mayores que
su porción de legítima.
Pero no es así en nuestro sistema. No existe la acumulación
en especie del donatum. Las donaciones se agregan únicamente
1014
para efectos contables al patrimonio relicto y ésa es la primera

etapa de la colación. Es la colación propiamente tal.
El efecto de esta institución no se agota, sin embargo, con
esa acumulación imaginaria. Determinado el patrimonio sobre
el cual ha de hacerse el cálculo de la legítima, de la mejora y aun
de la parte de libre disposición, según veremos (vid. Nº 970),
debe determinarse a cuánto asciende la legítima personal del
legitimario que, en vida del causante, había recibido donaciones
como adelanto de esa asignación o de mejora. Si su legítima es
mayor o igual a lo donado, se le paga parcialmente en el primer
caso, totalmente en el segundo, mediante la imputación de los bienes
que recibió en vida. En otros términos, para concretar su legítima,
tomará de menos o no tomará nada de los bienes relictos, pues
ya recibió parte o todo de lo que le corresponde. Por eso es que
nuestro sistema de colación debe calificarse como de “toma de
menos” o “en valor” y no de acumulación in natura.
Puede presentarse incluso una última etapa: una vez computado
lo relicto y lo donado, puede resultar que el legitimario obligado a
la colación haya percibido a título de donación acumulable más de
lo que le correspondía por legítima o mejora. Ha afectado enton-
ces la legítima de sus colegitimarios y tal vez incluso sus porciones
de mejora. Si así ocurre, surge en su contra una obligación de valor,
porque debe restituir, a los otros legitimarios, el exceso de lo que
recibió más allá de su legítima a título de donación. Esa obligación
no la paga restituyendo los bienes donados, que son suyos, sino que
conforme a las reglas generales de solución de deudas de valor. No
hay pues una resolución del acto de donación, sino un simple pago
dinerario. Habrá un desplazamiento de valor desde el patrimonio
del legitimario colacionante hacia el caudal partible.
Los arts. 1185 y 1199 se refieren a esas distintas etapas y de ahí
que éstas hayan de tenerse en cuenta para la correcta dilucidación
de los problemas enunciados más arriba.
968. Colación de donaciones irrevocables y cálculo de legítimas, mejora

y libre disposición. El art. 1185 indica que la colación determina
el monto o quantum de las diversas porciones en que se divide
la herencia.
En otros términos, la colación de donaciones y liberalidades
no solamente tiene por objeto determinar la magnitud numéri-
ca de la mitad legitimaria y de la cuarta de mejoras, cuando ella
procede, sino aun de la parte de libre disposición.
1015
DERECHO SUCESORIO
El art. 1185 dice que es “para computar las cuartas” de que

habla el art. 1184. El art. 1199, por su parte, vuelve a referirse a la
acumulación de donaciones irrevocables “para el cómputo prevenido
por el art. 1185 y ss.”.
Nos parece entonces de toda evidencia y sin lugar a mayores
discusiones que la acumulación de donaciones irrevocables, hechas
en vida por el causante a un legitimario, sirve para determinar
el quantum, tanto de la mitad legitimaria como el de la cuarta de
mejoras, si procede, y el de la porción libremente disponible. En
otros términos, la porción de legítima, la de mejora y la de libre
disposición se calculan no sobre el patrimonio relicto, sino sobre
dicho patrimonio aumentado por el donatum.
No nos parece posible sostener que la colación de donaciones
irrevocables sólo sirva para fijar la legítima y la porción de mejora,
mas no la de libre disposición.
Si así fuere, podrían producirse absurdos difícilmente jus-
tificables. Así, la ley permite, como hemos dicho (vid. Nº 923),
que el causante pueda en vida asignar toda la legítima de un
hijo mediante donaciones irrevocables. Si ocurriere al morir el
donante, no obstante que en vida ya asignó a ese legitimario
todo lo que le cabía por tal concepto, éste tendría aun derecho
a reclamar una cuota mayor. En efecto, como la parte de libre
disposición se calcularía sólo sobre lo relicto, el saldo sería de
nuevo legítima. Un ejemplo podrá esclarecer la idea: un padre
en vida tiene un patrimonio de 1.000. Tiene un legitimario al
que dona en vida su legítima sobre los 1.000, esto es, 500. Deja
pues, como haber relicto al morir, 500, que él, por testamento, ha
asignado a terceros. Éstos no llevarían esos 500, ya que como la
parte libremente disponible se calcula en relación a lo relicto, ésta
sólo sería de la mitad de 500, vale decir, 250. Como lo que no es
de libre disposición es legítima, los otros 250 irían al legitimario,
quien recibiría en total 750 y no los 500 que le correspondían.
Pero esto no es así: al morir el causante, ha de reconstituirse su
patrimonio, sumando lo donado a lo relicto, es decir, 500 más 500,
volviéndose al patrimonio inicial de 1.000. La mitad corresponde
al legitimario, quien ya recibió lo suyo a título de donación y el
saldo a los asignatarios de la porción libremente disponible.
No es posible sostener, entonces, que la masa sea distinta para
el cálculo de la legítima y de la mejora que para determinar la
parte de libre disposición. Si se pensara que el art. 1199 ordena
que la colación no aproveche a los asignatarios de libre disposición,
1016
porque la cuota a ellos asignada ha de calcularse sobre lo relicto

y no sobre la suma de lo relicto y lo donado, se caería en aquella
contradicción y en otros problemas. Pero eso no es así, porque el
art. 1199 cuando ordena que la acumulación no aproveche a los
asignatarios que lo sean “a otro título que de legítima o mejora”,
está haciendo referencia a otra cuestión, como veremos.
No hay dos masas para calcular las asignaciones forzosas de
legítima y de mejora por un lado y la parte de libre disposición
por el otro. El art. 1185 y el propio art. 1199 señalan claramente
que la acumulación se hace para formar las cuartas, es decir, todas
ellas. Aquél directamente y éste, al referirse a él.
Puede extrañar que el art. 1199 sólo haga referencia a las
donaciones irrevocables y no a las revocables, no obstante que el
art. 1185 ordena acumular ambas. Pero, según se dijo (vid. Nº 956),
las donaciones irrevocables son las únicas que efectivamente han
de agregarse a lo relicto, pues los bienes donados revocablemente
están en dicho patrimonio al morir el causante. De allí que el
art. 1199 haga referencia sólo a aquéllas y no a éstas.
968.1. Doctrina. Derecho Comparado. La cuestión que se ha tratado

ha sido debatida entre nosotros, como también se ha presentado
en forma muy similar en derecho de otros países.
El problema central es saber si la colación sirve o no para
determinar el quantum de la parte de libre disposición. Entre
nosotros, Somarriva sostiene que el art. 1199 manda que la co-
lación de las donaciones irrevocables ordenada por el art. 1185
no aproveche a los asignatarios que lo sean a otro título que de
legítima o de mejora, lo que para él significa que la parte de libre
disposición se calcula únicamente sobre el monto del patrimonio
relicto, sin sumarle lo donado irrevocablemente (Derecho Sucesorio,
Nº 531, pág. 311 y t. 11, pág. 407). Acepta, sin embargo, que la
acumulación de las donaciones revocables beneficie a la parte
de libre disposición, puesto que el art. 1199 sólo se refiere a las
irrevocables.
No es la doctrina seguida por la mayoría de nuestros doctrina-
dores. Se sostiene que la acumulación de lo donado irrevocable-
mente sirve para calcular también la parte de libre disposición,
ya que existe una sola y misma masa de cálculo de las diversas
porciones en que, según el art. 1185, debe dividirse la herencia
(así, Claro Solar, ob. cit., t. 15, Nº 1466, pág. 388; Nº 1508, pág. 438;
Nº 1554, pág. 479; M. L. Amunátegui, La formación de los acervos
1017
DERECHO SUCESORIO
en la partición de una herencia, pág. 17, Santiago, 1889; R. Bazán,

ob. cit., Nº 171, pág. 90; Aguirre Vargas, ob. cit., pág. 148 in fine;
págs. 192 y ss.; Rodríguez Grez, P.: Instituciones de Derecho Suceso-
rio, t. 1, págs. 345 y ss.; y Fabres, explicando los arts. 1185 y 1199,
sostiene que debe distinguirse el provecho de computación del
provecho de pago. El primero es el tratado en el art. 1185 y con
él la colación de donaciones irrevocables sirve para computar
todas las porciones en que se divide la herencia, incluyendo la
parte de libre disposición (Fabres, La porción conyugal, págs. 106
y siguientes).
La idea que la acumulación de donaciones irrevocables deter-
mina el acervo sobre el cual han de calcularse todas las porciones
en que se divide la herencia, incluso la de libre disposición, esta-
ba ya en el Proyecto de 1841-1845. Su art. 9º, del tít. VIII, decía
que “Para el cómputo de las legítimas se deducirán de los bienes
existentes al tiempo de la muerte las otras asignaciones forzosas
que se indicarán más adelante; y se agregarán imaginariamente
a dichos bienes todas las donaciones cuantiosas hechas por el
difunto durante su vida, y que no hayan sido revocadas o rescin-
didas; salva empero la excepción del art. 16 de este título.
La mitad de este acervo o cuerpo de bienes es la legítima ri-
gorosa; la otra mitad es la cuota de que el difunto pudo disponer
libremente” (incisos 1º y 2º).
Con todo, el problema de determinar si la porción de libre
disposición se calcula sólo sobre lo relicto o sobre esto más lo
donado, se presentaba ya en el viejo derecho hispánico. La Ley
25 de Toro disponía que “El tercio y quinto de mejoría fecho por
el testador no se saque de las dotas y donaciones propter nuptias,
ni de las otras donaciones que los fijos o descendientes traxeren a
colación o partición”. Recordemos que allí el quinto de mejoría
equivale a nuestra parte de libre disposición. La doctrina deba-
tió profusamente el sentido y alcance de la forma verbal “no se
saque” que emplea la Ley 25. Para algunos ello implicaba que el
tercio y el quinto de mejoría no debían calcularse considerando
la acumulación de donaciones y de la dote, sino únicamente so-
bre el caudal relicto. Tal era la tesis de Palacio Rubios, Diego de
Castillo, Cifuentes y otros. Pero autores como Tello Fernández
y Ayerve de Ayora entendían que la ley ordenaba que lo que no
podía hacerse era extraer efectivamente las porciones de mejora
sobre el caudal relicto aumentado por la colación, lo que no era
lo mismo que sostener que el cálculo no hubiera de hacerse sobre
1018
dicho caudal. En otros términos, una tesis semejante a la de Fabres

para nuestro Derecho (sobre la historia de la interpretación de
dicha ley, vid. Vallet de Goytisolo, Estudios de Derecho Sucesorio, t. 4º,
págs. 167 y ss., y para la etapa inmediatamente anterior al Código
Civil, págs. 252 y ss.). El Proyecto español de 1851 solucionaba la
cuestión ordenando hacer una sola masa de bienes con lo relic-
to y lo donado para calcular la legítima, siendo el resto de libre
disposición (arts. 648 y 652), tal cual resultaba entre nosotros del
Proyecto de 1841-1845. Comentando esta regla, García Goyena
escribía que “Mi segunda innovación consiste en hacer una sola
masa de los bienes dejados por el padre al morir y de los que donó
en vida; el resultado de esta agregación decidiría de la legítima
de los hijos y por consiguiente de las mejoras” (García Goyena,
ob. cit., t. 2º, apéndice Nº 8, pág. 341). Recuérdese que la idea de
mejora cubre allí la parte de libre disposición a distribuir entre
los legitimarios. La cuestión sigue vigente bajo el Código Civil.
Para algunos, el tercio de libre disposición se calcula sólo sobre
lo relicto. La colación no sirve sino para el cálculo de la legítima
(así, Manresa, ob. cit., t. 6º, comentario al art. 818, págs. 373 y ss.;
Sánchez Román, ob. cit., t. 6º, vol. 2º, págs. 852 y ss., Madrid,
1910). Pero predomina la tesis unitaria para el cálculo (así, Vallet
de Goytisolo, Estudios de Derecho Sucesorio, t. 4º, págs. 357 y ss.; De
Buen, notas a Colin y Capitant, ob. cit., t. 8º, pág. 340; De Diego,
Instituciones, t. 3º, pág. 393; Lacruz Berdejo, notas a Binder, ob.
cit., pág. 306, y Derecho de Sucesiones, t. 2º, Nº 346, págs. 104 y ss.;
Castán Tobeñas, ob. cit., t. 6º, vol. 1º, pág. 486, entre otros). Vallet
de Goytisolo recuerda el antiguo argumento de Ayerve de Ayora:
“Si el padre pudo en vida satisfacer íntegramente la legítima a
sus hijos mediante donaciones..., resultaría anómalo que estos
mismos hijos tuvieran derecho a una segunda legítima respecto
de los bienes que restaran al causante a su fallecimiento, y además
sería de peor condición el padre que anticipó en vida la legítima
a sus hijos que el que nada les dio hasta la muerte”.
En el sistema francés, aunque el art. 857, del Código Civil, or-
dena que ni los legatarios, ni los acreedores de la sucesión pueden
demandar la colación, los autores están de acuerdo en que los
legatarios pueden beneficiarse de ella, porque los bienes acumu-
lables son considerados para fijar la cuota disponible (así, Marty
y Raynaud, ob. cit., Nº 707, pág. 524; Terré y Lequettes, ob. cit.,
Nº 887, pág. 790 y Nº 427, pág. 322; Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 896),
pero en contra Grimaldi, ob. cit., Nº 666, págs. 614 y ss.).
1019
DERECHO SUCESORIO
El Código peruano de 1984, en su art. 843, dispone que “La

colación es sólo en favor de los herederos y no aprovecha a los
legatarios ni a los acreedores de la sucesión”.
969. Los asignatarios a título de legítima o de mejora aprovechan ínte-

gramente de la colación. De acuerdo a lo que se viene señalando,
los asignatarios de legítima o de mejora son quienes aprovechan
íntegramente a los efectos de la colación. Es en su favor que se
ha establecido y son ellos los verdaderos acreedores de dicha
acumulación y, por tanto, quienes son llamados a exigirla.
La colación les aprovecha en cuanto al cálculo de la legítima
y de la porción de mejora, si es el caso. El art. 1185 determina
que la agregación contable de las liberalidades hechas en razón
de legítima o de mejora han de sumarse al acervo líquido y, por
lo mismo, la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras han de
calcularse sobre el acervo así aumentado. La agregación de las
liberalidades determina que las porciones referidas han de cal-
cularse sobre la suma de lo relicto y lo donado. Los asignatarios
de tales partes de la herencia benefician entonces del aspecto
contable de la colación.
Pero además, por el art. 1199, también se benefician de la
colación para el pago de esas asignaciones forzosas, puesto que el
legitimario que ya ha recibido liberalidades como adelanto de
legítima o mejora, no recibirá parte del haber relicto sino en cuan-
to con aquellas liberalidades no se haya cubierto su asignación.
Dicho legitimario toma de menos en lo relicto y aun puede llegar
a no tomar parte alguna de dicho haber, si con las liberalidades
recibidas en adelanto de su porción se ha enterado parcial o total-
mente lo que le corresponde en razón de legítima o mejora. Los
demás legitimarios, que nada han recibido en vida del causante,
son pagados en su porción de legítima o mejora con los bienes
relictos, pero habiéndose calculado su cuota sobre la suma de lo
relicto y lo donado.
Más aún: el legitimario que ha recibido liberalidades con cargo
a su porción de legítima o de mejora por una suma mayor que la
que le corresponde, puede verse compelido a pagar a los demás
legitimarios la diferencia. Surge para él una deuda de valor y para
éstos, el derecho a que les entere su legítima con el valor a pagarse
por el legitimario beneficiado (art. 1206, inciso 2º). El legitimario
que fue favorecido con esas liberalidades no podía recibirlas más
allá de lo que le correspondía en razón de legítima o mejora y el
1020
saldo que resulta en su contra vuelve a la masa, pero no en especie,

sino como una deuda de valor para él, la que podrá adjudicarse en
la partición a otro legitimario para enterarle su parte de legítima
o de mejora, o bien cobrarse como crédito común de los otros
legitimarios. Esa es la forma en que se restablece el equilibrio
entre los legitimarios, propósito final de la colación.
No obstante, deberá previamente darse aplicación a los arts.
1193 y 1194. Según el primero: “Si lo que se ha dado o se da en
razón de legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se
imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la
proporción que corresponda entre los legitimarios”.
Es decir, si el causante donó como adelanto de legítima una
suma mayor que la mitad legitimaria determinada de acuerdo al
acervo imaginario, ha de cargarse el exceso a la cuarta de me-
joras, distribuyéndose el excedente de ésta por igual entre los
legitimarios.
Si lo que se hubiere dado en razón de mejora, incluyendo en
este concepto el exceso a que se refiere el art. 1193, excede a la
cuarta parte del haber imaginario, el exceso se carga a la parte de
libre disposición, cualquiera sea el destino que el causante haya
dado a esta parte. Es lo que ordena el art. 1194: “Si las mejoras
(comprendiendo el exceso de que habla el artículo precedente,
en su caso) no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario,
este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante,
con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el
difunto la haya destinado”.
Por último, el art. 1196 agrega que “Si no hubiere cómo com-
pletar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los
artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata”.
La colación favorece, pues, a los legitimarios desde un doble
aspecto: en cuanto aumenta o restablece la masa de cálculo y ade-
más en cuanto la ley determina con ella una verdadera preferencia
para el pago o entero de legítimas y mejoras.
969.1. Doctrina. Jurisprudencia. Ejemplo. La doctrina nacional en-

tiende que los únicos acreedores de la colación son los legitimarios
y que a ellos les favorece íntegramente y en todos sus efectos (así,
Bazán, ob. cit., Nos 153 y ss., págs. 84 y ss.; Claro Solar, ob. cit.,
t. 15, Nos 1554 y ss., págs. 479 y ss.; Somarriva, Derecho Sucesorio,
Nº 531, pág. 311; Meza Barros, ob. cit., Nº 500, pág. 327). Fabres,
como hemos recordado (vid. Nº 968.1), distingue, en forma muy
1021
DERECHO SUCESORIO
didáctica, entre provecho de computación y provecho de pago, y

señala que de ambos se benefician los legitimarios (Fabres, “La
porción conyugal”, págs. 65 y ss.). Para Aguirre Vargas, los legitima-
rios son los únicos favorecidos con la colación (Aguirre Vargas,
En cuanto a la jurisprudencia, se ha resuelto que “Debe acu-
mularse al acervo líquido para el cómputo de las cuartas del
art. 1185, el valor de unas donaciones hechas a un legitimario, aun
cuando los demás herederos hayan reducido a escritura pública
un acuerdo en que convienen cercenar de la masa el valor de
las donaciones, dejándoselas exclusivamente para el legitimario
donatario” (C. Concepción, 13 de agosto de 1890, Gaceta, 1890,
2, Nº 41416, pág. 994), y ello, porque el beneficio de la colación,
siendo un modo de defensa de la legítima, no puede renunciarse
anticipadamente, así como no puede tampoco renunciarse a dicha
asignación antes de la apertura sucesoral. No podría aducirse en
tal caso el permiso otorgado por el art. 1204, en cuanto al pacto
de no mejorar, puesto que éste se refiere a convenciones entre el
que debe la legítima, es decir, el causante, y el legitimario (contra,
Bazán, ob. cit., Nº 157, pág. 85).
No nos satisface el uso de ejemplos para explicar conceptos
legales, particularmente si tienden a simplificar situaciones que,
de hecho, se dan en forma compleja. Con todo, aquí sirven para
mostrar el funcionamiento contable de la colación. Así, deducidas
las bajas generales, queda un acervo líquido de $ 50.000.000. Hay
tres hijos, uno de los cuales ha recibido una donación en razón de
legítima de $ 10.000.000. El acervo imaginario será de $ 50.000.000
(haber relicto) más $ 10.000.000 (donatum). Total: $ 60.000.000.
La mitad legitimaria es de $ 30.000.000 y la cuarta de mejoras de
$ 15.000.000. Otro tanto es la cuarta de libre disposición. El hijo
que recibió la donación se pagará de su porción de legítima de
$ 10.000.000 con lo que se le donó y del haber relicto sólo recibirá
su cuota de mejora de $ 5.000.000, suponiendo que el causante
dispuso por entero de la cuarta de libre disposición. Los otros dos
hijos recibirán $ 15.000.000 (suma de sus porciones de legítima
y de mejora) cada uno, que se les enterarán íntegramente con
bienes relictos.
Si hubiere de darse aplicación a los arts. 1193, 1194 y 1196,
deberá partirse de otros supuestos:
Caso uno: Acervo líquido $ 40.000.000 y una donación a título
de legítima de $ 60.000.000 hecha al hijo A que tiene un herma-
1022
no B. Suma del haber relicto y de lo donado (acervo imaginario)

$ 100.000.000. Mitad legitimaria es de $ 50.000.000; cuarta de
mejoras $ 25.000.000 y cuarta de libre disposición $ 25.000.000.
Como la donación es mayor que la mitad legitimaria, el exceso
debe imputarse a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse
ésta por igual entre los dos hijos. En otros términos, a título de
legítima, el donatario no recibirá sino $ 25.000.000, y a título de
mejora $ 12.500.000, al igual que su hermano. El saldo no podrá
sino cargarse a la parte de libre disposición. De este modo, el hijo
A que recibió en vida $ 60.000.000, queda íntegramente pagado
de su porción de legítima y de la de mejora que para él suman
$ 37.500.000 y el saldo de $ 22.500.000 se carga a libre disposi-
ción. El hijo B recibe $ 25.000.000 por legítima, $ 12.500.000
por mejora que se pagan íntegramente con lo relicto. Como este
haber era de $ 40.000.000, restan $ 2.500.000 de libre disposición
a distribuirse entre los dos hijos por mitades.
Puede suceder que lo dado en razón de mejora sea mayor
que la cuarta parte del haber imaginario. Cobra aplicación el
art. 1194. Así: Acervo líquido $ 10.000.000 y donación a título
de mejora $ 7.000.000. Haber imaginario $ 17.00.000. Mitad le-
gitimaria $ 8.500.000, cuarta de mejoras $ 4.250.000 y cuarta de
libre disposición $ 4.250.000. Los $ 7.000.000 de la donación se
imputan $ 4.250.000 a mejora y $ 2.750.000 a la parte de libre
disposición, de la que sólo restarán entonces $ 1.500.000, que se
distribuirán entre los dos hijos. En suma: Hijo A: recibe $ 4.250.000
por legítima y $ 750.000 de libre disposición. Otro tanto el hijo
B, todo lo cual se paga con el haber relicto de $ 10.000.000. El
nieto C recibe su donación a título de mejora por $ 4.250.000 y
los $ 2.750.000 restantes a título de libre disposición.
970. Otros asignatarios y la colación. Los demás asignatarios que

lo sean a otro título que de legítima o mejora, es decir, los que
lo sean de libre disposición, se favorecen con el aspecto contable
de la colación (vid. Nº 961); pero ni son acreedores de ella, ni se
favorecen en el pago con el aumento del acervo líquido. En otros
términos, son beneficiados con el aumento contable del acervo líqui-
do, al agregarse a éste, imaginariamente, las liberalidades hechas
en razón de legítima o de mejora, porque la porción libremente
disponible habrá de calcularse sobre el acervo imaginario, según
hemos dicho (vid. Nº 968). Pero como ellos no son los titulares
de la colación, no pueden exigirla, no son sus acreedores y por
1023
DERECHO SUCESORIO
ello sólo obtendrán provecho si hay legitimarios que la pidan.

Mucho menos podrán beneficiarse con la colación para el pago
de sus asignaciones. El art. 1199 excluye de este beneficio, en
cuanto a la acumulación de donaciones irrevocables, a todo otro
asignatario que no lo sea como legitimario o como titular de me-
jora. En cuanto respecta a las donaciones revocables, como ellas
están en el patrimonio del causante, ya han sido consideradas al
determinarse el acervo líquido.
Con todo, dichos asignatarios reciben algún provecho para el
pago, porque como las donaciones, sean revocables o irrevocables,
hechas en razón de legítima o de mejora se imputan para el pago
del respectivo legitimario (art. 1198), la colación impide que el
donatario pueda mermar los bienes relictos que queden para el
pago de las asignaciones hechas con cargo a la parte libremente
disponible.
970.1. Doctrina. Los autores nacionales están, en su mayor parte,

de acuerdo en lo que se acaba de señalar. Claro Solar, explicando
el alcance del art. 1199, señala que “las donaciones irrevocables
hechas en razón de legítima o mejoras que son traídas a colación
al acervo líquido para computar las mitades y las cuartas que indica
el art. 1184, y que aumentan imaginariamente el acervo líquido
a que se agregan numéricamente, no son bienes de que pueda
hacerse uso para pagar a los acreedores hereditarios sus créditos
o para pagar a asignatarios que lo sean a otro título que de legí-
tima o de mejora” (Claro Solar, ob. cit., t. 15, Nº 1554, pág. 480;
y en el mismo sentido, Bazán, ob. cit., Nos 170 y ss., págs. 89 y ss.;
Meza Barros, ob. cit., Nº 505, pág. 331). Era la distinción que
hacía Fabres: los asignatarios de libre disposición se favorecen
con el provecho de computación, no con el de pago (Fabres, La
porción conyugal, págs. 63 y ss.). Con todo, hay quienes entienden
que ni siquiera el aspecto contable de la colación beneficia a los
asignatarios de libre disposición, puesto que la parte destinada
a dicho objeto se calcularía sobre el haber relicto y no sobre el
imaginario (así, Somarriva, Derecho Sucesorio, Nº 531, pág. 311).
Aguirre Vargas entiende, por la forma en que calcula el acervo,
que los asignatarios de libre disposición sólo obtienen un prove-
cho ficticio con la colación (Aguirre Vargas, ob. cit., pág. 199), lo
que no nos parece exacto, puesto que a menudo resultará para
ellos el beneficio contable unido a un cierto provecho en el pago,
según se ha dicho.
1024
En nota al art. 1356, del Proyecto de 1853, Bello escribía: “Así

los acreedores hereditarios no tienen acción alguna contra las
cantidades donadas entre vivos que un descendiente colaciona i
que se agregan imaginaria o efectivamente al acervo.
De la misma manera, los legatarios extraños que no alcanzan a
ser cubiertos con la porción libre, carecen de acción para hacerlo
con las cantidades colacionadas”.
971. Los acreedores y la colación. La colación está ordenada, como

se ha visto, en favor de los asignatarios de legítima o mejora.
Por ello, sus acreedores no están autorizados para impetrar la
colación. Carecen, al respecto, de una acción subrogatoria. La
defensa de la legítima está entregada al legitimario mismo; pero
no a sus acreedores. El art. 1238 no es aplicable en la especie,
si el legitimario se niega a exigir la colación, puesto que en ese
evento no hay renuncia a la legítima misma, sino cuando más, una
negativa a ejercitar un derecho. La acción subrogatoria requiere
de texto expreso y aquí no lo hay.
En cuanto concierne a los acreedores hereditarios, el art. 1199
ha previsto claramente que no se vean favorecidos con la colación
de donaciones irrevocables hechas en razón de legítima o mejora.
No pueden reportar provecho alguno de la colación. La agregación
contable de las donaciones irrevocables no aumenta efectivamente
el patrimonio relicto y es sobre éste que ellos pueden cobrar sus
créditos. En suma: el aumento del acervo líquido con la colación de
donaciones irrevocables no permite a los acreedores hereditarios
dirigir su cobro en contra de los bienes donados. Se trata de bienes
que ya no están en el patrimonio del causante. Tampoco pueden
exigir a título personal la colación, porque no son asignatarios.
El provecho que pueden reportar es muy indirecto, porque
depende del que saque el asignatario contra quien pudieren di-
rigirse para el cobro, atendida su responsabilidad ultra vires.
En lo que concierne a las donaciones revocables, ya hemos
dicho que no se acumulan, pues están en el patrimonio del cau-
sante al momento de la apertura y no hay posibilidad de cubrirlas
mientras no se hayan cubierto las deudas hereditarias que son bajas
generales (art. 959, Nº 2º): primero es pagar y luego donar.
972. Eliminado al suprimirse la porción conyugal.
972.1. Eliminado al suprimirse la porción conyugal.
1025
DERECHO SUCESORIO
Párrafo III
DE LAS DONACIONES INOFICIOSAS
973. Concepto. Los arts. 1186 y 1187 consagran entre nosotros la

antigua institución de las donaciones inoficiosas. Como medio
de defensa de las legítimas, la colación persigue la igualdad entre
los legitimarios; pero el atentado en contra de dichas asignacio-
nes puede provenir de las liberalidades hechas por el causante
a terceros. Nada impide que dicho causante haga donaciones;
pero siempre que consuman la parte libremente disponible y no
disminuyan la asignada a legítima. Nada se conseguiría empero si
en vida el causante pudiese hacer donaciones que consuman su
haber, de modo que a la apertura de su sucesión, los legitimarios
no encontrasen bienes relictos. La ley entrega en ese evento a los
legitimarios y a los asignatarios de mejora, un modo de defensa
en contra de tales liberalidades: obliga, por una parte, a acumu-
lar imaginariamente al acervo líquido las donaciones entre vivos
consentidas a extraños, para verificar si ellas exceden o no la parte
de libre disposición y, por otra, en caso que así suceda, señala
que el exceso ha de agregarse al acervo con el fin de calcular las
legítimas y mejoras. Si fuere tal el exceso que no solamente con-
suma la parte libremente disponible, sino que atente en contra
de legítimas y mejoras, los asignatarios de dichas asignaciones
forzosas disponen de una acción para que los donatarios les res-
tituyan el exceso. Es la acción de donación inoficiosa.
En otros términos, ordena la ley que primero se reconstituya el
patrimonio del causante y sobre él se calcule la parte libremente
disponible para verificar si sus donaciones la excedieron o no y,
si hay exceso, sigue una reducción de dichas donaciones.
973.1. Historia. Derecho Comparado. El Derecho Romano, en su larga

evolución, conoció diversos modos de defensa de los herederos for-
zosos. Así se elaboró la querella inofficiosi testamenti, a que ya hemos
aludido. Pero como el causante podía eludir sus consecuencias
mediante la disposición de numerosos legados que agotaran el as
hereditario, se dictaron sucesivas leyes para limitar la libertad testa-
mentaria. Tal fue el objeto de las leyes Cincia (204 a. de C.), Furia,
Voconia (169 a. de C.) y, por último, de la ley Falcidia (40 a. de C.)
que terminó por ser la más eficaz, hasta el punto de dejar sin uso
las anteriores. Por ella no podía legarse sino las tres cuartas partes
del as y el resto, que pasó a denominarse cuarta Falcidia, era para
1026
el heredero (vid. Biondi, ob. cit., Nº 142, págs. 386 y ss.). Pronto se
extendió la aplicación de la ley a las donaciones revocables y aun
a las cargas impuestas al heredero bajo forma de condición. Pero
tales medios no fueron suficientes, porque el causante podía aun
disponer entre vivos en favor de terceros y consumir así el patri-
monio, quedando para el heredero sólo el nomen, privándole de
todo interés en aceptar la herencia. Como reacción nacen la querella
inofficiosim dotis y la querella inofficiosim donationis, ambas creadas
a imagen de la antigua querella inofficiosim testamenti. Uno de los
primeros rastros de ella se encuentra en un rescripto de Alejandro
Severo, dirigido a Claudio Juliano, del que da cuenta Papiniano (D.
31.89.3). En él se decía: “Si te constare carísimo Juliano que para
impedir la querella de testamento inoficioso, la abuela consumió
su patrimonio en donaciones hechas a su nieto, exige la razón
que se revoque respecto a la mitad de lo que donó”. Un pasaje de
Paulo también da cuenta de ella (D. 5.2.23 pr.). Esta querella se
concedía al legitimario para hacer rescindir las donaciones hechas
a terceros y que lesionaban la legítima. Se entendía inoficiosa toda
donación que se hubiere hecho a terceros, si al tiempo de donar
no restasen al donante bienes para cubrir la legítima (Novela 92.1).
Debían computarse todas las donaciones precedentes, aunque no
fuesen inoficiosas. Pero la donación inoficiosa podía dejar de serlo
si mejoraba la fortuna del donante. Sin embargo, una donación
que fue legítima al tiempo de hacerse, no se tornaba inoficiosa
por mucho que disminuyese el patrimonio del donante. Por ello
se estableció que las donaciones fuesen rescindibles por el orden
inverso al de sus fechas, comenzándose por las más recientes (so-
bre esta materia, Vallet de Goytisolo, Apuntes de Derecho Sucesorio,
La Partida 5ª, tít. 4º, Ley 8, recogió los principios romanos
ordenando que, “si por ventiura alguno que quiesse fijos legi-
timos, quissiessen fazer donaciones a otro puedela fazer en tal
manera que todavia finque en saluo a los fijos de su parte legi-
tima, tambien en vida de su padre como después de su muerte.
E la parte legitima es segun dize en el titulo del establecimiento
de los herederos. E si el padre fiziese mayor donacion puedenla
reuocar los fijos fasta la quantia de su parte legitima”.
La Ley 20 de Toro consagra también la institución, calificando
a las donaciones excesivas de inoficiosas.
El Proyecto español de 1851 la contenía en sus arts. 954 y
971. Por el primero: “Ninguno puede dar ni recibir por vía de
1027
DERECHO SUCESORIO
donación más de lo que puede dar o recibir por testamento”.

“Las donaciones serán inoficiosas en todo lo que excediere de
esta medida”.
El art. 954 agregaba que “Las donaciones que con arreglo a
lo dispuesto en el art. 954 tengan el carácter de inoficiosas, com-
putado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de
su muerte, deberán ser reducidas en cuanto tengan de excesivas;
pero esta reducción no obstará para que tengan efecto durante
la vida del donador y haga suyos los frutos el donatario”.
García Goyena, comentando el citado art. 971, señalaba que
“la donación fue perfecta y válida en un principio, y el donatario
percibió los frutos de buena fe: la reducción viene ex post facto, y
este hecho accidental no tiene lugar sino al abrirse la herencia
del donador por su muerte” (ob. cit., t. 2, pág. 315).
En Francia, el art. 920 ordenaba que “Las disposiciones, sea
entre vivos, sea por causa de muerte, que exceden la cuota dis-
ponible, serán reducibles a esta cuota al momento de la apertura
de la sucesión”. Luego de la reforma de 2006, el texto varió su
redacción, aunque sin importar alterar la técnica de la institución:
“Las liberalidades, directas o indirectas, que atenten en contra de
la reserva de uno o de varios herederos, son reductibles a la cuota
disponible al momento de la apertura de la sucesión”. El nuevo
texto ha tenido por objeto generalizar la reducción en valor de
las liberalidades, abandonando la distinción antigua entre legados
y donaciones y entre sucesibles y no sucesibles (así, M. Forgeard,
R. Crône y B. Gelot, ob. cit., Nº 276).
El Código Civil español recoge la institución en los arts. 636,
654 y siguientes, en forma muy semejante a como lo hacía el
Proyecto de 1851.
En el Perú, el art. 1645, del Código de 1984, ordena que “Si
las donaciones exceden la porción disponible de la herencia,
se suprimen o reducen en cuanto al exceso las de fechas más
recientes, o a prorrata, si fueren de la misma fecha”.
En el nuevo Código del Brasil también se contiene una insti-
tución semejante a la que se viene tratando. El art. 1967 inc. 1º
manda que “Las disposiciones que excedieren la parte disponible
se reducirán a los límites de ésta, de conformidad con lo dispuesto
en los párrafos siguientes”.
A su vez, el Código del Paraguay en el art. 2600 dice que
“Las disposiciones testamentarias y las donaciones entre vivos
que menguaren la legítima, se reducirán a la cuota disponible, a
1028
solicitud del heredero perjudicado, una vez abierta la sucesión”,

regla que sigue de cerca el texto del art. 3601 del Código argeti-
no: “Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima
de los herederos forzosos, se reducirán a solicitud de éstos, a los
términos debidos”.
974. Existencia del segundo acervo imaginario. Remisión. Entre nosotros,

la doctrina acostumbra referirse al segundo acervo imaginario para
tratar de la reducción de donaciones inoficiosas. Recordaremos,
sin embargo, que el Código no contiene tal calificación, de modo
que se ha discutido si existe uno o dos acervos imaginarios. La
cuestión no tiene gran interés para nosotros, ni práctico ni teórico.
Lo cierto es que en el Código hay dos operaciones claramente
distinguibles y que corresponden también a dos instituciones
históricamente diferentes: la acumulación de donaciones –que
nosotros hemos calificado de colación para guardar la tradición– y
la reducción de donaciones excesivas. Ambas pueden darse en
una misma sucesión y en forma simultánea, como también puede
darse una y no la otra. En el primer caso, habrá que hacer ambas
y, por lo mismo, será inútil hablar de primer y segundo acervo
imaginario. Pero el debate no tiene trascendencia. Nos remitimos
a lo ya dicho sobre el punto (vid. Nº 951.1). Ambas instituciones
tienen como finalidad el resguardo de la legítima; pero mientras
la colación tiene como finalidad la mantención de la igualdad
entre los legitimarios, la reducción de donaciones es una defensa
contra las liberalidades consentidas a terceros y, por lo mismo,
pretende la integridad de la parte de legítima.
975. Requisitos para la reducción. En esta materia, como también

ocurría en la colación, se distinguen dos aspectos: uno es el contable,
para el cual han de acumularse las donaciones hechas a terceros
en valor, y otro, la reducción propiamente tal, en el caso de que,
luego de la acumulación, resulten donaciones excesivas. De este
modo, bien puede darse aquél, mas no éste. En todo caso, será
necesario para que haya que aplicar las reglas de la reducción que
se den algunos supuestos: existencia de legitimarios, donaciones
irrevocables hechas a terceros y que ellas sean excesivas.
976. Existencia de legitimarios. Como la institución en examen tiene

como finalidad proteger a los legitimarios, es natural que para
la procedencia de la acumulación y reducción de donaciones
1029
DERECHO SUCESORIO
hechas a terceros se requiera de la existencia de tales asignatarios

forzosos al momento en que se hicieron las donaciones, así como
al momento de la apertura de la sucesión.
El art. 1186 contiene la regla: “Si el que tenía a la sazón legiti-
marios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños...”. A la
sazón, es decir, al momento en que hizo la donación. En cuanto
a la exigencia de legitimarios a la apertura, resulta de la propia
asignación forzosa, desde que no podrá hablarse de legítima sino
cuando haya legitimarios en ese momento.
No es requisito que los legitimarios que existan al tiempo
de las donaciones sean los mismos que existan al tiempo de la
apertura de la sucesión. La ley no lo exige y las razones para pro-
teger las legítimas son las mismas, haya iguales legitimarios en
los dos momentos, o los haya distintos, pudiendo los últimos ser
incluso de mejor derecho. No es necesario que tales legitimarios
sean descendientes. La formación del acervo imaginario cabe
cualquiera sea el orden sucesoral que concurra, siempre que en
él haya legitimarios. El art. 1186 dice que la agregación de las
donaciones hechas a terceros se hace “para la computación de
las legítimas y mejoras”. Pero con la expresión de la ley no ha de
entenderse que para la formación del acervo hayan de concurrir
descendientes con derecho a mejora. Se ha querido allí abarcar
todas las situaciones posibles. Desde luego habrá lugar a la agre-
gación de donaciones si hay asignatarios de mejora; pero también
si sólo hay legitimarios sin derecho a ellas.
Desde luego que, siendo hoy el cónyuge sobreviviente un
legitimario, también se ve favorecido con esta operación.
976.1. Doctrina. Los autores no están de acuerdo en cuanto a la

exigencia de legitimarios. Para algunos, han de ser unos mismos los
que concurran al momento de la donación como al momento de
la apertura de la sucesión. Se ha dicho, al respecto: “Creemos que
la acción restitutoria que concede el art. 1187 sólo compete a los
legitimarios que existían a la sazón en que se hicieron las donaciones
y que no la tienen los legitimarios que sobrevengan de cualquier
clase que sean, ni aun los hijos legítimos que son los más privilegia-
dos y que lo mismo hay que decir respecto del derecho para pedir
la acumulación” (Fabres, Instituciones, t. 2, pág. 328. En el mismo
sentido, Claro Solar, ob. cit., t. 15, Nº 1492, págs. 421 y ss.). Se trata,
según esos autores, de defender los derechos de los legitimarios que
existían al tiempo de la donación, si concurren a la apertura, porque
1030
ellos son los que han sido perjudicados por las donaciones. Pero
nosotros entendemos que el propósito de la formación del acervo
no es la protección de los legitimarios, sino de la legítima, que no
es lo mismo. Por ello lo importante es que haya habido lugar a la
existencia de la legítima al donarse, como al abrirse la sucesión y
para eso basta que existan legitimarios en ambos momentos, aunque
no sean los mismos. Es de este modo que se protege cabalmente la
legítima (en este sentido, E. Moreno Vaccaro, Del segundo acervo ima-
ginario, Nos 122 y ss., págs. 83 y ss., Santiago, 1949; Somarriva, Derecho
Sucesorio, Nº 542; Abeliuk, Rojas y Tasso, ob. cit., Nº 297, págs. 332
y siguientes; Pablo Rodríguez Grez, Instituciones de Derecho Sucesorio,
t. 1 , pág. 348; F. Elorriaga, ob. cit., Nº 518).
977. Existencia de donaciones revocables. Concepto de donación. El

art. 1186 ordena la acumulación imaginaria de las “donaciones
entre vivos a extraños”. Si bien el Código define lo que son las
donaciones entre vivos (art. 1386), aquí, como ocurría para la
colación, es más exacto referirse a las liberalidades entre vivos
hechas a terceros. En efecto, por el propósito perseguido por
la ley con la formación del acervo, hay que entender que debe
acumularse toda ventaja gratuita que directa o indirectamente
beneficie a terceros en desmedro de los legitimarios. Nos remi-
timos, pues, a lo ya dicho respecto de la colación (vid. Nº 958).
Del mismo modo deberá tenerse en cuenta que por donación hay
que contar únicamente el beneficio real, de forma que habrá de
descontarse todo gravamen que se haya impuesto a la liberalidad.
Lo dice por lo demás el art. 1188. También habrá que entender
que no son donaciones los regalos de costumbre, siempre que
sean módicos (vid. Nº 961).
No se acumulan las donaciones revocables. Los bienes que las
componen están en el patrimonio del difunto y, por lo mismo,
se computan al formar el acervo líquido, de modo que no es
necesario volver a agregarlas. Debe recordarse que el donatario
en tales donaciones es asimilado a un legatario, si la donación
es a título singular, y deben regir las mismas reglas para uno y
otro (art. 1141). Por ello no se acumulan las donaciones entre
cónyuges, aunque sean entre vivos, desde que todas son siempre
revocables (arts. 1137 y 1138).
978. Las donaciones han de ser excesivas. Criterios de avaluación.

Según el art. 1186, para saber si las donaciones son excesivas
1031
DERECHO SUCESORIO
debe procederse a acumular contablemente todas las donacio-

nes irrevocables hechas a extraños. Esa acumulación se hace
al acervo. Si el monto total de tales donaciones es mayor que
la cuarta parte de la cantidad resultante, hay donaciones ex-
cesivas y deberán seguir operando las reglas de las donaciones
inoficiosas.
Pero antes de examinar tales reglas, es previo determinar el
valor por el cual se hace la acumulación de tales donaciones. El
Código no señala el modo de proceder a la avaluación y para
construir un sistema aceptable deberán tenerse en cuenta los
precedentes históricos, así como las normas existentes para la
colación y a las que nos hemos referido (vid. Nº 964).
Entendemos que el valor de acumulación es el que tenían las
donaciones al tiempo en que se hicieron, si coincide con el de la
entrega o el de ésta en caso contrario. Deberán tenerse en cuenta
además los sistemas de reajustabilidad e indexación a que hemos
aludido a propósito del art. 1185, aunque la Ley Nº 19.585 no
haya cuidado hacer aquí también la alusión al reajuste del valor
(vid. Nos 964 y 964.1).
En el valor de la donación no habrá de contarse el de los fru-
tos de la cosa donada. La acción de donación inoficiosa no es de
nulidad y, por lo mismo, el donatario adquirió legítimamente la
cosa donada y, seguramente, de buena fe. Por lo tanto, hasta el
momento en que entren a aplicarse las reglas de los arts. 1186 y
1187, el donatario ha sido dueño legítimo de lo donado y, como
tal, se ha hecho dueño de los frutos producidos. La regla del
art. 1205, prevista para la colación, recibe también aplicación
aquí, desde que existen las mismas razones para mantener igual
principio. Del mismo modo, los aumentos y los deterioros de
la especie donada benefician o perjudican al donatario; pero
ni se contarán ni se descontarán, respectivamente, del valor de
la donación, que quedó fijado según cual era al momento de la
donación o de la entrega. Pero deberá considerarse la posible
indexación por depreciación monetaria, ya que ésta no es ni un
deterioro, ni un aumento de la donación, sino sólo un modo de
cálculo en un sistema valorista del dinero.
En cuanto al procedimiento de avaluación, serán aplicables,
a falta de acuerdo entre los interesados activa y pasivamente en
la acumulación, las reglas de las particiones, especialmente los
arts. 1335 y 657, éste del Código de Procedimiento Civil.
1032
978.1. Derecho Comparado. El momento de cálculo de las donacio-

nes es variable según los distintos países. En Francia, el art. 922 ha
sufrido una interesante evolución. En su texto primitivo, los bienes
donados se valoraban al momento de la apertura de la sucesión; pero
tomando en cuenta el estado que tenían al tiempo de la donación.
El sistema producía diferencias con la forma de cálculo para el caso
de la agregación de donaciones a reservatarios y la inestabilidad del
signo monetario contribuyó a las variadas dificultades que producía
en la práctica. Por ello la ley de 7 de febrero de 1938 modificó la
regla y estableció como fecha de la avaluación la de la donación; pero
el sistema no conformó tampoco en atención a que establecía una
época diversa de avaluación para las donaciones acumulables que
para el resto de los bienes existentes al tiempo de la apertura. Por
ello la ley de 3 de julio de 1971 terminó por restablecer el sistema
inicial; pero generalizándolo y atenuando sus inconvenientes. Bajo
ella, la avaluación se hace de acuerdo al estado del bien al tiempo de
la donación, pero su valor se fija según el que, en tales condiciones,
tuviere al tiempo de la apertura (sobre el punto, vid. M. Dagot, “La
loi successorale du 3 juillet 1971”, J.C.P. 1971, 1, 2434; A. Ponsard,
“Liquidations successorales”, Paris, 1971; F. Terré e Y. Lequettes, ob.
cit., Nº 1002, págs. 904 y ss.; Marty y Raynaud, ob. cit., Nos 429 y ss.,
págs. 325 y ss.; y Grimaldi, M., ob. cit., Nos 727 y ss., págs. 674 y ss.).
Pero si el bien ha sido enajenado en el tiempo que va de la donación
a la apertura, se tomará el valor de la época de la enajenación. La
reforma de 2006 ha terminado la evolución y el actual art. 922 manda
que “La reducción se determina formando una masa con todos los
bienes existentes a la muerte del donante o del testador”.
“Los bienes de los que se ha dispuesto por donación entre
vivos, se reúnen fictivamente a esta masa, según su estado a la
época de la donación y su valor a la apertura de la sucesión,
después de haber sido deducidas las deudas o las cargas que los
gravan. Si los bienes han sido enajenados, se tiene en cuenta su
valor a la época de la enajenación. Si ha existido subrogación, se
tiene en cuenta el valor de los nuevos bienes al día de la apertura
de la sucesión, según su estado a la época de la adquisición. Sin
embargo, si la depreciación de los nuevos bienes era, en razón de
su naturaleza, ineluctable al día de la adquisición, no se tendrá
en cuenta la subrogación.
Se calcula, sobre todos esos bienes, teniendo en cuenta la
calidad de los herederos que deja, cuál es la cuota de que el di-
funto pudo disponer”.
1033
DERECHO SUCESORIO
En España, el art. 818 del Código Civil dispone que “Para fijar
la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la
muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin
comprender entre ellas las impuestas en el testamento”.
“Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de
las donaciones colacionables”. Tal es el texto luego de la modi-
ficación de la ley de 13 de mayo de 1981. Este valor es fijado de
acuerdo al sistema de los arts. 1035 a 1050.
El sistema primitivo se atenía al valor de la donación al tiempo
del acto de liberalidad. La regla tenía fundamentos históricos,
porque provenía del Derecho Romano (nov. 92, cap. 1), que la
aplicaba a las donaciones que no eran dote ni tenían por causa el
matrimonio o un anticipo de legítima. Además era la que estable-
cía el Proyecto de 1851 y la opinión de García Goyena (ob. cit., t.
3, pág. 98). Pero las Leyes de Toro se atenían al valor al tiempo
del fallecimiento del causante (Leyes 19 y 23). El sistema del Có-
digo había planteado problemas por la depreciación monetaria.
Por ello algunos proponían distinguir la cifra de valor –fijada de
acuerdo al art. 818, inc. 2º– y la cifra de dinero que tomaba en
consideración la devaluación del signo monetario (así, R. Núñez
Lagos, “La colación y crítica de los problemas de valoración”, en
Rev. Gen. de Leg. y Jurisp., 1946, págs. 721 y ss.; Lacruz, notas a
Binder, ob. cit., pág. 260). Sin embargo había quienes se atenían
al criterio nominalista del dinero, aunque criticaban el sistema
del Código (así, Marín Monroy, La colación. Historia y crítica de
los problemas de valoración, en Anales de la Academia Matritense
del Notariado, vol. IV, págs. 252 y ss., vid. Roca Sastre, notas a Kipp,
ob. cit., t. 2, pág. 304). No faltaban quienes, criticando todo sis-
tema, preferían atenerse a las circunstancias del caso (así, Vallet
de Goytisolo, Apuntes, pág. 493 in fine).
El Código de Italia toma en cuenta, para la colación por im-
putación de donaciones inmobiliarias, el valor al momento de la
apertura de la sucesión (art. 747); pero deduciendo el valor de
las mejoras y los gastos extraordinarios de conservación, aunque
respondiendo por los deterioros debidos a culpa (art. 748). En
cuanto a las donaciones mobiliarias, también se considera el valor
al tiempo de la apertura, aunque según el estado que entonces
tengan las cosas, a menos que sean consumibles (art. 750).
979. Hechas a extraños. El art. 1186 se refiere a las donaciones en-

tre vivos hechas a extraños. Como por otra parte la acumulación
1034
de donaciones supone la existencia de legitimarios al tiempo de

la donación, no podrá sino concluirse que extraños son los que,
recibiendo una donación entre vivos del causante, no tienen en
ese momento el carácter de legitimarios. Si existieren donaciones
hechas a un legitimario, lo que procede es la colación y no la acu-
mulación de donaciones inoficiosas. Sin embargo, hemos dicho
que nada impide que quien es legitimario reciba una donación
con cargo a la parte de libre disposición y no como adelanto de
legítima o de mejora. En ese evento se tratará de una donación
no colacionable o dispensada de colación. Pero, por lo mismo, será
acumulable como una donación hecha a extraños, para los efec-
tos del cálculo de la parte de libre disposición y de la acción de
donación inoficiosa que estamos examinando. Con todo, deberá
recordarse que cabe entre nosotros una mejora tácita (vid. Nº 946),
de modo que no siempre una donación no colacionable hecha
a un legitimario será objeto de reducción si sobrepasa la cuota
disponible, porque bien podría entenderse, en ese caso, que el
causante quiso beneficiar al legitimario, que a la vez es asigna-
tario de mejora, de parte de la cuarta destinada a ello. En ese
caso, entendemos que la donación se ha hecho parte imputable
a la cuarta de libre disposición, parte imputable a la cuarta de
mejoras, sin perjuicio de la legítima.
979.1. Doctrina. Entre nosotros, por regla general, los autores

no examinan la posibilidad de acumular donaciones entre vivos
hechas a un legitimario y que estén dispensadas de colación.
Algunos entienden que el legitimario sólo puede recibir dona-
ciones con cargo a la legítima o a la parte de mejora (así, Claro
Solar, ob. cit., t. 15, Nº 1484, págs. 408-409); pero hemos visto
que es posible que existan donaciones no colacionables hechas
a un legitimario (vid. Nº 959). Nada impide al causante donar a
un legitimario con cargo a su parte de libre disposición. Si puede
dejarle por testamento dicha parte, no se observa la razón que
pudiere impedir una donación entre vivos con imputación a esa
porción. Por lo mismo, no vemos el porqué una donación hecha
en tal carácter no debiera acumularse al igual que toda donación
hecha a extraños. Entendemos por donación hecha a extraños
toda aquella que se haga a otro título que de legítima o mejora.
En el Derecho español nunca se ha dudado que las donaciones a
un legitimario puedan estar dispensadas de colación y que puedan
ser así imputables al tercio de libre disposición. Refiriéndose al
1035
DERECHO SUCESORIO
punto, un autor señala que “el art. 819 del Código Civil hispano,
al ordenar que ‘las donaciones hechas a los hijos, que no tengan
el carácter de mejora, se imputarán en su legítima’, admite dos
interpretaciones: o bien la idea de mejora está empleada en sen-
tido amplio y, por lo mismo, permite comprender toda donación
no imputable a legítima, o bien la idea de mejora es empleada
en sentido restringido y, por lo mismo, sólo cabrían donaciones
a los hijos, imputables a la legítima o al tercio de mejora y no al
de libre disposición. Este segundo término de la alternativa es
absurdo, y por eso debemos rechazarlo. No nos queda, por tanto,
más que aceptar el primero, es decir, que el art. 819 habla de las
mejoras en el mismo sentido amplio que las Leyes de Toro y el
Proyecto de 1851” (Vallet de Goytisolo, Apuntes, pág. 523. Además,
Morell, “Donaciones a favor de herederos forzosos”, en Rev. Gen.
de Leg. y Jurisp., 1907, págs. 257 y siguientes).
En el Derecho francés, atendida la especial naturaleza de la
reserva, es natural que toda donación debe acumularse para el
cálculo de la porción disponible y, por lo mismo, la hecha a un
reservatario. “Tratándose de reconstituir la herencia como si el
difunto no hubiese consentido liberalidades entre vivos, todas
las donaciones serán consideradas. Poco importa la calidad del
gratificado, tercero o heredero; poco importa el carácter de la
liberalidad, dispensada o no de colación; poco importa el objeto
de las liberalidades, en propiedad plena, en propiedad nuda o
en usufructo; poco importa, por último, la forma de la donación:
auténtica o manual, indirecta o simulada” (Terré y Lequettes,
ob. cit., Nº 997, pág. 899). El texto del art. 919-1 agregado en la
reforma de 2006 ha previsto que “La donación hecha en avance
de la parte sucesoral a un heredero reservatario que acepta la
sucesión, se imputa a su parte de reserva y, subsidiariamente sobre
la cuota disponible, si no se ha convenido otra cosa en el acto
de la donación. El excedente está sujeto a redicción” (inc. 1º);
pero si la donación hecha en avance de la parte sucesoral se hizo
a un reservatario que renuncia a la sucesión, ella se trata como
donación hecha fuera de la parte sucesoral (inc. 2º).
Entre nosotros se ha sostenido la posibilidad de que un le-
gitimario sea considerado un extraño para el efecto de la inofi-
ciosidad, particularmente en el caso de aquella donación que se
le ha hecho y que excede las legítimas y mejoras. El exceso sería
imputable a libre disposición y reducible por inoficiosidad si es
el caso (así, E. Moreno Vaccaro, ob. cit., Nº 53, pág. 38). Noso-
1036
tros preferimos aplicar la inoficiosidad a las donaciones hechas

al legitimario directamente con cargo a la porción libremente
disponible, porque para las que exceden la legítima y mejora,
entendemos que bastan las normas de la colación, aunque el
resultado pueda ser, en definitiva, el mismo. El art. 1347 del Pro-
yecto de 1853 decía más ampliamente que el actual art. 1186: “Si
el que tenía a la sazón descendientes legítimos hubiere hecho
donaciones entre vivos no imputables a legítima...”. El art. 1186
bien pudo entonces tener un texto semejante: “Si el que tenía
a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos
no imputables a legítima o mejora...”, con lo cual habría sido
más exacto que el tenor actual vigente que hace referencia a
donaciones “hechas a extraños”. Entendemos que la diferencia
de redacción entre el citado Proyecto y el Código no tuvo como
causa un cambio de ideas en el legislador, sino fue solamente un
deseo de perfeccionar su tenor. Incluso, en nota al art. 1346, del
Proyecto Inédito, Bello mantiene las ideas que las donaciones a
considerar en el segundo acervo imaginario son todas las que no
son imputables a legítima o mejora (vid. Nº 980.1).
980. Forma de calcular el acervo. El art. 1186 ordena una compleja

operación para decidir si el causante ha sobrepasado o no la cuota
de libre disposición. Desde luego, ordena sumar el valor de todas
las donaciones entre vivos hechas a extraños, en el sentido que
a esta expresión hemos dado. Pero ha de agregarse al “acervo
imaginario”, es decir, al que resulta luego de operar la colación.
Si se quiere mayor precisión, el sistema es el siguiente: ha de fi-
jarse el acervo líquido, luego adicionarle las donaciones hechas
en razón de legítima y de mejora. Al acervo así obtenido, que el
Código califica de “imaginario” (primer acervo imaginario en
doctrina), ha de sumarse el valor de todas las donaciones entre
vivos hechas a extraños.
La cuarta parte de dicho valor será la porción libremente
disponible. Si las donaciones hechas a extraños no sobrepasan
esa porción así fijada, no hay razón para proseguir el cálculo,
porque el causante ha respetado el límite puesto por la ley a su
voluntad dispositiva. Pero si ellas fueren superiores a esa parte, la
diferencia entre lo que pudo donar y lo que efectivamente donó
(el exceso), deberá agregarse al acervo imaginario y la suma
permitirá rehacer el cálculo de la mitad legitimaria, de la cuarta
de mejoras y de la de libre disposición.
1037
DERECHO SUCESORIO
Con todo, ésa es solamente una hipótesis, porque las situaciones

que de hecho pueden presentarse alteran visiblemente el sistema.
En efecto, no siempre hay lugar a la colación, y por lo mismo a la
formación de lo que el Código califica de acervo imaginario, porque
el causante puede no haber hecho ninguna donación con cargo a
legítima o a mejora. Si hay donaciones hechas a extraños, pues se
agregarán directamente al acervo líquido y la suma permitirá deter-
minar la cuarta parte libremente disponible, así como examinar si
ha habido o no exceso en las donaciones. Por ello habría sido más
exacto que el art. 1186 hubiese dicho: “Si el que tenía a la sazón
legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos no imputables
a legítima o mejora, y el valor de todas ellas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del acervo líquido o el
del acervo imaginario en su caso, tendrán derecho los legitimarios
para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo
correspondiente, para la computación de las legítimas y mejoras”.
980.1. Ejemplos. Para una mejor comprensión del art. 1186 con-
viene ilustrarlo con algunos ejemplos. Para ello, nada mejor que
reproducir los que el propio Bello agregó en nota al art. 1346 a)
del Proyecto Inédito. Se advertirá en él que el autor del Código
toma justamente dos casos: uno en que se formó el primer acervo
imaginario y otro en que no era necesario formarlo.
“Ejemplo:
Acervo imaginario formado en conformidad
al art. 1346 (actual 1185) . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 50.000
Donaciones entre vivos no imputables a legíti-
mas o mejoras (hechas a extraños diríamos
ahora de acuerdo al art. 1186) . . . . . . . . . . . . . . ps. 30.000
Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 80.000
Cuarta parte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 20.000
Exceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 10.000
Acervo resultante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 60.000
(acervo imaginario de 50.000 más exceso de
10.000).
Legítimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 30.000
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 15.000
La porción libre queda, pues, reducida en este caso a 5.000

pesos (en efecto, si existía un acervo imaginario del cual se partió
de 50.000 y con la acumulación de donaciones hechas a extra-
1038
ños se ha determinado una legítima de 30.000 y una cuarta de

mejoras de 15.000, no quedan sino 5.000 para la cuarta de libre
disposición).
Otro ejemplo en que se supone que no hay lugar a la forma-
ción del acervo imaginario del art. 1346 (hoy 1185):
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 48.000

Donaciones entre vivos no imputables a legíti-
mas o mejoras (hechas a extraños) . . . . . . . . . ps. 32.000
Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 80.000
Cuarta parte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 20.000
Exceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 12.000
Acervo resultante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 60.000
Mitad legitimaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 30.000
Cuarta de mejoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ps. 15.000
Habiendo descendientes legítimos, la porción libre asciende

a 48.000 menos 30.000, menos 15.000 = 3.000.
No habiéndolos, dicha porción es: 48.000, menos 30.000
= 18.000”.
981. Crítica. Un autor observaba, antes de la reforma de la Ley

Nº 19.585 acertadamente, a nuestro juicio, que el art. 1186 con-
tenía una anomalía. Su método de cálculo era legítimo para el
caso en que hubiere descendientes legítimos, hijos naturales o
descendientes legítimos de éstos, pues en tal hipótesis había lugar
a la formación de cuartas. Por ello se justificaba que la medida
para determinar si había o no donaciones excesivas a extraños,
fuera la cuarta parte del total, esto es, de la suma del acervo ima-
ginario o del líquido, en su caso, con el de las donaciones entre
vivos hechas a extraños. Pero si no había tales descendientes, no
se formaba la cuarta de mejoras y sólo había mitad legitimaria y
mitad de libre disposición. Por lo mismo, la medida en ese caso
debería ser otra: habría lugar a la formación del segundo acervo
imaginario, si la suma total de las donaciones entre vivos a terceros
excediere de la mitad del valor sumado de dicho acervo con el de
las donaciones (así, O. Pinochet C., Asignaciones forzosas, pág. 115;
Meza Barros, ob. cit., Nº 472, pág. 305. Contra, E. Moreno Vaccaro,
ob. cit., Nº 79, págs. 55 a 57). Pero hoy, con la reforma de la Ley
Nº 19.585, esta crítica no tiene ya fundamentos desde que todos
los asignatarios de legítima son a la vez asignatarios de mejora.
1039
DERECHO SUCESORIO
982. El segundo acervo se traduce en la reducción de la parte de libre

disposición. Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 1186 y los
cálculos que supone, en definitiva, la defensa de las legítimas y
mejoras, se va a traducir en que el exceso de lo donado hay que
imputarlo a la cuarta o a la mitad de libre disposición, según los
casos. El art. 1187 lo dice explícitamente, porque supone que ya
se ha aplicado lo prevenido en el art. 1186: “Si fuere tal el exceso
que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podi-
do disponer a su arbitrio...”. En otros términos, supone que, por
aplicación de la regla precedente, ya se ha recurrido para salvar
el déficit a la parte de libre disposición.
La conclusión es lógica, si se tiene en cuenta que la acción
de inoficiosa donación es subsidiaria, vale decir, sólo procede si
las legítimas y mejoras no han podido cubrirse con los bienes
hereditarios, incluso después de haberse recurrido a la parte de
libre disposición. Es sólo entonces que habrá lugar a reducir las
donaciones. No sería justo reducirlas si existen aún bienes del
causante con el cual completar las asignaciones forzosas. Así resulta
por lo demás de la historia de la querella inofficiossae donationis. De
allí también que primero han de afectarse o reducirse los legados
y sólo en último término las donaciones hechas a extraños.
Puede concluirse entonces que, existiendo exceso de donacio-
nes entre vivos a terceros, desde que dicho exceso se imputará a la
parte de libre disposición, ésta se ve reducida. En otros términos,
por medio del segundo acervo imaginario se limita la facultad del
testador para usar de la parte libremente disponible, ya que las
asignaciones hechas con cargo a ella quedan subordinadas a la
existencia o no de un exceso de donaciones entre vivos hechas a
extraños. De allí que pueda afirmarse que el art. 1186 consagre
una verdadera preferencia de las donaciones hechas a extraños
por sobre los legados, lo que no tiene nada de particular, puesto
que el causante sólo puede disponer libremente de lo que resta
de su patrimonio, cubiertas que sean las asignaciones forzosas y
teniendo en cuenta lo que ya ha donado en vida.
983. De la acción de inoficiosa donación. Puede acontecer, en situa-

ciones extremas, que el causante haya hecho donaciones entre
vivos a extraños por tal monto que, formado el segundo acervo
imaginario, el exceso sea tal que complete toda la parte de libre
disposición y que ni siquiera haya bienes suficientes para pagar
íntegramente las legítimas y mejoras. En ese caso, el art. 1187
1040
concede a los legitimarios y asignatarios de mejora la acción de

inoficiosa donación. Con ella, podrán lograr que esas donaciones
sean reducidas hasta el monto que permita el pago íntegro de
dichas asignaciones forzosas. Se trata, pues, de una acción desti-
nada a hacer ineficaces las donaciones excesivas.
983.1. Ejemplo. Tomaremos, para ilustrar la regla, un ejemplo

de Bello, aunque con algunas alteraciones: “Por ejemplo, el di-
funto ha dejado bienes que con las agregaciones y deducciones
de que habla el art. 1347 (hoy art. 1185) importan $ 24.000. Las
donaciones entre vivos de que habla el art. 1347 (hoy art. 1186)
importan $ 12.000. La suma de estas dos cantidades vale $ 36.000.
La cuarta parte de 36 es 9. Se han donado, pues, inoficiosamente,
$ 3.000”.
En efecto:
Acervo líquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24.000
Donaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.000
Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36.000
Cuarta lib. disp. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.000
12.000 menos 9.000. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.000
Acervo resultante del art. 1186: 24.000, más el exceso de 3.000

= 27.000. Legítimas: 13.500; cuarta de mejora: 6.750 y otro tanto
la cuarta de libre disposición. Como las donaciones entre vivos a
terceros eran de 12.000, ellas cubrieron íntegramente la parte de
libre disposición y aún faltan 3.000 que afectarían las legítimas y
mejoras. Hay pues donaciones inoficiosas y es menester reducir
las existentes en esa misma medida.
984. Para su procedencia es necesaria la formación del acervo. De lo

que se lleva dicho puede concluirse que la formación del acervo
imaginario es esencial para determinar la procedencia de la acción
de inoficiosa donación. Es solamente una vez hecho el cálculo
de dicho acervo que podrá saberse si las donaciones entre vivos
hechas a extraños atentan o no en contra de legítimas y mejoras.
Si por los cálculos efectuados esas donaciones caben dentro de la
parte de libre disposición, quiere decir que el causante ha podido
hacerlas legítimamente y no habrá lugar a la acción en estudio.
Cuando más, habrá que reducir los legados. Si por el contrario
el monto de esas donaciones es mayor hasta el punto que, no
1041
DERECHO SUCESORIO
bastando la parte de libre disposición para cubrirlas, se afectan

legítimas y mejoras, habrá de recomponerse el patrimonio del cau-
sante, trayendo a la masa bienes que salieron de ella en virtud
de las donaciones hechas en vida por el causante a terceros. Será
entonces que los asignatarios forzosos afectados podrán dirigir
la acción de inoficiosa donación en contra de tales terceros para
el reintegro de lo donado en exceso.
985. Naturaleza jurídica de la acción. El art. 1187 no señala la natura-

leza jurídica de la acción. Se limita a concederla a los legitimarios
“para la restitución de lo excesivamente donado”. Pero esa resti-
tución no es sino el efecto que se sigue de la ineficacia del título
de donación, de modo que nada agrega en cuanto a la naturaleza
jurídica de esta acción. Sin embargo, el art. 1425, tratando de las
donaciones entre vivos, expresa que: “Son rescindibles las dona-
ciones en el caso del art. 1187”. De acuerdo a esta regla, debería
concluirse que la acción en examen es un caso de rescisión, es
decir, en los términos del art. 1682, inc. final, una nulidad relativa.
La inoficiosidad sería una causal de nulidad relativa.
No creemos que se trate de una acción de nulidad. Esta es
siempre la sanción de un vicio originario, es decir, se produce por
el hecho de existir algún defecto al momento del nacimiento o de la
formación del negocio jurídico; pero la nulidad no sobreviene al acto.
Pues bien, en el caso de la donación inoficiosa, la liberalidad ha
nacido perfectamente válida y ningún vicio puede serle imputado,
al menos en cuanto respecta a su inoficiosidad. Esta se produce por
circunstancias que ocurren o se manifiestan más tarde. En efecto,
es al momento de abrirse la sucesión que ella se produce porque
el acervo líquido no es bastante para cubrir las legítimas y mejoras.
Pero cuando se dona no se puede afirmar que la donación es ya
inoficiosa. Todo depende de los bienes que el causante adquiera
o pierda más tarde, de los legitimarios que concurran, del valor de
los bienes al momento de la avaluación sucesoral, factores todos
que ocurren con posterioridad al acto literal.
Pensamos que se trata más bien de una acción resolutoria,
justamente, porque la donación queda, en cierto modo, sujeta
al evento de no ser excesiva al momento de la muerte del do-
nante.
985.1. Doctrina. Algunos autores en nuestro derecho, califican la

acción como de nulidad relativa y cuyo efecto sería dejar sin efecto
1042
la donación excesiva (así, Somarriva, Derecho Sucesorio, pág. 378;

Meza Barros, ob. cit., pág. 256). Otros entienden que se trata de
una acción de inoponibilidad (así, P. Rodríguez G., Instituciones
de Derecho Sucesorio, t. 1, pág. 352.). Pero la inoponibilidad supone
también una ineficacia por falta de algún requisito de oponibi-
lidad y aquí no hay ninguno. En Francia, antes de la reforma de
2006, como la reducción se hacía en especie, se sostenía que se
trataba der una acción de resolución de la liberalidad (así, H.L. y
J. Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. 2, Nº 946); pero también se sostuvo la
idea de nulidad parcial (así, Ph. Simler, La nullité partielle, Nos 184
y 185, Paris, 1969); pero la Corte de Casación había desestimado
esa última tesis (Cas. Civ. 11 de julio de 1977, Bull. Civ., Nº 324).
986. Titulares de la acción. El art. 1187 la concede a los legitimarios;

pero como la misma disposición señala que ha lugar a ella cuando
“menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras”, es
claro que también se concede a los asignatarios de mejora, que
actualmente son los mismos que los legitimarios. Con todo, se
recordará que el art. 1184, inc. 2º, permite al causante asignar
el todo o parte de la cuarta de mejoras a descendientes, aunque
no sean legitimarios. En otros términos, como se ha dicho (vid.
Nº 943), puede asignarse esa parte al nieto, aunque esté vivo su
padre. Si el causante asigna la cuarta de mejoras a un descendiente
no legitimario, éste tendrá también derecho a la acción de inofi-
ciosa donación, por mucho que el art. 1187 parezca concederla
únicamente a los legitimarios.
Entre los legitimarios habrá de contarse también a los cesiona-
rios y a los herederos de aquéllos. Si han adquirido la asignación,
han adquirido también sus medios de defensa.
Pero no habrá de contarse entre los titulares de la acción a
los acreedores de los legitimarios. La ley no los menciona y no ha
establecido para este caso una acción subrogatoria. Se sabe que en
Chile la acción oblicua no se concede sino en casos especialmente
previstos por la ley. Por esta vía no pueden ellos ejercitar la acción.
Sólo se beneficiarán con ella una vez deducida con éxito por el
legitimario, aunque éste no haya hecho efectivo aún el crédito
que le nace para el cumplimiento de lo resuelto, ya que, como
toda acreencia, será embargable por sus acreedores.
986.1. Doctrina. Derecho Comparado. Que sean titulares de la ac-

ción no solamente los legitimarios, sino también los asignatarios
1043
DERECHO SUCESORIO
de mejora no legitimarios, es cuestión aceptada por la doctrina.

Se ha afirmado, con razón, que “la ley no ha podido darles el
derecho a ser asignatarios de mejoras y negarles la acción para
hacer respetar su asignación” (Claro Solar, ob. cit., t. 15, Nº 1501,
pág. 433. En igual sentido, E. Moreno Vaccaro, ob. cit., Nº 115,
pág. 79, y aunque no claramente, Somarriva, Derecho Sucesorio,
Nº 548. En contra, P. Rodríguez G., Instituciones de Derecho Suceso-
rio, t. 1, pág. 353, que sostierne que sólo se concede la acción a
los legitimarios).
En cuanto a los acreedores, Moreno Vaccaro cree, como noso-
tros, que no pueden ejercitarla por no existir acción subrogatoria;
pero piensa que siendo el derecho restitutorio “un crédito de la
sucesión legitimaria contra los donatarios de donación excesiva,
ha ingresado al patrimonio de los legitimarios, figura en su activo”
y, por lo mismo, sería embargable por los acreedores, quienes
podrían adjudicárselo y, por esa vía, ejercitarlo (ob. cit., Nº 117,
pág. 80). No nos parece correcta la conclusión. Una vez deter-
minada la existencia de donaciones inoficiosas, los legitimarios
no tienen un crédito, sino una acción. El crédito sólo lo tendrán,
como se ha dicho, cuando habiendo deducido la acción, ésta se
haya acogido y siempre que no proceda la reducción en especie.
Si la acción es renunciable, son los legitimarios quienes pueden,
invocando su calidad, ponerla o no en movimiento.
En Francia, la cuestión es más simple. El art. 921 del Código
Civil concede la acción de reducción a los reservatarios, sus here-
deros o causahabientes: ni los donatarios, legatarios, ni acreedores
del difunto pueden demandar o aprovecharse de la reducción. Lo
dice así ahora expresamente, luego de la reforma de 2006; pero
ya antes la jurisprudencia y la doctrina la concedían también a sus
herederos (así, Civ., 17 de diciembre de 1968, D. 1969, j, 149 y la
nota Breton. Vid. las observaciones de R. Savatier en Rev. Trim.
de Der. Civ., 1969, pág. 369; H. J. y L. Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol. 2,
Nº 927). Por la vía de la acción oblicua, se concedía a los acreedo-
res del reservatario. Se agregaba que los acreedores del difunto,
si el reservatario acepta pura y simplemente, se transformaban en
acreedores personales suyos ultra vires, por lo cual por la vía oblicua
podían también ejercitarla (H. J. y L. Mazeaud, ob. cit., t. 4, vol.
2, Nº 928). Esa solución es aún sostenida por la doctrina, incluso
luego de la reforma de 2006 (así, Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 650.
En el Derecho español, el art. 655 prescribe que “Sólo podrán
pedir reducción de las donaciones aquellos que tengan derecho
1044
a legítima o a una parte alícuota de la herencia y sus herederos

o causahabientes” (inc. 1º); “Los donatarios, los legatarios que
no lo sean de parte alícuota y los acreedores del difunto no po-
drán pedir la reducción ni aprovecharse de ella” (inc. 3º). Esta
disposición ha sido muy discutida, pues pareciera indicar que los
legatarios de parte alícuota sí pueden pedirla, aunque predomina
la tesis que se trata de un error del Código (vid. las diversas tesis
en Vallet de Goytisolo, Estudios de Derecho Sucesorio, t. 4º, págs. 451
y ss. y las citas). Entre los legitimarios que pueden pedirla se acep-
ta al cónyuge viudo (sentencia Tribunal Supremo, 3 de abril de
1936). Los acreedores del difunto quedan excluidos; pero los del
legitimario podrían usar de la subrogación del art. 1111.
987. Titulares pasivos. La acción se dirige en contra de los dona-

tarios y sólo en contra de ellos. No procede en contra de quienes
han adquirido los bienes donados, al desprenderse de ellos el
donatario. Es una acción personal, no real. En nuestro sistema, se
trata de un causante que afectó la cuota de legítima o de mejora
con las donaciones excesivas y no de la disposición de una parte
del patrimonio que la ley reservaba a ciertos herederos, al modo
germánico o francés. Excepcionalmente puede alcanzarse con
ella a terceros poseedores, si se dan los supuestos del art. 1432.
988. Es renunciable; pero no anticipadamente. La acción de inoficiosa

donación está concedida a los legitimarios en defensa de las le-
gítimas y mejoras. Por ello no es posible que se renuncie en vida
del donante. Tal renuncia implicaría entregar, indirectamente al
donante, la posibilidad de vulnerar las legítimas y mejoras y éstas
no son renunciables anticipadamente, ni es posible gravarlas, pues
por algo son asignaciones forzosas (art. 1226, inc. 3º).
Pero una vez muerto el donante, la renuncia es posible, por-
que a nadie puede imponerse la adquisición de un derecho de
herencia y todo asignatario puede renunciar, incluso a su legítima
o a su porción de mejora, cuando ya se ha producido la apertura
de la sucesión (art. 1226, inc. 2º). Por las mismas razones es que
puede renunciarse luego de la apertura a la acción de donación
inoficiosa que pasa a ser un simple derecho, sujeto al alcance del
art. 12. Esa renuncia podrá ser expresa o tácita; pero la simple
aceptación de la herencia sin ejercitar la acción anticipadamente,
no puede mirarse como renuncia tácita, como tampoco puede
serlo el cumplimiento por el legitimario de lo dispuesto en el
1045
DERECHO SUCESORIO
testamento por el donante. Se requiere de una manifestación de

voluntad directa o deducida que lleve a suponer que, en conoci-
miento de donaciones excesivas hechas a terceros, el legitimario
ha preferido no reclamar en su contra.
989. Es prescriptible. Siendo una acción patrimonial y personal,

no existe obstáculo para que pueda extinguirse por prescripción.
Pero la ley no ha dispuesto cuál sea el plazo y todo dependerá
de la naturaleza jurídica que se atribuya a esta acción. Si fuera
de nulidad relativa –lo que no hemos aceptado (vid. Nº 985)–, el
plazo sería de cuatro años (art. 1691); pero no podría contarse
desde la fecha de la donación, sino desde la apertura de la suce-
sión o más exactamente desde la delación. Si fuere una acción
resolutoria, el plazo sería el previsto en el art. 1215, inc. 1º, es
decir, cinco años contados desde la delación.
990. Orden de restitución. Una vez determinada la existencia de do-

naciones inoficiosas, el o los legitimarios o asignatarios de mejora
pueden proceder a demandar a los donatarios la restitución de lo
donado excesivamente. Pero esta acción no se concede en contra
de todos los donatarios, sino solamente en contra de aquellos
cuyas donaciones sea necesario dejar sin efecto hasta enterar la
suma excesivamente donada, es decir, hasta enterar aquella que se
requiera para cubrir la cuota de legítima o de mejora, en su caso. Y
deberán proceder en contra los donatarios en el orden inverso al
de las fechas de las donaciones, dirigiendo la acción primeramen-
te en contra de los más recientes (art. 1187, inc. 1º). Si hubiere
donaciones de la misma fecha, no procedería la reducción sino en
forma proporcional, única solución aceptable a falta de regla legal
expresa. El valor de la donación a reducir debe fijarse de acuerdo
al que tenía el objeto donado al momento de la entrega, según se
ha visto (vid. Nº 878), aunque cabe la corrección monetaria.
No es admisible que el causante pueda alterar el orden de la
restitución. Se trata de donaciones irrevocables, y permitir que
el donante señale cuál ha de ser la donación que deba reducirse
primero, es infringir, aunque indirectamente, la irrevocabilidad.
La reducción debe ser el efecto de haberse donado excesivamente,
más allá de la cuota libremente disponible, y no debe depender
de la voluntad del donante, quien no puede intervenir fijando
las condiciones de un derecho que es concedido por la ley a los
legitimarios.
1046
991. Historia. Derecho Comparado. El orden de la restitución

proviene de los precedentes históricos de la acción. Ya se ha
dicho (vid. Nº 973.1) que en el Derecho Romano se concedía
en contra de los donatarios por el orden inverso al de sus fe-
chas, comenzando por las más recientes. Ese mismo sistema
es recogido por la Partida 5, tít. 4, Ley 8, y posteriormente
por el Proyecto español de 1851 (García Goyena, ob. cit., t. 2,
pág. 315).
En los Códigos extranjeros, es común la regla de que las do-
naciones se reducen comenzando por las más antiguas. Algunos
establecen expresamente que antes han de reducirse las disposi-
ciones testamentarias que afectan la cuota libremente disponible
y sólo si esa reducción no bastare, se pasará a la de las donaciones.
Es lo que ocurre con el art. 3602 del Código argentino; el art. 890,
Nº 1º, del Código uruguayo; el art. 923 del Código francés. Los
arts. 559 del Código de Italia; 890, Nº 4º, del de Uruguay; 2173
del de Portugal, entre otros, establecen la reducción comenzando
por la donación más reciente. Este último señala expresamente
que las de una misma fecha se reducirán a prorrata; pero deja a
salvo las donaciones remuneratorias que gozan de una preferencia.
El Código alemán ordena aplicar a las donaciones excesivas las
reglas del enriquecimiento sin causa y agrega que “Entre varios
donatarios, sólo responde el más antiguo en tanto que no esté
obligado el donatario más reciente”.
992. Insolvencia de un donatario. Como la acción de inoficiosidad

es personal y, por lo mismo, no puede dirigirse en contra de los
terceros que han adquirido los bienes donados, puede ocurrir
que estando obligado un donatario a restitución, no lo haga por
insolvencia. El art. 1187, inc 2º, dispone que, en ese evento, la
insolvencia de un donatario no gravará a los otros.
La regla pudo ser distinta. No obstante, es la que parece más
propia al sistema general de reducción adoptado por el Código y
que concibe la acción de inoficiosidad como personal. Como se
sabe, la insolvencia del deudor sólo debe soportarla el acreedor.
Las donaciones son, en principio, irrevocables, porque son un
contrato y por lo mismo ha de limitarse la posibilidad de revoca-
ción de aquel que, con ella, ha afectado las legítimas y mejoras.
La insolvencia suya ha de sufrirla el que es su acreedor; pero no
los otros donatarios que adquirieron legítimamente su donación.
La que es inoficiosa es la que produjo el gravamen de la legítima
1047
DERECHO SUCESORIO
o de la mejora, mas no las anteriores. Pero hay otras soluciones

posibles que adoptan otros sistemas jurídicos.
992.1. Derecho Comparado. Doctrina. La insolvencia de un do-

natario no ha sido resuelta de modo uniforme en el Derecho
Comparado. Así, la doctrina española, a falta de solución legal,
ha admitido varias tesis. Algunos sostienen que la insolvencia
debe soportarla el legitimario, de modo que ella no perjudique
a los donatarios precedentes. “La acción de reducción es una
acción rescisoria de la que es titular el legitimario, dirigida a
reclamar lo donado en exceso, o subsidiariamente su importe.
Como acreedor –de cosa o valor según los casos– debe corres-
ponderle al legitimario el riesgo de la insolvencia del donata-
rio”, escribe Vallet de Goytisolo (Estudios de Derecho Sucesorio,
t. 4, pág. 467). Pero otros piensan que es de equidad prescindir
de la donación hecha al insolvente en el cálculo de la masa.
Esa donación no se computa para determinar la porción de la
legítima ni la de libre disposición (así, Manresa, ob. cit., t. 5,
págs. 185 y ss.; Roca Sastre, notas de Kipp, t. 1, pág. 352; Puig
Peña, ob. cit., t. 5, vol. 2, pág. 409). En el Derecho francés,
Pothier sostenía que la insolvencia debía sufrirla el legitimario,
ya que las donaciones precedentes no eran inoficiosas, pues
cabían en la porción disponible (Traité des donations entre vifs,
Oeuvres, t. 13, págs. 325 y ss.). Luego de la ley de 3 de julio
de 1971, se había sostenido que cabía recurrir en contra de
los terceros adquirentes de los bienes donados y a quienes el
donatario insolvente se los hubiere transferido, por aplicación
del art. 930 (así, Marty y Raynaud, ob. cit., Nº 469, págs. 357 y
358; M. Dagot, ob. cit., Nos 526 y ss.). Luego de la reforma de
2006, la reducción se hace generalmente en valor y por ello no
se habla de restitución del bien donado, sino de una indemni-
zación (art. 924); pero en los casos excepcionales en que aún
debe hacerse en especie, el nuevo art. 924.4 manda que, en
caso de insolvencia del gratificado, la reducción puede dirigirse
en contra del adquirente del bien y en este caso la ley habla
de una “reivindicación”. El art. 562 del Código de Italia dispone
que la donación del insolvente no se compute en la masa de
cálculo. La solución de Bello parece más acertada, pues guarda
armonía con el sistema de reducción de donaciones seguido
por el Código. No todos, sin embargo, la aceptan sin crítica
(así, vid. Pinochet Contreras, ob. cit., pág. 295).
1048
993. Reducción en especie o en valor. No resuelve expresamente el

Código la forma en que ha de hacerse la restitución de lo exce-
sivamente donado. Las soluciones podrían ser la de conceder al
legitimario un crédito en contra del donatario por el monto de
lo excesivamente donado, o bien permitirle exigir la devolución
de las especies mismas donadas. En el primer caso, se trataría
de una reducción en valor. En el segundo, de una reducción en
especie, en la cual el donatario debería restituir lo mismo que
recibió y por el valor que se le ha atribuido a efectos de reducción
(vid. Nos 964 y 964.1).
Desde un punto de vista exclusivamente doctrinario, ambos
sistemas presentan ventajas e inconvenientes; pero desde luego
la reducción en valor es más simple, porque se limita a calcular el
valor de lo que ha de restituirse y conceder el crédito pertinente
a los legitimarios. Esa forma soluciona también los problemas
que una reducción en especie ocasiona en el caso de restitución
parcial de lo donado. En efecto, no siempre será inoficiosa toda la
donación, desde que sólo lo es en la medida en que sea excesiva.
Si ocurre ese evento, una reducción en especie obliga a conside-
rar la situación del donatario que ha de restituir lo donado, si es
una cosa indivisible, pero que no estaba obligado más que a una
devolución parcial.
No obstante, entendemos que el Código contiene un sistema
de reducción en especie y sólo subsidiariamente podría preten-
derse una reducción en valor, como en el caso de enajenación
de lo donado, ya que siendo la acción de inoficiosidad personal,
no puede alcanzar a terceros adquirentes.
Nos fundamos para ello en que el art. 1425 menciona la situa-
ción del art. 1187 como una causal de rescisión de la donación,
aunque ya hemos precisado que se trata más bien de una resolu-
ción. Luego, los artículos siguientes tratan otros casos de rescisión
y el art. 1432 termina con una regla general aplicable para todos
los precedentes: “La resolución, rescisión y revocación de que
hablan los artículos anteriores, no dará acción contra terceros
poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u
otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los
casos siguientes” (inc. 1º). La regla sólo se justifica si se refiere a
una reducción en especie, es decir, a una restitución de los objetos
donados. Si existiere una restitución en valor, la disposición no
tendría sentido alguno, ya que si sólo ha de devolverse un valor,
es de toda evidencia que ni hay acción en contra de terceros
1049
DERECHO SUCESORIO
poseedores, ni puede suponerse que se extingan los gravámenes

constituidos en favor de terceros.
Por lo demás, la reducción en especie, aunque originada en
una simple acción personal, es el sistema que responde a los orí-
genes romanos de la institución, tal cual la concibió el Código.
993.1. Doctrina. Derecho Comparado. Entre nosotros hay diversidad

de opiniones en cuanto al modo de hacer la reducción. Para
algunos “es impropio afirmar que la restitución de lo excesiva-
mente donado para defender las legítimas y las mejoras sea una
acumulación de la misma índole que las anteriores, porque los
bienes que se reintegran vuelven al patrimonio de los legitima-
rios realmente, en forma efectiva y corpórea” (Pinochet, O., ob. cit.,
pág. 281. En igual sentido, Bazán, ob. cit., pág. 26). Pero se ha
defendido una reducción en valor (así, Moreno Vaccaro, E., ob.
cit., Nº 94, pág. 62; P. Rodríguez G., Instituciones de Derecho Sucesorio,
t. 1, pág. 355). Concordando con que la reducción en valor es
más simple, atendido lo expuesto, mantenemos la tesis que entre
nosotros la reducción se hace en especie. Se ha sostenido que la
reducción es en valor, porque no se trata de una acción real (así,
Rodríguez Grez, P., Instituciones de Derecho Sucesorio, pág. 357); pero
el hecho que la acción sea personal no impide que se obtenga
la restitución de una cosa. Es lo que ocurre con la acción reso-
lutoria, que da derechos a la restitución del bien (art. 1487). El
carácter personal impide exigir la restitución a terceros, lo que
es otra cosa.
En otros países, los sistemas de reducción en especie o en va-
lor reciben variada acogida. En el sistema germánico de reserva,
parecía natural concluir que disponiendo la ley directamente de
la reserva, el donante, al dar excesivamente, había dispuesto de
algo que su voluntad no podía alcanzar. Por ello la restitución
en especie debía predominar. Más que acción de inoficiosidad,
debía concebirse una acción real reivindicatoria que perseguía los
bienes donados incluso en contra de terceros adquirentes (vid.
Pothier, “Traité des donations entre vifs”, Oeuvres, t. 13, pág. 326).
Por ello el Código francés admitía naturalmente una reducción
en especie. Si la reserva debía entregarse en cuerpos hereditarios,
el causante al donar excesivamente había dispuesto de ellos y, por
ende, la reducción debía hacerse in natura (vid. Nast, “De la régle
suivant laquelle la réserve héréditaire doit être fournie en nature
a l’héritier”, en Rep. Défrénois, 1931, págs. 545 y ss.), aunque la
1050
regla no estaba inscrita expresamente en el Código (Trasbot y Lo-

ussouarn, en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 114). De este modo,
debían volver los bienes mismos donados y libres de gravámenes y
cargas que hubiere podido constituir el donatario (arts. 929 y 930,
Código Civil); pero no procedía la acción en contra de terceros,
sino en caso de insolvencia del donatario (art. 930).
Los inconvenientes de la reducción en especie eran numerosos
y ya un decreto de 17 de junio de 1938 había ampliado los casos
en que se admitía una simple reducción en valor. La ley de 3 de
julio de 1971 estableció que la reducción, en principio, había de
hacerse en valor (arts. 866 y 867 en su texto reformado), salvo
algunos casos excepcionales en que se seguía haciendo en espe-
cie (vid. M. Dagot, ob. cit., J.C.P. 197,1,2432; Catala, La réforme
des liquidations successorales; G. Morin, La loi du 3 juillet 1971 sur
les rapports a la succession, la réduction des liberalités et les partager
d’ascendants, Paris, 1971; Grimaldi, ob. cit., Nos 776 y ss., págs. 715
y ss., entre otros). La reforma de 2006 termina por generalizar
la reducción en valor, tanto por razones de orden económico
como por las modificaciones ocurridas en la composición de
los patrimonios. El nuevo art. 924 manda ahora que “Cuando
la liberalidad excede la cuota disponible, el gratificado… debe
indemnizar a los herederos reservatarios hasta concurrencia de la
porción excesiva de la liberalidad, cualquiera sea este excedente”
(inc. 1º) y sólo se conservan dos casos de reducción en especie: la
voluntad del gratificado que puede optar por devolver en especie
si aún la conserva en su poder y el caso de insolvencia suya en
que la reducción se transforma en una acción reivindicatoria en
contra del tercero adquirente (arts. 924.1. y 924.4.).
En España son aplicables los arts. 820 y 821, por imperio de lo
dispuesto en el art. 654 del Código Civil, lo que lleva a concluir
que la reducción, aunque siendo una acción personal, da derecho
a la restitución in natura, salvas las excepciones contenidas en
esas reglas (Vallet de Goytisolo, Estudios de Derecho Sucesorio, t. 4,
págs. 467 y 468, y Comentarios al Código Civil, pág. 258). El Código
Civil italiano contiene también el principio de la restitución en
especie, aunque con importantes excepciones (art. 650) (Azzariti,
Martínez y Azzariti, ob. cit., págs. 221 y ss., Nos 137 y ss.).
En el Código argentino la restitución se hace en especie,
pudiendo incluso perseguirse la cosa de terceros que la hayan
adquirido del donatario (art. 955. Borda, ob. cit., t. 2, Nº 988;
Jorge Azpiri, ob. cit., pág. 610), aunque hay quienes entienden
1051
DERECHO SUCESORIO
que el donatario puede desinteresar al legitimario pagándole lo

que signifique enterarle la legítima (así, Fornielles, ob. cit., t. 2,
Nº 123; J. C. Rébora, ob. cit., t. 2, Nº 290).
994. No existe orden para accionar. Una cuestión no resuelta por la

ley es la de determinar si existe o no un orden entre los titulares
de la acción de inoficiosidad para deducirla. En otros términos:
si las donaciones a extraños son excesivas, deben accionar pri-
mero los asignatarios de mejora y luego los legitimarios, o bien
la acción corresponde a todos los titulares por igual y propor-
cionalmente.
El problema radica en determinar si el exceso donado debe
imputarse a la cuarta de mejoras primero y luego a la mitad le-
gitimaria, o bien si debe imputarse proporcionalmente a ambas
cuotas.
El Código no ha señalado orden alguno. El art. 1187 se limita
a señalar que si hay atentado a las legítimas o a las mejoras, se
concede derecho a restitución. Desde luego, si los legitimarios
son a la vez asignatarios de mejora, no hay interés práctico en la
cuestión, puesto que ambas asignaciones forzosas están defendi-
das por la acción, de modo que siempre tendrán derecho a ella,
haya o no prelación y esta anotación es más evidente luego de
la reforma der la Ley Nº 19.585 desde que todos los legitimarios
son ahora asignatarios de mejora. Pero bien puede darse el caso
de concurrencia de legitimarios con asignatarios de mejora que
no lo son y a quienes no habría razón para privar de esta acción
(vid. Nº 986).
Entendemos que si tanto las legítimas como las mejoras son
asignaciones forzosas, no existe argumento que permita asignarles
un orden de precedencia, de modo a sostener que unas son más
protegidas que las otras. En Chile, como se ha dicho (vid. Nº 942),
las mejoras son asignaciones distintas a las legítimas: pero deberá
recordarse que, históricamente, ha podido sostenerse que las
mejoras no son sino una forma especial que adopta parte de la
cuota de legítima, destinada a ser distribuida entre los legitimarios
(vid. Nº 942.1). Las mejoras no son, pues, asignaciones forzosas
de segundo orden. Si el causante con sus donaciones excesivas
afecta las asignaciones resguardadas por la acción de inoficiosa
donación, su atentado alcanza a toda aquella parte de su herencia
de que no ha podido disponer libremente y, por lo mismo, debe
dividirse proporcionalmente entre la parte de legítima y la parte
1052
de mejora. La idea, por lo demás, está presente en el artículo

1196, que, por último, luego de utilizados todos los medios de
defensa de dichas asignaciones, ordena que “Si no hubiere cómo
completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a
los artículos procedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata”.
No establece un orden de prelación, como resultaría si hubiese
dispuesto que primero hubiere de rebajarse las mejoras y sólo
por último las legítimas.
Si se producen donaciones excesivas que den lugar a la acción
de inoficiosidad, tanto los legitimarios como los asignatarios de
mejora tendrán derecho a deducirla, sin orden de prelación.
994.1. Doctrina. Aunque la cuestión ha perdido buena parte de

su interés luego que, como se ha insistido, hoy en día después de
la reforma de la Ley Nº 19.585 todos los legitimarios son asigna-
tarios de mejora, deberá recordarse que algunos han sostenido
que la acción se confiere primero a los asignatarios de mejora
porque las donaciones excesivas gravan primero esta porción y
sólo si ellas fueren tan enormes que consumieren toda la mejora,
tendrían acción los asignatarios de legítima (así, Somarriva, De-
recho Sucesorio, Nº 561; Pinochet Contreras, ob. cit., Nº 74). Pero
la cuestión ya no tiene gran interés práctico.
995. Eliminado por la supresión de la porción conyugal.
995.1. Eliminado por la supresión de la porción conyugal.
1053
CAPÍTULO
DERECHO VII
SUCESORIO
DEL PAGO DE LEGÍTIMAS Y MEJORAS
996. Principios generales. La formación del acervo imaginario, sea por

vía de colación, sea por agregación del exceso de lo donado a terceros,
persigue el adecuado cálculo de legítimas y mejoras, recomponiendo
el patrimonio del causante en defensa de esas asignaciones forzosas.
Pero una vez establecido cuál es su quantum, es preciso proceder
a enterarlas o integrarlas. La forma de hacerlo dependerá de la
existencia de donaciones, legados u otras disposiciones del causan-
te hechas en favor del o los legitimarios o asignatarios de mejora
y si ellas deben o no imputarse a cuenta del monto de legítima o
mejora que corresponda a cada asignatario. Si nada se ha recibido
por tales conceptos, pues no habrá cuestión alguna que analizar:
el pago deberá hacerse al legitimario o al mejorado, en cuerpos o
bienes hereditarios, desde que las legítimas o mejoras son asignacio-
nes hereditarias o testamentarias y, por lo mismo, atribuyen poder
sobre el patrimonio del de cujus. Si, por el contrario, se ha recibido
algo a cuenta de la porción de legítima o de mejora, el entero de la
asignación se hará mediante toma de menos del beneficiario en el
patrimonio sucesoral, desde que él ya recibió en vida del causante
o por título testamentario, adelantos a esa porción.
997. Imputaciones a la legítima o a la cuota de mejora. Por regla ge-

neral, puede afirmarse que la imputación es el hecho de tomar
en cuenta un bien o asignación para el integro de la cuota de
legítima o de mejora que corresponda a cada asignatario. Es una
verdadera operación contable, puesto que se traduce en el hecho
de restar del valor a recibir, el de lo ya recibido. Pero es también
una operación de partición, puesto que implica tomar en cuenta
las asignaciones hechas por el causante para el pago o entero de
la porción de legítima o de mejora y, por lo mismo, hacer en esa
medida la división de la herencia.
1054
El Código trata de la imputación entre las reglas que ya hemos

tenido oportunidad de analizar a propósito de la formación del
acervo imaginario. Hay en ello, evidentemente, una confusión,
porque implica mezclar instituciones claramente diferenciables,
como son la colación, la acumulación y la imputación. Pero esa im-
perfección tiene su explicación en el hecho de que, históricamente,
la forma de tratar estas cuestiones ha sido oscura y ello ha influido,
necesariamente, en la estructuración del sistema nacional.
Con todo, es claro que, de acuerdo al art. 1198, inciso 1º, ha
de imputarse para el pago de las legítimas, “todos los legados,
todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a
un legitimario”, a menos que deban imputarse a mejora, regla
que completa el art. 1203, atribuyendo la calidad de imputables
a legítima, los desembolsos hechos para el pago de las deudas
de un legitimario.
Trataremos de esas imputaciones separadamente.
997.1. Historia. Derecho Comparado. Como se ha dicho, la idea de

imputación aparece históricamente mezclada con las de colación
y acumulación de donaciones a extraños, con variados sentidos
y alcances que se prolongan incluso al derecho comparado ac-
tual.
En el Derecho Romano, la imputación de donaciones surge
más bien como una excepción que el afectado podía oponer al
legitimario que deducía en su contra la querella inofficiosum testa-
mentum o, más tarde, la de donación inoficiosa. Sobre el punto los
textos no son siempre concordantes; pero la idea está en Ulpiano,
el que señala que, en caso de que se haya recibido donación con
el propósito de imputarla a legítima “inofficiosi querellam cessare,
si quartam in donatione habet” (D. 5,25, pr). Cuando se trataba de
la querella de donación inoficiosa, debían imputarse al pago de
la legítima todas las donaciones que hubiere hecho al legitima-
rio el causante (sobre el desarrollo de la imputación en Roma,
vid. Vallet de Goytisolo, “Computación, imputación, colación y
reducción de donaciones”, en Estudios de Derecho Sucesorio, t. 4,
págs. 119 y ss. y las referencias citadas).
Los autores y los textos hispánicos antiguos contienen el des-
envolvimiento de los principios romanos y la confusión entre las
operaciones de computación, colación e imputación (Vallet de
Goytisolo, Estudios, t. 4º, págs. 165 y ss.). Los autores anteriores
al Código Civil y al Proyecto de 1851 mantienen igual confusión,
1055
DERECHO SUCESORIO
encontrándose, por ejemplo, quienes hacen sinónimas las ideas

de imputación y colación por toma de menos. El Proyecto de
1851, en el art. 888, decía: “El donatario tomará de menos en la
masa hereditaria otro tanto como lo que ya tiene recibido, o los
coherederos percibirán otro tanto más en bienes de la misma
naturaleza, especie y calidad, en cuanto sea posible”. Aunque el
texto está referido a la colación por toma de menos, hay de hecho
allí una verdadera imputación.
En el Código Civil español, la imputación es entendida en su
sentido amplio, como una operación contable para “encasillar
todas las donaciones en la cuenta correspondiente del haber
partible, que se efectúa independientemente de que exista o no
reclamación por parte de los legitimarios” (Vallet de Goytisolo,
ob. cit., Estudios, t. 4, pág. 314). Los arts. 819 y 825 contienen las
reglas generales de la imputación.
En Francia se recoge también el sentido amplio de imputa-
ción, referido tanto a la reserva como a la porción disponible
y entonces la imputación es “una comparación del monto de
las liberalidades con una de las dos fracciones de la sucesión
(reserva o cuota disponible) de las que la liberalidad deberá
sustraerse” (Marty y Raynaud, ob. cit., Nº 431, pág. 329). Como
dice otro autor, “consiste, una vez hechas todas las avaluaciones,
en tomar una a una las liberalidades con el fin de saber si cada
una de ellas es o no atentatoria a la reserva” (M. Grimaldi, ob.
cit., Nº 737).
En otros países, como en Alemania, la imputación mantiene el
rol romano restringido que sólo la concibe tratándose de la acción
de reclamación de complemento de legítima y como medio de
excepcionarse por parte del donatario demandado (art. 2327),
aunque también se conciba la imputación en forma amplia entre
legitimarios. La misma idea ha sido sostenida en Italia por Cicu,
que entiende la imputación sólo para la integración de lo que él
llama cuota de legítima; pero no para la cuota de reserva (Cicu,
La divissione, págs. 124 y siguientes).
998. Imputación de donaciones revocables e irrevocables. El art. 1198,

inciso 1º, ordena que “Todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad
de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o
en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico, aparezca
que el legado o la donación ha sido a título de mejora”.
1056
La regla es, entonces, que todas las donaciones, cualquiera

sea su especie y que se hayan hecho por el causante a quien era
legitimario al tiempo de la liberalidad, han de imputarse a la
legítima de éste. La ley entiende que esas donaciones son un ade-
lanto de legítima y, por lo mismo, el legitimario recibe en pago
de su porción de legítima el monto de la donación que ya se le
había hecho, según el valor que tenía la cosa donada al tiempo
de la entrega (art. 1185).
Pero, como ya se ha visto (vid. Nº 959), es sólo la regla ge-
neral. El causante puede decidir que la donación la hace como
medio de mejorar al legitimario. Se trata, en ese evento, de una
forma de disponer de la cuarta de mejoras y, por lo mismo, la
imputación no se hará a la cuota de legítima, sino a la de mejora.
El legitimario recibirá íntegra la legítima que le corresponde en
cuerpos hereditarios y la mejora la obtendrá por imputación total
o parcial de la donación. Pero ese adelanto de mejora ha de re-
sultar de la voluntad del causante. Ya hemos tenido oportunidad
de precisar cuándo ha de entenderse que una donación se hace
“a título de mejora” y si es posible la existencia de una mejora
tácita (vid. Nº 946).
La regla se refiere a todas las donaciones: revocables o irre-
vocables. Recordaremos que las donaciones revocables, aun
precedidas de entrega de la cosa donada, no se colacionan al
patrimonio relicto, ya que forman parte de él (vid. Nº 956). Pero
han de imputarse, puesto que ahora no se trata de recomponer
el patrimonio mediante suma de lo relicto y lo donado, sino de
pagar la legítima que corresponde al legitimario que es objeto de
donación. Habrá que entender que si el causante ha hecho una
donación revocable al legitimario, para imputarse a su legítima,
está disponiendo, en el fondo, que la cuota sea pagada con dicha
donación. Si le ha hecho una donación irrevocable, ha entendido
adelantarle la legítima total o parcialmente en vida.
Pero no es exacto entender que las únicas posibilidades que
caben es que el causante haya hecho una donación al legitimario
a título de legítima o mejora o de que lo no hecho a título de
mejora sólo pueda serlo a título de legítima. Hemos dicho que
nada impide que el causante done a un legitimario con cargo a
la cuota de libre disposición y, en ese caso, no habrá imputación
a legítima ni a mejora (vid. Nº 979).
999. Imputación de legados. El art. 1198, inciso 1º, se refiere también

a la imputación de legados. Para ellos existen las mismas razones
1057
DERECHO SUCESORIO
que para la de imputar las donaciones revocables, desde que la

ley mira a éstas, si son a título singular, como legados (art. 1141,
inciso 1º).
999.1. Imputación de herencias. Jurisprudencia. Doctrina. No menciona

el art. 1198 las asignaciones a título universal. Bien puede ocurrir
que el causante haya asignado al legitimario una herencia. No hay
razón para entender que esa asignación no haya de imputarse a
legítima o mejora, si se dan los supuestos del art. 1198, inciso 1º.
El hecho de que esa disposición no mencione las asignaciones a
título universal no puede significar que no hayan de imputarse a
esas asignaciones forzosas. Si así no ocurriere, habría que entender
que el legitimario que es designado heredero de cuota, debería
recibir su legítima en cuerpos hereditarios y además lo que le
correspondiere como heredero. Ello pugna con el objeto de las
imputaciones. Por otra parte, el art. 1198, inciso 1º, se refiere a
todas las donaciones, es decir, incluso a las revocables de todos
los bienes o de una cuota de ellos, que el art. 1142 mira como
una institución de heredero. Por eso se ha dicho que, “si estas
herencias deben imputarse, no se ve por qué razón no ocurrirá
lo propio con la designación lisa y llana de heredero” (Somarriva,
Derecho Sucesorio, ob. cit., Nº 553, pág. 322).
Sin embargo, se ha resuelto que “no cabe imputar a la legí-
tima la asignación a título universal instituida por el causante a
favor del legitimario, la que debe cumplirse con cargo a la cuota
de libre disposición. El art. 1198 no es aplicable al caso, pues no
se trata de legados ni de donaciones a legitimarios, susceptibles
de ser imputados a su legítima” (C. de Chillán, 23 de diciembre,
1938, Rev., t. 38, sec 2ª, pág. 24, con nota crítica de G. Barriga
Errázuriz y favorable de A. Santa María S.).
Estamos, por lo ya manifestado, en favor de la tesis de la im-
putabilidad, sin perjuicio de que el causante pueda instituir a un
legitimario heredero en la cuota de libre disposición, caso en el
cual no habrá imputación a legítima o legado.
1000. La imputación de desembolsos hechos por el causante para el

pago de las deudas a algún descendiente. El art. 1203 dispone que
“Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un
legitimario, que sea descendiente, se imputarán a su legítima;
pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas
deudas”.
1058
“Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre

vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos
a la legítima, en este caso se considerarán como una mejora”.
“Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere asignado
al mismo legitimario a título de mejora alguna cuota de la heren-
cia o alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o
cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como
mejora, o como el difunto haya expresamente ordenado”.
Hemos encontrado esta regla a propósito de la colación y el
concepto amplio de donación que hemos recogido (vid. Nº 958).
Tiene, según se advirtió, una vieja tradición que justifica su exis-
tencia, puesto que, desde el punto de vista práctico, ya se sabe que
difícilmente se pagan hoy en día las deudas propias, como para
que sea común que se paguen deudas ajenas. No obstante, el deber
hacia los hijos puede llevar a tales rarezas. La ley no quiere que,
con esos pagos, se desigualen los derechos de los descendientes,
y si por una parte hay que colacionarlos como donaciones, por
otra han de imputarse al pago de la legítima del que recibió el
beneficio, salvo voluntad distinta manifestada por el causante,
quien podría darles el carácter de liberalidades no imputables a
legítima, en cuyo caso se entenderán como mejora (vid. Nº 946).
Y si el causante dispuso que se tengan como asignación imputable
a la cuota de libre disposición, así se hará. No otro alcance tiene
la frase “o como el difunto haya expresamente ordenado” con
que termina el inciso tercero.
Con todo, para que proceda la imputación se exige que los
desembolsos hechos por el causante hayan sido útiles para el
pago de las deudas del legitimario, es decir, que verdaderamente
hayan extinguido una deuda que él realmente debía. No lo serían
si con ellos el causante extinguió una obligación natural, o si el
pago se hizo en contra de la voluntad del deudor y en perjuicio
de sus excepciones contra el acreedor, todo ello de acuerdo a los
principios generales del pago (por ejemplo, art. 2291).
1001. No se imputan los legados y donaciones hechos con cargo a la

parte de libre disposición. Ya hemos dicho que, en nuestro concep-
to, pudiendo el testador disponer libremente de una parte de la
herencia, ha de aceptarse que valgan las asignaciones que haga
en favor de un legitimario con cargo a ella. En ese caso, este
asignatario forzoso llevará, además de su cuota de legítima, lo
que se le asigne con cargo a la parte de libre disposición, sea por
1059
DERECHO SUCESORIO
medio de una donación, un legado y aun una herencia. El cau-

sante puede también, si se trata de un legitimario que es además
asignatario de mejora, asignarle el todo o parte de la cuarta que
la ley tiene dispuesto para dicha asignación. No se imputará ni a
legítima ni a mejora aquella disposición con cargo a la parte de
libre disposición, la que recibirá el legitimario además de lo que
le corresponda en la mitad legitimaria y en la cuarta de mejoras.
Claro está que la asignación con cargo a libre disposición reque-
rirá de voluntad expresa del testador, aunque no de voluntad
sacramental, que no es, evidentemente, lo mismo.
1002. No se imputan los gastos de educación de un descendiente ni

ciertas liberalidades sujetas a un régimen de excepción. Por el art. 1198,
inciso 2º, los gastos hechos por el causante para la educación de
un descendiente, no se imputan jamás a legítima ni a mejora y
ni siquiera a la parte de libre disposición. No se trata de libe-
ralidades, sino de gastos hechos en cumplimiento de un deber
familiar que el art. 230 impone a la sociedad conyugal, al padre
o a la madre, según los casos. De allí que el art. 1198 ordene
que no se imputen a ninguna parte de la herencia y aunque el
causante hubiere dispuesto la imputación. A la misma regla han
de sujetarse los gastos de establecimiento del descendiente y los
pagos de alimentos, aunque dicho artículo no los mencione,
puesto que el art. 230 los somete a la misma regla que los gastos
de educación.
Tampoco han de imputarse algunas liberalidades sujetas a
régimen especial que, de otro modo, podrían quedar compren-
didas en el concepto amplio de donación imputable. Tal ocurre
con los regalos hechos con ocasión del matrimonio de un des-
cendiente y con los demás regalos de costumbre, aunque para
ser tales han de mantenerse en un monto prudente (vid. Nº 977).
Recordaremos que tampoco se colacionaban, por mandato del
art. 1198 (vid. Nº 961).
1003. La imputación se hace únicamente por el valor de la cosa donada.

El art. 1205 dispone que los frutos de las cosas donadas, revocable
o irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, percibidos
durante la vida del donante, pertenecerán al donatario desde la
entrega de las cosas donadas y no figurarán en el acervo. Pero
si las cosas donadas no se han entregado en vida del donante al
donatario, los frutos pertenecerán a éste sólo a partir de la muerte
1060
del disponente, salvo que se haya también donado irrevocable-

mente el usufructo de la cosa donada.
Hemos visto que tanto la colación como la acumulación de
donaciones al acervo imaginario, se hace por el valor de la cosa
donada, aunque en este último caso con la agregación efectiva de
la especie (vid. Nos 964, 978 y 993). Por lo mismo, resulta lógico
excluir del monto de la donación los frutos percibidos si la cosa
donada se ha entregado en vida del donante. Si esos frutos no
se colacionan, ni se agregan al acervo, pues no deben tampoco
imputarse a legítima o mejora.
Pero si no ha habido entrega, es con la muerte del donante
que el donatario adquiere el derecho a percibir los frutos y, por
lo mismo, los que la cosa ha producido antes, si subsisten, han
de imputarse, porque forman parte de la donación, salvo que el
causante haya también donado el usufructo.
1004. No se imputan las donaciones hechas a otro legitimario. Caso de

la representación. Por el art. 1202: “No se imputarán a la legítima
de una persona las donaciones o las asignaciones testamentarias
que el difunto haya hecho a otra, salvo el caso del art. 1200, in-
ciso 3º”.
La regla es de toda evidencia y bien habría podido omitirse,
si no fuera porque tiene viejas raíces. La imputación no puede
hacerse sino a la legítima o mejora del que es beneficiado por la
donación o asignación testamentaria.
Pero si llegase a operar la representación, la regla es alterada.
El art. 1200, inciso 3º, dispone que la donación hecha al repre-
sentado se imputará a la legítima del representante. La solución
es también tradicional.
1005. Reglas para proceder a las imputaciones. Ya hemos precisado lo

que ha de entenderse por imputación, qué es lo que debe impu-
tarse y a quién. Preciso es examinar ahora las reglas legales para
aplicar las normas de imputación a cada legitimario, en relación
con la cuota ideal o teórica que le corresponde en la herencia.
Es preciso distinguir varias hipótesis.
1006. Las imputaciones son iguales o inferiores a la legítima o mejora.

Una vez hecho el cálculo del monto a que asciende la legítima de
cada asignatario, tomando en cuenta la colación y la acumulación
de donaciones hechas a terceros, es decir, una vez establecido
1061
DERECHO SUCESORIO
el acervo imaginario, es preciso enterarlo. Para ello habrá que

imputar a cada cual las donaciones y legados a que nos hemos
referido y que el causante le ha hecho.
Lo más corriente será que tales liberalidades no alcancen, por
su monto, a enterar el quantum de legítima que corresponde al
legitimario. Se dirá que la imputación es menor que la legítima y
que calza en ella. En ese evento, el art. 1206, inc. 1º, ordena que
“Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o
mejora le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo
que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y
exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que
le cambien las especies, o le den su valor en dinero”. Lo mismo
vale, como se dice en la disposición, para la mejora.
La regla merece varios comentarios. Desde luego, queda claro
que la imputación se hace en especie. En otros términos, si para
el cálculo de la legítima o mejora se colacionan o se acumulan
contablemente (imaginariamente) las donaciones, es decir, si la
agregación se hacía en valor (salvo hipótesis de ineficacia de do-
nación por inoficiosidad, vid. Nº 993); la imputación se hace
entregando al asignatario las cosas mismas que han sido objeto de
la donación o legado. Si el donatario aceptó la liberalidad, pasa
a ser dueño de las especies que reciba por ella y son pues tales
especies las que él recibe en pago de su legítima o mejora, según
los casos. Tales donaciones, hechas como adelanto o con cargo
a legítima o mejora, tienen así un evidente carácter de actos de
partición hechos por el donante. Por lo mismo, el donatario no
puede pretender que la imputación se le haga sólo en valor y que,
de hecho, se le entere con otros bienes relictos, o con dinero,
abandonando él las especies donadas.
Puede incluso ocurrir que las donaciones y legados hechos
al legitimario calcen exactamente con su cuota de legítima o de
mejora. El legitimario no recibirá entonces cuerpos hereditarios,
sino únicamente las cosas donadas o que son objeto de los lega-
dos. La legítima habrá sido pagada íntegramente con donación
o legado, lo cual plantea difíciles cuestiones en torno a la calidad
que, como asignatario, tiene el legitimario y que ya hemos evocado
(vid. Nº 923) y en torno a la preterición a que nos referiremos
más adelante (vid. Nos 1012 y siguientes).
1007. El complemento de legítima o mejora. Si las imputaciones son

inferiores a la legítima o mejora, el legitimario tiene derecho al
1062
complemento de legítima o mejora. La ley le atribuye un derecho para

exigir el saldo, dice el art. 1206, inciso 1º, es decir, para exigir que
se le pague o entere el monto no cubierto con la imputación. El
objeto de esta reclamación de complemento no queda precisado en la
ley y caben al respecto varias posibilidades. Así, podría sostenerse
que el legitimario tiene derecho, como heredero forzoso, a que se le
entere el resto de su legítima o mejora, manteniendo este saldo
el carácter de asignación a título universal que el art. 1181 atribuye
a la legítima. Este saldo sería pues pars hereditatis (vid. Nos 923 y
924), dispuesto por la ley y para completar la legítima o mejora en
la parte no cubierta con las imputaciones. Por lo mismo, dicho
saldo tendría que ser enterado con bienes relictos, con cuerpos
hereditarios, adquiriendo respecto a ellos el legitimario la cali-
dad de heredero. Por lo mismo, por dicho complemento podría
intervenir en la partición con plenos derechos.
Pero también es posible concebir el derecho al complemento
como un mero crédito del legitimario en contra de los herederos,
el que éstos pueden enterar en dinero. Cabe aun la variable de
que los herederos, manteniendo para el complemento la calidad
de simple crédito, hayan de enterar necesariamente en cuerpos
hereditarios.
El art. 1206 nada dice sobre el punto. Se limita a señalar,
como hemos dicho, que el legitimario tiene el derecho a exigir el
saldo. Dice que las especies donadas han de imputarse in natura
y que el donatario no puede obligar a los herederos a que se las
cambien por otras especies hereditarias o por dinero. Pero nada
precisa sobre el saldo.
Nosotros entendemos que, en nuestro sistema, el legitimario
es, en términos generales, heredero (vid. Nos 923 y 924). Lo dice
el art. 1181. Su legítima es, normalmente, pars hereditatis, salvo
hipótesis de donaciones o legados hechos a título de legítima
(vid. Nº 959). Por lo mismo, si las donaciones o legados no cubren
íntegramente la parte de legítima que al legitimario cabe, por el
saldo, aquélla mantiene su naturaleza jurídica genérica y, por lo
mismo, ese saldo es una parte de la herencia que el legitimario
recibe en calidad de heredero, con todas las consecuencias que
ello implica, tanto en derechos como en obligaciones. No es pues
un acreedor de los herederos, sino un coasignatario, un comunero, que
participa en la comunidad hereditaria por ese saldo de legítima
no cubierto con la imputación de donaciones y legados. Estará
sujeto por ese saldo a todas las eventualidades de la partición y
1063
DERECHO SUCESORIO
no puede pretender convertirse en acreedor hereditario. De este

modo, ni los otros coherederos pueden obligarle a recibir el saldo
en dinero, ni él puede pretender que le sea cubierto en valores.
Todo dependerá de lo que resulte de la partición.
1007.1. Derecho Comparado. Historia. La reclamación del comple-

mento de legítima no es abordada por nuestra doctrina en sus por-
menores. Los autores se limitan a consignar la regla del art. 1206.
No ocurre así en el Derecho español, en que el dicho suplemento
ha sido objeto de cuidadosos estudios y de no poca controversia
que, por lo demás, no es sino la proyección del arduo debate en
torno a la naturaleza jurídica de la legítima. El art. 815, del Có-
digo Civil español, dispone que “El heredero forzoso a quien el
testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que
le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma”. Esta
disposición tiene su origen en el art. 645, del Proyecto de 1851,
con cuyo tenor tiene evidente similitud: “El heredero forzoso a
quien el testador dejase por cualquier título menos de la legíti-
ma, sólo podrá pedir el complemento de ésta”. García Goyena,
comentando la regla, recuerda que por el Derecho Romano y
por las Partidas era imprescindible que el legitimario fuese ins-
tituido heredero, so pena de nulidad del testamento, regla que
el Proyecto entiende modificar. Si el testador ha dejado algo al
legitimario, aunque a título de legado, no lo ha preterido (ob. cit.,
t. 2, pág. 96). La doctrina contemporánea discute qué ocurre con
el legitimario por el complemento. Para algunos, el legitimario no
deja de ser heredero forzoso (así, M. Peña Bernaldo de Quiroz,
“La naturaleza jurídica de la legítima”, An. de Der. Civil, t. XXXVIII,
1985, págs. 872 y ss.), y por ello el complemento puede concebirse
como pars hereditatis, con lo cual la ley complementa la atribución
o atribuciones que haya hecho el causante en uso de su facultad
legal para determinar el título por el cual se adquiere la legítima,
sea herencia o legado (así, F. Porpeta Clérigo, “Naturaleza jurídica
de la legítima”, en Estudios de Derecho Sucesorio, Colegio Notarial de
Barcelona, 1945, págs. 197 y ss.). Esta acción de complemento “no
se ejercita, según el mismo tenor del precepto, como legatario o
sucesor a título particular, sino como heredero forzoso y para obtener el
complemento de la porción a que tiene derecho como tal heredero
forzoso” (M. Peña y Bernaldo de Quiroz, ob. cit., págs. 875 in fine
y 876. En sentido semejante y sosteniendo que el complemento es
pars hereditatis o cuota forzosa atribuida por delación legal, Ortega
1064
Pardo, “Heredero testamentario y heredero forzoso”, en An. de

Der. Civil, 1950, págs. 344 y ss., esp. págs. 390 y ss.). Hay variadas
otras tesis, las que dependen, como hemos dicho, de la naturaleza
jurídica atribuida a la legítima (vid. Vallet de Goytisolo, Las legíti-
mas, t. 2, págs. 1018 y ss.). Se ha defendido incluso la calidad de
derecho de crédito de la acción ad supplendam legitimam, aunque
destinado a obtener el pago en especies hereditarias (así, Roca
Sastre, “Naturaleza jurídica de la legítima”, en Rev. de Der. Priv.,
1944, págs. 202 y siguientes).
La acción de suplemento de legítima tiene su origen en el
Derecho Romano y se relaciona con las hipótesis de preterición a
que nos referiremos (vid. Nº 1012.1). Recordaremos únicamente
la denominada ley Omnimodo, contenida en la Constitución del
año 528 (C. 3.28.30 pr). La Partida 6, tít. 8, Ley 5, después de
recordar los precedentes romanos, señalaba que “Otrosí dezimos,
que dexando el padre al fijo alguna cosa en su testamento como
a heredero, maguer no le dexasse toda la su parte legitima que
deue auer segun derecho, por todo esso dezimos, que non podria
quebrantar el testamento; mas podria demandar, que aquello que
le menguaua de la su parte que deuia auer, que gelo cumpliessen;
e los otros, que son escritos por herederos en el testamento, son
tenudos de lo fazer”. Pero el texto adquirió múltiples interpreta-
ciones en los comentaristas y particularmente sobre los obligados
a la acción de complemento.
1008. Las imputaciones son mayores que la cuota de legítima o de

mejora que corresponde al legitimario. Bien puede ocurrir que el
total de las donaciones y legados hechos al legitimario, sea a
título de legítima, sea a título de mejora en su caso, excedan
la cuota que a dicho legitimario corresponda. Los arts. 1189 y
1193 disponen que el saldo se imputará al resto de la herencia.
En otros términos, todo dependerá de la situación de hecho
que se haya presentado.
Si hubiere legitimarios, pero que no son a la vez asignatarios
de mejora, no se forma la cuarta respectiva, de forma que la mitad
restante de la herencia es de libre disposición. A ella habrá que
imputar el déficit. Así, entonces, el legitimario que recibió liberali-
dades a cuenta de su legítima quedará pagado íntegramente de su
porción de legítima con las imputaciones que de ellas se le hace.
Pero como esas imputaciones son por suma mayor a la porción
correspondiente, el saldo se imputa a la parte de libre disposición.
1065
DERECHO SUCESORIO
El legitimario que hubiere de llevar parte en ella queda pagado

total o parcialmente con las imputaciones referidas.
Si hay lugar a la formación de la cuarta de mejoras, se sigue
un procedimiento semejante; pero con una alteración: el resto de
las imputaciones una vez cubierta la parte de legítima, se imputa
a la cuarta de mejoras, es decir, se paga al legitimario la cuota que
de esa cuarta debía llevar, con el saldo de las imputaciones. Pero
el art. 1193 advierte que, en todo caso, la cuarta de mejoras debe
dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios,
salvo que el causante hubiere dispuesto otra cosa. Ello significa
que por medio de la imputación a esa cuarta no puede alterarse
la repartición igualitaria de la misma si el causante no ha hecho
atribuciones de ella en uso de voluntad dispositiva. Por lo mis-
mo, el máximo que podría imputarse al legitimario que recibió
liberalidades más allá de su cuota de legítima, será la porción que
le correspondería en la cuarta y no puede llegar de ese modo a
cubrirse para él solo la integridad de ella, porque también han
de participar los demás titulares, y quedando siempre a salvo las
atribuciones hechas por el causante. Así, si existieron sólo dos
hijos y una cuarta de mejoras, calculada luego de determinarse
el acervo imaginario, de cien, a cada hijo corresponde de ella
cincuenta, si el causante no la ha distribuido de otro modo. Pues
bien, cubierta por imputaciones la parte de legítima de uno de esos
hijos, si quedare aun un saldo de sesenta, no podría imputársele
a título de mejora sino cincuenta y el saldo de diez se imputará a
la cuarta de libre disposición (art. 1194). Esta es, a nuestro modo
de ver, la forma correcta de interpretar el art. 1193.
Todo ello siempre que el causante no haya dispuesto de la
cuarta de mejoras, porque si así ha sucedido, deberá respetarse
la atribución, como se ha dicho, y a ella deberá atenderse para
hacer, si cabe, la imputación.
Desde luego que el sistema del Código no es el único posible.
Hubiera podido ser admisible un sistema en el cual el legitimario
que recibió liberalidades a título de legítima o de mejora más
allá de su cuota, debiera restituir a la masa el exceso. Pero si la
ley no lo ha hecho así, y ha ordenado imputar incluso a libre
disposición ese saldo, es porque ha entendido que, en el fondo,
si el causante ha hecho esas liberalidades es porque ha entendido
que, si ellas superan la cuota de legítima del beneficiado, habrá
de considerarse como disposición de la cuarta de mejoras o de
la parte de libre disposición.
1066
Hay así una verdadera preferencia para las legítimas, porque

sacar el déficit de la parte de libre disposición implica reducir
o incluso dejar sin efecto las disposiciones hechas en favor de
terceros con cargo a ella, si fuere necesario.
1009. Pago de saldo por parte del legitimario. Puede incluso ocu-
rrir que, hechas las imputaciones tanto a la parte de legítima
como a la parte de mejora o a la parte de libre disposición,
según proceda, quede aún un saldo de donaciones imputables.
Ello sucede cuando el legitimario recibió donaciones o lega-
dos mucho más allá de lo que le cabía recibir en la herencia.
El art. 1206, inciso 2º, dispone, en ese evento: “Y si le cupiere
definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas
especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbi-
trio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas
especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo
que el valor actual de las especies que restituya excediere al
saldo que debe”.
Deja entonces la ley a la elección del legitimario deudor del
saldo el modo de enterarlo. Este puede escoger entre pagarlo
en dinero o bien restituir alguna de las especies donadas. Pero
si escoge esta última opción, el valor por el cual deberá hacer la
restitución es el que tenga la especie al momento de la devolución,
con lo cual podrá producirse, a su vez, un crédito a su favor por
ser el precio de lo entregado mayor que la deuda. Los herederos
le deberán la compensación en dinero.
1010. Caso en que no hay forma de pagar las legítimas. El art. 1196
dispone que “Si no hubiere cómo completar las legítimas y me-
joras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se
rebajarán unas y otras a prorrata”.
La regla aparece escrita antes que la ya comentada del art. 1206,
inciso 2º, que determina el pago del saldo de las imputaciones
por el legitimario; pero parece racional entender que ella se
aplica en el evento de que el legitimario que ha de restituir un
valor a la masa es insolvente. También puede ocurrir que no sea
posible obtener la restitución del exceso donado de parte de los
terceros donatarios.
Pues bien, si no hay modo de pagar íntegramente las legíti-
mas y mejoras, el art. 1196 dispone que ambas porciones han
de reducirse a prorrata. No existe, como pudiera entenderse,
1067
DERECHO SUCESORIO
una prelación entre legítimas y mejoras, de modo que hubiera

de pagarse primero las legítimas y luego las mejoras. Ambas son
asignaciones forzosas del mismo rango y si ambas no pueden
pagarse íntegramente, ambas deben ser reducidas proporcio-
nalmente. Habíamos ya encontrado y comentado la regla (vid.
Nº 994).
1068
CAPÍTULO VIII
OTROS MEDIOS DE DEFENSA DE

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
1011. Tres modos de defensa. Se ha visto cómo la ley defiende las

legítimas y mejoras: la colación, la agregación de donaciones
irrevocables a terceros, la acción de inoficiosa donación, la acción
de complemento de legítima y aun la imputación de donaciones
hechas al legitimario, son todos medios de defensa de dichas
asignaciones forzosas. En cierta medida, algunos de ellos con-
tribuyen a la defensa de la porción conyugal, como se ha dicho
cuando corresponde. Pero aun dispone la ley de un medio más
drástico y que requiere de un examen separado: la acción de refor-
ma de testamento, destinada, como su nombre lo indica, a alterar
el negocio mortis causa dispositivo de la herencia, para que se
respeten en él las legítimas y las mejoras que deben atribuirse a
los legitimarios, así como la porción conyugal. No se trata aquí
de respetar la intangibilidad de las legítimas disponiendo modos
especiales de cálculo, como ocurría con los anteriores medios
de defensa ya estudiados, ni de reintegrar al patrimonio bienes
entregados a terceros. Se trata de alterar la voluntad dispositiva
del causante, porque ha traspuesto los límites que le imponía la
ley con las asignaciones forzosas.
En relación con dicha acción trata la ley de otro modo de
defensa, que es la preterición, modo singular que, aunque tratado
en una sola disposición, el art. 1218, exige también un estudio
separado por las múltiples cuestiones que evoca.
Por último, concebimos también como modo de defensa de la
legítima, el desheredamiento, porque aunque, como su nombre lo
sugiere, se trata por él de privar al legitimario del todo o parte de
su asignación forzosa, desde sus mismos orígenes fue concebido
como una limitación dispuesta en contra del testador. Este no
puede privar al legitimario de su porción, sino por las causales
y en la forma dispuesta por la ley. Se cautela entonces por él la
1069
DERECHO SUCESORIO
legítima, puesto que controla la voluntad testamentaria que tienda

a impedir que el legitimario reciba su asignación íntegramente.
Como se trata, en los tres supuestos, de medios de defensa
que podemos llamar externos, porque no influyen en el cálculo
de la legítima, los hemos agrupado bajo el epígrafe de “Otros
medios de defensa de las asignaciones forzosas”. A cada uno
destinaremos una sección.
Sección I
DE LA PRETERICIÓN
1012. Concepto. El art. 1218 dispone que “El haber sido pasado en
silencio un legitimario deberá entenderse como una institución
de heredero en su legítima.
Conservará además las donaciones revocables que el testador
no hubiere revocado”.
Puede decirse que la preterición es la omisión del legitimario
por el causante, en su testamento. Pero este concepto sumario
no da cuenta exactamente de cuándo ha de entenderse produ-
cida la preterición y cuáles son sus consecuencias. Ello lleva a
precisar los casos en que hay preterición y que, históricamente,
han sido variables, así como también a determinar qué habrá de
entenderse por “pasar en silencio” a un legitimario. En efecto,
si en un primer análisis pudiera concluirse que no mencionar al
legitimario en el testamento para atribuirle la legítima es prete-
rirlo, un análisis más detenido exigirá discriminar entre varias
hipótesis y responder a diversas interrogantes. Así: ¿Bastará con
atribuir alguna asignación con imputación a legítima, aunque sea
a título singular, para entender que el legitimario ha sido nombra-
do y por lo tanto no hay preterición? ¿Qué decir del caso en que
el legitimario no ha sido mencionado en el testamento pero ha
recibido íntegramente su legítima por medio de donaciones entre
vivos imputables a legítima? ¿Basta la mención del legitimario o es
menester designarle heredero? Hay pues toda una problemática
tras la idea de preterición que su concepto sumario no resuelve y
que puede resumirse en una sola gran pregunta: ¿Hay preterición
por el hecho de no designarse heredero al legitimario, o por el
hecho de no atribuirle la legítima? Las dos posibilidades no son
asimilables. La ley permite al causante, como hemos visto, atribuir
1070
DERECHO SUCESORIO
legítima, puesto que controla la voluntad testamentaria que tienda

a impedir que el legitimario reciba su asignación íntegramente.
Como se trata, en los tres supuestos, de medios de defensa
que podemos llamar externos, porque no influyen en el cálculo
de la legítima, los hemos agrupado bajo el epígrafe de “Otros
medios de defensa de las asignaciones forzosas”. A cada uno
destinaremos una sección.
Sección I
DE LA PRETERICIÓN
1012. Concepto. El art. 1218 dispone que “El haber sido pasado en
silencio un legitimario deberá entenderse como una institución
de heredero en su legítima.
Conservará además las donaciones revocables que el testador
no hubiere revocado”.
Puede decirse que la preterición es la omisión del legitimario
por el causante, en su testamento. Pero este concepto sumario
no da cuenta exactamente de cuándo ha de entenderse produ-
cida la preterición y cuáles son sus consecuencias. Ello lleva a
precisar los casos en que hay preterición y que, históricamente,
han sido variables, así como también a determinar qué habrá de
entenderse por “pasar en silencio” a un legitimario. En efecto,
si en un primer análisis pudiera concluirse que no mencionar al
legitimario en el testamento para atribuirle la legítima es prete-
rirlo, un análisis más detenido exigirá discriminar entre varias
hipótesis y responder a diversas interrogantes. Así: ¿Bastará con
atribuir alguna asignación con imputación a legítima, aunque sea
a título singular, para entender que el legitimario ha sido nombra-
do y por lo tanto no hay preterición? ¿Qué decir del caso en que
el legitimario no ha sido mencionado en el testamento pero ha
recibido íntegramente su legítima por medio de donaciones entre
vivos imputables a legítima? ¿Basta la mención del legitimario o es
menester designarle heredero? Hay pues toda una problemática
tras la idea de preterición que su concepto sumario no resuelve y
que puede resumirse en una sola gran pregunta: ¿Hay preterición
por el hecho de no designarse heredero al legitimario, o por el
hecho de no atribuirle la legítima? Las dos posibilidades no son
asimilables. La ley permite al causante, como hemos visto, atribuir
1070
la legítima mediante donaciones entre vivos, donaciones revoca-

bles y aun legados a título de legítima (vid. Nos 923 y 996 y ss.),
sin exigirle que designe precisamente heredero al legitimario. No
asignar la legítima es no enterarla, no reconocer al legitimario
en modo alguno, ni mediante su designación como heredero en
su porción, ni mediante donaciones o legados. Pero entender
que hay preterición si no se designa al legitimario heredero en
la legítima, es tanto como decir que la ley no permite atribuir al
legitimario otra calidad que la de asignatario a título universal,
de modo que aunque su porción hubiere sido enterada con do-
naciones y legados, habría siempre preterición.
En cuanto concierne a los efectos, es donde se aprecia el
carácter protector de la legítima.
1012.1. Historia. Derecho Comparado. La preterición tiene sus oríge-

nes en el Derecho Romano, en las primeras limitaciones surgidas
a la libertad de testar. De tiempos remotos, el Derecho Romano
establece una protección formal de los sui heredes. Estos debían
ser instituidos herederos por el causante en su testamento o bien
debía desheredarlos nominatim si se trataba de hijos o inter ceteros
si eran hijas o nietos bajo potestad del de cujus (Fritz Schulz, ob.
cit., Nº 460, págs. 254 y ss.: P. Jörs y W. Kunkel, ob. cit., Nº 208,
pág. 462); pero no podía pasarlos en silencio (Ulp, 22, 16; Gayo
2, 127). Así, entonces, era preterido un sui heredes cuando ni era
desheredado ni era designado en el testamento. El efecto de la
preterición era la nulidad del testamento cuando el preterido era
el hijo de familia, dándose entonces lugar a la sucesión intestada
(Gayo 2, 123). En el caso de que la preterición fuese de otros sui
heredes, no se producía la nulidad del testamento; pero los pre-
teridos recogían de todas formas una porción variable según las
situaciones (P. Jörs y W. Kunkel, ob. cit., pág. 463).
Justiniano, en su reforma a la legítima, dispuso (Novela 115) que
los padres y abuelos no podrían preterir ni desheredar a sus hijos y
descendientes ni éstos a aquéllos, sino por causa expresa señalada
en el testamento. Si había preterición o desheredación injusta, el
testamento era nulo en cuanto a la institución de heredero, aunque
mantenía su eficacia en lo demás. Si el legitimario era instituido; pero
en cuantía inferior a la legal, no había preterición y el asignatario
tenía la acción ad supplendam legitimam (vid. Nº 1007.1).
En la Novela 110 (Cap. 3, proemio, ap. 2) se establecía que
la legítima debía ser atribuida a título de heredero, a menos que
1071
DERECHO SUCESORIO
existiese justa causa de desheredación expresada formalmente

en el testamento. Y ello en honor al nomen, como resulta del
proemio del Capítulo V de la Novela 115. Pero no se confundió
necesariamente en la forma justinianea el derecho a ser institui-
do heredero con el derecho a recibir la legítima, de modo que
había situaciones en las cuales, no obstante recibirse la legítima a
título de legado, si había aceptación del instituido, éste no podía
impugnar el testamento y cuando más se le concedía la acción de
suplemento (vid. Vallet de Goytisolo, “El deber formal de instituir
herederos a legitimarios y el actual régimen de la preterición en
los derechos civiles españoles”, en An. de Der. Civ., 1966, págs. 3
y ss., esp. págs. 6 y 7).
Las Partidas recogen los principios justinianeos, mediante
la adopción del deber formal de dejar al hijo su legítima “como
heredero” (L. 5, tít. 8, Partida 6ª); pero estableciendo también
lo siguiente: “Mas si aquella parte la dexasse en el testamento,
non como heredero, mas como en razon de manda, entonces
podría quebrantar el testamento. E esto se entiende, si el fijo non
rescibiesse aquella parte que le era mandada. Ca si la rescibiesse,
e non lo protestasse diziendo, que le fincasse en saluo la querella
que auia de tal testamento, non podria despues quebrantarlo”.
Agregaba la Partida Sexta, que si el hijo recibía algo como here-
dero, aunque no fuese toda su parte de legítima, no habría lugar
sino a la acción de complemento. Los autores concluyeron de
ello que no era posible dejar la legítima con asignación en cosa
cierta, sino como heredero, bajo la razón de propter honorem eiusdem
tituli, según las expresiones de Luis de Molina.
El Ordenamiento de Alcalá suprime la necesidad de insti-
tuir heredero para que valga el testamento, regla que pasó a la
Nueva y a la Novísima Recopilación (tít. 18, lib. 10). De allí que
los autores se plantearan la cuestión de determinar si subsistía
el deber de asignar la legítima a título de heredero que venía de
las Partidas, existiendo autorizados juristas hispanos, como Ro-
drigo Suárez, que entendieron que, en presencia de la regla del
Ordenamiento de Alcalá, la legítima podía asignarse a cualquier
título (vid. Vallet de Goytisolo, El deber formal de instituir herederos,
citado, págs. 9 y 10).
En el Proyecto de 1851, glosado por García Goyena, se contiene
el art. 645, por el cual “El heredero forzoso a quien el testador
dejase por cualquier título menos de la legítima, sólo podrá pedir
el complemento de ésta”, regla que pasó al art. 815 del Código
1072
español, aunque recientemente esta disposición ha sido objeto

de importante reforma.
El concepto de preterición fue, en su sentido estricto y desde
el Derecho Romano, el hecho de pasar en silencio a un legiti-
mario en el testamento, aunque la cuestión ha sido siempre la
de saber cuándo se entiende existir ese silencio. La Ley 10, tít.
7º de la Partida 6ª, decía que “Praeteritio, en latin, tanto quiere
dezir en romance, como pasamiento que es fecho calladamente,
non faziendo el testador mención en el testamento, de los que
auian de heredar lo suyo por derecho. E esto seria, como si el
padre estableciese algun extraño, o a otro su pariente por su
heredero, non faziendo enmiente de su fijo, heredándolo, nin
desheredandolo. Pero el testamento que fuesse fecho de esta ma-
nera, non valdria”. En otros términos: el padre o bien deshereda
nominativamente y por causa, o instituye al legitimario; pero si
deshereda sin causa o hay preterición, el testamento no vale, tal
cual era la regla romana.
El Código Civil español, en el art. 814, estableció que “La
preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea
recta anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas
y mejoras en cuanto no sean inoficiosas”. El concepto de preteri-
ción, no definido en la ley, ha dado lugar a arduo debate, ante la
multiplicidad de cuestiones que suelen presentarse y, en especial,
ante el dilema de saber si se mantiene o no el deber formal de
instituir heredero para asignar la legítima, es decir, si el causante
debe o no designar heredero al legitimario (Vallet de Goytisolo, El
deber formal de instituir heredero, citado, y la abundante bibliografía
referida). La ley de reforma de 1981 alteró el texto del art. 814,
particularmente en cuanto a diferenciar claramente la preterición
intencional de la errónea. Alteró además los efectos, porque el
inciso 1º dice ahora: “La preterición de un heredero forzoso no
perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes
que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias”.
Pero no llegó a definir la preterición, de modo que subsisten las
dificultades en cuanto a determinar los casos en que se produce
(vid. J. Antonio Cobacho Gómez, ob. cit., págs. 403 y ss.; Bolas,
Alfonso, “La preterición tras la reforma de 13 de mayo de 1981”,
Anales de la Academia Matritense del Notariado, vol. XXV, págs. 208
y siguientes).
En Argentina, el Código de Vélez Sarsfield seguía la tradición
romana-hispánica y el art. 3715 permitía al legitimario preterido
1073
DERECHO SUCESORIO
pedir la nulidad de la institución de heredero hecha en el testa-

mento, solución que era criticada por alguna doctrina (vid. A.
Llambías, “La preterición de heredero forzoso y la nulidad de
la institución hereditaria”, en Jur. Arg. 1953, Nº 4, pág. 423; Co-
lombo, Efecto de la preterición testamentaria del heredero forzoso, L.L.,
t. 74, pág. 781). La Ley Nº 17.711 reformó esa disposición, que
actualmente es del siguiente tenor: “La preterición de alguno
o de todos los herederos forzosos, sea que vivan a la fecha del
testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la
institución hereditaria, salvada que sea la legítima y pagadas las
mandas, el resto deberá entregarse al heredero instituido” (sobre
ello, Santiago Farsi, La preterición de herederos forzosos en la Reforma
del Código Civil, E.D. t. 22, pág. 943).
El art. 1276, del Código Civil de Colombia, repite textualmente
el tenor del art. 1218 de nuestro Código.
El art. 2079, del Código Civil alemán, dispone: “Una disposi-
ción de última voluntad puede ser impugnada si el causante ha
preterido a un titular de legítima existente al tiempo de la muerte
del causante, cuya existencia no era conocida para él al tiempo
del otorgamiento de la disposición, o el cual ha nacido o se ha
convertido en titular de legítima sólo después del otorgamiento.
La impugnación está excluida siempre que haya de entenderse
que el causante habría adoptado la disposición incluso en cono-
cimiento de la verdadera situación de hecho”.
Por su parte, el Código italiano ordena que “La división en la
que el testador no haya comprendido a alguno de los legitimarios
o de los herederos instituidos es nula.
El coheredero que ha sido lesionado en la cuota de reserva
puede ejercitar la acción de reducción contra los otros cohere-
deros” (art. 735).
En general, puede afirmarse que las soluciones dadas a la
preterición en el Derecho Comparado oscilan o bien entre se-
guir los precedentes romanos que hacen de ella una causal de
nulidad del testamento, o bien respetar la legítima del preterido;
pero manteniendo en lo demás la validez del testamento. Esta
última fue la solución del art. 777, del Código austríaco, que se
ha tenido como fuente de nuestro art. 1218; pero la solución de
Bello nos parece original.
1013. La preterición depende del carácter atribuido al legitimario.

Determinar cuándo hay preterición depende del carácter que
1074
se atribuya al legitimario. En efecto, si se entiende que la legíti-

ma sólo puede ser atribuida a título de heredero, es decir, que
existe una legítima formal, parece evidente que habrá preterición
cada vez que el testamento no designe heredero al legitimario.
En ese caso, el art. 1218 ordenaría que se le considere herede-
ro, no obstante la omisión, puesto que habría que interpretar
legalmente que el causante no quiso excluir al legitimario, sino
instituirlo y que atiende al carácter forzoso de la asignación.
Sólo podría excluirlo mediante desheredamiento en la forma
dispuesta por la ley.
Pero si excluimos de nuestro derecho la idea de legítima formal
y aceptamos la posibilidad de integrar esa asignación forzosa con
legados y aun con donaciones entre vivos imputables, sin necesidad
de designar al legitimario heredero, la preterición sólo se daría
cuando no se le entere su legítima de algún modo. Al no instituirse
de ninguna manera al legitimario, se aplicaría el art. 1218 y éste
sería considerado heredero en su legítima.
Hemos visto que en el sistema adoptado por el Código no
parece lógico mantener la idea de una legítima formal con obli-
gación de designar heredero al asignatario forzoso (vid. Nº 924).
El legitimario es, en principio, heredero; pero no siempre ha de
ser así, según se ha dicho, puesto que la legítima puede serle en-
terada con asignaciones a título singular y aun con donaciones.
Por lo mismo, no habrá preterición por el solo hecho que en el
testamento no se haya instituido heredero al legitimario, si éste,
por otra parte, ha recibido su asignación mediante la imputación
de otras asignaciones.
1014. Cuándo hay preterición. De lo que se viene diciendo puede

concluirse que la preterición se produce cuando: a) Nada ha
recibido entre vivos el legitimario con imputación a su cuota de
legítima y no es mencionado en el testamento. Este es el caso más
claro y cierto de preterición. b) Se ha mencionado al legitimario
como pariente; pero sin que se le haga asignación alguna, ni se
le instituya heredero. c) Se la ha instituido en legado o donación
revocable; pero ordenándose que esas asignaciones no se imputen
a la legítima. En este caso, si bien hay mención del legitimario,
no la hay por su legítima. El silencio a que se refiere el art. 1218
no ha de entenderse en el sentido que no se mencione en modo
alguno al asignatario, sino que lo hay cuando no se le menciona
como legitimario en su legítima.
1075
DERECHO SUCESORIO
Entre nosotros, los dos últimos casos mencionados no son de

desheredamiento, sino de preterición, porque aquel requiere de
voluntad formal (vid. Nº 1021).
No hay preterición si el legitimario recibe legados que cubren
íntegramente la legítima, o donaciones entre vivos que cubren
esa asignación, aunque esta última hipótesis pudiera ser más dis-
cutible. Pero no vemos qué sentido podría tener el art. 1218 en
cuanto ordenase en este caso tener al legitimario como heredero,
si nada ha de recibir como tal, puesto que con las imputaciones
de donaciones ya recibió cuanto le cabía. En lugar de favorecer
al legitimario para la defensa de su legítima con los efectos de la
preterición, se le estaría desfavoreciendo, porque habiendo recibido
en vida su legítima, los efectos de la preterición no le agregarían
sino el nomen de heredero y, por tanto, sólo la responsabilidad de
éste. Entendemos que con la institución en examen, la ley lo que
pretende es defender la legítima y no busca solamente atribuir
al legitimario el nomen de heredero que no tiene, hoy en día, la
significación histórica que justifica la idea de legítima formal.
Tampoco habría preterición si el legitimario, designado en
el testamento, no recibe por él todo el quantum legal de esta
asignación. El legitimario en ese caso tiene, o bien la acción de
reforma para reclamar el déficit, o bien la acción de suplemento
de legítima (vid. Nº 1007) si no es necesaria aquella.
Ni la hay si el legitimario es designado heredero, sin expresión
de cuota, aunque por lo demás el causante disponga en legados
todo su haber. Hubo mención del legitimario y la preferencia
asignada al pago de la legítima, a que nos hemos referido en
otra parte (vid. Nº 934), producirá ineficacia por reducción de
los legados.
1014.1. Derecho Comparado. Jurisprudencia. En otra parte nos hemos

referido a si subsiste o no la necesidad de designar heredero al
legitimario (vid. Nº 924). Pero es en relación a ese punto que en
otras partes se han discutido los casos de preterición. Así, en Es-
paña, para la doctrina más actual, es necesario que el legitimario
no haya recibido nada con cargo a su legítima, ni mortis causa,
ni entre vivos, ni haya sido mencionado en el testamento para
que se dé la preterición (Albaladejo, ob. cit., t. 5, págs. 392 y ss.,
9ª.; C. Lasarte, ob. cit., pág. 265; Diez-Picazo y Gullón, Sistema de
Derecho Civil, t. 4, pág. 859, edic. 1983; Cobacho Gómez, ob. cit.,
pág. 407. Era también la opinión de Manresa y Navarro, ob. cit.,
1076
t. 6, pág. 437, y de Valverde y Valverde, ob. cit., t. 5, pág. 311. Para

un examen detenido de la cuestión, Vallet de Goytisolo, El deber
formal de instituir heredero, citado, y Las legítimas, t. 1, págs. 565 y ss.).
Un autor, al respecto, dice acertadamente: “Imponer entonces al
causante un deber de mencionar al legitimario en el testamento
parece un plus inútil e irracional; un rito sin contenido, arras-
trado por una tradición superada” (Lacruz y Sancho Rebullida,
ob. cit., t. 5, pág. 519).
Se ha discutido el caso en que el legitimario ha recibido do-
naciones entre vivos con imputación a la legítima. Para Vallet
de Goytisolo, hay preterición, basándose para ello en la antigua
sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1908 (El deber
formal de instituir heredero, cit., págs. 33 y ss.). Pero en sentencia
de 20 de febrero de 1981, el Tribunal Supremo ha variado su
doctrina, al sostener: “El heredero forzoso, como el recurrente,
a quien en vida no haga alguna donación su causante, no puede
considerarse desheredado, ni preterido y sólo puede reclamar se
complete su legítima al amparo del art. 815”.
Entre nosotros la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de
resolver la cuestión planteada por un hijo natural que, habiendo
sido designado legatario, intentó acción de reforma. Acogida la
acción, el otro legitimario demandado sostuvo que los senten-
ciadores habían infringido el art. 1216, puesto que no habían
establecido previamente si los legados eran menos o no de lo
que por legítima correspondía al demandante. El Tribunal dijo
que “Si bien es cierto que no aparece del fallo recurrido que se
haya realizado el cálculo que el recurrente echa de menos, cabe
observar que ello puede deberse, de modo principal, a que el
demandado no discutió esta cuestión en el juicio, por lo cual está
inhabilitado para suscitarla en el presente recurso. Que, por otra
parte, la situación que ocupan los legitimarios en la herencia del
causante, de acuerdo con lo prevenido en el art. 1097 del Códi-
go Civil, los hace representantes de la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles;
mientras que los legatarios, en conformidad con lo dispuesto
en el art. 1104 del mismo Código, no representan al testador ni
tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan, diferencia que por sí sola –pues se podrían
citar muchas otra– justifica la acción de reforma del testamento
promovida por el legitimario, sin atender necesariamente a la
cuantía de lo que haya recibido o puede recibir. Que la tesis
1077
DERECHO SUCESORIO
contraria conduciría a sostener que la acción de reforma sólo

procede una vez liquidada la herencia, lo que no es admisible,
pues procede siempre que se haya pasado en silencio a un legi-
timario” (C. Suprema, 27 de octubre de 1947, Rev., t. 45, sec. 1ª,
pág. 258). No nos parecen acertadas las reflexiones del Tribunal
Supremo. La acción de reforma no tiene por objeto reclamar la
calidad de heredero (vid. Nº 1.044), sino la cuota de legítima.
Por lo mismo, es importante determinar si en el testamento ha
habido o no infracción a la legítima y ello sólo podrá hacerse si
se consideran las disposiciones hechas a título de legítima. Las
acotaciones sobre la calidad de heredero que el art. 1097 asigna
al legitimario no son acertadas, según se ha dicho más arriba (vid.
Nos 923 y 924). Si hay preterición, es decir, falta de mención, no
procede la acción de reforma (vid. Nº 1044). Si hay mención por
instituirse de algún modo al legitimario, pero sin completar la
legítima, procede la acción de suplemento de legítima, con refor-
ma del testamento si es necesario; pero no es efectivo que baste
la falta de designación como heredero para que haya derecho a
la acción de reforma. Ello implicaría mantener entre nosotros la
idea de legítima formal que hemos rechazado.
1015. Efectos de la preterición. El Código no siguió los precedentes

hispanos, como se ha visto (vid. Nº 1012.1): el hecho de preterir a
un legitimario no produce la nulidad del testamento, ni siquiera
la de la disposición que instituye a otros herederos, ni menos la
de los legados y mandas. La ley entiende que el testador, si hu-
biera querido excluir al legitimario, lo habría desheredado, para
lo cual requiere de mención expresa (vid. Nº 1021). Si no hay
desheredamiento, ni mención del legitimario, la ley supone que
ha querido respetar la asignación forzosa y, por ello, entiende
instituido como heredero en su legítima al preterido.
Véase pues en el art. 1218 una verdadera regla de interpre-
tación legal del silencio del testador o una designación directa
de la ley como heredero, el efecto es el mismo: la calidad de le-
gitimario se impone y deberá prevalecer sobre el contenido del
testamento, de tal modo que el legitimario, aunque no haya sido
instituido, tendrá acceso a todos los derechos que su calidad de
legitimario le atribuye: podrá impetrar la acción de reducción de
liberalidades inoficiosas, podrá exigir el pago de su legítima con
preferencia a los asignatarios designados en el testamento y que
no sean legitimarios, puede pedir directamente la partición, etc.
1078
De allí mismo resulta que el hecho de ser preterido no le permite

accionar de reforma del testamento, porque esta acción corres-
ponde al legitimario a quien no se haya respetado su legítima,
mientras que al preterido al considerársele instituido heredero
por su legítima, le basta ejercitar directamente esta calidad. Irá
pues a la partición y si allí se le desconocen sus derechos, podrá
ejercitar la acción de petición de herencia.
1015.1. Doctrina. Jurisprudencia. Se ha dicho que los sistemas de

preterición oscilan entre aquellos que siguen precedentes romanos
y anulan el testamento o la institución hereditaria y los que llevan
al respeto de la legítima por sobre la voluntad testamentaria, pero
manteniendo en lo demás el querer del causante.
Frente a ello, aproximándose a la última posición, nuestro
Código ha creado una solución original.
Sin embargo no siempre es entendida de la misma manera por
los autores y la jurisprudencia. La doctrina sostiene, tal cual se ha
dicho antes, que como la ley entiende instituido al preterido, éste
no tiene la acción de reforma en caso de preterición, porque no
se le ha privado de su legítima y que tiene la acción de petición de
herencia si no es respetado en sus derechos (así, Somarriva, Derecho
Sucesorio, Nº 605; Abeliuk, Rojas y Tasso, ob. cit., Nº 235, págs. 235,
236 y 254; Claro Solar, ob. cit., t. 15, Nº 1645, pág. 548; Meza Barros,
ob. cit., Nº 529, pág. 348; F. Elorriaga, ob. cit., Nº 581).
Nuestros autores están de acuerdo en que el preterido no
se rige, en la prescripción, por la regla del art. 1216 que señala
cuatro años para la acción de reforma, sino por el art. 1269 que
indica un plazo de quince años para la prescripción de la acción
de petición de herencia.
Sin embargo, los Tribunales no siempre lo han entendido así.
Se ha resuelto, por ejemplo, que “Si se prueba que el testador,
creyendo muerto a un hijo sobreviviente, instituyó por heredero
al realmente fallecido, procede acoger la acción de reforma del
testamento entablada por el primero y declararlo heredero” (C. de
Santiago, 22 de marzo de 1866, Gaceta, 1866, Nº 701, pág. 327),
declaración que es inútil atendido lo dispuesto en el art. 1218.
Por ello es igualmente criticable la sentencia que resuelve que “Es
reformable el testamento en que el testador ni siquiera menciona
a sus hijos legítimos, haciendo declaraciones falsas en orden a
su estado civil” (C. de Tacna, 29 de mayo de 1915, Gaceta, 1915,
de 1, Nº 265, pág. 623, consids. 8º y 10, primera instancia). Más
1079
DERECHO SUCESORIO
recientemente, y también erradamente a nuestro juicio, se ha re-

suelto que una legitimaria, “silenciada como fue en el testamento
mencionado y entendiéndose heredera legitimaria del causante,
a fin de asegurar la asignación forzosa que le cabía en el bien
hereditario motivo de los legados, debió, como efetivamente lo
hizo en esta causa, ejercer la acción de reforma en su favor del
referido testamento, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1216
del Código Civil, la cual, como se explicó, fue rechazada por los
jueces del fondo por estar prescrita” (C. Suprema, 7 de mayo de
2003, rol civil 1.802-02, Hernández y otro con Fernández, en el
mismo sentido, 2 de junio de 1999, rol 2061-1998, autos Fernández
con Echavarría y otro), con lo cual se hace inútil la preterición
y el efecto propio que le da nuestra legislación. Es acertada, a
nuestro modo de ver, la sentencia que resuelve que “En contra del
derecho del legitimario silenciado no procede la prescripción de
corto tiempo del art. 1216 (C. Suprema, 8 de noviembre de 1906,
Gaceta, 1906, t. 2, Nº 855, pág. 313, y Rev., t. 4, sec. 1ª, pág. 10).
Sección II
DEL DESHEREDAMIENTO
Párrafo I
A SPECTOS GENERALES
1016. Concepto. “Desheredamiento es una disposición testamen-

taria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o
parte de su legítima” (art. 1207, inc. 1º).
La desheredación, por tanto, es la disposición testamentaria de
que se sirve el testador para excluir de su sucesión a un legitimario
que sin ella sería llamado a los bienes relictos por disponerlo así
la ley. Pudiera entonces pensarse que incluir el desheredamiento
entre las formas de protección de la legítima es un error, puesto
que por él se priva a un legitimario de su asignación forzosa;
pero justamente hay aquí protección de la legítima en cuanto la
ley cuida que el desheredamiento no pueda ser arbitrario y esté
rectamente motivado, según se verá.
1017. Fundamentos. Si bien el ordenamiento consagra el derecho

de testar, cuando se tiene capacidad para ello (vid. Nº 349), es lo
1080
DERECHO SUCESORIO
recientemente, y también erradamente a nuestro juicio, se ha re-

suelto que una legitimaria, “silenciada como fue en el testamento
mencionado y entendiéndose heredera legitimaria del causante,
a fin de asegurar la asignación forzosa que le cabía en el bien
hereditario motivo de los legados, debió, como efetivamente lo
hizo en esta causa, ejercer la acción de reforma en su favor del
referido testamento, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1216
del Código Civil, la cual, como se explicó, fue rechazada por los
jueces del fondo por estar prescrita” (C. Suprema, 7 de mayo de
2003, rol civil 1.802-02, Hernández y otro con Fernández, en el
mismo sentido, 2 de junio de 1999, rol 2061-1998, autos Fernández
con Echavarría y otro), con lo cual se hace inútil la preterición
y el efecto propio que le da nuestra legislación. Es acertada, a
nuestro modo de ver, la sentencia que resuelve que “En contra del
derecho del legitimario silenciado no procede la prescripción de
corto tiempo del art. 1216 (C. Suprema, 8 de noviembre de 1906,
Gaceta, 1906, t. 2, Nº 855, pág. 313, y Rev., t. 4, sec. 1ª, pág. 10).
Sección II
DEL DESHEREDAMIENTO
Párrafo I
A SPECTOS GENERALES
1016. Concepto. “Desheredamiento es una disposición testamen-

taria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o
parte de su legítima” (art. 1207, inc. 1º).
La desheredación, por tanto, es la disposición testamentaria de
que se sirve el testador para excluir de su sucesión a un legitimario
que sin ella sería llamado a los bienes relictos por disponerlo así
la ley. Pudiera entonces pensarse que incluir el desheredamiento
entre las formas de protección de la legítima es un error, puesto
que por él se priva a un legitimario de su asignación forzosa;
pero justamente hay aquí protección de la legítima en cuanto la
ley cuida que el desheredamiento no pueda ser arbitrario y esté
rectamente motivado, según se verá.
1017. Fundamentos. Si bien el ordenamiento consagra el derecho

de testar, cuando se tiene capacidad para ello (vid. Nº 349), es lo
1080
cierto que ese derecho en su ejercicio tiene limitaciones, según

hemos visto. El testador debe respetar las asignaciones forzosas
(art. 1167), porque sus titulares no pueden quedar fuera de la
sucesión, en la parte reservada por la ley.
Entre esos asignatarios forzosos interesan los legitimarios
(art. 1182), para los efectos del desheredamiento. El legislador
cuida que el autor del testamento no lesione la legítima, y si lo
hace el art. 1216 concede al lesionado la acción de reforma del
testamento, para que la sucesión, en esa parte, quede como lo
ordena la ley.
La protección acordada a los legitimarios impone a éstos ob-
servar una conducta adecuada en relación al testador y al medio
social. Si el legitimario ha transgredido lo que el legislador impone
al respecto, el de cujus queda autorizado, otorgando testamento
y cumpliendo otras exigencias, para privar de la legítima al legi-
timario mediante la desheredación. Es pues en un demérito del
asignatario que encuentra su fundamento esta institución.
1017.1. Historia. Derecho Comparado. Doctrina. El desheredamien-

to, cuando es contemplado, se da en las legislaciones que si bien
consagran el derecho de testar, no aceptan una amplia e ilimitada
libertad testamentaria. En Gran Bretaña y los Estados Unidos de
Norteamérica, en que no hay asignatarios forzosos, el deshereda-
miento no existe, porque es innecesario. Basta otorgar testamento
y no instituir a un tercero asignatario para que éste nada reciba de
los bienes relictos. Absoluta libertad de testar y desheredamiento
son incompatibles.
La desheredación viene desde el Derecho Romano. Este ad-
mitió la exheredatio sin justificar causal; pero el aparecimiento de
la querella inofficiosi testamenti y la posterior de la legítima, terminó
por hacerlo imposible (Fritz Schulz, ob. cit., Nos 460 y ss., págs. 254
y ss.). En el sistema justinianeo no bastó la desheredación justifi-
cada, sino que se requirió expresar la causal por la cual el testador
apartaba de la herencia al legitimario (vid. Nº 1012.1). La Novela
115 estableció catorce causales para los descendientes y seis para
los ascendientes y si el legitimario negaba la causal, el heredero
instituido debía probarla.
Las leyes 4, 5, 6 y 7 del Título VII, Partida Sexta, copiaron
las causales de desheredamiento de la legislación justinianea y,
en general, establecieron el mismo sistema de exclusión (vid.
Nº 1012.1).
1081
DERECHO SUCESORIO
En Francia, se conoció la desheredación en las regiones de

derecho escrito y se mantuvieron las catorce causales justinianeas,
agregándose algunas más. Pero ese sistema no fue seguido por
el Código Napoleón. En éste, como la reserva queda fuera del
alcance de la voluntad testamentaria, no se admite su privación
por el causante. El derecho francés sólo admite la exheredación
de uno o varios herederos en la porción disponible, sin causales
precisas (sobre ella, Y. Buffelan-Lanore: “L’autonomie de la volonté
en matière d’exhérédation”, en Rev. Trim. de Der. Civ., 1966, págs. 546
y ss. Es clásico el estudio de Edouard Lambert, De l’exhérédation et
des legs, Paris, 1895). Como no ha sido prevista por el Código, ha
sido la jurisprudencia la que le ha dado sus contornos (así, Ph.
El art. 3744 del Código argentino dice que “El heredero for-
zoso puede ser privado de la legítima que le es concedida por
el efecto de la desheredación, por las causas designadas en este
Título, y no por otras, aunque sean mayores”. Siguió el legislador
argentino de cerca las Partidas y a García Goyena en esta insti-
tución, de forma que el tratamiento de ella es muy semejante al
de nuestro Código.
Los arts. 896 del Código Civil uruguayo y 848 del de España, la
mantienen (sobre éste, vid. J. M. Pascual Quintana, “La deshere-
dación en el Código Civil”, en Rev. de Derecho Español y Americano,
marzo-abril 1958, págs. 109 y ss.; J. Vallet de Goytisolo, El apartamiento
y la desheredación, en An. de Der. Civ., 1958, págs. 9 y ss.; ).
El Código Civil del Perú de 1984 destina los arts. 742 a 755 para
tratar de la desheredación. Según el primero de esos preceptos:
“Por la desheredación el testador puede privar de la legítima al
heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales
previstas en la ley”.
Hay legislaciones que no conocen el desheredamiento, no
obstante imponer la legítima. Es mediante la indignidad que el
legitimario puede ser privado de la asignación. Es lo que sucede
en Italia, al decir de Cicu: “nuestro derecho no ha acogido la
figura de la desheredación, admitida en el Derecho Romano”
(Derecho de Sucesiones, Nº 35, pág. 235). Otro autor, al tratar de la
legítima, agrega: “La legítima debe deferirse necesariamente en
el modo indicado por la ley, esto es, a favor de los legitimarios; y
de ésta no pueden ser privados aquéllos. He aquí por qué, aparte
el caso de la indignidad, en el cual la voluntad de la ley quita al
heredero indigno en general (y por consiguiente, también al
1082
legitimario indigno) el derecho de continuar siendo heredero,

no existe, en Derecho italiano, la denominada desheredación
del legitimario; la voluntad del de cujus no podría tener una tal
eficacia, sin subvertir el instituto de la legítima” (Messineo, ob.
cit., t. 7, págs. 197 y 198). El Código de Venezuela no reglamenta
la desheredación.
Por lo que hace al parecer de los autores, algunos son partida-
rios del instituto; pero otros no lo aceptan. Así, Martínez Paz, en
apoyo de la institución, argumenta: “tiene un efecto moral en los
códigos, hasta por acto de presencia. El que se sepa que existe una
institución que autoriza a privar de su legítima al heredero, fortifi-
ca la autoridad del causante y modera la soberbia del heredero, a
quien la ley coloca por encima de toda eventualidad” (ob. cit., Nº 18,
pág. 368). Los partidarios de la libertad de testar son contrarios a la
desheredación (vid. Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, Nº 1.658, págs. 266
y 267, y para el Derecho inglés, Jenks, ob. cit., pág. 418). Pero un
sistema de legítima no se justificaría si se concediese al testador
una libertad para excluir a un legitimario, a la vez que tampoco
puede admitirse que exista un sistema de asignaciones forzosas sin
la presencia de un instituto que permita al testador hacer efectiva
una sanción al legitimario que no ha tenido una conducta propia
para con él (así, C. Lasarte, ob. cit., pág. 271).
1018. Requisitos. De los arts. 1207, 1208 y 1209, puede deducirse

que el desheredamiento requiere: que se haga en acto testamen-
tario; que se apoye en justa causa; que la causa sea debidamente
especificada; que sea probada, y que el desheredado sea legiti-
mario.
1019. Que se haga en acto testamentario. Esta exigencia se encuentra

en la definición del desheredamiento (art. 1207). Por lo tanto,
“no valdrá el desheredamiento que no se conforme a las reglas
legales” (art. 1207, inc. 2º). Si fallece el causante intestado, no
puede haber desheredamiento. Un instrumento público o pri-
vado que no tenga las formas testamentarias no es apto para el
desheredamiento. Si el testamento que lo contiene es anulado,
o revocado, o ha caducado, el desheredamiento no existe.
Por consiguiente, los casos tratados por los arts. 114 (vid.
Nº 212) y 127 (vid. Nº 261), no constituyen un desheredamiento.
Es la ley la que en esos casos impone la sanción, no la voluntad
del testador que no existe.
1083
DERECHO SUCESORIO
Al exigir el Código que el desheredamiento se contenga en

acto de última voluntad, no hace otra cosa que seguir el criterio
tradicional. Según este, quien puede instituir heredero puede
desheredar y por lo tanto, parece lógico que la exclusión se
haga por las mismas formas que la institución, pues las mismas
razones que existen para la formalidad de esta, existen para
aquella.
Pero la ley no impone alguna forma testamentaria en espe-
cial. Puede hacerse en cualquier clase de testamento: solemne
o privilegiado.
El testador puede haber otorgado varios actos de última vo-
luntad. Se sabe que un acto testamentario no queda revocado
tácitamente “en todas sus partes por la existencia de otro u otros
posteriores” (art. 1215, inc. 1º) (vid. Nº 654). Pues bien, como
los testamentos posteriores “que expresamente no revoquen los
anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que
no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas”
(art. 1215), nada impide que el desheredamiento se contenga
en un testamento anterior que no ha sido tácitamente derogado
por el posterior. La desheredación es compatible con la vigencia
simultánea de dos o más testamentos. Por la misma razón, la exi-
gencia de que el desheredamiento se haga en testamento no es
incompatible con que lo contengan varios actos de última voluntad,
si se complementan. Así, si en un testamento se deshereda a un
legitimario, sin cumplirse en este acto con las exigencias pedidas
por el art. 1209, nada impide que el posterior acto testamentario,
manteniendo la desheredación, dé cumplimiento a lo que el
citado precepto pide.
Es de toda evidencia que la disposición testamentaria desti-
nada a desheredar debe identificar con exactitud al legitimario
excluido.
1019.1. Doctrina. Los autores aceptan que el desheredamiento

pueda ser contenido en varios testamentos. Se ha dicho que “creo
fuera de duda que la desheredación puede ser compatible con la
vigencia simultánea de varios testamentos, que no significa ni puede
suponer la existencia de dos voluntades distintas, sino que entre
todos integran una sola voluntad. De esta forma, las circunstancias
legalmente necesarias para la desheredación podrán no constar
todas en cada uno de los testamentos, ni siquiera en uno solo de
ellos, siempre que reunidos las completen y que no se excluyan
1084
o revoquen uno al otro, sino que sean compatibles” (Vallet de

Goytisolo, Comentarios al Código Civil, pág. 526). Manresa, por su
parte, sostiene: “Debe tenerse presente que la última voluntad de
una persona la constituye el conjunto de actos o disposiciones que
expresan lo que quiere se haga después de su muerte y, por tanto,
que si esa persona otorgó varios testamentos dejando en el último
subsistentes en parte los anteriores, todos ellos, en cuanto deben
cumplirse, forman en verdad una sola última disposición, lo que
hace posible y válido que, desheredado un heredero forzoso sin
expresión de causa en un testamento, se haga constar esa causa en
otro posterior, o que expresada una justa causa y omitido después
el hijo, se le desherede más tarde de un modo expreso, siempre
que, combinadas las disposiciones de unos y otros testamentos,
consten claramente la desheredación y la causa legal y cierta en
que se funde” (ob. cit., t. 6, pág. 667).
1020. Que tenga por fundamento una justa causa. El testador debe
ordenarlo por las causas que indica el art. 1208. No se admiten
otras aunque sean mayores. El testador no puede crearlas. Se
considera el desheredamiento como un hecho objetivo, que no
radica en la sola voluntad del testador. De otra parte, siendo
grande el descrédito que lleva consigo el desheredamiento, se
comprende que las legislaciones que lo mantienen pidan que
sea por causas graves.
Las causas inciden en relaciones muy personales del deshereda-
dor con el desheredado, o con familiares del primero. Y distingue
el legislador, por lo que a las causas se refiere, entre el deshere-
damiento del descendiente y el del ascendiente. En todo caso, se
siguió en lo esencial a lo que venía desde Justiniano, de acuerdo
a la Novela 115, que es el punto de arranque de las legislaciones
que mantienen el desheredamiento (vid. Nº 1017.1).
1021. Que la causa se exprese específicamente. Se la debe individualizar

por los hechos que la constituyen. No es suficiente, por ejemplo,
expresar que el descendiente que se deshereda se abandonó a los
vicios, como lo señala la causal quinta del art. 1208, si éstos no se
han especificado. Pero la ley no exige una expresión minuciosa
de los hechos en que se funda la exclusión del legitimario. Con
todo, a fines posteriores de prueba de la causal, si el desheredado
la negare, parece prudente que el testador refiera con exactitud
los hechos en que funda el desheredamiento.
1085
DERECHO SUCESORIO
Es esta exigencia la que impide el desheredamiento bajo con-

dición suspensiva. El testador no puede desheredar con eficacia
al descendiente o al ascendiente, para el caso que el pariente
incurra en alguna de las causales señaladas por el art. 1208. El
art. 1209 exige que la causal sea mencionada específicamente,
lo que supone que debe existir a la fecha del testamento. La
gravedad del desheredamiento pide un hecho que ha sucedido
y no el que puede ocurrir.
Lo que se puede admitir es la desheredación apoyada en una
causal existente; pero condicionándola a la conducta posterior
del desheredado. En el fondo, es un arrepentimiento del testa-
dor, sujeto a la actitud que asuma el desheredado y antes de la
muerte de aquél. Es un perdón condicional, de suerte que si no
se cumple con la condición, el legitimario queda privado de su
legítima.
1021.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Como el art. 849

del Código Civil español sólo pide que se exprese en el testamento
“la causa legal en que se funde”, sin otro agregado, se sostiene que
ello no quiere decir “que haya de detallarse el modo y forma en
que esa causa se produjo, determinando hechos, palabras, fecha
y circunstancias... sólo en caso de contradecirse la causa por el
desheredado, será necesaria la prueba de su existencia por los
herederos con arreglo al art. 850” (Manresa, ob. cit., t. 6, pág. 667.
En el mismo sentido, C. Lasarte, ob. cit., pág. 274). Por el art. 1209
de nuestro Código, como se ha dicho, se pide más. Por ello, si “no
se han determinado específicamente en el testamento los vicios a
que se refiere” el testador, el desheredamiento no cumple con la
exigencia legal (C. Valparaíso, 26 de julio de 1895, Gaceta, 1895,
t. 1, Nº 1786, pág. 1343, consid. 3º de primera instancia).
En relación al perdón condicional, se ha dado el caso de
un testador que expresó lo siguiente: “Séptimo: Habiendo mis
hijos... cometido injuria grave contra mi persona y bienes por
el hecho de haber tramado apoderarse mediante engaño de mi
hacienda Pincha y haber resistido judicialmente la restitución en
el pleito que les tengo promovido ante el... Juzgado en lo civil de
Santiago, declaro que los desheredo formalmente a los cuatro
si antes de tres meses contados desde la fecha de este testamen-
to no aceptan mi referida demanda y me restituyen mis bienes
usurpados. En caso de confirmarse este desheredamiento por
la resistencia de mis expresados hijos a restituirme mis bienes
1086
en el plazo indicado, pasarán todas las asignaciones que a ellos

les hubiere correspondido a mi hijo...” (C. Suprema, Rev., t. 43,
sec. 1ª, pág. 449). La causal existía; mas la testadora deshereda
bajo condición. En el fondo, allí había un perdón condicional,
que podía producir sus efectos si los desheredados realizaban el
hecho que la testadora les ordenaba.
1022. Que la causa de desheredamiento sea probada. Dispone el art. 1209

que “no valdrá ninguna de las causas de desheredamiento... si
no se expresa en el testamento específicamente, y si además no
se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las per-
sonas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren
después de su muerte”.
Es que las causas que autorizan el desheredamiento se apoyan
en hechos, que deben ser acreditados por los que tienen interés
en que la voluntad del testador sea cumplida. Mientras no se acre-
diten esos hechos, el desheredado no tendrá interés de justificar
que la causal no existe.
¿Cuándo llegará la oportunidad de la prueba? Sabemos sobre
quién recae el peso o carga de la prueba. Pensamos que el o los
herederos no desheredados, apoyados en el testamento, pueden
realizar todos los actos que esa calidad les permite: obtener, por
ejemplo, la posesión efectiva de la herencia. La oportunidad de la
prueba llegará cuando el desheredado reclame de esa deshereda-
ción, mediante la acción de reforma de testamento. La disposición
testamentaria que contiene el desheredamiento debe ser cumplida
mientras el afectado por ella no reclame. Pero si éste pone en
duda el desheredamiento, nada tendrá que acreditar, mientras
los interesados en su desheredamiento no acrediten los hechos
señalados por el testador. Por lo demás, procesalmente, quien
afirma es quien debe probar el hecho, como norma general.
Si los hechos han sido acreditados en vida del testador, ya sea
por existir una sentencia que así lo determina, o porque el mismo
testador ha suministrado esa prueba, los herederos no tendrán
nada que justificar. Y si el testador, para desheredar, ha traído a
colación dos o más causales, bastará justificar cualquiera de ellas
para que el desheredamiento se ajuste a la ley.
1022.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. El art. 850 del

Código Civil de España prescribe que “La prueba de ser cierta
la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del
1087
DERECHO SUCESORIO
testador si el desheredado la negare”. En relación a esa dispo-

sición, el Tribunal Supremo presupone que “En caso de haber
invocado el testador varias causas de desheredación, bastará que
pruebe una cualquiera de ellas” (sentencia de 6 de diciembre
de 1963. Vid. Vallet de Goytisolo, Comentarios al Código Civil, t.
9, pág. 536).
La sentencia de 24 de mayo de 1967, de la C. Suprema, al re-
solver una acción de reforma de testamento, planteada por una
desheredada, acogiéndola, manifestó que “la prueba testimonial
de autos, tampoco probó en forma fehaciente los hechos en que
cimenta dicha causal de desheredamiento”, y sobre este particu-
lar debe recordarse, en primer término, que de acuerdo con la
cláusula testamentaria, los hechos los hace consistir la testadora
en que el día 5 de noviembre de 1954, sin su consentimiento, “su
hija... abandonó el hogar paterno, yéndose a hacer vida marital
con..., persona que no es su marido, pero ni el abandono del
hogar, ni la vida marital a que alude la testadora están acredita-
dos, a juicio de la Corte. Si los hechos en que se funda la injuria
grave no han existido, los sentenciadores, al acoger la demanda,
no han podido infringir el precepto en examen” (art. 1208, Nº 1)
(Rev., t. 64, sec. 1ª, pág. 173, consid. 12).
Otra sentencia había resuelto que “si bien se ha acreditado de
un modo general la mala conducta de don... para con sus padres,
tal prueba no permite apreciar si esa mala conducta fuera de tal
gravedad que autorizara el castigo del desheredamiento impuesto
por la madre común” (Gaceta, 1895, Nº 1.786, pág. 1343).
1023. Necesidad de un litigio. Sea que los hechos estén probados en

vida del testador, o se acrediten después de su muerte, es lo cierto
que esa prueba debe ser rendida judicialmente. Así lo dispone
el art. 1209. Esto impone un litigio que, como se ha expresado
(vid. Nº 1022) lo intentará el desheredado. En esa contienda
judicial se discutirá si los hechos en que se apoyó el testador
para desheredar son o no efectivos y si, además, se encuentran
comprendidos en los que el legislador considera adecuados a
tales fines (vid. Nº 1027).
Este juicio será ordinario, de lato conocimiento, por la na-
turaleza de las cuestiones a debatir. Por consiguiente, si en las
gestiones sobre posesión efectiva de la herencia del testador el
desheredado pretende ser incluido entre los herederos y éstos,
por su parte, no lo aceptan, por aplicación de art. 823 del Código
1088
de Procedimiento Civil, se tendrá que intentar el juicio pertinente

y por quien crea debe hacerlo. El litigio debe estar enderezado
a obtener la reforma del testamento y no la nulidad de la cláusula
del desheredamiento.
1023.1. Doctrina. Jurisprudencia. No es en la gestión de posesión

efectiva que debe resolverse la cuestión planteada por la oposición
entre el desheredado y los demás herederos. Si allí se formula la
cuestión, deberá ser en juicio aparte en que podrá decidirse si el
desheredamiento ha sido o no justamente causado (vid. A. Larenas
L., “Asuntos de jurisdicción voluntaria que se hacen contenciosos”,
en Rev. Der. U. de Concep., Nos 16-17, 1936, págs.1168 a 1174).
Se ha dicho, en cuanto a la necesidad de prueba en juicio, que
“Después de abierta la sucesión nada resta por hacer si el deshe-
redado se abstiene de todo movimiento que tienda a investir la
calidad de heredero o a ponerla en acción cuando haya mediado
investidura automática. Pero si no se abstiene, será necesario que
aquellos cuya vocación se actualiza o se extiende por causa de la
desheredación, prueben los hechos que hayan sido invocados en
el testamento con carácter de motivo para desheredar y, con esa
prueba, impongan al recalcitrante la abstención. Va de suyo que
a falta de prueba, la desheredación resultaría ineficaz” (Rébora,
ob. cit., t. 1, Nº 106, pág. 186).
En la sentencia de 22 de noviembre de 1879, la desheredada,
solicitando la reforma del testamento desheredador, trajo a cola-
ción que el desheredamiento no se ajustaba a la ley, porque los
hechos en que se apoyó el testador no eran ciertos (Gaceta, 1879,
Nº 619, pág. 415). Igual situación procesal se da en el fallo de la
C. de Temuco, de 7 de noviembre de 1966, que confirmando el
de primera instancia, acogió la acción de reforma del testamento
(Rev. de Der., t. 64, sec. 1ª, pág. 173). Pero la sentencia de la C. de
Valparaíso de 24 de junio de 1893, que confirmó la de primera
instancia, fue dictada a base de la demanda interpuesta para que
se resolviera “que el desheredamiento hecho por la esposa del
actor con relación a su hijo Agustín, según consta del testamen-
to bajo el cual falleció, ha sido justo y legal”. El Tribunal estimó
“sin valor el desheredamiento que doña... hace a su hijo don
José Agustín... por la cláusula séptima de su testamento” (Gaceta,
1895, t. 1, Nº 1.786, pág. 1343). Lo mismo en el fallo de 25 de
noviembre de 1908, que declaró legal el desheredamiento (Rev.
de Der., t. 6, sec. 1ª, pág. 240).
1089
DERECHO SUCESORIO
La sentencia de 8 de mayo de 1931, de la C. Suprema, sienta la

siguiente doctrina: “Cuando a los legitimarios o al cónyuge sobre-
viviente no se les deja lo que por ley les corresponde, el legislador
les concede la acción especial de reforma del testamento en vez
de declarar nula la cláusula pertinente o todo el acto, de manera
que no es posible considerar viciadas semejantes cláusulas o acto
de nulidad absoluta, cuyos efectos son muy diferentes” (Rev., t. 28,
sec. 1ª, pág. 573). En el fallo de 29 de abril de 1959, la C. Supre-
ma resolvió que “si en el hecho la solicitud de ampliación de la
posesión efectiva solicitada por un desheredado, ha sido desesti-
mada, después de darle el juez la tramitación de un incidente, por
oposición de los herederos designados por el testador, el asunto
se ha hecho contencioso y debe sujetarse a los trámites del juicio
que corresponda” (Rev. de Der., t. 56, sec. 1ª, pág. 69).
1024. El juicio sobre desheredamiento es previo al particional. De acuer-

do al art. 1330, “antes de proceder a la partición, se decidirán
por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la
sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapa-
cidad o indignidad de los asignatarios”. El litigio a que dé lugar
un desheredamiento es de aquellos que el art. 651 del Código
de Procedimiento Civil saca de la competencia del partidor, no
obstante que debe servir de base a la partición.
Si lo referente al desheredamiento se suscita con posterioridad
a la constitución del juicio particional, éste debe suspenderse.
1024.1. Doctrina. Jurisprudencia. Que la partición haya de suspen-

derse si durante ella se suscita controversia sobre el deshereda-
miento, es cuestión aceptada por los autores: “si la controversia
se origina durante el desarrollo del juicio, aunque la ley no lo
diga expresamente, es lógico que deba suspenderse la partición
en espera de lo que resuelva la justicia ordinaria” (M. Somarri-
va, Indivisión y Partición, Nº 428, pág. 196; en el mismo sentido,
aunque admitiendo la posibilidad de proseguir la partición en
ciertos casos, M. Silva Bascuñán, La Partición de Bienes, Nº 178,
pág. 148, 3ª edic., Santiago, 1948).
La jurisprudencia también ha decidido que ha de suspenderse
la partición; pero esa suspensión no puede ser decretada por el juez
ordinario ante quien se suscita la cuestión del desheredamiento,
sino que es de la competencia del partidor (así, C. Temuco, 19 de
junio de 1936, Rev. de Der., t. 38, sec. 2ª, pág. 12; C. Suprema, 20
1090
de octubre de 1961, confirmando sentencia de la C. de Santiago,

1025. Caso en que no se requiere probar los hechos. Por el inc. 2º del
art. 1209, “no será necesaria la prueba, cuando el desheredado
no reclamare su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes
a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados
desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar,
si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz”.
El precepto guarda perfecta armonía con el art. 1206, en
cuanto, por éste, la acción enderezada a obtener la reforma del
testamento prescribe en cuatro años (vid. Nº 1050).
1026. El desheredado debe ser un legitimario. No todo asignatario

forzoso puede ser privado de la asignación que la ley le tiene
reservada, mediante la desheredación. Esta se aplica al legitima-
rio, para privarle el todo o parte de su legítima (arts. 1181, 1182
y 1207).
En cuanto concierne a la mejora, no se aplica el deshereda-
miento. Si el testador no la atribuye a los legitimarios, aumenta las
legítimas (art. 1191) y, por lo mismo, sigue la suerte de esta nueva
calidad. Si no quiere que la lleve un determinado legitimario, le
basta con atribuirla a los otros.
Deberá tenerse presente que, luego de la reforma de la Ley
Nº 19.585, el cónyuge sobreviviente es legitimario y, por lo mismo,
puede ser en tal calidad, desheredado.
Y de más está precisar que no se requiere de desheredamiento
para excluir a un posible heredero de la parte de libre disposición.
Basta no atribuirle parte alguna de ella.
1026.1. Historia. Jurisprudencia. En el art. 1º del Tít. IX del Libro

“De la sucesión por causa de muerte” del Proyecto de los años
1841-1845, se había previsto la posibilidad de desheredar al cón-
yuge por su porción conyugal. Lo mismo se disponía en el art. 220
del Proyecto de 1846-1847. Pero la idea no pasó al Código.
Antes de la reforma de la Ley Nº 19.585, que suprimió la porción
conyugal, como el cónyuge sobreviviente no podía ser privado de
ella por desheredamiento, se pidió a los tribunales declarar ile-
gal “la cláusula por la cual la testadora desheredaba a su marido
por haberla abandonado sin causa justificada”, desde que la ley
contempla los desheredamientos sólo para los legitimarios. Los
1091
DERECHO SUCESORIO
jueces resolvieron que la palabra “desheredado” que usó la testa-

dora, refiriéndose a su marido, no debía interpretarse en sentido
literal, puesto que desheredamiento sólo cabe para los legitima-
rios a quienes se haya privado del todo o parte de su legítima, y
el cónyuge sobreviviente no es tal legitimario y “que en tal caso,
debe estarse a la voluntad de la testadora para interpretar esa
disposición testamentaria, o sea, que su intención ha sido privar
a su marido de la porción conyugal” (C. Suprema, 8 de mayo de
Párrafo II
DE LAS CAUSAS LEGALES DE DESHEREDAMIENTO
1027. Enumeración taxativa. Las causales legales por las cuales el

testador puede desheredar están indicadas en el art. 1208. Fuera
de esas no hay otras (vid. Nº 1020). Los desheredamientos son
determinados y especiales, por las solas causales del art. 1208. Cual-
quiera otra, aunque sea más grave, no autoriza a desheredar.
1028. Causales comunes. De ellas hay algunas que son comunes,

puesto que sirven para desheredar sea a un descendiente sea a
un ascendiente. Son las tres primeras del art. 1208.
a) Por haber cometido injuria grave contra el testador en su
persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su
cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
Esta causal sugiere algunas reflexiones, antes de considerar su
contenido.
El precepto hace referencia a la “injuria grave”, bien en la
persona misma del testador, bien en relación al honor del difun-
to, o en sus bienes. Y lo mismo para las restantes personas que la
norma indica. Ya en el art. 172 se ha referido la ley al “atentado
contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad”;
y en el art. 968 se dice que “Son indignos de suceder al difunto
como herederos o legatarios Nº 2º. El que cometió atentado grave
contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión
se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por senten-
cia ejecutoriada”. Pero no ha definido el legislador lo que debe
entenderse por atentado grave, o por injuria grave, no obstante el
empleo que hace de esas dos expresiones.
1092
Lo que está claro es que se trata de un hecho realizado con dolo,

desde que el art. 44, inc. final, también emplea la frase “injuria
a la persona o propiedad de otro”. Pues bien, atentado grave e
injuria grave tienen un mismo significado. Como al tratar del
art. 968 Nº 2º expusimos nuestro parecer, no creemos necesario
volver sobre lo mismo (vid. Nº 254). Por lo demás, en el Derecho
Romano la injuria es un acto que lesiona, sea física, sea moral-
mente o en su honor a la persona misma. Tanto puede consistir
en palabras, como en hechos. Desde otro ángulo conviene decir
que la injuria grave del art. 1208 no tiene el mismo alcance que
la del art. 324. Esta priva de los alimentos congruos; aquella de
los alimentos, porque si el atentado del art. 1208 es el mismo
que indica el art. 968 Nº 2º, como se ha afirmado, se tendrá que
aplicar la regla del art. 979, que priva de los alimentos.
Procesalmente, para los fines del art. 1209, los hechos cons-
titutivos de la injuria grave que pide el art. 1208, regla primera,
los determinan soberanamente los jueces del fondo, es decir, los
de la instancia; pero determinar si tienen la gravedad requerida
por la ley es cuestión de calificación que queda sujeta al control
de la casación.
No obstante la analogía entre la causal de desheredación de
que tratamos y la de indignidad que contempla el art. 868 Nº 2º,
según se ha visto, no se ha de ver en ella una redundancia de la
ley. En efecto, la causal de indignidad se presenta en la sucesión
testada y en la intestada (vid. Nº 252); pero la causal de deshere-
damiento sólo se da en la sucesión testamentaria (vid. Nº 1019).
Además, la causal de desheredamiento que se comenta, como
las otras, no requiere de una prueba y declaración judicial, sino
en caso de ser contradicha por el desheredado, en cuyo evento
tendrá cabida el art. 1209; pero la indignidad requiere prueba y
declaración judicial correspondiente, previo al juicio de indignidad
(art. 968, Nº 2º). No hay otra forma de acreditar los hechos que
la indignidad pide (vid. Nos 254 y 254.1). Por último, la exigencia
de la sentencia de condena obligará a las personas comprendi-
das en el art. 968, Nº 2º a un litigio dentro de cierto lapso, para
evitar la prescripción de la acción penal; pero lo anterior no es
necesario para la causal de desheredación fundada en la causal
Nº 1º del art. 1208. Basta que los hechos se acrediten en el litigio
propuesto por el desheredado (art. 1209).
b) Por no haberle socorrido en el estado de demencia o des-
titución, pudiendo. Es la segunda causal de desheredamiento
1093
DERECHO SUCESORIO
(art. 1208). Tiene analogía con la indignidad del art. 968, Nº 3º.
Las dos disposiciones llevan el problema al “estado de demencia
o destitución”, bien del desheredador, bien de la persona de cuya
sucesión se trata, según el caso. Pero la indignidad se aplica, cuan-
do procede, al “consanguíneo dentro del sexto grado inclusive”
y la desheredación “al ascendiente o al descendiente”.
Lo referente al estado de “demencia o destitución” fue ex-
puesto al tratar de la indignidad (vid. Nº 255). Sin embargo,
pensamos que ahora el legislador se refiere al descendiente o al
ascendiente que no cumplió, oportunamente, con la obligación
legal de haberle proporcionado alimentos al testador de hoy, tal
cual la ley lo dispone.
A propósito de lo que venimos tratando, debe recordarse que
los hijos quedan obligados a “cuidar de los padres en su anciani-
dad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de
la vida en que necesitaren sus auxilios” (art. 223); disposición
especial que prevalece sobre cualquiera otra que se refiera a los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos. Son normas
que quedan dentro de las excepciones aludidas por el art. 322.
Si el desheredamiento requiere de un acto de última volun-
tad, hay que entender que el desheredador, al otorgar el testa-
mento, ya no es demente. Este, como se ha visto, es incapaz de
testar (art. 1005, Nº 4º). Su testamento, en estado de demencia,
sería nulo y, declarada esa nulidad, no hay desheredamiento. La
sucesión pasa a ser intestada (art. 980). Y el que se encuentra
en estado de destitución, de pobreza, no otorgará testamento,
como es natural y obvio. El acto de última voluntad que pide el
art. 1207 esperará hasta que el testador haya salido del estado
de destitución.
c) Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.
Esta tercera causal de desheredamiento tiene mucho de analo-
gía con la de indignidad prevista por el art. 964 Nº 4º. Los dos
artículos tratan del que “por fuerza o dolo le impidió testar” (al
causante). De la fuerza y del dolo en materia testamentaria ya se
ha tratado (vid. Nos 325, 328 y 329). No obstante, hay entre las
dos normas legales una neta separación. El art. 968 Nº 4º impide
la sucesión testamentaria, porque se es indigno por impedir, por
fuerza o dolo, el acto de última voluntad; y la prevista como causal
de desheredamiento (art. 1208, Nº 3º), se refiere a un testamento
que antaño pretendió otorgar el desheredador y no al actual, que
es el que precisamente contiene el desheredamiento.
1094
1028.1. Doctrina. Jurisprudencia. Derecho Comparado. Si bien el Có-

digo de Francia no contempla el desheredamiento, desde que
el sistema de reserva es distinto al de legítima, según se ha visto
(vid. Nº 922.1), es lo cierto que en el art. 955 se dice: “La dona-
ción entre vivos no podrá revocarse por causa de ingratitud más
que en los casos siguientes: 1º. Si el donatario ha atentado a la
vida del donante; 2º. Si se ha hecho culpable respecto de éste,
de malos tratos, delitos o injurias graves”. Para la doctrina, el
atentado a la vida es un acto realizado con intención de matar,
de modo que no bastarían simples golpes o heridas, si no han
tenido como intención la de dar muerte (así, Trasbot, en Planiol
y Ripert, ob. cit., t. 5, Nº 303.1, pág. 522; Marty y Raynaud, ob.
cit., Nº 519, pág. 403).
Frente a una legislación italiana que desconocía y desconoce
el desheredamiento, Polacco escribió: “Me parece laudable la
fórmula del Código suizo, art. 450, que declara indigno a quien
‘deliberadamente y sin derecho ha dado o intentado dar muerte al
difunto’. Con esa adición ‘y sin derecho’ se acentúa un principio
que debería regir también entre nosotros, es decir, que no incurra
en indignidad el matador a favor de quien concurra la eximente
de legítima defensa, de obediencia a órdenes superiores y otras
semejantes” (ob. cit., t. 1, pág. 66). Al parecer, recogiendo tal
doctrina, el Código de 1942, art. 463, establece: “Se excluye de
la sucesión como indigno: 1º. Quien voluntariamente ha matado
o intentado matar a la persona de cuya sucesión se trata, o a su
cónyuge, a un descendiente o a un ascendiente de dicha persona,
siempre que no concurra alguna de las causas que excluyen la
punibilidad a tenor de la ley penal” (inciso 1º).
Por lo que hace al Código de España, se ha dicho que “aun-
que el Código nada exprese sobre ello, es de razón que para que
un hecho constituya causa de desheredación ha de concurrir
el elemento de imputabilidad moral respecto del heredero a
quien se atribuya: y así, cuando se trate de un delito habrá de
existir en aquél la capacidad para delinquir, y cuando no, habrá
que aplicarse discrecionalmente por el juzgador el criterio del
discernimiento” (J. Vallet de Goytisolo, ob. cit., t. 1, pág. 831. En
el mismo sentido, Manresa, ob. cit., t. 6, Nº 664).
Ese mismo criterio ha seguido nuestra jurisprudencia. Se ha
resuelto: “Que, en todo caso, para dar por establecida la existencia
de un acto injurioso, y sobre todo de un acto que pueda constituir
injuria grave, se necesita que medie una intención dolosa de parte
1095
DERECHO SUCESORIO
del que lo ejecuta” (C. Suprema, 22 de abril de 1946, Rev., t. 43,

sec. 1ª, pág. 459, consid. 10; C. Suprema, 24 de mayo de 1967,
Rev., t. 64, sec. 1ª, pág. 173, consids. 9º y 10º).
Como se ha dicho, la calificación jurídica de los hechos constituti-
vos de injuria grave a la persona, honor o bienes del desheredador
y a las otras personas que la causal menciona, es la competencia del
tribunal de casación. Por ello se ha fallado: “Que para resolver en
orden a la violación del art. 1208 del Código Civil, se debe entrar
a apreciar el alcance que tienen los hechos en que se apoya el
fundamento de la desheredación que ha motivado la demanda; y
podría observarse, tal vez, que no cabe alterar la apreciación que
hicieron los jueces del fondo sobre esos hechos; que corresponde
tener presente que tal apreciación tiende al fin de juzgar acerca
de si los referidos hechos han constituido o no una injuria grave
contra la persona o bienes de la testadora... lo que importa una
calificación jurídica de los hechos, y tal calificación cae bajo el
control de la Corte de Casación” (C. Suprema, 23 de abril de 1946,
Rev., t. 43, sec. 1ª, pág. 449, consids. 4º y 5º. En el mismo sentido,
C. Suprema, 24 de mayo de 1967, Rev., t. 64, sec. 1ª, pág. 173).
Se ha estimado que la injuria grave de la regla primera del
art. 1208 es un atentado contra la integridad física o la salud.
Se ha dicho: “Que el Código Civil, no obstante que se refiere al
concepto de ‘injuria’ en varios de sus preceptos en los cuales las
califica como ‘atroces’ o como ‘graves’, no ha definido tal con-
cepto”. En presencia de este silencio y ante el examen de algunas
de las disposiciones entre las cuales pueden citarse los arts. 324,
968 y 1208, cabe sostener que la voz injuria tiene un sentido más
amplio en el Código Civil que en el Penal, contemplada en este
último la definición que se da en el art. 416. Conforme a éste,
algunos estudiosos que se han preocupado de esta materia lle-
gan a decir que injuria civil es: “Todo acto reputado contrario a
derecho por la ley civil y que faculta al ofendido –y en defecto de
él a la ley– para castigar al ofensor con la limitación o privación
de derechos establecidos por la misma ley”. Según esta defini-
ción figuran como elementos de la injuria civil los siguientes:
su naturaleza de acto contrario a derecho; su fundamento, que
debe buscarse en una disposición expresa de la ley civil; y en sus
efectos, que consisten en la privación o limitación de un derecho
que el ofendido reconoce en favor del ofensor y que sería per-
fectamente exigible si no hubiera mediado el hecho injurioso.
Que en general, es de toda evidencia que a los actos señalados no
1096
corresponde atribuirles el alcance de ser constitutivos de injuria

en contra de la persona de la testadora..., en el sentido que no
puede sostenerse que tales actos importasen un atentado contra
la integridad física o salud de la testadora” (C. Suprema, 22 de
abril de 1946, Rev., t. 43, sec. 1ª, pág. 449, consids. 9º, 12 y 13;
C. Suprema, 24 de mayo de 1967, Rev., t. 64, sec. 1ª, pág. 173).
En cuanto al término destitución a que se refiere el art. 1208
Nº 2º, se ha sostenido que denota “la idea de pobreza, necesidad
o indigencia. Y... además, que esta pobreza o indigencia debe ser
socorrida con alimentos. Todo lo dicho autoriza, pues, a definir el
estado de destitución del testador como la situación de indigencia
en que se encuentra, o, lo que es lo mismo, la situación en que
debe ser socorrido con alimentos por sus legitimarios” (Vidal
Vergara, Eugenio, Las causales de desheredamiento en el Código Civil
chileno, Nº 83, pág. 103, memoria, Santiago, 1942).
1029. Causas especiales. De éstas tratan las reglas cuarta y quinta

del art. 1208. Por medio de ellas sólo se puede desheredar a un
descendiente, si es legitimario.
a) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente
estando obligado a obtenerlo: hay que traer a colación el art. 107.
De acuerdo con este precepto, “los que no hubieren cumplido
dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso
de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre;
o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de
grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al ma-
trimonio”.
Si no obstante las exigencias que indican los preceptos cita-
dos, el descendiente legitimario contrae matrimonio, podrá ser
desheredado por todos los ascendientes. Esta sanción estaba casi
en el umbral del Cód. Civil, al disponer el art. 114: “El que no
habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimien-
to de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser
desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento
le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno
de éstos muriese sin hacer testamento, no tendrá el descendiente
más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera corres-
pondido en la sucesión del difunto”.
Por lo tanto, el descendiente puede ser desheredado por cual-
quiera de los ascendientes, aunque el desheredador no haya sido
1097
DERECHO SUCESORIO
quien debió autorizar el matrimonio. Y si alguno de éstos muriese

sin testamento, por lo que no habría sido posible la deshereda-
ción, la ley se encarga de señalar la sanción: el descendiente no
llevará sino la mitad de la porción que le habría correspondido
en la sucesión del difunto.
Pero hay más: “El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento
se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa
las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho” (art. 115,
inc. 1º).
Hay que reconocer que en el hecho será difícil que se dé
esta causal de desheredamiento. En efecto, el art. 39 de la Ley
Nº 4.808, de 10 de febrero de 1930, impone al oficial del Registro
Civil que solemniza el contrato de matrimonio la obligación de
dejar constancia en la inscripción de matrimonio del “nombre
y apellido de la persona cuyo consentimiento fuere necesario”
(Nº 8º) y “testimonio fehaciente del consentimiento para el ma-
trimonio, en caso de necesitársele” (Nº 9º).
b) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva, o
por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames;
a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación
del desheredado.
Contemplada por el art. 1208, Nº 5º, comprende tres situa-
ciones que justifican el desheredamiento, a saber:
1. Sentencia condenatoria: Al legitimario, descendiente del
testador, se le ha condenado por un delito que mereció pena
considerada aflictiva por el Código Penal. Esta pena, según el
artículo recién citado, es fundamento para privar al padre o ma-
dre, según el caso, de la patria potestad del hijo; pero si éste es el
condenado, puede ser desheredado (art. 1208, Nº 5º). Además,
el condenado no puede ser albacea (arts. 497, Nº 9º y 1272, inc.
2º); y es incapaz de ser guardador (art. 497, Nº 9º). Para el des-
heredamiento lo que interesa es la pena impuesta.
Esta causal tiene lugar, al igual que la de indignidad prevista en
el Nº 2º del art. 968, si existe sentencia condenatoria. Esta deberá
ser acreditada en el juicio que indica el art. 1209 (vid. Nº 1023).
Sin ella, la causal de desheredamiento no se presenta.
2. Haberse abandonado a los vicios: Si por vicio hay que en-
tender “el hábito de obrar mal o la satisfacción de una necesidad
con exceso”, queda a la prudencia del juez decidir, de acuerdo a la
prueba que le rinda, si el desheredado incurrió o no en la causal
de desheredamiento de que se está tratando (art. 1209).
1098
Pide la ley que el desheredado se haya abandonado a los vicios,

que es tanto como afirmar que haya sido dominado por ellos. Así,
si del juego de azar se trata, debe existir una “pasión inmodera-
da”, como lo indica el art. 113, Nº 4º para otros fines; o tener el
desheredado “vicio arraigado de juego”, según expresa el art. 21
Nº 9º de la ley de 10 de enero de 1884, sobre matrimonio.
3. Haber ejercido granjerías infames: Por granjerías se ha de
entender la ganancia y utilidad que se obtiene traficando y nego-
ciando; tráfico y negocio que causan descrédito o deshonra: trata
de blancas, casas de prostitución, comercio de drogas, etc. El des-
cendiente que a ello se ha dedicado, puede ser desheredado.
Las tres situaciones contenidas en el Nº 5º del art. 1208, dejan
de ser causas de desheredamiento si se acredita que el “testador
no cuidó de la educación del desheredado”. Este debe rendir esa
prueba, si reclama contra el desheredamiento.
La facultad que el legislador acuerda al ascendiente para
desheredar al descendiente legitimario sólo se justifica si aquél
cumplió con las obligaciones que le imponen los arts. 222, 231 y
279; educación que debe estar de acuerdo al rango social de la
familia. No habiéndose cumplido con esta obligación, el ascen-
diente carece de la facultad de desheredar.
1029.1. Historia. Derecho Comparado. Jurisprudencia. En el Proyecto

de 1853, el descendiente será privado, por la ley, del derecho a
la legítima y de lo que le pudiera corresponder en la sucesión
intestada “aunque no sea expresamente desheredado” (art 130),
cuando contraía matrimonio sin el consentimiento exigido. En
la sucesión testamentaria, no podía suceder a “ninguno de sus
ascendientes por testamento que haya sido otorgado antes de
contraer el matrimonio; pero si el testamento ha sido posterior
al matrimonio se presumirá que el testador ha querido por su
parte condonar la ofensa; a menos de probarse que falleció sin
haber tenido conocimiento del matrimonio” (art. 131).
En el Inédito, el art. 127 expresaba: “El que no habiendo
cumplido... podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos
cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros
ascendientes. Si alguno de éstos muriese sin hacer testamento,
se limitará la exheredación a la mitad de la porción de bienes que
corresponda al descendiente en la sucesión del difunto”. A esta
disposición el señor Ocampo hizo la siguiente observación: “En
el caso de muerte intestada del padre o ascendiente, no puede
1099
DERECHO SUCESORIO
concebirse la posibilidad de exheredación, i por este motivo pienso

que el período final de este artículo debería decir: si alguno de
éstos muriese sin haber testamento, no tendrá derecho más que
a la mitad, etc.”. Bello contestó: “Hai sin duda impropiedad en la
redacción. Sustituyo: se entenderá que el descendiente es deshe-
redado en la mitad de la porción de bienes que le corresponda
en la sucesión del difunto”. Pero se insistía en la desheredación
en la sucesión intestada. En el texto definitivo, la redacción del
señor Ocampo prevaleció.
En lo que concierne a la causal de desheredación del Nº 5º del
art. 1208, puede anotarse que ella se encuentra en otras legislacio-
nes. Por el art. 2333 Nº 5º del Código Civil alemán, “El causante
puede privar de la legítima a un descendiente: si el descendiente
lleva una vida deshonrosa o inmoral contra la voluntad del cau-
sante”. Ahora, por el art. 2336, inc. 4º, “en el caso del art. 2333,
Nº 5º (el transcrito) es ineficaz la privación si el descendiente, al
tiempo de la muerte del causante se ha apartado duraderamente
de la vida deshonrosa o inmoral”. Comentando los preceptos,
Binder escribe: “...también caduca (la causa de desheredamiento)
por sí misma, si ha tenido lugar a causa de la vida deshonrosa o
inmoral del descendiente y éste, al tiempo de la apertura de la
sucesión, se ha apartado ya duraderamente de tal género de vida.
En las restantes causas de privación, no se toma en consideración
el mejoramiento de la conducta” (ob. cit., pág. 313).
No hay en el Código argentino alguna causal semejante de
desheredamiento. En nota al art. 3748, Vélez señaló que “Hemos
querido limitar en lo posible la causa de desheredación. Goyena,
en la nota al art. 672, hace un prolijo estudio de las causas de
desheredación por las Leyes Romanas, de España y de los Códi-
gos modernos”.
Nuestros tribunales han tenido oportunidad de aplicar la
disposición que se comenta. Así, en un caso la madre había des-
heredado al hijo que se había entregado a “la más desenfrenada
i habitual embriaguez”, “escandaloso concubinato”; y que “com-
probada la mala conducta de su hijo, el Juzgado le impuso un
arresto de seis meses en la cárcel pública”. Además, “se presentó
judicialmente pidiendo alimentos i obligándola a hacer cuantiosos
gastos”. No se mantuvo el desheredamiento fundado en la causal
5ª del art. 1208, porque no se han determinado específicamente
en el testamento los vicios a que se refiere la testadora “i que si
bien se ha acreditado de un modo general la mala conducta de...
1100
para con sus padres, tal prueba no permite apreciar si esa mala
conducta fuera de tal gravedad que autorizara el castigo del des-
heredamiento impuesto por la madre” (C. Suprema, 24 de junio
de 1893, Gaceta, 1895, t. 1, Nº 1786, pág. 1343).
Párrafo III
EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO
1030. Principio. Resuelto que la causa del desheredamiento estaba

ajustada a la ley (art. 1209), llega el momento de determinar sus
efectos. Según el art. 1210, “Los efectos del desheredamiento, si el
desheredador no los limitare expresamente, se extienden no sólo
a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte
y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos necesarios, excepto en
los casos de injuria atroz”.
En consecuencia, para determinar los efectos del deshereda-
miento habrá que considerar si el testador no los limitó, dejando
todo entregado a lo que disponga la ley; pero si los ha limitado,
se estará a esa voluntad.
1031. No limitó los efectos. En esta situación el desheredado pierde:

a) La legítima. Es el efecto fundamental. Se encuentra inscrito
en la definición del desheredamiento: disposición testamentaria
en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte
de su legítima (art. 1207). Y lo es tanto de la rigorosa (art. 1184)
como de la efectiva (art. 1191). Esta, por lo demás, supone aquélla
(vid. Nº 930).
b) Toda otra asignación por causa de muerte. Para que este
efecto surta aplicación es forzoso que el desheredador haya otor-
gado un testamento anterior, en que él instituía, por ejemplo, al
desheredado de hoy como legatario. De no ser así, no se ve de
qué otra asignación por causa de muerte podría ser privado.
c) De todas las donaciones. Al no distinguir la ley, queda pri-
vado de las donaciones revocables (art. 1136) y de las irrevocables
(art. 1386).
1032. Del destino de la legítima y de las donaciones. La legítima de

que se privó al legitimario, si tiene descendientes legítimos, pasa
a éstos, por derecho de representación (art. 986, 987 y 1190).
1101
DERECHO SUCESORIO
Si no procede el derecho de representación y hay otros legi-

timarios, se da la situación prevista por el art. 1190: la parte del
desheredado se agrega a la mitad legitimaria “y contribuirá a
formar las legítimas rigorosas de los otros, y la porción conyugal
en el caso del art. 1178, inc. 2º”. El artículo dice que la parte del
desheredado “se agregará a la mitad legitimaria”; pero lo que en
realidad sucede es que esa mitad legitimaria se distribuye entre
los otros legitimarios, con exclusión del desheredado, ya que a
la mitad nada se suma.
Si no hay otros legitimarios, se aplican las reglas de la sucesión
intestada, en lo pertinente, salvo que, junto con desheredar, el
testador haya dispuesto de esos bienes, porque entonces se estará
a lo que se haya ordenado en el acto de última voluntad.
En cuanto a los bienes objeto de donaciones y a título de
legítima, tendrá lugar el derecho de representación, si el deshe-
redado tenía descendencia legítima (arts. 1200, incs. 2º y 3º; y
1202). No debe olvidarse que “Todos los legados, todas las dona-
ciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario,
que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima,
a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en
acto posterior auténtico aparezca que el legado ha sido a título
de mejora” (art. 1198, inc. 1º).
Si la donación –revocable o irrevocable– fue hecha al deshe-
redado con imputación a la cuarta de mejoras o a la cuarta de
libre disposición, sin perjuicio de quedar revocada (art. 1201, inc.
2º), se pueden dar las siguientes situaciones: a) Los bienes obje-
to de esas donaciones seguirán el camino que haya dispuesto el
testador, para el supuesto que el desheredamiento tenga eficacia
(art. 1195); b) Si nada ha dispuesto el desheredador y hay otros
legitimarios, que obran personalmente o representados, tendrán
lugar las legítimas efectivas, por el acrecimiento previsto a tales
fines en el art. 1191; y c) Si hay legitimarios y otros herederos que
no tienen esa calidad, se hará lo que manda el art. 1191, inc. 4º,
es decir, se aplicarán las reglas de la sucesión intestada, o de la
mixta, según el caso (vid. Nº 940).
1032.1. Doctrina. Jurisprudencia. Como sostiene un autor, “el acre-

cimiento previsto en el art. 1191 sólo procederá si en la herencia
hay legitimarios únicamente. Si además de ellos hay herederos
que no son legitimarios y la sucesión es intestada, no habrá lugar
a ese acrecimiento y, en tal caso, si la herencia es íntegramente
1102
intestada, se aplicarán las reglas de esta sucesión en su totalidad,

y las del art. 996, si es parte testada y parte intestada” (Alessandri
R., Arturo, Reformas introducidas al Código Civil y otras leyes por la
Ley Nº 10.271, Nº 75, pág. 21).
En la sentencia de 22 de noviembre de 1878, junto con no
dar lugar a la reforma del testamento, como lo pretendía el
desheredado, se resolvió que como según la ley “el hijo pue-
de representar al padre que ha sido desheredado, la herencia
pasaba a la hija de la madre desheredada por la causal cuarta
del art. 1208, en representación de ésta” (Gaceta, 1879, Nº 619,
pág. 415. Véase también la sentencia de la Gaceta, 1915, t. 1,
Nº 106, pág. 233).
1033. El desheredador limitó los efectos. El testador puede privar al

desheredado de una parte de su legítima. Para ello se requiere
de una declaración explícita, tal cual lo dispone el art. 1210.
Limitando las explicaciones a la parte de la legítima de la
que el legitimario fue desheredado, aplicaremos las reglas de la
representación, en relación a la parte de que ha sido privado el
legitimario (arts. 986, 987 y 1190). Lo mismo respecto de las otras
consecuencias, según se ha señalado (vid. Nº 1032).
1033.1. Derecho Comparado. Doctrina. No siguió el legislador lo

que se imponía por las Partidas, ya que la Ley 3, tít. VII, Partida
6ª, disponía: “...de toda la heredad lo deue desheredar, e non de
una cosa tan solamente; e si assi non lo fiziere non valdria”.
Como el Código Civil de España no expresa lo que se en-
tiende por desheredamiento y sólo indica que debe hacerse en
testamento, los autores discuten si es posible que el testador haga
un desheredamiento parcial. Se ha escrito, por ejemplo, que “El
Código Civil nada dice respecto de la prohibición de desheredar
parcialmente. Pero el silencio tiene clara significación expresiva
de la supresión de toda prohibición al respecto” (Vallet de Goyti-
solo, Comentarios al Código Civil, t. IX, pág. 529). Pero en general
la doctrina se muestra contraria a la desheredación parcial. Si
“desheredar consiste en privar de la legítima; ésta en un todo úni-
co, consistente e inalterable y ello lo demuestra la imposibilidad,
por parte del testador, de imponerle gravámenes y el derecho
del legitimario a pedir el suplemento cuando no se le defiere su
íntegra porción. Si... se pudiera desheredar parcialmente, lo que
se efectuaría no sería una verdadera desheredación, sino que lo
1103
DERECHO SUCESORIO
que haría el testador sería prohibir la reclamación del suplemento

de la legítima, lo cual no vemos que pueda ser compatible con
la verdadera desheredación, de modo que de esta forma se des-
truiría esta institución, dando paso a otra distinta” (Roca, María
Encarna, La extinción de la legítima, pág. 711, en Revista Jurídica
de Cataluña, 1972. En el mismo sentido, Manresa, ob. cit., t. 6,
pág. 668; Roca Sastre, en anotaciones a Kipp, Derecho de Sucesiones,
vol. 2, epígrafe 137, pág. 356).
1034. No priva de los alimentos. Los efectos del desheredamiento

“no se extienden a los alimentos necesarios, excepto en los casos
de injuria atroz” (art. 1210, inc. 2º). Antes, el art. 115, inc. 2º,
había dispuesto que el desheredamiento por la causal cuarta del
art. 1208 “no priva del derecho de alimentos”.
Sin embargo de lo afirmado, es lo cierto que cuando se ha
incurrido por el desheredado en injuria atroz, queda privado de
los alimentos. Como las causales 1ª, 2ª y 3ª, de desheredamiento,
tienen analogía, como se ha dicho, con las de indignidad 2ª, 3ª y
4ª del art. 968, respectivamente; y como, de otra parte, el art. 979
priva de los alimentos al indigno, en los casos contemplados en
el art. 968, se ha entendido que el desheredado por alguna de las
tres primeras causales señaladas en el art. 1208 queda privado de
los alimentos, por haberse hecho culpable de injuria atroz contra
el desheredador (art. 324, inc. 3º). Y todo lo expuesto porque el
Código Civil no ha dado una definición de lo que pueda enten-
derse por injuria atroz.
1034.1. Doctrina. Se ha discutido si las causales 4ª y 5ª del art. 1208

constituyen casos de injuria grave que permitan reducir los alimen-
tos de congruos a necesarios, de acuerdo a los arts. 321 Nos 2º y 4º
y 324 inc. 1º. Somarriva sostiene que “A las sanciones indicadas es
frecuente que nuestros comentaristas agreguen una más: el hijo
que se casa sin el consentimiento de los ascendientes perdería el
derecho a los alimentos congruos, el que se reduciría a los alimen-
tos necesarios. Se basan para ello en que, como se desprendería
de los arts. 968, 979, 1208 y 1210, el matrimonio contraído sin
el asentimiento de los ascendientes constituye injuria grave, y el
efecto de ésta es hacer perder el derecho a los alimentos congruos,
de acuerdo al art. 324.
Este modo de pensar –que en otra oportunidad aceptára-
mos– hoy nos parece errado, por las siguientes razones:
1104
1ª. La letra de la ley excluye esta interpretación. En efecto,

el inciso 2º del art. 115 dice que “El matrimonio contraído sin el
necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho
de alimentos”. “Como puede verse, el precepto es por demás ca-
tegórico; sus términos no autorizan a distinguir entre alimentos
congruos y necesarios” (Derecho de Familia, Nº 40, págs. 54 y 55,
Santiago, 1983; en parecido sentido, vid. Vidal Vergara, ob. cit.,
Nº 197, pág. 89). Pero se ha sostenido la doctrina contraria, de
modo que el menor que se casa sin el consentimiento de sus as-
cendientes, pierde derecho a los alimentos congruos, aunque lo
conserva a los necesarios, porque en el art. 1208 figuran algunas
de las mismas causales de indignidad y las demás son graves, de
forma que caben en el concepto de injuria atroz (Claro Solar,
ob. cit., t. 1, Nos 656 y 657, págs. 375 y 376).
1035. Del desheredamiento y pago con beneficio de competencia. “Be-

neficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores
para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devo-
lución cuando mejoren de fortuna” (art. 1625). De acuerdo con
el art. 1626, “El acreedor es obligado a conceder este beneficio:
1. A sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado
al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de
desheredación”.
Si el pago efectivo es la prestación de lo que se debe (art. 1568),
el que se hará “bajo todos respectos en conformidad al tenor de
la obligación” (art. 1569), el con beneficio de competencia se
aparta de esta regla, porque el acreedor puede verse obligado a
conceder un beneficio al deudor: que éste no pague más de lo
que “buenamente pueda”. Por eso se llama beneficio de compe-
tencia: es una contienda que libra el acreedor, que pretende el
pago íntegro y el deber que tiene de ir en ayuda de sus descen-
dientes y ascendientes, que le obliga a dejarles “lo indispensable
para una modesta subsistencia”, sacrificando sus intereses. Con
ello, el deber de ayuda se ha cumplido y los deudores “no pueden
pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo.
El deudor elegirá” (art. 1627).
Para gozar de este beneficio el descendiente o el ascendiente
deudor no debe haber ocasionado al acreedor ofensa alguna de
las que autorizan para desheredar.
1105
DERECHO SUCESORIO
1036. De otros efectos. De acuerdo con el art. 250, el padre o la

madre, en su caso, goza del usufructo legal de los bienes del
hijo de familia, también llamado derecho legal de goce. Pero no
cuando esos bienes han pasado al hijo por desheredación del
padre o madre que tiene la patria potestad (Nº 3). Lo mismo
hay que decir de la administración de esos bienes, de la que el
desheredado queda privado por la ley (art. 253).
Párrafo IV
DE CÓMO TERMINA EL DESHEREDAMIENTO
1037. Principio. El desheredamiento puede perder su eficacia

para el futuro. Según el art. 1211, “podrá revocarse, como las
otras disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total
o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente por haber
intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a
probar que hubo intención de revocarlo”.
1038. Revocación. El artículo transcrito dispone que la deshere-

dación queda sin valor y efecto por la revocación testamentaria
o de la sola disposición que la contenía.
En nuestro derecho no hay otra forma de revocación que no
sea mediante acto testamentario, si bien puede ser expresa o táci-
ta, dado que la revocación puede asumir esas formas (art. 1215).
Si en un testamento posterior el testador instituye heredero en
su legítima al desheredado de ayer, habrá revocación tácita de
la desheredación.
En cuanto a su extensión, puede ser total o parcial (art. 1211),
lo que guarda armonía con el art. 1207, en cuanto por éste se dis-
pone que el desheredado puede ser privado del todo o parte de
su legítima. En el testamento anterior ha podido desheredarse de
toda la legítima; en el posterior de la mitad legitimaria tan sólo.
1039. Caducidad del testamento. Si el desheredamiento se contiene

en un testamento privilegiado (vid. Nº 472) y éste caduca, el acto
de última voluntad queda sin valor. El desheredamiento sigue la
suerte del testamento y se tendrá por inexistente. Como lo dispo-
ne el art. 1212, inc. 2º, “los testamentos privilegiados caducan sin
necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley”.
1106
1040. Reconciliación. La reconciliación entre el testador y el

desheredado no es suficiente, en nuestro derecho, para en-
tender que la desheredación queda sin efecto. Toda relación
entre el desheredador y el desheredado, bien de tipo familiar
o social, no es suficiente para que se entienda revocada la
desheredación. Lo que se admite es el perdón, contenido en
acto testamentario.
Hay que admitir que nuestro legislador ha sido muy preciso
en esta materia y ha aplicado el brocardo de que las cosas se
deshacen en la forma en que se hicieron: se deshereda por acto
testamentario y por igual forma se le pone término.
1040.1. Doctrina. Derecho Comparado. Otras legislaciones no siguen

el mismo criterio que la nuestra. Así, la argentina dispone que “La
reconciliación posterior del ofensor y del ofendido quita el dere-
cho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha”
(art. 3750). Comentándola, un autor expresa que “La ley no ha
establecido las formas para esta reconciliación, ni ha declarado
que sea necesaria una nueva institución por testamento, desde
luego porque no está en la naturaleza de las relaciones de familia
que los abrazos del padre con los hijos sean solemnizados en acta.
Se juzgará, cada vez, según las circunstancias, en concepto de
que una reconciliación, si mira al futuro, es un restablecimiento
de relaciones en armonía y en paz, y si mira al pasado, es necesa-
riamente olvido, y por obra del olvido, revocación” (Rébora, ob.
cit., t. 1, pár. 108, pág. 188). Se ha discutido si la reconciliación
debe ser expresa o si es admisible la tácita (vid. De Gásperi, ob.
cit., t. 4, Nº 567, pág. 20).
El art. 856 del Código español es análogo al del Código argen-
tino ya citado y las cuestiones sobre la reconciliación han dividido
a los autores así como a la jurisprudencia (vid. Lacruz y Sancho,
ob. cit., Nº 396, pág. 531; Santamaría, ob. cit., t. 1, pág. 835; Vallet
de Goytisolo, Comentarios al Código Civil, t. XI, pág. 580; C. Lasarte,
ob. cit., pág. 276). De allí que el sistema nacional parezca más
acertado.
Por el art. 2337 del Código Civil alemán: “El derecho a la pri-
vación de la legítima se extingue por perdón. Una disposición por
la cual el causante ha ordenado la privación, se hace ineficaz por
el perdón”. Pero cuándo una reconciliación ha de considerarse
perdón es problema de interpretación (así, Binder, ob. cit., pár.
36, pág. 315).
1107
DERECHO SUCESORIO
Párrafo V
INDIGNIDAD Y DESHEREDACIÓN
1041. Principios. Durante largo tiempo ambas instituciones han

marchado juntas en los diversos ordenamientos jurídicos. Es por
ello que, con suma frecuencia, ha de aludirse a la indignidad.
Esto, particularmente al tratarse de las causales 1ª, 2ª y 3ª del
art. 1208, que guardan analogía con los Nos 2º, 3º y 4º del art. 968,
respectivamente. Desde el Derecho Romano vienen la indignidad
y la desheredación. Con ésta, el testador excluía de la sucesión a
familiares suyos que, de otro modo, tendrían derecho por la ley
a sucederle, particularmente los legitimarios.
De allí que algunas legislaciones hayan refundido las cau-
sales de desheredación y de indignidad. Pero otros las siguen
manteniendo separadas, porque la primera tendría un carácter
público y la segunda privado. Con ésta se sancionan ofensas de
menor gravedad, mientras que aquélla mira a la conservación
de la sociedad.
1041.1. Doctrina, Derecho Comparado. Ya se ha dicho que el Código

de Francia abolió la desheredación y sólo mantuvo la indignidad,
siguiendo su ejemplo el Código de Italia (vid. Nº 1017.1). En esas
legislaciones se han refundido las causales porque “no son ins-
tituciones antagónicas ni deben considerarse adscritas a órbitas
jurídicas distintas; tanto la desheredación como la indignidad
son dos aspectos, activo el primero y pasivo el segundo, de una
misma facultad concedida al testador para que sancione faltas
especialmente determinadas por la ley. Consecuencia: que la des-
heredación debe desaparecer” (F. Hernández Gil, “La indignidad
sucesoria: naturaleza jurídica, declaración judicial y efectos”, en
Rev. de Der. Priv., 1961, pág. 469).
1042. De lo que se separan. Tratadas en nuestro ordenamiento jurídico

en forma separada, la indignidad y la desheredación se diferencian en
los siguientes aspectos: a) Esta requiere de una declaración expresa
del de cujus, manifestada en el testamento (art. 1207). Aquélla no
la requiere, pues opera por la sola disposición de la ley (art. 961);
b) Consecuencia de lo expresado es que la desheredación sólo se
encuentra en la sucesión testamentaria y la indignidad en ambas.
Por algo ésta es tratada en “De las definiciones y reglas generales”
(Tít. I, Lib. III); c) Las causas que dan origen a la desheredación
1108
son todas anteriores a la apertura de la sucesión, porque se deben

expresar específicamente en el testamento (art. 1209, vid. Nº 1021).
La indignidad, en ciertos casos, se da muerto ya el causante (art. 971);
d) El desheredado carece de título a la herencia. No es llamado a
ésta. El indigno, por el contrario, es llamado a la sucesión, sin em-
bargo de que pueda, más adelante, ser separado de ella (arts. 974
y 975); e) La indignidad requiere de una demanda para excluir al
indigno de la sucesión; demanda que puede intentar “cualquiera
de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indig-
no” (art. 974). El desheredado, estando fuera de la sucesión, debe
intentar una demanda si desea integrarse al fenómeno sucesorio,
mediante la acción de reforma del testamento (vid. Nº 1.044). Para
excluirlo no se precisa de una demanda; f) Hay causales de indig-
nidad que no autorizan la desheredación (arts. 969, 971, etc.); y
causales de desheredación que no se apoyan en la indignidad del
sucesor (Nº 4 del art. 1208); g) La indignidad pide una sentencia
ejecutoriada para que el indigno quede fuera de la sucesión. Esta
sentencia no se precisa para el desheredado, el que, en cierto caso,
si no reclama él dentro de los cuatro años su legítima, queda para
siempre separado de la sucesión del difunto (art. 1209, inc. 2º); y
h) La indignidad puede alcanzar a cualquiera de los asignatarios;
pero el desheredamiento sólo a los legitimarios.
Sección III
DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO
Párrafo I
A SPECTOS GENERALES
1043. Concepto. El Título VI del Libro III del Código trata con-
juntamente “De la revocación y reforma del testamento”, segu-
ramente porque ambas son formas de ineficacia de la voluntad
testamentaria, aunque en verdad, fuera de ese lazo de unión,
que por lo demás se da con otras instituciones, nada de común
existe entre ellas.
En efecto, la revocación es una ineficacia producto del cambio
en la voluntad del autor del acto de última voluntad (vid. Nº 637).
Es, precisamente, una aplicación de la libertad testamentaria y
1109
son todas anteriores a la apertura de la sucesión, porque se deben

expresar específicamente en el testamento (art. 1209, vid. Nº 1021).
La indignidad, en ciertos casos, se da muerto ya el causante (art. 971);
d) El desheredado carece de título a la herencia. No es llamado a
ésta. El indigno, por el contrario, es llamado a la sucesión, sin em-
bargo de que pueda, más adelante, ser separado de ella (arts. 974
y 975); e) La indignidad requiere de una demanda para excluir al
indigno de la sucesión; demanda que puede intentar “cualquiera
de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indig-
no” (art. 974). El desheredado, estando fuera de la sucesión, debe
intentar una demanda si desea integrarse al fenómeno sucesorio,
mediante la acción de reforma del testamento (vid. Nº 1.044). Para
excluirlo no se precisa de una demanda; f) Hay causales de indig-
nidad que no autorizan la desheredación (arts. 969, 971, etc.); y
causales de desheredación que no se apoyan en la indignidad del
sucesor (Nº 4 del art. 1208); g) La indignidad pide una sentencia
ejecutoriada para que el indigno quede fuera de la sucesión. Esta
sentencia no se precisa para el desheredado, el que, en cierto caso,
si no reclama él dentro de los cuatro años su legítima, queda para
siempre separado de la sucesión del difunto (art. 1209, inc. 2º); y
h) La indignidad puede alcanzar a cualquiera de los asignatarios;
pero el desheredamiento sólo a los legitimarios.
Sección III
DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO
Párrafo I
A SPECTOS GENERALES
1043. Concepto. El Título VI del Libro III del Código trata con-
juntamente “De la revocación y reforma del testamento”, segu-
ramente porque ambas son formas de ineficacia de la voluntad
testamentaria, aunque en verdad, fuera de ese lazo de unión,
que por lo demás se da con otras instituciones, nada de común
existe entre ellas.
En efecto, la revocación es una ineficacia producto del cambio
en la voluntad del autor del acto de última voluntad (vid. Nº 637).
Es, precisamente, una aplicación de la libertad testamentaria y
1109
DERECHO SUCESORIO
del rol de la voluntad del de cujus. Pero no ocurre lo mismo con

la reforma del testamento. En ésta, por el contrario, se manifiesta
en su grado máximo la limitación impuesta a la libertad testamen-
taria, porque la ineficacia del testamento proviene del hecho de
imponerse el mandato legal a la disposición del testador, porque
éste no ha observado los límites que la ley establece a su voluntad
con las asignaciones forzosas.
El art. 1216 dice que “Los legitimarios a quienes el testador
no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho
a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la
acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados
desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de
su calidad de legitimarios” (inc. 1º).
Pero, como se verá, la acción de reforma no solamente se
concede en defensa de la legítima, sino también de la mejora. Por
ello bien puede afirmarse que dicha acción es la que se concede
al asignatario forzoso a quien no se ha respetado en el testamen-
to su asignación y destinada a obtener que se altere la voluntad
testamentaria en la medida en que sea necesario para el entero
de la respectiva asignación forzosa.
1043.1. Historia. La acción de reforma de nuestro Código es un

modo particular de recoger los precedentes de la querella inofficiosi
testamenti, a la que ya nos hemos referido (vid. Nº 922.1). Agregaremos
que ésta, en sus inicios, se concede a los descendientes, ascendientes
y a los hermanos y hermanas como protección contra una injusta
desheredación y para obtener la rescisión del testamento. De este
modo, el demandante lograba destruir por entero el testamento y,
por lo mismo, obtenía que se aplicaran las normas de la sucesión
intestada. También podía darse una rescisión parcial. Bonfante en-
seña que “con ella se obtiene la rescisión del testamento, después de
lo cual el legitimario podrá pedir su cuota con la hereditatis petitio ab
intestato (Instituciones, págs. 627 y ss.). Pero también se daban supues-
tos de rescisión parcial, sobre los cuales se ha debatido si se trataba
de la misma acción o de otra distinta, o si era del libre arbitrio del
tribunal dejar subsistente el testamento en ciertas partes (P. Jörs y W.
Kunkel, ob. cit., Nº 209, pág. 466 in fine y cita 6; Vallet de Goytisolo,
Apuntes, pág. 46 y citas 151 a 155; Bonfante, Instituciones, págs. 627
y ss.). Había así una situación en que se vulneraba el principio nemo
pro parte testatus, pro parte intestatus deshedere potest.
1110
Con la reforma justinianea, el legitimario que era instituido,

pero en menos de lo debido, no tiene derecho a la querella,
sino a la actio ad supplendam legitimam en contra de los herederos
instituidos para que le completaran la diferencia, subsistiendo la
validez del testamento (vid. Nº 1007.1) (P. Jörs y W. Kunkel, ob.
cit., Nº 209, pág. 467). El régimen de la querella queda reducido
así al caso de omisión absoluta del legitimario (preterición) o al
de desheredamiento injusto, casos en los cuales el testamento
perdía eficacia y era rescindido (Novela 1.15, cap. 3, pár. 4 y cap.
4, pár. 9), pero solamente en cuanto a la institución de heredero,
subsistiendo en lo demás, como por ejemplo, en la institución
de legados.
Las leyes hispanas de Partidas (Partida 6, leyes 1, 4, 6 y 7, Tít.
8) recogieron el sistema justinianeo y lo mismo aconteció, con
algunas reformas, en las Leyes de Toro.
El sistema de nuestro Código toma toda esa tradición y cons-
truye un sistema en cierto modo original: por una parte la prete-
rición no da lugar a la nulidad del testamento, apartándose del
sistema de la querella, sino que entiende instituido al legitimario
(vid. Nº 1015); por otra parte, el legitimario que recibe, en el
testamento o por acto entre vivos, liberalidades imputables a su
legítima, pero por monto menor a lo debido, tiene derecho a la
acción de suplemento (vid. Nº 1007 y art. 1206). Por último, el
desheredado injustamente puede deducir una acción para que
se modifique el testamento y obtener así lo que se le debe como
legitimario. Es la acción de reforma de testamento. Pero jamás
se atacará, con todos esos medios, la validez del testamento, pues
subsiste en cuanto no sea necesario reformarlo.
1044. Titular de la acción. La acción se concede al legitimario a

quien no se ha respetado su legítima. Pero sólo ha de entenderse
que no se le respeta cuando se le deshereda injustamente, es
decir, sin expresión de causa, sin causa que sea justificada o sin
que se logre probar la causa invocada. Si el legitimario no ha sido
mencionado, es decir, si ha sido omitido, en los términos en que
ha de entenderse la omisión (vid. Nº 1014), no tiene derecho a
esta acción, porque el art. 1218 entiende que el preterido ha sido
instituido en su legítima, de modo que, según se ha visto (vid.
Nº 1015) la preterición viene a tener consecuencias idénticas
a la de una interpretación legal de la voluntad del testador, en
cuanto significa que el causante no ha querido privarle de su
1111
DERECHO SUCESORIO
legítima. Le basta, pues, reclamarla directamente o actuar como

tal legitimario, sin requerir de la reforma del testamento, porque
en éste se entiende legalmente que el legitimario ha sido insti-
tuido en su porción. Las dificultades que de ello resulten por la
existencia de otras asignaciones que sobrepasen los límites a la
libertad dispositiva, deberán solucionarse por la vía de la colación
o de la acumulación de donaciones a terceros y de la acción de
donaciones inoficiosas en su caso.
Si la infracción a la legítima proviene de una donación entre
vivos o por causa de muerte insuficiente, hecha por el testador, de
modo que no complete el quantum de la legítima, no cabe acción
de reforma, sino acción de suplemento (art. 1206) (vid. Nº 1007).
Entendemos entonces que la acción de reforma viene a ser,
para el legitimario, el medio directo para reclamar del deshere-
damiento y por ello es que el plazo para reclamar la legítima del
art. 1209 inc. 2º es de cuatro años, como el del art. 1216, inc. 1º
(vid. Nº 1050). Es lo que implícitamente señala el art. 1217, inc. 2º,
al aludir al legitimario indebidamente desheredado. Es también el
medio para reclamar lo que se le adeude si al ser instituido como
heredero en el testamento, se le atribuye una cuantía inferior a
la que le corresponde como legitimario, desde que la acción de
suplemento ha sido prevista sólo en el caso de donaciones insu-
ficientes y no para el evento de institución hereditaria inferior
al quantum legal.
Es también titular de la acción de reforma el legitimario que
es asignatario de mejora, cuando el testador ha dispuesto de esa
asignación en favor de quien no lo es. El art. 1220 dice que “Si
el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge, dispusiere
de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras per-
sonas, tendrán también derecho los legitimarios para que en eso
se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte”.
Pero no pueden intentarla los asignatarios de cuarta de mejo-
ras que no sean al mismo tiempo legitimarios. Se recordará que
el art. 1184 inc. 3º permite al causante disponer de la cuarta de
mejoras en favor de descendientes, aunque no sean legitimarios,
es decir, por ejemplo, en favor del nieto estando vivo el padre
de éste (vid. Nº 943). El nieto, en ese caso, no es legitimario,
porque lo es su padre que le excluye, desde que han de aplicarse
las reglas de la sucesión intestada (art. 1183). Pues bien, quien
puede intentar la acción de reforma en defensa de la mejora, en
ese evento, es el padre y no el nieto, si el causante dispuso de
1112
esa asignación en favor de un tercero que no puede recibirla. El

art. 1220 se refiere precisamente a los “legitimarios para que en
eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte”.
La exclusión de otros asignatarios de mejora que no sean al
mismo tiempo legitimarios es lógica. Ellos sólo pueden acceder a
la mejora si el causante expresamente se la atribuye, total o parcial-
mente; si nada dice, la llevarán los legitimarios (art. 1191, inc. 1º),
como parte de las legítimas efectivas (art. 1191, inc. 2º). De este
modo, si el causante asigna la cuarta de mejoras a quien no podía
jamás recibirla, sólo el legitimario que a la vez es asignatario de
mejora tiene interés en la reforma, porque con ella lo que obtiene
es hacer ineficaz la disposición del causante de modo que la dicha
cuarta le sea adjudicada. El que no es legitimario sólo obtendría
la ineficacia de la asignación, aunque no en su beneficio, porque
no existe disposición del causante que se la asigne, la cuarta de
mejoras iría al legitimario en virtud del acrecimiento dispuesto
por el art. 1191. Carece, pues, de interés para accionar y por ello
la ley le niega la titularidad. En otros términos, el art. 1220 no es
sino una precisión hecha a lo que ya disponía el art. 1217, que
concede la acción de reforma en defensa de la legítima rigorosa
o de la efectiva en su caso.
Por último, es también titular de la acción de reforma del
testamento el cónyuge sobreviviente, desde que es ahora legiti-
mario.
1044.1. Doctrina. Jurisprudencia. Se ha sostenido que también son

titulares de la acción de reforma los asignatarios de alimentos for-
zosos. Si bien la ley guarda silencio respecto de ellos, se ha dicho
que, como esos alimentos se pagan con cargo al acervo ilíquido
y, por lo mismo, antes de pagarse las restantes asignaciones, en
el hecho se reclaman con una acción que es la de reforma (así,
Claro Solar, ob. cit., t. 15, Nº 1638, pág. 544; Meza Barros, ob.
cit., pág. 342). Se ha insinuado también que debe distinguirse
entre asignatarios de alimentos que son legitimarios y aquellos
que no lo son, correspondiendo la acción sólo a los primeros
(así, Sepúlveda Villanueva, Gustavo, El sujeto de la acción de reforma
del testamento en las asignaciones forzosas, Santiago, 1951, pág. 20;
Crisosto Greisse, Hernán, La acción de reforma del testamento, Con-
cepción, 1981, págs. 48 y 49).
Nosotros entendemos que la acción sólo se confiere a los
legitimarios para reclamar su legítima o la mejora y al cónyuge
1113
DERECHO SUCESORIO
por su porción conyugal o la mejora. La ley no ha extendido la

acción a los alimentos forzosos. En efecto, el asignatario de ellos
no requiere de una acción especial para reclamar su asignación.
Como esos alimentos son siempre bajas generales de la herencia
(art. 959, Nº 4), han de pagarse antes de las otras asignaciones
forzosas y, en especial, de las legítimas y mejoras. Por lo mismo,
gozan de un tratamiento semejante al de las deudas hereditarias:
los acreedores de ellas se dirigen directamente en contra de los
herederos para su pago. Así, los asignatarios de alimentos for-
zosos no han menester de ninguna acción especial para cobrar
su asignación (vid. Nº 893) y simplemente, si no se les pagan o
respetan, pueden cobrarlos directamente de los herederos aun
legitimarios.
La doctrina entiende, como lo hemos dicho, que la acción de
reforma no procede si el legitimario ha sido pasado en silencio,
es decir, en caso de preterición (vid. Nº 1015.1). El art. 1218 en-
tiende en ese caso instituido al legitimario, de modo que a él se
le ha respetado, por disposición legal, su legítima (vid. Nº 1015);
pero los tribunales no siempre lo han entendido así, como hemos
tenido oportunidad de comentarlo (vid. Nº 1015.1).
1045. Sujeto pasivo. La acción ha de intentarse en contra de aquel

que ha sido instituido en perjuicio de la respectiva asignación
forzosa cautelada. De este modo, el sujeto pasivo de la acción
dependerá de cada situación de hecho. A veces lo serán todos
los herederos designados por el testador, como en el evento en
que éste haya desheredado indebidamente a un legitimario. El
art. 1219 dice que “Contribuirán a formar o integrar lo que en
razón de su legítima se debe al demandante los legitimarios del
mismo orden y grado”. Es decir, si un legitimario ha sido indebi-
damente desheredado, total o parcialmente, intentará su acción
en contra de los demás legitimarios con quienes debió concurrir,
porque la porción de legítima debió distribuirse entre todos y él
ha sido excluido indebidamente.
1046. Objeto de la acción. De lo que se viene diciendo, puede afir-

marse que el objeto de la acción, es decir, el beneficio jurídico
que con ella puede pretenderse es el reconocimiento: a) De la
legítima, sea la rigorosa o la efectiva, según los casos; pero única-
mente si el legitimario ha sido indebidamente desheredado o de
algún modo se le desconoce su asignación y no en el evento de
1114
preterición, según se ha dicho (vid. Nº 1044); b) De la porción

de mejora, si el causante dispuso de ella en todo o parte respec-
to de terceros; c) La subsistencia de las donaciones entre vivos
comprendidas en la desheredación (art. 1217 inc. 2º).
1047. Acción de reforma y acción de petición de herencia. Existen seme-

janzas entre la acción de reforma de testamento y la de petición
de herencia. Por ésta, el dueño de una herencia reclama su cali-
dad de tal contra el que posea la herencia a título de heredero o
cosas específicas que eran del causante (art. 1264, vid. Nos 1054 y
ss.). De este modo, también por ella se persigue una asignación
por su verdadero dueño; pero mientras en la acción de reforma
se invoca la calidad de legitimario o de cónyuge sobreviviente,
en la de petición de herencia sólo la de heredero, tenga o no
la calidad de legitimario que, para el efecto, es indiferente. Por
tanto, si bien existe aquella semejanza, las dos acciones no pueden
confundirse porque tienen objeto distinto: una, la de reforma, la
defensa de la legítima y su integridad o de las otras asignaciones
forzosas protegidas; la otra, es decir, la petición de herencia, es
el modo de reclamar el derecho real de herencia o de especies
de la herencia, previo reconocimiento de la calidad de heredero.
En otros términos, mientras una es acción personal propia de la
sucesión testamentaria (vid. Nº 1048), la segunda es una acción
real (vid. Nº 1055) que se confiere a todo heredero, sea o no
testamentario.
Pero es posible que se den conexiones entre ambas acciones,
ya que una vez obtenido el objeto de la acción de reforma, puede
ser necesario deducir la de petición de herencia, si un tercero
posee la herencia o efectos de ella. Nada impide entonces que
ambas acciones puedan incluso deducirse conjuntamente.
1047.1. Doctrina. Jurisprudencia. Se ha resuelto que ambas acciones

son compatibles: “Si bien la resolución que dé lugar a la refor-
ma del testamento ha de servir de base a la acción de petición
de herencia, que es una derivación natural y lógica de aquella,
nada obsta a que ambas acciones se deduzcan conjuntamen-
te, entendiéndose la última como consecuencia de la primera”
(C. Concepción, 30 de junio de 1923, Rev., t. 23, sec. 1ª, pág. 73).
Pero hay una clara diferencia en cuanto al objeto de ambas. Por
ello se ha podido decidir que “la acción que corresponde al legi-
timario a quien el testador no ha dejado lo que por ley le toca, es
1115
DERECHO SUCESORIO
la de reforma del testamento y no la de petición de herencia, que

sólo puede ejercitarse contra el que ocupa la herencia sin tener
derecho a ella” (C. Santiago, 13 de agosto de 1923, Rev., t. 23,
sec. 1ª, pág. 465, ver consid. 12 de primera instancia, pág. 640).
Por lo mismo, por medio de la acción de reforma “el legitimario
a quien el testador no haya dejado lo que por ley le corresponde,
no puede pretender que se le adjudique la herencia y se le res-
tituyan las cosas hereditarias, acción que nace de una situación
diversa” (C. Concepción, 22 de diciembre de 1922, Gaceta, 1922,
t. 2, Nº 297, pág. 1207).
Los autores entienden que ambas acciones son compatibles
en los mismos términos en que lo ha resuelto la jurisprudencia
(así, Somarriva, Derecho Sucesorio, Nº 598, pág. 350; Meza Barros,
ob. cit., Nº 602, pág. 400; Díaz Baltra, Luis, De la acción de petición
de herencia y de otras acciones del heredero, pág. 33, Santiago, 1933).
Párrafo II
C ARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN
1048. Acción personal. Aunque hay semejanzas con la acción de

petición de herencia, según se acaba de decir, la acción de refor-
ma de testamento es una acción personal. Por ella se reclama la
asignación forzosa, en especial la legítima y, naturalmente, sólo
en contra de quien ha sido instituido, a título universal o singular,
en perjuicio de dicha asignación. No se reclama el derecho real
de herencia, ni menos el de dominio, ni se pide la vuelta a la he-
rencia o al actor, de bienes determinados. Se reclama el respeto
de una calidad propia del demandante, que le es reconocida por
la ley, en contra de quien precisamente, por la asignación que ha
adquirido en razón del testamento, la perturba de algún modo.
Por eso es que por ella no se pueden reclamar bienes, según se
ha resuelto (vid. Nº 1247.1).
Es pues claramente una acción personal, desde que, en defini-
tiva, viene a significar la reclamación de un crédito del legitimario
en contra de quien con su asignación perturba, disminuyéndola,
la respectiva legítima o mejora, según los casos.
1049. Acción patrimonial. Por ella se persigue un fin de contenido

económico: la adecuada integración de su asignación forzosa.
1116
De ahí que la acción sea renunciable, aunque, claro está, sólo

después de abierta la sucesión y conocido el testamento por
el legitimario o el cónyuge sobreviviente. Si, salvo el pacto de
no mejorar, toda estipulación entre el legitimario y el que le
debe la legítima es nula (art. 1204, inciso 2º), si el causante no
puede imponer modalidades a la legítima rigorosa (art. 1192),
es porque ni siquiera el legitimario puede desprenderse de la
legítima en vida del testador. Por lo mismo no podría renunciar
a la acción de reforma antes de que él mismo pueda disponer
de la legítima.
De esta misma característica viene la posibilidad de transferir
la acción de reforma. El legitimario, al ceder su derecho de he-
rencia, como tal, cede también la acción destinada a la defensa
de la legítima. El cesionario, que adquiriere los derechos de
legitimario, hace entrar en su patrimonio las acciones que le
permiten ejercer y mantener tales derechos.
El art. 1216 se refiere expresamente a la posibilidad de transmi-
tir la acción de reforma. Los que han adquirido por sucesión los
derechos del legitimario, pueden ejercer la acción de reforma que
encuentran en el activo de la herencia. No hay en ella novedad
alguna, porque es lo propio de todas las acciones patrimoniales
del causante y, por lo tanto, la precisión legal no era necesaria,
como no sea para recordar que si el legitimario fallece sin haber
ejercitado el derecho de opción, sus sucesores adquieren la acción
por derecho de transmisión (art. 957).
1050. Acción prescriptible. El art. 1216 limita a los legitimarios el

derecho a ejercer la acción de reforma al plazo de cuatro años
“contados desde que tuvieron conocimiento del testamento y de
su calidad de legitimarios”.
Pudiera entenderse que la ley, más que establecer un plazo
de prescripción de la acción de reforma, ha fijado para ella una
caducidad, de modo que ella se concederá al legitimario sólo
por cuatro años, pasados los cuales decaería. No otra explicación
podría darse del hecho de establecer el art. 1216 un plazo fatal,
pues es “dentro de los cuatro años” que la acción ha de ejercitarse
(art. 49). Pero es claro que la ley ha entendido establecer allí
una prescripción, sujeta por lo tanto a la respectiva alegación
por el demandado. El inciso 2º dice que “Si el legitimario, a la
apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes,
no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración
1117
DERECHO SUCESORIO
de cuatro años contados desde el día en que tomare esa admi-

nistración”. La ley califica al plazo como una prescripción, lo
que está de acuerdo con las demás características de la acción,
que la ley entrega a las normas generales de las acciones patri-
moniales. No se observa cuál podría ser la razón de establecer
para ella una caducidad.
El plazo se cuenta desde que ocurra una doble circunstancia:
que el legitimario sepa de la existencia del testamento en el cual
se infringe su legítima y conozca su calidad de asignatario forzo-
so. Naturalmente, será quien alega la prescripción el que tendrá
el peso de la prueba del momento en que ella inicia su curso,
conforme a las reglas generales. Es el prescribiente el que debe
alegar la prescripción (art. 2493) y la alegación implica no sola-
mente aducirla, sino también señalar al juez el momento inicial
en forma precisa y, desde luego, probar ese momento.
Pero esta prescripción de corto tiempo se suspende, de acuer-
do al inciso 2º, del art. 1216, en favor de los incapaces, de modo
que, para ellos, el plazo inicia su cómputo desde que cesa la
incapacidad y han tenido conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios.
El art. 1209, inciso 2º, de acuerdo en ello con el art. 1216,
dice que no será necesaria la prueba de la causal de deshereda-
miento por parte de las personas a quien interesare “cuando el
desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro años
subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro
años contados desde el día en que haya cesado su incapacidad
de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz”.
La acción de reforma es el medio que tiene el desheredado para
reclamar del desheredamiento y es en ese juicio en que deberá
probarse normalmente la causal (vid. Nº 1023), si ello no se ha
hecho en vida del causante. Resulta pues concordante el art. 1209,
inciso 2º, con el plazo de prescripción de la acción de reforma,
aunque ha de tenerse en cuenta que no es enteramente exacto,
como dice esa disposición, que la prueba no haya de hacerse
después de cuatro años desde la apertura de la sucesión, porque
el art. 1216 hace correr el plazo desde que el legitimario sabe de
su calidad de tal y de la existencia del testamento, hechos que
no tienen por qué coincidir con la apertura de la sucesión. La
armonía entre ambas reglas, anotada por todos nuestros autores,
no es pues tan evidente y hemos de preferir el inicio del cómputo
del art. 1216.
1118
1050.1. Doctrina. Los doctrinadores no ponen en duda que el

art. 1216 establece una prescripción (así, Claro Solar, ob. cit.,
t. 15, Nº 1639, pág. 544; Somarriva, Derecho Sucesorio, Nº 599; Cri-
sosto Greisse, ob. cit., págs. 29 y ss.), aunque más de alguno ha
entendido que no es claro a quién corresponde la prueba del
inicio del curso del plazo (vid. Somarriva, Derecho Sucesorio, cit.
anterior).
1119
CAPÍTULO I
1051. Introducción. Como consecuencia de la aceptación de la

herencia, al suceder el heredero en el patrimonio del causante,
pasa a ser propietario de las cosas, corporales o incorporales, que
componen la asignación; acreedor de los créditos y obligado a
las deudas que tenía el difunto. Dispone, por lo tanto, para ha-
cer respetar sus derechos, de las acciones que tenía el causante,
porque le son transmitidas como parte del as hereditario. Ello lo
pone de manifiesto el art. 919, al tratar de las acciones posesorias:
“El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese”.
Lo anterior no presenta problema cuando los terceros no po-
nen en duda la calidad de heredero que hace valer el actor. Pero
es posible, lo que en el hecho se presenta con cierta frecuencia,
que el emplazado discuta esa calidad que hace valer el sucesor
del de cujus. Necesita, por tanto, de una acción que respalde su
calidad de heredero. Esta acción es la de petición de herencia.
Mediante esta acción, el heredero real o verdadero, frente a
quien ponga en duda su calidad de tal y, por lo mismo, de dueño
de la herencia, podrá acreditar esa calidad y justificar, así, que el
conjunto de los bienes relictos, una cuota de ellos o una especie
determinada, le pertenece. Es, por lo visto, una acción originaria,
en el sentido que no le viene al sucesor universal por transmisión
del de cujus, como las insinuadas arriba, sino le es conferida a él
directamente por la ley. Por lo mismo, tiene perfiles propios,
aunque el legislador, como se dirá luego, en ciertos aspectos ha
tenido que sujetarla a las reglas dadas para otras acciones.
1051.1. Historia. Derecho Comparado. La acción de petición de

herencia encuentra sus orígenes en el Derecho Romano. Este
concedía al heredero lo que originalmente se conoció como vin-
1123
DERECHO SUCESORIO
dicatio familiae, también llamada por los compiladores vindicatio

hereditatis. Cuando la palabra familia resultó poco comprensible
en relación con los bienes de la herencia, pasó a denominarse
hereditatis petitio, de que se hace mención en la legislación jus-
tinianea (D. 5.3; C. 3,21). Esta acción era, para la herencia, el
equivalente a la reivindicatio como acción protectora del dominio.
Por lo demás, se modeló conforme a esa acción real y por eso se
desarrolla siguiendo las mismas vías que la acción de dominio
(así, Ch. Maynz, ob. cit., t. 3º, Nº 408, págs. 476 y ss.).
Sujeto activo de la acción es el heredero civil, testamentario o ab
intestato, directo o fideicomisario (Quinteros D., Federico, Petición
de herencia, Nº 2, pág. 3, Buenos Aires, 1950), que no posee la he-
rencia. Se trata de una acción in rem fundada en el derecho de la
hereditas. Más complejo es el sujeto pasivo o demandado. Este debía
estar en posesión de la herencia; pero no era necesario que tuviera
la possessio corporis y le bastaba la posesión en sentido lato (así, R.
Villers, ob. cit., pág. 504). Pero primitivamente no podía deducirse
contra cualquier poseedor, sino contra aquel que pretendiere para
sí el derecho hereditario, poseyéndolo pro herede, es decir, soste-
niendo que él es el heredero y no el demandante, al que excluye
total o parcialmente (así, P. Jörs y W. Kunkel, ob. cit., pág. 477). Es
más tarde, una vez que nace el proceso formulario, que la acción
puede dirigirse contra cualquier poseedor de la herencia sin título
y que no tiene otro medio de defensa que negar al demandante
su calidad de heredero, aunque sin pretenderla para sí. El objeto
perseguido con la acción es la herencia entera y todo cuanto el
demandado posea de la herencia, en el más amplio sentido. Con
ella se pretende la restitución de los bienes y valores hereditarios,
o si ello no es posible, la reparación del perjuicio causado (así, Ch.
Maynz, ob. cit., t. 3, Nº 408, págs. 476 y siguientes).
Sobre el origen romano, se ha dicho que “El Derecho Romano
da a la herencia características particulares, donde el casi mito
de la sacra familiaria todo lo unifica y coordina. Si el heredero
universal es uno, se convierte en universal deudor del pasivo
hereditario, y si son varios, asumen las deudas mancomunados
o solidariamente, según los casos. Al mismo tiempo el heredero
es propietario de las cosas corporales y acreedor de los créditos
que integran el patrimonio del causante.
Para hacer efectivos tales derechos gozaba el heredero roma-
no de una acción de carácter universal: la petitio hereditatis. Cuya
finalidad es evitar litigios sobre derecho hereditario, reconocer la
1124
DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
condición de heredero y restituir los bienes detentados al actor”

(Simo Santoja, “En tema de petición de herencia”, Rev. de Der.
Priv., 1960, págs. 665 y ss.). Bello cita como fuente en esta materia
la L. 19, De hered. pet., según la nota que ilustra el art. 1437 a)
del Proyecto de 1853, actual art. 1264.
En el Código francés, esta acción era sólo aludida en el art.
137, a propósito de los ausentes, hoy derogado y, por lo mismo,
han sido la doctrina y la jurisprudencia las que han fijado sus
contornos. Dicen al respecto Ripert-Boulanger que “Esta acción
no está establecida por ningún texto, salvo por el art. 137 que
se contenta con mencionarla en el título de la ausencia. Pero su
existencia, atestiguada por una larga tradición jurídica, nunca fue
puesta en duda y la jurisprudencia moderna jamás ha dejado de
admitirla. El silencio de la ley no es menos lamentable, porque
persiste alguna indecisión sobre ciertos puntos importantes” (ob.
cit., t. 10, vol. 2, Nº 2295, pág. 61). Es pues una nueva ventaja de
nuestro Código sobre el francés el tratamiento que en él se da a
esta acción, más completamente reglamentada.
A lo que ya se expuso (vid. Nº 110.1), agregamos que el Código
Civil de Alemania destina los arts. 2018 a 2032 a esta acción y le da
un nombre técnicamente más perfecto: la pretensión de herencia. El
Código suizo lo reconoce de un modo expreso (arts. 598 a 601).
En cuanto al Código español, “no regula la acción de petición de
herencia, pues se limita a hacer alusión a ella en su art. 192, y en
cierto modo en los arts. 1016 y 1021. Dicha falta de regulación
hace difícil la tarea de configurar su régimen, en cuyo empeño
no hay más remedio que acudir a inspiraciones institucionales,
por cierto muchas coincidentes con la regulación romana y a
ciertas normas de la acción reivindicatoria” (Roca Sastre, notas
a Kipp, ob. cit., t. 1, pág. 376).
A su vez, el Código argentino manda que “El heredero puede
hacer valer los derechos que le competen por una acción de pe-
tición de herencia, a fin de que se le entreguen todos los objetos
que la componen…” y el art. 3422 dispone que “El heredero tiene
acción para que se le restituyan las cosas hereditarias poseídas
por otros como sucesores universales del difunto…”.
1052. Su reglamentación. La acción de petición de herencia se en-

cuentra reglamentada en el Libro III, tít. VII, pár. 4º, arts. 1264 a
1269, inclusive. Para su tiempo fue un progreso, desde que otras
legislaciones fueron muy parcas al tratar de esta acción.
1125
DERECHO SUCESORIO
1053. Concepto. El art. 1264 dispone: “El que probare su derecho a

una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero,
tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan
las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario,
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren
vuelto legítimamente a sus dueños”.
Las definiciones sobre esta acción abundan, aunque no siem-
pre señalan su objetivo.
Es clásica la que señala que es la acción por la cual alguien
sostiene ser suya la herencia y pide que se la restituya el que la
detenta a título de heredero o poseedor.
Pensamos que es más exacto decir que es aquella acción que
se concede al dueño de una herencia para reclamar su calidad
de tal, sea contra quien la posea en su totalidad o en parte, como
falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente
heredero, desconoce este carácter al peticionario, a quien tam-
bién le corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas
singulares que componen la herencia, a título de heredero. Lo
que con la acción se persigue esencialmente es el reconocimiento
de la calidad de heredero y como consecuencia, la restitución de
la herencia y los bienes que la componen. Como bien dice un
autor, ella tiene como objeto propio la calidad de heredero que
las partes se disputan y la propiedad de los bienes que resulta de
esa calidad es simplemente la consecuencia (M. Grimaldi, ob.
cit. Nº 519).
1054. Objeto de la acción. La acción busca obtener la herencia,

para que sea adjudicada al actor y por ser de su propiedad (vid.
Nº 112). A eso se endereza la acción; pero previamente recono-
ciéndose al actor su calidad de heredero.
Este reconocimiento traerá, de ser acogido, la restitución de
las cosas hereditarias mismas, corporales e incorporales, a cual-
quier título que el causante las haya tenido: depositario, como-
datario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieran vuelto
legítimamente a sus dueños (art. 1264). Podría decirse, aunque
no en forma adecuada, pero gráfica, que es la reivindicación del
derecho de herencia.
Pero no sólo procede la acción cuando tiene por objeto lo que
se ha indicado. También puede tener por objeto cosas específicas,
que eran del causante, ahora del dueño de la herencia. Se le des-
1126
conoce al propietario del derecho real de herencia su calidad de

tal y, por ello, se le niega la restitución. El que las posee sostiene
que ello sucede por ser heredero del de cujus. ¿Cuál es el dueño
de la herencia? Según la respuesta, prosperará o no la acción de
petición de herencia; pero no puede ser desestimada sólo porque
se pretendan cosas específicas, si la causa de pedir se apoya en el
derecho de herencia, al igual que la negativa para restituir.
1054.1. Doctrina. Jurisprudencia. Desde el Derecho Romano se

admite la acción de petición de herencia sobre cosas singulares.
Decía Ulpiano: “Hay que resolver normalmente que la petición de
herencia obliga en definitiva al que detenta, ya el derecho a título
de heredero o de poseedor, ya la cosa hereditaria” (L. 9, D.h.t.).
Polacco dice: “Por esto resulta inexacto el art. 823 del Código
austríaco, en el que se dice que para conseguir la propiedad de
las cosas singulares pertenecientes a la herencia, debe procederse,
no en vía de petición de herencia, sino con la acción vindicatoria
de la cosa”. Esto valdrá si el heredero pretende las cosas singulares
de quien las posee iure singulari, ejemplo, por título de compra del
causante, no si las posee pretendiendo ser heredero” (ob. cit.,
t. 2º, pág. 140, 2ª edición).
Lo mismo enseña Cicu: “Pero incluso cuando sea interpuesta
como acción de reivindicación de bienes, es acción de petición
cuando el actor funda su demanda en el título de heredero: si
interpuesta, contra quien, poseyendo los bienes hereditarios, se
atribuye este título, la declaración (positiva o negativa) de cualidad
de heredero es presupuesto de la condena, o de la desestimación
de la demanda” (Derecho de Sucesiones, Nº 76, pág. 484).
En sentencia de 10 de diciembre de 1965, la Corte Suprema
sentó la siguiente doctrina: “La acción de petición de herencia,
no obstante su universalidad, no pierde este carácter porque ella
se refiere a algunos bienes de la herencia”. Por consiguiente, en
cuanto los jueces que dictaron la sentencia recurrida aceptaron
que la acción entablada en la demanda era la de petición de
herencia, y no la reivindicación de cosas singulares, como lo pre-
tende el recurrente, no extendieron esa acción, la de petición de
herencia, a puntos no sometidos a la decisión del tribunal y no
incurrieron, en consecuencia, en la causal de ultra petita” (Rev.
de Der., t. 62, sec. 1ª, pág. 321). Al fundar el fallo se dijo: “Para
Biondi, el objeto principal de la acción de petición de herencia,
es el reconocimiento de su calidad de heredero que invoca el de-
1127
DERECHO SUCESORIO
mandante, y en cuanto a los bienes agrega que “debe restablecerse

la situación en conformidad a tal título”, esto es, de heredero,
que se hizo valer en la demanda y que se estableció mediante la
prueba que se rindió. Si Biondi no dice que por la hereditatis petitio
el demandante, que invoca su calidad de heredero, debe pedir la
restitución de toda la herencia, ello se debe a que tal acción, sin
perder su carácter de universal, podía referirse a cosas singulares;
y al efecto, dicho profesor cita dos textos, uno de Ulpiano y otro
de Gayo, y agrega “que estos fragmentos demuestran que aun en
contra del poseedor de una cosa singular, se puede ejercitar la
hereditatis petitio. Otro tanto ocurre respecto del deudor heredi-
tario” (Fr. 13,15, D.h.p) (pág. 326, sec. 1ª).
Caracterizando la acción, el 27 de julio de 1936, la Corte
Suprema expresó: “la acción de petición de herencia no es otra
cosa que el derecho sucesoral en ejercicio y satisface la necesidad
jurídica que tiene el asignatario verdadero para probar que él lo es
y a él le pertenecen los bienes hereditarios que se encuentran en
poder de otra persona, la cual, pretendiéndose heredero, los usurpa en
todo o parte. De modo que ese ejercicio lleva como fin principal
el reconocimiento de la calidad de heredero” (Rev. de Der., t. 33, sec. 1ª,
pág. 406. Véanse, también y sobre lo mismo, los fallos que se han
citado en Nº 113). Más recientemente se ha resuelto que “La acción
de herencia tiene por objeto no sólo la declaración del derecho
de herencia y restitución de las cosas corporales e incorporales
ocupadas por otro en calidad de heredero, extendiéndose no sólo
a las cosas que pertenecían al causante al tiempo de su muerte,
sino también a sus aumentos” (Corte Concepción, 28 de agosto
de 2008, autos rol civil 1030- 2005).
Maury y Vialleton, sobre el punto, agregan: “Poco importa
la cantidad de objetos reclamados: la petición de herencia cabe
contra quien sólo posee un objeto de la herencia” (en Planiol y
Ripert, ob. cit., t. 4º, Nº 329, pág. 381). Para el derecho argenti-
no, Borda sostiene que por ella el heredero reclama la entrega
de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los
detenta invocando también derechos sucesorios, de forma que
lo esencial es la pretensión de restitución de bienes hereditarios,
pues nadie la intenta sólo para obtener una declaración teórica
de heredero (G. Borda, ob. cit., t. 1, Nos 463 y 466), aunque en el
derecho francés se entiende que su fin es precisamente obtener el
reconocimiento de la calidad de heredero para luego reivindicar
los bienes (así, Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 283).
1128
1055. Su naturaleza jurídica. La doctrina y nuestra jurisprudencia

no tienen dudas en cuanto a que es una acción universal. Conviene
añadir que es, además, una acción real, como que se encuentra en-
derezada a la protección de un derecho real, como es la herencia
(arts. 577 y 580) (vid. Nº 111). Por consiguiente, no se intenta
contra persona determinada con anterioridad, ligada con el actor
por un vínculo obligatorio, sino contra el que ocupa la herencia
o cosas precisas, en calidad de heredero.
En nuestro Derecho lo anterior no es susceptible de discusio-
nes. La ley es precisa. La herencia es un derecho real. No ocurre
así en otras legislaciones, que carecen de una disposición que
enrole a la herencia, ora entre los derechos reales, ora entre los
personales. Por ello se han ideado varias tesis. Pero la mayoría
piensa que es una acción real. Hay, no obstante, quienes sostienen
que es una acción personal. No faltan los que piensan que es una
acción “mixta”. En fin, hay quienes sostienen que todo depende
de la composición de los bienes relictos.
1055.1. Doctrina. No obstante lo que ya se ha dicho sobre el punto,

conviene insistir. Es que, como dice un autor, “cuando los juristas
estudian esta acción, plantean el problema de lo que se da en
llamar su naturaleza jurídica y las respuestas no pueden ser más
diferentes” (Quinteros, ob. cit., Nº 8, pág. 9). Para demostrarlo,
traigamos a colación a Maury y Vialleton. Después de afirmar que
es una acción real, añaden: “Sin embargo, dadas las dificultades
apuntadas acerca del objeto propiamente dicho de la petición de
herencia, así como la idea de la diversidad de composición del
caudal hereditario que comprende al mismo tiempo derechos
reales y de crédito, se explica que la doctrina esté lejos de ser
unánime en cuanto a esta materia” (en Planiol y Ripert, ob. cit.,
t. 4º, Nº 328, págs. 379 y 380). La naturaleza real de esta acción
prevalece en Francia; pero hay quienes le atribuyen carácter
personal (así, Grimaldi, ob. cit., Nº 520) y aun se ha llegado a
sostener que su naturaleza jurídica dependía de su causa, que
puede ser variada (así, P. Hébraud, Obs., en Rev. Trim. Dr. Civ.
1955, pág. 534 a Cass. Civ. 1ª, 1 de febrero de 1955).
En Argentina se da la misma situación. “Entre los autores
que emiten su opinión en uno u otro sentido, tenemos a Sego-
via, quien al sostener el carácter real de la petición de herencia,
enumera sus semejanzas con la acción reivindicatoria y se hace
cargo de las razones aducidas para considerarla mixta, ya por
1129
DERECHO SUCESORIO
la composición del patrimonio, ya por la posible restitución de

frutos o pago de daños y perjuicios” (Quinteros, ob. cit., Nº 10,
pág. 15). La mayoría de los autores entienden que es real (así,
Borda, ob. cit., t. 1, Nº 466; Fornieles, ob. cit., t. 1, Nº 188; J. C.
Rébora, ob. cit., t. 1, Nº 142). Pero hay quienes entienden que
primero es personal en cuanto se obtiene el reconocimiento de
la calidad de heredero y luego real en cuanto se persiguen los
bienes hereditarios (así, J. O. Azpiri, ob. cit., pág. 293).
Simo Santonja, tratando del punto, hace referencia a la teo-
ría que sostiene que es una acción real; a la que afirma que la
petición de herencia es una acción personal; a aquella otra que
afirma ser de naturaleza mixta; a la que sostiene ser “propiamente
mixta”; o que argumenta ser “mixta variable”; o que la califica
como una “aglutinación de acciones”, etc. (trabajo citado, págs.
671, 672, 673 y 674).
Lo anterior demuestra, en nuestro parecer, lo bien que hizo
Bello en reglamentar esta acción, lo que ha evitado todas estas
posiciones, en cuanto a la naturaleza jurídica de la petición de
herencia.
1056. Divisible. Indivisible. Es divisible, en cuanto si los herede-

ros son dos o más, cada cual podrá intentar la demanda por su
cuenta y riesgo. Como no representa a sus coherederos, lo que
se decida en el litigio no es oponible a los otros. Estos mantienen
su derecho a la acción, por mucho que otros hayan fracasado
en anteriores litigios. Lo mismo si varias personas se comportan
como herederos, sin serlo. La acción se enderezará contra cada
una de estas personas, con la obligatoriedad del fallo para los
que han sido emplazados.
Ahora, es indivisible en cuanto a que cada coheredero puede
demandar el todo, sin que su demanda deba ser desestimada por-
que no la haya limitado a su cuota o porción en el as hereditario.
Si el emplazado acredita que él es titular de una cuota, pues en tal
caso la demanda quedará reducida a la porción restante; pero si
ello no ocurre, el demandado no puede pretender que la acción
sea desestimada, a pretexto que el actor no es el único heredero.
Este no es argumento para que la demanda sea desestimada. Por
eso es indivisible.
1056.1. Doctrina. Jurisprudencia. Sobre lo anterior, Josserand ex-

presa: “La petición de herencia es una acción divisible. Si hay varios
1130
herederos, cada uno de ellos sólo obra por su propia cuenta, sin
representar a los demás, y la decisión dictada sólo para él o contra
él tiene efecto; lo mismo que si hay varios terceros que se com-
portan como sucesores universales, varios herederos aparentes,
la acción debe ser ejercitada contra cada uno de ellos individual-
mente” (ob. cit., t. 3º, vol. 2º, Nº 1015, pág. 212).
Sobre lo mismo Rébora escribe: “El demandado, entre tanto,
no podría oponer al heredero demandante la excepción plurium
cohaeredum, ni pretender, pues, que la acción entablada para excluirlo
fuese limitada por el demandante a una parte de la herencia…;
el demandante, probando que es heredero, prueba su derecho
a toda la sucesión; probando que su vocación es preferente a la
del demandado, prueba que su derecho debe sobreponerse al
derecho que éste invoque. En este sentido y en estas circunstan-
cias, la vocación a la universalidad es indivisible, y es igualmente
indivisible la acción” (ob. cit., t. 1, Nº 238, pág. 379).
El 26 de julio de 1952, la Corte Suprema sentó la siguien-
te doctrina: “No omite la decisión del asunto controvertido la
sentencia que se limita a dar lugar a la demanda de petición de
herencia en todas sus partes sin determinar la cuota o porción
que en la herencia se adjudica a la demandante, si la actora, en
su demanda, no sólo no ha precisado la extensión de su derecho,
sino que ha solicitado expresamente que se declare ‘que la res-
titución de los bienes hereditarios y de sus frutos, en la porción
que corresponde al demandante, debe hacerse en el juicio de
partición’ ” (Rev. de Der., t. 51, sec. 1ª, pág. 110). Otro fallo dijo:
“La circunstancia de haber cedido la actora una parte o cuota
de sus derechos hereditarios con anterioridad a la demanda, no
significa que si prueba su derecho a la herencia, deba darse lugar
a la acción de petición de la misma sólo por la parte o cuota no
cedida” (Rev. de Der., t. 62, sec. 1ª, pág. 321).
1057. Es una acción mueble. Se expresó que el derecho de herencia,

del que se genera la acción de petición de herencia, no es mueble
ni inmueble; pero se le clasifica o encasilla entre los derechos
muebles (vid. Nº 113). Por tanto, la acción que le protege es mue-
ble. Esto expresado, hay que reconocer que en nuestro Derecho
tiene poca importancia esta calificación. En otras legislaciones
los doctrinadores se plantean el problema para determinar el
tribunal competente; mas en nuestra legislación el problema
está sancionado: “Será juez competente para conocer del juicio
1131
DERECHO SUCESORIO
de petición de herencia…, el del lugar donde se hubiere abierto

la sucesión del difunto con arreglo a lo dispuesto por el art. 955
del Código Civil” (art. 148 del C. Orgánico de Tribunales). Como
ha dicho un fallo, de acuerdo con el art. 955, la apertura tiene
lugar en el último domicilio del causante (C. Suprema, Rev. de
Der., t. 20, sec. 1ª, pág. 44). Si de la venta del Derecho real de
herencia se trata, el art. 1801 sanciona que es solemne: mediante
escritura pública. Importa, pues, poco o nada si el Derecho real
de herencia es mueble o inmueble, desde este punto de vista. Lo
mismo para la prescripción, art. 2512, 1ª (vid. Nº 116).
1058. Prescriptible. El derecho real de herencia es prescriptible

(vid. Nº 116). En consecuencia, la acción ideada para protegerle
es susceptible que termine por la prescripción, una vez que el
derecho de herencia lo ha adquirido un tercero, por el citado
modo de adquirir (art. 588, inciso 1º).
Esta particularidad del derecho real de herencia y de la ac-
ción que le protege, el Código la pone de manifiesto en varios
preceptos. Por el art. 1269: “El derecho de petición de herencia
expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del in-
ciso final del art. 704, podrá oponer a esta acción la prescripción
de cinco años”. El 2512 tiene dispuesto que “Los derechos reales
se adquieren por la prescripción de la misma manera que el do-
minio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes: 1ª. El derecho de herencia y el de censo se adquieren
por la prescripción extraordinaria de diez años; 2ª. El derecho
de servidumbre se adquiere según el art. 882”.
Estas disposiciones alejan toda duda en nuestro Derecho, en
orden a que la acción de petición de herencia es prescriptible. En
otras legislaciones, por falta de una adecuada reglamentación, el
punto se presta a discusiones. Luego veremos el tratamiento que
la prescripción del derecho de herencia y de la acción que de él
emana ha recibido, desde distintos ángulos, en particular en las
sentencias de los Tribunales. Y por el art. 2517, “toda acción por
la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho”.
1058.1. Doctrina. En relación al punto anterior, Polacco sostenía:

“Es enseñanza común que la petición de herencia está sujeta
a la prescripción ordinaria de todas las acciones, la treintenal.
Yo sostengo, con el recordado N. Coviello, la opinión de que
1132
se trata, por el contrario, de acción imprescriptible. La misma

tiende, en efecto, al reconocimiento de un título de heredero,
no cancelable con el tiempo una vez que se lo haya adquirido
realmente. Lo que se prescribe en treinta años, como sabemos
ya, es el derecho a aceptar la herencia, esto es, a asumir el título.
Pero si (expresa o tácitamente) se aceptó, queda siempre vivo el
derecho de hacer valer la calidad de heredero contra quien la
usurpe, esto es, contra el heredero aparente” (ob. cit., t. 2º, pág.
175, 2ª edición). Bajo el vigente Código Civil italiano, Messineo
dice: “La petición de herencia es imprescriptible, salvo los efectos
de la usucapión respecto de los bienes singulares (art. 533). La razón
de la imprescriptibilidad de la petición de herencia debe buscar-
se en el hecho de que del llamamiento no puede seguirse sino
una sola adquisición de la cualidad de heredero: la adquisición
en favor del heredero efectivo; por tanto, no existen límites de
tiempo dentro de los cuales el heredero verdadero deba hacer
valer –bajo pena de pérdida del respectivo derecho– la propia
cualidad” (ob. cit., t. VII, Nº 207, pág. 449).
Para los autores españoles Lacruz y Sancho, “las acciones suce-
sorias son, como todas las acciones, prescriptibles (art. 1930 C.C.),
y por tanto también las acciones que, a través de la declaración
del derecho sucesorio del demandante, se dirigen a recuperar
bienes del causante que otro posee indebidamente por título
de heredero, o bien sin título alguno y negando el derecho del
demandante. El propio C.C., en los arts. 1016 y 192 se refiere
a la prescripción de la acción petitoria de herencia, si bien sin
señalarle plazo” (ob. cit., Nº 171, pág. 195).
Borda, por lo que a la legislación argentina se refiere, nos dice
que el Código Civil argentino “ha omitido aludir a la prescripción
de la acción de petición de herencia. Ante este silencio, cabe
preguntarse, en primer término, si se trata de una prescripción
adquisitiva o liberatoria” (ob. cit., t. 1, Nº 479). Luego trae a co-
lación distintas tesis sobre esta prescripción, ante el silencio del
legislador argentino.
1059. Se trata de una prescripción adquisitiva. La acción de petición

de herencia no termina por su solo no ejercicio. Nace del derecho
real de herencia. Mientras éste no lo haya adquirido un tercero por
la prescripción adquisitiva, la acción que lo protege se mantiene.
Como dispone el art. 2517, “toda acción por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
1133
DERECHO SUCESORIO
derecho”. Cabría añadir el art. 2498: “Se gana por prescripción

el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están
en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones
legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales
que no están especialmente exceptuados”. Y, como se ha dicho,
el art. 2512 indica que el derecho real de herencia se adquiere
por la prescripción adquisitiva, en la que ésta es modo de adquirir
(art. 588).
1059.1. Doctrina.Jurisprudencia. Para Fornielles, “la prescripción

que aquí rige es la adquisitiva, no la liberatoria. El heredero
propietario de los bienes no pierde el dominio por el no uso,
sino que lo conserva perpetuamente mientras otro no adquiera
la propiedad por la posesión continuada” (ob. cit., t. 2, Nº 190,
pág. 244).
En Francia, el punto, por falta de reglamentación, suscita discu-
siones, puesto que en definitiva el plazo de prescripción dependerá
de la naturaleza jurídica de la acción. Para Josserand: “Conforme
al derecho común, la petición de herencia prescribe por treinta
años (art. 2262). Se trata aquí de una prescripción extintiva, ya que
no podría tratarse de usucapión en esta materia; no se adquiere
el título de heredero comportándose como tal durante un largo
tiempo; las universalidades jurídicas repugnan a la usucapión” (ob.
cit., t. 3º, vol 2º, Nº 1014, pág. 241). Lo mismo sostienen Maury
y Vialleton (en Planiol y Ripert, ob. cit., t. IV, Nº 331, pág. 382).
Según la jurisprudencia, prescribe en 30 años (Grimaldi, ob. cit.,
Nº 520); pero ese plazo debe ser sensiblemente alterado por la
reforma de 2008 a las normas sobre prescripción.
Como el art. 1269 dice que la petición de herencia “expira en
diez años”, no es infrecuente que los litigantes la aleguen como
excepción; pero en forma constante los tribunales recuerdan que
se trata de una prescripción adquisitiva y no extintiva y que, por
lo mismo, ha de alegarse por vía de acción, aunque sea reconven-
cional (así, más recientemente, C. Suprema, 2 de abril de 1997,
Fallos del Mes 461, Nº 13, pág. 92; 29 de enero de 2009, autos rol
civil 7032-2007; 31 de octubre de 2007, autos rol civil 3913-06; 28
de octubre de 2003, Rev. de Der. 100, sec. 1ª, pág. 200; C. Punta
Arenas, 10 de mayo de 1990, Gaceta Jurídica 120, Nº 3, pág. 66;
C. Santiago, 5 de junio de 1990, Gaceta Jurídica 120, Nº 3, pág. 44;
C. Concepción, 13 de abril de 1995, casación desestimada por
C. Suprema, 2 de abril de 1997, Fallos del Mes cit.; C. Antofagasta,
1134
17 de junio de 2008, autos rol civil 77-08; 4 de abril de 2006,

autos rol civil 14-06, C. Santiago, 24 de enero de 2008, autos rol
civil 7011-03). Sobre esta cuestión, véase Ramón Domínguez Á.,
comentario a sentencia C. Santiago 19 de mayo de 2004, en Rev.
de Der. U. de Concepción, Nº 213, pág. 159).
1060. Consecuencias procesales. El que la prescripción del derecho

real de herencia sea adquisitiva y que, por tanto, la acción que
lo protege no prescriba si el derecho del cual nace no ha pasado
a un tercero, impone al prescribiente el rol procesal de actor.
Deberá obtener que el tribunal declare que ha ganado por la
prescripción adquisitiva el derecho real de herencia.
En el hecho, el prescribiente espera la demanda del heredero,
cuando éste accione para recuperar la herencia. Entonces aquél
deberá obtener que el tribunal declare que, por prescripción, es
dueño del derecho real de herencia y no el heredero, el actor.
Esta declaración le impone al prescribiente, al emplazado, el que
deba deducir una demanda reconvencional contra el demandante.
Si no lo hace, si se limita a excepcionarse, en el sentido que la
demanda del heredero se encuentra prescrita, por haber poseído
más allá del tiempo requerido por la ley, no podrá impedir que
se preste acogida a la acción de petición de herencia.
Lo que se termina de expresar está de acuerdo con una doctrina
jurisprudencial firmemente establecida. La prescripción adqui-
sitiva no queda dentro de lo que permite el art. 310 del Código
de Procedimiento Civil, en cuanto faculta alegar la prescripción
en cualquier estado del juicio, con las exigencias que el precepto
señala. Esto por ser el heredero propietario del derecho real de
herencia (art. 583). Y el derecho de propiedad no desaparece
por su no ejercicio. Puede que el heredero, aceptada la herencia,
nunca realice actos de heredero. No por ello deja de ser titular
del derecho, hasta que no lo ha ganado otro por prescripción
adquisitiva. Y como la prescripción no puede ser declarada motu
proprio por el tribunal (art. 2493), el emplazado tendrá que pedirle
al tribunal que declare, primero, que él es el dueño del derecho
real de herencia, por haberlo ganado por la prescripción; y, se-
gundo, que por lo anterior, la acción de petición de herencia
que se ha enderezado en su contra por el heredero está prescrita.
Lo primero, que impone una declaración del tribunal, obliga a
una petición en ese sentido, que sólo es procedente por la vía
reconvencional.
1135
DERECHO SUCESORIO
1060.1. Doctrina. Jurisprudencia. “En otros términos, no hay prescrip-

ción extintiva del derecho de propiedad, resultante del simple no
uso; puede existir solamente prescripción adquisitiva en provecho
de un tercero que ha llegado a ser poseedor de la cosa” (Marty y
Raynaud, ob. cit., t. 2º, vol. 2º, Les Bienes, Nº 49, pág. 59).
“El art. 310, del Código de Procedimiento Civil, por lo dicho,
sólo tiene cabida cuando se trata de la prescripción extintiva.
La adquisitiva, como modo de adquirir, no es mera excepción.
El demandado no puede paralizar la acción reivindicatoria del
dueño no poseedor sosteniendo, por la vía de la excepción, que
él ha adquirido el dominio de la cosa que se le reivindica y que,
por lo tanto, la acción de dominio se ha extinguido… El pres-
cribiente que es demandado deberá reconvenir sujetándose a lo
que manda el art. 314 del Código de Enjuiciamiento. Es doctrina
jurisprudencial que “para que pueda prosperar la excepción de
prescripción extintiva de la acción reivindicatoria alegada por
el demandado, es menester que éste ejercite la acción de pres-
cripción adquisitiva por la vía de la reconvención” (Somarriva y
Domínguez, ob. cit., pág. 106).
La jurisprudencia, aplicada a la prescripción de la acción rei-
vindicatoria y en el sentido arriba indicado, es numerosa: Corte de
Valparaíso (13 de noviembre de 1931, Rev. de Der., t. 30, sec. 1ª, pág.
206); Corte Suprema (15 de noviembre de 1951, Rev. de Der., t. 48,
sec. 1ª, pág. 553; 26 de abril de 1957, Rev. de Der., t. 54, sec. 1ª, pág.
68; y 27 de agosto de 1971, Rev. de Der., t. 68, sec. 2ª, pág. 52, ésta
C. de Concepción, y las sentencias recién citadas en Nº 1059.1).
En cuanto a la acción de petición de herencia, en la sentencia
de 9 de septiembre de 1966 se encuentran los siguientes razona-
mientos para desestimar la excepción de prescripción alegada
por el emplazado: “Que don… ejercita la acción de petición de
herencia…” (considerando 1º); “Que los demandados se han
limitado en su defensa a oponer la excepción de prescripción
adquisitiva…” (considerando 2º); “Que la Corte de Temuco ha
estimado improcedente la indicada defensa porque tratándose
de una prescripción adquisitiva, de un modo de adquirir que
persigue la declaración de dominio sobre cosas o derechos, debe,
por su propia naturaleza, ser declarada en juicio de lato conoci-
miento, al revés de lo que ocurre con la prescripción extintiva
que produce sus efectos por el solo transcurso del tiempo (art.
2514, del Código Civil)…” (considerando 3º); “Que establecido
que se ha opuesto a la demanda la excepción de prescripción
1136
adquisitiva del derecho de herencia de doña…; y que, tratándose

de un juicio ordinario, no se ha deducido al oponerla la recon-
vención correspondiente, la sentencia de segunda instancia al
desechar la prescripción adquisitiva opuesta por los demandados
no ha infringido las disposiciones de los arts. 310, del Código
de Procedimiento Civil, y 2517, del Código Civil” (considerando
Nº 10); “Que esta interpretación de las mencionadas disposicio-
nes legales responde a los siguientes principios generales que
informan al respecto nuestro Código Civil: a) a pesar de haber
considerado conjuntamente la prescripción extintiva y la adqui-
sitiva, hace una clara distinción entre las acciones de obligación y
las propietarias; b) El derecho de dominio no se pierde por el no
ejercicio, sino por la adquisición del mismo por otra persona; y
c) La prescripción adquisitiva no es propiamente una excepción,
sino un modo de adquirir el dominio” (Rev. de Der., t. 63, sec. 1ª,
pág. 336). Y como no se interpuso la demanda reconvencional,
la acción de petición de herencia fue acogida y desestimada la
prescripción opuesta.
No obstante, en sentencia de 25 de septiembre de 1952, la
Corte Suprema, al igual que el juez de primera instancia y los de
segunda instancia, admitieron la excepción de prescripción de la
acción de petición de herencia, sin que los emplazados hubieran
accionado, mediante reconvención. Este punto no fue traído al
debate, ni por los letrados, ni por los jueces (Rev. de Der., t. 49, sec.
1ª, pág. 335). Lo mismo sucedió en el fallo de 27 de julio de 1936
(Rev. de Der., t. 33, sec. 1ª, pág. 406). Mas la Corte de Apelaciones
de Santiago, el 29 de octubre de 1987 volvió a la senda jurispruden-
cial mayoritaria y adecuada. En efecto, en la motivación novena
expresó: “Que, por último, los sentenciadores deben añadir que
existe jurisprudencia uniforme y reiterada, que comparten, en
el sentido de que la prescripción adquisitiva sólo puede hacerse
valer por vía de acción y no de excepción, puesto que, mediante
ella, el demandado no sólo se limita a enervar o rechazar la acción
dirigida en su contra, sino que pretende obtener una declaración
a su favor, con el objeto que se le reconozca un derecho. Dada
la naturaleza de la prescripción adquisitiva, es necesario, pues,
para que prospere, que sea formulada por vía de reconvención
y no como una simple excepción a la demanda”. Por tal motivo,
se acogió la acción de petición de herencia, a la que se le opuso
en segunda instancia la excepción de prescripción adquisitiva
de ese derecho real (Rev. de Der., t. 84, sec. 2ª, pág. 119). Esta
1137
DERECHO SUCESORIO
doctrina se ha mantenido constante, sosteniéndose que “el art.

1269 contiene una prescripción adquisitiva y no extintiva y por
lo mismo no se extingue por el lapso de tiempo mientras otro
no adquiera el derecho de herencia por prescripción adquisiti-
va. Sólo puede alegarse la prescripción por acción y declarada
en juicio de lato conocimiento. La alegación puede hacerse por
reconvención; pero no por excepción” (C. Antofagasta, 17 de
junio de 2008, autos rol civil 77-08. En ese sentido, las sentencias
citadas en el Nº 1059.1).
1061. Plazo de prescripción. Se lo ha indicado (vid. Nº 116). A lo

dicho cabe añadir que la de cinco años es ordinaria, aunque el
Código no la califica así. Pero como el art. 1512, regla 1ª, califica
de extraordinaria la de diez años, que es tanto como afirmar
“fuera del orden o regla natural o común”, aquella tiene que ser
ordinaria. Por otro lado, la forma como se computan los cinco
años, de acuerdo a lo que ordena el art. 1269, nos lleva a la con-
clusión anterior: que los cinco años son propios de la prescripción
adquisitiva ordinaria del derecho real de herencia.
Hay que agregar que el art. 704 considera justo título para
prescribir al decreto judicial que le haya dado al heredero putativo
la posesión efectiva de la herencia. Pues bien, el justo título es
exigencia de la prescripción ordinaria (arts. 702 y 2507).
Por ser la prescripción de cinco años ordinaria, es preciso
agregar al justo título la buena fe. Esta debe darse en el heredero
putativo. A éste le es aplicable lo que piden los arts. 702 y 1507. Si
no se ha obrado de buena fe, amparado sólo en el justo título, no
puede ganar por prescripción adquisitiva ordinaria el derecho real
de herencia, perteneciente, mientras tanto, al heredero llamado
por el testamento del de cujus o por la ley a recogerlo. Por lo de-
más, el art. 1268 considera separadamente al heredero putativo
de buena o mala fe, para los efectos que señala el precepto.
Por consiguiente, el heredero incapaz no tiene buena fe, por
mucho que haya obtenido un decreto judicial que le reconozca
como heredero, si es sujeto de derecho (art. 964). Ganará por
prescripción extraordinaria (art. 967) (vid. Nº 240). A lo dicho
conviene añadir que la asignación en favor de un incapaz adolece
de nulidad absoluta, y ésta queda saneada después de diez años
(arts. 966 y 967) (vid. Nº 245).
El indigno se encuentra en una situación muy especial. Por el
art. 975, “la indignidad se purga en cinco años de posesión de la
1138
herencia o legado”. Pero no se trata de que el indigno adquiera

el derecho real de herencia por la prescripción. Esta no tiene
rol que jugar en este caso. Lo que sucede es que la acción de los
interesados, para que el indigno sea excluido, caduca en cinco
años. Si fuera una prescripción el plazo de cinco años, además
del art. 975 habría que traer a colación otras materias, propias de
la prescripción: interrupción, suspensión, etc. (vid. Nº 280).
1061.1. Doctrina. Derecho Comparado. “Los incapaces no podrán,

por lo tanto, oponerse eficazmente a la demanda sino en el caso
de haber prescrito las acciones que sobre ellos pudieran inten-
tarse por los legítimos herederos. Siendo incapaces, aunque se
les hubiera dado la posesión efectiva de la herencia, no pueden
adquirirla por prescripción ordinaria… El incapaz es poseedor
irregular y no puede ser considerado como heredero putativo, a
quien el decreto que le ha dado la posesión efectiva de la herencia
pueda servir de justo título, y hacerlo poseedor regular que pudiera
oponer a la demanda la prescripción adquisitiva ordinaria (arts.
704 y 1269); él no tiene defensa alguna contra el demandante, si
la acción de éste no está prescrita” (Claro Solar, ob. cit., t. XIII,
Nº 123, pág. 109). En el mismo sentido hay que entender lo que
escribe otro comentarista: “El incapaz no adquiere la herencia o
legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan
intentarse por los que tengan interés en ello” (art. 967). “Esta
disposición no puede aplicarse al caso de carencia absoluta de
personalidad natural o jurídica, porque entonces falta el sujeto
que adquiera la asignación” (Barros Errázuriz, ob. cit., vol. V,
Nº 34, pág. 88, 5ª edición).
No obstante, se sostiene “que el incapaz que obtiene el decreto
de posesión efectiva de la herencia y está de buena fe es acreedor
al beneficio de la prescripción ordinaria de la herencia. No hay
razón alguna para negarle al incapaz este derecho y, aún más,
podríamos decir que le asisten razones más justas que a un ex-
traño, ya que en el fondo el incapaz es el llamado por el difunto
para ser heredero, cuando la sucesión es testamentaria, o por la
ley cuando es legítima. Su posición ante la justicia y la equidad
es más fuerte que la del simple heredero aparente” (Sanhueza
Cruz, Alberto: De la prescripción del derecho de herencia, Nº 83, pág.
116, memoria de prueba, Concepción, 1944).
Ya hemos apuntado que en Francia, hasta antes de la reforma
de 2008, la jurisprudencia reconocía un plazo de treinta años. En
1139
DERECHO SUCESORIO
España, los arts. 1016 y 192 hacen referencia a la prescripción de

esta acción, más no señalan el plazo. Para algunos la prescripción
es de quince años, pues se trataría de una acción personal; pero
otros entienden que es una acción real cuya prescripción es de
treinta años (así Gullón, ob. cit., An. Dr. Civ., pág. 205), es decir,
regiría el art. 1963 (sobre ello, C. Lasarte, ob. cit., pág. 372; J. L.
Lacruz B. y otros, ob. cit., Nº 159; Vicente Luis Simó Santonja,
ob. cit., en Rev. de Der Priv., 1960, págs. 678 y ss.).
1062. Día inicial del plazo de prescripción. Como la prescripción del

derecho real de herencia es adquisitiva y, por lo tanto, la acción
que lo protege no se extingue por su no ejercicio, el día inicial de
la prescripción es aquel en que el tercero ha entrado en posesión
material de la herencia, realizando actos de heredero. Si la pres-
cripción de la acción de petición de herencia fuera extintiva, como
estimaron los dos fallos citados, equivocadamente por cierto, se
podría sostener que el plazo inicial sería aquel en que se ha defe-
rido la herencia; pero como no lo es, el plazo en que se inicia la
andadura de la prescripción es el señalado en primer lugar.
Si el heredero aparente tiene en su favor un decreto judicial
que le ha dado la posesión efectiva de la herencia, en tal supues-
to el día inicial es el del referido decreto, que le servirá de justo
título.
1062.1. Doctrina. Jurisprudencia. En Francia la doctrina no está de

acuerdo acerca del punto anterior. Para algunos autores, el punto
de partida de ese plazo debe ser el momento en que el heredero
aparente empieza a conducirse como heredero universal del difunto,
contradiciendo su actitud las pretensiones del actor en la petición
de herencia. Mientras no se efectúa esa contradicción de títulos,
esencia misma de la acción, no cabe la petición de herencia por
carecer de objeto y de demandado; la prescripción no empieza a
contarse: actioni non natae non praescribitur (Maury y Vialleton, en
Planiol y Ripert, ob. cit., t. 4, Nº 331). Pero hay quienes entienden
que el día inicial se sitúa en el día de la apertura de la sucesión
(Baudry-Lacantinerie et Wahl, t. núms. 903 et 907); pero se ha
sostenido que ello implica confundir la extinción de la acción
de petición de herencia y la caducidad del derecho de opción
establecido.
De acuerdo al parecer de Claro Solar, que compartimos, “no
debe entenderse la disposición del art. 1269 en el sentido de que
1140
baste el transcurso del tiempo que expresa, desde la apertura de la

sucesión, sin haberse entablado la acción de petición de herencia
para que expire ésta. La acción de petición de herencia se dirige
contra el que ocupa una sucesión en calidad de heredero; éste ha
podido entrar a poseer algún tiempo después de la apertura de
la sucesión y no haberla adquirido por prescripción aun al noti-
ficársele la demanda del verdadero heredero; de modo que no
podría oponerle la excepción de prescripción adquisitiva; y como
toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por
la prescripción adquisitiva del mismo derecho, no verificándose
la prescripción adquisitiva a favor del poseedor, no podría darse
por extinguida la acción de petición de herencia” (ob. cit., t. XVI,
Nº 1996, págs. 271 y 272).
La jurisprudencia, en esta materia, es contradictoria. El 14 de
septiembre de 1918, la Corte Suprema expresó, en lo pertinen-
te: “Por el contrario, aplicando ese artículo (el fallo recurrido)
(art. 1269), se funda en él para rechazar la acción de petición de
herencia interpuesta por el demandante, por haber transcurrido
más de treinta años desde que se defirió la herencia de doña
Ana…” (Rev. de Der., t. 16, sec. 1ª, pág. 216). Aceptó, pues, que el
plazo inicial es aquel en que es deferida la herencia. Igual doctrina
se contiene en la sentencia de 27 de julio de 1936, cuando en
ella se dice: “Que, según el inciso 2º, del art. 956, del Código
Civil, ‘la herencia o legado se defiere al heredero o legatario
en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata,
si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o
en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es
condicional’, de donde se infiere que el heredero adquiere su
calidad y queda investido del derecho real de herencia desde la
muerte del difunto. Queda, por lo mismo, desde ese momento
capacitado para intentar la acción de petición de herencia” (Rev.
de Der., t. 33, sec. 1ª, pág. 406).
La Corte de Santiago ha resuelto que el día inicial es “la fecha
en que un heredero ilegítimo o falso heredero ha entrado en
posesión de la herencia”, que nos parece la doctrina adecuada
(Rev. de Der., t. 50, sec. 2ª, pág. 70, 31 de julio de 1953). En el fallo
de 17 de marzo de 1949, la misma Corte resolvió: “Que, dado lo
expuesto, debe aceptarse la excepción de prescripción opuesta
desde que, de la fecha de la concesión de la posesión efectiva a favor
de los demandados hasta la fecha de la notificación de la deman-
da, había transcurrido el lapso de cinco años indicado en el art.
1141
DERECHO SUCESORIO
1269 del Código Civil” (considerando 9º) (Rev. de Der., t. 49, sec.
1ª, pág. 338). En este caso se apoyaba el prescribiente en el título
de heredero putativo. En el mismo sentido y por igual razón la
sentencia de la Corte de Santiago de 24 de enero de 2008, autos
rol civil 70-2003. En sentencia de 19 de mayo de 2004, la Corte
de Santiago resolvió que “el plazo de prescripción de la acción es
de cinco años que ha de contarse desde que al heredero putativo
se le ha deferido la herencia, merced a un decreto judicial que
le servirá de justo título que en el caso es el auto de posesión
efectiva” (en Rev. de Der. U. de Concepción Nº 213, pág. 159, y el
comentario de Ramón Domínguez Á.).
1063. Suspensión. Interrupción. La prescripción de la acción de

petición de herencia se suspende cuando es ordinaria. La disposi-
ción del art. 2509 es aplicable. Se interrumpe, tal cual lo dispone
el art. 2503, ora ordinaria, ora extraordinaria.
1063.1. Jurisprudencia. En sentencia de 31 de julio de 1953, la

Corte de Santiago resolvió que la prescripción de cinco años que
señala el art. 1269 es ordinaria. Que, de consiguiente, se suspende
en favor de los menores de edad. Esto, frente a la posición del
Fisco emplazado, que sostenía se trataba de una prescripción y,
por tanto, no era susceptible de suspensión (art. 2523). “En con-
secuencia, procede declarar improcedente la prescripción de la
acción de petición de herencia, como asimismo la prescripción
adquisitiva ordinaria y extraordinaria de la misma invocada por el
heredero putativo, si ha quedado establecido que desde la fecha
de la inscripción del decreto de posesión efectiva concedida a
favor del heredero putativo hasta aquella en que fue notificado de
la demanda de petición de herencia, no han transcurrido quince
años, y que la referida notificación se practicó antes del transcurso
del término de cinco años contados desde que el demandante
cumplió su mayor edad” (Rev. de Der., t. 50, sec. 2ª, pág. 70). Es
de advertir que en este litigio, como en tantos otros, se alegó la
prescripción adquisitiva y la extintiva, por el Fisco, sin que se diera
cumplimiento a lo señalado antes. Por ello, en voto disidente, el
Ministro señor Urrutia manifestó: “Y, por último, en cuanto a la
prescripción adquisitiva opuesta en esta instancia, el redactor de
este voto la desecha teniendo únicamente en consideración que
como modo de adquirir que es y por la declaración de dominio
que persigue es por su naturaleza de lato conocimiento y por ello,
1142
aunque el art. 310 al referirse a la excepción de prescripción no la

haya limitado ni hecho distinción alguna a su respecto, no puede
estimársele incluida en esa referencia; tal precepto no ha podido
sino aludir únicamente a la prescripción extintiva…”.
Por lo que hace a la interrupción, la Corte de Santiago, el
17 de marzo de 1949, sentó la siguiente doctrina: “La solicitud
de ampliación del auto de posesión efectiva presentada por el
heredero excluido, solicitud que le fue denegada por extempo-
ránea, no puede tenerse como demanda o recurso judicial que
produzca el efecto de interrumpir la prescripción de la acción
de petición de herencia que puede oponer el heredero putativo
en el caso del inciso final del art. 704 del Código Civil” (Rev. de
Der., t. 49, sec. 1ª, pág. 335).
1064. Acción reivindicatoria y acción de petición de herencia. Es de

estilo, cuando de la acción de petición de herencia se trata, rea-
lizar una “confrontación” con la reivindicatoria o de dominio.
Se encuentra esto en casi todos los textos. Esta cuestión se da
con mayor razón en nuestro Derecho, si se tiene presente lo que
disponen algunos textos del Código Civil.
En efecto, el art. 891, después de expresar que no sólo puede
ser objeto de la acción reivindicatoria el derecho de dominio,
sino todos los otros derechos reales, agrega: “excepto el derecho
de herencia”. “Este derecho –añade el precepto–, produce la
acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III”.
Por consiguiente, el intérprete es llevado a preguntarse ¿por qué
no procede, en defensa del derecho real de herencia, la acción
reivindicatoria, como para otros derechos reales?
Pero hay más: el heredero no sólo dispone de la acción de
petición de herencia. El art. 1268 le concede, además, la acción
reivindicatoria, al decir: “El heredero podrá también hacer uso de
la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables,
que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos”
(inciso 1º). Este precepto pone de manifiesto, nuevamente, que
la acción reivindicatoria y la de petición de herencia son distintas,
hasta el extremo que ambas se le acuerdan al heredero, según
las situaciones de hecho que se hayan presentado.
Viniendo, ahora, a la “confrontación”, podemos decir que idea-
da la acción de petición de herencia para proteger el derecho real
de herencia (vid. Nº 111), participa de las características de este
derecho. Por tanto, es una acción universal, porque universal es el
1143
DERECHO SUCESORIO
derecho que cautela. Se sabe que la herencia es un nomen iuris,

es decir, una entidad jurídica que tiene existencia propia hecha
abstracción de los bienes que la componen. Puede no haber bienes
relictos, sin dejar de ser la acción universal. Incluso, sigue teniendo
esta particularidad, no obstante que se persigan bienes determina-
dos, si se hace a título de heredero y contra el que sostiene que los
posee por ser heredero del mismo causante (vid. Nº 1054).
La acción reivindicatoria protege el derecho real de dominio
de cosas singulares; de cosas determinadas y no una universalidad
jurídica, cual la herencia. Así lo indica la definición (art. 889).
Si lo que se reivindica no tiene esta particularidad, la acción no
es acogida. También ampara el dominio de una cuota, siempre
que ésta incida en una cosa singular (art. 891).
La causa de pedir de la acción de petición de herencia es la
calidad de heredero que hace valer el actor y persigue, como
objetivo, que el tribunal sancione que él es el heredero y que el
emplazado le haga restitución de todo el contenido del as here-
ditario (vid. Nº 1054).
La causa de pedir en la acción reivindicatoria o de dominio es
que el actor tiene “propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria”,
respecto de la especie que reivindica (art. 984, inciso 1º). Tam-
bién su calidad de poseedor regular de lo que reivindica, con las
exigencias que indica el apartado segundo del último precepto.
Su objeto, que la especie que reivindica le sea restituida.
Desde otro ángulo, y en particular dentro de nuestro derecho,
digamos que ambas acciones son reales, porque emanan de dere-
chos reales. En este sentido, se ejercen contra el que se atribuya
el título de heredero, sin serlo; o contra el que posee el objeto,
según se trate de la petición de herencia o la reivindicación, res-
pectivamente. Pero la acción reivindicatoria puede ser mueble
o inmueble (art. 580), según lo sea la cosa que se reivindica; y la
de petición de herencia, por lo que se dijo, es siempre mueble
(vid. Nº 1057).
Por la naturaleza jurídica de la acción de petición de herencia,
procesalmente tiene un solo tribunal competente para conocer de
ella (art. 148, del Código Orgánico de Tribunales) (vid. Nº 1057).
La reivindicatoria tendrá por tribunal competente el que se deter-
mine, de acuerdo a la naturaleza de la especie que se reivindica
(arts. 134 y 135 del Código Orgánico de Tribunales).
La petición de herencia siempre quedará enrolada entre las
causas a que hace referencia el art. 767, inc. 6º, del Código de
1144
Procedimiento Civil. La reivindicatoria dependerá del valor de

la cosa que se reivindica (art. 767, inc. 3º, del Código de Proce-
dimiento Civil).
1064.1. Jurisprudencia. Como lo ha dicho el Tribunal de Casa-

ción, “la acción de petición de herencia no es otra cosa que el
derecho sucesoral en ejercicio y satisface la necesidad jurídica
que tiene el asignatario verdadero que él lo es y a él le pertene-
cen los bienes hereditarios que se encuentran en poder de otra
persona que, pretendiéndose heredero, los usurpaba en parte o
todos, de tal manera que tal ejercicio lleva como fin principal el
reconocimiento de la calidad de heredero” (consid. 6º); “Que…
reconocida la calidad de herederos que los actores invocan en
razón del testamento de su padre nombrado, que los llama a la
herencia a título universal, la sentencia aplica correctamente
las disposiciones que consagran a tales herederos el derecho
de reclamar las cosas hereditarias de quien indebidamente las
posee” (consid. 7º) (sent. 27 de julio de 1936, Rev. de Der., t. 33,
sec. 1ª, pág. 406).
La Corte de Temuco, el 23 de septiembre de 1965, manifestó
que la acción de petición de herencia “es aquella que compete
al heredero para obtener la restitución de la universalidad de la
herencia contra el que la está poseyendo, invocando también la
calidad de heredero” (consid. 55); y “Que el objeto de la acción
de petición de herencia es reclamar la universalidad de los bienes
que pertenecieron al causante, vale decir, el as hereditario en sí,
que se extiende no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte
pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente
haya tenido la herencia” (consid. 57) (Rev. de Der., t. 63, sec. 2ª,
pág. 104). Otro fallo dice: “Que, por su parte, Pothier, precisando
el objeto de la acción de petición de herencia, sostiene que ‘tiene
lugar en las sucesiones: el heredero a quien la sucesión pertenece,
sea en su totalidad, sea en parte, tiene esta acción contra aquellos
que se la disputan y que rehúsan, con este pretexto, entregar las
cosas que tienen en su poder, dependientes de dicha sucesión o
que provienen de ella; o de pagarle lo que deben a dicha suce-
sión. La cuestión que hay que fallar es saber si el demandante ha
establecido bien su calidad de heredero, y si, en consecuencia,
la sucesión le pertenece’” (Pothier, Traité du droit de domain de
propriété, parte 2ª, capítulo II, Nº 365) (consid. 19, sent. 27 de
agosto de 1971, Rev. de Der., t. 68, sec. 2ª, pág. 52).
1145
DERECHO SUCESORIO
En relación a la reivindicación, “es necesario, para que prospe-

re esta acción, que ella verse sobre cosas singulares, previamente
determinadas, y que sea la misma del dueño; pero la sentencia no
ha dado por establecida esta entidad ni habría podido establecerla
por aparecer de los antecedentes del recurso que los demandantes
no han afirmado siquiera en el juicio de una manera expresa, que
ellos tenían como dueños el mismo dinero que se litiga” (sent. 9
diciembre 1939, Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 427). Otro fallo ha
dicho: “Para la procedencia de la acción de dominio el legislador
exige condiciones en el actor y en el demandado: respecto del
primero, que sea dueño de la cosa singular cuya restitución solicita”
(sent. 2 de julio de 1962, Rev. de Der., t. 59, sec. 2ª, pág. 37). Antes,
la Corte de Concepción había sostenido “Que es condición obvia
en el ejercicio de esta acción que se determine de tal manera la
cosa singular que se reivindica, que no pueda caber duda en su
individualización a fin de que la discusión de las partes pueda
recaer sobre cosa concreta y de que los Tribunales llamados a
conocer del litigio lo resuelvan con pleno conocimiento de los
hechos, definiendo a quien corresponda el dominio controver-
tido y hagan ejecutar lo juzgado, reconociendo la posesión del
demandado en la cosa, o dándosela al demandante, si así es pro-
cedente” (consid. 3º) (sent. 3 de diciembre de 1927, Rev. de Der.,
t. 29, sec. 1ª, pág. 393).
También se ha resuelto que la acción de petición de herencia
comprenda la restitución de la universalidad jurídica compuesta
pr la herencia, sin que sea preciso individualizar uno a uno los
bienes que la componen, pudiendo hacerse esa individualización
en la etapa de cumplimiento de la sentencia. Basta entonces con
que se deduzca la acción para que queden comprendidas en ella
todas las cosas que componen la herencia (Corte Suprema, 19 de
enero de 2009, autos rol civil 5655-2007), incluyéndose también
los aumentos de las cosas producidos después de la muerte del
causante (Corte Concepción, 28 de agosto de 2008, autos rol
civil 1035-2005).
1065. Acción reivindicatoria por el heredero. Como lo faculta el art.

1268, el heredero puede hacer uso de la acción reivindicatoria
sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a ter-
ceros y no prescritas por ellos. Se trata de la acción reivindica-
toria que pertenecía al de cujus, que el heredero, por ser tal, ha
adquirido (vid. Nº 1051). En este evento, el heredero pone en
1146
movimiento el derecho de dominio sobre cosas reivindicables,

que le corresponden en su calidad de tal como sucesor del pri-
mitivo propietario, ahora difunto. El demandado, sin cuestionar
la calidad de heredero del actor, sostiene ser el propietario de
lo que se reivindica, porque la ha comprado, porque se le hizo
una donación, etc. En verdad, procede la reivindicación porque
el título por el que posee la cosa el emplazado no es por ser he-
redero del finado.
La especie que se reivindica ha podido llegar a poder del actual
poseedor por varias causas: un negocio jurídico que celebró con
el causante de la herencia; una compraventa o permuta con el
heredero aparente; y, en fin, porque la adquirió de un tercero, sin
tener relación alguna con la sucesión. La jurisprudencia, como
se verá, suministra casos muy variados.
Lo que interesa poner de relieve es que se trata de dos acciones
que tiene el heredero: una, la reivindicatoria, por sucesión por causa
de muerte; otra, que se ha ideado para defender el derecho real de
herencia. Cada una de ellas tiene una individualidad específica,
por mucho que ambas se encuentren, en la hora de ahora, en un
mismo patrimonio: el del heredero. Esto debe tenerse muy presen-
te. Si el causante no podía reivindicar, el heredero carece de la acción.
La jurisprudencia ha tenido la oportunidad de sancionar este
principio, tal cual se verá.
1065.1. Jurisprudencia. Doctrina. En la sentencia de 31 de mayo de

1905, la acción reivindicatoria la intentaron los herederos contra
el poseedor; y éste había adquirido el inmueble reivindicado de
un tercero, que no se dijo nunca heredero putativo. La acción
la apoyaron los actores en que eran herederos del finado y éste,
en su día y en su hora, fue propietario del inmueble. Por ello
dijo el fallo: “Que con los documentos acompañados en primera
y segunda instancia, han acreditado todos los demandantes su
calidad de herederos del finado obispo…” (consid. 1º); y “Que
también han acreditado con los mismos documentos que el fundo
Potrero Grande, objeto del litigio, pertenecía al citado señor…,
como igualmente que pasó a su sucesión después de su muerte,
y no hay en autos antecedente alguno que establezca que haya
salido legítimamente del poder de ésta, por ajudicación á alguno
de los herederos ó por haberse transferido á terceras personas”
(consid. 2º). La demanda reivindicatoria fue acogida (Rev. de Der.,
t. 2, sec. 1.ª, pág. 358).
1147
DERECHO SUCESORIO
En otra oportunidad, el vendedor fue también un tercero, si

bien albacea. La demanda reivindicatoria fue acogida. Se apoyó la
sentencia así: “Que, por igual razón, al vender don… (el albacea)
la propiedad de la calle… y la ubicada en el puerto de…, enajenó,
sin las facultades legales, predios ajenos que los herederos de
doña…, cuyos eran dichos inmuebles, pueden reivindicar de sus
actuales poseedores” (Rev. de Der., t. 23, sec. 2ª, pág. 7).
Puede la especie haber pasado al demandado por una enaje-
nación que la hizo el falso heredero. Es lo más frecuente. A este
respecto dice un fallo: “Y como el verdadero dueño es el heredero
peticionario, el legislador le concede la facultad de reivindicar
en contra de esos terceros a quienes el falso heredero enajenó
bienes de la herencia” (consid. 58, parte final) (Rev. de Der., t. 63,
sec. 2ª, pág. 104. C. Temuco, 23 de septiembre de 1965).
El fallo que se termina de citar también dijo: “Que el verdadero
heredero tiene una doble acción –la de petición de herencia– que
se dirige en contra del falso heredero y la acción reivindicatoria
que el legislador le concede para obtener la restitución de los
bienes que han salido de manos del falso heredero, por enaje-
naciones efectuadas por éste a terceros” (consid. 59); y “Que cada
una de estas acciones se rige por reglas que les son propias, las que
se han expresado respecto de la primera y las que se contemplan
en el título XII del Libro II respecto de la segunda. Lo anterior
aparece claramente expresado en el art. 1268 al prescribir…”
(consid. 60).
Consecuencia de lo que se termina de expresar es la siguiente
doctrina jurisprudencial: “De diversas disposiciones del Código
Civil (arts. 1837, 1845 y 1849) se infiere que el vendedor debe
amparar al comprador de toda turbación o embarazo proveniente
de terceros. Luego, si tiene que defenderlo, no puede él atacarlo,
como lo sería mediante una demanda reivindicatoria. Esa mis-
ma situación jurídica la tienen los herederos del vendedor: no
pueden enderezar la acción reivindicatoria contra el comprador
de la especie al causante. Pueden hacerlo contra quienes no
compraron al de cujus, tal cual se vio en los casos primeramente
citados. Esta doctrina emana de reiterados fallos. Así, C. Suprema,
21 de septiembre de 1933 (Rev. de Der., t. 31, sec. 1ª, pág. 29, con
un comentario favorable del profesor Alessandri Rodríguez); y
C. Santiago, 8 de noviembre de 1948, cuya doctrina dice: “El he-
redero del vendedor lo representa en sus derechos y obligaciones
transmisibles y, entre éstas, está la de defender al comprador de
1148
un tercero que pretenda derecho en la cosa vendida y, de con-

siguiente, la de abstenerse de turbarlo en el dominio y posesión
pacífica de la misma” (Rev. de Der., t. 46, sec. 2ª, pág. 89).
Borda señala que tanto la acción de petición de herencia
como la reivindicatoria tienen un objetivo común: que se reco-
nozca al actor el derecho de propiedad sobre ciertos bienes; pero
en primera acción le basta demostrar que es heredero, puesto
que el demandado también se funda en igual calidad y esa es la
cuestión a decidirse; pero en la segunda el demandante se basa
en su calidad de dueño y eso es lo que debe probar, aunque ella
provenga de su condición de heredero (ob. cit., t. 1, Nº 463).
1066. La acción reivindicatoria y varios herederos. Como se ha dicho,

la acción reivindicatoria pertenecía al finado. Ahora, a dos o más
herederos. Hay una comunidad sobre la especie que se pretende
reivindicar y respecto de la acción que protege el derecho real de
dominio. ¿Puede uno solo de los herederos intentar la demanda
reivindicatoria?
La cuestión que encierra la pregunta ha merecido encontra-
da jurisprudencia. La doctrina se ha preocupado del problema.
Todo esto impide allegar argumentos, porque hacerlo sería “ha-
blar para no decir nada”. Somos, sí, partidarios que deben obrar
todos los herederos, porque la acción es común y no de uno de
los coherederos. Es el derecho de propiedad el que se encuentra
en juego, que pertenece a dos o más sucesores. El art. 893 pide
ser titular del derecho de dominio, que radica en el patrimonio
de dos o más personas.
Algunos comentaristas buscan la solución en las facultades
que acuerda la ley a los comuneros, cuando del cuasicontrato
de comunidad se trata. Pretenden, para justificar la acción de
uno solo de los coherederos, que el mandato tácito y recíproco
que habría entre los copropietarios, lo facultaría para intentar
la acción.
1066.1. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Doctrina. Algunas co-

dificaciones se han detenido en dar solución al punto anterior.
Por el art. 979 del vigente Código Civil peruano, cada comunero
puede reivindicar el bien común. Señala, también, muchos de
los negocios jurídicos que puede cada comunero realizar y en
relación a la cosa común y esa regla es aplicable a la indivisión
hereditaria por el art. 845.
1149
DERECHO SUCESORIO
El Código Civil argentino también se ha detenido en el pro-

blema anterior. Por el art. 3450, “cada heredero, en el estado
de indivisión, puede reivindicar contra terceros detentadores
los inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de
su parte todas las acciones que tengan por fin conservar sus de-
rechos de los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la
partición”. En la nota puesta al precepto, Vélez cita como fuentes
a Demolombe y a Aubry y Rau. Estos son de parecer que cada
coheredero tiene acción por su cuota y nada más, como resulta
de lo que escribieron al tratar de “los derechos y de las obligacio-
nes, cuando hay varios herederos” (ob. cit., t. 6º, 4ª edición, págs.
508 y 509). No obstante, los doctrinadores argentinos no están
de acuerdo con el alcance del precepto. Un resumen del estado
de esa doctrina, según Borda, es el siguiente: “¿La acción debe
limitarse a la parte ideal del demandante o, por el contrario, se
refiere a todo el inmueble? La cuestión ha sido controvertida en
nuestro derecho. Algunos autores sostienen que los herederos
sólo pueden reivindicar su parte (Fornielles, t. 1, Nos 244 y ss.;
Segovia, t. 2, pág. 480, nota 6; Llerena, t. 6, p. 260), fundándose
en la nota bastante oscura que va al pie del artículo, en la opinión
de quienes le sirvieron de fuente y en lo dispuesto por el art.
2761 respecto del condominio. Tal parecer está hoy superado
por constante decisión de la jurisprudencia, que autoriza a los
comuneros a reivindicar la totalidad del inmueble (cita como
nota una abundantísima jurisprudencia)” (ob. cit., t. 1, Nº 522,
págs. 395 y 396).
Nuestros Tribunales se han pronunciado sobre el punto en
varias ocasiones. El 13 de agosto de 1923, la Corte de Talca resolvió
que declarada la nulidad de una venta, cualquiera de los herederos
del vendedor puede reivindicar la cosa vendida a nombre y en
interés de la sucesión (Rev. de Der., t. 20, sec. 2ª, pág. 20). La Corte
de Temuco, el 12 de abril de 1961, mantuvo esta tesis (Rev. de Der.,
t. 58, sec. 2ª, pág. 59). Pero la mantuvo por consideraciones de
equidad, como resulta de sus considerandos 20 y 21.
En sentido contrario: Corte Suprema, 12 de junio de 1940 (Rev.
de Der., t. 38, sec. 1ª, pág. 113; t. 8º, sec. 1ª, pág. 294; t. 9º, sec. 1ª,
pág. 134; t. 13, sec. 1ª, pág. 444; y t. 16, sec. 1ª, pág. 301).
Puede afirmarse, sin embargo, que en la actualidad la juris-
prudencia, fundándose en la idea del mandato tácito y recíproco
entre comuneros, acepta que uno solo de ellos intente la acción
reivindicatoria sobre un bien de la herencia, por sí y los demás. Así
1150
viene resolviéndolo la Corte Suprema en sus últimas sentencias en

la materia, bajo la base que se trata de una acción conservatoria a
la que se aplican los arts. 2305, 2078 y 2081 del Código Civil (así,
Corte Suprema, 21 de octubre de 2008, autos rol civil 4670-2007,
y 28 de marzo de 2007, autos rol civil 3870-2004; pero siempre
que el comunero no se haya dado por dueño del total de lo que
reivindica, como se resuelve en la sentencia de 15 de mayo de
2007, autos rol civil 76-2007).
En cuanto a la doctrina, se ha dicho: “La acción reivindica-
toria no es acto de administración. No teniendo los comuneros
la representación de los restantes por el solo hecho de serlo, se
deduce que no están facultados para entablar la acción de domi-
nio del total del bien común, sino sólo de su respectiva cuota”.
(Somarriva y Domínguez, ob. cit., Nº 465, pág. 355). En el mismo
sentido, Silva Segura (Actos Jurídicos sobre Cuota Indivisa, Nº 96,
pág. 180, memoria, Concepción, 1957).
1151
CAPÍTULO
DERECHO II
SUCESORIO
LEGITIMACIÓN ACTIVA
1067. Propietario de la herencia. El art. 1264 emplea una expresión

muy comprensiva: el que probare su derecho a una herencia. Tiene
como presupuesto que el actor debe ser el propietario del dere-
cho real de herencia.
La expresión viene desde siempre. El art. 1437 a) del Proyecto
de 1853 la empleaba; y mantenida en el Inédito, pasó al texto
definitivo. En esto se diferencia de otras codificaciones.
Esto dicho, conviene determinar los que pueden probar su
derecho de propiedad en la herencia, para concluir los que tie-
nen legitimación activa para poner en movimiento la acción de
petición de herencia.
1068. El heredero. Es natural y obvio que le corresponda la ac-

ción. Se la ideó, precisamente, para proteger su derecho real de
herencia (vid. Nº 1051.1). Ahora, llegado el momento de poner
en ejercicio la acción, surge el problema de determinar el o los
herederos, propietarios de ese derecho real.
Si la sucesión es intestada o legítima, la ley determina el he-
redero, de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. Si es una
sucesión testamentaria, serán los llamados por el acto de última
voluntad a recoger la herencia. Tenemos, por lo dicho, que sea
el heredero voluntario o forzoso, legitimado está para el ejercicio
de la acción (vid. Nº 885).
Lo que se ha expresado lleva a la conclusión que para tener
legitimación activa y poner en movimiento la petición de herencia
se precisa ser asignatario a título universal. Por lo tanto, cumple
con esta exigencia el heredero universal (arts. 1098 inc. 1º y 1100
inc. 2º) (vid. Nº 271); el heredero de cuota (vid. Nº 218); y el
heredero del remanente (vid. Nº 219).
1152
Este asignatario a título universal puede ser directo o sustituto

(art. 1156) (vid. Nº 224). El último se enrola entre los que tienen
derecho a la acción, si no ha operado el derecho de transmisión
(art. 1163) (vid. Nº 151). Si el que ha operado es el transmisario,
previa aceptación de la herencia del transmisor o transmitente, y
la dejada por el de cujus, el que estará legitimado para el ejercicio
de la petición de herencia. Si no ha tenido lugar el derecho de
transmisión (art. 957), el sustituto será el titular de la acción. Y
esto antes que otros sucesores universales, aunque éstos, de no
existir el sustituto, habrían tenido ese derecho por el denominado
derecho a no decrecer (art. 1163, vid. Nos 231 y 883).
El asignatario a título universal pudo ser llamado por el testador
pura y simplemente (vid. Nº 536), o bajo condición resolutoria:
bien que ésta se encuentre pendiente (vid. Nº 586), bien fallida
(vid. Nº 589), está legitimado para ejercer la acción.
El asignatario que tiene la acción puede ser un representante,
es decir, haber adquirido la herencia por derecho de representa-
ción (vid. Nº 693). Puede también ser restituido bajo la forma de
una donación revocable a título universal (art. 1142).
El ejercicio de la acción de petición de herencia constituye
un acto de aceptación tácita de la misma (vid. Nº 167).
1068.1. Doctrina. Jurisprudencia. Aubry y Rau sostuvieron que la ac-

ción de petición de herencia correspondía también a los herederos
eventuales, si los llamados en primer lugar no la ponían en movi-
miento. Aquellos en defensa de ese posible derecho de la herencia
(ob. cit., t. 6º, Nº 616, pág. 429). Este parecer, por venir de autores
de tanto peso, influyó en el pensamiento del autor del Código Civil
argentino. Este cuerpo de leyes tiene dispuesto: “En caso de inacción
del heredero legítimo o testamentario, la acción corresponde a los
parientes que se encuentren en grado sucesible, y el que la intente
no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque exis-
tan otros parientes más próximos” (art. 3424). Vélez colocó como
fuente del precepto la obra de Aubry y Rau, citada.
El parecer de Aubry y Rau abrió el debate. Maury y Vialleton
expresan: “Nadie discute el derecho que tiene todo heredero
de grado subsiguiente a efectuar una aceptación sujeta, como
su derecho eventual, a condición. Esa opción anticipada servirá
para afirmar su derecho a tomar medidas de conservación (tales
como la interrupción de la prescripción) suficientes para impedir
a los terceros que perjudiquen la sucesión.
1153
DERECHO SUCESORIO
Pero la jurisprudencia contemporánea tiende a transformar

esa aceptación precaria y casi ineficaz en una opción efectiva y
de grandes consecuencias. Según ésta, el heredero de grado pos-
terior que hubiere aceptado en las condiciones que hemos visto
tiene facultades para entablar la acción de partición y la acción
de petición de herencia” (Planiol y Ripert, ob. cit., t. 4º, Nº 240,
pág. 302. Sobre lo mismo, Grimaldi, ob. cit., Nº 413, págs. 388 y
ss.; Nº 521, pág. 481).
Si el art. 1264 pide ser dueño del derecho de herencia, como
se ha visto, el problema anterior no se presenta en nuestro Dere-
cho. Incluso en Argentina, ha merecido el siguiente comentario:
“no puede ser excusa para apoderarse de lo ajeno, el afirmar que
la inacción del pariente más próximo autoriza la invasión, en
virtud del derecho eventual dependiente de la renuncia, que es
una declaración positiva de voluntad y no derivada del silencio.
Debe cuidarse de hacer citar a los herederos conocidos, y por
publicaciones judiciales a los desconocidos” (De Gásperi, ob.
cit., t. II, Nº 187, págs. 70 y 71). Mas, para Borda “La solución de
la ley es lógica: frente al detentador de los bienes, se presenta
quien tiene mejor derecho que él a la herencia, de tal modo
que no hay razón para rechazar la acción. Quienes tengan a su
vez mejor derecho que el actor, podrán reclamar más tarde de
él; pero que existan tales herederos no es motivo para que siga
gozando de los bienes quien no tiene derecho a ellos” (ob. cit.,
t. 1º, Nº 468, pág. 352).
Por lo que dice relación a los acreedores de los herederos, hay
autores que, mediante la subrogación, se la acuerdan. Así, “ade-
más de los herederos, mediante la acción subrogatoria, pueden
ejercitar la petitio sus acreedores” (De Ruggiero, ob. cit., t. II, vol.
2ª, pág. 358). Lo mismo sostiene Messineo, cuando afirma: “Pue-
de ejercitarse por el acreedor del heredero, en vía subrogatoria”
(ob. cit., t. VII, parágrafo 207, pág. 444). Para nuestro Derecho,
no parece que los acreedores puedan subrogarse en la acción. El
Código permite la subrogación explícitamente, en ciertas y deter-
minadas acciones. Y ésta no la contempla. No existe entre nosotros
el art. 2900, del Código Civil italiano, que dice: “El acreedor, para
asegurar que sean satisfechos o conservados sus derechos, puede
ejercitar los derechos y las acciones que correspondan frente a los
terceros al propio deudor y que éste descuide de ejercitar, siempre
que los derechos y las acciones tengan contenido patrimonial y
no se trate de derechos o de acciones que, por su naturaleza o
1154
por disposición de la ley, no pueden ejercitarse sino por su titular.

El acreedor, cuando accione judicialmente, debe citar también
al deudor al cual quiere subrogarse”.
En Italia se discute si el curador de la herencia yacente puede
intentar la acción. Esto porque el art. 529 prescribe: “El curador
está obligado a proceder al inventario de la herencia, a ejercitar
y promover sus derechos, a responder a las instancias propuestas
contra la misma, a administrarla…”. Puede verse una exposi-
ción sobre encontradas opiniones del punto en la obra de Piero
Schlesinger (La Petizione di Eredita, págs. 28, 29, 30 y 31, Torino,
1956).
De Ruggiero sostiene que “No hay necesidad de que el actor
pruebe que aceptó la herencia, porque el ejercicio de la petitio
implica aceptación” (ob. cit., t. II, vol. 2º, pág. 358). Sobre el pun-
to enseñaba Polacco: “Pacifici-Mazzoni dice que debe probar (el
actor) también que ha aceptado la herencia deferida a él. Esto,
en principio, es un error, toda vez que la aceptación va implícita
en el solo hecho de ejercer la petición de herencia” (ob. cit., t. 2º,
pág. 147, 2ª edición). Esta exigencia no existe entre nosotros,
como se ha dicho. Su ejercicio supone una aceptación tácita.
Como escribe De Diego, “no hace falta que pruebe la aceptación
de la herencia, porque el ejercicio de la petitio la implica” (ob.
cit., t. III, pág. 465).
En el fallo de 23 de septiembre de 1965, la Corte de Temuco
expresó: “Pueden ejercer esta acción en primer término, los he-
rederos. En principio, la acción de petición de herencia es una
acción propia de los asignatarios a título universal. Al respecto,
es indiferente la calidad de heredero que se tenga. Pueden, por
tanto, ejercer esta acción tanto los herederos universales como
de cuota o del remanente, los herederos ab intestato o testamen-
tarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen por
representación o transmisión, acrecimiento o sustitución, los
herederos voluntarios o forzosos, etc.” (cons. 55, Rev. de Der., t. 63,
sec. 2ª, pág. 104). La doctrina de la sentencia de 4 de noviembre
de 1949, emanada del Tribunal de Casación, dice: “La acción de
petición de herencia corresponde a los herederos testamentarios
y legítimos que lo sean en la totalidad o en una cuota de la masa,
quienes deben probar su derecho” (Rev. de Der., t. 46, sec. 1ª, pág.
836). Evidentemente, quien ha repudiado la herencia no puede
ejercitarla, desde que la repudiciación es irrevocable (Corte de
Chillán, 2 de marzo de 2007, autos rol civil 2734-2004).
1155
DERECHO SUCESORIO
1069. Varios sucesores. Pueden estar legitimados para el ejercicio

de la acción dos o más sucesores universales. En tal caso, cada
sucesor tiene acción independiente, porque la petitio es divisible
(vid. Nº 1056). Pero el emplazado puede hacer uso de la facultad
que le acuerda el art. 21 (22) del Código de Procedimiento Civil,
a saber: “Si la acción ejercida por alguna persona corresponde
también a otra u otras personas determinadas, podrán los deman-
dados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las
que no hayan ocurrido a entablarla, quienes deberán expresar
en el término de emplazamiento si se adhieren a ella” (inc. 1º).
Si el emplazado hace uso de esta facultad, se evitarán pleitos
posteriores, de acuerdo a lo que dispone el apartado segundo
del precepto.
1070. Cesionario. El derecho de herencia puede ser cedido (vid.

Nº 118). Por el art. 1909, “El que cede a título oneroso un de-
recho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero
o legatario”.
Aunque el cedente –el heredero– continúa siendo tal en rela-
ción a los terceros, de acuerdo al axioma semel heres, semper heres;
aunque siguen pesando sobre él y en relación a los terceros las
obligaciones del de cujus; y, en fin, que el cesionario es responsa-
ble de esas obligaciones si los acreedores hereditarios lo tienen
por su deudor, es lo cierto que el derecho real de herencia, que
el cesionario adquiere a título singular, le permite realizar en su
beneficio todas las gestiones necesarias para obtener el provecho
debido. Es que el cesionario tiene como deudor al cedente, que
le asegura ser heredero. Es como si éste le hubiera comisionado
para actuar a su nombre, mas en provecho del cesionario.
Por ello, el cesionario puede pedir la partición, e intervenir
en ella (art. 1320); para intentar, en ciertos casos, la reforma del
testamento (art. 1216); para gozar del derecho a no decrecer, que
tenía el cedente (art. 1910) (vid Nº 880). Por todo lo expuesto,
está legitimado para intentar la acción de petición de herencia;
de esa herencia que, al ser enajenada, fue aceptada por el cedente
(art. 1230).
1070.1. Doctrina. Jurisprudencia. En el Proyecto español de 1851,

por el art. 1462, se disponía: “El que vende una herencia sin enu-
merar las cosas de que se compone, sólo está obligado a responder
1156
de su cualidad de heredero”. García Goyena, en el comentario

expresó: “Aquí no se venden las cosas particulares contenidas en
la herencia, sino una cosa incorporal, el derecho o título univer-
sal de heredero” (ob. cit., t. 3º, pág. 432). Pues bien, el profesor
Somarriva, en cuanto a la acción de petición de herencia sostiene
que “Esta acción es el medio que da el legislador al heredero para
defender el interés económico que representan los derechos he-
reditarios. Y si este interés económico se traspasa al cesionario,
lógico es concluir que también le corresponde la acción desti-
nada a proteger, precisamente, tal interés… Y es evidente que
el derecho a la herencia de que habla el precepto citado (1264)
puede emanar de la cesión de los derechos hereditarios. En suma:
creemos que el cesionario puede entablar la acción de petición
de herencia, idea que comparten varios autores”. Indivisión y
Partición, t. 1, Nº 132, págs. 170 y 171, 2ª edición).
Cicu, sobre el punto, escribió: “Sobre la legitimación para
accionar de petición, tanto la doctrina que pone su característica
en que tiene por objeto la universitas iuris como la que la consi-
dera acción de estado, deberían excluir que, además de quien
se afirma heredero, corresponda al adquirente inter vivos de la
herencia. Y en cambio se admite comúnmente lo contrario, si bien
es indiscutido que la cualidad de heredero no pasa al adquirente”
(Derecho de Sucesiones, Nº 77, pág. 487). En las anotaciones a esta
obra, el profesor Albaladejo dice: “Sobre la legitimación activa,
vale para nuestro derecho lo dicho en el texto”. Está legitima-
do cualquier heredero, dice la jurisprudencia (v. sent. de 18 de
mayo de 1932) y la Compilación catalana (art. 275). Que lo esté
el cesionario de la herencia, también es opinión acogida por un
sector de nuestra doctrina (véase principalmente, Gullon, “La
acción de petición de herencia”, en A.D.G., 1959, pág. 211) (pág.
490, de la obra de Cicu).
En nota al art. 3424 del Código Civil argentino, Vélez señaló:
“Hay una inmensa diferencia entre el adquirente de derechos
sucesorios, y el adquirente de objetos hereditarios singularmente
considerados. El primero será sometido a la acción de petición
de herencia y el segundo a la acción de reivindicación como te-
nedor a título singular de los objetos hereditarios”. Para el autor
argentino Quinteros, es titular de la acción “el cesionario de de-
rechos hereditarios del que tenía vocación actual y subsistente,
preferente o concurrente a la herencia cedida, frente a aquellos
ante quienes pudo actuar el cedente” (ob. cit., Nº 22, pág. 51).
1157
DERECHO SUCESORIO
La jurisprudencia chilena ofrece varios casos de petición de

herencia, en que el sujeto activo fue un cesionario. Ni el empla-
zado ni el tribunal formularon reparos a la intervención procesal
del cesionario. Así, el fallo de casación de 7 de julio de 1937 fue
fruto de una demanda de petición, puesta en movimiento por
un cesionario (Rev. de Der., t. 34, sec. 1ª, pág. 379). Lo mismo se
encuentra en un fallo que se publica en Rev., t. 9, sec. 1ª, pág.
493). En el de 9 de noviembre de 1907 se deja constancia: “…y que
como comprador de las acciones y derechos que en la herencia
de doña… corresponden á los hijos de don…, según consta de
las escrituras públicas que en copias acompaña, viene en deducir
demanda contra… que están obligadas á entregarle dentro de
segundo día la mitad de los bienes de la herencia…” (Rev. de Der.,
t. 5, sec. 1ª, pág. 120).
1071. Prueba que debe rendir el actor. Pesa sobre el sujeto activo la
carga de acreditar el derecho de propiedad de la herencia que
reclama. Los medios para cumplir con esta obligación procesal
dependerán del modo de adquirir que se haga valer. Ese modo
será generalmente la sucesión por causa de muerte (vid. Nº 83).
De ser así (art. 588), deberá acreditar, cualquiera sea el título
en que el modo de adquirir se apoye, el hecho jurídico de la
apertura de la sucesión. Se valdrá de los medios señalados (vid.
Nº 125).
Si el título es el llamamiento de la ley, acreditará que forma
parte del orden señalado por aquélla. Justificará el parentesco
que lo ligaba con el difunto. Para ello sirven los instrumentos
públicos indicados en el art. 305. Las partidas están revestidas
de una presunción de autenticidad, de identidad y de veracidad
(arts. 306, 307 y 308). Si el emplazado las impugna, corre con la
carga de la prueba de esas impugnaciones. Mientras tanto, las
partidas gozan de esas presunciones.
A falta de partidas, si el parentesco que se hace valer lo permite,
se podrá recurrir a los medios supletorios que indica el art. 309.
Ha resuelto la jurisprudencia que para asilarse en él no se precisa
acreditar, como cuestión previa, por qué faltan las partidas.
Lo que no necesita acreditar es el hecho negativo que no hay
otro u otros parientes más próximos al de cujus; mas si el emplazado
así lo sostiene, éste deberá correr con el peso de esa prueba. Si lo
demuestra, el actor quedará sin la acción de petición de herencia,
porque no era el sujeto activo de esa acción.
1158
Si el título en que se apoya el actor es un testamento del cau-

sante y en el cual se le ha designado sucesor universal, deberá
acreditar que el acto de última voluntad ha cumplido todas las
exigencias para que produzca efectos. Si ha sido ante cinco testi-
gos, que se ha terminado por protocolizarlo (vid. Nº 443). Otro
tanto en los testamentos cerrados y privilegiados (arts. 417 y 420
del Código Orgánico de Tribunales).
1071.1. Doctrina. Jurisprudencia. Al pie del art. 347 del Proyecto

de 1853, que corresponde al actual 308, se encuentra la siguiente
nota: “En una partida de bautismo se dice, por ejemplo, que tal
niño es hija de fulana. El redactor de la partida no puede hacer
otra cosa que atenerse al testimonio de los padrinos, o talvez de
alguien que se presentó como padre.
Se puede atacar este documento, según el art. 345, alegando
que ha sido introducido fraudulentamente en el libro o registro
correspondiente, o que ha sido enmendado, interpolado, alterado
en el libro o rejistro.
Se puede atacar, según el art. 346, alegando que la persona
cuyo bautismo se atestigua en la partida no es la misma que se
presenta como tal.
I en fin, se puede atacar, según el art. 347, alegando que la
declaración hecha por los padres u otras personas fué falsa en
cuanto a la verdadera filiación del bautizado”.
Queda en claro, por lo visto, que hay que rendir probanzas para
destruir lo que consta de esos instrumentos públicos. Luego, garantizan
lo que en ellas consta, a menos de prueba en contrario. No se puede
partir bajo la base que no garantizan lo que en ellas consta, como lo
sostiene el fallo de 15 de octubre de 1947 de la C. de Valparaíso, en
cuanto dejó constancia que “el certificado de matrimonio tampoco
garantiza la verdad de las declaraciones de los mismos contrayentes
en ninguna de sus partes, conforme lo prescrito en los arts. 308 y
1700 del Código Civil” (Rev. de Der., t. 46, sec. 1ª, pág. 121).
Aplicando que es de cargo del o de los actores la obligación
de acreditar que son herederos, el fallo de 27 de junio de 1936,
librado por la Corte Suprema, dijo: “Que para justificar el derecho
puesto en ejercicio los actores rindieron la prueba documental
y testimonial que relaciona la parte expositiva y con su mérito
el fallo recurrido sienta como hechos establecidos…, que los
demandantes revisten el carácter de herederos testamentarios
de don…” (Rev. de Der., t. 33, sec. 1ª, pág. 406).
1159
DERECHO SUCESORIO
De acuerdo a la sentencia de la Corte de Santiago, de 24 de

diciembre de 1903, “no existe prescripción legal alguna que exija
que el estado civil se pruebe necesariamente por las diversas partidas
é instrumentos que enumera el art. 305 del Código Civil, sino que
establece dicho artículo esa prueba en una forma permisiva, pues,
aunque deben prevalecer las respectivas partidas sobre todo otro
medio de prueba, hace uso dicho precepto de la locución “podrá
probarse” (consid. 10); “Que confirma esta doctrina el art. 309
del mismo Código, al prescribir: “que la falta de los referidos do-
cumentos podrá suplirse en caso necesario por otros documentos
auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado
los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y en de-
fecto de esas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil”
(consid. II) (Rev. de Der., t. 2º, sec. 1ª, pág. 358). Por lo demás, en
relación al art. 348 del Proyecto de 1853, existe la siguiente nota:
“Se echa de ménos la partida de bautismo de A; pero se presenta
un testamento en que B, casado con C, nombra a dicho A, entre
sus hijos legítimos, o se hace constar por documentos que A fue
reconocido como tal hijo en la partición de los bienes, i se le puso
en posesión de ellos sin oposición ni contradicción”.
1072. El Fisco. Cuando el Fisco de Chile, como heredero del de

cujus (vid. Nº 729), hace valer la acción de petición de herencia,
no tiene que rendir prueba para acreditar su derecho a la he-
rencia que reclama. La jurisprudencia ha resuelto que son los
que le niegan esa calidad al Fisco los que deben acreditar que
esa persona jurídica no tiene derecho a los bienes relictos (vid.
Nº 734). Es que este heredero está perfectamente individualizado,
lo que no ocurre con los otros abintestato.
1073. Decreto judicial de posesión efectiva. De acuerdo al art. 688,

“En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión
legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de
un inmueble, mientras no preceda:
1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución adminis-
trativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conser-
vador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas
en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas”.
1160
El decreto anterior lo debe librar el juez del lugar en que

se procedió a la apertura de la sucesión, si ésta es testamentaria
(art. 148 del Código Orgánico de Tribunales; pero luego de la
Ley Nº 18.776, si es intestada, hay una simple resolución admi-
nistrativa que otorga el Registro Civil.
Pues bien, en el hecho los Tribunales admiten, como prueba
del derecho de propiedad de la herencia, el decreto que ha con-
cedido la posesión efectiva. Consideran que es suficiente prueba
del derecho de dominio, en relación al de herencia, aquel en
cuyo favor se ha librado ese decreto. Esto, sin duda, porque para
otorgarlo se debe exhibir un “testamento aparentemente válido
en que se le instituya heredero” al que lo solicita (art. 877 del
Código de Procedimiento Civil). A falta de testamento, se librará
en favor del “heredero abintestato que acredite el estado civil que
le da derecho a la herencia, siempre que no conste la existencia
de heredero testamentario, ni se presenten otros abintestato de
mejor derecho” (art. 878 del Código de Procedimiento Civil),
aunque en este evento lo que se otorga es una resolución admi-
nistrativa por el Registro Civil.
Pero el decreto anterior no es inamovible, ni asegura que se
ajuste siempre a la realidad. Los Tribunales han tenido muchas
ocasiones de restarle eficacia, para acreditar que el o los benefi-
ciarios de ese decreto son realmente los sucesores universales y
legitimados para el ejercicio de la petitio. Lo mismo ha de decirse
de la resolución administrativa.
1073.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. El Código

Civil de Alemania ha establecido el denominado “Certificado
Sucesorio”, que corresponde, más o menos, a nuestro “Decreto
de Posesión Efectiva”. De acuerdo con el art. 2353, “El Tribunal
del caudal relicto ha de conceder al heredero, a petición, un
testimonio sobre su derecho hereditario, si sólo está llamado
a una parte de la herencia, sobre la cuantía de la porción he-
reditaria (certificado sucesorio)”. Por el artículo siguiente se
indican los requisitos que se deben cumplir para que se libre el
referido certificado. Al igual que nuestro artículo 881 del Código
de Procedimiento Civil, el art. 2357 manda que si “existen varios
herederos, ha de concederse, a petición, un certificado sucesorio
común. La petición puede ser presentada por cualquiera de los
herederos. En la solicitud han de indicarse los herederos y sus
porciones hereditarias”.
1161
DERECHO SUCESORIO
Pues bien, por el art. 2365 “Se presume que a aquel que está
designado como heredero en el certificado sucesorio le corres-
ponde el derecho hereditario indicado en dicho certificado y que
no está limitado por otras ordenaciones que las indicadas”. Como
dice Kipp, “El heredero debe probar por sí mismo su derecho
hereditario frente a todo adversario, cuantas veces le sea puesto
en duda. En Alemania se ha formado, sin embargo, un procedi-
miento mediante el cual el heredero obtiene un certificado judicial
sobre su derecho hereditario que sirve de base a la presunción del
derecho hereditario, mientras no se aduzca prueba en contrario,
y que goza de crédito análogo al del Registro inmobiliario, frente
a terceros de buena fe”. Añade: “El certificado de heredero del C.C.
ha de ser concedido tanto al heredero legal como a los herederos
llamados en fuerza de la voluntad del causante” (ob. cit., vol. 1º,
parágrafo 61, págs. 350 y 351). En la nota pertinente, Roca Sastre
dice: “En el régimen sucesorio español es desconocida la figura
del certificado de heredero, la cual es una particularidad del de-
recho alemán. Sin embargo en nuestro sistema el heredero ha de
proveerse también de una justificación documental a fin de poder
acreditar su condición de heredero, cuando ello le precise. Esta
justificación, según los casos, consistirá: En la sucesión intestada, en
el auto o sentencia de declaración de herederos intestados. En la
sucesión testamentaria, en el testamento, acompañado del certificado
de defunción del testador y del certificado del Registro general de
actos de última voluntad. A veces es necesario adjuntar un auto de
información para perpetua memoria o acta notarial de notoriedad
u otro documento adecuado, para acreditar determinadas circuns-
tancias” (pág. 351, de la obra citada anteriormente).
En el derecho francés, el art. 730 manda que “La prueba de la
calidad de heredero se hace por todos los medios” (inc. 1º) y así,
puede resultar de acta de notoriedad levantada por un notario
a petición de uno o varios causahabientes, de un testamento, de
un contrato matrimonial (art. 730-1) y se ha llegado a sostener
que funcionando adecuadamente ese sistema de prueba libre, no
sería apropiado adoptar el sistema alemán, que sería engorroso y
caro (así, Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 285). Sin embargo, el sistema
adoptado en Chile que privilegia el decreto o la resolución de
posesión efectiva, ha funcionado sin inconvenientes, a pesar de
que la prueba pueda hacerse por otros medios.
En la sentencia de 7 de agosto de 1961 librada por la Corte
Suprema, se dice, en lo pertinente: “…dado que de los antece-
1162
dentes de la causa, y especialmente, de la copia de la inscrip-

ción de la posesión efectiva acompañada a fojas 63, aparece que
los únicos sucesores del señor… son los mismos en contra de
quienes se ha dirigido la acción…” (Rev. de Der., t. 68, sec. 1ª,
pág. 262).
El 12 de mayo de 1981, la Corte de San Miguel expresó, fun-
dando la sentencia: “Que con el mérito del expediente de posesión
efectiva… de la herencia de don… en que ésta se concedió a sus
hijos legítimos…; documento de fs. 1 en que se practicó, en favor
de los demandantes, la inscripción especial de herencia…; se
encuentra legalmente acreditado en autos que los demandantes
tienen la calidad de herederos de don…” (consid. 5º); “Que por
lo tanto, acreditada la calidad de herederos de los demandantes y
la ocupación de la herencia por parte de la demandada, procede
acoger la demanda de petición de herencia” (consid. 12) (Rev.
de Der., t. 78, sec. 2ª, pág. 95).
El fallo de 12 de diciembre de 1952 dictado por la Corte Su-
prema, acogió la acción de petición de herencia y enderezada
contra los que tenían, en su favor, decreto de posesión efectiva
de la herencia dejada por el difunto. Se dice, en lo pertinente:
“En el caso en análisis, la sentencia tiene como hecho acreditado
el mejor derecho del Fisco a la herencia del causante, de la que
están en posesión los demandados precisamente como derivación
de la circunstancia de haber obtenido la posesión efectiva de sus
bienes, o sea, de que la ocupan en el carácter de herederos” (Rev.
de Der., t. 49, sec. 1ª, pág. 419).
Otra sentencia, la de 5 de agosto de 1932, dijo: “Que atendida
la naturaleza no contenciosa de las gestiones encaminadas a obte-
ner la posesión efectiva de una herencia, el auto que la concede
no resuelve cuestión alguna sobre preferencia del derecho de una
persona respecto de otra que la ocupase en calidad de heredero,
y, por lo tanto, la resolución afectada por el recurso no ha tenido
para qué apreciar en este caso el precepto contenido en el art.
1264, del Código Civil, que también se señala como violado en el
escrito de formalización” (consid. 9º) (Rev. de Der., t. 29, sec. 1ª,
pág. 554). Otro fallo resolvió: “1º. Que se deja sin efecto el decre-
to de posesión efectiva de la herencia… concedida a don… por
auto de…, debiendo cancelarse las inscripciones practicadas en
los Registros de Propiedades de los Conservadores de los Bienes
Raíces de Santiago y La Ligua; y 2º) Que a título de herederos
universales abintestato de dicha señora, debe concederse la po-
1163
DERECHO SUCESORIO
sesión efectiva de su herencia a doña… y a doña…” (Rev. de Der.,

t. 23, sec. 2ª, pág. 7).
1074. Prueba en la acción reivindicatoria. Se ha dicho que el sucesor

a título universal dispone de dos acciones: la de petición de he-
rencia y la reivindicatoria (vid. Nº 1064). Si pone en movimiento
la última, deberá acreditar que el finado era propietario de la
cosa singular que reivindica; acción que ahora le pertenece, por
el modo de adquirir sucesión por causa de muerte.
La situación indicada le impone una prueba más difícil que
cuando ejercita sólo la de petición de herencia. Por algo se le ha
denominado desde siempre probatio diabolica. No le basta afirmar
que es el heredero del difunto, porque éste, a su vez, pudo no
ser propietario de la especie. En efecto, pudo existir en favor del
causante un título y un modo de adquirir; pero el tradente no
era dueño, y así sucesivamente.
Por lo expuesto, los doctrinadores están contestes en afirmar
que es más fácil la prueba de la acción de petición de herencia
que la reivindicatoria.
1074.1. Doctrina. Jurisprudencia. “En la petición de herencia el

actor vencerá siempre que demuestre su condición de heredero
y obtendrá la restitución de todo lo que le corresponda en la
herencia. En la reivindicación deberá probar, aparte de su título
de heredero, que es el único que le permite la acción, la inefica-
cia del título de adquisición que su adversario le opone; tendrá
que demostrar que la cosa adquirida por el demandado de otra
persona, era, en realidad, de propiedad del difunto, o bien que la
enajenación realizada por el demandado y el difunto está viciada
de nulidad… De lo que va dicho resulta que la prueba es más fácil
en la petición de herencia que en la de reivindicación. Es ésta una
de las razones por que se pretende separar la prueba del carácter
de heredero, objeto propio de la petición de herencia, y las vías
de derecho dirigidas a obtener para el heredero la restitución
de lo que se le debe” (Maury y Vialleton, en Planiol y Ripert, ob.
cit., t. 4º, Nº 329, pág. 381).
Precisamente, en el fallo de 31 de mayo de 1905, la Corte
de Santiago dejó constancia, en cuanto a la prueba: a) Que los
demandantes acreditaron su calidad de heredero del de cujus; y
b) Que probaron, también, que el predio reivindicado pertenecía
al causante (Rev. de Der., t. 2º, sec. 1ª, pág. 358).
1164
La Corte Suprema, el 18 de octubre de 1948, sentó la siguiente

doctrina, aplicable a la materia en estudio: “Procede desechar los
actos reivindicatorios si el demandante no ha acreditado que el
antecesor de quien deriva su título de dominio inscrito fue dueño
o poseedor del fundo materia de la demanda –calidades que le
niega el demandado, que ha estado y está en posesión material
del mismo– y si no ha probado tampoco que él lo haya poseído
materialmente” (Rev. de Der., t. 46, sec. 1ª, pág. 65).
1075. Prueba en caso de tradición. Si el modo de adquirir el dere-

cho real de herencia ha sido la tradición (vid. Nº 118), deberá
acreditar ese modo de adquirir y, lógicamente, que el cedente es
sucesor universal del de cujus, cuya herencia, ahora, le pertenece
al cesionario.
Para los efectos anteriores, tendrá que acompañar la escri-
tura pública pedida por el art. 1801, apartado 2º. En cuanto a
la tradición, le bastará para ello intentar la acción de petición
de herencia. No se pide por el legislador ninguna inscripción
del título –la escritura pública– en el Conservatorio de Bienes
Raíces.
Si el cedente no era sucesor a título universal del de cujus, la
cesión carecería de objeto.
1075.1. Jurisprudencia. La sentencia de casación de 23 de sep-

tiembre de 1905 (Rev. de Der., t. 3º, sec. 1ª, pág. 130) sentó
la siguiente doctrina: “La cesión del derecho de herencia no
requiere inscripción, aun cuando en ella se comprendan bie-
nes raíces”. Pues bien, esa sentencia fue comentada así: “Esta
jurisprudencia es uniforme. La razón la da uno de estos fallos:
‘Como en la cesión de derechos hereditarios no se enajenan
bienes raíces determinados que están en la universalidad de
la herencia y que no pertenecen al vendedor o cedente, no es
necesario que se inscriba el título, porque el art. 686, del Código
Civil, no incluye ni alude en forma alguna a la transferencia
entre vivos del derecho real de herencia’. Por consiguiente:
a) vendidos unos mismos derechos hereditarios separadamente
a dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios
haya inscrito la cesión no es óbice para dar preferencia al otro
cesionario cuyo título no está inscrito, si logró acreditar, por
haber realizado reiteradamente actos de heredero, que entró en
posesión de la herencia con anterioridad a la inscripción, dicen
1165
DERECHO SUCESORIO
los fallos de 8 de enero de 1940, Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág.
527; y 4 de junio de 1958, Rev. de Der., t. 56, sec. 1ª, pág. 305; b)
y si el cedente no es heredero, porque el testamento en que se
le instituía fue anulado, la cesión carece de objeto y es ineficaz,
dice el fallo de 3 de noviembre de 1945, Rev. de Der., t. 43, sec. 1ª,
pág. 42” (Somarriva y Domínguez, ob. cit., Nº 297, pág. 225).
1166
CAPÍTULO III
LEGITIMACIÓN PASIVA
1076. Principio. La acción de petición de herencia procede con-

tra el que ocupa la herencia en calidad de heredero (art. 1264).
De esta persona, como sujeto pasivo, tratan los arts. 1267 y 1268,
empleando igual terminología: ocupante de la herencia.
Partiendo de esta exigencia legal, se puede sostener que la
acción es procedente cada vez que se encuentra en discusión la
calidad de heredero del de cujus: calidad que se atribuye el actor
y que es negada por el emplazado. En otros términos, cuando la
causa de pedir de la demanda es esa calidad y que no es admitida
por el demandado.
1076.1. Doctrina. Jurisprudencia. Como se termina de expresar, si

en el debate judicial esa calidad de heredero del causante de la
sucesión no se encuentra, la acción no es procedente. Como se
dice en una de las motivaciones de una sentencia, “la acción de
petición de herencia tiene por sujeto pasivo y obligado a quien
disputa a los actores la calidad de herederos que se atribuyen los
demandantes, porque la controversia versa sobre el mejor dere-
cho a la herencia”. “Si el demandado no sostiene que tenga el
predio (objeto pedido en la demanda) en su poder en calidad de
heredero, la acción de petición de herencia no puede prosperar”
(Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de agosto de 1971, Rev.
de Der., t. 68, sec. 2ª, pág. 51). En la sentencia de 29 de enero de
2009 (autos rol civil 7032-2007), la Corte Suprema resuelve que
la acción puede dirigirse contra el verdadero heredero que niega
al demandante su cuota en la herencia. Es que ese verdadero
heredero sólo lo es respecto de su cuota y no de toda la heren-
cia. También se ha resuelto que se dirige contra quien detenta la
herencia haciendo valer derechos incompatibles con los del ver-
dadero heredero, aunque el demandado no alegue ser heredero,
1167
DERECHO SUCESORIO
ya que basta que ambos derechos no puedan conciliarse (Corte

Suprema, 25 de junio de 2007, autos rol civil 4225-2005.
Dice De Ruggiero que “Demandado es todo poseedor que
posea o detente la herencia o una cuota de ésta y que discuta al
actor su condición de heredero. No servirá para legitimarlo como
demandado la posesión de cosas singulares y que el poseedor,
para justificar dicha posesión, invocase la existencia de un título
especial; como el objeto de la petitio es la universitas y el de la
contienda es el título hereditario, cualquiera otro título especial
excluye la posibilidad de la petición (ob. cit., t. 2º, vol. 2º págs.
358 y 359).
Después de afirmar un fallo “que la acción que otorga el dere-
cho de petición de herencia es la que confiere la ley al heredero
legítimo para hacer suya una herencia ocupada por un falso he-
redero (Rev. de Der., t. 50, sec. 1ª, pág. 70), veamos la aplicación
que ha tenido esa afirmación: a) “…que según lo expuesto en el
precedente considerando, los terrenos demandados han pasado
a ser poseídos por terceros i la misma los posee a titulo de do-
nación i no de herencia, por cuya razón no es procedente en este
caso la acción deducida en la demanda, segun lo dispuesto por
el art. 1264 del Código Civil” (Corte Concepción, 10 de marzo
de 1880, Gac., 1880, sent. Nº 166, pág. 101); b) “Que es un hecho
reconocido por las partes que el demandado… tiene en su poder
a título de arrendatario, los bienes a que se refiere la demanda de
fs. 14”; “Que dicha demanda es sobre petición de herencia i esta
accion no puede instaurarse sino contra el que posea a titulo de
heredero, calidad de que carece el expresado… Visto lo dispues-
to en el art. 1264 del C. Civil” se desestima la demanda (Corte
Tacna, 14 de octubre de 1887, Gac., 1887, sent. Nº 2.275, pág.
1821); c) “Que los demandantes no han probado que don… esté
en posesión de los bienes dejados a su fallecimiento por don…
a titulo de heredero y por lo que éste expone en su escrito de
fs. 23, sólo quedó como mero depositario del valor en que se dice
compró el conventillo… i encargado de distribuirlo entre sus
herederos. Vistos la ley 1ª, tít. 14, part. 3ª, i art. 1264 del Código
Civil, se declara sin lugar la demanda (Corte Santiago, 9 de julio
de 1884, sent. Nº 1.556, pág. 975); y d) “…la acción de petición de
herencia no puede prosperar, porque el demandado no posee el
predio en calidad de sucesor del primitivo dueño… El demandado
es comprador del predio…, sin disputarles a los demandantes la
herencia que se atribuyen, ora porque tenga mejores derechos
1168
a ella que los actores, ora iguales derechos que los que exhiben
los demandantes” (Corte Concepción, 27 de agosto de 1971, Rev.
de Der., t. 68, sec. 1ª, pág. 52).
1077. Ausencia de reglamentación. El Código Civil no contiene una

norma que señale, con detenimiento, los que pueden ser sujetos
obligados de la acción. Se ha limitado a dar un principio general:
el que ocupa la herencia en calidad de heredero.
Otras legislaciones tratan el punto con más precisión. Así, por
el art. 3423 del Código Civil argentino: “La acción de petición
de herencia se da contra un pariente del grado más remoto que
ha entrado en posesión de ella por ausencia o inacción de los
parientes más próximos; o bien, contra un pariente del mismo
grado, que rehúsa reconocerle la calidad de heredero o que
pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con
él”. Como dice la nota que lo ilustra, fue tomado, esencialmente,
de la obra de Aubry y Rau.
Nuestro legislador no entró a los detalles. El que ocupa la
herencia como heredero es el sujeto pasivo. Es que, en el hecho,
las situaciones pueden ser muy numerosas. Es difícil que una
reglamentación comprenda todas esas situaciones.
1078. Contra el heredero putativo. Consideramos como heredero

de esta especie el que ha obtenido un decreto que le acuerda la
posesión efectiva. En otros términos, el que denomina “heredero
putativo” el art. 1269, al igual que el art. 704, Nº 4º, apartado se-
gundo y final. Ahora, que en el hecho sea realmente un “heredero
putativo”, es otro aspecto. Este requiere de apariencia, buena fe,
que sea notorio heredero. Ya a esa buena fe nos referimos (vid.
Nº 1061).
El emplazado, pues, ha obtenido el decreto de posesión efectiva.
Como se dice en los textos, la acción se ejercita contra quien pro
herede possidet. ¿Por qué obtuvo el decreto? Se pueden dar varia-
das respuestas. Basta considerar algunos casos de jurisprudencia
para comprenderlo.
1078.1. Jurisprudencia. De acuerdo al fallo de 18 de agosto de 1941,

tanto el actor como la emplazada obtuvieron, en su día y en su hora,
decreto de posesión efectiva de la herencia de la misma causante.
Es que ésta, en poco lapso, otorgó dos testamentos, instituyendo
1169
DERECHO SUCESORIO
herederos al actor y a la emplazada, respectivamente (Rev. de Der.,

t. 39, sec. 1ª, pág. 197). En la sentencia de 10 de septiembre de
1965, se da cuenta que el heredero putativo había obtenido el
decreto judicial porque hizo valer un testamento verbal, que fue
declarado en el litigio en que la heredera abintestato puso en
movimiento la acción de petición de herencia (Rev. de Der., t. 62,
sec. 1ª, pág. 321). En otro fallo se dijo: “Es un hecho acreditado
el mejor derecho del Fisco a la herencia del causante, de la que
están en posesión los demandados precisamente como derivación
de la circunstancia de haber obtenido posesión efectiva de sus
bienes, o sea, que la ocupan en el carácter de herederos” (Rev. de Der.,
t. 49, sec. 1ª, pág. 419). A estos sucesores los denomina herederos
putativos la sentencia de 17 de marzo de 1949 (Rev. de Der., t. 49,
sec. 1ª, pág. 335).
1079. Heredero aparente. Falso heredero. Es usual emplear los vo-

cablos “heredero aparente” o “falso heredero” para indicar al
sujeto obligado en la acción de petición de herencia. Pensamos
que estas expresiones no son adecuadas. El verdadero heredero,
ni falso ni aparente, resultará de la sentencia final. Esta determi-
nará el que es heredero y el que sólo lo era en apariencia. Así,
en el fallo de 18 de agosto de 1941, recién citado, resultó que
el “falso heredero” era el que puso en movimiento la acción de
petición de herencia, porque el testamento que hacía valer y en
mérito del cual se le había concedido la posesión efectiva fue
anulado. También resultó falso heredero el actor, de acuerdo al
fallo de 9 de noviembre de 1907 (Rev. de Der., t. 5, sec. 1ª, pág.
120), porque ningún derecho tenía a la herencia que según él
le permitía ejercer la acción de petición de herencia.
1080. Contra el que ocupa una cuota. Puede el sujeto obligado

ocupar sólo una cuota de la herencia, a la que no tiene derecho.
El emplazado es, por tanto, sucesor a título universal; pero esa
situación no le da derecho para ocupar todo el as hereditario.,
como resulta en el caso citado antes y resuelto por la Corte Su-
prema el 25 de junio de 2007. Es que, además de su cuota, ocupa
la que corresponde al demandante.
1080.1. Doctrina. Jurisprudencia. “Parecería, dice Polacco, que se

hablase de hereditatis petitione sólo cuando se reclamase la restitu-
1170
ción de toda la herencia, y no es así, porque puede ocurrir muy

bien que se pida sólo una parte alícuota; por ejemplo, yo no dis-
cuto que el poseedor es también heredero, pero pretendo serlo
igualmente yo en cuanto a una mitad, en cuanto a una cuarta
parte, y esto es lo que pido” (ob. cit., t. 2º, pág. 140, 2ª edición).
Aubry y Rau, por su parte, sostenían: “La petición de herencia se
da contra toda persona que detenta, en calidad de sucesor uni-
versal, toda o parte de la herencia; por ejemplo…, o bien contra
un pariente del mismo grado, que, al tomar posesión exclusiva
de la herencia, se niega a reconocer la calidad de coheredero a
quien se pretende llamado a esta última en concurrencia con él”
(ob. cit., t. 6º, parágrafo 616, pág. 429).
Nuestra jurisprudencia ofrece variados casos en el sentido
anterior, si bien un fallo muy antiguo negó la acción por ser
el peticionario, de acuerdo a la petición, comunero con los
emplazados. Se dijo: “…los actores reconocen expresamente
que el demandado don… es heredero con ellos en los bienes
que dejó el difunto… i cuya restitución solicitan; por lo cual
no es procedente la acción de petición de herencia que han
instaurado” (Corte Concepción, 27 de octubre de 1893, Gac.,
1893, t. 3º, sent. Nº 4.891, pág. 848). Sentencias posteriores han
dado acogida, procesalmente hablando, a la acción, aunque
el actor pretenda una cuota de la herencia. Así, en la de 10
de mayo de 1954, el actor pretendía y obtuvo un tercio de la
herencia. Los demandados tenían decreto de posesión efecti-
va sobre todo el as hereditario (Rev. de Der., t. 51, sec. 1ª, pág.
11). La ya citada sentencia de 25 de junio de 2007 de la Corte
Suprema (autos rol civil 4225-2005) resuelve el caso en que
el verdadero heredero ocupa toda la herencia dejando sin su
cuota al actor.
En el fallo de 4 de noviembre de 1949 el sujeto obligado fue el
que ocupaba una cuota de la herencia, que al decir de los deman-
dantes no le correspondía. Al dar favorable acogida a la acción, el
heredero putativo que ocupaba una cuota del as hereditario, fue
eliminado de la sucesión (Rev. de Der., t. 46, sec. 1ª, pág. 836).
1081. Cesionario. Es sujeto pasivo el cesionario. Si éste puede

intentar la acción, está expuesto a ser emplazado (vid. Nº 1070).
En esta situación reviste especial importancia lo que establece el
art. 1909: el cedente debe responderle que era sucesor universal
del de cujus. Ahora, si el cesionario cita de evicción al cedente,
1171
DERECHO SUCESORIO
porque el título de la cesión fue una compraventa, el litigio será

entre el demandante y el citado de evicción, si es que éste com-
parece al litigio.
1081.1. Doctrina. Jurisprudencia. Quinteros, al tratar del “sujeto

obligado” en la petición de herencia, escribe: “El cesionario de
derechos hereditarios, ante quien tiene vocación preferente a
la del cedente”. En nota dice: “Sup. Trib. de Entre Ríos, 27 de
mayo de 1945, J. A., 1945-IV, págs. 790 y ss.: Esta acción puede
iniciarla el heredero reclamante (art. 3421), no sólo contra el
heredero declarado, sino también contra el adquirente o cesio-
nario de derechos hereditarios, quien está sujeto a la acción de
petición de herencia como lo estaba su cedente” (ob. cit., Nº 23,
pág. 59). En el mismo sentido, Rébora (ob. cit., t. 1º, parágrafo
237, pág. 377).
El 9 de noviembre de 1907, la Corte Suprema desestimó la
acción de petición de herencia interpuesta por un cesionario. In-
terpuso la demanda “como comprador de las acciones y derechos
que en la herencia de doña… corresponden á los hijos de don…,
según consta de las escrituras públicas que en copia acompaña”; y
para que los emplazados fueran condenados “á entregarle dentro
de segundo día la mitad de los bienes de la herencia de doña…”
La demanda fue desechada, no por ser cesionario, sino porque
los cedentes no eran herederos de la difunta. Luego, si puede
interponer la acción, es obligado a la misma (Rev. de Der., t., 5º,
sec. 1ª, pág. 120).
1082. Poseedor de bienes determinados. Es también sujeto pasivo de la

petición de herencia el que posee, como heredero, bienes especí-
ficos, determinados, y que forman parte de los bienes relictos. Se
expuso ya esta situación. Se citó jurisprudencia. Por consiguiente,
nos limitamos a lo expuesto (vid. Nº 1054.1).
1083. Contra el que la ocupa sin título. Esta situación se la encuentra

en las fuentes romanas. Se admitía como sujeto pasivo de la acción
al que simplemente sostenía que poseía la herencia, aunque sin
título alguno. De acuerdo a esas fuentes, se podía enderezar la
acción contra quien pro possessore.
Los doctrinadores ponen el acento en esta acción, dirigida
contra el simple poseedor, contra el que la ocupa sin título
alguno.
1172
1083.1. Doctrina. Jurisprudencia. De Ruggiero se expresa así: “Por

tanto, a dos pueden reducirse las clases de poseedores expuestos
a esta acción: el demandado aduce en su favor una causa here-
ditaria de adquisición a título universal, exista o no dicho título
(possessor pro herede) o no aduce título alguno de justificación de su
posesión (possessor pro possessore). En este último caso, es un simple
poseedor de la herencia y nada más; en el primer caso, se ofrece
externamente como si fuera heredero (heredero aparente), siendo
otro el verdadero; puede ser heredero aparente de buena o mala
fe” (ob. cit., t. 2º, vol. II, pág. 359).
No conocemos un caso en que se haya enderezado la petición
de herencia contra el que carece de título. Este siempre se ha
dado, aunque no siempre con fuerza legal para que la demanda
sea rechazada. Mas en la sentencia de 10 de septiembre de 1965,
se puede leer: “La disposición del art. 1264, del Código Civil, es
de suyo clara: si el demandante prueba que él es el verdadero
o legítimo dueño de una herencia en juicio contradictorio con
aquel que la ocupa, con título aparente o sin él, esa prueba trae
como consecuencia que se le ‘adjudique’ la herencia” (Rev. de
Der., t. 62, sec. 1ª, pág. 321, Corte Suprema).
1173
CAPÍTULO
DERECHO IV
SUCESORIO
EFECTOS DE LA PETICIÓN DE HERENCIA
Sección I
EFECTOS RESPECTO DE TODO OCUPANTE
1084. Principio. El efecto que se propone el sujeto activo, al poner

en movimiento la acción, ha sido indicado, aunque sin detalles, de
acuerdo a lo dicho sobre el “Concepto y definición” (vid. Nº 1053)
y a lo expuesto sobre el “Objeto de la acción” (vid. Nº 1054).
Estos efectos tienen relación con todo ocupante de la herencia,
porque el actor pretende, de ser acogida la demanda, que se le
adjudique la herencia; que se le tenga, por tanto, como sucesor
universal del de cujus; y que se le restituyan, con sus aumentos,
los bienes relictos.
1084.1. Reglamentación. Los efectos son tratados por el Código en

relación al que ocupó la herencia en calidad de heredero. Eso es
lo esencial, ora con título, ora sin él. Para otras consecuencias la
existencia o no del título tiene importancia. Esto conviene tenerlo
en consideración, pues si el legislador se hubiera referido, al tratar
de los efectos, al “heredero aparente” o al “falso heredero”, habría
dado lugar a una serie de cuestiones difíciles de resolver.
Dicho esto, el Código señala los efectos de la petición de
herencia según consideremos a todo ocupante; o en relación al
de buena fe; o al de mala fe; y, en fin, a esos efectos respecto de
terceros. Veámoslos en el orden indicado.
1085. Restitución de las cosas hereditarias. Así lo ordena el art. 1264.

Se deben restituir todas las cosas, corporales o incorporales, que
formaban los bienes relictos. Además, las que no eran del difunto
y que éste tenía en su poder como mero tenedor: depositario,
1174
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren

vuelto legítimamente a sus dueños.
1086. Aumentos. Pero la restitución no lo es sólo a como estaban

esos bienes a la apertura de la sucesión, sino con los aumentos
que hayan podido experimentar las cosas hereditarias, en poder
del ocupante de la herencia. No distinguiendo el legislador (art.
1265) todos los aumentos, cualquiera sea la causa, van com-
prendidos en la restitución de la o las cosas: los intereses de un
crédito; las rentas del arrendamiento de una finca; los aumentos
por accesión (art. 650); la finca que volvió a la herencia por la
resolución de un contrato de venta, celebrado por el de cujus
(art. 1487); por la nulidad del negocio jurídico celebrado por el
causante, en cuanto a las restituciones que se hayan efectuado
(art. 1687, apartado 2º), etc. La jurisprudencia ha dado aplicación
a la extensión de la petición de herencia a los aumentos de los
bienes relictos (Corte Concepción, 28 de agosto de 2008, autos
rol civil 1035-2005).
1087. Subrogación real. Algunos autores se preguntan si la subrogación

real puede tener cabida cuando del cumplimiento de la petición de
herencia se trata: el ocupante permutó un inmueble de los bienes
relictos por otra finca, existente en la época de la restitución; o
compró una finca con el precio de otra que enajenó.
De esta subrogación tratan los artículos 1733, 1734 y 1735.
¿Podrá recibir aplicación esta subrogación real a la restitución de
los bienes de la herencia? Hay algunos que así lo piensan. Por lo
tanto, el nuevo inmueble habría subrogado al que dejó el difunto.
Entre las cosas hereditarias que el ocupante debería restituir está
el citado bien raíz. No lo pensamos así. No se ha previsto esta
subrogación al tratar de la petición de herencia.
1088. Ocupante de cuota. No ha previsto el Código la situación del

ocupante de una porción de la herencia, porque por el resto es he-
redero (vid. Nº 1080). En esta situación el fallo se limitará, sin duda,
a reconocer al actor su calidad de sucesor universal, junto con el
ocupante. Será en el juicio particional donde se determinará la por-
ción de los bienes relictos que corresponderá a cada coheredero.
1089. Ocupante de bienes determinados. Se dijo que puede ser sujeto

pasivo de la acción, si la ocupación es a título de heredero (vid.
1175
DERECHO SUCESORIO
Nº 1082). Por lo mismo, la obligación de este ocupante no puede

ser otra que restituir las especies, con sus aumentos.
1089.1. Doctrina. Derecho Comparado. Refiriéndose a la subrogación

real, Picard nos dice que “se produce también de pleno derecho
cuando se trata de la demanda en restitución de una universali-
dad de bienes o de un patrimonio y se pretende saber qué es lo
que debe ser restituido. La subrogación se vincula, entonces, no
a una idea de afectación, sino a una idea de origen, por lo que la
voluntad de las partes resulta sin trascendencia. La subrogación
tiene por objeto en este caso evitar una confusión entre dos patri-
monios momentáneamente reunidos en una misma persona. Así,
resulta en el caso…, y en los de sucesión poseída por un heredero
aparente y generalmente en los casos de petición de herencia” (en
Planiol y Ripert, ob. cit., t. 3º, Nº 33, pág. 40).
El Código Civil alemán tiene reglamentada y aceptada la su-
brogación real. Por el art. 2019: “Como obtenido a costa de la
herencia vale también lo que el poseedor de herencia adquiera
con medios de ella por negocio jurídico” (inciso 1º). En el co-
mentario, Kipp expresa:
“El C.C. ha establecido en el marco de la pretensión de he-
rencia el principio de la llamada subrogación real (2019). Debe
entenderse que también ha sido obtenido de la herencia, lo que
el poseedor hereditario ha obtenido por negocio jurídico con
medios de la misma”. “La subrogación supone que el poseedor
hereditario haya hecho una adquisición mediante un negocio jurídico,
para el cual haya retirado la contrapartida de la herencia; por ejemplo,
ha vendido cosas de la herencia, o por el contrario, ha comprado
algo y lo ha pagado con dinero de la herencia” (ob. cit., vol. 1º,
parágrafo 68, págs. 384 y 385). Roca Sastre, en la adaptación de
esta obra a la legislación española, dice: “A pesar del silencio del
C.C. creemos que en esta materia ha de imperar el principio de
subrogación real, principalmente por tratarse de un patrimonio
o universalidad de bienes. El juego de la subrogación real ha de
admitirse sin más cuando el cambio de bienes se produce inde-
pendientemente de la voluntad del poseedor o heredero aparente
(por ejemplo, cuando el valor de indemnización sustituye una
cosa hereditaria que ha desaparecido por siniestro asegurado);
pero el problema que se suscita en el campo del C.C. es si puede
hablarse de subrogación real incluso cuando el cambio de bien
hereditario se produce, no por pérdida sino por enajenación
1176
otorgada por el poseedor de herencia, lo que equivale a reconocer

que este poseedor puede enajenar con eficacia bienes hereditarios,
es decir, que estas enajenaciones no son nulas, sino que provocan
adquisiciones a non dominio” (ob. cit., pág. 390).
El art. 3422, del Código Civil argentino, tiene dispuesto: “El
heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias,
poseídas por otros como sucesores universales del difunto, o de los
que tengan de ellas la posesión con los aumentos que haya tenido
la herencia; y también para que se le entreguen aquellas cosas de
que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
etc., y que no hubiese devuelto legítimamente a sus dueños”. De
acuerdo a la nota de Vélez, la parte final del precepto la tomó del
art. 1264, del Código de Chile. Como expresa Quinteros: “Los
contenidos dogmáticos del concepto de sujeto obligado, en las
dos fuentes que tuvo el legislador al redactar el art. 2422, están
dados por los que han tomado posesión, obrando como sucesores
universales del difunto o causahabientes de él (Aubry y Rau). O
por el que ocupa una herencia en calidad de heredero” (art. 1264, del
Código Civil chileno) (ob. cit., Nº 26, pág. 68).
Sección II
OCUPANTE DE BUENA FE
1090. Concepto. El art. 1266, implícitamente; y los arts. 1267 y

1268, para reglar otros efectos de petición de herencia, toman en
cuenta la buena o mala fe del ocupante vencido. Mas el Código no
ha dispuesto de norma en especial para la buena o mala fe, por
lo que al ocupante de la herencia se refiere, salvo en lo tocante
a la “restitución de los frutos y al abono de mejoras”, al aplicar a
estos tópicos las reglas dadas para los casos en que es acogida la
acción reivindicatoria (art. 1266).
Ante este silencio del legislador, para determinar la buena
o mala fe del ocupante, habrá que seguir el sistema general del
Código.
Por consiguiente, la presunción de buena fe que sanciona el
art. 707 recibe aplicación en la situación que tratamos. Es el actor,
el sujeto activo de la petición de herencia, quien debe destruir esa
presunción, si conviene hacerlo a sus intereses. En todo caso, el
que ocupó la herencia sin título –pro herede possidet– debe ser esti-
1177
otorgada por el poseedor de herencia, lo que equivale a reconocer

que este poseedor puede enajenar con eficacia bienes hereditarios,
es decir, que estas enajenaciones no son nulas, sino que provocan
adquisiciones a non dominio” (ob. cit., pág. 390).
El art. 3422, del Código Civil argentino, tiene dispuesto: “El
heredero tiene acción para que se le restituyan las cosas hereditarias,
poseídas por otros como sucesores universales del difunto, o de los
que tengan de ellas la posesión con los aumentos que haya tenido
la herencia; y también para que se le entreguen aquellas cosas de
que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
etc., y que no hubiese devuelto legítimamente a sus dueños”. De
acuerdo a la nota de Vélez, la parte final del precepto la tomó del
art. 1264, del Código de Chile. Como expresa Quinteros: “Los
contenidos dogmáticos del concepto de sujeto obligado, en las
dos fuentes que tuvo el legislador al redactar el art. 2422, están
dados por los que han tomado posesión, obrando como sucesores
universales del difunto o causahabientes de él (Aubry y Rau). O
por el que ocupa una herencia en calidad de heredero” (art. 1264, del
Código Civil chileno) (ob. cit., Nº 26, pág. 68).
Sección II
OCUPANTE DE BUENA FE
1090. Concepto. El art. 1266, implícitamente; y los arts. 1267 y

1268, para reglar otros efectos de petición de herencia, toman en
cuenta la buena o mala fe del ocupante vencido. Mas el Código no
ha dispuesto de norma en especial para la buena o mala fe, por
lo que al ocupante de la herencia se refiere, salvo en lo tocante
a la “restitución de los frutos y al abono de mejoras”, al aplicar a
estos tópicos las reglas dadas para los casos en que es acogida la
acción reivindicatoria (art. 1266).
Ante este silencio del legislador, para determinar la buena
o mala fe del ocupante, habrá que seguir el sistema general del
Código.
Por consiguiente, la presunción de buena fe que sanciona el
art. 707 recibe aplicación en la situación que tratamos. Es el actor,
el sujeto activo de la petición de herencia, quien debe destruir esa
presunción, si conviene hacerlo a sus intereses. En todo caso, el
que ocupó la herencia sin título –pro herede possidet– debe ser esti-
1177
DERECHO SUCESORIO
mado, en principio, como ocupante de mala fe. Otro tanto el que

ha recibido título para ocuparla, habiendo otro orden anterior al
del ocupante, cuando de la sucesión intestada se trata. Lo mismo
el que ha obtenido el decreto de posesión efectiva apoyándose
manifiestamente en un testamento nulo o revocado.
La buena fe termina, en todo caso, en el momento de la
contestación de la demanda (art. 907, inciso 3º). En ese instante
la mala fe se hace presente, aun en relación al emplazado hasta
entonces de buena fe. Por lo que se termina de expresar, hay
poseedores de mala fe al inicio de la andadura; y otros sólo al
dar contestación a la demanda.
1090.1. Derecho Comparado. Jurisprudencia. El Código Civil argentino

tiene reglas particulares para determinar la buena o mala fe, por
lo que a la petición de herencia concierne. Es que el art. 3428
dispone: “El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por
error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la
sucesión cuya posesión tiene. Los parientes más lejanos que to-
man posesión de la herencia por la inacción de un pariente más
próximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la
sucesión está deferida a este último. Pero son de mala fe cuando
conociendo la existencia del pariente más próximo, saben que
no se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que
le fuese deferida”. La nota al precepto indica sus fuentes: la legis-
lación de Partidas, la obra de Pothier y la de Aubry y Rau.
El fallo de 19 de julio de 1937, Corte Suprema, resolvió que
al solicitar “los demandantes… que se acogiera su acción de pe-
tición de herencia, (y) solicitaron se les adjudicaran los bienes
hereditarios con sus aumentos, frutos y mejoras, sin determinar
si consideraban a su poseedora de buena o mala fe, o sea, al for-
mular su petición en términos generales, se refirieron a todos los
aumentos, mejoras y frutos y, al pedir la demandada, el rechazo
de la acción en su totalidad, se refirió asimismo a todos los men-
cionados aumentos, frutos y mejoras…” (consid. 3º). Termina la
sentencia precisando que se debe pedir la restitución de acuerdo
a la buena o mala fe que se le imputa al emplazado, pero no en
general, como se hizo en el caso resuelto (Rev. de Der., t. 34, sec.
1ª, pág. 393).
1091. Restitución de los frutos. Ya se ha dicho: el art. 1266 lleva al

intérprete a las reglas de la reivindicación acogida. Por lo tanto,
1178
son las disposiciones que se consignan en el párrafo de las “Pres-

taciones mutuas”, del Título XII, del Libro II, del Código Civil,
las que tienen cabida en esta situación.
De acuerdo a tales reglas y por aplicación del art. 907, inciso
2º, “el poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de
los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda”,
siempre que cuando los percibió haya estado de buena fe. Esto
último es porque el art. 913 se atiene al tiempo que los frutos son
percibidos (arts. 645, inciso 2º; y 647, inciso 2º), para decidir acerca
de la buena o mala fe del poseedor, en el caso que tratamos del
ocupante de la herencia. Si a ese tiempo estaba de buena fe, los
frutos le pertenecen, como que así ya lo había previsto el legisla-
dor en los arts. 646 y 648. Pero contestada la demanda, el art. 913
pierde vigencia: el emplazado es tenido como de mala fe.
Por consiguiente, el ocupante de la herencia, por lo que al de-
recho real se refiere y a las cosas hereditarias que producen los
frutos, es de buena o mala fe tomando en cuenta el inicio de la
posesión (art. 702), que le puede llevar a la adquisición del de-
recho por la prescripción ordinaria, añadiendo a esa buena fe
un justo título para poseer (vid. Nº 1061); pero, en cuanto a los
frutos y en el lapso entre la toma de la posesión y la contestación
de la demanda, hay que atenerse al art. 913. Los frutos, una vez
percibidos, adquieren existencia propia, separados de la cosa que
los produce. La buena fe con que se pueda poseer el derecho real
de herencia y cada una de las cosas que lo componen no tiene
nada que ver con los frutos. Esto es así por la aplicación del art.
913, de acuerdo a lo que ordena el artículo 1266.
No era así para el Derecho Romano. Según éste las cosas he-
reditarias se consideraban en relación al nexo hereditario que
las liga a la universalidad. Lo mismo los frutos que producían,
que eran absorbidos por ese nexo. Se les aplicaba la misma regla
que, ahora y entre nosotros, señala el art. 1267, en relación a las
enajenaciones: si al ocupante le había venido un enriquecimiento.
Decían las fuentes: “Pero en el poseedor de buena fe, sólo entran
en restitución, como incrementos de la herencia, aquellos (frutos)
por los que se ha enriquecido”.
Como resumen de lo expuesto, nos parece bien transcribir lo
que dispone el art. 2358 del Código Civil argentino: “La buena
fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión y en cada
hecho de la percepción de los frutos, cuando se trate de frutos
percibidos”.
1179
DERECHO SUCESORIO
1091.1. Doctrina. Derecho Comparado. Explicando Aubry y Rau el

distinto criterio, por lo que al tiempo de la buena fe se refiere,
para decidir acerca de la prescripción y la de los frutos, según se
ha dicho, expresaron: “La razón es que la prescripción adquisitiva
reposa sobre la posesión, es decir, sobre un estado de cosas per-
manente, cuyo carácter se determina en general de una manera
invariable, según las circunstancias que la han acompañado en el
origen. La adquisición de frutos reposa, al contrario, sobre una
percepción operada de buena fe. Luego, cada acto de percepción,
constituyendo un hecho aislado, cuyo carácter es independiente
de aquél de las percepciones anteriores, resulta de aquí que el
poseedor no podría, para dispensarse de la restitución de los
frutos que ha percibido después de la supervivencia de la mala
fe, prevalerse de su buena fe original” (ob. cit., t. 2º, Nº 206, pág.
273, Nº 22).
Por lo que hace a la regla del art. 907, inciso 3º, Claro So-
lar afirma: “El poseedor de buena fe es considerado poseedor
de mala fe desde que con su contestación a la demanda queda
trabada la litis con el demandante; de modo que las diferencias
que existen entre un poseedor de buena fe y un poseedor de
mala fe se refieren a la época anterior a la litis. Si el poseedor
es vencido, la sentencia que lo condena a la restitución pone de
manifiesto su mala fe, pues establece la falta de fundamento de
su resistencia, dados los títulos invocados por el demandante que
la sentencia considera prueba suficiente del derecho invocado
por el demandante y que el demandado ha debido respetar, por
lo mismo” (ob. cit., t. XVI, Nº 1964, págs. 248 y 249. En su apoyo
trae a Pothier).
El art. 933, inciso 3º, del derogado Código Civil italiano de
1865, decía: “El heredero aparente de buena fe no está obligado
a la restitución de los frutos sino desde el día de la demanda ju-
dicial”; precepto que le hizo expresar a Polacco: “Y después de la
demanda judicial ¿qué hay que decir de los frutos que continúe
percibiendo el heredero aparente de buena fe? Calla aquí el Có-
digo, como calla al tratar de la cuestión en general. Pero no hay
duda de que, si resulta vencido el poseedor (nosotros diremos
el heredero aparente) de buena fe, deberá los frutos percibidos
desde la demanda judicial en adelante” (ob. cit., t. 2º, pág. 167,
2ª edición). El vigente Código ha dado la respuesta que Polacco
pedía: por el art. 535, inciso 1º: “Las disposiciones en materia de
posesión se aplican también al poseedor de bienes hereditarios,
1180
por lo que se refiere a la restitución de los frutos, los gastos, las

mejoras y las adiciones”. Y por el art. 1148: “El poseedor de bue-
na fe hace suyos los frutos naturales separados hasta el día de la
demanda judicial y los frutos civiles producidos hasta el mismo
día. Hasta la restitución de la cosa responde frente al reivindi-
cante de los frutos desde la demanda judicial y de los que habría
podido percibir después de tal fecha, usando de la diligencia de
un buen padre de familia”.
El art. 2431, del Código Civil argentino, contiene una regla
semejante a la del art. 907, inciso 3º del Código chileno, aunque
a partir “desde el día en que se le hizo saber la demanda”. Salvat,
comentándolo, escribe: “La buena fe es un estado de conciencia;
una certidumbre fundada en un título. Tiene un carácter subjetivo,
personalísimo, que no todo hecho objetivo la conmueve. Hecho
objetivo es la demanda con su relación de antecedentes, que pue-
den, empero, ser insuficientes, frágiles, no convincentes. Decir,
por consiguiente, que la notificación de la acción reivindicatoria
tiene el efecto de engendrar la mala fe en el demandado, es ir
contra una realidad posible. Las sanciones de la ley no pueden
aplicarse sino en casos reales o mediante presunciones graves que
no la constituyen, por cierto, la sola promoción de la demanda”
(ob. cit., t. 1, Nº 351 a), págs. 306 y 307, 4ª edición).
El autor argentino Lafaille, que repite el argumento del au-
tor anterior, añade: “Sería incurrir en el absurdo de suponer
que todas las pretensiones llevadas al tribunal deben prosperar”
(Derecho Civil, t. V; Tratado de los Derechos Reales, vol. III, Nº 2123,
pág. 488, Buenos Aires, 1945).
1092. Enajenaciones. Por el art. 1267, “el que de buena fe hubiere

ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones
o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan
hecho más rico” (1ª parte). El precepto no sanciona la enajena-
ción de las cosas hereditarias. Ella es válida, porque el ocupante
de buena fe es como un dueño y éste, de acuerdo con el art.
582, puede disponer arbitrariamente; no siendo contra la ley
o derecho ajeno. Lo que la ley no permite es que el ocupante
de la herencia, aun de buena fe, tenga un enriquecimiento en
perjuicio del peticionario.
En esta materia el legislador vuelve, si así pudiéramos expre-
sarnos, al principio general: es la buena fe con que se ocupa la
herencia la que determina la aplicación del art. 1267. No recibe
1181
DERECHO SUCESORIO
aplicación el art. 913. Es que el precepto se apoya en las leyes ro-

manas, de acuerdo con la cuales: “El Senado ha querido proveer
con equidad a la suerte de los poseedores de buena fe, de manera
que no les sea imputado ningún daño hecho en la cosa, y que
por otra parte ellos no puedan enriquecerse, reteniendo parte
alguna de la cosa de que sufran una evicción. Así, cualesquiera
que sean los gastos que ellos hubiesen hecho en los bienes de la
sucesión de que estaban en posesión, todo lo que hubiesen disi-
pado o perdido en la opinión en que estaban de que abusaban de
sus propios bienes, no se les puede tomar en cuenta ni hacerles
cargo alguno. Aunque hubiese donado los bienes de la herencia
para recompensar a alguno por obligaciones que tenían, no se
juzgará que se han enriquecido con esos bienes; pero si hubiesen
recibido presentes en reconocimiento de sus liberalidades, serán
considerados haberlos enriquecido, como una especie de cambio,
y esos objetos deben ser restituidos”.
1093. Deterioros de las cosas hereditarias. El art. 1267 libera de res-

ponsabilidad al que ocupó de buena fe la herencia, por los dete-
rioros de las cosas hereditarias, “sino en cuanto le hayan hecho
más rico”. El art. 906, inciso 2º, cuando de las prestaciones del
poseedor vencido al reivindicador trata, manda: “El poseedor
de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de
estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos;
por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la
madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo”. Pensamos
que el ejemplo sirve para trasladarlo al caso de los deterioros
que hayan hecho más rico al ocupante de la herencia, que pide
el artículo 1267.
Este último precepto sólo pide que el ocupante haya iniciado
esa ocupación de buena fe; pero no pide, como en el caso del
poseedor vencido, que los deterioros los haya realizado estando
también de buena fe. Pero pensamos que así debe sostenerse.
Una vez que ha contestado la demanda, en que se le tiene por
poseedor de mala fe por lo referente a las mejoras útiles (art. 909,
inciso 1º), y por lo referente a la restitución de los frutos (art. 907,
inciso 3º), no puede seguir siendo considerado de buena fe por
lo referente a los deterioros. Se le debe aplicar lo que ordena el
art. 906, inciso 1º.
Lo que terminamos de expresar encuentra apoyo en lo que
dispone, para una situación semejante, el art. 2301, en cuanto
1182
ordena: “El que ha recibido de buena fe no responde de los de-

terioros o pérdida de la especie que se le dio en el falso concepto
de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya;
salvo en cuanto le hayan hecho más rico. Pero desde que sabe que
la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones
del poseedor de mala fe”.
1094. Indemnizar al heredero reivindicador. Se ha dicho que las ena-

jenaciones efectuadas por el ocupador de la herencia no obligan
al heredero, aunque no son nulas. Pues bien, el derecho que le
acuerda al sucesor universal el art. 1267 puede ser prácticamente
nulo.
Por consiguiente, teniendo el sujeto activo la acción reivindi-
catoria (vid. Nº 1065), es posible que de ella se valga para obtener
la restitución de las especies hereditarias del adquirente de ellas;
adquirente que celebró el negocio jurídico con el ocupante de
buena fe. Si el heredero reivindicador no obtiene del demandante
lo que le corresponde, el art. 1268 impone al ocupante, mientras
estuvo de buena fe, dejar indemne al sujeto activo, “en cuanto
por el artículo precedente se hallare obligado”, o sea, si se hizo
más rico con el negocio jurídico.
Sección III
OCUPANTE DE MALA FE
1095. Concepto. Si la buena fe es la conciencia de haber ocupado

la herencia por medios legítimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio, se debe convenir que el ocupante es de mala fe si lo
hizo por medios ilegítimos. Así, cometió error de derecho al
saber que no formaba parte del orden sucesorio llamado por la
ley a ocupar la herencia del de cujus, que falleció intestado (art.
706, inciso 4º). Con mayor razón si ocupó la herencia con vio-
lencia (art. 710) o clandestinidad (art. 713). Para ilustrar mejor
lo expuesto, conviene remitirnos al art. 3428, parte final, del
Código Civil argentino, en cuanto dice: “Pero son de mala fe, los
poseedores de la herencia, cuando, conociendo la existencia del
pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger
la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida”. Por lo demás
era lo que sostenían Aubry y Rau: “Pero se le debe considerar de
1183
ordena: “El que ha recibido de buena fe no responde de los de-

terioros o pérdida de la especie que se le dio en el falso concepto
de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya;
salvo en cuanto le hayan hecho más rico. Pero desde que sabe que
la cosa fue pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones
del poseedor de mala fe”.
1094. Indemnizar al heredero reivindicador. Se ha dicho que las ena-

jenaciones efectuadas por el ocupador de la herencia no obligan
al heredero, aunque no son nulas. Pues bien, el derecho que le
acuerda al sucesor universal el art. 1267 puede ser prácticamente
nulo.
Por consiguiente, teniendo el sujeto activo la acción reivindi-
catoria (vid. Nº 1065), es posible que de ella se valga para obtener
la restitución de las especies hereditarias del adquirente de ellas;
adquirente que celebró el negocio jurídico con el ocupante de
buena fe. Si el heredero reivindicador no obtiene del demandante
lo que le corresponde, el art. 1268 impone al ocupante, mientras
estuvo de buena fe, dejar indemne al sujeto activo, “en cuanto
por el artículo precedente se hallare obligado”, o sea, si se hizo
más rico con el negocio jurídico.
Sección III
OCUPANTE DE MALA FE
1095. Concepto. Si la buena fe es la conciencia de haber ocupado

la herencia por medios legítimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio, se debe convenir que el ocupante es de mala fe si lo
hizo por medios ilegítimos. Así, cometió error de derecho al
saber que no formaba parte del orden sucesorio llamado por la
ley a ocupar la herencia del de cujus, que falleció intestado (art.
706, inciso 4º). Con mayor razón si ocupó la herencia con vio-
lencia (art. 710) o clandestinidad (art. 713). Para ilustrar mejor
lo expuesto, conviene remitirnos al art. 3428, parte final, del
Código Civil argentino, en cuanto dice: “Pero son de mala fe, los
poseedores de la herencia, cuando, conociendo la existencia del
pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger
la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida”. Por lo demás
era lo que sostenían Aubry y Rau: “Pero se le debe considerar de
1183
DERECHO SUCESORIO
mala fe, cuando, conociendo la existencia de un pariente, éste

no se ha presentado para recibir la sucesión, únicamente porque
ignora la apertura de la sucesión” (ob. cit., t. 6, Nº 616, letra E),
pág. 434).
El ocupante puede ser de mala fe con posterioridad a la ocupa-
ción de la herencia. Así, el que la ocupó de buena fe, emplazado
por la petición de herencia, contesta la demanda. Esto es lo que
disponen los arts. 906, inciso 2º, 907, inciso 3º; y 909, inciso 4º;
preceptos que reciben aplicación, por imperio del art. 1266.
Es característica de la mala fe que se mantiene mientras
dura la ocupación. No se ha previsto cambio en ella, para que
el de mala fe pase a ser ocupante de buena fe. Pero éste puede
pasar a ser de mala fe. Así se desprende de los preceptos recién
citados. De aquí lo que dispone el art. 702, inciso 2º: “…aun-
que la buena fe no subsista después de adquirida la posesión.
Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular”.
1096. Restituir los frutos. Al igual que en el caso del ocupante de

buena fe, son las reglas del párrafo de las “Prestaciones mutuas”,
arts. 904 a 915, las que determinan el alcance de esta prestación
del ocupante al sujeto activo de la acción de petición de herencia,
por disponerlo así el art. 1266.
Dicho esto, el art. 907 indica lo que comprende esta obliga-
ción, a saber: a) Los frutos naturales (art. 644) y civiles (art. 647)
de la cosa “y no solamente los percibidos (arts. 645, inciso 2º; y
647, inciso 2º) sino los que el dueño (para el caso, el heredero)
hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, te-
niendo la cosa en su poder”; y b) Si no existen los frutos, “deberá
el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción:
se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado
en su poder”.
Como se ha expresado, esta prestación pesa sobre el ocupante
de buena fe, por lo que se refiere al lapso posterior a la contesta-
ción de la demanda (art. 907, inciso 3º). Y siempre que no haya
estado de mala fe, por lo que a los frutos se refiere, desde antes,
de acuerdo a lo que dispone el art. 913 (vid. Nº 1091).
1097. Enajenaciones. Debe restituir el importe de las enajenaciones

de las cosas hereditarias, si las hizo (art. 1267). El ocupante vendió,
1184
permutó, aportó a una sociedad, etc., especies de la herencia,

ocupada de mala fe. Si bien los negocios jurídicos que tuvieron
por objeto esas cosas valen, es lo cierto que el ocupante debe el
importe de esas enajenaciones al heredero.
1098. Deterioros. Adeuda al heredero el importe de los deterioros

de las cosas hereditarias (art. 1267). Son los deterioros debidos a su
hecho o culpa, tal cual, para la demanda reivindicatoria, lo indica
el art. 906, inciso 1º. No los provenientes de un caso fortuito.
1099. Indemnizar al heredero reivindicante. El sujeto activo ha podi-

do, en uso de la acción reivindicatoria que le corresponde, como
sucesor universal del causante, intentar esa acción real contra
los terceros a los que el ocupante le traspasó una especie heredi-
taria. Ha preferido esta senda a la restitución del importe de la
enajenación, según se ha visto. Pues bien, esta acción ha podido
no dejarlo indemne. Pesa sobre el ocupante la obligación de
completar al heredero lo que éste “no hubiere podido obtener,
y le deje enteramente indemne” (art. 1268).
Sección IV
PRESTACIONES DEL SUJETO ACTIVO
1100. Principio. El ocupante de la herencia tiene derecho a que

se le indemnicen por el sujeto activo las expensas invertidas en
las cosas hereditarias y durante la ocupación de ellas. Para estos
efectos el art. 1266 dispone: “A la restitución de los frutos y al
abono de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las
mismas reglas que en la acción reivindicatoria”. Por consiguiente,
para decidir acerca de qué se entienden por mejoras y cómo lo
invertido en ellas debe ser indemnizado por el heredero, el Código
ordena aplicar las reglas dadas en el párrafo de las “Prestaciones
mutuas”, arts. 908, 909, 910, 911, 912 y 913.
Aunque la materia es propia de las prestaciones mutuas en
la acción reivindicatoria acogida, en todo caso veamos lo más
esencial.
1101. Clasificación. Salvo casos excepcionales, la mejora importa

siempre, cuando de las hechas por el hombre se trata, trabajos y
1185
permutó, aportó a una sociedad, etc., especies de la herencia,

ocupada de mala fe. Si bien los negocios jurídicos que tuvieron
por objeto esas cosas valen, es lo cierto que el ocupante debe el
importe de esas enajenaciones al heredero.
1098. Deterioros. Adeuda al heredero el importe de los deterioros

de las cosas hereditarias (art. 1267). Son los deterioros debidos a su
hecho o culpa, tal cual, para la demanda reivindicatoria, lo indica
el art. 906, inciso 1º. No los provenientes de un caso fortuito.
1099. Indemnizar al heredero reivindicante. El sujeto activo ha podi-

do, en uso de la acción reivindicatoria que le corresponde, como
sucesor universal del causante, intentar esa acción real contra
los terceros a los que el ocupante le traspasó una especie heredi-
taria. Ha preferido esta senda a la restitución del importe de la
enajenación, según se ha visto. Pues bien, esta acción ha podido
no dejarlo indemne. Pesa sobre el ocupante la obligación de
completar al heredero lo que éste “no hubiere podido obtener,
y le deje enteramente indemne” (art. 1268).
Sección IV
PRESTACIONES DEL SUJETO ACTIVO
1100. Principio. El ocupante de la herencia tiene derecho a que

se le indemnicen por el sujeto activo las expensas invertidas en
las cosas hereditarias y durante la ocupación de ellas. Para estos
efectos el art. 1266 dispone: “A la restitución de los frutos y al
abono de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las
mismas reglas que en la acción reivindicatoria”. Por consiguiente,
para decidir acerca de qué se entienden por mejoras y cómo lo
invertido en ellas debe ser indemnizado por el heredero, el Código
ordena aplicar las reglas dadas en el párrafo de las “Prestaciones
mutuas”, arts. 908, 909, 910, 911, 912 y 913.
Aunque la materia es propia de las prestaciones mutuas en
la acción reivindicatoria acogida, en todo caso veamos lo más
esencial.
1101. Clasificación. Salvo casos excepcionales, la mejora importa

siempre, cuando de las hechas por el hombre se trata, trabajos y
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DERECHO SUCESORIO
gastos efectuados en beneficio de las cosas hereditarias. Por eso

también se les denomina con el nombre de mejoras artificiales o
industriales.
El Código las clasifica en expensas necesarias, útiles y voluptua-
rias.
1102. Mejoras o expensas necesarias. Son aquellas sin las cuales

la cosa hereditaria no puede ser conservada. Si no se hacen, la
cosa perece o se deteriora. Esto es lo que, en suma, establece el
art. 908: una cerca para impedir las depredaciones (pillaje, de-
vastación); un dique para atajar las avenidas; las reparaciones de
un edificio arruinado por un terremoto. En estos casos y otros
semejantes, se trata de expensas invertidas en obras materiales
y de esa especie.
Ahora, también se clasifican como expensas necesarias las
invertidas en obras que, si bien no dejan un resultado material
permanente, han servido para mantener la especie hereditaria
en poder del ocupante y, de esta suerte, ha llegado al heredero:
la defensa judicial de la finca. El Proyecto Inédito, cuyo art. 1055
corresponde literalmente al actual 908, fue ilustrado con la siguiente
nota: “Artículo 1055, inciso 3º. Así a todo poseedor vencido sea
de buena o mala fe habría que abonar las expensas invertidas en
la extinción de hipotecas a que estaba afecta la finca”.
1103. Mejoras o expensas útiles. Son las que sin ser necesarias para
conservar la cosa han “aumentado el valor venal de la cosa” (art.
909, inciso 2º). Aumentan su provecho: instalación de agua co-
rriente en una finca, lo invertido en secar un pantano, etc.
1104. Mejoras o expensas voluptuarias. De acuerdo al art. 911, in-

ciso 2º, las que “solo consisten en objetos de lujo y recreo, como
jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente
aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado
general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante”.
Añadir más sería “hablar para no decir nada”.
1105. De cómo se indemnizan. Poseedor de mala fe. Tiene derecho a

que se le abonen las expensas invertidas en la conservación de
la cosa, en cuanto “hubieren sido realmente necesarias; pero
reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución”
1186
El legislador partió de la idea que las obras valdrán, al tiempo

de la restitución, menos que cuando el ocupante las hizo; pero,
en los tiempos actuales, no siempre es así: el dique para atajar
las avenidas, en la hora de ahora, sin duda que importará más
que antaño.
Y en cuanto a las expensas en obras que no dejan un resultado
material permanente, como la defensa judicial de la finca, serán
abonadas al ocupante “en cuanto aprovecharen al reivindicador”,
y se “hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía”
Por lo que hace a las expensas en mejoras útiles, “el poseedor
de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras
útiles de que habla el artículo precedente” (art. 910, inciso 1º).
El único derecho que se le acuerda es “llevarse los materiales de
dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de
la cosa reivindicada (hereditaria), y que el propietario (el sujeto
activo) rehúse pagarle el precio que tendrán dichos materiales
después de separados” (art. 910, inciso 2º). Por el art. 912: “Se
entenderá que la separación de los materiales es en detrimento
de la cosa hereditaria, cuando hubiere de dejarla en peor estado
que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor
(ocupante) vencido pudiere reponerla inmediatamente en su
estado anterior, y se allanare a ello”.
El ocupante de mala fe no tendrá derecho a las expensas in-
vertidas en la cosa ocupada y que se hayan traducido en mejoras
voluptuarias. Tiene, respecto de esas expensas, el mismo derecho
que en relación a las expensas en mejoras útiles, tal cual se ha
indicado y con sus mismas vicisitudes.
1106. Poseedor de buena fe. Por lo que respecta a las expensas en

mejoras necesarias, tiene los mismos derechos que el de mala fe.
No hay al respecto ninguna separación entre ambos poseedores.
Como decía García Goyena, “no se distingue en estos gastos entre
poseedor de buena o mala fé, porque son de absoluta necesidad…
y sin ellos la cosa de habria empeorado ó perdido del todo… Si
el poseedor de mala fé no hubiera hecho estos gastos, sería cul-
pable y responderia de los daños consiguientes á su negligencia:
obra mal en retener la cosa ajena, pero no en conservarla” (ob.
cit., t. 1º, pág. 381).
“El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a
que se le abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la
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DERECHO SUCESORIO
demanda” (art. 909, inciso 1º). Pero esta regla no es tan absoluta,
porque el apartado 3º del precepto confiere un derecho al sujeto
activo: a) pago de lo que valgan las obras al tiempo de la restitu-
ción; b) o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere
más la cosa al tiempo citado. Por lo tanto, el abono señalado por
el apartado 1º, del art. 909, por el que le sigue queda sujeto a la
elección del sujeto activo.
En cuanto a las expensas invertidas en mejoras voluptuarias,
el poseedor de buena fe tiene los mismos derechos que el de
mala fe. No hay, por tanto, para qué insistir en lo dicho. Como
lo dispone el art. 911, “en cuanto a las mejoras voluptuarias, el
propietario no será obligado a pagarlas al poseedor de mala ni
de buena fe, que sólo tendrán con respecto a ellas el derecho
que por el artículo precedente se concede al poseedor de mala
fe respecto de las mejoras útiles” (art. 911, inciso 1º). Y de los
derechos del poseedor de mala fe, en el punto que se trata, ya se
ha expuesto lo pertinente.
1107. Gastos ordinarios en producir los frutos. Otra prestación del

sujeto activo en favor del ocupante es la señalada en el art. 907,
inciso 4º, según el cual, “en toda restitución de frutos se abonarán
al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en produ-
cirlos”. Por lo visto, la obligación que pesa sobre el ocupante de
restituir los frutos, que ya se ha visto, queda precisada ahora: a
los frutos líquidos, pues, se le deben abonar las sumas invertidas
en producirlos.
Como la ley no distingue, esta obligación del sujeto activo de
la acción de petición de herencia la tiene con todo ocupante, de
buena o mala fe. La ley no distingue. Pensamos que viene bien
traer a colación el comentario de García Goyena, a propósito del
art. 399, del Proyecto español de 1851: “Nadie debe enriquecerse
á espensas ó con daño de otro; y esto se verificaría percibiendo
los frutos sin soportar sus gastos, ó sin pagar los trabajos que los
han producido” (ob. cit., t. 1º, pág. 358). Advertimos, sí, que el
comentario no es a propósito de las prestaciones mutuas.
1188
CAPÍTULO I
DEFINICIÓN. CONSTITUCIÓN
1108. Definición. Por el art. 1270: “Ejecutores testamentarios o

albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer
ejecutar sus disposiciones”.
Tiene por misión llevar a la realidad las últimas disposiciones
del testador. Contrae una obligación de hacer, para lo cual dispo-
ne de facultades, tal cual se dirá (vid. Nº 1157). Está basado en la
confianza que el testador tiene en la persona del albacea.
Y las facultades que se le otorgan limitan las de los herederos,
constituyendo su existencia un caso de excepción al pleno ejercicio
del derecho de propiedad que corresponde a los asignatarios.
Como escribe Binder, la “institución del ejecutor testamentario
afecta a la situación jurídica del heredero, en cuanto que mediante
ella se le arrebatan a éste y se transmiten a un tercero importan-
tes funciones relacionadas íntimamente con dicha situación, de
modo que tal institución puede ser configurada como una tajante
limitación de la situación normal del heredero (ob. cit., parágrafo
26, pág. 195). En suma, se le restan poderes al heredero.
Lo que se termina de expresar hace surgir una interrogante:
¿Es mejor que siempre el cumplimiento de la voluntad del tes-
tador quede entregado a los herederos o, por el contrario, a un
tercero (que puede ser un heredero) designado por el testador?
En verdad, la respuesta a esta interrogante tiene mucho que ver
con el sistema sucesorio.
1109. Sistema romano. En el sistema de la sucesión romana, como

existe entre nosotros, en que el sucesor se coloca en la misma
situación jurídica que tenía el causante, en que adquiere el as
hereditario, en principio, de inmediato; en que la delación de la
herencia tiene lugar en el instante del fallecimiento del causante,
salvo excepciones (vid. Nos 12 y 13); y en que el sistema no se al-
1191
DERECHO SUCESORIO
tera porque exista un ejecutor testamentario, tiene la institución

poca importancia. Como dice Borrel y Soler: “En Roma, donde
el heredero era la cabeza del testamento y el representante de
la sucesión, pasaron siglos sin echar de menos a los albaceas. El
heredero era continuador del difunto, asumía su personalidad,
adquiría los bienes de la herencia universal y asumía las obliga-
ciones hereditarias y testamentarias” (ob. cit., t. 5º, parágrafo
342, pág. 225).
Lo anterior explica que, en el hecho, la institución del eje-
cutor testamentario tenga poca aplicación en nuestro Derecho.
Son pocos los testadores que recurren al ejecutor testamentario
para que éste lleve a la realidad las últimas disposiciones. Por eso
el art. 1271 es el que recibe mayor aplicación: “No habiendo el
testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargo
de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los
herederos”. Es más o menos lo que dispone el art. 911 del Código
Civil español: “En los casos del artículo anterior, y en el de no
haber el albacea aceptado el cargo, corresponderá a los herederos
la ejecución de la voluntad del testador”.
Resumiendo: pensamos, en este punto, que se puede traer
a cuento, para nuestro Derecho, lo que sucede en Italia, según
escribe Messineo: “El instituto del ejecutor testamentario no se
practica con frecuencia en Italia. En otras partes, y en especial
en los países anglosajones, el nombramiento de un ejecutor (y
hasta de varios ejecutores) acompaña, de ordinario, al testamen-
to. A esto conducen la diversidad de las costumbres, razones de
tradición…” (ob. cit., t. 7º, parágrafo 188, pág. 189).
1110. Sistema inglés. El ejecutor testamentario es algo esencial. El

patrimonio del difunto es un patrimonio en liquidación. Esta la
realiza el ejecutor, extraño a los sucesores, en principio. En este
sistema los bienes que eran del de cujus no pasan directamente
a los herederos, bien los designados por el causante, bien los
llamados por la ley. Los bienes son entregados al ejecutor testa-
mentario, que es como un propietario fiduciario de la herencia,
para que la administre, la liquide y del remanente haga, en su
oportunidad, entrega a los herederos. Todos los doctrinadores
ponen esto de manifiesto.
1110.1. Doctrina. “En el que llamamos sistema de adquisición

hereditaria directa, la sucesión pasa del causante al heredero di-
1192
DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS
rectamente sin mediar ningún intermediario ni interferencia de

autoridad alguna; dicho de otro modo, sin intervención en la línea
sucesoria de albaceas ni declaraciones judiciales de investidura.
En consecuencia, rige aquí el principio de continuidad jurídica
del causante en el heredero, principio que encuentra su máxima
expresión en el Derecho Romano, representativo del criterio de
sucesión en la persona antes que sucesión en los bienes.
Frente a este sistema de adquisición directa con sus matices
diversos, existe otro sistema, que es el sistema de adquisición
fiduciaria. Este es el régimen sucesorio inglés, en el cual la adqui-
sición hereditaria por parte de los herederos no es directa, sino
indirecta y de tipo fiduciario; entre el causante y los herederos
o destinatarios de la herencia se destaca un intermediario que
por su carácter necesario constituye “la pieza o rueda básica de la
mecánica del sistema inglés” y que recibe el nombre de “execu-
tor” o “administrator”, según los casos. “Executor” es la persona
designada como tal ejecutor por el causante en un testamento y
que ha de ser confirmada en dicho puesto por el mismo tribunal
a quien corresponde la homologación judicial del testamento que
contiene aquella designación. Se llama, en cambio, “administra-
tor” el ejecutor que es designado por el tribunal, sea porque el
causante no ha previsto en su testamento tal nombramiento o
porque el designado renunciase al mismo, sea porque no exis-
tiendo testamento ha de ser el propio tribunal de la sucesión el
que nombre un encargado de la liquidación y adjudicación de
los bienes dejados por el difunto.
“En todo caso es evidente que, o con la existencia de ‘executor’,
o con la de ‘administrator’, en los sistemas de adquisición fiduciaria
los bienes dejados por el causante no pasan directamente a los
herederos designados por el testador o por la ley, como ocurre,
en cambio, en los sistemas continentales que hemos llamado de
adquisición directa, en los que rige como básico el principio de
la continuidad jurídica del causante por los herederos” (López
Vilas, Ramón: “Configuración jurídica del albacea en Derecho
español”, págs. 385, 386 y 387, en la obra Estudios de Derecho Civil,
en honor del profesor Castán Tobeñas, t. VI, Navarra, 1969).
Otro autor nos dice: “En el Derecho angloamericano la con-
veniencia –o mejor necesidad– de que exista una persona que no
sea ninguno de los destinatarios de los bienes hereditarios con
la misión de dar el debido cumplimiento a la voluntad del cau-
sante se impone, desde el momento en que dicho ordenamiento
1193
DERECHO SUCESORIO
jurídico hace del pago de las deudas del causante una operación
fundamental y previa a la adquisición del activo restante por
parte de los favorecidos” (Puig Ferriol, Luis, El albaceazgo, pág.
13, Bosch, Barcelona, 1967). Y se agrega, de acuerdo a otro doc-
trinador que “En Inglaterra, el ejecutor testamentario juega un
papel especialmente importante, puesto que el derecho inglés
no conoce la institución de heredero, sino únicamente legados”
(Kipp, ob. cit., vol. II, parágrafo 116, pág. 213) (vid. Jens, ob.
cit., págs. 336 y 337). Esto explica la novela de Morris West, Dios
salve su alma, en que el albacea Martin Gregory es el personaje
central, después del testador.
En el derecho francés, a partir de la reforma de 2006, el Código
define las funciones del ejecutor testamentario y el art. 1025, en su
nuevo texto señala que “El testador puede nombrar uno o varios
ejecutores testamentarios gozando de plena capacidad civil para
velar o proceder a la ejecución de sus voluntades” (inc. 1º), con el
concepto de ejecutor se amplía frente al de reducidas facultades
que se contenía en el Código originario (así, Ph. Malaurie, ob.
cit., Nº 506. Sobre el ejecutor testamentario en el derecho francés,
Fr. Letellier, L’exécution testamentaire, París, 2004).
1110.2. Historia. Lacruz Berdejo, que hace las anotaciones con-

forme al Derecho español a la segunda edición de la obra de
Binder, relata así la historia de esta institución: “En el Derecho
español aparece en el Breviario de Alarico la figura del proxecutor
o legatarius, como persona de confianza a quien el testador ha
remitido el testamento, encargándole promover su apertura y
velar por su cumplimiento. Los fueros municipales conocieron el
manumisser o cabecalarius, con idéntica misión, tanto más impor-
tante en este caso cuanto que el testamento en los primeros siglos
de la reconquista solía consistir en disposiciones a título singular
y a veces sólo en mandas piadosas.
El Fuero Real dedicó algunas leyes a los ejecutores testamen-
tarios, determinando su capacidad, sus facultades y sus derechos
y obligaciones (3, 5, 7 a 13), y las Partidas se ocuparon con detalle
de la institución, construyéndola con materiales tomados del
Derecho común romanocanónico y de la costumbre (6, 10, 1 a
8; 3, 13, 62). Por influencia de la Iglesia se concede facultad a los
obispos para intervenir en la gestión de los ejecutores testamen-
tarios negligentes, y aun se les atribuye el carácter de ejecutores
legítimos en defecto de los voluntarios. La Novísima Recopilación
1194
(10, 20, 13 a 15) seculariza el cargo, sometiendo las causas a que

diera lugar el cumplimiento de las últimas voluntades a los jueces
seculares y el Decreto de unificación de fueros de 6 de diciembre
de 1868 sustrae a la jurisdicción eclesiástica el nombramiento de
albaceas dativos (R., 2 de enero de 1803) (ob. cit., pág. 196). Y
sobre lo último, otro autor dice: “La Iglesia intervino, en efecto,
en la ejecución testamentaria, bien por el nombramiento de
eclesiásticos como albaceas, bien por el carácter piadoso que en
muchos casos tenían los encargos encomendados al ejecutor en
cuyo caso se estimaba que el obispo era el ejecutor nato de aquella
sucesión. Y en los supuestos en que no había nombramiento de
albaceas se llegó también a reconocer a los obispos facultades
de vigilancia en el cumplimiento de las últimas voluntades del
difunto. A este respecto cabe citar en Derecho español la ley V,
título X de la Partida 6ª que refiriéndose a las ‘mandas pro anima’
señala que ‘si el testador non señalare omes ciertos que cumpliesen
entónces el obispo lo debe hacer cumplir’, entendiéndose con
carácter general que la de las últimas voluntades debe considerarse
siempre como ‘obra de piedad o como cosa espiritual’” (López
Vilas, trabajo citado, pág. 402, nota 33).
En el derecho francés se hace remontar la institución a la
Edad Media en las regiones de derecho costumbrista, en la prác-
tica de los legados piadosos, en que su ejecución se confiaba a
un eclesiástico interesado en la ejecución de ese legado; pero la
institución decayó por diversos factores y de allí que el Código de
Napoleón la admitió pero de modo restringido, pues, en razón
de la libertad del heredero parecía poco necesario disponer la
existencia de una tercera persona entre el causante y el sucesor,
aunque luego la reforma de 2006, respondiendo a peticiones
del notariado, amplió considerablemente la institución (así, Ph.
1110.3. Diferentes albaceas. Si se recurre a la historia, nos encon-

traremos con albaceas testamentarios (designados por el testador);
legítimos (los que designa la ley, a falta de testamentarios) y dati-
vos (los designados por el juez, en ciertos casos). “Relacionada
con la precedente cuestión está la de si, en defecto de albacea
nombrado por el testador, podría designarlo la autoridad judi-
cial. La duda se ha planteado de antiguo; ya Gregorio López se
preguntaba: “¿qué diremos si el testador no hubiese dejado al-
bacea alguno?”, y contestaba, apoyado en Bartolo, “que incumbe
1195
DERECHO SUCESORIO
en ese caso nombrarlo al juez”. “El Derecho Comparado ofrece

casos de designación del albacea por la autoridad judicial. En el
Derecho inglés, si el testador no ha designado netamente una
persona determinada, los jueces determinarán quién, según el
pensamiento del testador y los términos del testamento, puede ser
considerado como ejecutor. En el Derecho alemán, el parágrafo
2.200 del BGB autoriza al Tribunal del caudal relicto a nombrar
ejecutor testamentario, si el causante lo había solicitado así en el
testamento” (Castán Vázquez, José María: “La Constitución del
Albaceazgo en el Derecho Comparado y en el Derecho español”,
pág. 405, Rev. Der. Priv., enero 1962).
Esta clasificación no tiene aplicación en nuestro Derecho.
Para nosotros es un recuerdo histórico. En el artículo 1º del tít.
XII, del Proyecto 1841-1845, se daba sitio a la clasificación que
tratamos. Decía el precepto: “Si el albacea o fideicomisario ha
sido designado por el difunto, se llama testamentario; si por lei,
lejítimo; si por el juez, dativo” (inciso final). Como lo expresa
Claro Solar: “La clasificación de los albaceas en testamentarios,
legítimos y dativos guardaba analogía con la de los guardadores
de incapaces, que eran también testamentarios, legítimos y dativos
de acuerdo con la forma de su nombramiento” (ob. cit., t. XVI,
Nº 2017, pág. 302).
1111. Personas que intervienen en la constitución del albaceazgo. El

cargo de ejecutor testamentario se constituye en dos momentos,
el nombramiento por parte del causante o por disposición suya
y la aceptación. Por consiguiente, en nuestro Derecho intervie-
nen: a) El testador, que es el que da el encargo de hacer ejecutar
sus disposiciones; b) El encargado de ese cumplimiento, que el
Código denomina ejecutor testamentario o albacea.
1112. Designación. En el art. 1270 está inscrito que el nombramiento

del ejecutor testamentario o albacea es obra exclusiva del testador.
Es, por esto, obra de una sola persona (art. 1003) y solemne o
formal: sólo en el testamento. Los arts. 1271, 1280, 1281, 1283,
entre otros, lo confirman. Siempre se refieren al testador.
No obstante lo que se termina de expresar, llama la atención
que el art. 971 se refiera al “albacea que nombrado por el testador
se excusare sin probar inconveniente grave”, si, como se termina
de expresar, todo albacea recibe la designación del testador. Mas
la explicación se encuentra en que el art. 971, inciso 2º, corres-
1196
ponde al art. 16 Nº 7º, del tít. I, del Proyecto de los años 1841-
1845, cuando el ejecutor testamentario podía ser testamentario,
legítimo o dativo, según se ha recordado (vid. Nº 5º, 1º).
Venía en las Partidas que los ejecutores eran nombrados por
“los fazedores de los testamentos” (Part. 6ª, tít. 10, ley 1ª). Y esto
se explica muy sencillamente: se les denominaba “ejecutores
testamentarios”. Como lo expresa el art. 1270, son designados
para “hacer ejecutar las disposiciones” del testamento; y por el
“testador”.
Hay que concluir que el que no puede testar no podrá designar
albacea (art. 1005). Y el que tiene esa capacidad puede hacer la
designación, aunque más tarde la pierda.
En nuestro Derecho, nunca la autoridad judicial lo designa.
Podrá, sí, renovarlo (art. 1300).
1112.1. Derecho Comparado. En general, los Códigos piden la desig-

nación del albacea en el testamento. El de Colombia (art. 1327)
y el de Uruguay (art. 964) han seguido al de Chile. El art. 892
del de España dispone: “El testador podrá nombrar uno o más
albaceas”; precepto legal que han seguido los arts. 967 del Código
de Venezuela y 779 del de Perú.
Por el art. 542 del Código Civil de Costa Rica, “el testador puede
nombrar albaceas propietarios y suplentes; si elige varios propieta-
rios suplentes, sólo ejercerá el cargo uno de ellos, llamándolos en
el orden en que estén nombrados” (inc. 1º). Según lo dispuesto
por el art. 854 del Código Civil de Panamá, queda facultado el
testador “para nombrar uno o más albaceas, ya sean herederos
o extraños a la herencia”. De acuerdo al art. 3844 del Código de
Argentina, “El testador puede nombrar una o más personas encar-
gadas del cumplimiento de su testamento”. El art. 700 del Código
de Italia y el 1025, del de Francia, otorgan idénticas facultades
al testador: “El testador puede nombrar uno o varios ejecutores
testamentarios que gozan de la plena capacidad civil para vigilar
o proceder a la ejecución de sus voluntades” (inc. 1º).
1112.2. Designación convencional. Algunos Códigos permiten la

designación mediante una convención entre el testador y el al-
bacea, fuera de testamento; o por los herederos y legatarios. Así,
el de Alemania, después de disponer que “el causante puede
nombrar por testamento uno o varios ejecutores testamentarios”
(art. 2197, inc. 1º), por el 2198 “el causante puede encomendar
1197
DERECHO SUCESORIO
a un tercero la determinación de la persona del ejecutor testa-

mentario. La determinación se realiza por declaración frente
al Tribunal del caudal relicto; la declaración ha de emitirse en
forma públicamente auténtica” (inc. 1º). En este caso el albacea
resulta de una convención entre la persona a quien el testador
encomendó determinar la persona del ejecutor testamentario y
éste. Y la determinación tiene lugar “por declaración frente al
Tribunal del caudal relicto; la declaración ha de emitirse en forma
públicamente auténtica” (art. 2198, inc. 1º, parte 2ª). El art. 2199
añade: “El causante puede autorizar al ejecutor testamentario a
nombrar uno o varios coejecutores. El causante puede autorizar
al ejecutor testamentario a nombrar un sucesor”. En suma, re-
sulta el ejecutor testamentario designado por una convención.
Y de conformidad con el art. 2200, el testador puede solicitar,
“en el testamento”, que el tribunal del caudal relicto designe
el ejecutor testamentario, pudiendo el tribunal hacerlo, para
lo que debe oír previamente a los interesados. Como lo explica
Kipp, “La interpretación del testamento puede evidenciar que el
testador quería que fuese mantenida la ejecución testamentaria
no obstante la renuncia al cargo de todos los por él nombrados
y que para este caso esperase del tribunal del caudal relicto el
nombramiento de un ejecutor testamentario. Sin embargo, esto
no ha de presuponerse de ninguna manera” (ob. cit., vol. II,
parágrafo 117, pág. 221).
En el Derecho argentino también encontramos el albacea
convencional. Según el art. 3867, del Código Civil, si “el testador
no ha nombrado albacea, o cuando el nombrado cesa en sus
funciones por cualquier causa que sea, los herederos y legatarios
pueden ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor testa-
mentario; pero si no lo hicieren, los acreedores de la sucesión u
otros interesados no pueden pedir el nombramiento de albacea.
La ejecución de las disposiciones del testador corresponde a los
herederos”. Por lo tanto, en ciertos casos los herederos y legatarios
pueden designar un albacea. “Esta norma –dice Borda– importa
una verdadera anomalía; el albacea es el encargado de cumplir
la voluntad del testador, y actúa independientemente y a veces
en contra de los intereses de los herederos. Si éstos y los lega-
tarios se ponen de acuerdo en la designación de una persona
que ha de correr con el trámite del juicio y el cumplimiento del
testamento, no hacen otra cosa que designar un mandatario”
(ob. cit., t. 2º, Nº 1703).
1198
1112.3. En el Derecho chileno. Puede darse el albacea fuera del

acto testamentario. Es decir, su designación ser materia de un
acuerdo de voluntades. Si bien el art. 1280 dispone que el alba-
ceazgo es “indelegable”, lo cierto es que el testador puede haber
“concedido expresamente la facultad de delegarlo”. Ahora, el
albacea que acuerda con un tercero que éste siga en el cargo, en
reemplazo suyo, el nuevo ejecutor testamentario es fruto de una
convención. No es un mandatario del delegante: es un ejecutor
testamentario. De los mandatarios del albacea trata el apartado
2º del art. 1280.
Otro tanto puede suceder dentro del campo de la Ley General
de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de
1960, texto refundido en DFL Nº 3 de 1997). Por el art. 86 Nº 5º,
“Los bancos comerciales podrán establecer un departamento
especial para desempeñar las siguientes comisiones de confianza:
Ser albacea con o sin tenencia de bienes y administradores pro
indiviso”. Según el art. 90, en caso de quiebra o liquidación de un
banco, el Superintendente o el liquidador, con autorización de
aquél, “podrá encomendar a otra institución bancaria la atención
de las comisiones de confianza que estaban a cargo de la empresa
declarada en quiebra o en liquidación”. Este traspaso de la comisión
de confianza –albacea con o sin tenencia de bienes– constituye
un acuerdo en que el albacea resulta designado por una voluntad
ajena al testador y fuera del acto de última voluntad.
1113. Testamento en el que se le puede designar. Todas las especies

de testamento son adecuadas para la designación del albacea o
ejecutor testamentario. No obstante lo dicho, no hay que olvidar
que la caducidad de los privilegiados pondrá fin a la designación
(art. 1121, inciso 3º). Puede la designación emanar de un testa-
mento posterior, que haya dejado con pleno valor las disposiciones
de uno anterior y que son las que el testamento último manda
ejecutar al albacea que en él se designa.
No es necesario que el testador se valga de la expresión “ejecu-
tor testamentario”, o “albacea”, aunque son las más exactas; pero
podría usar la de curador, mandatario u otra semejante.
1113.1. Doctrina. Derecho Comparado. “El nombramiento de ejecu-

tor testamentario existe, si de conformidad con la interpretación
del sentido de la disposición de última voluntad, el testador
quiere dar a alguien una posición que reúna las características
1199
DERECHO SUCESORIO
esenciales del ejecutor testamentario. El sentido literal no se

considera decisivo; por ejemplo, el nombramiento puede con-
sistir en que al cónyuge sobreviviente, que es coheredero junto
con los hijos, le sea deferida la administración del patrimonio,
o bien en la ordenación de que alguien deba continuar siendo
tutor de los hijos hasta que lleguen a los 25 años” (Kipp, ob.
cit., vol. 2º, pág. 218).
Por el art. 3845 del Código Civil argentino, “el nombramiento
de un ejecutor testamentario debe hacerse bajo las formas pres-
critas para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el
testamento mismo, cuya ejecución tiene por objeto asegurar”.
Comentándolo, Borda anota: “Si en el último testamento se dijera
que el nombramiento se hace para asegurar el cumplimiento de
las disposiciones contenidas en otros anteriores, basta con ello
para tenerlos por confirmados” (ob. cit., t. II, Nº 1637, pág. 506).
Con fundamento afirma Josserand que “no es necesario que su
nombramiento figure en el testamento mismo cuya ejecución
está en causa; puede realizarse en documento independiente,
revestido de las formas testamentarias y que no contenga ningún
legado” (ob. cit., t. 3, vol. 2º, Nº 1563, pág. 209).
1114. Capacidad para ser designado. El Código no ha dado una

regla, semejante a la de los actos y declaraciones de voluntad
(art. 1446). Se ha limitado a dar una lista de los incapaces. Por
esta omisión se puede sostener que toda persona es capaz, salvo
las excepciones legales.
Se separó del Código francés. Este decía: “El que no puede
obligarse, no puede ser ejecutor testamentario” (art. 1028). Y un
doctrinador ha escrito: “Aunque la misión del albacea sea la de
un mandatario, la ley da pruebas de una exigencia especial: debe
ser capaz. Y es que el mandatario post mortem es un mandatario
muy especial; contrariamente al mandatario ordinario, ejerce sus
funciones en ausencia del mandante; de suerte que es irrevocable”
(Mazeaud, ob. cit., parte cuarta, vol. 11, Nº 1030, pág. 429). La
exigencia de la plena capacidad está hoy contenida en el art. 1025,
al establecer la facultal del testador de nombrarlo.
1115. Momento en que se aprecia la capacidad. No es aquel en que es

designado. Es al momento de la apertura de la sucesión (art. 955).
Importa poco o nada la capacidad o incapacidad al tiempo en que
se otorga el acto de última voluntad que lo designa. Menor de 18
1200
años al ser otorgado el testamento (art. 1272), si ha cumplido esa

edad u otra superior al momento de la apertura de la sucesión,
tiene capacidad para ser ejecutor testamentario.
1115.1. Derecho Comparado. Doctrina. Hay Códigos que regla-

mentan el punto recién tratado. Es así como lo hace el art. 3846
del de Argentina. Dispone el precepto: “El testador no puede
nombrar por albacea sino a personas capaces de obligarse al
tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiem-
po del nombramiento”. Y comentando el precepto, su autor
expresa: “Hemos establecido en el art. 1897 de este Código,
que el mandato puede ser válidamente conferido a una persona
incapaz de obligarse; y aunque el ejecutor testamentario sea
un mandatario, la ley debe exigir que el testador elija personas
capaces de obligarse. En el mandato ordinario él es sólo quien
sufre por la incapacidad de su mandatario: tiene siempre el
recurso de revocar el mandato cuando le parezca, mientras que
cuando el ejecutor testamentario es incapaz, son los herederos
o legatarios a los cuales la incapacidad puede perjudicar sin que
ellos hayan participado en su nombramiento y sin que tengan
el poder de revocarlo”.
Aguilera Velasco, en comentario al antiguo art. 1028 del Có-
digo de Francia, dice: “La capacidad ha de referirse, no al tiempo
de la redacción del testamento, sino a la fecha del fallecimiento
del testador, época en la cual principia la responsabilidad, y co-
mienzan también los hechos civiles, que respecto de la herencia
puede verse obligado a ejecutar” (Colección de Códigos Europeos.
Código Civil Francés, pág. 170, Madrid, 1875).
1116. De los que no pueden ser albaceas. a) El menor de edad: Es lo

que dispone el art. 1272, apartado 1º. Basta tener menos de 18
años a la apertura de la sucesión para ser incapaz (art. 26). Si el
menor de esa edad requiere de un representante para realizar
negocios jurídicos (art. 1447), no parece apto para ser ejecutor
testamentario. Se separa, en este punto, del mandato (art. 2128).
b) Las personas designadas en los arts. 497 y 498. Así lo dispone el
art. 1272, inc. 2º. Esos preceptos contienen la lista de las personas
que por “defectos físicos y morales” (art. 497), o por tener que
“ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o
comisión pública fuera del territorio chileno” (art. 498, Nº 3º),
no pueden ser guardadores (art. 338, inciso 2º).
1201
DERECHO SUCESORIO
1116.1. Jurisprudencia. La C. Suprema, fundando el fallo de 5

de julio de 1919, en el consid. 5º, expresó: “Que el art. 1272 del
Código Civil determina que no pueden ser albaceas generales el
menor…, ni las personas designadas en los arts. 497 y 498, o sea,
aquellas a quien la ley declara incapaces para servir los cargos
de tutor o curador en razón de defectos físicos o morales de
que adolecen, o por la naturaleza de las profesiones, empleos o
cargos públicos que desempeñan”; “Que por la cláusula 12 del
testamento de… se instituyó a don… albacea jeneral, y el recu-
rrente opone como causal de inhabilidad para tal designación
la circunstancia de que por haber sido testigo en dicho testamento,
no vale esa disposición testamentaria en su favor, con arreglo a
lo dispuesto en el art. 1061 del Código Civil; precepto que no es
aplicable al caso de autos, tanto porque él se refiere a las asig-
naciones testamentarias de que trata el título y párrafo en que
se encuentra colocado en este cuerpo de leyes, cuanto porque
no es asignación testamentaria, que siempre versa sobre bienes,
la designación de albacea que importa sólo la institución de un
cargo a favor de determinada persona; y además, porque como se
ha dicho anteriormente las únicas inhabilidades para ejercer el
albaceazgo son las personas que enumera el art. 1272, entre las
cuales no se comprende a los testigos del testamento” (consid. 6º)
(Rev. de Der., t. 17, sec. 1ª, pág. 287). En el fallo de 30 de mayo de
1913, se desechó la petición para que se declarara la nulidad de la
designación de ejecutor testamentario, apoyándose el solicitante
en que el hijo del designado había escrito el testamento de “puño
y letra” (Rev. de Der., t. II, sec. 1ª, pág. 409).
El albacea designado residía fuera de Chile. Se trasladó de
Francia, aceptando el cargo. Se pretendió que era incapaz, por
aplicación del art. 498 Nº 3º en relación con el art. 1272, inciso
2º. La C. Suprema, el 5 de julio de 1921, fundando la deci-
sión expuso: “Que como el art. 64 del Código Civil establece la
presunción legal del ánimo de permanecer deduciéndola del
antecedente de que un individuo acepta en un lugar un cargo
concejil o un empleo fijo de los que regularmente se confieren
por largo tiempo; o por otras circunstancias análogas, la sen-
tencia recurrida no ha infringido sino aplicado correctamente
la citada disposición, ya que no pueden ser más análogas las
circunstancias del que acepta un cargo de albacea con el del que
acepta uno concejil o un empleo fijo” (consid. 9º) (Rev. de Der.,
t. 20, sec. 1ª, pág. 502).
1202
La C. de Santiago, el 2 de abril de 1877, en el fundamento 5º,

expresó: “Que doña Z. Z. es incapaz de ejercer el cargo de albacea
por no saber leer ni escribir, como se declara en la misma escritura
de fs. 8 i que por consiguiente no podía como tal llevar a efectos
las disposiciones del testador”. Tenía la designada la inhabilidad
prevista en el art. 497 Nº 7, en cuanto dispone: “Son incapaces de
toda tutela o curaduría: los que no saben leer ni escribir”.
La C. Suprema, el 4 de octubre de 1904, resolvió: “Que nin-
gún precepto legal declara incompatibles los cargos de curador
testamentario de una persona y albacea del testador que hace el
nombramiento” (consid. 10); y “Que la ley no prohíbe de pleno
derecho recaiga el nombramiento indicado en persona que haya
estado administrando los bienes del pupilo” (consid. 11) (Rev. de
Der., t. 2, sec. 1ª, pág. 89).
1117. Albacea y partidor. Por el art. 1324 “valdrá el nombramiento

de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público
entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea
albacea o coasignatario…”. Por el art. 225, inc. 3º, del Código
Orgánico de Tribunales, “en cuanto al nombramiento de par-
tidor, se estará a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y 1325 del
Código Civil”. En otros términos: todo lo referente a los partido-
res se encuentra en el último cuerpo de leyes citado. El albacea
designado partidor ha de cumplir, como es natural y obvio, con
las exigencias que precisa la ley para ser partidor. Como dice el
art. 1324: siempre que cumpla con los demás requisitos legales.
No basta ser albacea.
1118. Personas jurídicas. El art. 48 Nº 5º de la Ley General de

Bancos (Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 1960) dispone:
“Los bancos comerciales podrán establecer un departamento
especial para desempeñar las siguientes comisiones de confianza:
Ser albacea con o sin tenencia de bienes”. Cabe preguntarse si
una persona jurídica, que no sea de las que la ley ha considerado
especialmente, puede ser albacea.
En doctrina no hay un criterio uniforme. Para Messineo, “nada
impide que ejecutor testamentario sea una persona jurídica; la mis-
ma, actuaría por medio de sus órganos” (ob. cit., t. VII, pág. 187).
Para el Derecho alemán, Kipp dice que “Nada se opone a trans-
mitir a una persona jurídica el cargo de ejecutor testamentario. Los
órganos de la persona jurídica tienen entonces que desempeñar
1203
DERECHO SUCESORIO
el cargo en nombre de la misma. Del fiel desempeño del cargo

responde la persona jurídica y no sus órganos” (ob. cit., vol. II,
pág. 222). Roca Sastre, en las notas a la obra, sostiene “que hay
que admitir que pueda nombrarse albacea a una persona jurídica,
tal como se expone en el texto” (pág. 226).
Nosotros pensamos que una persona jurídica, fuera de las
instituciones bancarias, no puede ser albacea en nuestro De-
recho. El cargo fue previsto para las personas naturales. Así
lo demuestra que sea intransmisible el cargo “a los herederos
del albacea” (art. 1279), que no tiene otra justificación que
el cargo lo desempeñe una persona natural. Lo mismo cabe
decir de la disposición del art. 412 (art. 1294), que no recibe
aplicación si el ejecutor testamentario es una persona jurídica.
Ahora, si el albacea rechaza el cargo “sin probar inconveniente
grave” se hace indigno de suceder al testador (art. 971, inc.
2º). Y la indignidad se ha previsto para los sucesores que sean
personas naturales (vid. Nº 252). Luego, si una persona jurídica,
designada heredera y albacea, rechaza el encargo, sin probar
inconveniente grave, no sería indigna de suceder. En suma,
no tendrá esa sanción.
A lo expuesto añadimos: en nota al Proyecto de 1853 (art.
1487), se decía: “El fideicomisario de la especie de fideicomisos
a que se refiere este artículo, puede ser una persona jurídica, una
obra pía”. Luego, los otros no son cargos para personas jurídicas,
pensamos.
Por lo expuesto, nos parece que no se ajustó a la ley la sentencia
de la C. de Santiago, de 7 de noviembre de 1966, al resolver: “Que
atendido lo dicho en el fundamento 1º y habiéndose producido
el evento contemplado por la testadora, el “Hogar de Cristo” es
heredero del remanente de la cuarta de libre disposición de los
bienes del causante, después de pagados los legados de manera que
tiene la calidad de ejecutor testamentario o albacea para estos efectos, de
conformidad con lo prevenido por los arts. 1270 y 1271 del Código
Civil” (consid. 4º) (Rev. de Der., t. 64, sec. 1ª, pág. 386).
1119. Efectos de la incapacidad. Impiden el desempeño del cargo.

El nombramiento es ineficaz, aunque nada trae el Código al res-
pecto. Cuando esto sucede, el art. 1271 recibe aplicación: “No
habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el
encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece
a los herederos” (vid. Nº 1120).
1204
¿Qué sucede si los nombrados son dos o más y uno el incapaz? El tes-
tador puede designar varios ejecutores testamentarios. Así resulta
del art. 1281, en cuanto dispone que “siendo muchos los albaceas,
todos son solidariamente responsables”, salvo las excepciones
contempladas en la ley. Por ahora, interesa resolver lo que sucede
si uno de los designados es incapaz. No ha dado respuesta a esta
interrogante la ley; pero pensamos que los restantes no inhabili-
tados quedan en situación de actuar. En el Proyecto de los años
1841-1845, título XII, art. 6, inc. 2º, se decía: “Si uno o más de los
albaceas murieren o se inhabilitaren para el cumplimiento de su
encargo, i el testador no hubiere designado personas que hayan
de subrogársele, los restantes albaceas, encargados de la misma
ejecución solidaria, obrarán por sí, como si ellos solos hubieran
sido nombrados”.
1119.1. Doctrina. Derecho Comparado. Por el art. 981 del Código

Civil de Venezuela, “si muchos albaceas han aceptado el encargo,
uno solo puede intervenir a falta de los demás” (1ª parte).
Castán Vásquez sostiene que “en caso de ser varios los ejecutores
designados en el testamento, cabría preguntarse si la ineficacia
de un nombramiento afectaría a los restantes. En el Derecho
inglés se entiende que el derecho de quien no puede aceptar la
función, por ser incapaz, acrece el derecho de los demás. En el
Derecho español, la sentencia de 24 de mayo de 1954 ha negado
que la incapacidad de los albaceas mancomunados acarree la del
otro” (trabajo citado, pág. 418).
1120. Incapacidad sobreviniente. Esta incapacidad pone fin al al-

baceazgo (art. 1275). Esta situación puede presentarse en varios
casos. Así, el que ejerciendo el cargo es condenado a una de las
penas que indica el art. 267, Nº 7º (arts. 1272 y 497 Nº 9º); o si
fija su domicilio fuera del país.
Si la incapacidad sobreviniente afecta al único ejecutor testa-
mentario, tendrá cabida el art. 1271: “No habiendo el testador
nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargo de hacer
ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos”.
Pero siendo varios, los restantes continuarán en el cargo, en
nuestro parecer (vid. Nº 1138).
1121. Los herederos albaceas legítimos. La situación contemplada

por el art. 1271, o sea, cuando “el encargo de hacer ejecutar las
1205
DERECHO SUCESORIO
disposiciones del testador pertenece a los herederos”, bien que

el difunto no haya designado un ejecutor testamentario –que es
lo que sucede con mayor frecuencia entre nosotros–, bien que el
nombrado cese en sus funciones por incapacidad sobreviniente
(vid. Nº 1120), ha permitido sostener que los herederos son eje-
cutores testamentarios o albaceas legítimos, en el sentido de que
deben su designación a la ley, como lo decía el art. 1º, del tít. XII,
del Proyecto de los años 1841-1845.
No lo pensamos así. Los herederos ejecutan las disposiciones del
testador como continuadores de su personalidad jurídica. Obran como
herederos y no como albaceas. Si se admite que obran realmente
como albaceas, porque la ley los designa, habría que admitir que
muchas de las incapacidades para ser albacea quedarían burladas:
el legislador haría lo que no le permite al testador. Por el art. 10,
inciso 1º, del título XII, del Proyecto de los años 1841-1845, “los
herederos son albaceas i fideicomisarios legítimos; i toca a ellos la
ejecución del testamento i de los fideicomisos, cuando el testador
no hubiere designado personas para el cumplimiento de estos en-
cargos”. Más tarde, por el art. 1446 del Proyecto de 1853, se dispuso
que “no habiendo albacea nombrado por el testador, o faltando el
nombrado, el encargo de hacer ejecutar todas las disposiciones del
testador pertenece a los herederos”. Realmente, albacea sólo es el
que designa el causante, sin perjuicio que los herederos también
ejecuten los encargos que hace el testador.
1121.1. Doctrina. Como escribe Armero Delgado, “en cuanto a los

denominados albaceas legítimos es preciso deshacer un error que
la doctrina viene padeciendo, de considerar tales albaceas a los
herederos. Se debe rechazar completamente semejante asimila-
ción, indebidamente fundada en el art. 911 (nuestro art. 1271)…
ello no implica que tales herederos tengan la calidad de albaceas
sustitutos, porque esto sería desconocer que los herederos son
los llamados por la ley, y por su propia cualidad de sucesores del
causante, a cumplir la ‘voluntad de éste’”… (ob. cit., pág. 486)
(en el mismo sentido, Borrel y Soler, ob. cit., t. 5º, parágrafo 342,
págs. 227 y 228; y Cabrera Hernández, José María: “El albacea
en el Derecho Común y en la Compilación Catalana”, pág. 530,
Revista Jurídica de Cataluña, 1967). Hay que concluir que ninguna
de las normas dadas para los albaceas tendrá aplicación cuando
corresponde a los herederos ejecutar los encargos del testador.
Así, los arts. 1294 y 412 no les serán aplicables. Pero si uno ha
1206
aceptado y los herederos son dos o más, entonces el que aceptó

pasa a tener las facultades de los “curadores de la herencia yacente”
(art. 1240, inciso 3º). A esas normas deberá sujetarse.
1121.2. Jurisprudencia. La Corte de Talca, el 9 de octubre de 1919,

había establecido la tesis siguiente: “Que este artículo (1271) al
estatuir, en términos generales, que cuando el testador no hubiese
nombrado albacea o falta el nombrado, el encargo de hacer cum-
plir las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos,
no introdujo alteración alguna en las reglas especiales dictadas
en los artículos 951, 952, 954, 955, 956, 980 y 1097, del citado
Código, que consagran el derecho preferente de los herederos
universales testamentarios para asumir la representación de la
persona del testador y desempeñar ellos privativamente la función
de cumplir sus disposiciones…” (consid. 26) (Rev. de Der., t. 21,
sec. 1ª, pág. 328). La sentencia de la C. de Santiago, de 7 de no-
viembre de 1966, resolvió que el heredero del remanente “tiene
la calidad de ejecutor testamentario o albacea”, lo que ya hemos
dicho es un error (Rev. de Der., t. 64, sec. 1ª, pág. 386).
1122. Número de albaceas. Como se ha dicho, el testador puede

designar varios albaceas (vid. Nº 1119). Por ello, por comodidad,
se habla de albaceas singulares y múltiples. Interesa, como es natural
y obvio, referirse a los ejecutores múltiples, por las situaciones
que pueden darse.
1123. Albaceas múltiples. Se dan cuando el testador designa dos o

más, bien que todos deben actuar a un tiempo, bien que los unos
sean sustituidos por los otros. Se puede presentar, por tanto, el
caso de albaceas sucesivos o simultáneos.
1124. Albaceas sucesivos. En verdad, es la sustitución de los alba-

ceas, para el caso que el instituido no pueda desempeñar el cargo:
renuncia, muerte, etc. Así, en la sentencia de 4 de octubre de
1904, se dice que: “Doña Carlota… otorgó testamento cerrado.
En la cláusula tercera de ese instrumento instituyó por heredero
absoluto a su hijo… En la cláusula cuarta nombró por albacea, en
primer lugar, a don X.X.; en segundo, á doña N.N.; y en tercero,
á don M.M.” (Rev. de Der., t. 2, sec. 1ª, pág. 89). Era un caso de
albaceas sucesivos. Los sustitutos pasan a ocupar el cargo cuando
el designado no quiere o no puede ejercerlo.
1207
DERECHO SUCESORIO
La sentencia de 5 de julio de 1921 suministra otro caso. Deja

constancia el fallo que la testadora nombró “albacea tenedor de
bienes a su marido señor A.V., en primer lugar, y a su hijo A.V.,
en segundo lugar”. El marido falleció antes que la testadora; y el
cargo fue aceptado por el sustituto (Rev. de Der., t. 20, sec. 1ª, pág.
502). Otro testador dispuso: “Nombro como albacea y tenedor de
todos mis bienes, en primer lugar, á don S.P.M. ó á don R.P.M.,
indistintamente, pero si estos señores no pudieren desempeñar el
cargo por ausencia ú otra causa cualquiera, nombro en segundo
lugar á don J.F.V.G., y en tercer lugar, para el caso que no pudiere
serlo este último, á don S.V.M.” En definitiva, aceptó y fue albacea
don J.F.V.G., designado como sustituto de los dos primeros (Rev.
de Der., t. 9, sec. 1ª, pág. 406).
1125. Albaceas simultáneos. Se da esta situación si dos o más

albaceas desempeñan a un tiempo el cargo. El testador ha po-
dido dividir las atribuciones de los nombrados, como también
lo puede hacer el juez en ventaja de la administración (arts.
1281 y 1282). Hay un albacea por cada función. Si deja de ser
albacea, los otros no lo pueden subrogar. Son los denominados
albaceas separados. Como lo dice Gatti, “cada uno de ellos debe
desempeñar el cargo con absoluta independencia de los de-
más” (Gatti, Hugo E., Albaceas, Nº 124, pág. 179, Montevideo,
1956).
Entre los albaceas simultáneos se dan los mancomunados o
conjuntos, porque los dos o más designados deben administrar
en conjunto. El encargo que les da el testador (art. 1277) lo
deben desempeñar a un tiempo. Como lo dispone el art. 1283,
“habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos
ellos obrarán de consuno, de la misma manera que se previene
para los tutores en el art. 413”. Y aplicando este precepto, “se
entenderá que los albaceas obran de consuno, cuando uno de
ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato
en forma”. Si hay discordia entre ellos; si no hay unanimidad
para determinar cómo deben cumplirse las últimas disposiciones
del causante, “el juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir
entre ellos” (art. 1283, inciso 2º).
El testador, dice el art. 1283, inciso 3º, podrá autorizarlos para
obrar separadamente; “pero por esta sola autorización no se en-
tenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria”.
1208
1125.1. Jurisprudencia. Historia. En la sentencia de 7 de marzo

de 1865, librada por la C. de Santiago, se dice: “Habiendo don
X.X. nombrado en la cláusula cincuenta y una de su testamento,
albacea a su mujer doña M.M. de mancomún con doña L.L.”
(Gac., 1865, sent. Nº 460, pág. 200). Tenemos el caso de albaceas
conjuntos, también, en el fallo de la C. de Iquique, de 13 de no-
viembre de 1865, cuando se sostiene que la testadora “nombró
como albacea a don A.A. y a don D.D.” (Gac., 1895, t. III, sent.
Nº 3488, pág. 146).
En el testamento de Cristóbal Colón o Colom, otorgado en
Valladolid, el 19 de mayo de 1506, se encuentran albaceas con-
juntos. En efecto, designó como tales al “señor don Diego Colón,
su hijo, e a don Bartoholomé Colón, su hermano, e a don Juan
de Porras, tesorero de Viscaya, para qu’ellos todos tres cumplan
su testamento, e todo lo en él contenido e en el dicho escrito e
todas las mandas e legatos e obsequias en él contenidas”.
1126. Albaceas solidarios. En fin, se habla de albaceas solidarios

cuando, habiendo varios, todos responden solidariamente de sus
gestiones. Como lo ordena el art. 1281, “siendo muchos los alba-
ceas, todos son solidariamente responsables”. Y aunque el testador
autorice a los conjuntos para obrar separadamente, no por ello
quedan exonerados de la solidaridad (art. 1283, inciso 3º).
En suma, ¿cuándo se dará el caso de los ejecutores simplemen-
te mancomunados o conjuntos? Si son dos o más y no hay entre
ellos solidaridad. Sobre esta responsabilidad solidaria se tratará
luego (vid. Nº 1204).
1209
CAPÍTULO
DERECHO II
SUCESORIO
DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN
DEL CARGO
Sección I
LA ACEPTACIÓN DEL CARGO
1127. Principio. El cargo de ejecutor testamentario se constituye en

dos momentos: el nombramiento y la aceptación (vid. Nº 1111).
En otras palabras: el cargo queda perfecto mediante dos decla-
raciones unilaterales de voluntad, la del testador, que en el acto
de última voluntad lo designa, y la aceptación del llamado por
el testador para ejecutar sus disposiciones.
Nos hemos detenido en la designación. Veamos lo referente
a la aceptación del cargo.
1128. Acto voluntario. Caracteriza a la aceptación del cargo de

albacea que es voluntario. El designado no tiene obligación de
aceptar. El art. 1277, inciso 1º, expresa: “El albacea nombrado puede
rechazar libremente este cargo”. Pasa a ser ejecutor testamentario
si quiere. Nadie le puede obligar. No tiene que alegar excusas,
como se impone a los guardadores. Así lo anota el fundamento 2º
de la sentencia de la C. de Santiago, de 7 de noviembre de 1966:
“Que por escritura otorgada el 5 de julio de 1962, ante el notario
don F.F., que corre a fs. 15, el señor N.N. repudió la herencia de
la señora J.J. y rechazó el cargo de albacea que la misma testadora
le dio por la cláusula 12” (Rev. de Der., t. 64, sec. 1ª, pág. 386).
No siempre tuvo el cargo esta particularidad. Así, durante los
siglos XIV y XV los tratadistas del Derecho Canónico consideran el
carácter público del albaceazgo y declaran obligatorio su ejercicio,
porque no derivaría propiamente del testamento. El designado
por el difunto ha de obrar con el carácter de delegado del obispo
o del juez secular. Si rehúsa, la ejecución de las disposiciones co-
1210
rresponde al obispo. En fin, una Decretal de Gregorio IX dispuso

que el designado no podía ser obligado a aceptar.
1128.1. Derecho Comparado. Los Códigos ponen de manifiesto la

voluntariedad de la aceptación. Así, por el art. 983, del Código
Civil de Venezuela, “el cargo de albacea es gratuito y voluntario”
(1ª parte). El art. 898, del Código Civil español, dispone que “el
albaceazgo es cargo voluntario”. Santamaría lo comenta así: “No
establece la ley causas determinadas de excusa, pero, dado que
este artículo atribuye al cargo de albacea el carácter de volunta-
rio, hay que entender que la excusa es la simple declinación de
la aceptación, manifestada por el designado, y que no requiera
justificación ni alegación de razón especial para que se funde”
(ob. cit., t. 1, pág. 867).
1129. Acto puro y simple. La aceptación no está ni puede estar sujeta

a ninguna modalidad. No tolera plazo ni condición. No se admite
una renuncia parcial. Nada de esto, sin embargo, se encuentra
en el Código; pero, sin duda, no es admisible una aceptación
sujeta a una condición o hasta o desde cierto plazo. Se asemeja a
la aceptación de una herencia o legado (art. 1227).
Códigos hay que sancionan esta característica de la acepta-
ción. Así, por el art. 702, inciso 2º, del Código Civil italiano, “la
aceptación no puede ser sometida a condición o a término”. Esta
norma no la contenía el Código Civil de 1865. Como lo expresa
Cicu, “la aceptación no puede estar sujeta a condición o a término
inicial o final” (El testamento, pág. 352).
1130. Irrevocable. Dispone el art. 1278 que, “aceptando expresa

o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo, excepto en los
casos en que es lícito al mandatario exonerarse del cargo” (inciso
1º). Aceptando debe desempeñarlo, ajustándose a la voluntad
del testador y la ley.
No obstante lo dicho, se le permite renunciar, sin respon-
sabilidad para él. Esto en los mismos casos “en que es lícito al
mandatario exonerarse del suyo”, como se ha dicho. Deja el cargo
sin contraer por ello obligación alguna; pero es privado “de una
parte proporcionada de la asignación que se le haya hecho en
recompensa del servicio” (art. 1278, inciso 2º). Si no se le dejó
asignación alguna por los servicios, tendrá derecho a la remune-
ración dejada por el testador, en la proporción correspondiente.
1211
DERECHO SUCESORIO
Si nada expresó sobre el punto el testador, lo que el juez regule,

“tomando en consideración el caudal y lo más o menos laborioso
del cargo, por el lapso servido” (art. 1302).
¿Y cuándo le será lícito al mandatario exonerarse de sus
obligaciones? El Código no enumera las causas por las que
un mandatario puede renunciar al mandato. Lo único que
señala el art. 2163, Nº 4º, es que “el mandato termina: por la
renuncia del mandatario”; renuncia que no pondrá fin a sus
obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable
para que el mandante pueda proveer a los negocios encomen-
dados. De otro modo se hará responsable de los perjuicios
que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en
la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa,
o sin grave perjuicio de sus intereses propios (art. 2167). Apli-
cando esta disposición a la materia actual, se puede decir que
el albacea podrá siempre renunciar, realizando las gestiones
adecuadas para que el sustituto, de haberlo, lo reemplace, o
los herederos, de suerte que no se causen perjuicios a la su-
cesión, cuyos bienes administra. De lo contrario, responderá
de los perjuicios.
1130.1. Jurisprudencia. La renuncia que haga el albacea, ejerciendo

el cargo, estimó un antiguo fallo de la C. de Concepción, de 13
de enero de 1868, era sin valor, porque el renunciante lo hizo
en un instrumento público; renuncia que, por lo tanto, “no fue
aceptada ni calificada la causa por el juez competente como lo
prescribe el art. 1278, del Código Civil”. El cargo, por consiguien-
te, lo seguía ejerciendo el que había renunciado indebidamente
(Gac., 1868, sent. Nº 279, pág. 133). En esa renuncia deben ser
oídos los herederos, sostiene el fallo.
1131. Formas de aceptación. Puede ser expresa o tácita (art. 1278).

No ha dicho el legislador de cuándo se da una u otra, quedando
todo librado al intérprete. Lo único cierto es que no se pide una
forma determinada para la aceptación.
Esto dicho, tendrá que admitirse que de cualquier forma
que el designado manifieste su voluntad de aceptar, se tendrá
la aceptación por expresa. Una escritura pública será suficiente.
Una presentación en este sentido al tribunal que ha conocido
de la gestión de apertura del testamento cerrado, en que se le ha
designado albacea (art. 1025).
1212
El parecer en juicio, en calidad de albacea, defendiendo la

validez del testamento (art. 1295), será suficiente aceptación tácita.
Lo mismo cumpliendo alguna de las obligaciones que supone la
aceptación del cargo, como las que mencionan los arts. 1284 y
1285, también será una aceptación tácita.
1131.1. Derecho Comparado. Otros Códigos tratan de la forma en

que se debe aceptar expresamente el cargo. Por el art. 2202, del
Código Civil de Alemania: “El cargo de ejecutor testamentario
empieza en el momento en que el nombrado acepta dicho car-
go. La aceptación así como la repulsa del cargo se realizan por
declaración ante el tribunal del caudal relicto”.
Según el art. 702, del Código Civil italiano, “la aceptación del
nombramiento de ejecutor testamentario o la renuncia al mismo
debe resultar de declaración hecha en la secretaría de la pretura
en cuya jurisdicción se ha abierto la sucesión, y debe ser anotada
en el registro de las sucesiones”.
1132. Tiempo de la aceptación. No señala el Código plazo para la

aceptación del cargo, desde la apertura de la sucesión. Antes de
este hecho no podría aceptarse, por mucho que el designado haya
intervenido como notario o testigo del acto de última voluntad y
no haya protestado de la designación. La regla del art. 956, inciso
1º, tiene cabida en esta situación.
La ley dice que “el juez, a instancia de cualquiera de los intere-
sados en la sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual
comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y
podrá el juez en caso necesario ampliar por una sola vez el plazo”
(art. 1276, inciso 1º). Conviene recordar que, en principio, los
jueces no están facultados para señalar plazo en que el deudor
deba cumplir con su obligación (art. 1494).
El derecho que acuerda el art. 1276 corresponde a “cualquie-
ra de los interesados en la sucesión, entre éstos los herederos,
dado que si no acepta, ellos deben cumplir las disposiciones del
testador (art. 1271); los acreedores hereditarios y testamentarios,
para saber a quién exigir el pago de sus acreencias (arts. 1288 y
1290), etc.
Fijado el plazo se le notificará la resolución al designado (art.
38, del Código de Procedimiento Civil); plazo cuya duración
queda al criterio del juez y que éste podrá prorrogar, en “caso
necesario” (art. 1276). Es, por lo demás, una regla que consagra
1213
DERECHO SUCESORIO
el art. 67, del Código de Procedimiento Civil, para todo lapso

señalado por un juez. Y, como es natural y obvio, esa prórroga se
acordará por petición del albacea y por “una sola vez” (art. 1276,
inciso 2º); prórroga que se demandará antes del vencimiento del
plazo acordado por el juez.
1133. Mora en la aceptación. Si el designado, en el lapso fijado

por el juez –con o sin prórroga–, guarda silencio, “caducará su
nombramiento” (art. 1276, inciso 2º). El Código habla de “cadu-
cidad”, al igual que en el caso del albacea fiduciario (art. 1314,
inciso 4º), sin explicar lo que se debe entender por tal caducidad.
Esto tiene importancia, frente a “rechazar libremente este cargo”
(art. 1277); o “exonerarse”, según el art. 1278.
1133.1. Derecho Comparado. Doctrina. Jurisprudencia. Los Códigos,

ante el silencio del designado, siguen criterios diferentes. El art.
970, del de Venezuela, semejante a nuestro art. 1276, inciso 2º,
tiene dispuesto: “Si el albacea está en mora de comparecer, puede
darse por caducado su nombramiento”. Por el art. 2202, inciso
2º, del Código Civil alemán, tiene dispuesto que, “a petición de
alguno de los interesados, el tribunal del caudal relicto puede
señalar al nombrado un plazo para la declaración sobre la acep-
tación. Con el transcurso del plazo vale como rehusado el cargo,
si antes no es declarada la aceptación”. Para el Código de Italia,
“la autoridad judicial, a instancia de cualquier interesado, puede
asignar al ejecutor un término para la aceptación, transcurrido el
cual el ejecutor se considera renunciante” (art. 702, inciso 3º).
Otros cuerpos legales miran el silencio como aceptación. “El
cargo de albacea es de voluntaria aceptación, y se entenderá
aceptado por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa
dentro de los seis días siguientes a aquel en que se le notifique
su nombramiento”, tiene dispuesto el art. 860, del Código de
Panamá. Lo mismo dispone el art. 898, del Código de España.
Dado que el art. 1276, inciso 2º, dispone que, “si el albacea
estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento”,
ello para Claro Solar “equivale a expresar que se entenderá que
rechaza el cargo… Esta caducidad del nombramiento importa, en
consecuencia, un rechazo del cargo tácitamente producido por
el silencio o inacción del albacea ante el requerimiento que se
le ha hecho. Por consiguiente, la caducidad del nombramiento
que deja sin cumplimiento la voluntad del testador de que la
1214
persona por él designada como ejecutor testamentario velará

por el cumplimiento del testamento, producirá la indignidad
del albacea que rechaza tácitamente el encargo para suceder
al testador como heredero o legatario, exactamente como lo
haría el rechazo expreso; salvo que la actitud del albacea fuera
motivada por inconveniente grave” (ob. cit., t. XVI, Nos 2102 y
2103, pág. 362).
Otro doctrinador dice: “La ‘no aceptación del cargo’ es otro
nombre para indicar el rechazo y agreguemos, para indicar tanto
el rechazo expreso como el tácito. Otro tanto puede decirse de
la ‘mora en la aceptación del cargo’: es otro nombre para indicar
el rechazo; aunque, eso sí, es más restringido ya que sólo implica
el rechazo tácito. Tanto el uno como el otro –‘no aceptación del
cargo’ y ‘mora en la aceptación del cargo’– significan lo mismo:
rechazo. Por lo tanto, no es aceptado decir que la mora en la
aceptación no es rechazo del cargo” (Ewing G., Arturo, El alba-
ceazgo, Nº 664, pág. 666, memoria, Valparaíso, 1937).
Los dos autores recién citados han expuesto su parecer rela-
cionándolo con la sentencia que sostuvo que “los arts. 971, inciso
2º, y 1277, inciso 2º, del Código Civil, se refieren al rechazo del
albaceazgo sin probarse inconveniente grave para aceptarlo y
no a la simple no aceptación de él, o más bien dicho, mora en
la aceptación, lo que es cosa diversa”. Por consiguiente, según
este fundamento –de la sentencia de 1ª instancia, que mantuvo
la C. de Valparaíso y que no fue motivo de casación de fondo,
por la posible violación del art. 971, inciso 2º–, la “caducidad”
prevista por el art. 1276, inciso 2º, no es lo mismo que el recha-
zo del cargo, sin probar inconveniente grave. Pensamos que la
caducidad del nombramiento no es lo mismo que el rechazo.
Desde luego, en una situación análoga, el legislador derecha-
mente se pronuncia por lo que sucede en caso de mora: “El
asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia,
se entenderá que repudia” (art. 1233). Conviene añadir que
para constituir en mora al asignatario, en lo esencial, se sigue
el mismo procedimiento de la mora del albacea: art. 1232. En
fin, el silencio no es manifestación de voluntad sino en los ca-
sos que la ley lo señala. El albacea ha guardado silencio (art.
1276). ¿Por qué se ha de interpretar la conducta del designado
como rechazo del cargo, cuando la ley dice que “caducará su
nombramiento”, o sea, como si no hubiera sido designado, que
es cosa distinta del rechazo?
1215
DERECHO SUCESORIO
Otra es la situación contemplada en el Código Civil urugua-

yo, que debe traerse a cuento porque Narvaja siguió desde muy
cerca al Código de Chile. El art. 969, inciso 2º, dice: “Si el albacea
estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento,
quedando además sujeto a lo que dispone el art. 843”, y éste ex-
presa: “Pierden también (los indignos) todo derecho a lo que se
les hubiera dejado en el testamento, el tutor testamentario y el
albacea que se excusen de admitir su respectivo encargo, o que
sean removidos por sospechosos después de haberlo admitido”
(1ª parte). Luego, el legislador oriental señaló la sanción; las
consecuencias del silencio, lo que el de Chile no ha hecho.
1134. Consecuencias de la aceptación. “Aceptando expresa o táci-

tamente el cargo, está obligado a evacuarlo” (art. 1278, inciso
1º). De esto ya se ha tratado, al referirnos a que la aceptación es
irrevocable (vid. Nº 1130).
Sección II
DE LA REPUDIACIÓN AL CARGO
1135. Concepto. El “albacea nombrado puede rechazar libremente

este cargo” (art. 1277, apartado 1º). En el art. 971, inciso 2º, se
menciona la “excusa” del cargo; de la “caducidad” del cargo, en
los arts. 1276 y 1314, inciso 4º; y, en fin, el art. 1278 le permite
“exonerarse” del cargo.
Entendemos que el rechazo del cargo, al igual que la excusa de
él, es la repudiación del nombramiento. Reservamos el término
“renuncia” para las situaciones en las cuales, ejerciendo el cargo,
deja de serlo. Esto es lo que el Código denomina “exonerarse”
del cargo (art. 1278, inciso 1º).
Resulta, de acuerdo al art. 1277, inciso 1º, que el albaceazgo
es un cargo voluntario (vid. Nº 1128). Por lo mismo, la repudia-
ción no pide alegar causa para ello. Si tuviera que alegarse causa
justa, dejaría de ser un cargo voluntario. Se puede “excusar” sin
señalar motivo alguno.
1136. Formas. No hay formas para repudiar el cargo. En todo caso,

se trata de una declaración unilateral de voluntad del designado;
declaración no recepticia. Debe ser pura y simple. Es irrevocable, salvo
1216
DERECHO SUCESORIO
Otra es la situación contemplada en el Código Civil urugua-

yo, que debe traerse a cuento porque Narvaja siguió desde muy
cerca al Código de Chile. El art. 969, inciso 2º, dice: “Si el albacea
estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento,
quedando además sujeto a lo que dispone el art. 843”, y éste ex-
presa: “Pierden también (los indignos) todo derecho a lo que se
les hubiera dejado en el testamento, el tutor testamentario y el
albacea que se excusen de admitir su respectivo encargo, o que
sean removidos por sospechosos después de haberlo admitido”
(1ª parte). Luego, el legislador oriental señaló la sanción; las
consecuencias del silencio, lo que el de Chile no ha hecho.
1134. Consecuencias de la aceptación. “Aceptando expresa o táci-

tamente el cargo, está obligado a evacuarlo” (art. 1278, inciso
1º). De esto ya se ha tratado, al referirnos a que la aceptación es
irrevocable (vid. Nº 1130).
Sección II
DE LA REPUDIACIÓN AL CARGO
1135. Concepto. El “albacea nombrado puede rechazar libremente

este cargo” (art. 1277, apartado 1º). En el art. 971, inciso 2º, se
menciona la “excusa” del cargo; de la “caducidad” del cargo, en
los arts. 1276 y 1314, inciso 4º; y, en fin, el art. 1278 le permite
“exonerarse” del cargo.
Entendemos que el rechazo del cargo, al igual que la excusa de
él, es la repudiación del nombramiento. Reservamos el término
“renuncia” para las situaciones en las cuales, ejerciendo el cargo,
deja de serlo. Esto es lo que el Código denomina “exonerarse”
del cargo (art. 1278, inciso 1º).
Resulta, de acuerdo al art. 1277, inciso 1º, que el albaceazgo
es un cargo voluntario (vid. Nº 1128). Por lo mismo, la repudia-
ción no pide alegar causa para ello. Si tuviera que alegarse causa
justa, dejaría de ser un cargo voluntario. Se puede “excusar” sin
señalar motivo alguno.
1136. Formas. No hay formas para repudiar el cargo. En todo caso,

se trata de una declaración unilateral de voluntad del designado;
declaración no recepticia. Debe ser pura y simple. Es irrevocable, salvo
1216
que en el acto se hayan dado los supuestos que autorizan dejarla

sin efecto: fuerza, por ejemplo. De acuerdo a la sentencia citada
(vid. Nº 1128), la repudiación se hizo por escritura pública.
1137. Tiempo. Como en el caso de la aceptación, no tiene el de-

signado un lapso para repudiar. No obstante, el art. 1276 dispone
que “El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la
sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual comparezca
el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el
juez en caso necesario ampliar por una sola vez el plazo”. “Si el
albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombra-
miento”.
Del alcance de este precepto se ha tratado (vid. Nº 1132). En
todo caso, los interesados tendrán, así, conocimiento si el desig-
nado ejercerá o no el cargo.
1138. Pluralidad de nombrados. Si los designados son dos o más y

uno repudia, los restantes pueden desempeñar el cargo. Es como
si hubiera en favor de ellos un acrecimiento. Es lo mismo que se
expresó al tratar de la incapacidad (vid. Nº 1119).
1139. Sanción. El designado que repudia, “sin probar inconve-

niente grave” para aceptar, “se hace indigno de sucederle” al
testador (arts. 971, inciso 2º, y 1277, inciso 2º). Se ha tratado de
este punto (vid. Nº 259). Como se dijo entonces, la indignidad
no alcanza, en esta situación, a la asignación forzosa que al de-
signado pueda corresponderle en la sucesión del testador (art.
971, inciso 3º). Este precepto trata del “albacea que nombrado por
el testador se excusare sin probar inconveniente grave”, como si
hubiera otra forma de designarlo. Se ha puesto ya de relieve esta
particularidad de la designación (vid. Nº 1112).
Conviene recordar que la sanción no tiene lugar cuando se
da la situación prevista por el art. 1276, inciso 2º.
1217
CAPÍTULO
DERECHO III
SUCESORIO
CARACTERES DEL ALBACEAZGO
1140. Enumeración. El cargo de ejecutor testamentario se carac-

teriza, de acuerdo a nuestro Derecho, por ser testamentario,
voluntario, personalísimo, remunerado y temporal. De ser de-
signado por el testador y de aceptación voluntaria, se ha tratado
(vid. Nos 1112 y 1128).
1141. Personalísimo. La designación se inspira en la confianza que

deposita el testador en el designado. Es que no se encomienda
cumplir las últimas disposiciones del testador sino al que a éste
le inspira especial confianza; al que supone no dejará de cumplir
el encargo.
Lo expresado no se desnaturaliza por el hecho que el albacea
designe “mandatarios que obren a sus órdenes”, como lo per-
mite el art. 1280, inc. 2º; mandatarios para cumplir las últimas
disposiciones del testador. En ciertos casos está obligado a esas
designaciones: si tiene que comparecer en juicio (vid. Nº 1195),
tendrá que designar un mandatario que le represente, al igual
que un letrado que le defienda.
De esta particularidad del albaceazgo resulta que es intransmisi-
ble. Termina el cargo con la muerte del albacea. Como lo dispone
el art. 1279, “el albaceazgo no es transmisible a los herederos del
albacea”. Pero esta terminación se aplica al que fallece, porque
si hay pluralidad de albaceas, el albaceazgo como tal sigue (vid.
Nº 1211). La muerte que contempla el art. 1279 es el hecho ju-
rídico que ocurre ejerciéndose el cargo, porque si fallece antes
de aceptar no se habla de albaceazgo: simplemente no ha tenido
efecto la designación. En tal situación tiene cabida el art. 1271.
Pero la intransmisibilidad dice relación con el cargo, con
la función. Los derechos que tenía el albacea, con contenido
patrimonial, se transmiten. Otro tanto cabe afirmar de las obli-
1218
gaciones. Así, los herederos tienen derecho a la remuneración

que correspondía al albacea (art. 1302); deberán rendir la cuenta
que pesaba sobre el ejecutor testamentario que ha fallecido (art.
1309) (vid. Nº 1218); y responderán de los daños y perjuicios de
cargo del difunto albacea, cuando sea procedente (arts. 1299,
1300 y 1301).
Como se ha dicho, por esta característica el albaceazgo es in-
delegable. El testador quiere que el designado mismo proceda a la
ejecución de sus últimas disposiciones. Por eso lo ha elegido. Por
todo ello, “el albaceazgo es indelegable” (art. 1280). Sólo procederá
esa delegación cuando “el testador haya concedido expresamente
la facultad de delegarlo” (art. 1280, inciso 2º). Cuando así sucede,
el delegado es un sustituto: pasa a ejercer el cargo. El primitivo
albacea no responde del que lo sustituye. Estamos frente a un
caso de albacea convencional (vid. Nº 1112.3).
1141.1. Doctrina. Jurisprudencia. Los autores están de acuerdo

en el carácter personalísimo del cargo de albacea, cualquiera
sea la naturaleza jurídica que le atribuyan a la institución. Así,
“el albaceazgo, al que se equipara con un mandato y se juzga de
acuerdo con las leyes rectoras de este contrato, es de las figuras
jurídicas sólo explicables al favor de una extrema confianza o de
una amistad íntima, la más personal de todas” (De Gásperi, ob.
cit., t. IV, Nº 684, pág. 282).
Poniendo esta característica de manifiesto, Lacruz y Sancho
expresan: “El albaceazgo es, en opinión de la doctrina, un cargo
personalísimo o al menos discernido intuitu personae. Con in-
tención de subrayar esto en contraposición al mandato en que
el mandatario puede nombrar sustituto, salvo prohibición del
mandante (art. 1271) dispone el art. 909 del C.C. que “El albacea
no podrá delegar el cargo si no tuviere expresa autorización del testador”
(ob. cit., Nº 33, pág. 404). En el mismo sentido puede consultarse
a Planiol y Ripert (ob. cit., t. 5º, Nº 694, pág. 570) y Borda (ob.
cit., t. 2º, Nº 1629, pág. 501).
Los Códigos también ponen lo anterior de manifiesto. Por
el art. 982, del Código Civil de Venezuela, “sin expresa autoriza-
ción del testador, el albacea no puede delegar sus funciones, las
cuales terminan por su muerte o remoción o por la expiración
del lapso señalado por el testador o por la ley”. De acuerdo al
art. 3855, del Código Civil argentino: “El albacea no puede de-
legar el mandato que ha recibido, ni por su muerte pasar a sus
1219
DERECHO SUCESORIO
herederos; pero no está obligado a obrar personalmente; puede

hacerlo por mandatarios que obren bajo sus órdenes, respon-
diendo de los actos de éstos. Puede hacer el nombramiento de
los mandatarios, aun cuando el testador hubiese nombrado otro
albacea subsidiario”.
Alguna jurisprudencia ha reconocido esta particularidad del
cargo. La sentencia de la C. de Santiago, de 19 de junio de 1942,
expresa: “Es preciso decir que el albaceazgo está basado en la
confianza que el testador tiene en la persona del albacea, a quien
encarga el cumplimiento de sus disposiciones testamentarias”. Se
añade: “El albacea podrá, asimismo, constituir mandatarios, pero
obrarán a sus órdenes y bajo su responsabilidad” (Rev. de Der.,
t. 39, sec. 2ª, pág. 61). Otra antigua sentencia –C. Suprema, 27
de junio de 1861– expresó: “Que el encargo de imponer la cape-
llanía en cuestión, es personal intransmisible, i por consiguiente
no estaba obligado (el albacea) a cederlo a sus acreedores” (Gac.,
1861, sent. Nº 1013, pág. 637).
En cuanto a los mandatarios que designe el albacea, “los puede
revocar a su arbitrio, con arreglo a la ley” (C. de Santiago, 11 de
junio de 1868, Gac., 1868, sent. Nº 1336, pág. 594).
1142. Remunerado. Hay que poner de relieve esta particularidad

del cargo en nuestro Derecho. Esto porque, en general, se estima
que es gratuito. Dispone el art. 1302 que “la remuneración del
albacea será la que le haya señalado el testador.
Si el testador no hubiere señalado ninguna, tocará al juez
regularla, tomando en consideración el caudal y lo más o menos
laborioso del cargo”.
1143. Remuneración testamentaria. Tiene preferencia. La del juez,

si el testador nada ha dicho sobre el punto. El causante goza, en
principio, de absoluta libertad para señalar el monto de la remu-
neración, no lesionando a los asignatarios forzosos.
Dispone, igualmente, de libertad para fijar la naturaleza de
la remuneración. Normalmente será una suma determinada de
dinero; suma global. Es posible que le asigne un legado, en re-
tribución de sus servicios. Esta asignación puede ser de cantidad
o de especie cierta, o cualquier otro legado. Goza de absoluta
libertad el testador.
Ahora, si el testador no ha señalado remuneración alguna al
designado y, por el contrario, dice que el albacea no gozará de
1220
retribución y, no obstante, se acepta el cargo, el albacea debe

cumplir: “aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado
a evacuarlo, excepto en los casos en que es lícito al mandatario
exonerarse del suyo” (art. 1278). Nadie lo obligaba a aceptar;
pero si aceptó, debe cumplirlo.
Cuando los albaceas son dos o más, en principio la remunera-
ción se divide entre los ejecutores, salvo la parte del que repudia
o es removido (art. 1300). Aunque nada dice el legislador al res-
pecto, pensamos que hay acrecimiento en favor de los que han
aceptado y ejercido el cargo; mas la parte del albacea que fallece
ejerciendo el cargo o se incapacita en análogas circunstancias,
pasa a sus herederos (vid. Nº 1141).
1144. Remuneración judicial. El inciso 2º, del art. 1302, dispone:

“Si el testador no hubiere señalado ninguna (remuneración),
tocará al juez regularla, tomando en consideración el caudal y
lo más o menos laborioso del cargo”. Para que el juez intervenga
se requiere, como se ha expresado, que el testador nada haya
dispuesto sobre el punto. Debe tener en cuenta el tribunal: a) El
caudal hereditario; y b) Lo más o menos laborioso del cargo.
Esta regulación no puede ser sino expirado el cargo. Se hará,
regularmente, al presentar la cuenta de la administración. Si la ex-
piración lo fue por una causa que le permita al albacea exonerarse
del cargo (art. 1278), podrá demandar antes la remuneración.
¿Cuál es tribunal competente? El albacea demandará el pago
de su remuneración ante la justicia ordinaria. A pesar de lo dicho,
el art. 651, del Código de Procedimiento Civil, da competencia
al juez partidor, si el ejecutor testamentario ha aceptado el juicio
particional para conocer lo referente a las cuentas y honorarios.
Dice el profesor Somarriva: “El art. 651 también establece com-
petencia optativa para los honorarios que pretendan cobrar los
albaceas, comuneros, administradores y tasadores. Es decir, los
nombrados podrán ejercitar sus acciones ante el partidor o ante
la justicia ordinaria” (Indivisión y Partición, Nº 421, pág. 190, 2ª
edición).
1144.1. Jurisprudencia. Los tribunales han resuelto, por lo que a

la remuneración del albacea se refiere: a) “Que… en el evento
de ser consentida la retribución propuesta (por el albacea), por
todos los interesados, no le cabe al juez otro papel que el de
mero instrumento, desde que tendría que dejarla, precisamente,
1221
DERECHO SUCESORIO
sin variación alguna, por más visible que fuera su enorme des-
proporción” (consid. 9º, sent. 9 de enero de 1940, C. Suprema.
Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 226); b) “Que… los jueces…, al
determinar la recompensa que debía concedérsele al ejecutor
testamentario, se limitaron a hacer uso de la atribución que se
le confiere por el art. 1302, del Código Civil, en cuanto a que si
el testador no señalare la remuneración de que debe disfrutar el
albacea designado, les tocará regularla a ellos, no a una parte de
los herederos o legatarios, tomando en cuenta sólo el caudal y lo
más o menos laborioso del cargo” (consid. 6º); “Que la disposición
recordada ha tenido por objeto, indudablemente, poner corta-
pisa a la presión que, sobre las personas recién aludidas, puede
ejercitar el albacea, principalmente si se toma en consideración
el ascendiente que en ellas tiene, en vista de la misión que, a su
respecto, le confía la ley” (consid. 7º del mismo fallo anterior);
c) “Que el testamento de don J. B. T. fue mandado protocolizar
por autoridad competente, y la designación de albacea hecha
en ese instrumento constituyó un título legal para que don I. O.
entrase desde luego a ejercerlo, sin perjuicio de las acciones que
contra la validez del mismo testamento pudieran interponerse
por los interesados” (consid. 8º). “Que habiendo comparecido
don I. O. al juicio para defender la validez del testamento deman-
dado en su calidad de albacea, no ha infringido la sentencia la
disposición del art. 1295, del Código Civil, al considerar que sus
servicios deben ser remunerados, aun cuando lo resuelto haya
sido adverso a su defensa (el testamento fue anulado), puesto
que lo que se remunera es el trabajo hecho y no el resultado
del pleito” (consid. 9º sent. 4 de julio de 1907, en Rev. de Der.,
t. 4º, sec. 1ª, pág. 351). En suma, resolvió el fallo que, aunque
nulo el testamento que designa al albacea, éste tiene derecho
a remuneración, bien la señalada por el testador, bien la que
regule el juez, tomando en consideración el caudal y lo más o
menos laborioso del cargo.
La sentencia de la C. Suprema, de 16 de septiembre de 1935,
resolvió que los honorarios del albacea son unas de las deduccio-
nes admitidas por el art. 959, “para la determinación del monto
mismo de las asignaciones y que por ello deben figurar como
bajas generales, o sea, de orden anterior y previo a la operación
propiamente distributiva” (consid. 3º) (Rev. de Der., t. 32, sec. 1ª,
pág. 534). La Ley Nº 16.271, art. 4º, Nº 1º, considera los honorarios
del albacea como una baja general de los bienes relictos.
1222
1144.2. Doctrina. Derecho Comparado. Al igual que el Código de

Chile, el de Uruguay, por el art. 991, determina que, “cuando el
testador no haya señalado la remuneración del albacea, se fijará
por resolución judicial, habida consideración al caudal hereditario,
y a lo más o menos laborioso del cargo”. Los Códigos de Costa
Rica (art. 557); de Panamá (art. 870); y Argentina (art. 3872),
también establecen que el cargo es remunerado. Comentando
el Código argentino, Borda expresa: “Esta tendencia legislativa
a reconocer la onerosidad del cargo no es sino una expresión de
esa sensibilidad moderna, que quiere que todo servicio se pague
en dinero contante y sonante. No importa que aquí juegue prin-
cipalmente un deber moral, el de hacer honor a esa suprema
manifestación de amistad y confianza que es el encargo de hacer
cumplir la voluntad póstuma; también el ejecutor testamentario
debe ser pagado. El albaceazgo se ha convertido entre nosotros
–dice con razón Machado– no en un servicio que se preste al
amigo que desaparece, sino un negocio lucrativo, donde se reci-
ben buenos honorarios, desnaturalizando así la especialidad de
esta gestión que debe ser desinteresada” (ob. cit., t. II, Nº 1673,
págs. 522 y 523).
En Francia, cuyo Código Civil nada contenía acerca del carácter
gratuito del cargo, los autores sostenían que no es remunerado.
“La función de ejecutor testamentario es una misión privada,
aceptada voluntariamente, gratuita en principio, personal al eje-
cutor” (Bonnecase, ob. cit., t. III, Nº 438, pág. 354). Son del mis-
mo parecer Josserand (ob. cit., t. III, vol. III, Nº 1567, pág. 211);
Trasbot, en Planiol y Ripert (ob. cit., t. 5º, Nº 676, pág. 277). El
nuevo art. 1033-1 dice que “La misión del ejecutor testamentario
es gratuita, salvo liberalidad hecha a título particular, teniendo en
cuenta las facultades del disponente y los servicios rendidos”.
Por el art. 908, del Código Civil español, “el albaceazgo es cargo
gratuito. Podrá, sin embargo, el testador señalar a los albaceas
la remuneración que tenga por conveniente, todo sin perjuicio
del derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda
por los trabajos de partición u otros facultativos”. Sigue la regla
del mandato, que también es gratuito (art. 1711). En parecidos
términos se pronuncian los Códigos de Venezuela (art. 983) e
Italia (art. 711).
1145. Temporal. La duración del cargo queda entregada a la vo-

luntad del testador. Como dice el art. 1303, “el albaceazgo dura-
1223
DERECHO SUCESORIO
rá el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el

testador”.
En todo caso, el plazo debe ser cierto y determinado, un año, dos
años, etc. En otros términos, que necesariamente ha de llegar y
se sabe cuándo, como “el día tanto de tal mes y año”, o “tantos
días, meses o años después del fallecimiento del testador” (art.
1081). No tolera otra especie de plazo.
Si el testador guardó silencio, “durará un año desde el día en
que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo” (art. 1304). La
ley, por tanto, suple el silencio del testador sobre el punto.
1145.1. Jurisprudencia. Resumiendo las dos situaciones precedentes,

una sentencia dice: “Que la testadora no fijó para la duración del
albaceazgo un tiempo cierto i determinado, como lo prescribe el
art. 1303, del Código Civil”; y “Que según lo establecido en el art.
1304, del Código Civil, cuando el testador no ha prefijado tiempo
para la duración del albaceazgo, éste durará solo un año, contado
desde que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo” (sent. 17
de junio de 1887, en Gac., 1887, sent. Nº 1435, pág. 886). Y otra
ha dicho: “Que las palabras prorrogándoles todo el tiempo que
la lei me permite concederles, que acompañan el nombramiento
de albaceas hecho por el testador, no cumplen con lo dispuesto
por el citado artículo (1303), porque ellas no expresan un tiempo
cierto i determinado, i en tal caso debe estarse al término legal,
que es de un año” (sent. C. Santiago, 14 de abril de 1879, Gac.,
1879, sent. Nº 322, pág. 206).
1146. Prórroga del plazo. Antes de expirar el plazo, ora el señalado

por el testador, ora el que determina la ley, el ejecutor testamenta-
rio podrá solicitar la prórroga del lapso “si ocurrieren a el albacea
dificultades graves para evacuar su cargo en él” (art. 1305). No
menciona el Código esas dificultades graves que autorizan solicitar
y conceder la prórroga, respectivamente. Es un punto entregado
a la resolución del juez, dado que a éste hay que solicitarla y antes
del vencimiento del plazo. Se prorroga lo que está en curso, pero
no lo vencido.
1146.1. Jurisprudencia. La C. de Santiago, en sentencia librada el

28 de octubre de 1952, pudo decir que por “dificultad grave debe
entenderse todo embarazo, inconveniente, oposición o contra-
riedad que pese, que sea de mucha entidad; de importancia tal
1224
que no puede dejar de ser considerada; siendo, la fuerza mayor,

el embarazo, inconveniente o contrariedad de más peso, de más
trascendencia que pueda producirse, como que se trata de un im-
previsto a que no es posible resistir, debe ser estimada como típica
de una dificultad grave, de manera que si el albacea se encuentra
impedido para ejercer su cargo, por una fuerza mayor, se produce
precisamente la situación prevista por el art. 1305, y deberá, por
consiguiente, ocurrir ante el juez para solicitar la prórroga del
plazo” (consid. 19, Rev. de Der., t. 53, sec. 2ª, pág. 1).
1147. Casos en que no procede la prórroga. Hay hechos que el legis-

lador no admite que queden enrolados entre las “dificultades
graves” a que alude el art. 1305. Ellos no autorizan, por lo mis-
mo, la prórroga del plazo, a saber: a) “La existencia de legados
o fideicomisos cuyo día o condición estuviere pendiente” (art.
1308). En otros términos, al vencimiento del plazo para que fue
nombrado, el albacea se encuentra con que hay asignaciones
–legados o una propiedad fiduciaria–, cuyo plazo o condición
se encuentra pendiente. Esto no justifica la prórroga, “a menos
que el testador haya dado expresamente a el albacea la tenen-
cia de las respectivas especies o la parte de bienes destinada a
cumplirlos; en cuyo caso se limitará el albaceazgo a esa sola te-
nencia” (art. 1308). La prórroga se justifica, porque el testador
le ha concedido la mera tenencia de las especies legadas o sobre
las que ha constituido una propiedad fiduciaria (art. 733, inciso
1º). Seguramente que el testador ha tenido más confianza en
el albacea que en sus herederos, por lo que al cuidado de esas
especies se refiere, mientras los hechos futuros se encuentren
pendientes. Pero el albaceazgo quedará, en el tiempo por venir,
limitado a esas especies, con las “mismas facultades y obligaciones
que el curador de la herencia yacente” (art. 1296). Se da, así, un
albacea con tenencia parcial de bienes. En el resto, el albaceazgo
ha terminado, por la llegada del plazo de su designación (arts.
1303 y 1304); y b) Tampoco es una “dificultad grave”, que auto-
rice pedir y conceder la prórroga, el hecho que al término del
plazo existan “deudas cuyo pago se hubiere encomendado a el
albacea, y cuyo día, condición o liquidación estuviere pendiente”
(art. 1308, inciso 2º). Esto porque, de conformidad con el art.
1354, las deudas se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas y éstos deben pagarlas (vid. Nº 1251). La existencia de
esas obligaciones justifica la prórroga, si el testador ha dado al
1225
DERECHO SUCESORIO
albacea la tenencia de los bienes necesarios para el cumplimiento

de ellas; de esas obligaciones que no son líquidas al término del
plazo para el cual fue designado el albacea. Se da otro caso de
ejecutor testamentario con tenencia parcial de bienes.
1147.1. Jurisprudencia. Dice un fallo que “el art. 1306 ha establecido

en realidad una excepción en cuanto a la rigidez del plazo que im-
ponen los arts. 1303 y 1304, aceptando su prolongación en el caso
del albacea con tenencia de bienes, cuando los bienes estuvieren
afectos a legados o fideicomisos cuyo día o condición estuviese
pendiente y solo respecto de las especies o bienes destinados a
cumplirlos, precepto que sería innecesario si a los albaceas con
tenencias de bienes no les fuere aplicable los arts. 1303 y 1304”,
como se pretendía por uno de los litigantes (C. de Santiago, 28
1148. No los herederos. En nuestro Derecho los herederos no están

facultados para señalarle plazo al ejecutor testamentario. Tam-
poco para acordarle una prórroga. Lo único que les reserva la
ley a los herederos, en materia de plazo, es “pedir la terminación
del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su encargo;
aunque no haya expirado el plazo señalado por el testador o la
ley, o ampliado por el juez para su desempeño” (art. 1307).
1148.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. En relación al

alcance que damos al inciso 2º, del art. 1308, para que se pueda
prorrogar el albaceazgo, porque el testador hubiere encomendado
el pago de deudas al ejecutor testamentario, más la tenencia de
los bienes necesarios para el cumplimiento de ellas, Claro Solar
no lo piensa así. “La ley no dice, en efecto, que sea necesario,
además, que el testador haya dado a el albacea la tenencia de
bienes suficientes para el pago de tales deudas” (ob. cit., t. XVI,
Nº 2226, pág. 440). Para él, basta la existencia de las deudas y la
obligación de pagarlas, impuesta por el testador.
El art. 995, del Código Civil del Uruguay, transcribe el art.
1308, del de Chile. Un autor, en su comentario, expresa: “Claro
Solar sostiene que la ley no exige en este caso que el albacea sea
con tenencia de bienes. Sin embargo, la opinión correcta parece
la contraria. En efecto: si la existencia de legados cuyo día o con-
dición estuviere pendiente, no es suficiente para la prolongación
del albaceazgo, salvo el caso de que el albacea tuviera la tenencia
1226
de los bienes necesarios para ese pago, lo dicho debe significar, y

significa, que si existen deudas cuyo pago se hubiera encomendado
al albacea y cuyo día, condición o liquidación estuviere pendiente,
tampoco habilitan para la prórroga del plazo, a menos que el tes-
tador hubiere encomendado al albacea expresamente la tenencia
de bienes destinados a cumplirlas, en cuyo caso se limitará el
albaceazgo a esa sola tenencia” (Gatti, Hugo E., Albaceas, Nº 232,
pág. 296, 1956). Otro comentarista uruguayo dice: “Si el testador
ha dado al albacea expresamente la tenencia de las especies o
de la parte de bienes destinados a cumplir los legados cuyo día o
condición estuvieren pendientes, el albaceazgo se limitará a esa
sola tenencia. Lo mismo ocurriría con respecto a las deudas cuyo
pago se hubiese encomendado al albacea, y cuyo día, condición
o liquidación estuviere pendiente. De esta manera se evita que el
albacea demore sus gestiones en perjuicio de la herencia” (Barbot,
Raúl, ob. cit., t. 2º, Nº 349, pág. 48). Otro tanto, entre nosotros,
sostenía Vera (ob. cit., t. 4º, pág. 392).
El Código de Francia no señala plazo para el desempeño
del cargo. Trasbot, ante este silencio, sostiene: “Cuando todas
las disposiciones del testamento han sido cumplidas, termina la
misión del albacea. Ello puede requerir un plazo prolongado,
por ejemplo, en el caso de legado en favor de un menor sujeto
a la condición de que los bienes sean administrados, hasta la
mayoría de edad, por el albacea” (en Planiol y Ripert, ob. cit.,
t. 5º, Nº 694, pág. 751).
Los tribunales han tenido muchas oportunidades de pronun-
ciarse acerca del plazo que tiene el ejecutor testamentario para
cumplir con su cometido. Así, “que relativamente a la duración
del albaceazgo… dura el tiempo cierto y determinado que se haya
fijado por el testador; y si éste no ha prefijado tiempo, durará
un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado
a ejercer su cargo”; “Que la ley no concede a los herederos, en
caso alguno, la facultad de prorrogar el plazo prefijado por el
testador o por la misma ley; sólo concede al juez esa atribución y
éste no puede usar de ella, sino cuando ocurrieren a el albacea
dificultades graves para evacuar su cargo dentro del plazo testamen-
tario o legal”; “Que los herederos pueden pedir la terminación
del albaceazgo desde que el albacea haya evacuado su cargo, aun
cuando no haya expirado el plazo señalado por el testador o la ley,
o ampliado por el juez para su desempeño”; “Que, relacionado
con estos preceptos, y en armonía con ellos, dispone el art. 1308
1227
DERECHO SUCESORIO
que no obsta a la terminación del albaceazgo, ni es motivo para

la prolongación del plazo, la existencia de legados, fideicomisos
o deudas cuyo día, condición o liquidación estuviere pendiente;
pero agrega que si el testador ha dado expresamente al alba-
cea la tenencia de los bienes destinados a cumplir los legados
o fideicomisos, o si le ha encomendado el pago de las deudas,
se limitará entonces el albaceazgo a esa sola tenencia”; “Que,
por otra parte, no basta la existencia de un legado condicional
para la prolongación del albaceazgo, conforme al art. 1308 del
Código Civil, que se dice infringido, sino que es menester que
el testador, en ese caso, haya dado expresamente a el albacea la
tenencia de las respectivas especies o de la parte de bienes des-
tinada a cumplirlo; y a este respecto es de notar que ni siquiera
se ha alegado por los recurrentes que se haya dado esa tenencia
a el albacea…”; “Que es igualmente inaceptable el recurso en
cuanto supone infringido por el fallo de alzada el inc. 2º del
mismo art. 1308… pues las deudas a que ese inciso se refiere son
por su naturaleza deudas hereditarias, y aquí se trata de deudas
o cargas testamentarias” (sent. 21 de noviembre de 1921, Rev. de
Der., t. 21, sec. 1ª, pág. 270).
El fallo transcrito, en lo esencial, estudia lo referente a la tem-
poralidad del albaceazgo; quién puede prorrogar el plazo; desde
qué momento es posible esa prórroga; y, de serlo, limitada a las
cosas sobre las que el testador dio la tenencia al ejecutor, hasta
que se den los supuestos determinados por el art. 1308.
1228
CAPÍTULO IV
NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEAZGO
1149. Generalidades. Las opiniones emitidas acerca de la natu-

raleza jurídica del albaceazgo son numerosas. Todavía no se
ha formulado una en que todos estén de acuerdo. La mayoría
de esas opiniones se caracterizan porque tratan de asimilar el
ejecutor testamentario a instituciones reguladas por el Derecho
positivo. Entre nosotros así lo ha hecho alguna jurisprudencia
(vid. Nº 1151.3).
Dejaremos de lado los sistemas que tienen un recuerdo his-
tórico.
1150. Sistemas fundados en la idea del mandato. Ver en el albacea un

mandatario es lo que hace gran parte de la doctrina, en especial
la de Francia; pero algunos doctrinadores, para obviar ciertas
críticas, llevan el asunto a un mandato especial o sui generis. Es
que, al inicio de la andadura, hay que admitir que ciertas reglas
son aplicables al mandatario y al ejecutor testamentario.
En efecto, por el art. 1270 el albacea recibe un encargo del
testador; y por el 2116, el mandatario también recibe un encargo,
si bien del mandante. De este encargo, cuando del albacea se trata,
se ocupan los arts. 1271, 1288, etc.; y los arts. 2120, 2123, 2129,
2135, etc., cuando el encargo se relaciona con el mandatario. Si
bien por el art. 1278, aceptado el cargo el albacea está obliga-
do a su desempeño, es lo cierto que se puede exonerar “en los
casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo” (vid.
Nº 1130). Por el art. 2144, “no podrá el mandatario por sí ni por
interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste
le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante”; y el art. 1800 manda que esa disposición se extienda
al ejecutor testamentario.
1229
DERECHO SUCESORIO
El albacea, luego que cese en el ejercicio del cargo, debe rendir

cuenta de su administración (art. 1309). Lo mismo le impone el
art. 2155 al mandatario. Es obligación del mandante “reembolsarle
(al mandatario) los gastos razonables causados por la ejecución
del mandato” (art. 2158 Nº 2º), a lo que también tiene derecho el
albacea (art. 1310). Sabida la muerte del mandatario, a determi-
nados herederos de éste les impone el art. 2170 obligaciones en
favor del mandante; y “a igual responsabilidad estarán sujetos los
albaceas, los tutores y curadores y todos aquellos que sucedan en
la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido
o se ha hecho incapaz” (art. 2170, inc. 2º).
El mandato queda perfecto, en general, por la aceptación
del mandatario, la que puede ser expresa o tácita (art. 2124). Lo
mismo cabe decir del albaceazgo (art. 1278) (vid. Nº 1131). Este
termina con la muerte del albacea, porque no es “trasmisible a
los herederos” (art. 1279) (vid. Nº 1141). Y por el art. 2163 Nº 5º,
el mandato termina por la muerte del mandatario.
1151. En lo que se separan mandato y albaceazgo. Sin embargo de lo

dicho, hay reglas que establecen una nítida separación entre el
albaceazgo y el mandato. Se pueden señalar: el mandato, como
contrato, requiere de un acuerdo de voluntades (art. 2116); el
albaceazgo tiene su punto de arranque en el testamento, acto
unilateral, por esencia (vid. Nº 291). Por lo tanto, el mandato
termina con la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163,
Nº 5º). El albaceazgo comienza con la muerte del testador, del
que confía el encargo.
El mandato, por excepción, es un negocio jurídico solemne
(art. 271 Nº 1º, inc. 3º). El albaceazgo lo es siempre, porque
requiere de un testamento (vid. Nº 1112). El ejecutor testa-
mentario no puede delegar (art. 1280). Para hacerlo requiere
facultad expresa del testador (art. 1280, inc. 1º). El mandatario
puede hacerlo, a menos que el mandante se lo haya prohibido
(art. 2135).
Habiendo pluralidad de mandatarios, y si el mandante no ha
dividido la gestión, podrán hacerlo los mandatarios (art. 2127).
Para no poder hacerlo, debe prohibirlo el mandante. Pero los
varios albaceas no pueden dividir sus atribuciones, salvo que el
testador o el juez lo autoricen o lo hagan (arts. 1281 y 1282). Lo
que es una prohibición voluntaria en el mandato, en el albaceazgo
viene impuesta por la ley (vid. 1125).
1230
El mandato termina por la revocación (art. 2163 Nº 3). El

albaceazgo no termina en sus funciones por esa causal, porque
el que le designó está muerto y antes que el designado inicie sus
gestiones.
1151.1. Derecho Comparado. Doctrina. Hay Códigos que califican

al albacea de mandatario. Así, por el art. 548 del Código Civil
de Costa Rica, el albacea “tiene las facultades de un mandatario
con poder general, con las modificaciones que establecen los
artículos siguientes”. Al tratar del mandato, el art. 1870 del Códi-
go Civil argentino expresa: “Las disposiciones de este Título son
aplicables: 7º. A las representaciones por albaceas testamentarios
o dativos”. En la nota, Vélez Sarsfield dijo: “téngase presente
que en el art. 1904 Nº 7º (hoy, 1870, Nº 7º), está resuelto que las
disposiciones de este Título (las del mandato) son aplicables a
los albaceas testamentarios o dativos”. El autor argentino Borda
considera que el albaceazgo es un mandato post mortem (ob. cit.,
t. 2º, Nº 1624); y lo mismo Fornielles (ob. cit., t. 2º, Nº 415, pág.
289). Para el Código del Uruguay, es de este parecer Gatti (ob.
cit., Nº 47, pág. 89).
Si bien el Código Civil de España nada dice al respecto, la
doctrina mayoritaria lo asimila al mandato, al igual que en el
Derecho Civil catalán, al decir de Puig Ferriol (ob. cit., págs. 42
y 43). Borrel y Soler lo califica de mandatario post mortem (ob.
cit., t. 5º, Nº 342, pág. 226).
Ante el silencio del Código de Francia acerca de la naturaleza
jurídica del albaceazgo, sus comentaristas se inclinan por ver en
el ejecutor testamentario un mandatario del testador, si bien con
particularidades propias (así, Trasbot, en Planiol y Ripert, ob. cit.,
t. 5º, Nº 676, págs. 727 y 728; Colin y Capitant, ob. cit., t. 8º, págs.
87 y 88; Terré y Lequette, ob. cit. Nº 415; M. Grimaldi, Libéralités,
Nº 1480 La sentencia de Req. 8 de abril de 1941, S. 1941,1,1 125;
J.C.P. 1942, II 2033, nota P. Voirin; Rev. Trim. Dr. Civ. 1942, pág.
92, obs. R. Savaitier lo califica de mandatario del difunto); Josse-
rand escribe: “Aubry y Rau pudieron definir muy felizmente el
ejecutor testamentario diciendo que es un mandatario impuesto
por el testador a sus herederos o legatarios universales, con el
objeto de obtener una más segura, más exacta y más diligente
ejecución de sus últimas voluntades. El ejecutor testamentario
es pues un mandatario, que saca sus poderes de una cláusula tes-
tamentaria y tiene como misión el velar por la ejecución de las
1231
DERECHO SUCESORIO
últimas voluntades del mandante” (ob. cit., t. 3, vol. III, Nº 1563,

pág. 209). Lo mismo afirman Ripert y Boulanger (ob. cit., t. X,
vol. 1º, Nº 2172, pág. 388).
1151.2. El sistema en Chile. No diciendo nada el Código Civil chi-

leno acerca de la naturaleza jurídica del albaceazgo; existiendo
normas legales tanto al mandato como al albaceazgo (vid. Nº 1250);
y encontrándose tantos puntos de separación (vid. 1251), es lo
cierto que la teoría del mandato predomina. En este sentido, dice
Barros Errázuriz: “Es un mandato póstumo, es decir, destinado a
cumplirse después de la muerte del mandante” (ob. cit., Tercer
Año, 2ª parte. Cuarta edición, vol. V, Nº 225, págs. 330 y 331).
“Sin embargo, sus diferencias con el mandato son de tal modo
profundas, que el parentesco entre ambas instituciones resulta
remoto”, escribe Meza Barros (ob. cit., Nº 604, pág. 401). Rechazan
la teoría del mandato Claro Solar (ob. cit., t. XVI, Nº 2010, pág.
2299) y Ewing Graham (ob. cit., Nº 454, pág. 415).
1151.3. Jurisprudencia. En fallo de 2 de agosto de 1944, la C. Su-

prema, sin dar argumentos legales, sostuvo que el albacea es un
mandatario póstumo (Rev. de Der., t. 42, sec. 1ª, pág. 226); pero
en el de 19 de junio de 1942, la C. de Santiago había expresado:
“Que en orden a la segunda cuestión propuesta, es preciso decir
que el albaceazgo está basado en la confianza que el testador
tiene en la persona del albacea, a quien encarga el cumplimiento
de sus disposiciones testamentarias; es un mandatario que tiene
las características de actuar una vez que fallece el mandante, o,
como se ha dado en llamar, es un mandato póstumo” (Rev. de
Der., t. 39, sec. 2ª, pág. 61).
El 8 de junio de 1915, la C. de Tacna, aceptando la tesis del
mandato, expresó: “El albaceazgo es un verdadero mandato
–mandato póstumo– constituido por el testador a favor del
albacea; y, por tanto, les son aplicables las reglas del mandato,
en lo que no se opongan a las especiales de los ejecutores tes-
tamentarios. Habiendo delegado el albacea su encargo (estaba
autorizado para hacerlo), o sea, su mandato, se constituye de
esa manera un nuevo mandato, pasando a ser el primero, de
mandatario que era en relación con el testador, a mandante
con respecto a su delegado. Como tal mandante puede el al-
bacea designado por el testador revocar el mandato y reasumir
el cargo.
1232
“El único caso en que el delegante no puede revocar, se produce

cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada
expresamente por el mandante, caso en que, con arreglo al art.
2137, del Código Civil, se constituye un nuevo mandato entre el
primitivo mandante y el delegado que sólo puede ser revocado
por el mandante y que no se extingue por la muerte u otro ac-
cidente que sobrevenga al anterior mandatario” (Gac., 1915, 1er
semestre, sent. Nº 274, pág. 650). Antes, el 18 de agosto de 1880,
la C. de Santiago, en el fundamento 2º del fallo, había dicho: “…i
el mandato también había fenecido por el hecho tan sólo de haber
ejecutado ese encargo” (Gac., 1880, sent. Nº 1166).
1152. El ejecutor testamentario y el mandato póstumo. Se termina de

expresar que algunos comentaristas y ciertos fallos consideran que
el ejecutor testamentario sería un mandatario; que el albaceazgo
no es sino un mandato póstumo, enderezado a cumplirse luego
de la muerte del mandante-testador.
¿A quién representa este mandatario? ¿Representa al testador,
una vez que está muerto? ¿Representa a los herederos? A estas inte-
rrogantes dio así respuesta Vélez Sarsfield, el autor del Código Civil
argentino: “Zachariae y otros jurisconsultos enseñan que el albacea
es mandatario de los herederos, y nosotros con otros escritos juzga-
mos que lo es del testador y no de los herederos. Si al concluir sus
funciones está obligado a dar cuenta a los herederos, es porque éstos
representan a su autor. Del carácter que damos al albacea resulta
que una demanda por deuda de la sucesión debe entablarse contra
los herederos, y no contra el albacea, que no es representante de ellos.
Resulta también que el albacea no puede por sí reconocer deudas
contra la sucesión, lo que podría hacer si fuese mandatario de los
herederos” (nota al art. 3844). Por tanto, siguiendo a Vélez, el albacea
es un mandatario del testador; éste es su mandante y a él representa;
pero Zachariae “y otros jurisconsultos enseñan que el albacea es
mandatario de los herederos”, al decir del mismo Vélez.
1153. Sistemas que se apoyan en la idea de la representación. Para

calificar jurídicamente al albacea se ha recurrido a la idea de la
representación. Esto por las críticas que se enderezan contra la
tesis del mandato.
Según este sistema, puede darse la representación sin mandato.
El problema radica, ahora, en determinar a quién representaría
el albacea.
1233
DERECHO SUCESORIO
a) Al testador. Ruggiero, partidario de esta tesis, afirma: “En

realidad, la doctrina que mejor responde a la naturaleza de las
cosas es la que considera al ejecutor testamentario como un repre-
sentante del testador. Para buscar el origen de esta representación
no es preciso recurrir a la figura del mandato (cuya aplicación
aquí es imposible a no ser por vía de analogía o semejanza). Así
como el testamento puede contener las más variadas disposiciones
de carácter patrimonial y no patrimonial, asignaciones de bienes
propios y ajenos, constitución de derechos reales, creación de
relaciones familiares y determinaciones relativas a la persona
del disponente, a su cadáver, a las creaciones de su espíritu, a sus
relaciones de orden moral y religioso, etc., así también puede
contener un encargo por ser afín o análogo en muchos de sus
aspectos a la figura contractual del mandato, es un mandato. La
relación se constituye no contractualmente, sino con sujeción a
los principios que presiden la sucesión mortis causa, especialmente
la testamentaria” (ob. cit., t. II, vol. II, Nº 150, pág. 521).
Es evidente que son tantas las críticas que se pueden enderezar
contra este parecer que, por lo mismo, no satisface al espíritu ver
en el ejecutor testamentario un representante del testador. Todo
representante obra en interés del representado y obrar en interés
del muerto no tiene sentido. Además, el representante obra en
nombre del representado, que ya no existe.
b) A los herederos. Los autores alemanes ven en el albacea un
representante de los herederos. Kipp, luego de afirmar que el
“ejecutor testamentario no es un mandatario del causante, pues
no ha concluido ningún contrato con el mismo; nombramiento
por parte del causante y aceptación del cargo por el ejecutor
testamentario después de la muerte de aquél, no coinciden con
el contrato de mandato”, añade: “El ejecutor testamentario tiene
un cargo, es decir, un conjunto de derechos y deberes que no le
pertenecen en interés propio. El ejecutor testamentario normal
tiene el derecho de administración del caudal relicto y la dis-
posición sobre los objetos del mismo. Esto ha de calificarse, sin
ninguna duda, como si fuera un derecho real en patrimonio ajeno…
Al administrarlo, el ejecutor testamentario no obra en lugar del
heredero. La concepción más aproximada es la de que representa al
heredero, limitándose los efectos representativos al caudal relicto,
sin perjuicio de la responsabilidad del heredero con su propio pa-
trimonio si el mismo responde ilimitadamente de las obligaciones
del caudal relicto” (ob. cit., vol. II, parágrafo 116, pág. 214).
1234
Pudiera pensarse que esta tesis podría tener alguna acogida

en nuestro Derecho. Después de todo, es a los herederos a quie-
nes debe rendir cuenta de su administración, justificándola (art.
1309), sin que el testador lo pueda relevar de ella; es a los here-
deros a los que el Código denomina “respectivos interesados”, en
el examen de las cuentas del albacea (art. 1310); a los herederos
cobra el albacea los gastos en que ha incurrido (art. 1310); ellos,
evacuado el cargo, pueden pedir la terminación del albaceazgo,
aunque “no haya expirado el plazo señalado por el testador o la
ley, o ampliado por el juez para su desempeño” (art. 1307); ellos
pueden demandar que sea removido por culpa grave o dolo (art.
1300); son los que pueden hacer efectiva la responsabilidad del
ejecutor (art. 1299), etc.
No obstante, para rechazar la teoría alemana bastará conside-
rar que los herederos no han intervenido en la designación del
albacea. Es el causante quien lo impuso, incluso contra la voluntad
de los herederos. Por ello, muchas veces el albacea obra en con-
tra de lo que los herederos pretenden. ¿Qué decir si el ejecutor
testamentario es uno de los herederos? La Corte de Casación
francesa ha decidido que “este ejecutor no es el mandatario de
los legatarios, sino del difunto, encargado de la ejecución de su
voluntad” (Req., 8 de abril de 1941, citada).
1153.1. Jurisprudencia. La teoría de la representación no es ajena a

nuestra jurisprudencia. En sentencia de 13 de octubre de 1903, la
C. de Tacna expresó: “Que, además de ser albacea, la demandante
es tenedora de los bienes de la sucesión, cargo que por disposi-
ción expresa de la ley lleva anexas las facultades y obligaciones
de un curador de herencia yacente, llegando por este motivo la
demandante a ser la representante legal de la sucesión y administra-
dora de sus bienes” (Rev. de Der., t. 2, sec. 1ª, pág. 282). Decimos:
¿Es la sucesión una persona con un patrimonio?
El 3 de mayo de 1939, la C. Suprema, conociendo de un re-
curso de queja, dijo: “Que el albacea con tenencia de bienes
tiene, según el art. 1296, del Código Civil, las mismas facultades
que el curador de la herencia yacente; luego, no es procurador
sino curador y en este último carácter corresponde reputarlo
representante legal de la sucesión en conformidad al art. 43, del
Código citado”; “Que los representantes legales están sujetos al
art. 10 (hoy 9) del Código de Procedimiento Civil, según el cual:
‘Si durante el curso del juicio terminare por cualquier causa el
1235
DERECHO SUCESORIO
carácter con que una persona representa por ministerio de la

ley derechos ajenos, continuará, no obstante, la representación
y serán válidos los actos que ejecuta, hasta la comparecencia de
la parte representada, o hasta que haya testimonio en el proceso
de haberse notificado a ésta la cesión de la representación y el
estado del juicio’; ‘Que, en consecuencia, el tribunal recurrido
excedió sus facultades al anular lo obrado por el albacea en la
ejecución que se trata’” (consids. 4º, 5º y 7º, respectivamente)
1154. El ejecutor testamentario como cargo u oficio. Es una tesis pe-

culiar del Derecho italiano. Se debe, en gran parte, a Messineo.
De acuerdo con ella, el que tiene un oficio de derecho privado
desarrolla en nombre propio una actividad en interés de otros, en
cumplimiento de un deber y en virtud de un poder propio. No
obra en nombre de otro, como sucede en la representación. Sus
poderes los fija la ley.
Concretando su parecer, Messineo dice: “El ejecutor testamen-
tario es titular de un cargo de derecho privado y, como tal, no es repre-
sentante, sino algo diverso y de mayor importancia: al mismo tiempo,
por consiguiente, no se le aplican los principios sobre la representación.
Al configurar al ejecutor testamentario como titular de un
cargo, el legislador ha rechazado implícitamente todas las construc-
ciones jurídicas que la doctrina había propuesto bajo el imperio
del Código abrogado. Así, las teorías de la representación de los
legatarios y de los acreedores hereditarios, de la representación
del heredero, de la representación de la herencia y de la represen-
tación del testador, se descartan, como se descartan otras teorías,
aun menos adherentes a la esencia del instituto” (ob. cit., t. VII,
parágrafo 188, pág. 189).
En parecidos términos se pronuncian Trabucchi (ob. cit., t. II,
Nº 380, pág. 407); Barassi (ob. cit., vol. 1º, Nº 117, pág. 388); Lacruz
y Sancho (ob. cit., Nº 33, pág. 404); y Roca Sastre (anotaciones a
la obra de Kipp, vol. II, parágrafo 117, pág. 217).
El Código Civil italiano, recogiendo esta construcción jurídica,
considera que el albacea ejerce un cargo (art. 707, inciso 2º); que
desempeña un oficio (art. 708); que “la autoridad judicial puede
exonerar al ejecutor testamentario de su cargo” (art. 710); que
“el oficio de ejecutor testamentario es gratuito” (art. 711); en
fin, que los gastos “hechos por el ejecutor testamentario para el
ejercicio de su oficio son a cargo de la herencia”.
1236
1154.1. La doctrina del cargo en Chile. Jurisprudencia. El Código Civil

nuestro ha configurado el albaceazgo como un cargo. Salvo la refe-
rencia al mandato que se hace en algunos artículos (vid. Nº 1150),
siempre se le califica como un cargo. Así el albacea puede rechazar
“libremente este cargo” (art. 1277); que puede aceptar expresa o
tácitamente “el cargo” (art. 1278); que los herederos pueden so-
licitar la terminación del albaceazgo, desde que el albacea “haya
evacuado su cargo”; que el lapso que dura el albaceazgo se cuenta
desde que haya “comenzado a ejercer su cargo” (art. 1304); que el
juez puede señalarle plazo para que comparezca a “ejercer su cargo”
(art. 1276); que debe rendir cuenta luego que cese en “el ejercicio
de su cargo” (art. 1309). Es la misma terminología empleada para
referirse a los guardadores (arts. 338, 392, 518, etc.).
No es de extrañar que la sentencia de 5 de julio de 1921 haya
dicho: “Que el albaceazgo es un cargo, como en repetidos pasajes
se le llama en el Título VIII, del Libro III, del Código Civil, y como
todo lo que se relaciona con el testamento es de orden público,
ya que el testador no puede ampliar al nombrado las facultades
que le da la ley ni exonerarle de sus obligaciones” (consid. 7º)
No obstante, pensamos que el albaceazgo no es un cargo, en
el sentido que se le emplea en el Derecho Público. Pensamos,
en suma, que se trata de una institución jurídica independiente,
como se pasa a señalar.
1155. Institución jurídica independiente. Hay que admitir que el al-

baceazgo es una institución con características propias. No tolera,
como se ha visto, que se la quiera encasillar en una de las ya regla-
mentadas, como el mandato o la representación. Por ese esfuerzo del
encasillamiento surgen las críticas. El afán de ver en el albaceazgo
otra institución, con ciertas semejanzas, explica la existencia de
tantas teorías sobre la naturaleza jurídica de la institución. Esta,
para entenderlo, no precisa ir a otras fuentes, que no sean las que
el legislador le ha destinado, al menos en nuestro Derecho.
Nos parece que importa únicamente estudiar las reglas des-
tinadas por el legislador al albaceazgo. Si no las hay, se buscarán
las semejantes, en cuanto sea pertinente; pero para ello no se
requiere asimilar el cargo al mandato, por ejemplo.
1155.1. Doctrina. Jurisprudencia. Nos parece que nada resume mejor

lo que se ha escrito sobre la naturaleza jurídica del albaceazgo
1237
DERECHO SUCESORIO
que las siguientes expresiones: “Y, de otro lado, han sido tantas
las opiniones dadas por la doctrina acerca del tema que un autor
(Bonfiglio) llegó a enumerar, ya en el año 1926, las siguientes
orientaciones y teorías: 1º) En primer lugar, y entre los sistemas
que consideraban al albaceazgo como un sucesor mortis causa,
cabía distinguir, en opinión de Bonfiglio, la teoría del fideico-
miso, la teoría de la fiducia y la teoría de la institución modal.
2º) Dentro de las direcciones fundadas en la idea de mandato se
podrían incluir la teoría del arbitraje, la del mandato y la que ve
en el albaceazgo un cuasicontrato. 3º) En tercer lugar, destacan
aquellas direcciones que fundan el albaceazgo en la idea de re-
presentación, sea representación de los herederos, representación
de la herencia o representación del testador. 4º) En un cuarto
grupo incluía Bonfiglio las teorías que basan la naturaleza del
albaceazgo en los conceptos de órgano y oficio, incluyendo aquí
las teorías del órgano, del oficio y de la tutela. 5º) Junto a estos
cuatro apartados no se puede ignorar, en fin, aquella dirección
doctrinal según la cual el albacea es una figura sui generis y con
sustantividad propia, característica y peculiar del Derecho Suce-
sorio” (López Vilas, trabajo citado, pág. 389).
En Francia, un autor sostiene que, de acuerdo a la ley de re-
forma de 2006, como tiene poderes propios, es un embrión de
una fiducia, un intermediario en la transmisión hereditaria (M.
Storck, Essai sur le mécanisme de la réprésentation dans la réalisation
des actes juridiques en droit français, París, 1982).
Se han citado fallos que ven en el albacea un mandatario (vid.
Nº 1151.3); o un representante de la sucesión (vid. Nº 1153.1); o
que es un cargo (vid. Nº 1154.1). Veamos algunas sentencias que
sostienen la tesis que el albaceazgo es una institución sui generis.
El 21 de diciembre de 1921, la C. Suprema expresó: “Que el al-
baceazgo, institución legal por la que el testador confiere a una
o más personas el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones,
no puede ser equiparado al mandato para deducir de éste por
analogía las reglas que le conciernen, pues ellas se encuentran
claramente expresadas en el Título VIII, Libro III, del Código
Civil; y de modo tal, que ni aun el propio testador puede ampliar
las facultades del albacea ni eximirle de sus obligaciones, según
se hallan unas y otras definidas en ese título, como lo declara uno
de sus artículos; por lo que sólo a él debe recurrirse para conocer
los límites de dicha institución” (consid. 1º) (Rev. de Der., t. 21,
sec. 1ª, pág. 270). En forma más precisa, la C. de Santiago, el 28
1238
de octubre de 1952, fundando el fallo expuso: “Que por último,

no debe olvidarse que la institución de los albaceas es sui generis;
que cualquiera que sea su semejanza con otras instituciones es-
tablecidas por la ley, sólo se rige por el título que especialmente
la ha reglamentado y en el cual se expresa claramente que no
habiéndose nombrado albacea o faltando el nombrado, el encargo
de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los
herederos (consid. 22) (Rev. de Der., t. 53, sec. 2ª, pág. 1).
Después de esta variedad de fallos, acerca de la naturaleza
jurídica del albaceazgo, conviene aceptar que la “ley es lo que el
juez decide”.
1239
CAPÍTULO
DERECHO V
SUCESORIO
FUNCIONAMIENTO DEL ALBACEAZGO
1156. Fuente de las facultades del albacea. La ley determina las fa-
cultades de que dispone el ejecutor testamentario y encaminadas
a darle cumplimiento al encargo que le confió el testador (arts.
1270 y 1271). Es la ley, también, la que indica sus obligaciones.
En efecto, después de indicar el Código, en varios preceptos,
esas facultades y obligaciones (arts. 1285, 1286, 1288, etc.), el art.
1298 dice: “El testador no podrá ampliar las facultades del albacea,
ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras
definidas en este título”. Acentuando lo dicho, por el art. 1301
“se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del
testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad,
y de considerársele culpable de dolo”.
Por consiguiente, la voluntad del testador queda limitada a
la designación del albacea. A lo más podrá restringir esas facul-
tades. Podrá, también, imponerle otras obligaciones, más allá
de las señaladas por el legislador; pero no “podrá ampliar las
facultades del albacea”.
Razón de ser del sistema anterior. El sistema del Código es una
protección al derecho de los herederos. Ya se dijo que el alba-
ceazgo limita las facultades de aquéllos (vid. Nº 1108). El albacea
resta poder a los herederos.
1156.1. Doctrina. Jurisprudencia. Colin y Capitant, mencionando las

diferencias entre el mandato ordinario y el albaceazgo, expresan:
“El mandato ordinario se determina en su alcance y duración
por la libre voluntad de las partes. El testador, por el contrario,
no puede conferir a su albacea otros poderes que los fijados de
antemano por la ley, aunque con más o menos rigidez, según las
opiniones, y es también la ley la que establece la duración máxima
de algunos de los poderes del albacea; esto es una consecuencia
1240
de que como su misión restringe los derechos normales de los

herederos, constituyen un medio para el testador de imponer su
voluntad más allá de su muerte y es una facultad extraordinaria
que no puede ser extendida más allá de los límites, dentro de
los cuales las legislaciones han creído bien tolerarlas” (ob. cit.,
t. 8º, pág. 90).
Nuestra jurisprudencia, dentro de este criterio, ha podido
decir: a) Que el cargo de albacea “es de orden público, ya que el
testador no puede ampliar al nombrado las facultades que le da la
ley ni exonerarle de sus obligaciones” (consid. 7º) (C. Suprema,
Rev. de Der., t. 20, sec. 1ª, pág. 502); b) “Que siendo el albacea,
ante todo, un ejecutor testamentario, debe tener todas aquellas
facultades que sirven para el fin para el cual fue nombrado, ya
que no se puede suponer que la ley quiera limitar los medios
conducentes a ese objeto”. Sin embargo, nuestro Código Civil
dispone expresamente en su art. 1298 que “el testador no podrá
ampliar las facultades del albacea”; es decir que, de acuerdo con
ese precepto, él no puede apartarse de los límites que la ley le
señala. Seguramente, el Código adoptó esta norma porque siendo
un caso de excepción al pleno ejercicio del derecho de propiedad
que corresponde a los herederos, quiso que el albacea no tuviera
más atribuciones que las señaladas en la ley (consid. 9º) (C. de
Santiago, 19 de junio de 1942, Rev. de Der., t. 39, sec. 2ª, pág. 61);
c) El fallo últimamente citado añade, frente a un testamento en
que el testador determina que los bienes que correspondan a una
heredera, sean administrados por un banco comercial o hipote-
cario de primera clase, que elija su albacea, lo siguiente: “Que no
cabe duda que el testador designó administrador a un banco…,
pero sin especificarlo, especificación que cupo después hacerla al
albacea; de tal suerte que, si bien se analiza, el punto en debate,
este último sólo ejecutando una disposición testamentaria, eligió
entre esos bancos al que creyó más idóneo, lo cual quiere decir
que él, por sí mismo, no decidió sobre ese nombramiento. Dife-
rente habría sido la situación si el testador se hubiera limitado a
disponer que su albacea designara al administrador; pero en ese
caso sí que significaba ampliar sus facultades y desnaturalizar las
atribuciones que le corresponden dentro del orden sucesorio”
(consid. 12); d) “Que el albaceazgo, institución legal por la que
el testador confiere a una o más personas el encargo de hacer
ejecutar sus disposiciones, no puede ser equiparado al mandato
para deducir de éste por analogía las reglas que le conciernen,
1241
DERECHO SUCESORIO
pues ellas se encuentran claramente expresadas en el Título VIII,

Libro III, del Código Civil; y de modo tal que ni aun el propio
testador puede ampliar las facultades del albacea ni eximirle de sus
obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en ese título,
como lo declara uno de sus artículos; por lo que sólo a él debe
recurrirse para conocer los límites de dicha institución” (consid.
1º) (C. Suprema, 21 de noviembre de 1921, Rev. de Der., t. 21, sec.
1ª, pág. 270); y e) “Que cabe señalar que la ley es muy parca en la
concesión de facultades a los albaceas, limitándose, en general,
a lo primordial de cumplir o hacer ejecutar las disposiciones del
testador, a lo que se agregan en caso de tenencia de bienes las
establecidas en el art. 487 del Código Civil. Necesariamente, en-
tonces, deben interpretarse en forma restrictiva las disposiciones
legales relativas a las atribuciones de los ejecutores testamentarios,
máxime siendo que se trata de administrar bienes que ya se han
deferido a los herederos o legatarios” (consid. 13) (sent. 14 de
diciembre de 1955, Rev. de Der., t. 52, sec. 1ª, pág. 394).
1156.2. Derecho Comparado. No todos los cuerpos legales contienen

alguna disposición señalando que el testador puede ampliar las
facultades del albacea, o que no puede hacerlo. Por ello, en Fran-
cia se sostiene que “la jurisprudencia acepta la ampliación de las
facultades de los albaceas a voluntad del testador… La posibilidad
de ampliar por medio de una cláusula del testamento las facul-
tades del albacea queda limitada, por otra parte, cuando existen
herederos forzosos: dado que la legítima es intangible, no puede
presentarse la cuestión de permitir a un albacea la venta de los
inmuebles en determinados casos” (Trasbot en Planiol y Ripert,
ob. cit., t. 5º, Nº 691, págs. 747 y 748). Mas Colin y Capitant, como
se ha visto en el apartado anterior, sostienen la tesis contraria: el
testador no puede ampliar esas facultades. Pero la reforma de
2006 permite esa ampliación y el nuevo art. 1030 ordena que “El
testador puede habilitar al ejecutor testamentario a tomar pose-
sión de todo o parte del mobiliario de la sucesión y a venderlo
si es necesario para pagar los legados particulares en los límites
de la cuota disponible” y el art. 1030 agrega que “En ausencia
de heredero reservatario aceptante, el testador puede habilitar
al ejecutor testamentario para disponer en todo o parte de los
inmuebles de la sucesión, recibir e invertir los capitales, pagar las
deudas y las cargas y proceder a la atribución o partición de los
bienes subsistentes entre los herederos y legatarios” (inc. 1º).
1242
Por el Código Civil alemán, el testador puede ampliar las facul-

tades normales del ejecutor. Así, “puede ordenar que el ejecutor
testamentario no deba estar limitado para contraer obligaciones
para el caudal relicto” (art. 2207); que el “causante puede transmitir
a un ejecutor testamentario la administración del caudal relicto
sin asignarle otros cometidos que dicha administración; puede
también ordenar que el ejecutor testamentario haya de proseguir
la administración, después de la realización de los cometidos a
él asignados por otra parte” (art. 2209). Comentando los citados
preceptos, dice Kipp: “El testador puede ampliar las facultades
del ejecutor testamentario: 1º. Puede ordenar que el ejecutor no
deba sufrir limitaciones al contraer obligaciones para el caudal
relicto. Entonces el ejecutor testamentario contrae válidamente
incluso aquellas obligaciones del caudal relicto que se oponen a
una administración regular…; 2º. El testador puede determinar
que el ejecutor testamentario prosiga la administración del caudal
relicto incluso después de haber dado cumplimiento a los debe-
res que por otra parte se le hayan asignado. Puede igualmente
transferirle la administración del caudal relicto sin asignarle más
deberes que los de la administración” (art. 2209) (ob. cit., vol.
2º, parágrafo 119, pág. 238).
Según el art. 901, del Código Civil español, “los albaceas ten-
drán todas las facultades que expresamente les haya conferido el
testador y no sean contrarias a las leyes”. De acuerdo al art. 3851
del Código Civil argentino, “las facultades del albacea serán las
que designe el testador con arreglo a las leyes; y si no las hubiere
designado, el ejecutor testamentario tendrá todos los poderes que
según las circunstancias sean necesarios para la ejecución de la
voluntad del testador”. En la nota correspondiente, Vélez dijo:
“El mandato hecho al albacea restringe los derechos de adminis-
tración y libre disposición que pertenecen a los herederos en su
calidad de propietarios y, por tanto, no pueden extenderse más
allá de las disposiciones de la ley, de los límites indispensables
a su objeto”. Decimos “con arreglo a las leyes”, pues el testador
no podría, por ejemplo, darle facultades para que distribuyese
sus bienes a su arbitrio, porque tal disposición sería “a favor de
personas inciertas”.
1243
CAPÍTULO
DERECHO VI
SUCESORIO
FACULTADES
Sección I
FACULTADES CONSERVATORIAS
1157. Concepto. Extensión. De acuerdo al art. 1284, “toca a el al-

bacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde
bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya
inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario,
con citación de los herederos y de los demás interesados en la
sucesión; salvo que siendo todos los herederos capaces de admi-
nistrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga
inventario solemne”.
Debe, por lo tanto, velar el ejecutor testamentario por la se-
guridad de los bienes dejados por el testador. Esta obligación
le impone emplear la diligencia de un buen padre de familia,
primero, porque “el albacea es responsable hasta de la culpa leve
en el desempeño de su cargo” (art. 1299) y, segundo, porque “el
que debe administrar un negocio como un buen padre de familia
es responsable de culpa leve” (art. 44, inciso 4º).
1158. Guarda y aposición de sellos. Dispone el art. 1222 que, “desde

el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés
en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los
muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello,
hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos
hereditarios” (inciso 1º). Además de la seguridad que ello implica,
se evita la confusión de los bienes muebles y papeles dejados por
el causante con los del o de los herederos; confusión que hace
perder a los acreedores el derecho de solicitar el beneficio de
separación (vid. Nº 54).
1244
Pues bien, lo que según el art. 1222 es un derecho de “todo

el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo”, es
una obligación para todo albacea, impuesta por el art. 1284, bien
que él lo haya solicitado, bien porque alguno de los interesados
lo ha pedido. El solicitar la guarda y aposición de sellos es una
aceptación tácita del cargo” (vid. Nº 1131).
1159. Tramitación. La guarda de los muebles y papeles de la su-

cesión es una gestión de jurisdicción voluntaria o graciosa, como
algunos la denominan, reglamentada en los arts. 872 al 876,
inclusive, del Código de Procedimiento Civil.
El art. 872, del cuerpo legal citado, le impone al juez decretar
la guarda, a petición del albacea o de otro interesado. Y decretada
“la guarda y aposición de sellos, se pueden practicar estas dili-
gencias aun cuando no esté presente ninguno de los interesados”
(art. 875, Código de Procedimiento Civil).
La diligencia misma, en su realización concreta, la puede
efectuar el tribunal mismo; o el secretario de éste; o un notario
del territorio jurisdiccional, los que se asociarán “con dos testi-
gos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean
conocidos del secretario o notario”. El tribunal debe designar
una persona “de notoria probidad o solvencia que se encargue
de la custodia de las llaves, o las hará depositar en el oficio del
secretario” (art. 872, del Código de Procedimiento Civil).
¿Qué comprende la guarda y aposición de sellos? “Todos los
muebles y papeles que se encuentren entre los bienes de la sucesión,
no obstante cualquiera oposición”, incluso el “testamento entre
los papeles de la sucesión” (art. 873, del Código de Procedimiento
Civil). Se exceptúan los “muebles domésticos de uso cuotidiano,
respecto de los cuales bastará que se forme lista” (art. 873, inciso
4º). Pero puede el “tribunal, siempre que lo estime convenien-
te, eximir también el dinero y las alhajas de la formalidad de la
guarda y aposición de sellos. En tal caso mandará depositar estas
especies en un banco o en las arcas del Estado, o las hará entregar
al administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión”
(art. 874, Código de Procedimiento Civil). De conformidad con el
art. 517, del Código Orgánico de Tribunales, los dineros deberán
depositarse en alguna oficina del Banco del Estado. Si no la hay,
en alguna Tesorería Comunal.
¿En qué plazo? No lo ha señalado el legislador. Deberá, no
obstante, hacerlo lo antes posible. Ya sabemos que se trata de un
1245
DERECHO SUCESORIO
cargo temporal (vid. Nº 1145). Además, se expone el pago de algún

perjuicio que la tardanza pueda ocasionar a los interesados.
¿Hasta qué oportunidad? De conformidad con los arts. 1222,
1223 y 1284, “hasta que se proceda al inventario solemne de los
bienes y efectos hereditarios”.
Como se ha dicho, esta obligación se impone a todos los al-
baceas. El art. 1284 no distingue.
1159.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. El art. 902, del

Código Civil español, dispone: “No habiendo el testador deter-
minado especialmente las facultades de los albaceas, tendrán las
siguientes: 4º. Tomar las precauciones necesarias para la conser-
vación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos
presentes”. Comentándolo, Santamaría dice: “Las precauciones
aludidas en esta facultad consistirán en hacer inventario de los
muebles y efectos y relación de los inmuebles, según lo exijan las
circunstancias, recoger y ordenar la documentación, depositar
los valores, alhajas o muebles preciosos y, en fin, asegurar, por
los medios que sean oportunos, la integridad del caudal, para
lo cual tienen los albaceas autoridad legal, pero deben actuar
dando “intervención” a los “herederos presentes”, esto es, con
conocimiento y consejo de los mismos y a ser posible con su
conformidad” (ob. cit., t. 1º, pág. 869).
Como el antiguo art. 1031 del Código Civil de Francia impo-
nía a los ejecutores testamentarios “poner los sellos, si hubiere
herederos menores de edad, ausentes o sujetos a interdicción”,
de acuerdo a la parte primera, Trasbot dice: “Esto no quiere decir
que, cuando no existen herederos menores, interdictos o ausentes,
los albaceas no puedan pedir el sellamiento si ello fuera conve-
niente. La ley no se lo impone como obligación estricta, pero sin
embargo deberá hacerlo bajo pena de incurrir en responsabilidad”
(en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5º Nº 690, pág. 472).
En sentencia de 16 de junio de 1909, que fuera confirmada por
la C. de Santiago, el 28 de octubre de 1909, el compromisario don
Manuel E. Ballesteros expresó: “Que con arreglo a lo dispuesto
en los arts. 1222, 1223 y 1224, del Código Civil; y 1051 y siguien-
tes, del Código de Procedimiento Civil (hoy 872 y siguientes),
la guarda bajo llave y la aposición de sellos de los bienes de una
sucesión, es una simple medida precautoria, para el resguardo y
conservación de los bienes hasta que se proceda al inventario solemne
de ellos en conformidad a las prescripciones de la ley, de manera
que, tratándose ahora precisamente de la facción de inventarios,
1246
es llegado el caso de proceder a la apertura de la casa de la calle

de la Compañía y a la ruptura de los sellos puestos por el nota-
rio X. X., sin lo cual aquella operación no puede efectuarse”
(consid. 5º) (Rev. de Der., t. 7, sec. 1ª, pág. 394).
La C. Suprema ha dicho que “la guarda y aposición de sellos,
tal como se encuentra establecida en los arts. 1222 a 1224, del
Código Civil, y reglamentada en los arts. 872 a 876, del de Proce-
dimiento, tiende únicamente a cautelar la existencia e integridad
de los papeles y muebles del causante mientras se les comprende en
un inventario, y no se convierte en un juicio o litigio por el hecho
de pedir un tercero su alzamiento… y si es cierto que en él se
discute el mantenimiento de la medida, esta circunstancia a la
vez que no convierte el asunto en litigioso, no es suficiente para
considerar el incidente mismo con tal carácter de contienda que
pueda quedar comprendido en el concepto de ‘juicio’” (sent. 14
de diciembre de 1962, en Rev. de Der., t. 60, sec. 4ª, pág. 39).
1160. Inventario. Se ha tratado del inventario solemne, al exa-

minar la aceptación de la herencia con beneficio de inventario
(vid. Nos 20 y 22.1). No insistiremos sobre su confección. De todos
modos, recordemos que es la descripción de todos los efectos
–muebles, inmuebles y cuanto señala el art. 382–; pero no los
que sea necesario destruir con algún fin moral.
Interesa dejar constancia que el albacea tiene el derecho y la
obligación de instar porque se confeccione ese inventario (art.
1284). En todo caso, asistir a esa confección, si no la solicitó al
tribunal. Cuidará “que se proceda a este inventario, con citación
de los herederos y de los demás interesados en la sucesión” (art.
1284). Esta citación se hará mediante tres avisos que, de acuerdo
con el art. 882, del Código de Procedimiento Civil, pueden ser los
mismos que para la publicación en extracto de la resolución que
ha concedido la posesión efectiva de la herencia del testador.
1161. No puede ser relevado. El Código no ha dicho si el testador

puede relevar al albacea de la obligación de solicitar la confección
del inventario. Pensamos que no lo puede hacer. El art. 1298 se lo
impide: “El testador no podrá ampliar las facultades del albacea,
ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras
definidas en este título”.
Justificando que el testador no puede relevar de esta obliga-
ción al ejecutor testamentario, Claro Solar expresa que “Nuestro
1247
DERECHO SUCESORIO
Código no se ha explicado con respecto a la facción de inventario

impuesta a el albacea; pero, como prohíbe al testador relevar a el
albacea de la obligación de rendir cuenta, lógicamente debemos
resolver que el testador no puede tampoco relevarle de la facción
de inventario que tiene que servir de base para esa cuenta” (ob.
cit., t. XVI, Nº 2136, pág. 388).
Para nosotros basta lo que dispone el art. 1298. La obligación
de rendir cuenta la tendrá siempre el albacea, aunque no confec-
cione inventario. En efecto, “siendo todos los herederos capaces
de administrar sus bienes”, pueden unánimemente aceptar que no
se haga ese inventario (art. 1284). La obligación de confeccionar
inventario no se da para el albacea, en esa situación; pero la de
rendir cuenta no por ello desaparece.
1161.1. Jurisprudencia. El albacea no deja el cargo por no cumplir

con la obligación de hacer el inventario. Llamada a pronunciarse al
respecto, la C. de Concepción expresó: “Que la falta de inventario
no puede privar al tenedor de bienes del ejercicio de su cargo”
(sent. 12 de abril de 1882, sent. Nº 530, pág. 313, Gac., 1882).
Refiriéndose a los bienes que deben figurar en el inventario, el
fallo de 11 de enero de 1924 dijo: “…porque como tenedor de
bienes debió hacerse cargo de todos los que estaban en poder
de la testadora en conformidad al art. 1296 del Código Civil, y
también porque, según se desprende del tenor del art. 1297 del
mismo Código, los albaceas tenedores de bienes lo son hasta de
los que pertenecen actualmente a fideicomisarios y además con-
forme a lo prevenido en los arts. 1291 y 384 del Código citado,
y en el 1040 (hoy 861) del de Procedimiento Civil, los albaceas
deben inventariar hasta las cosas ajenas que se encuentran entre
las propias de la persona cuya hacienda se inventaría y ejercer na-
turalmente respecto de éstas las funciones de albaceas y tenedores
de los bienes” (consid. 9º) (Rev. de Der., t. 22, sec. 1ª, pág. 894).
Sección II
FUNCIONES DE VIGILANCIA Y GARANTÍA
1162. Noticia de la apertura de la sucesión. Se sabe el hecho jurídico

que produce la apertura de la sucesión (vid. Nº 120). Él impone al
albacea la obligación de “dar noticia de la apertura de la sucesión
1248
DERECHO SUCESORIO
Código no se ha explicado con respecto a la facción de inventario

impuesta a el albacea; pero, como prohíbe al testador relevar a el
albacea de la obligación de rendir cuenta, lógicamente debemos
resolver que el testador no puede tampoco relevarle de la facción
de inventario que tiene que servir de base para esa cuenta” (ob.
cit., t. XVI, Nº 2136, pág. 388).
Para nosotros basta lo que dispone el art. 1298. La obligación
de rendir cuenta la tendrá siempre el albacea, aunque no confec-
cione inventario. En efecto, “siendo todos los herederos capaces
de administrar sus bienes”, pueden unánimemente aceptar que no
se haga ese inventario (art. 1284). La obligación de confeccionar
inventario no se da para el albacea, en esa situación; pero la de
rendir cuenta no por ello desaparece.
1161.1. Jurisprudencia. El albacea no deja el cargo por no cumplir

con la obligación de hacer el inventario. Llamada a pronunciarse al
respecto, la C. de Concepción expresó: “Que la falta de inventario
no puede privar al tenedor de bienes del ejercicio de su cargo”
(sent. 12 de abril de 1882, sent. Nº 530, pág. 313, Gac., 1882).
Refiriéndose a los bienes que deben figurar en el inventario, el
fallo de 11 de enero de 1924 dijo: “…porque como tenedor de
bienes debió hacerse cargo de todos los que estaban en poder
de la testadora en conformidad al art. 1296 del Código Civil, y
también porque, según se desprende del tenor del art. 1297 del
mismo Código, los albaceas tenedores de bienes lo son hasta de
los que pertenecen actualmente a fideicomisarios y además con-
forme a lo prevenido en los arts. 1291 y 384 del Código citado,
y en el 1040 (hoy 861) del de Procedimiento Civil, los albaceas
deben inventariar hasta las cosas ajenas que se encuentran entre
las propias de la persona cuya hacienda se inventaría y ejercer na-
turalmente respecto de éstas las funciones de albaceas y tenedores
de los bienes” (consid. 9º) (Rev. de Der., t. 22, sec. 1ª, pág. 894).
Sección II
FUNCIONES DE VIGILANCIA Y GARANTÍA
1162. Noticia de la apertura de la sucesión. Se sabe el hecho jurídico

que produce la apertura de la sucesión (vid. Nº 120). Él impone al
albacea la obligación de “dar noticia de la apertura de la sucesión
1248
por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna,

o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere”. Este precepto da por cumplida la obliga-
ción con la sola publicación de los avisos. No pide más la ley.
1163. Hijuela para el pago de las deudas hereditarias. El legislador ha

demostrado un especial interés en que sean satisfechos los acree-
dores que tenía el difunto. Es por ello que impone al partidor
la obligación de formar un lote o hijuela suficiente para cubrir
las deudas conocidas. En otros términos, separar de la masa de
los bienes relictos una cantidad suficiente para atender, en un
día y en su hora, al pago de esas deudas conocidas, si es que los
herederos no las han ya cancelado (art. 1354). Sobre el particular,
el art. 1336 dispone: “El partidor, aun en el caso del art. 1318, y
aunque no sea requerido a ello por el albacea o los herederos,
estará obligado a formar el lote o hijuela que se expresa en el
art. 1286, y la omisión de este deber le hará responsable de todo
perjuicio respecto de los acreedores”.
Dicho lo anterior, conviene expresar que el art. 1286 le im-
pone al albacea, le haya el testador encomendado o no el pago
de sus deudas, que le exija al partidor forme ese lote o hijuela
para cubrir las deudas conocidas; obligación que pesa sobre todo
ejecutor testamentario, tenga o no tenencia de los bienes del
testador. Ahora, si esas deudas han sido satisfechas por los here-
deros o por el mismo albacea encargado de su cancelación y con
los bienes que el testador le dejó en tenencia para tales fines, la
hijuela pagadora no tendrá sentido.
¿Por qué no se han cancelado esas deudas conocidas? La ley
no pide, para la formación de esa hijuela o lote, otra condición
que no sea la de no estar canceladas, importando poco o nada
la causa de ello: el o los acreedores no han hecho efectiva su
acreencia; la obligación no es todavía exigible, etc.
Igual obligación la hace recaer la ley sobre los herederos. De-
ben requerir al partidor para la formación de ese lote o hijuela
pagadora (art. 1287, inciso 2º).
1164. Sanción. El art. 1287 impone al albacea una sanción al no

cumplir con las dos obligaciones anteriores: lo “hará responsable
de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores”. Esta respon-
sabilidad puede llegar hasta el tener que pagar las deudas here-
ditarias, si por su omisión los acreedores no pudieron obtener
1249
DERECHO SUCESORIO
el pago de sus acreencias. En este punto, el albacea y el partidor

quedan en igual situación (art. 1336).
No debemos olvidar que “Las mismas obligaciones y respon-
sabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan la
libre administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores
o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no está sepa-
rada de bienes” (art. 1287, inciso 2º).
1164.1. Doctrina. “El Código Civil ha establecido diversas dispo-

siciones en resguardo de los derechos de los acreedores here-
ditarios. Por ejemplo, en el art. 1286 obliga al albacea, sea que
el testador le haya encomendado o no el pago de sus deudas, a
exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela
suficiente para cubrir las deudas conocidas; en el art. 1287 im-
pone la misma obligación a los herederos presentes que tengan
la libre administración de sus bienes, a los respectivos tutores o
curadores y al marido de la mujer heredera que no está separada
de bienes; y el mismo art. 1287 sanciona la omisión de esta exi-
gencia haciendo responsable al albacea, a los herederos y a las
demás personas nombradas de todo perjuicio que ello irrogue a
los acreedores”. Finalmente, el art. 1336 manda que “el partidor,
aun en el caso del art. 1318, y aunque no sea requerido a ello
por el albacea o los herederos, estará obligado a formar el lote o
hijuela que se expresa en el art. 1286, y la omisión de este deber
le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores”
(Silva Bascuñán, Marcos, La Partición de Bienes, Nº 244, págs. 193
y 194, Santiago, 1948).
Se pregunta Gatti: ¿Qué se entiende por perjuicio? Sin desco-
nocer que se trata de una cuestión de hecho, puede decirse que
los perjuicios consisten en la falta de pago que puedan experi-
mentar los acreedores con motivo de la partición de la herencia
y de la insolvencia en que puede haber quedado algún tiempo
después uno o más herederos, ya que si hubieran tenido noti-
cia de la apertura de la sucesión, hubieran podido hacer valer
oportunamente sus derechos, o si hubieran señalado el lote de
hijuela para su pago, habrían podido satisfacer íntegramente sus
créditos” (ob. cit., Nº 178, págs. 240 y 241).
1165. Garantías a los legatarios. Así como se han previsto medios

para asegurar a los acreedores hereditarios el pago de sus acreen-
cias, otro tanto se ha dispuesto en favor de los acreedores testa-
1250
mentarios, cuando de legatarios se trata. Los arts. 1292 y 1297 le

imponen obligaciones al ejecutor testamentario, encaminadas
a esas seguridades. Distingue entre el albacea con tenencia de
bienes y el que carece de ella.
1166. Albacea con tenencia de bienes. Dispone el art. 1296: “El tes-
tador podrá dar a el albacea la tenencia de cualquiera parte de
los bienes o de todos ellos” (inciso 1º). Tiene la administración
de los bienes cuya tenencia le ha concedido el testador.
Al decir el precepto que el testador le puede dar la tenencia,
afirma que el ejecutor es un tenedor de los bienes, uno más de lo
que señala el art. 714, inciso 1º: “Se llama mera tenencia la que se
ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre
del dueño”. No es el propietario de los bienes que administra. El
reconoce dominio ajeno. Tampoco es poseedor, porque ésta es la
“tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”
(art. 700). La posesión es de los herederos (art. 722).
1166.1. Jurisprudencia. Como al ejecutor testamentario se le con-

cedió “solamente la administración de los bienes” y no la tenencia
de ellos, se había pretendido que no era albacea con tenencia de
bienes. La C. Suprema expresó: “Que debe rechazarse la alegación
de la demandada en orden a que el albacea no tendría la tenencia
de los bienes por habérsele dado solamente la administración de
los mismos y que siendo dicha tenencia una facultad de carácter
excepcional, debe ser expresamente mencionada en el testamento,
por cuanto la facultad de administrar bienes supone la tenencia de
los mismos, ya que no se ve en qué forma podría el administrador
impetrar las medidas conservativas y demás que le competen sin
tener los bienes a su disposición, y, por lo demás, en materia de
disposiciones testamentarias, la ley establece que debe atenerse
no tanto a lo literal de las palabras empleadas como a la intención
claramente manifestada por el testador, y, en el caso presente, al
hablar éste de que nombra albacea con administración de los bie-
nes al demandante, no cabe la menor duda que quiso decir que le
nombraba con tenencia de bienes, porque la mera tenencia aun
supone menos facultades que la de administrar” (consid. 11, sent.
15 de octubre de 1953, Rev. de Der., t. 50, sec. 1ª, pág. 416).
1167. Facultades. No todos los meros tenedores tienen las mismas

facultades. En esto se separa la mera tenencia del derecho de
1251
DERECHO SUCESORIO
dominio. Todos los propietarios con propiedad plena y absoluta

tienen iguales derechos. Mas el usufructuario tiene facultades de
las que carece el acreedor prendario (arts. 714 y 2395). Esto se
aplica al albacea con tenencia de bienes.
Según el art. 1296, inciso 2º, el albacea tendrá las mismas fa-
cultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente. Por
esta circunstancia, el art. 1240 no acepta sea declarada yacente la
herencia si hay albacea con tenencia de bienes, aunque no haya
sido aceptada en el plazo que señala el precepto. Y todo porque,
declarada yacente la herencia, habría que designarle un curador,
en circunstancias que por disposición del testador, al darle al al-
bacea la tenencia, la ley le atribuye las facultades del curador de
la herencia yacente (art. 1296, inciso 2º), como se ha expresado.
Sin embargo, no hay que olvidar que estamos frente a un ejecutor
testamentario y ante un curador de herencia yacente.
No siempre se ha tenido en consideración esta particularidad
del albacea con tenencia de bienes. Esto explica que la jurispru-
dencia haya tomado diversas orientaciones sobre el mismo punto.
Algunos fallos han olvidado que este albacea tiene las facultades
del curador de la herencia yacente, sin dejar de ser albacea. Como
dispone el inciso 3º, del art. 1296, “sin embargo, de esta tenencia
habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes”.
1167.1. Jurisprudencia. En la sentencia de la Corte de Santiago, de

28 de octubre de 1952, se dijo: “Que también se ha sostenido por
los demandados que no son aplicables a los albaceas con tenen-
cia de bienes, los arts. 1303 a 1306, en atención a lo que dispone
el art. 1296, en especial su inciso último, porque al establecer
este precepto que aquéllos tendrán la facultad del curador de
la herencia yacente y agregar que, sin embargo de la tenencia,
habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes, está
demostrando que dichos albaceas se rigen sólo por las disposi-
ciones que reglamentan la curaduría de la herencia yacente y
las que preceden el art. 1296” (consid. 15); “Que tal alegación
es inaceptable, pues el referido inciso no tiene otro significado,
como se desprende de su contexto, que el de precisar que las fa-
cultades del curador de la herencia yacente que en dicho precepto
se otorga a los albaceas con tenencia de bienes, es sin perjuicio
de las prescripciones anteriores, lo que no podía ser de otra ma-
nera como que se refieren a la constitución del albaceazgo, a los
derechos que los herederos tienen como tales sobre los bienes
1252
afectos a la tenencia, etc.”; y “Que, por consiguiente, el inciso

último del art. 1296, ha tenido sólo por objeto establecer que las
facultades del curador de la herencia yacente deben entenderse
modificadas o adicionadas con las disposiciones que preceden al
art. 1296, pero no, que le sean inaplicables a los referidos albaceas
los preceptos que siguen y que forman parte también del título
destinado a reglamentar en un todo esa institución…” (consid.
17) (Rev. de Der., t. 53, sec. 2ª, pág. 1).
Como el albacea con tenencia de bienes administra, la Corte
Suprema, el 6 de enero de 1964, manifestó: “Que las facultades y
obligaciones de estos albaceas (con tenencia) son las mismas que
corresponden al curador de la herencia yacente, según lo dispone
el art. 1295 del Código Civil, y que determinadamente se señalan
en los arts. 487 y 490 del mismo estatuto legal (consid. 2º); Que,
aunque no se puede poner en duda que ambas son instituciones
jurídicas diferentes, del conjunto de las disposiciones aludidas
resulta que, cuando existe albacea con tenencia de bienes desig-
nado por el testador, no se justifica el nombramiento de un admi-
nistrador pro indiviso cuyas funciones administrativas resultarían
incompatibles con las de aquél y por lo mismo esta designación
carecería de objeto” (consid. 3º) (Rev. de Der., t. 61, sec. 1ª, pág. 3).
En esta situación se da el caso de un administrador pro indiviso
designado por una persona extraña a la comunidad: el albacea
con tenencia de bienes lo impone el testador. Los comuneros
–herederos– no pueden impedir que obre el designado.
1168. De cuándo procede la designación de curador. La tenencia que

el testador da al albacea debe ser en la totalidad de los bienes.
Así se evitará la designación del curador de la herencia yacente.
Si la tenencia es de “cualquiera parte de los bienes” del testador,
habrá que designar ese curador. En este caso, la tenencia de parte
de los bienes se puede presentar en la situación prevista por el
art. 1308 (vid. Nº 1147).
1169. Caución del albacea con tenencia de bienes. El art. 1296 releva
de caución al albacea con tenencia de bienes. Pero el art. 1297
añade: “Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de
justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor
el albacea, y a que respectivamente tuvieren derecho actual o
eventual, podrán pedir que se le exijan las debidas seguridades”.
Es la misma caución que ha previsto el art. 1240: “Mientras no
1253
DERECHO SUCESORIO
hayan aceptado todos (los herederos), las facultades del heredero

o herederos que administren serán las mismas de los curadores
de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar cau-
ción, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración
peligren los bienes” (inciso 3º).
Ahora, es del caso traer a cuento el art. 374: “Para discernir
la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento
de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado”
(inciso 1º). Y son obligados “a prestar fianza todos los tutores o
curadores” (art. 375, inciso 1º). Se exceptúan algunos; pero no
el curador de la herencia yacente. Pues bien, no obstante que el
ejecutor testamentario con tenencia de bienes tiene las faculta-
des del curador de la herencia yacente, no debe rendir caución;
“pero no será obligado a rendir caución sino en el caso del art.
1297” (art. 1296, inciso 2º).
¿Cuándo, no obstante, debe rendir caución? En las situaciones
previstas por el art. 1297, transcrito: si lo solicitan los que ten-
gan derecho actual o eventual a los bienes cuya tenencia tiene el
albacea, y en el “caso de justo temor sobre la seguridad de esos
bienes”. Derecho actual: los herederos. Suyos son los bienes, que el
albacea debe restituir, siendo asignatarios puros y simples. Derecho
eventual: los asignatarios cuyo derecho se encuentra sujeto a una
condición suspensiva, que se encuentra pendiente (vid. Nº 570).
Tal es el fideicomisario.
Ese derecho –actual o eventual– debe estar reconocido, para
que la demanda de la caución sea admitida. Como dijo el fallo
de 11 de octubre de 1861, “no estando aun declarada la calidad
de heredero de don J. J. del finado Z. Z., no ha lugar por ahora
al artículo introducido por dicho J. J., teniendo presente para
ello lo dispuesto en el art. 1297 del Código Civil” (Gac., 1862,
sent. Nº 24, pág. 11).
1170. Especie de caución. Podrá ser una fianza, que toma el nombre
de judicial, porque el origen de ella es el decreto del juez que la
ordena. Esto, sin dejar de ser un contrato (art. 2335). Se enrola
en el art. 2336, inciso 2º. Puede ser sustituida por una prenda o
hipoteca (art. 2337, inciso 2º). En ella no se admite el beneficio
de orden o excusión (art. 2358, regla 4ª).
Una hipoteca se puede dar como caución; hipoteca que toma
el nombre de judicial, porque la obligación de rendirla emana
de la resolución judicial, al dar favorable acogida a la petición de
1254
los herederos, legatarios o fideicomisarios, a tenor del art. 1297.

No deja la garantía real de ser un contrato.
1171. Albacea sin tenencia de bienes. Así como el ejecutor con tenen-
cia de bienes debe rendir caución, según se ha visto, el albacea
sin tenencia puede demandar esas cauciones a los obligados al
pago de los legados.
Como lo expresa el art. 1292: “Si no hubiere de hacerse inme-
diatamente el pago de especies legadas y se temiere fundadamente
que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a
darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados,
podrá exigirles caución”.
Para demandar la caución se debe tratar, con ella, de asegurar
el pago de los legados de especies o cuerpos ciertos. Además, que
el cumplimiento de esos legados no pueda hacerse de inmediato,
bien porque el plazo bajo el cual fueron efectuados está pendien-
te, bien porque la condición suspensiva de la que dependen su
existencia no se ha cumplido. A todo lo cual habrá que añadir que
el albacea que demanda la caución haya recibido del testador la
misión de velar por el pago de esas asignaciones a título particular.
No el albacea que debe cumplir con esos legados. Sólo el que
recibió del testador el encargo de obtener que sean satisfechos
esos legados, puede demandar la caución.
A lo dicho cabe agregar que puede demandar al albacea fi-
duciario para que preste caución, en la situación prevista por el
art. 1315 (vid. Nº 1245).
1172. Especie de caución. Por el art. 46, son especies de caución la

fianza, la hipoteca y la prenda. Algunas de éstas pueden exigir al
albacea sin tenencia de bienes, a tenor del art. 1292, para asegu-
rar la integridad de las especies legadas. El juez determinará la
caución que se debe rendir. Lo dicho antes tiene aplicación en
esta situación (vid. Nº 1171).
1173. Legados para objetos de beneficencia pública. “Si hubiere lega-

dos para objetos de beneficencia pública, dará conocimiento de
ellos, con inserción de las respectivas cláusulas testamentarias, al
ministerio público; a quien asimismo denunciará la negligencia
de los herederos o legatarios obligados a ellos, o del curador de
la herencia yacente, en su caso” (art. 1291, inciso 1º).
1255
DERECHO SUCESORIO
Es otra de las misiones de vigilancia que le impone la ley al

albacea, tenga o no la tenencia de los bienes relictos. Debe, pri-
mero, dar cuenta de la existencia de esos legados, en la forma
que señala el precepto, al ministerio público; y, segundo, más
tarde a ese ministerio público denunciará la negligencia de los
herederos o legatarios obligados al cumplimiento de esos lega-
dos, o del curador de la herencia yacente, en su caso (art. 1291,
inciso 1º).
La denuncia permitirá al ministerio público perseguir judi-
cialmente a los omisos, gestión que puede delegar en el defensor
de obras pías (art. 1291, inciso 2º).
El albacea cumplirá con estas obligaciones por intermedio del
tribunal competente. Este dispondrá la notificación al ministerio
público, para que tome conocimiento de esos legados. Así podrá,
llegado el momento, perseguir judicialmente a los omisos, o de-
legar la gestión en el defensor de obras pías.
1174. De los legados destinados a obras de piedad religiosa. Otra función

de vigilancia es la contenida en el art. 1291, inciso 3º. Según éste,
de los “legados destinados a obras de piedad religiosa, como sufra-
gios, aniversarios, capellanías, casas de ejercicios espirituales, fiestas
eclesiásticas y otras semejantes, dará cuenta al ministerio público,
y al ordinario eclesiástico”. Este podrá implorar ante la autoridad
civil las providencias judiciales necesarias para que los obligados
a prestar estos legados los cumplan (art. 1291, inciso 3º).
Pero el ministerio público, el ordinario eclesiástico y el defensor
de obras pías no precisan de esta denuncia del albacea: podrán
motu proprio, implorar ante la autoridad judicial las providencias
adecuadas contra el albacea, los herederos o legatarios omisos (art.
1291, inciso 4º). Igual derecho se “concede a las municipalidades
respecto de los legados de utilidad pública en que se interesen
los respectivos vecindarios” (art. 1291, inciso 5º).
1174.1. Doctrina. Jurisprudencia. Frente al art. 981, del Código

Civil del Uruguay, semejante al 1291 del de Chile, Gatti afirma:
“El Ordinario Eclesiástico no tiene más derecho que implorar
ante la autoridad civil las providencias judiciales necesarias para
que los obligados a prestar estas mandas las cumplan. No tienen
ya los obispos, como en las leyes de Partidas, la facultad para or-
denar el cumplimiento de los legados, disponiendo las medidas
necesarias a ese fin, y mucho menos la facultad para nombrar
1256
albaceas en reemplazo de los que hubieren sido negligentes en

el desempeño del cargo” (ob. cit., Nº 180, pág. 244).
Como una testadora designó heredero al Ordinario Eclesiás-
tico de Santiago, en el remanente de sus bienes, la C. Suprema
expresó: “Que en el derecho canónico se dá la denominación
de ‘Ordinario’ a los obispos, y, en general, á las autoridades ecle-
siásticas que ejercen la jurisdicción ordinaria en sus respectivos
territorios ó diócesis, á las cuales representan conforme á la ley
canónica de la cual emana directamente esa jurisdicción para
todo lo que corresponde por derecho común; y, conforme al uso
general, con las expresiones ‘Ordinario Eclesiástico’ se designa,
también, á la respectiva iglesia ó diócesis representada por su
obispo” (consid. 6º); y “Que tal acepción la acepta el diccionario
de la lengua al decir ‘Ordinario’ se aplica por antonomasia á los
mismos obispos; y es la que con frecuencia le da la ley, como en
el art. 1291, del Código Civil, que ordena al albacea dar cuenta
al ‘Ordinario Eclesiástico’ de los legados destinados a obras de
piedad religiosa”, agregando “que podrá implorar en su caso ante
la autoridad civil, las providencias judiciales necesarias” (consid.
7º) (sent. 6 de julio de 1909, Rev. de Der., t. 6º, sec. 1ª, pág. 481).
1175. Poner en conocimiento del mandante muerte del mandatario. Por

el art. 2170, los “herederos del mandatario que fueren hábiles
para la administración de sus bienes, darán aviso inmediato de
su fallecimiento al mandante y harán en favor de éste lo que
puedan y las circunstancias exijan: la omisión a este respecto los
hará responsables de los perjuicios.
A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores
y curadores y todos aquellos que sucedan en la administración
de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho
incapaz”.
A este precepto se había hecho referencia (vid. Nº 1150). Se-
gún él, muerto el mandatario su albacea tiene dos obligaciones,
a saber: a) Dar aviso inmediato del fallecimiento al mandante;
y b) Realizar, en favor del mandante que lo designó albacea, lo
que pueda y las circunstancias exijan. Todo ello bajo sanción de
hacerse responsable de los perjuicios.
1175.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Gálvez Ga-

jardo, en su memoria de prueba “De la terminación del manda-
to civil”, impone la obligación al albacea “a falta de herederos
1257
DERECHO SUCESORIO
hábiles (del mandatario difunto) para administrar sus bienes o

de representantes de los incapaces” (pág. 82, Santiago, 1946).
Pero Stitchkin sostiene que, “sean o no hábiles los herederos
del mandatario que ha fallecido, el albacea es obligado a dar
inmediato aviso al mandante del fallecimiento del mandatario y
tomar las providencias conservativas que las circunstancias exi-
jan para resguardar los intereses del mandante. Esta obligación
y la responsabilidad consiguiente, pesan directamente sobre el
albacea” (ob. cit., Nº 273, pág. 620). Esta opinión nos parece la
acertada. La ley impone una obligación al albacea desligada de
la que impone a los herederos del mandatario difunto.
El art. 2010, del Código francés; el art. 1712, del Código Civil
de Venezuela; el art. 1430, del Código Civil de Panamá; y el art.
1969, del Código Civil argentino, no imponen al albacea la obli-
gación de dar aviso al mandante de la muerte del mandatario. Se
la imponen sólo a los herederos. Sí el art. 2095, del Código Civil
del Uruguay, tomado de nuestro art. 2170.
La C. de Tacna, el 13 de octubre de 1903, expresó: “Que, ante
todo, debe tenerse presente que la persona que aseguró, que en este
juicio es la demandante, es la albacea de la sucesión que reclama
el valor del seguro y que la primera obligación que la ley impone
al albacea es la de velar sobre la seguridad de los bienes y que su
responsabilidad, tanto por esta obligación como por las demás que
se le imponen, llega hasta la culpa leve, según todo consta de las
disposiciones consignadas en los arts. 1284 y 1299, del Código Civil”
(consid. 3º); “Que, establecido como queda el carácter jurídico que
doña F. G. reviste en la sucesión de don José María…, se llega á la
conclusión de que, al celebrar un contrato de seguros sobre uno de
los bienes que administraba, obró dentro de sus facultades, porque
en el fondo por ese contrato se custodiaba y conservaba el bien ase-
gurado” (consid. 6º) (Rev. de Der., t. 2º, sec. 1ª, pág. 282).
Sección III
FUNCIONES EJECUTIVAS
1176. Pago de las deudas hereditarias. Los arts. 1286, 1288 y 1289
tratan del pago de las obligaciones hereditarias por el ejecutor testamentario.
De estos preceptos parece desprenderse que un albacea no puede
realizar esos pagos, en esa calidad, si el testador no le ha dado ese
1258
DERECHO SUCESORIO
hábiles (del mandatario difunto) para administrar sus bienes o

de representantes de los incapaces” (pág. 82, Santiago, 1946).
Pero Stitchkin sostiene que, “sean o no hábiles los herederos
del mandatario que ha fallecido, el albacea es obligado a dar
inmediato aviso al mandante del fallecimiento del mandatario y
tomar las providencias conservativas que las circunstancias exi-
jan para resguardar los intereses del mandante. Esta obligación
y la responsabilidad consiguiente, pesan directamente sobre el
albacea” (ob. cit., Nº 273, pág. 620). Esta opinión nos parece la
acertada. La ley impone una obligación al albacea desligada de
la que impone a los herederos del mandatario difunto.
El art. 2010, del Código francés; el art. 1712, del Código Civil
de Venezuela; el art. 1430, del Código Civil de Panamá; y el art.
1969, del Código Civil argentino, no imponen al albacea la obli-
gación de dar aviso al mandante de la muerte del mandatario. Se
la imponen sólo a los herederos. Sí el art. 2095, del Código Civil
del Uruguay, tomado de nuestro art. 2170.
La C. de Tacna, el 13 de octubre de 1903, expresó: “Que, ante
todo, debe tenerse presente que la persona que aseguró, que en este
juicio es la demandante, es la albacea de la sucesión que reclama
el valor del seguro y que la primera obligación que la ley impone
al albacea es la de velar sobre la seguridad de los bienes y que su
responsabilidad, tanto por esta obligación como por las demás que
se le imponen, llega hasta la culpa leve, según todo consta de las
disposiciones consignadas en los arts. 1284 y 1299, del Código Civil”
(consid. 3º); “Que, establecido como queda el carácter jurídico que
doña F. G. reviste en la sucesión de don José María…, se llega á la
conclusión de que, al celebrar un contrato de seguros sobre uno de
los bienes que administraba, obró dentro de sus facultades, porque
en el fondo por ese contrato se custodiaba y conservaba el bien ase-
gurado” (consid. 6º) (Rev. de Der., t. 2º, sec. 1ª, pág. 282).
Sección III
FUNCIONES EJECUTIVAS
1176. Pago de las deudas hereditarias. Los arts. 1286, 1288 y 1289
tratan del pago de las obligaciones hereditarias por el ejecutor testamentario.
De estos preceptos parece desprenderse que un albacea no puede
realizar esos pagos, en esa calidad, si el testador no le ha dado ese
1258
encargo. Pero como el ejecutor con tenencia de bienes tiene “las

mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia
yacente” (art. 1296, inciso 2º) (vid. Nº 1167), se impone tratar
de la obligación de pagar las deudas hereditarias distinguiendo
entre albaceas sin tenencia de bienes de los que la tienen.
1177. Albacea sin tenencia de bienes. No puede pagar las deudas

hereditarias, salvo que el testador le haya impuesto esa obliga-
ción. Por consiguiente, cuando el art. 1286 dice que “sea que
el testador haya encomendado o no a el albacea el pago de sus
deudas”; o cuando el art. 1288 trata del albacea “encargado de
pagar deudas hereditarias”; y, en fin, cuando el art. 1289 dispone
que, “aunque el testador haya encomendado a el albacea el pago
de sus deudas, los acreedores tendrán siempre expedita su acción
contra los herederos, si el albacea estuviere en mora de pagarles”,
ninguna duda cabe que todas esas disposiciones tienen en vista
al ejecutor sin tenencia de bienes.
1178. Cómo debe proceder al pago. Si recibió el encargo del testador,

debe darle cumplimiento con la intervención de los herederos
presentes –si han aceptado la herencia–, o del curador de la he-
rencia yacente, en caso contrario (art. 1240).
Esta intervención dará a los herederos, o al curador de la herencia
yacente, derecho de oponerse al pago, si lo creen conveniente. El
Código no dice qué se debe entender por “herederos presentes”.
No obstante, son los que se encuentran en el sitio en que se debe
realizar el pago; en el lugar en que se debe satisfacer al acreedor.
Es a esos y no a otros a los que debe consultar el albacea.
La intervención de los herederos, o del curador de la herencia
yacente, demuestra que el ejecutor testamentario no tiene facul-
tades para reconocer deudas hereditarias, sin la intervención de
aquéllos. Viene al caso lo que anotaba Vélez Sarsfield, en nota al
art. 3862, del Código Civil argentino: “Aunque el albacea tuviese
facultad para pagar las deudas, no puede reconocer un crédito
contra la sucesión; porque no tiene mandato para representar a los
herederos sino en las cosas que se derivan del testamento, o que
están confiadas a su cuidado”. Barbot, sobre lo mismo, expresa:
“Aunque el albacea haya sido encargado de pagar las deudas, no
puede reconocer créditos contra la sucesión habiendo herederos
legítimos o instituidos, porque él no representa a éstos” (ob. cit.,
t. II, Nº 325, pág. 25).
1259
DERECHO SUCESORIO
1179. ¿De dónde el dinero para el pago? Estamos frente a un ejecu-

tor testamentario sin tenencia de bienes, al que el testador ha
ordenado pagar las deudas que deja. Pues bien, deberá pedir a
los herederos, o al curador de la herencia yacente, el dinero para
esos pagos.
1180. Derecho de los acreedores. “Aunque el testador haya encomen-

dado a el albacea el pago de sus deudas, los acreedores tendrán
siempre expedita su acción contra los herederos, si el albacea
estuviera en mora de pagarles” (art. 1289). En otros términos,
la designación de un albacea es inoponible para los acreedores.
No quedan privados de los derechos que la ley les acuerda. Por
algo los herederos suceden al de cujus en todos sus derechos y
obligaciones trasmisibles (art. 1907).
La disposición transcrita parecería exigir, para que los acree-
dores enderecen su acción contra los herederos, que el albacea
se encuentre en mora de pagarles. Pensamos que el legislador
“habló para no decir nada”. Es evidente que si el albacea les ha
cumplido, los acreedores carecen de acción contra los herede-
ros. Mas, si no les ha cumplido, los acreedores demandarán a los
herederos, sin otra exigencia. La mora no está tomada, ni podría
estarlo, en el sentido que indica el art. 1551. Los herederos, por
lo demás, no podrán excepcionarse a pretexto que el ejecutor
no está en mora: basta que la obligación sea exigible.
1181. Albacea con tenencia de bienes. Nada habría que añadir a lo

dicho sobre el pago de las deudas hereditarias, cuando el testador
ha dado ese encargo al ejecutor testamentario, si no fuera que el
albacea con tenencia de los bienes relictos, tiene las facultades
del curador de la herencia yacente.
¿Será necesario que el testador haya encargado pagar las deu-
das al albacea con tenencia de bienes para que pueda hacerlo?
¿Y si no le ha dado el encargo, contra quién podrán actuar los
acreedores, si la herencia no ha sido aceptada?
Estos y otros problemas son debatidos porque el Código no
pone, sin más, de cargo del ejecutor testamentario, ora con tenen-
cia de bienes, ora sin ella, el pago de las deudas que tenía. Quiere
que el testador le dé ese encargo, como se ha visto (vid. Nº 1176).
Además, el art. 1296, inciso 3º, sujeta al ejecutor testamentario,
aunque se le haya dado la tenencia de los bienes relictos a las
limitaciones del art. 1595, en orden a los señalados casos en que
1260
puede comparecer en juicio. No lleva esta facultad y obligación

del ejecutor testamentario a lo que se establece para el curador
de la herencia yacente.
1181.1. Doctrina. Jurisprudencia. Claro Solar, después de trans-

cribir el art. 1288, añade: “De modo que no todo albacea puede
efectuar este pago, y es necesario que haya sido encargado de
pagarlas, dándole o no el testador la tenencia de los bienes que
necesite para ello; siendo así que la disposición se refiere a todo
albacea y comprende a el albacea tenedor de bienes” (ob. cit.,
t. XVI, Nº 267, pág. 405).
Como el art. 986, del Código Civil uruguayo, reproduce el art.
1296 del de Chile, conviene traer a colación lo que los comentaristas
de aquél piensan sobre el punto. Gatti dice: “Teniendo el albacea
en tal caso las mismas facultades y obligaciones del curador de la
herencia yacente (art. 986, que corresponde al 487 de Chile), tiene
la de realizar los actos necesarios para el cobro de los créditos y el
pago de las deudas hereditarias”. “Sería una redundancia exigir
una facultad expresa y especial en el testamento, para habilitar al
albacea para el pago de las deudas hereditarias, cuando ya lo está
por ley en virtud de su asimilación con el curador de la herencia
yacente” (ob. cit., Nº 182, pág. 248). No lo piensa así Barbot (ob.
cit., t. II, Nº 339, pág. 36).
Como lo hemos expresado, Claro Solar piensa que si en la
situación excepcional del art. 1232, podrá pagar las deudas el
albacea, si no ha recibido ese encargo, del testador, aunque éste
le haya dado la tenencia de los bienes. Lo más que admite el autor
citado es que, si ha recibido ese encargo puede “proceder por
sí solo al pago de ellas”, o sea, de las deudas hereditarias. Dice:
“No habiendo, pues, herederos presentes ni curador de herencia
yacente, el albacea a quien el testador encomienda el pago de
sus deudas, dándole para ello la tenencia de sus bienes, puede
proceder por sí solo al pago de ellas” (ob. cit., t. XVI, Nº 2169,
pág. 406).
Somarriva sostiene: “A pesar de la letra de la ley, creemos que
el albacea con tenencia de bienes tiene en materia judicial las
facultades del curador de la herencia yacente. Porque de no ser
así, podría resultar que los acreedores hereditarios no tuvieran
en contra de quién dirigir sus acciones. No ocurre lo mismo en
el caso del albacea sin tenencia de bienes, porque en este caso
los acreedores podrán dirigirse en contra de los herederos, si los
1261
DERECHO SUCESORIO
hay, o el curador de la herencia yacente que deberá nombrarse

si ningún heredero acepta en el plazo de quince días contados
desde la apertura de la sucesión. En cambio, bien puede aconte-
cer que el albacea con tenencia de bienes esté actuando sin que
existan herederos que hayan aceptado la herencia, y en contra
de quienes puedan dirigir sus acciones los acreedores” (Derecho
Sucesorio, Nº 746, pág. 173).
La doctrina jurisprudencial no es uniforme. El 7 de octubre
de 1903, la C. de La Serena, haciendo suyo el fallo del juez de
primera instancia, expresó: “Que del testamento aparece que
don… confirió á su albacea la tenencia y administración de los
bienes, de manera que, en conformidad a lo establecido en los
arts. 1296 y 487, del Código Civil, el señor… ha podido parecer
en este juicio cobrando uno de los créditos de la testamentaría”
(consid. 1º) (Rev. de Der., t. 1, segunda parte, pág. 276). Y esa mo-
tivación tuvo por causa que el ejecutado sostuvo que “los albaceas
no tienen facultad de comparecer en juicio sino para defender
la validez del testamento”.
Un albacea con tenencia de bienes “entabló demanda ejecutiva
contra…, ante el juzgado de La Serena”. La C. Suprema, junto
con aceptar la facultad del albacea para demandar ejecutivamente,
añadió: “Que el albacea con tenencia de bienes tiene, según el art.
1296, del Código Civil, las mismas facultades que el curador de la
herencia yacente; luego, no es procurador (así la C. de La Sere-
na) sino curador y en este último carácter corresponde reputarlo
representante legal de la sucesión en conformidad al art. 43 del
Código Civil” (consid. 4º) (Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 22).
La C. de Valparaíso, el 5 de enero de 1955, doctrina que mantuvo
la C. Suprema, sostuvo que el ejecutor testamentario con tenencia
de bienes tiene facultades para “el cobro de los créditos y pago de
las deudas de la sucesión”. El último tribunal citado fundó así su
fallo: “Que dispone el art. 1296, del Código Civil, que el testador
puede dar al albacea la tenencia de cualquiera parte de los bienes o
todos ellos y en este caso tiene las mismas facultades y obligaciones
que el curador de la herencia yacente. Ahora bien: el art. 487, del
mismo Código, señala que los curadores de bienes están sujetos
en su administración a todas las trabas de los tutores y curadores
y además se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que
los de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro
de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos representados”
(consid. 11); “Que el art. 1296 se dice violado porque se habría
1262
desconocido que los albaceas con tenencia de bienes, vale decir,

los curadores de la herencia yacente, tengan facultad para eje-
cutar los actos necesarios para el cobro de los créditos y pago de
las deudas de la sucesión. No se ha desconocido por la sentencia
esa facultad ni se la ha limitado” (consid. 15); y “Que agrega el
recurso que se habría infringido, asimismo, el art. 1579 al desco-
nocerse que los albaceas con tenencia de bienes pueden recibir
legítimamente por la sucesión. No se ha negado por la sentencia
tal facultad de los albaceas sino que se ha limitado a decir: “El
curador de la herencia yacente tiene entre otras facultades la de
cobrar los créditos y de pagar las deudas…” (consid. 16) (Rev. de
Der., t. 52, sec. 1ª, pág. 394).
La C. de Santiago ordenó a un albacea con tenencia de bienes
contestar la demanda en que un médico demandaba el pago de
sus honorarios por la atención profesional prestada al testador.
Y para ello tuvo presente el tribunal de alzada “que este albacea
representa a la masa en los mismos términos que el curador de la
herencia yacente” (sent. 16 de octubre de 1893, Gac., 1893, t. II,
sent. Nº 3559, pág. 1062).
La C. de La Serena, el 22 de abril de 1885, resolvió que, “aun
cuando por la cláusula décima cuarta del testamento… se le con-
firió al albacea la tenencia de los bienes de la sucesión de que se
trata, tal circunstancia no lo habilita para comparecer al juicio sin la
intervención de los herederos presentes” (Gac., 1885, sent. Nº 716,
pág. 416). El albacea había sido emplazado para pagar los honora-
rios por los servicios que un letrado había prestado al difunto.
1182. Pago de legados. El art. 1290 manda al ejecutor testamenta-

rio pagar “los legados que no se hayan impuesto a determinado
heredero o legatario; para lo cual exigirá a los herederos o al
curador de la herencia yacente el dinero que sea menester y las
especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si
el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las
especies” (inciso 1º).
Los legados son deudas testamentarias. El legislador impone al
albacea que los cumpla. Las deudas hereditarias, tal cual se expresa,
requieren un cargo especial del testador para que sean satisfechos
por el ejecutor testamentario. Esta separación de las deudas heredi-
tarias y testamentarias, desde el punto que las estamos considerando,
tienen por causa que las últimas originaron el albaceazgo. El testador
quería asegurarse que serían cumplidas las mandas.
1263
DERECHO SUCESORIO
1183. Representante de los legatarios. Esta obligación impuesta al

albacea, que arranca desde hace siglos, ha dado fundamentos
para pensar que el albacea es un representante de los legatarios.
A lo que ordena el art. 1290 habría que añadir, en apoyo de esta
postura, lo que mandan los arts. 1291 y 1292 (vid. Nº 1153). Todos
estos preceptos imponen al ejecutor testamentario obligaciones
en favor de los legatarios. Lo mismo puede decirse del contenido,
en parte, del art. 1293.
1183.1. Doctrina. Sostiene un autor que “tiene (el albacea) de-

recho a recibir el importe de los créditos sucesorios, a conservar
el importe de las sumas provenientes del producto de la venta
de los bienes muebles, a abonar los legados mobiliarios. Pero, por
representante de los legatarios, y no de los herederos, no tiene la
carga del pago de las deudas del difunto; por lo tanto, no podría ser
demandado válidamente a esos efectos por los acreedores” (Civ.,
23 de enero de 1940; D. C., 1941, J. 104 y nota de Trasbot) (Ma-
zeaud, ob. cit., Parte IV, vol. II, Nº 1033, pág. 431).
Haciéndose cargo de la tesis anterior, que hay que rechazar,
Polacco dice: “La divergencia, por tanto, se refiere al punto de
precisar a quién representa el ejecutor. A los legatarios, dirá alguno,
en vista de que normalmente la misión principal del ejecutor es
velar por sus intereses. Pero puede muy bien haber un ejecutor
testamentario en que no se ordenen los legados (ejemplo: para
que vigile que por los hijos se cumpla lo relativo al usufructo del
cónyuge supérstite). Puede además ocurrir que el ejecutor tenga
que fiscalizar las prestaciones de los mismos legatarios gravados
con cargas o sublegados” (ob. cit., t. 1, pág. 517). Hemos expuesto
nuestro parecer sobre la naturaleza jurídica del albaceazgo. A él
nos remitimos (vid. Nº 1155).
1184. El testador puede relevarlo de la obligación anterior. Si el testador

ha impuesto el legado a un asignatario determinado, tal cual lo
permiten los arts. 1360 y 1364, al albacea, aunque tenga la te-
nencia de los bienes relictos, no le corresponde hacer el pago de
los legados. En casos como los señalados, la manda es una carga
impuesta a un determinado asignatario (vid. Nº 756).
1185. Intervención de los herederos. Nada se encuentra en el Código

acerca de si el albacea, para cumplir con la obligación de pagar
las deudas testamentarias, debe dar cumplimiento a lo mismo que
1264
se dispone para las hereditarias. Para el pago de éstas, cuando

le corresponde, dispone el art. 1288 que lo hará “precisamente
con intervención de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente en su caso” (vid. Nº 1178). Esto por cuanto hay
situaciones en que el interés de los herederos en intervenir en
esos pagos es manifiesto.
No extrañará, por tanto, que esta cuestión divida a la doctrina
y que los tribunales hayan tenido que conocer de litigios sobre el
particular. Nos parece que la solución, en todo caso, no puede
ser única.
En efecto, si se trata de legados de especies muebles, de di-
nero, el albacea, que tiene la tenencia de esas especies, podrá
cumplir con el pago de esas deudas testamentarias sin consultar
a los herederos; pero si la manda tiene por objeto un inmueble,
inscrito ahora a nombre de los herederos, son éstos los que deben
legalmente realizar la entrega. Esto obligará al albacea a obtener
la intervención de los herederos. Otro tanto, si hay curador de
la herencia yacente.
1185.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Sostiene Claro

Solar que, “siendo el pago de los legados una atribución y facul-
tad que corresponde a los albaceas por su carácter de tales, no
necesitan hacer el pago con intervención de los herederos o del
curador de la herencia yacente en su caso; y por consiguiente, no
necesita el albacea dar cumplimiento a la disposición del art. 1288,
que es sólo referente a las deudas hereditarias”. Trae a colación
el parecer del autor colombiano Vélez y del uruguayo Pereda,
los que sostienen la tesis contraria, frente a preceptos iguales
al del Código Civil chileno. Añade Claro Solar: “Consideramos
erradas estas opiniones. La ley sólo exige que el albacea proce-
da con intervención de los herederos en el pago de las deudas
hereditarias; pero no lo exige para el pago de los legados” (ob.
cit., t. XVI, Nº 2172, pág. 409). El autor uruguayo Gatti es del
parecer de Claro Solar y agrega: “Claro está que, si los herederos
impugnaran el testamento o solicitaren su reforma, mediante el
ejercicio de las acciones correspondientes, el albacea no podrá
proceder al pago, y si lo hiciere entonces sí sería responsable de
los daños y perjuicios ocasionados, sin perjuicio de que los lega-
tarios tuvieran que devolver las especies o los valores recibidos o
admitir que aquéllos fueran reducidos por haber vulnerado las
legítimas” (ob. cit., Nº 190, pág. 255).
1265
DERECHO SUCESORIO
“¿A quién habrán de pedir la entrega los legatarios?”. “Dos

personas tienen la saisine; el heredero o legatario universal y el
albacea. Pudiera entenderse que solamente puede pedirse la
entrega al albacea, ya que no vemos en qué forma puede pedirse
el pago del legado a quien no está facultado para hacerlo, pero
no hay que confundir la entrega (delivrance) con el pago de los
legados; la entrega es el reconocimiento jurídico del derecho del le-
gatario y el pago es la entrega material. Solamente el heredero o el
legatario universal, propietario de la sucesión, pueden proceder
a un reconocimiento jurídico válido, limitándose el albacea a
realizar el pago. Según un criterio intermedio, la entrega puede
pedirse indistintamente al heredero o al legatario universales o al
albacea; pero es más exacto sostener que la entrega debe pedirse
a la vez a los dos interesados; si se pide solamente al albacea, éste
deberá, por prudencia, dar intervención en la cuestión al heredero
o legatario universales y en caso contrario, correrá el riesgo de ser
declarado responsable de cualquier entrega indebida” (Trasbot
en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5º, Nº 691, págs. 744 y 745).
La sentencia de 27 de noviembre de 1925, librada por la C. de
Talca, sostuvo lo mismo que dicen los autores franceses citados.
Dice el fallo: “Que si bien los ejecutores testamentarios tienen,
como una de sus principales obligaciones, la de pagar los lega-
dos que el testador no haya impuesto a determinada persona,
esa obligación, sin embargo, no les dispensa de la necesidad de
proceder a este respecto de acuerdo con las herederas, cuando
se trata de legados, cuyo cumplimiento o pago pueda lesionar de
cualquier modo los derechos de éstas; formalidad que, si bien no
consignada en la ley, debe verse en ella con arreglo a la naturaleza
y alcance de la aludida obligación y a la doctrina uniformemente
enseñada sobre el particular” (consid. 2º); “Que ello por lo de-
más no puede ser tampoco de otra manera, como quiera que el
albacea, aunque encargado de la entrega de los legados, no es
el deudor de ellos ni el representante legal del heredero, que es a
quien la ley impone esa calidad de deudor” (consid. 3º); “Que…
puede entonces decirse que los ejecutores testamentarios… es-
tán encargados… de la entrega de hecho, si así pudiera decirse,
porque, es el heredero… a quien corresponde hacer la entrega
que pudiera llamarse de derecho, que implica una aprobación
del legado, o mejor dicho, un reconocimiento de su eficacia y
validez” (consid. 4º); “Que tal es, por lo demás, la doctrina que
el C. Civil ha consagrado en su art. 1295 e inciso final del 1296
1266
al prohibir al albacea, sea o no tenedor de bienes, que parezca

en juicio en calidad de tal, si no es para defender la validez del
testamento o cuando a él le fuese necesario para llevar a efecto las
disposiciones testamentarias que le incumban, casos éstos que en
su taxativa y restringida enunciación, no comprenden el que en
este juicio se trata” (consid. 5º); y “Que, de consiguiente, don…
y don…, demandados en su calidad de albaceas de don… para
que se declare que la sucesión de éste debe pagar al demandante
el legado que se le dejó, no han sido legítimos contradictores…
y, por tanto, contra ellos no ha podido ser dirigida la demanda
con que se le dio comienzo” (consid. 6º) (Gac., 1925, t. II, sent.
Nº 119, pág. 569).
Con anterioridad al fallo transcrito, el 17 de agosto de 1912, la
C. de Tacna había resuelto lo contrario. Dijo: “Que es obligación
de los albaceas i ejecutores testamentarios pagar los legados que
no se hayan impuesto a determinados herederos o legatarios,
entregando a éstos las especies muebles e inmuebles en que con-
sisten o el dinero, cuando tuvieren la tenencia por disposición
del testador” (Gac., 1912, t. II, sent. Nº 767, pág. 15). En voto
disidente redactado por quien más adelante confeccionó el fallo
de la C. de Tacna antes transcrito, se dijo: “Que dado lo expuesto
i como lo enseñan Baudry Lacantinerie y Colin (t. IX, Nº 2652)
puede decirse que los ejecutores testamentarios no están encar-
gados de otra cosa que de la ejecución material de la disposición
de la entrega de hecho, si así pudiera decirse, siendo el heredero,
a quien se confiere la propiedad i la posesión de derecho de las
cosas hereditarias, a quien corresponde hacer la entrega que
llamaremos de derecho, que implica una aprobación del legado,
de lo cual resulta que la demanda de entrega dirigida contra el
albacea no sería regular, i especialmente que no sería bastante
para hacer correr los intereses”.
Ante dos fallos contradictorios, sobre un mismo punto, en que
un juez, ayer en minoría, logró imponer su criterio más adelante,
no cabe sino repetir, como el juez italiano: “La jurisprudencia no
es sino un romance. ¡La hacemos nosotros!” (P. y H. Erizzo, La
Vida del Abogado, pág. 112, Barcelona, 1955).
1186. Facultad de los herederos. Por el inciso 2º del art. 1290 los
herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de dichos legados
por sí mismos y “satisfacer a el albacea con las respectivas cartas
de pago”.
1267
DERECHO SUCESORIO
Los herederos podrán cumplir sin dificultades, si ellos tienen

los objetos legados. Pero si la tenencia pertenece al ejecutor testa-
mentario, la entrega de hecho será difícil, si hay oposición de éste.
La facultad acordada a los herederos no recibe aplicación
cuando “el legado consista en una obra o hecho particularmen-
te encomendado a el albacea y sometido a su juicio” (art. 1290,
inciso 2º). Se trata de legados en que la intervención misma del
albacea es esencial. Ha legado el testador, por ejemplo, una co-
lección de obras de Derecho, que deja a la elección del ejecutor
testamentario, por ser éste un letrado particularmente docto
(art. 1117, inciso 2º). En el Proyecto de 1853, el art. 1464, hoy
1290, terminaba así: “Lo que en todos los legados de obras pías
se presumirá”, esto es, legados cuyo cumplimiento encomendaba
el testador sólo al albacea.
1187. Venta de bienes. Por el art. 1293, “con anuencia de los here-
deros presentes procederá (el albacea) a la venta de los muebles,
y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiera dinero sufi-
ciente para el pago de las deudas o de los legados; y podrán los
herederos oponerse a la venta, entregando a el albacea el dinero
que necesite al efecto”.
Para el pago de las deudas hereditarias, mencionadas en el
precepto, el albacea sin tenencia de bienes debe haber recibido
del testador el encargo de pagarlas. Sólo así podrá proceder a
la venta indicada en el artículo transcrito. Si no ha recibido el
encargo, no le corresponderá vender los bienes aludidos en el
art. 1293. Sólo se limitará a procurar que los herederos den sa-
tisfacción a los acreedores hereditarios.
Si es ejecutor con tenencia de bienes, también debe haber
recibido el encargo. Si no lo recibió, se presentará el problema
de si puede ser emplazado para satisfacer esas obligaciones (vid.
Nº 1181). Si se concluye afirmando que haya recibido o no el
encargo de pagar esas obligaciones está obligado a ello, el art.
1293 le es aplicable. Pero los doctrinadores que, como Claro Solar,
sostienen que el ejecutor testamentario, aun con tenencia de los
bienes relictos, debe pagar las deudas hereditarias si ha recibido
ese encargo del testador, concluyen afirmando que el art. 1293
no le es aplicable.
Expresa el autor citado: “Se trata, por lo tanto, del albacea
que ha recibido el encargo de pagar las deudas hereditarias. No
teniendo el encargo de pagar estas deudas, no le correspondería
1268
a él vender bienes de la herencia a falta de dineros suficientes

para el pago, pues su misión se reducirá entonces a procurar que
los herederos paguen a los acreedores” (ob. cit., t. XVI, Nº 2174,
pág. 411). No obstante, la jurisprudencia mayoritariamente impone
a los albaceas con tenencias de bienes, por imperio del art. 487,
el pagar las deudas dejadas por el testador, le haya impuesto éste
esa obligación, o no se la haya impuesto. Luego, el art. 1293 les
es aplicable, “si no hubiere dinero suficiente para el pago de las
deudas”.
Si del pago de las deudas testamentarias se trata –mandas–,
el art. 1293 recibirá aplicación, tenga o no el albacea la tenencia
de los bienes. Recordamos que alguna jurisprudencia ha resuelto
que los herederos deben siempre intervenir en el pago de los
legados.
1188. Intervención de los herederos. El que realiza la venta es el al-

bacea: “Procederá a la venta de los muebles, y subsidiariamente
de los inmuebles” (art. 1293). Pero los dueños de esos bienes
son los herederos, porque aceptaron la herencia. Luego, para
proceder a esa venta ordena la ley que el ejecutor cumpla con
lo siguiente: a) Que se haga con anuencia, que es tanto como
conformidad, de los herederos presentes (vid. Nº 1187). Éstos
podrán oponerse “a la venta, entregando a el albacea el dinero
que necesite al efecto” (art. 1293). Como lo expresa Trasbot,
“para impedir esa venta los herederos disponen de un solo me-
dio: entregar las sumas necesarias para el pago de los legados”
(art. 1207). Fuera de ese caso, el albacea podrá provocar la venta
de los muebles sea cual fuere su naturaleza o situación, aun los
que se encontraren en el extranjero (ob. cit., t. 5º, Nº 691, pág.
746); b) Se trata de una herencia ya aceptada, porque el albacea
debe obrar con la “anuencia de los herederos presentes”. Es éste
el albacea al que alude el precepto, y c) Debe seguir un orden
en la venta: muebles y, subsidiariamente, los inmuebles. Una vez
más el legislador resguarda los inmuebles, porque según él dan
mayor seguridad económica a su titular.
1189. De cómo se realiza la venta. “Lo dispuesto en los arts. 394 y

412 se extenderá a los albaceas” (art. 1294). Cumpliendo con la
exigencia citada, la venta a que alude el art. 1293 se hará en pública
subasta. Ahora, como el art. 394 trata de la “venta de cualquiera
parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos ante-
1269
DERECHO SUCESORIO
riores”, es oportuno preguntarse si sólo se hará en pública subasta

la venta de los inmuebles y de los muebles preciosos o que tengan
valor de afección, porque de ésos trata el art. 393, no obstante el
plural empleado por el art. 394. No lo pensamos así.
El art. 1294, al hacer aplicable el art. 394 a la venta de bienes
que hace el albacea, sólo quiere significar que ese negocio jurídico
debe ser en pública subasta, trátese de muebles o inmuebles, sin
hacer para los primeros la distinción que hace el art. 393. ¿Cómo,
entonces se realizaría por el albacea la venta de los muebles que
no fueran preciosos o que no tuvieren valor de afección? El art.
1294 hace aplicable el art. 393 al albacea, a la venta que éste rea-
lice de bienes de la sucesión, sin distingos.
La venta se hará, pues, en pública subasta, ajustándose ésta a
lo que prescriben los arts. 892, 893 y 894 del Código de Procedi-
miento Civil. Como es una venta voluntaria, aunque en pública
subasta, el juez ante el cual se realiza no asume ninguna repre-
sentación legal (art. 671, inciso 1º).
1189.1. Doctrina. Jurisprudencia. Claro Solar, sobre lo que se ter-

mina de tratar, sostiene: “Por lo tanto, y entendido así el art.
394, tenemos que los albaceas, sean o no tenedores de bienes,
no pueden vender los bienes raíces de la sucesión ni los bienes
muebles preciosos o que tengan valor de afección, sino en pública
subasta que debe verificarse ante el juez en la forma determinada
por el Código de Procedimiento Civil” (ob. cit., t. XVI, Nº 2178,
pág. 412). En una memoria de prueba se sostiene lo mismo:
“Hay que hacer notar que aquí se trata de la venta de toda clase
de bienes raíces hereditarios; y en cuanto a los muebles sólo de
aquellos muebles considerados preciosos o que tengan un valor
de afección” (Carmona Leiva, Raquel, De los contratos en pública
subasta, Nº 68, pág. 89, Concepción, 1956). Como dice la nota
que ilustra el art. 433 del Proyecto Inédito, hoy 393, “muebles
preciosos serían, verbigracia, una biblioteca, cuadros, estatuas,
memorias de los antepasados del pupilo, u otros objetos seme-
jantes”. Son éstos, según los autores que se terminan de citar, los
que deberían ser vendidos por el albacea en pública subasta. No
los otros. No lo pensamos así, tal cual lo expusimos.
La C. de Santiago, el 4 de agosto de 1936, pudo decir, haciendo
suya la sentencia de primera instancia, “que el único caso en que
el juez es representante legal del deudor, es en las ventas forzadas
que se hacen por resolución judicial a petición de un acreedor,
1270
en pública subasta, de modo que en la venta voluntaria en pública

subasta la escritura definitiva de compraventa debió ser suscrita por
el subastador y por el propietario de los bienes, o su representante
legal si fuera incapaz, como lo establece el Código de Procedimiento
Civil” (consid. 9º) (Rev. de Der., t. 34, sec. 2ª, pág. 70).
1190. Sanción. La omisión de la pública subasta se sanciona con

la nulidad relativa de la venta. La pública subasta es requerida
no en atención al acto mismo, sino a las personas que en ella
intervienen. Se gobierna por el art. 1682, inciso 3º. No se pide la
pública subasta en atención a la naturaleza del negocio jurídico,
porque en tal caso su omisión estaría sancionada con la nulidad
absoluta (art. 1682, inciso 1º).
1191. ¿Qué si el testador ordena la venta? Es posible que el testador,

entre las últimas disposiciones, haya ordenado al ejecutor testa-
mentario vender un inmueble de su pertenencia, o un mueble,
para, con su producido, cumplir una manda. ¿Deberá esa venta
sujetarse a lo que ordena el art. 1293? ¿Significa esta facultad
una contravención al art. 1298, esto es, ampliar las facultades
del albacea?
1191.1. Jurisprudencia. La cuestión precedente se ha llevado a

los tribunales. Así, el 10 de diciembre de 1898, la C. de Talca,
confirmando sin modificaciones el fallo del juez de primera ins-
tancia, hizo suyos los siguientes considerandos: “Que la venta de
la cuadra de terreno fue un encargo que, como cualquier otro no
prohibido por las leyes, pudo válidamente hacer la testadora al
albacea”; “Que en virtud de este encargo, pudo el albacea proceder
a cumplirlo por sí solo”; y “Que la disposición del art. 1293 del
Código Civil es una disposición jeneral que no puede referirse a
casos como el presente, en que la venta es el objeto del encargo
del testador; i con tanta mayor razón, cuanto que el contexto de
ese artículo indica que lo prescrito en él se refiere a otro caso que
el presente” (Gac., 1898, t. II, sent. Nº 2147, pág. 1621).
Pero como lo que se produce una sola vez no cuenta, según
un adagio, en otro fallo la misma C. de Talca –4 de mayo de
1901– anuló una venta, diciendo: “Que la autorización conce-
dida al albacea en la cláusula novena del indicado testamento
para enajenar bienes raíces de la testadora, no lo eximía de la
obligación de observar las solemnidades cuya omisión se apunta
1271
DERECHO SUCESORIO
en los precedentes considerandos, porque el testador no puede

ampliar las facultades del albacea, según se definen en la lei, i
porque es prohibido al albacea llevar a efecto ninguna disposición
del testador en lo que fuere contrario a las leyes” (Gac., 1901, t. I,
sent. Nº 1071, pág. 921).
1192. Prohibición para el albacea. El art. 1294 aplica al ejecutor

testamentario el art. 412. Según éste, “por regla general, ningún
acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el
tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes
o descendientes legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o
de sus hermanos legítimos o naturales, o de sus consanguíneos o
afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive, o de alguno de sus
socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con auto-
rización de los otros tutores o curadores generales, que no estén
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar
bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta
prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes
legítimos o naturales”.
En virtud de lo dispuesto en el apartado final del artículo
transcrito, el albacea tiene una prohibición de comprar los bienes
raíces de la sucesión, en cualquier forma que pretenda hacerlo.
Si lo hace, por tratarse de una ley prohibitiva, se sanciona la
compraventa con la nulidad absoluta (art. 1682, inciso 1º). Lo
mismo respecto del arrendamiento de esos inmuebles. Esta pro-
hibición alcanza al cónyuge del albacea, y a sus ascendientes o
descendientes legítimos o naturales.
El art. 1294, por ser especial, prevalece sobre el art. 1800, que se
refiere, en general, a los mandatarios, a los síndicos y albaceas.
Si el testador ha designado dos o más albaceas, si proceden
de consuno a la compra, el art. 412, inciso 2º, les es aplicable, al
igual que si lo hace uno solo. Esto aunque el testador o el juez
hayan dividido las atribuciones de los albaceas (arts. 1281 y 1282),
“porque el albaceazgo se refiere a toda la sucesión y comprende
todos los bienes. Si las funciones del albacea se dividen, es como
medida de conveniencia. Además, la ley no ha exceptuado a el
albacea para que adquiera los bienes de la sucesión cuando los
albaceas son varios y obran separadamente” (Alessandri R., Ar-
turo, De la compraventa y de la promesa de venta, t. 1, Nº 558, pág.
584, Santiago de Chile, 1917-1918).
1272
Por lo que hace a los muebles de la sucesión, podrá comprar-

los con autorización de los otros albaceas no implicados, si los
hay; o con autorización subsidiaria del juez (art. 412, inciso 1º).
Si no se da cumplimiento a estas exigencias, la compra es nula
relativamente, en lo referente a estos bienes muebles.
1192.1. Jurisprudencia. En sentencia de 20 de julio de 1950, la

C. Suprema resolvió que el art. 412, en su primer inciso, contenía
una ley imperativa y en el segundo, una prohibitiva. Dijo: “Que des-
pués de establecer el art. 412 del Código Civil en su primer inciso,
una regla de carácter general, según la cual ningún acto o contrato
en que tenga interés el tutor o curador podrá ejecutarse por él
válidamente si no lo fuese con autorización de los otros tutores o
curadores generales no implicados de la misma manera, o con la
autorización del juez en subsidio, creando la excepción”, agrega
en el segundo: “Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador
comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arrendamiento; y
se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o
descendientes legítimos o naturales”. “Así, mientras en principio
se permite al tutor o curador ejecutar en general todos los actos
o contratos relativos a los bienes muebles a condición de hacerlo
con ciertos y determinados requisitos externos, se le veda, pura y
simplemente, por excepción, comprar o arrendar los bienes raíces
del pupilo sometidos a su tutela o curaduría” (consid. 2º); “Que
si es evidente el carácter prohibitivo del precepto contenido en
el inciso 2º, del artículo 412, del Código Civil, lo es asimismo la
naturaleza de la sanción inherente a su transgresión, por cuanto
todo contrato prohibido por la ley lleva consigo el vicio de ilicitud
del objeto, sancionado precisamente con la nulidad absoluta, según
se desprende, sin lugar a dudas, de las disposiciones concordantes
de los arts. 10, 1466 y 1681 del cuerpo de leyes citado” (consid.
4º) (Rev. de Der., t. 47, sec. 1ª, pág. 271).
1193. Caso en que no se aplica la prohibición. Es la compra que

haga el albacea de los bienes de la sucesión a la que se aplica lo
dispuesto en el art. 412 citado. Pero si al heredero-albacea se le
hace una adjudicación de bienes relictos, no hay nulidad, aunque
cancele una suma de dinero para pagar un alcance.
1193.1. Doctrina. Jurisprudencia. La sentencia de 10 de enero de

1920, librada por la C. Suprema, estableció la siguiente doctrina:
1273
DERECHO SUCESORIO
“La prohibición que impone la ley al albacea de comprar bienes

raíces de la sucesión no es aplicable al caso en que el albacea es a
la vez heredero del difunto” (Rev. de Der., t. 18, sec. 1ª, pág. 417).
Comentando el fallo, dice un autor: “La solución es exacta. Si el
albacea no pudiera comprar bienes de la sucesión, quedaría en
una situación desmejorada con respecto a los otros herederos,
lo que no es aceptable.
Pero en el caso fallado no hubo venta, sino adjudicación, por
cuanto la albacea que adquirió los bienes era comunera en ellos
y, por lo tanto, no le era aplicable la prohibición del art. 1294 del
Código Civil, en relación con el 412 del mismo Código. La pro-
hibición contenida en el inciso 2º, del citado art. 412, se refiere
a la compra de bienes raíces que pertenezcan exclusivamente al
pupilo. No comprende el caso en que el pupilo tenga sólo dere-
chos pro indiviso sobre la misma clase de bienes. Si se interpretara
en semejante forma la prohibición del referido inciso 2º, del art.
412, la designación de albacea importaría una desheredación del
coasignatario que desempeña el cargo”, sostiene el fallo de 20 de
mayo de 1931, Rev. de Der., t. 29, sec. 2ª, pág. 70. Esta doctrina la
reproducen los fallos de 6 de diciembre de 1945, Rev. de Der., t. 44,
sec. 2ª, pág. 53, y 20 de julio de 1950, Rev. de Der., t. 47, sec. 1ª,
pág. 271, en relación al guardador y al pupilo, el último.
“La sentencia que motiva el comentario indirectamente fa-
lla otro punto de interés, cual es el siguiente: con respecto a la
prohibición de celebrar el contrato de compraventa que tiene el
albacea. El art. 1800 del Código Civil remite al intérprete al 2144
del mismo Código. Pero el art. 1294 ordena aplicar el art. 412 a
los albaceas. La sentencia, con justa razón, aplica esta última dis-
posición, por ser especial, aplicable sólo al albacea, y el art. 1800
citado es de carácter general y sabida es la regla de hermenéutica
jurídica de que la disposición especial prima sobre la general. En
otros términos, una ley especial deroga a una general” (Somarriva
y Domínguez, ob. cit., sent. Nº 248, págs. 193 y 194).
1194. El albacea recibe el precio. El precio de la venta es recibido por el

albacea, si es tenedor de los bienes. Si no lo es, pero autorizado para
el pago de las deudas del testador, sólo podrá disponer de la suma
necesaria para hacer esos pagos (arts. 1290, inciso 1º, y 1293).
1195. Intervención en juicios. “El albacea no podrá parecer en juicio

en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o
1274
cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones

testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con inter-
vención de los herederos presentes o del curador de la herencia
yacente” (art. 1295).
El precepto reglamenta la intervención del albacea en juicios
en calidad de tal, como es natural y obvio. En otra u otras calida-
des no preocupa al legislador, al menos en esta ocasión: como
heredero, como legatario u otra calidad. Tampoco distingue el
precepto si el albacea tiene o no la tenencia de los bienes relic-
tos. Se aplica a todo albacea, mayormente porque el art. 1296,
al tratar del albacea con tenencia de bienes, dice: “Sin embargo,
de esta tenencia habrá lugar a las disposiciones de los artículos
precedentes”, entre los que se encuentra el 1295.
De estar a lo que dispone el art. 1295, en relación con el 1296,
aunque el albacea tenga la tenencia de los bienes y se le considere
con “las mismas facultades y obligaciones que el curador de la he-
rencia yacente”, por la limitación que impone el art. 1296, inciso
3º, no podrá hacer uso de las facultades procesales que acuerda
el art. 490. No puede litigar sino en los asuntos que indica el
art. 1295. No tiene, para estos efectos, representación alguna de
los herederos y menos de la sucesión, que no es persona.
1196. Sustitución procesal. Antes de considerar las gestiones proce-

sales que puede realizar el albacea, conviene dejar en claro que
su actuación en juicio y en el desempeño del cargo es lo que se
denomina sustitución procesal. Ésta se presenta cuando alguien,
sin ser el titular de la relación jurídica litigiosa, interviene en el
proceso como parte, obrando en nombre propio, pero en interés
de terceros. En el caso del ejecutor testamentario, en interés de
los herederos y legatarios.
Veamos las gestiones procesales que puede realizar el alba-
cea.
1197. Defensa de la validez del testamento. Si se le ha encomen-

dado en el testamento llevar a efecto las últimas disposiciones
del autor del acto de última voluntad, es justo que, para darles
cumplimiento, obre en juicio defendiendo la última voluntad
del difunto.
Esta defensa se extiende a cualquier aspecto, venga la acción
de terceros por razones de forma o de fondo; se refiera el litigio
a la integridad del testamento o a determinada disposición.
1275
DERECHO SUCESORIO
Esta facultad se mantiene mientras se es albacea. Terminado

el cargo, no puede actuar (vid. Nº 1214).
La obligación la cumplirá el albacea cuando estime que es
justa la defensa. No está obligado a actuar en juicio, si considera
que el testamento no es válido, de acuerdo a lo que le haya acon-
sejado un letrado. Como afirma Trasbot, no tiene obligación de
intervenir “en todo caso, sin una facultad concedida para cuando
conviniere utilizarla” (en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5º, Nº 960,
pág. 743).
1197.1. Jurisprudencia. Tal cual dice el art. 1295, el albacea no

puede actuar como tal en juicio, sino para defender la validez del
testamento; mas no para atacar el acto de nulidad. Pues bien, el 26
de agosto de 1926, la C. Suprema pudo decir: “Que, en cuanto a
la infracción de la disposición del art. 1295 del Código Civil y que
el recurrente hace consistir en la falta de título ó representación
del demandante para pedir la nulidad de los testamentos de la
señora…, porque, estando designado albacea en el testamento
de 17 de octubre, aquella disposición le prohíbe accionar en esa
forma, hay que observar que en esta causa ha comparecido el
actor invocando su calidad de heredero instituido en el testamento de
14 de octubre de 1911, cuyo cumplimiento reclama al formular
las diversas peticiones de la demanda; y, por lo tanto, al solicitar
la nulidad del testamento de 17 de octubre, lejos de asumir el
carácter de albacea que esta memoria testamentaria le confirió,
obra manifiestamente con prescindencia de esa representación;
y, dado estos antecedentes, no puede decirse que se ha incurri-
do en el quebrantamiento de la citada disposición legal, que se
limita a prescribir que el albacea no podrá parecer en calidad
de tal, sino para defender la validez del testamento en que se le
designó, o cuando le fuera necesario para llevar a efecto las dis-
posiciones testamentarias que le incumban, debiendo proceder
con intervención de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente; situaciones que no son aplicables, como ya se
ha dicho, al demandante señor…, por lo que los fundamentos
aducidos en la sentencia recurrida en los considerandos 6º y
7º para desestimar las alegaciones del recurrente acerca de ese
punto, están arregladas a derecho” (consid. 15) (Rev. de Der., t. 24,
sec. 1ª, pág. 128).
La sentencia de 2 de junio de 1920, dictada por la C. Suprema,
aplicando el art. 1295, expuso: “Que, en cuanto a la capacidad
1276
para parecer en este juicio, invocándose por el albacea su carácter

de tal, cabe la observación de que según el art. 1295 del Código
Civil, el albacea no podrá parecer en juicio en su calidad de tal,
sino para defender la validez del testamento, o cuando fuere ne-
cesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que
le incumben y el papel que asume el señor… no es el de defender
el testamento, ni trata de llevar a efecto disposición testamentaria
alguna que le incumbe cumplir, sino precisamente lo contrario,
pues pide la nulidad de una cláusula que debe cumplir con el
acuerdo del albacea fiduciario” (consid. 6º) (Rev. de Der., t. 19,
sec. 1ª, pág. 30).
1198. Para hacer ejecutar las disposiciones testamentarias. Esta facultad

es más amplia, es más genérica. En la práctica puede prestarse a
dificultades, negando al albacea el que pueda actuar en juicio,
por no serle necesario para “ejecutar las disposiciones testamen-
tarias”.
En todo caso, podrá actuar judicialmente para que las dis-
posiciones del testador sean cumplidas, por los herederos, por
los legatarios. Así, en cuanto sea necesario para el pago de las
deudas hereditarias (art. 1288); para el pago de los legados, exi-
giendo “a los herederos o al curador de la herencia yacente el
dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles en
que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la
tenencia del dinero o de las especies” (art. 1290); para pedir
que el partidor forme el lote o hijuela “suficiente para cubrir las
deudas conocidas” del testador (arts. 1286 y 1336); para proceder
a la venta de los bienes de la herencia (art. 1293); para pedirle
al juez la prórroga del plazo de designación, para cumplir así
con sus obligaciones (art. 1305); para demandar el pago de las
acreencias dejadas por el difunto, si éste le dejó la tenencia de
los bienes (art. 487); para exigir la caución al obligado al legado
de especies (art. 1292).
Pero también puede ser emplazado, dentro de las facultades
que tratamos. Así, para el pago de los legados (art. 1290); para
el pago de las deudas, si el testador le encomendó hacerlo (arts.
1289 y 1308, inciso 2º), o es albacea con tenencia de bienes
(art. 487).
1199. Facultad de interpretar el testamento. Estando encargado de

hacer ejecutar las disposiciones del testador (art. 1270), hasta el
1277
DERECHO SUCESORIO
extremo que puede intervenir procesalmente para hacer ejecutar

sus disposiciones, si es necesario, es natural y obvio que para ello
el ejecutor esté facultado, aunque la ley no lo diga, para interpre-
tar el testamento. ¿Cómo podrá actuar en juicio, particularmente
cuando es actor, sino mediante la interpretación que hace del
acto de última voluntad?
Es evidente que esta interpretación tendrá eficacia hasta que
los tribunales no resuelvan que el ejecutor testamentario no está
en lo cierto, porque el testamento no expresa lo que el albacea
sostiene.
Si son varios los ejecutores testamentarios y se han dividido
las atribuciones (vid. Nº 1125), cada cual interpretará el acto de
última voluntad en cuanto se refiera a las obligaciones que le
conciernen.
1199.1. Doctrina. La facultad de interpretar el testamento, acor-

dada al albacea, es reconocida por los doctrinadores. Así, ellas
“fluyen implícitas en el ejercicio de cada una de las funciones
propias del albacea, pues si su cometido, en general, es ejecutar
el testamento, es evidente que para su ejecución en cada caso
tendrá previamente necesidad de interpretar el testamento.
Pero conviene precisar el alcance de esta función interpretativa,
sea aislada, sea inherente a la función ejecutiva del albaceazgo…
Mas, estas decisiones interpretativas no tienen un valor incontro-
vertible, ya que si bien crean un estado de derecho, a la manera de
un acto de jurisdicción voluntaria, que en ese momento o prima
facie ha de reputarse perfecto, ello no impide que se impugne ante
los tribunales, quienes resolverán en definitiva” (Roca Sastre, en
las notas al vol. II de la obra de Kipp, págs. 240 y 243. Véase sobre
lo mismo la obra de Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado, t. II,
pág. 409; Castán Vásquez, “La interpretación del testamento en
el Derecho Común”, en Rev. de Der. Priv., 1973, pág. 305; y Puig
Ferriol, ob. cit., pág. 192).
1200. Intervención de los herederos. El art. 1295 le ordena al alba-

cea, al comparecer en juicio y en los casos autorizados para ello,
que lo haga con “intervención de los herederos presentes o del
curador de la herencia yacente”. Es un caso de litis consorcio
necesario; pero los herederos y el curador de la herencia yacente
no requieren de la intervención del albacea para actuar en juicio.
La ley no lo pide.
1278
1200.1. Derecho Comparado. Doctrina. El Código Civil de Alemania

reglamenta con minuciosidad las facultades judiciales del ejecu-
tor testamentario. Los arts. 2º, 212, 2213 y 2214 tratan el punto.
Kipp hace el siguiente comentario: “La ley regula de una manera
extraordinariamente complicada la cuestión de saber por parte
de quién y contra quién han de seguirse los procesos relativos
al caudal relicto en el caso de existir un ejecutor testamentario.
Hay que distinguir antes que nada entre procesos activos, o sea,
aquellos que sirven para ejercitar un derecho del caudal relicto,
y procesos pasivos, es decir, los que persiguen un derecho contra
el caudal relicto” (ob. cit., vol. 11, parágrafo 121, pág. 248).
El Código Civil argentino dice que “tienen derecho a inter-
venir en las contestaciones relativas a la validez del testamento,
o sobre la ejecución de las disposiciones que contenga; mas no
pueden intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores
de la sucesión, u otros terceros, en los cuales sólo son parte los
herederos y legatarios” (art. 2362). Y justificándose, Vélez Sarsfield
dijo: “Aunque el albacea tuviese facultad para pagar las deudas,
no puede reconocer un crédito contra la sucesión, cuando hay
herederos legítimos o instituidos en el testamento: porque no tiene
mandato para representar a los herederos sino en las cosas que
se derivan del testamento, o que están confiadas a su cuidado”.
1200.2. Jurisprudencia. Los tribunales patrios han tenido variadas

oportunidades para pronunciarse acerca de las facultades judi-
ciales del albacea. Así, puede ser demandante: a) Para cobrar los
créditos de la sucesión, si es albacea con tenencia de bienes (C.
de Santiago, 2 de junio de 1883, Gac., 1883, sent. Nº 1224, pág.
641. En igual sentido C. de La Serena, 7 de octubre de 1903,
Rev. de Der., t. 1º, sec. 2ª, pág. 276; y C. Suprema, 14 de diciembre
de 1955, Rev. de Der., t. 52, sec. 1ª, pág. 394); b) Para obtener la
restitución de un bien raíz hereditario, por haber terminado el
plazo del contrato, porque “si bien el demandante carece de
la facultad para hacer valer esa acción contra un coheredero y
albacea, en cambio en su carácter de tenedor de los bienes ha
podido hacerlo, por cuanto el albacea con tenencia de bienes,
dispone la ley que tendrá en este caso las mismas facultades y
obligaciones que el curador de la herencia yacente; y entre aqué-
llas figura la de velar por la custodia y conservación de los bienes
confiados a su guarda” (Gac., 1920, t. 1, sent. Nº 97, pág. 471.
C. de Santiago, 23 de marzo de 1920). Lo mismo había resuelto
1279
DERECHO SUCESORIO
la C. de Concepción el 12 de mayo de 1882, al manifestar que

“con arreglo a los arts. 1698, 1296 i 490, del Código Civil, se de-
clara haber lugar a la demanda, debiendo X. X. entregar a Z. Z.
(el albacea) las cosas arrendadas” (Gac., 1882, sent. Nº 530, pág.
313); c) Para intervenir en el nombramiento de juez compromi-
sario que haga la partición de los bienes relictos y en el juicio
mismo, porque “habiendo don X. X. nombrado en la cláusula
cincuenta i una de su testamento, albacea a su mujer doña Z. Z.
de mancomún con doña M. M. i debiendo una albacea intervenir
en un comparendo para rendir sus cuentas, pedir la regulación
de su honorario, responder a los cargos que se le hagan, i para
otros muchos fines, se suspenden los efectos del auto de fs. 20 con
respecto a la expresada albacea doña Z. Z. i se declara: que ella
puede intervenir en el comparendo i en el nombramiento de juez
compromisario que haga la partición de los bienes de don X. X.”
(C. de Santiago, 7 de marzo de 1865, Gac., 1865, sent. 460, pág.
200); d) Para intentar la acción reivindicatoria, porque “siendo
albacea testamentario i tenedor de bienes don X. X., se declara:
que don Z. Z. debe contestar directamente i en el término legal
la demanda de fs. 3, i seguir el presente juicio (reivindicatorio)
con solo el albacea” (C. Santiago, 31 de agosto de 1869, Gac.,
1869, sent. Nº 1826, pág. 776).
Puede, a su vez, ser emplazado: a) Para el pago de un legado,
porque “es obligación de los albaceas i ejecutores testamentarios
pagar los legados que no se hayan impuesto a determinados
herederos o legatarios, entregando a éstos las especies muebles
e inmuebles en que consisten o el dinero, cuando tuvieren la
tenencia por disposición de testador” (C. de Tacna, 17 de agosto
de 1912, Gac., 1912, sent. Nº 767, t. 11, pág. 15). Hay un voto
disidente que más tarde inclinó a la Corte de Talca, 27 de no-
viembre de 1925, para resolver lo contrario, al decir que “si bien
los ejecutores testamentarios tienen, como una de sus principales
obligaciones la de pagar los legados que el testador no haya impues-
to a determinada persona, esa obligación, sin embargo, no les
dispensa de la necesidad de proceder a este respecto de acuerdo
con los herederos, cuando se trata de legados, cuyo cumplimiento
o pago pueda lesionar de cualquier modo los derechos de éstas;
formalidad que, si bien no consignada en la ley, debe verse en
ella con arreglo a la naturaleza y alcance de la aludida obligación
y a la doctrina uniforme enseñada sobre el particular” (consid.
2º) (Gac., 1925, t. 2º, sent. Nº 119, pág. 569); b) Para obtener el
1280
pago de una obligación del testador y en favor del médico que

le atendió, si es albacea con tenencia de bienes, porque el “art.
1296, del Código Civil, dispone que tendrá en este caso las mismas
facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente”
(consid. 1º). “Que conforme a lo dispuesto en el art. 490, del
mismo Código, toca a los curadores de bienes el ejercicio de las
acciones y defensas judiciales y sus respectivos representados; y las
personas que tengan créditos contra los bienes podrán hacerlos
valer contra los respectivos curadores” (consid. 2º); y “Que lo
expuesto se halla corroborado con lo que estatuye el art. 1240,
el cual al conceder (…) escluye el caso en que haya albacea con
tenencia de bienes, lo que demuestra que el expresado artículo
considera que este albacea que representa a la masa en los mismos
términos que el curador de la herencia (…) i se declara que don
Z. Z. (el albacea) debe contestar en el término legal la demanda
interpuesta a fs. 1 por don M. M. contra la sucesión de doña A.
A.” (C. de Santiago, 16 de octubre de 1893, Gac., 1893, t. 11, sent.
Nº 3559, pág. 1062). Lo mismo resolvió la sentencia de la C. de
Santiago, de 2 de junio de 1883, diciendo: “Que un albacea con
tenencia de bienes, según el art. 1296, del Código Civil, tiene las
mismas facultades i obligaciones que el curador de la herencia
yacente” (consid. 1º); “Que a virtud de ese carácter puede (…)
pagar las deudas de la sucesión i ejercer todas sus acciones judi-
ciales conforme a lo dispuesto en los arts. 487 y 490 del mismo
Código” (consid. 2º) (Gac., 1883, sent. Nº 1224, pág. 641); c) Se
le puede notificar la cesión que haga de su derecho un legatario
a un tercero. En la sentencia de 3 de marzo de 1936, la C. Supre-
ma deja constancia “Que (…) hay que concluir que el legatario
que cede su legado, cede un crédito personal que tiene contra
el albacea o heredero que debe satisfacerlo; y para que su cesión
produzca efecto contra terceros no se necesita de otro requisito
con el cual se cumplió en el caso de autos, como se ha dejado
establecido en el considerando 1º de este fallo” (consid. 3º). En
el considerando 1º, citado, se había dicho: “b) Que el cesionario
aceptó dicha cesión y la hizo notificar a los albaceas” (Rev. de Der.,
t. 33, sec. 1ª, pág. 219).
No puede ser demandado, en calidad de tal: a) Para el cobro
ejecutivo de una obligación, si la notificación del título, pedida
por el art. 1377, fue efectuada al ejecutor testamentario y no a
los herederos, dado que el art. 1288 dispone que “el albacea en-
cargado de pagar deudas hereditarias, lo hará precisamente con
1281
DERECHO SUCESORIO
intervención de los herederos presentes o del curador de la heren-

cia yacente en su caso” (consid. 4º); “Que tanto de la disposición
anterior como de las demás que reglan los derechos y obligaciones
de los albaceas, se desprende que éstos no representan a los herederos
en los actos en que la lei da a éstos intervención directa” (consid.
5º); y “Que no habiéndose cumplido en esta ejecución con el
trámite previo que señala el art. 1377, del Código Civil, el título
que sirve de base a la ejecución carece de mérito ejecutivo contra
la persona del albacea don Z. Z., contra quien se ha dirigido el
procedimiento” (consid. 6º) (C. de Concepción, 16 de julio de
1914, Gac., 1914, 2º sem., sent. Nº 401, pág. 1121); b) En una
acción reivindicatoria de bienes de la herencia, aunque tenedor
de esos bienes, ya que “no han concurrido ni han sido citados
los herederos de doña Z. Z., o en defecto de éstos el curador de
la herencia yacente” (consid. 4º); y “Que en tal caso i tratándose
además de la filiación de los demandantes, que como parientes
más próximos inmediatos de don N. N. marido que fue de la
señora Z. Z., pretenden derechos a sus bienes como herederos
abintestato, el albacea demandado no es legítimo contradictor
en el juicio” (consid. 5º) (C. de Concepción, 18 de diciembre de
1879, Gac., 1879, sent. Nº 2036, pág. 1421); c) En una acción de
reforma del testamento del que lo designó albacea, por no haber
considerado entre los herederos a un hijo natural del de cujus,
porque el “art. 1295, del Código Civil, dispone que el albacea no
podrá parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la
validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar
a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en
todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes
o del curador de la herencia yacente, intervención de la que
además se ha prescindido en este caso” (consid. 3º); y “Que no
estando por consiguiente dirigida la demanda contra lejítimo
contradictor; ella es improcedente i por lo mismo inoficioso
ocuparse del fondo de la acción deducida” (consid. 4º) (C. de
La Serena, 26 de septiembre de 1918, Gac., 1918, 2º sem., sent.
Nº 491, pág. 1517); d) Para el pago de los honorarios del abo-
gado del testador, porque “aun cuando por la cláusula décima
cuarta del testamento… se le confirió al albacea la tenencia de
los bienes de la sucesión de que se trata, tal circunstancia no lo
ha habilitado para comparecer al juicio sin la intervención de los
herederos presentes” (C. de La Serena, 22 de abril de 1885, Gac.,
1885, sent. Nº 716, pág. 416).
1282
Hay fallos que han negado la intervención judicial al albacea

con tenencia de bienes: a) En las proposiciones de convenio de un
deudor a sus acreedores, en el que el proponente obtuvo “quitas
de intereses y ciertos plazos para el pago de los capitales” (C. de
Santiago, 29 de mayo de 1866, Gac., 1866, sent. Nº 779, pág. 358);
b) En el juicio de liquidación de la sociedad conyugal “habida
por su instituyente” (C. de Santiago, 25 de julio de 1900, Gac.,
1900, sent. Nº 1573, pág. 1593); c) Para solicitar la nulidad de la
designación de albacea fiduciario, porque con esa petición “no es
el defensor del testamento, ni trata de llevar a efecto disposición
testamentaria alguna ni le incumbe cumplir, sino precisamente lo
contrario, pues pide la nulidad de una cláusula que debe cumplir
con el acuerdo del albacea fiduciario” (C. de La Serena, 17 de
marzo de 1919, Rev. de Der., t. 19, sec. 1ª, pág. 30).
1283
CAPÍTULO
DERECHO VII
SUCESORIO
RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA
1201. Principio. Como se expresó (vid. Nº 1130), aceptando

el cargo el ejecutor testamentario debe desempeñarlo, con el
cuidado y diligencia de un buen padre de familia (arts. 1299 y
44, inciso 3º). Debe proceder con la diligencia y cuidado que
los hombres emplean en sus negocios propios, en cuanto al
encargo que ha recibido: hacer ejecutar las disposiciones tes-
tamentarias. No obstante, “se prohíbe al albacea llevar a efecto
ninguna disposición del testador en lo que fuere contraria a
las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de
dolo” (art. 1301). Debe, pues, abstenerse de pagar un legado
en favor de un incapaz, dado que esta disposición testamentaria
adolece de nulidad absoluta (vid. Nº 245). Esto refuerza que
el ejecutor testamentario tiene facultades para interpretar el
testamento, única forma de evitar transgredir la prohibición
legal (vid. Nº 1199).
La responsabilidad llega hasta la culpa leve. Es como si el
hecho que genera su responsabilidad –designación y aceptación
del cargo– fuera de los que la ley considera contratos, porque
en éstos se admite la graduación de la culpa (art. 1547). Se sabe
que la culpa extracontractual no la admite: aun la levísima da
origen a la obligación de reparar el daño causado (Casación, 20
de octubre de 1954, Rev. de Der., t. 51, sec. 1ª, pág. 509). Es, por
tanto, la responsabilidad del albacea de las que se califican de
contractual, aunque el hecho del cual emana esa responsabilidad
no es de aquellos que la ley califica de contratos. Esto queda ma-
yormente de manifiesto si se tiene en cuenta que, en la situación
del art. 1300 y como se verá (vid. Nº 1202), otra vez la culpa del
ejecutor testamentario se asimila a la contractual.
La responsabilidad del albacea no queda incluida entre los
hechos tipificados en el art. 2284, incisos 3º y 4º.
1284
1202. Casos concretos. El Código señala varios casos en que hay

responsabilidad del ejecutor testamentario:
a) Cuando no da noticias de la apertura de la sucesión, en la
forma dispuesta en el art. 1285. Le hace responsable de los per-
juicios que la omisión haya causado a los acreedores (art. 1287)
(vid. Nº 1164).
b) Frente a esos acreedores, si no ha exigido en el juicio par-
ticional que se señale “un lote o hijuela suficiente para cubrir las
deudas conocidas” (arts. 1286, 1336 y 1287) (vid. Nº 1164).
c) Por los actos de sus mandatarios, que obrando bajo sus
órdenes llevan a efecto las disposiciones del testador (arts. 1286
y 1287) (vid. Nº 1141).
d) Indemnizar los perjuicios causados a los interesados, si ha
obrado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus obliga-
ciones (art. 1300). Esto sin perjuicio de otras consecuencias, que
se indicarán.
1202.1. Derecho Comparado. Doctrina. El Código Civil de Francia, al

igual que el de España, no contiene regla alguna relacionada con
el grado de culpa de la que debe responder el albacea. Le hacen
aplicable las normas dadas por el legislador para el mandante,
mediante el sistema de la analogía.
También se plantean el problema sus comentaristas, de si
el testador podría disponer la exención de la responsabilidad
del ejecutor testamentario o, al menos, cuando ha obrado con
culpa. Así, Albaladejo expresa: “En cuanto a eximir de respon-
sabilidad, siempre que ello, de una forma u otra, no vaya en
perjuicio de la legítima (como ocurriría, por ejemplo, si se
produce un daño que en virtud de la exención, no hay que
reparar, y que alcanzando al caudal relicto lo merma más allá
de la parte libre), creo que es posible en caso de culpa, pero
no de dolo” (Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales,
t. XII, arts. 892 a 911, pág. 122).
El Código Civil alemán, por el art. 2220, en relación con el
2219, dispone: “El causante puede dispensar al ejecutor testamen-
tario de las obligaciones que le incumben según los parágrafos
2215, 2216, 2218 y 2219”. Éste dice: “Si el ejecutor testamentario
infringe las obligaciones que le incumben, si le es imputable cul-
pa, es responsable para con el heredero de los daños causados
por éste y, en tanto haya de ejecutar un legado, también para
con el legatario” (1ª parte).
1285
DERECHO SUCESORIO
Por el art. 709, inciso 2º, el Código Civil italiano tiene dis-
puesto que el ejecutor testamentario “está obligado, en caso de
culpa, al resarcimiento de los daños frente a los herederos y a los
legatarios”. Por el apartado 4º, “el testador no puede exonerar al
ejecutor testamentario de la obligación de rendir la cuenta o de
la responsabilidad de la gestión”.
Entre nosotros estos problemas no se dan. El Código ha pre-
visto, tal cual se termina de explicar, el grado de culpa de la cual
responde el albacea (art. 1299). De ella no lo puede exonerar el
testador (art. 1298). Lo que podría admitirse es que se haga al
albacea responsable hasta de la culpa levísima (art. 44, inciso 5º).
Se agravaría la responsabilidad del ejecutor testamentario, que
éste admite, al aceptar el cargo. Sería una situación semejante a
la del art. 1547, inciso 4º.
1203. Ante quién es responsable. Están legitimados activamente para

reclamar la responsabilidad del ejecutor testamentario los que
hayan sufrido el daño: herederos, legatarios, e incluso los extraños
a la sucesión. Lo mismo el curador de la herencia yacente. Como
expresa Trasbot: “El albacea testamentario es responsable frente
a los herederos, sucesores, legatarios universales, curadores de la
herencia yacente, por cualquier acto u omisión perjudiciales; por
ejemplo, por no haber adoptado o por haber adoptado impro-
piamente cualquier medida de conservación o de ejecución. El
albacea es igualmente responsable hacia los legatarios particulares”
(en Planiol y Ripert, ob. cit., t. 5º, Nº 699, pág. 756).
1204. Pluralidad de albaceas. El testador ha podido designar dos

o más albaceas (vid. Nº 1119). En tal situación, “todos son solida-
riamente responsables” (art. 1281, inciso 1º). Esto por obrar de
consuno, “de la misma manera que se previene para los tutores
en el art. 413”. Y cuando no haya acuerdo entre ellos, para una
determinada gestión, “el juez dirimirá las discordias” (art. 1283,
incisos 1º y 2º). Ahora, por aplicación del art. 413, inciso 2º, se
entenderá que los albaceas obran de consuno cuando uno de
ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato
en forma; pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria
de los mandantes. Es una solidaridad impuesta por la ley (art.
1511, inciso 2º).
La responsabilidad solidaria no se presenta: a) Si el testador
los ha exonerado de ella (art. 1281, inc. 1º). El testador está facul-
1286
tado para derogar la ley, en esa parte (art. 1511). Los ejecutores
testamentarios son simplemente mancomunados: todos deben obrar
de consuno, pero su responsabilidad no es solidaria; b) Si él ha
dividido las atribuciones de cada ejecutor testamentario. Mas,
para que esta responsabilidad solidaria no exista, la ley impone
que cada albacea obre dentro de sus respectivas atribuciones (art.
1281, inc. 1º), y c) Cuando el juez haya procedido a la división
de esas atribuciones; división que el causante no había efectuado
(art. 1282). El juez obra por petición “de cualquiera de los alba-
ceas, o de cualquiera de los interesados en la sucesión” (herede-
ros, legatarios), y siempre que la división sea en beneficio de la
administración. Se trata de albaceas que deben administrar de
consuno y, por tanto, con tenencia de bienes.
No se debe confundir la división de las atribuciones prevista por
el testador, con la autorización para obrar separadamente, porque
ésta “no se entenderá que los exonera de su responsabilidad
solidaria” (art. 1283, inc. 3º).
Como resume un autor, “la responsabilidad será solidaria
cuando sean varios los albaceas con tenencia de bienes y hayan
entrado efectivamente en esa tenencia, salvo el caso que tengan
atribuciones divididas, ya sea porque el testador o el juez de la
testamentaria, a petición de cualquiera de los dichos albaceas o
de los interesados en la sucesión, haya dividido sus atribuciones
y cada uno se haya limitado a las que le incumbían” (Gatti, ob.
cit., Nº 290, pág. 346).
1205. Albaceas y herederos. Por el art. 1287, inciso 2º, los herederos
presentes que tengan la libre administración de sus bienes, tienen
las obligaciones que la ley pone de cargo de los albaceas, a saber:
dar noticias de la apertura de la sucesión (art. 1285); y exigir que
en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente
para cubrir las deudas conocidas (art. 1286) (vid. Nº 1163).
Si los herederos no dan cumplimiento a esas obligaciones,
responderán de todo perjuicio que de ello pueda resultar a los
acreedores. De esta forma, se puede dar, separadamente, res-
ponsabilidad del albacea y de los herederos. Y lo que se dice de
éstos se aplica a los tutores o curadores, y al marido de la mujer
heredera, no separada de bienes (art. 1287, inc. 2º). Pero cada
uno responde por sus hechos.
1287
CAPÍTULO
DERECHO VIII
SUCESORIO
EXTINCIÓN DEL CARGO
1206. Principio, Enumeración. El Código no ha enumerado los

casos en que termina el albaceazgo, como lo hizo con el manda-
tario (art. 2163). Decimos esto porque hay quienes no dudan en
sostener que el albacea es un mandatario (vid. Nº 1150). Y sería
un mandatario del testador, “y de ahí que el art. 1800 del Códi-
go Civil le haga aplicable lo dispuesto en el art. 2144 del mismo
Código con relación a la compra de los bienes pertenecientes a
la sucesión” (Alessandri Besa, ob. cit., Nº 991, pág. 858).
Podemos, no obstante, señalar las causas que le ponen término
al cargo: 1º) Vencimiento del plazo para el que fue designado;
2º) Desempeño del cargo; 3º) Renuncia al cargo; 4º) Remoción
del cargo; 5º) Muerte del albacea; 6º) Incapacidad sobreviniente,
y 7º) Nulidad del testamento en que se le designó.
1206.1. Derecho Comparado. Algunos Códigos enumeran las cau-

sales. Por el art. 872 del Código Civil de Panamá: “El cargo
de albacea termina por la muerte, imposibilidad, renuncia o
remoción del mismo, y por el lapso del término señalado por
el testador, por la ley, y, en su caso, por los interesados”. El Có-
digo de Venezuela dice: “Sin expresa autorización del testador,
el albacea no puede delegar sus funciones, las cuales terminan
por su muerte, o remoción o por la expiración del lapso seña-
lado por el testador o la ley” (art. 982). Y por el art. 3865 del
Código Civil argentino: “El albaceazgo acaba por la ejecución
completa del testamento, por la incapacidad sobreviniente, por
la muerte del albacea, por la destitución ordenada por el juez
y por dimisión voluntaria”.
El de Uruguay, siguiendo a su modelo –el Código Civil de
Chile–, no enumera las causales. El nuevo art. 1032 del Código
francés ordena que la misión del albacea tenga fin cuando más a
1288
los dos años de la apertura del testamento, salvo prórroga acor-

dada por el juez.
1207. Vencimiento del plazo para el que fue designado. De esto se ha

tratado (vid. Nº 1145). Esta causal tiene la particularidad que
afectará a todos los albaceas, si ha designado el testador dos o
más (vid. Nº 1119). Nada impide que se haya señalado un plazo
distinto para uno o algunos de los nombrados.
La terminación se produce por el solo vencimiento del lapso. Es
posible que el designado continúe actuando; pero ello no significa
que haya obrado como albacea. Así lo resolvió la sentencia de 18
de agosto de 1880, al afirmar que “el albaceazgo había caducado
por el tiempo” (Gac., 1880, sent. Nº 1166). En sentido contrario se
pronunció la C. Suprema (Rev. de Der., t. 37, sec. 1ª, pág. 22).
1208. Desempeño del cargo. Debería ser la causa normal de termi-

nación del cargo. Después de todo, para eso fue designado.
El art. 1307 dispone: “Los herederos podrán pedir la termi-
nación del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su
cargo; aunque no haya expirado el plazo señalado por el testador
o la ley, o ampliado por el juez para su desempeño”. El precepto
parece dar a entender que mientras el juez no da lugar a lo pe-
dido por los herederos el albacea continúa como tal; pero no es
ése el sentido. Con el desempeño del cargo termina sin más el
albaceazgo, lo pidan o no los interesados.
Esta causal supone el cumplimiento de los encargos que le
encomendó el difunto, desde un punto de vista objetivo. No se
trata de aplicar el criterio del albacea, ni el de los herederos. En
caso de duda, el juez decidirá.
1209. Renuncia. Se ha tratado de su concepto (vid. Nº 1130). El

albacea no está obligado a aceptar el cargo; pero si lo hace deberá
evacuarlo, “excepto en los casos en que es lícito al mandatario
exonerarse del suyo” (art. 1276, inc. 2º). Por consiguiente, con-
forme a la ley, el ejecutor testamentario debe tener justa causa
para renunciar. De aquí que “aunque la señora hizo renuncia al
cargo de albacea después de haber principiado a ejercerlo, esa
renuncia hecha sólo en instrumento público no fue aceptada ni
ratificada la causa por el juez competente como lo prescribe el
art. 1278 del Código Civil” (Gac., 1868, sent. Nº 279, pág. 133).
Se consideró, pues, que la renunciante seguía en el cargo.
1289
DERECHO SUCESORIO
Si se renuncia sin justa causa, ¿cómo enervar esa renuncia?

¿Habría ventaja en ello? ¿Cómo imponerle que siga en un cargo
que no desea desempeñar? Hay que admitir que el ejecutor tes-
tamentario puede renunciar cuando lo crea mejor, sin perjuicio
de las responsabilidades a que tenga que hacer frente.
Cuando hay albaceas sucesivos (vid. Nº 1124), en reemplazo del
que renuncia, desempeñará el cargo el sustituto. Esta situación
se dio en el caso del testador que nombró “albacea tenedor de
bienes, si ello fuere necesario hasta por dos años, en primer lugar
a su hijo Luis, en segundo lugar a su hijo Sergio, etc.”, según la
exposición que se hace en el fallo de 19 de junio de 1942 (Corte
de Apelaciones de Santiago Rev. de Der., t. 39, sec. 2ª, pág. 61).
1210. Remoción. De ella trata el art. 1300: “Será removido por

culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de
la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener
en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier
perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a
título de retribución”.
La remoción puede tener por causa la culpa grave o el dolo
en el desempeño del cargo. Será el Tribunal en la sentencia, a
petición de los herederos o del curador de la herencia yacente,
el que determinará, al admitir la remoción, si la causa ha sido la
culpa grave o el dolo. Aunque el art. 44 manda que la culpa grave
equivale al dolo, en esta materia no es indiferente determinar si
se le remueve por una u otra causa.
En efecto, si por dolo, además de ser removido, deberá: a)
Indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados (vid. Nº 1202);
b) Restituirá lo que haya recibido a título de retribución, y c) Se
hará indigno de tener parte alguna en la sucesión.
Además, en caso de dolo puede ser responsable penalmente.
El art. 240 del Código Penal ordena que el hecho punible que
sanciona y la pena por él prevista “es aplicable (…) y albaceas
tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a (…) testamen-
tarias”. En las actas de la Comisión Redactora del Código Penal,
s. 50, se dice: “Acordó también la Comisión, a propuesta de los
señores Reyes y Fabres, aplicar las disposiciones de este artículo
sólo a los albaceas tenedores de bienes, únicos que tienen admi-
nistración independiente de los herederos, y, por consiguiente,
susceptibles de fraude”. La sentencia absolutoria que pudiera
dictarse en materia penal, “no producirá en ningún caso cosa
1290
juzgada en materia civil”, tal cual dice el art. 179, Nº 3º, apartado
2º, del Código de Procedimiento Civil.
1210.1. Doctrina. Derecho Comparado. El Código de España, por

el art. 910, tiene previsto que el albaceazgo termina, entre otras
causas, por la remoción. Pero no se contiene en esa codificación:
a) Los motivos que la pueden justificar, y b) Quiénes pueden
demandarla. Este silencio ha motivado una doctrina y una ju-
risprudencia no uniformes. Algunos piensan que la remoción
puede demandarla cualquier interesado, “sea heredero, legatario
o tercero” (Albaladejo, ob. cit., pág. 338). Manresa se pregunta:
“¿Cuáles serán las causas de la remoción? ¿Quién debe decretarla?
¿A instancias de quién? ¿En qué tiempo? ¿Qué recursos de defensa
se conceden al albacea? ¿Qué efecto produce la remoción?” (ob.
cit., t. VI, pág. 893). Trae a cuento este autor el fallo de 5 de julio
de 1947, que resolvió que “al no determinar el art. 910 las causas
que pueden dar lugar a la remoción del albacea, queda remitido
el determinarlas a la prudente y justificada apreciación de los Tri-
bunales, los que, en caso concreto, habrán de fundar su criterio
decisivo atendiendo a la naturaleza y finalidad del albaceazgo y
la observancia que el albacea preste a sus principios rectores, de
donde se sigue que serán causas justas de remoción, además de
las que incapacitan para el cargo a los albaceas nombrados, su
conducta dolosa y el uso malicioso, en perjuicio de los llamados a
la herencia, de facultades que no le asisten” (págs. 894 y 895).
1211. Muerte del albacea. No siendo el albaceazgo transmisible (art.

1278), si el que lo ejerce fallece, termina el cargo. Se ha tratado
de esta particularidad. No hay para qué insistir (vid. Nº 1141). Si
hay sustituto, éste entrará a cumplir las obligaciones que pesaban
sobre el fallecido. Si son varios los albaceas, los sobrevivientes
seguirán en el cargo, si el testador o el juez no dividieron las atri-
buciones. Si tal hecho tuvo lugar, no pueden los sobrevivientes
sustituir al fallecido. Las atribuciones de éste no pueden tomarlas
aquéllos.
No siempre la muerte del albacea le pone término al cargo. Es
posible que el testador haya designado ejecutor testamentario al
que ejerce un determinado cargo: presidente de un Colegio Mé-
dico, Rector de una Universidad, etc. Es evidente que el testador,
al hacer la designación, ha tenido en consideración las funciones
del nombrado y no la persona misma. Para el testador ha importa-
1291
DERECHO SUCESORIO
do más la calidad de Rector, por ejemplo, que la persona natural

que desempeña a la sazón el cargo. Fallecido el designado, quien
suceda en el cargo de Rector será sustituto del fallecido albacea,
como si así lo hubiera dispuesto el testador.
El art. 3866 del Código Civil de Argentina ha previsto la situa-
ción. Dispone lo siguiente: “Cuando un funcionario ha sido en
esta calidad nombrado ejecutor testamentario, sus poderes pasan
a la persona que suceda en la función”.
1212. Incapacidad sobreviniente. Así lo ordena el art. 1275. Es el

caso del albacea condenado en alguna de las situaciones previstas
en los Nos 9 ó 10 del art. 497 (vid. Nº 1120).
1213. Nulidad del testamento. Si el albacea ha aceptado el cargo; si

ha dado cumplimiento a alguno de los encargos contenidos en el
acto de última voluntad, y, más adelante, es anulado éste, el cargo
termina. Pero ha resuelto un fallo que “declarado nulo el testa-
mento, y expirado el cargo por esta causa, y después de rendida
la cuenta, tiene derecho a que se le abonen las expensas legítimas
en que ha incurrido, como son las costas judiciales, honorarios
de abogados, y cobrar la remuneración que le hubiere señalado
el testador o en su defecto la que le regule el juez, tomando en
consideración el caudal y lo más o menos laborioso del cargo” (C.
Suprema, 4 de julio de 1907, Rev. de Der., t. 4, sec. 1ª, pág. 351).
1214. Efectos. Cualquiera sea la causa de la terminación –salvo

desempeño del encargo– la institución termina. Los herederos
no podrían recurrir al juez para que designe otro, apoyándose
en que los encargos no estaban cumplidos. Designar albacea es
una prerrogativa del testador.
Desde otro ángulo, termina toda intervención del albacea
como tal. Sus facultades cesan, al igual que las prohibiciones a
las que estaba sujeto.
La extinción es definitiva. No se puede restablecer. Por con-
siguiente, en nuestro Derecho entra a regir el art. 1271: “No
habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado,
el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador perte-
nece a los herederos (vid. Nº 1121). Contra éstos se dirigirán los
interesados, para que cumplan con las obligaciones hereditarias
y testamentarias.
1292
CAPÍTULO IX
DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS
1215. Generalidades. Por el art. 1309: “El albacea, luego que cese
en el ejercicio de su cargo, dará cuenta de su administración,
justificándola.
No podrá el testador relevarle de esta obligación”.
Aplica el Código, para el albacea, lo que más adelante repi-
te para el mandatario: “dar cuenta de su administración” (art.
2155, inc. 1º). Aunque con otra terminología, es lo que ya había
ordenado a los guardadores el art. 415. En suma, sólo el dueño
no tiene que dar cuenta de cómo administra o ha administrado
sus bienes.
Es posible pensar que no es obligación del que termina en el
cargo la de rendir cuenta, dado que el art. 1309 se refiere a que
debe dar cuenta, que es tanto como informar. Emplea el legisla-
dor lo que ya venía por el art. 757 del Proyecto de Código Civil
español de 1851, que dice: “Los albaceas deben dar cuenta de su
cargo a los herederos” (inc. 1º). Mas no se trata simplemente de
informar: es una obligación la de rendir cuenta. La forma con
que se refiere a ello el art. 1309 no debe llevar a engaño.
Precisamente, García Goyena, comentando el sobredicho
art. 757, a la letra escribió: “Todo mandatario ó administrador
tiene obligación de dar cuentas, y nunca puede dispensarse la
de las futuras, porque sería invitar ó dar ocasión á pecar; y por lo
mismo será nula también la dispensa de hacer inventario” (ob.
cit., t. 2º, pág. 161).
1216. El testador no puede relevarlo de esta obligación. Aunque el art.

1298 dispone que “el testador no podrá ampliar las facultades del
albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas
y otras definidas en este título”, con lo que habría bastado para
entender que el testador no puede relevarle de la obligación de
1293
DERECHO SUCESORIO
rendir la cuenta, lo cierto es que el art. 1309, inc. 2º, prescribe

que “No podrá el testador relevarle de esta obligación”.
1216.1. Doctrina. Ante el silencio del Código Civil, los autores se

preguntan en Francia si el testador puede relevar de esta obliga-
ción al albacea. Josserand da la siguiente respuesta: “La solución
afirmativa, adoptada por una parte de la doctrina y por algunos
fallos antiguos, va contra las reglas generales del mandato; se hace
sospechosa por razón de las atemperancias mismas que aportan
a ella sus partidarios, al reservar por una parte la responsabili-
dad del ejecutor por razón de su dolo o de sus culpas graves, y al
proscribir por otra la dispensa de cuentas cuando el testador deja
herederos reservatorios” (ob. cit., t. III, vol. III, Nº 1573, pág. 215).
En sentido contrario, Mazeaud (ob. cit., part. 4ª, vol. II, Nº 1033,
pág. 431) y Trasbot, en Planiol y Ripert (ob. cit., t. 5º, Nº 696, pág.
753), así como M. Grimaldi (Les libéralités, Nº 1484).
1217. Obligados a rendir cuentas. Impone el art. 1310 esta obliga-

ción a “el albacea”, sin distinguir que haya tenido o no tenencia
de bienes. Es evidente que al ejecutor con tenencia de bienes y
que ha administrado bienes de la sucesión es al que mayormente
comprende la ley. Pero ello no quiere decir que el albacea sin
tenencia de bienes esté relevado de esa obligación. Ha podido
recibir del testador el encargo de pagar sus deudas (vid. Nº 1177);
puede estar obligado al pago de los legados, para lo cual exigirá
“a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que
sea menester y las especies muebles o inmuebles en que consistan
los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del
dinero o de las especies” (art. 1290) (vid. Nº 1182); y, en fin, ha
podido realizar la venta de algunos bienes (vid. Nº 1187), todo
lo que justifica que pese sobre él esta obligación, aunque no haya
sido administrador de los bienes relictos. Además, la obligación
debe ser considerada por los beneficios que ella puede reportar
al albacea, desde que servirá de base para determinar su remu-
neración (vid. Nº 1144) y percibir de los herederos las expensas
legítimas que haya tenido que invertir (art. 1310).
1217.1. Doctrina. Refiriéndose a la obligación precedente, Claro

Solar dice: “La ley se refiere en general a el albacea; por consi-
guiente, todo albacea, tanto aquel a quien el testador ha dejado
la tenencia de los bienes o de una parte de ellos, como aquel a
1294
quien no ha dejado tenencia alguna” (ob. cit., t. XVI, Nº 2234,

págs. 444 y 445). Lo mismo sostienen para Francia Planiol, Ripert
y Trasbot (ob. cit., t. 5º, Nº 695, pág. 752).
El Código de Uruguay, cuyo art. 996 fue tomado del 1309
del de Chile, sugiere a Gatti la siguiente explicación: “Nosotros
creemos que sólo el albacea con tenencia de bienes en todo caso
y circunstancia debe rendir cuentas de su administración y que al
albacea sin tenencia de bienes sólo cuando ha recibido dinero o especies
para pagar deudas o legados le incumbe esta obligación. Porque si
no ha recibido ningún dinero ni ha administrado ningún bien
ajeno, no existe ni legal ni moralmente la obligación de rendir
cuentas” (ob. cit., Nº 295, págs. 349 y 350).
1218. Los herederos. La obligación de rendir cuenta es transmisible

a los herederos del albacea, no obstante el art. 1279 (vid. Nº 1141).
También pesa sobre el representante, si el albacea dejó de serlo
por incapacidad sobreviniente (vid. Nº 1120).
1218.1. Doctrina. Jurisprudencia. Para Cicu la obligación de rendir

cuentas no es transmisible. Según él, “teniendo presente que una
cosa es la obligación de entregar las cartas y documentos que se
encuentren en la herencia, y otra es la obligación de hacer las
cuentas, me parece que ésta no puede ser cumplida más que por
aquél que haya llevado la gestión, y que debe excluirse por tanto
la transmisibilidad…” (Derecho de Sucesiones, Nº 25, pág. 147). Pero
la estiman transmisible, entre otros, Borrel y Soler (ob. cit., t. 5º,
Nº 342, pág. 247); Espinoza Jover, Mariano (“La rendición de
cuentas en el Derecho Privado”, págs. 119 y ss. Rev. de Der. Priv.,
1975); Gitrama, Manuel (“La administración de la herencia en
el Derecho español”, en Rev. de Der. Priv., 1952, y Albaladejo, Co-
mentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. XII, pág. 261).
La C. de Santiago, el 8 de noviembre de 1867, resolvió: “que si
bien el art. 951 del Código Civil dispone que suceden los herederos
a su antecesor en las obligaciones del mismo, esta responsabilidad
no debe hacerse extensiva hasta dar cuenta de actos personales de
dicho antecesor en que ellos no han intervenido y de que pueden
no tener conocimiento, se declara: que los herederos menores
demandados y representados por su curador, no son obligados
a presentar la referida cuenta” (Gac., 1867, sent., Nº 2288, pág.
979). Con posterioridad, el 20 de diciembre de 1884, la C. de
Santiago resolvió: “Y visto lo dispuesto en la lei 10, tít. 14, part.
1295
DERECHO SUCESORIO
3ª, i en los arts. 1709, 1711 i 2520 del Código Civil, se declara que
ha lugar a la demanda i que en consecuencia don A. A., como
representante de su mujer (heredera única del albacea, que no
rindió las cuentas), en el plazo de diez días debe rendir cuentas
de la administración del cargo de albacea de don X. X., que lo
ejerció” (Gac., 1884, sent. Nº 3284, pág. 2179).
1219. Albaceas mancomunados o solidarios. Todos han de rendir

la cuenta. No basta que lo haga uno, porque esta obligación no
es solidaria. Si se trata de un albaceazgo sucesivo, o cuando un
albacea cesa o es relevado del cargo, sin estar terminada la o las
gestiones, el que deja de serlo debe rendir su cuenta. Como lo
ordena el art. 1309, “luego que cese en el ejercicio de su cargo”
el albacea debe rendir las cuentas, sin que se haga distinción de
la causa o motivo que le ha puesto término al cargo: renuncia,
remoción, etc.
Si ha tenido lugar la división de atribuciones (arts. 1281 y
1282), la cuenta será individual y en relación a la misión que le
fue encomendada. Es una situación semejante a la de los guar-
dadores (art. 418).
1220. A quién debe ser rendida. No señala el Código a quién se le

debe presentar la cuenta. Pero no hace falta: a los herederos
presentes. Son ellos los principales interesados en esa rendición
de cuentas. Recibirán del albacea lo que reste del as hereditario,
pagadas deudas hereditarias y testamentarias.
Son los herederos los que tienen derecho para exigirla judi-
cialmente, si el albacea es remiso a cumplir con esa obligación.
Basta que uno lo solicite, porque su acción beneficia a todos los
coherederos. Así lo reconoció el fallo de 5 de octubre de 1900,
cuando resolvió “que no obsta al ejercicio de la acción entablada
(que el albacea rindiera las cuentas) el hecho de que los deman-
dantes no sean los únicos herederos de don Z. Z., por cuanto la
lei confiere al heredero el derecho de solicitar la terminación
del albaceazgo”. (C. de Tacna, Gac., 1900, t. II, sent. Nº 6294,
pág. 737).
Si los legatarios no han sido satisfechos, porque los bienes
alcanzaron sólo para el pago de las deudas hereditarias, tendrán
derecho para exigir esa rendición de cuentas.
También los acreedores hereditarios tienen interés en esa
rendición de cuentas. Dispone el artículo 1374, inc. 1º, que “No
1296
habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se pa-

gará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y
pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados”.
Esta prioridad de los acreedores hereditarios ha podido no ser
respetada por el albacea. Antes de accionar en su contra, podrán
exigir que presente sus cuentas.
Si había albacea con tenencia de bienes y cuyo cargo termina,
que hace necesario la designación de un curador de la herencia
yacente, éste podrá exigir la rendición de esas cuentas.
1220.1. Doctrina. Jurisprudencia. Claro Solar sostiene que “El único

caso en que los legatarios pudieran ser llamados a examinar la
cuenta es cuando no han podido ser pagados por no alcanzar al
pago de legados los bienes dejados por el difunto que escasamente
han alcanzado, por ejemplo, al pago de las deudas hereditarias; o
cuando después de pagadas las deudas hereditarias, lo que resta
de los bienes hereditarios no ha alcanzado para pagar íntegra-
mente los legados, y ha sido necesario rebajarlos a prorrata” (ob.
cit., t. XVI, Nº 2236, pág. 447).
En sentencia de 11 de mayo de 1914, la C. de Tacna manifestó
que los legatarios pueden exigir las cuentas. Fundando su parecer,
expresó: “Que el art. 1290 del Código Civil encarga a el albacea el
pago de los legados i el art. 1297 confiere a los legatarios derechos
para exigir a los albaceas que den seguridades cuando hubiera
justificado temor por la seguridad de los bienes a su cargo i sobre
los cuales afecta a ellos interés” (consid. 4º); y “Que las circuns-
tancias anteriormente apuntadas, manifiestan que los legatarios
representados por Z. Z. han tenido derechos que ejercitar, que no
han podido negárseles de oficio, como se resuelve en la sentencia
apelada” (Gac., 1914, 1er semestre, sent. Nº 163, pág. 375).
Posteriormente, el 12 de mayo de 1947, la C. de La Serena
expresó: “Que (…) si bien por regla general será el heredero
quien pida al albacea que rinda la cuenta, y quien la examine, es
lo cierto que la ley no limita ese derecho sólo al heredero, ya que
el art. 1310 del mismo Código contempla literalmente el examen
de las cuentas ‘por los respectivos interesados’, concepto este último
que sin duda incluye también al legatario, por cuanto no puede
discutirse que éste tenga interés en la cuenta que el albacea ha
de rendir, aunque más no fuera por la elemental circunstancia de
que es el albacea quien debe, por regla general, pagar los legados”
(consid. 4º): y “Que tal doctrina asume especial importancia en
1297
DERECHO SUCESORIO
casos como el de autos, en que el albacea es a la vez heredero

universal, de manera que si los legatarios no pudieran pedirle
rendición de cuentas, tampoco podría hacerlo el heredero, ya
que no cabe suponer que éste en esa calidad, iba a exigirse a sí
mismo rendición de cuentas en calidad de albacea” (consid. 5º)
1221. Rendición parcial de cuentas. No hay norma legal que imponga

al ejecutor testamentario la obligación de rendir cuenta parcial,
como la impone el art. 416 a los guardadores. Sin embargo de
lo dicho, como el art. 1308 dispone, por una parte, que termina
el cargo cuando llega el plazo para el cual fue designado el alba-
cea; y de otra, que se mantiene el cargo en relación a la tenencia
de las especies destinadas a legados y fideicomisos, cuyo día o
condición estuviere pendiente y hasta que esos sucesos tengan
lugar, es indudable que se puede presentar el caso de rendición
parcial de cuentas: la del albaceazgo, en general; y la referente a
la tenencia que ha motivado la prórroga (vid. Nº 1147).
1222. Formas de rendición de las cuentas. En cuanto a las formas,

puede ser judicial o extrajudicial. Ésta privada y espontánea, pre-
sentada a los interesados y sin requerimiento de éstos; y aquélla,
cuando se hace ante la justicia.
Para que se dé la judicial no es preciso que se establezca pre-
viamente que el ejecutor tiene la obligación de rendirla, particular-
mente si ha tenido la tenencia de los bienes relictos. Con razón
ha dicho un fallo: “Que ese principio es cierto (el establecimiento
previo de la obligación de rendirla), pero no lo es menos que
no siempre aquel hecho de existir obligación de rendir cuentas
deba constar en una litis previa, pues pueden presentarse casos
en que la referida obligación ya esté perfectamente establecida
sin necesidad de declaración judicial, como ocurre precisamente
cuando, como ahora, se trata de la administración de un albacea
que ya enteró el período legal de sus funciones, y respecto del
cual el art. 1309 del Código Civil es terminante al disponer que
‘el albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará cuenta
de su administración, justificándola’” (C. de La Serena, 12 de
mayo de 1947, Rev. de Der., t. 45, sec. 2ª, pág. 7).
1223. Las cuentas deben ser justificadas. Esta exigencia la contiene

el art. 1309. Deben ser presentadas, de acuerdo a este precepto,
1298
con los instrumentos que acrediten la veracidad de los rubros

que la integran.
Entre esos rubros se encontrará lo referente a lo invertido
por el albacea en el desempeño del cargo. Como lo prescribe el
art. 1310: “El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos
interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el
saldo, que en su contra o a su favor resultare, según lo prevenido
para los tutores y curadores en iguales casos”.
Las expensas legítimas son los dineros desembolsados por el
ejecutor testamentario, para cumplir los encargos que le indicó el
testador, al designarlo. La jurisprudencia ha tenido oportunidades
de pronunciarse sobre el punto. Así, los herederos pretendieron
que la apertura de la sucesión se había producido en una ciudad
y el albacea en otra. Los primeros perdieron el litigio. Los gastos
fueron de cargo de los herederos (Gac., 1885, sent. Nº 1415, pág.
822). La Corte de Iquique, el 13 de noviembre de 1895, resolvió
que “no hay razón legal para considerar de cargo de la sucesión
los gastos que el albacea hizo en el juicio que le promovió el he-
redero para obligarle a rendir cuentas, que perdiera el albacea”
(Gac., 1895, t. II, sent. Nº 3488, pág. 146).
1224. Tribunal competente. Lo indica el art. 651 del Código de Pro-

cedimiento Civil: “Entenderá el partidor en todas las cuestiones
relativas (…) a las cuentas de los albaceas”. “Lo cual se entien-
de sin perjuicio de la intervención de la justicia ordinaria en la
formación de los inventarios, y del derecho de los albaceas (…)
para ocurrir también a ella en cuestiones relativas a sus cuentas
y honorarios, siempre que no hayan aceptado el compromiso, o
que éste haya caducado o no esté constituido aún”.
Este precepto establece una competencia optativa para el
albacea, por lo que a la presentación y aprobación de la cuenta
se refiere. En efecto, puede ocurrir, a su elección, a la justicia
ordinaria o al partidor. Los comuneros no pueden impedir esa
elección. Pero si el compromiso no se ha constituido o ha cadu-
cado, entonces sólo la justicia ordinaria es la competente. Ahora,
si el albacea ha aceptado el compromiso, porque ante él presentó
la cuenta, ya no podrá ocurrir a la justicia ordinaria.
El legislador da competencia al partidor, en las condiciones
indicadas, sin duda porque lo que resuelva va a tener influencia
en la partición, ora en la masa de los bienes, ora en los frutos.
1299
CAPÍTULO
DERECHO X
SUCESORIO
DE LOS ALBACEAS FIDUCIARIOS
Sección I
CONCEPTO Y REQUISITOS DEL ALBACEAZGO
1225. Concepto. El albacea fiduciario es al que el testador hace

encargos secretos y confidenciales, para que invierta en uno o
más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer
libremente. Esto se desprende del art. 1311.
Son albaceas especiales. En ellos deposita el testador toda su
confianza, por lo que toman ese nombre, de fiducia, confianza.
Estos albaceas eran los que en el Proyecto de los años 1841-1845
se denominaban fideicomisarios. El art. 36, del Tít. XII, del Libro
“De la sucesión por causa de muerte”, en lo pertinente, decía:
“Fideicomisos o asignaciones fideicomisarias son aquellas dispo-
siciones testamentarias en que se asigna una parte de los bienes
para que el asignatario la emplee en algún objeto indicado por
el testador, como sufrajios, limosnas, dotes de doncellas pobres,
fundaciones de capellanías, establecimientos públicos de bene-
ficencia, reparación secreta de injurias o cualquiera otra obra de
piedad o de justicia” (inc. 1º). “El fideicomiso puede ser público
o confidencial, i el confidencial puede ser o no secreto” (inc.
2º). “El confidencial secreto no se diferencia del anterior sino
en que el testador impone al fideicomisario en el testamento la
obligación de guardar perpetuo secreto sobre las comunicaciones
que le ha hecho o se propone hacerle” (inc. 4º).
En el Proyecto de 1853, después de haber expresado en el art.
878 lo que ahora son los apartados 2º y 3º del art. 733; y en cuyo
Tít. IX, del Libro “De la sucesión por causa de muerte” trataba
“De los tenedores fiduciarios” (hoy “De los albaceas fiduciarios”),
viene la siguiente nota al art. 1487, hoy 1311: “Estos fideicomisos
1300
se diferencian de los otros, en que el tenedor fiduciario no tiene

la propiedad, ni por lo regular del usufructo del objeto que se
le confía, ni expectativa de hacerlo suyo sin cargo de restitu-
ción. A la verdad puede el testador concederle el usufructo en
remuneración de su servicio: mas en este caso se constituiría un
verdadero usufructo, i se juntaría la calidad de usufructuario con
la de tenedor fiduciario.
El fideicomisario de la especie de fideicomisos a que se refie-
re este artículo, puede ser una persona jurídica, una obra pía.
La lei de Partidas llama fideicomisario al que nosotros tenedor
fiduciario, i dice que igual nombre se le daba en latín, i así en
efecto lo llaman algunos comentadores, pero no los jurisconsultos
romanos”. En los Proyectos, pues, el tenedor fiduciario era el actual
albacea fiduciario.
1226. Albacea general y albacea fiduciario: En el Título VIII del

Libro III, arts. 1270 a 1310 inclusive, el Código reglamenta lo
referente a los “ejecutores testamentarios o albaceas”, sin otra
calificación. Luego, en el Título IX, arts. 1311 a 1316 inclusive,
trata lo referente a los “albaceas fiduciarios”.
Pues bien, el art. 1315 califica de albacea general al que con-
sidera el Título VIII citado. De éste ya se ha tratado. Luego, el
albacea fiduciario es uno especial. Y lo es por cuanto reciben del
testador un encargo secreto y confidencial. Este secreto les da un
carácter esencial. Por ello, “el albacea fiduciario no estará obli-
gado en ningún caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni
a dar cuenta de su administración” (art. 1316).
1227. Reunión de ambas calidades. Una misma persona puede a

un tiempo ser albacea general y fiduciario. Así, por de pronto,
lo permite el art. 1311, al expresar que “el testador puede hacer
encargos secretos y confidenciales al heredero, a el albacea, y a
cualquiera otra persona”.
1228. Consecuencias. Si se es a un tiempo albacea general y fidu-

ciario, en relación a un mismo testador, habrá que considerar al
designado en forma independiente para cada albaceazgo. Por
ello, para juzgar acerca de las exigencias que pide la ley para el
albacea general se estará, por ejemplo, al art. 1272; pero para
decidir si esa persona puede ser albacea fiduciario, habrá que
preguntarse ¿puede ser legatario del testador que lo designó?
1301
DERECHO SUCESORIO
Esto por así pedirlo la regla segunda del art. 1312. Tendrá que
aceptar ambos cargos, sujetándose a lo que pide el Código para
cada especie de albaceazgo.
1228.1. Jurisprudencia. El 5 de julio de 1919, la Corte Suprema,

sobre el punto anterior, pudo decir: “Que el Código Civil al esta-
blecer la institución de los ejecutores testamentarios o albaceas,
o sea, de la designación de las personas a quienes el testador da
el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones, los clasificó en dos
especies diferentes –albaceas generales y albaceas fiduciarios– en
razón de la naturaleza, objeto, desempeño y duración de sus
funciones, obligaciones y derechos distintos que les confiere, y
de la cuota de los bienes del testador que cae dentro de la esfera
de acción que corresponde a cada cual; estableció también las
calidades que debían reunir para desempeñar el cargo y las cir-
cunstancias que los inhabilitan para servirlo, o para hacer ineficaz
su designación, en disposiciones comunes a ambas especies o en
otras especiales aplicables solamente a alguna de ellas” (consid.
4º, Rev. de Der., t. 17, sec. 1ª, pág. 287).
Aplicando las ideas anteriores a un caso concreto, la sentencia
citada añadió: “Que si bien G. P. puede legalmente ser albacea
general de la señora A., no puede sin embargo ser legatario de
ésta, por haber sido testigo en su testamento, como lo dispone el
art. 1061 ya citado; por lo cual la sentencia recurrida, al descono-
cer la institución de albacea fiduciario que importa la asignación
hecha en favor de aquél en la cláusula 11 del testamento y negar
lugar a la petición de las recurrentes en orden a declarar su in-
validez y ordenar la entrega de los bienes a que ella se refiere,
ha infringido en esta parte las disposiciones legales que sirven
de fundamento al recurso, infracciones que han influido sustan-
cialmente en lo dispositivo del fallo”. La cláusula cuestionada del
testamento era: “Dejo los muebles de mi propiedad a disposición
de mi albacea, quien hará uso de ellos según las instrucciones que
yo le he dado de palabra”. Estimó la Corte Suprema que en esa
cláusula se constituía, en favor de albacea general, una de albacea
fiduciario. Así, G. P. reunía en sí ambas especies de albaceazgo.
Y la de albacea fiduciario fue anulada porque el designado no
podía serlo, atenta la regla segunda del art. 1312.
1229. Requisitos. Enumeración. El art. 1312 indica los requisitos

que se deben cumplir para la validez de la designación de albacea
1302
fiduciario. Llaman la atención las mayores exigencias que indica

el legislador para este cargo que para el de albacea general. Esto
porque se trata de un ejecutor de la mayor confianza del testador,
como lo pone de manifiesto alguna jurisprudencia, cuando el
albacea fiduciario es una persona distinta del general. Veamos
esas exigencias.
1230. Designación en el testamento. La regla primera del art. 1312

dispone: “Deberá designarse en el testamento la persona del al-
bacea fiduciario”. No admite otra designación. En esto se separa
del albacea general, ya que en ciertas situaciones su designación
puede estar fuera del testamento (vid. Nº 1112.3). Luego, el que
no puede testar no puede designarlo.
1231. Del que puede ser designado. De acuerdo a la regla segunda

de art. 1312, “el albacea fiduciario tendrá las calidades necesa-
rias para ser albacea y legatario del testador; pero no obstará la
calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el caso
del art. 965”.
Quiere el legislador que el designado –heredero, albacea general
u otra persona– no tenga ninguna de las incapacidades para ser
albacea general (vid. Nº 1116). Si es un eclesiástico secular, pide
que sea uno no comprendido en el art. 965 (vid. Nº 243). Todo
lo anterior desde un ángulo negativo. Y desde uno positivo, que
el designado sea capaz de suceder al testador como legatario.
La regla pide en el designado capacidad para recibir un lega-
do del testador, aunque la capacidad para suceder es la misma,
trátese de una herencia o de un legado (vid. Nº 235). Esto, sin
duda, para evitar que al designado se le pudiera atribuir la calidad
de heredero del testador; mas, no con ello el legislador siempre
obtiene lo que ha pretendido, porque el albacea fiduciario puede
ser un “heredero” (art. 1311).
1231.1. Jurisprudencia. En relación a la exigencia anterior, la Cor-

te Suprema, el 20 de agosto de 1938, negó lugar a la nulidad
del albacea fiduciario solicitado. Expresó: “Que en cuanto a la
capacidad de la señora Macaya para ser legataria de la testadora,
cabe decir que no se invocó a su respecto ninguna de las incapa-
cidades o indignidades que se señalan en los arts. 961 a 972 del
Código Civil para suceder a una persona; únicamente se funda
la nulidad de su nombramiento en que no puede recibir legados
1303
DERECHO SUCESORIO
de doña Graciela (…) porque su hermano legítimo don Héctor

(…) fue testigo instrumental del testamento de esta señora, de
donde se deriva la designación” (consid. 7º); “Que tal fundamento
es inaceptable para acoger esa nulidad, porque la circunstancia
de que no pudiera valer ante la ley la asignación testamentaria a
favor de una hermana del testigo de ese testamento, no crea una
incapacidad o indignidad legal de esa persona para ser albacea”
(consid. 8º); y “Que, como consecuencia de lo anteriormente
expuesto, pudiendo ser doña Graciela albacea de doña Gertrudis
(…) y no afectando a la primera ninguna causa legal de inca-
pacidad o indignidad para ser asignataria de la segunda, pudo
aquélla ser designada albacea fiduciaria de la testadora, porque
su designación se conforma al precepto del art. 1312 del C. Civil”
1232. Momento en que se aprecia la capacidad. Indignidad para suceder.

No aquel en que es designado por el acto de última voluntad. Es
el de la apertura de la sucesión (vid. Nº 1115). El Código se ha
referido sólo a la capacidad para suceder, al juzgar de la habili-
dad o inhabilidad del designado; pero no ha tomado en cuenta
la indignidad para suceder al testador. Es que el hecho de de-
signarlo albacea importa, en todo caso, perdón de la indignidad
(art. 1973) (vid. Nº 276).
1233. Incapacidad sobreviniente. No hay una norma para los albaceas

fiduciarios semejante a la del art. 1275, en cuanto “la incapacidad
sobreviniente pone fin a el albaceazgo”. Pero este silencio no signi-
fica que esta regla no tenga cabida, cuando del albacea fiduciario
se trata. Éste debe ser capaz en todo instante, para seguir en el
cargo. Luego, designada la viuda albacea fiduciaria por su difunto
marido, deja de serlo por pasar a otras nupcias (art. 1274).
En el hecho, lo que se termina de expresar será de difícil apli-
cación, por no decir nula. No estando “obligado en ningún caso a
revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su adminis-
tración” (art. 1316), será imposible determinar si antes de cumplir
el encargo le sobrevino una causal de incapacidad. Así, la viuda,
albacea fiduciaria, ¿ha cumplido o no el encargo secreto y confi-
dencial antes o después de su segundo o tercer matrimonio?
1234. “Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada

suma que ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo”. Esto lo
1304
pide el art. 1312, regla tercera. El testador debe indicar en el acto de

última voluntad las especies o la determinada suma que se le debe
entregar al albacea fiduciario, para que lo invierta “en uno o más
objetos lícitos” (art. 1311); especies o determinada suma “de que
pueda disponer libremente”, como lo dice el precepto citado.
1234.1. Límites para destinar especies o suma determinada. Hay pre-

ceptos que imponen un límite al testador, en cuanto a las especies
o a la determinada suma aludida en el apartado anterior. El art.
1311 alude a una “cuantía de bienes”, esto es, no todos los bienes.
El 1312 se refiere a “alguna parte de sus bienes”, o sea, el testador.
En fin, por el art. 1313 se expresa: “No se podrá destinar a dichos
encargos secretos, más que la mitad de la porción de bienes de
que el testador haya podido disponer a su arbitrio”.
Por consiguiente, el testador tiene un límite para destinar
especies o una suma determinada a esos encargos “secretos y
confidenciales”: la “mitad de la porción de que haya podido dis-
poner a su arbitrio” (art. 1313). Esa mitad será mayor o menor, si
el testador no tenía asignatarios forzosos o los tenía. Si ha debido
respetar la mitad legitimaria (art. 1184) y la cuarta de mejoras
(art. 1184, inc. 3º), la “mitad” a que hace referencia el art. 1313
será la “mitad” de la cuarta de libre disposición (art. 1184, inc.
3º, parte final).
Si no tiene herederos forzosos, ¿podrá destinar todos los bienes
a encargos secretos y confidenciales? ¿Se aplicará la limitación en
la situación planteada? En verdad, la ley no se lo permite. Como
dice Claro Solar, “la palabra ‘porción’ tiene aquí una significación
genérica que comprende no sólo partes del todo sino el todo mis-
mo en toda su integridad” (ob. cit., t. XVI, Nº 2267, pág. 472).
1235. ¿Sólo especies o una determinada suma? Fijada ya la cantidad

o cuantía de los bienes que el testador puede destinar a esos en-
cargos secretos y confidenciales, queda por resolver lo referente
a la determinación de esa porción de los bienes. ¿Deben ser sólo
especies o sólo una determinada suma de dinero (100, 1.000,
etc.)? Esta interrogante tiene por causa la regla tercera del art.
1312, que pide “expresarse en el testamento las especies o la
determinada suma que ha de entregársele (al albacea) para el
cumplimiento de su encargo”; pero el art. 1313 habla de “la mitad
de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer
a su arbitrio”.
1305
DERECHO SUCESORIO
¿Puede la asignación para encargos secretos y confidenciales

ser a título universal? Si a título singular, ¿genérica o de especies
o cuerpos ciertos?
Las respuestas a las anteriores interrogantes son variadas.
1235.1. Doctrina. Jurisprudencia. “Pero esta determinación que la

ley exige no quiere decir que el testador tenga necesariamente
que fijar una cantidad numérica; basta la fijación de una cuota
determinada de la herencia, o la asignación del remanente de la
parte de libre disposición, sin perjuicio de la limitación de que
pronto trataremos. En ambos casos, queda perfectamente deter-
minada la suma que debe entregarse al albacea. La ley establece
una limitación en lo tocante al monto. No se podrá, dice, destinar
a dichos encargos secretos más que la mitad de la porción de
bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio (art.
1313). Se ha entendido en la práctica que esta limitación sólo
tiene lugar cuando hay herederos forzosos, que es cuando hay
porción o parte de libre disposición.
En la reclamación hecha al Senado el 24 de septiembre de 1856,
sobre el Proyecto de Código Civil, por los Ilustrísimos Obispos
de Santiago, La Serena y Concepción, se protestó de esta dispo-
sición que prohíbe destinar a encargos secretos más de la mitad
de lo que la ley permite disponer a su arbitrio. En concepto de
los señores obispos, destinando el testador el total de la parte de
libre disposición, a encargos secretos, estrictamente, a nadie se
hacía agravio dentro de los límites de su derecho. Si se alega el
peligro, dicen, de que vayan los bienes a un incapaz, el art. 1314
ha tomado todas las precauciones posibles para evitarlo, obligando
al ejecutor a prestar previamente multiplicados juramentos, y si
estas precauciones no fuesen bastantes, la razón alegada valdría
para prohibir del todo los encargos secretos” (Barros Errázuriz,
ob. cit., vol. V, Nº 249, págs. 346 y 347, 4ª edición).
Meza Barros, después de transcribir la regla tercera del art.
1312, expresa: “Por consiguiente, no es válida la disposición en
que se destina a un encargo secreto una cuota del patrimonio del
difunto, como un tercio o quinto” (ob. cit., Nº 651, pág. 429).
Claro Solar, por su parte, argumenta: “manifiestamente la
ley no acepta que el testador pueda disponer por medio de una
asignación a título universal o de herencia, los bienes que des-
tina a la ejecución de los encargos confidenciales que ha hecho
a el albacea fiduciario y que éste debe mantener secretos”. Así
1306
lo demuestra el art. 1311 al expresar que se encarga a el albacea

fiduciario que “invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de
bienes de que puede disponer libremente y lo refuerza el art. 1313
expresando que “no se podrá destinar a dichos encargos secretos,
más que la mitad de la porción de bienes de que el testador haya
podido disponer a su arbitrio”, es decir, la mitad del valor a que
ascienda esta clase de bienes después de liquidada la herencia y
de determinado el monto de dichos bienes. Añade: “Pero el art.
1312 no dice que deban determinarse, cierta e inequívocamente,
en el testamento, las especies y la determinada suma; y así valdría
la expresión en el testamento de una disposición en que el tes-
tador dijera, por ejemplo: ‘Entréguense a mi albacea fiduciario
don fulano, los diez caballos que acostumbro usar en mi coche
en mi fundo de Nancagua’; no se ve la razón que habría para no
aceptar la disposición en que el testador dijera que destinaba a los
encargos secretos hecho a su albacea diez de los mejores caballos
de su fundo de Nancagua a elección del mismo albacea” (ob. cit.,
t. XVI, Nº 2264, págs. 468 y 469).
“Tomando en consideración las razones que se han dado en
uno y otro sentido, a nuestro parecer la teoría más acertada es la
que estima que el albacea fiduciario sólo puede recibir una suma
determinada de bienes no una cuota o el remanente del patrimonio
del difunto” (Ewin, ob. cit., Nº 665, pág. 689).
Los fallos sobre el punto no son uniformes. La Corte de Santiago,
el 14 de abril de 1879, expresó: “…i por otra parte lo destinado a
esas obras es el remanente, es decir, una suma indeterminada” (Gac.,
1879, sent. Nº 322, pág. 206). El 11 de agosto de 1897, la Corte
de Santiago, una vez más, manifestó: “Que aun en el supuesto de
que la disposición de que se trata importara la constitución de un
albaceazgo fiduciario, adolecería del mismo vicio de nulidad por
no expresarse en el testamento las especies o la determinada suma
que hubiera de entregarse al albacea para el cumplimiento de
su cargo, como lo requiere el artículo 1312 del Código citado”
(Gac., 1897, t. II, sent. Nº 2561, pág. 270).
Con anterioridad la misma Corte de Santiago había dicho:
“Que para la validez de un encargo secreto que el testador haga
a su albacea es requisito indispensable que se expresen en el
mismo testamento las especies o la determinada suma que se ha
de invertir en el cumplimiento de su encargo; i 2º) Que el comu-
nicado de que se trata carece de este requisito, pues don N. B. en
su testamento omitió designar la cantidad que su albacea debía
1307
DERECHO SUCESORIO
dedicar para cumplirlo; en virtud de lo dispuesto en el inciso 3º

del art. 1312 del Código Civil, se absuelve al albacea i herederos”
(Gac., 1863, sent. Nº 188, pág. 74, 10 de enero de 1863). Y este
mismo Tribunal, el 20 de agosto de 1863, resolvió “que al decir
el inciso 3º del art. 1312 que deberá expresarse en el testamento
la determinada suma que se ha de entregar para el cumplimiento
del encargo secreto, no prohíbe de un modo absoluto que sea
una cantidad cuotativa, i lo contrario se deduce del espíritu de los
artículos anteriormente citados que designan la cuantía o porción
de bienes que puede el testador dedicar a estos encargos” (Gac.,
1863, sent. Nº 1731, pág. 656). Lo mismo resolvió el Tribunal
citado el 13 de septiembre de 1864, al decidir que el inc. 3º del
art. 1312 “no ha prohibido que esta clase de fideicomisos puedan
constituirse sobre una cantidad cuotativa de la herencia, ni exijido
que esa cantidad sea precisamente determinada numéricamente,
i lo contrario se deduce del espíritu de los artículos mencionados
anteriormente, que designan la cuantía o porción de bienes que
puede el testador destinar de esta clase de encargos” (consid. 3º)
(Gac., 1864, sent. Nº 1853, pág. 674).
Se pueden indicar otras sentencias, según las cuales “si pudiera
destinarse para encargos secretos y confidenciales una cuota de la
herencia como la mitad o la cuarta parte de la herencia, resultaría
que podría dejarse la designación de un heredero al arbitrio ajeno,
lo que está expresamente prohibido por el art. 1063. Las palabras
mismas con que se formula la regla tercera del art. 1312 revelan
con perfecta claridad que las asignaciones para cargos secretos y
confidenciales no pueden ser sino asignaciones singulares, ya que
exige para tales encargos la designación de especies o de deter-
minada suma. Esta última palabra, que es la única que se puede
prestar a dudas, en su sentido natural y obvio, en el lenguaje usual
o corriente, indica el agregado de muchas cosas y más comúnmente de
dinero, el total que resulta de la adición de dos o más números o cantidades,
cantidad de dinero. El significado natural de la palabra excluye,
pues, toda idea de universalidad o de cuota hereditaria. Y en este
sentido que le da el uso común ha sido empleada invariablemente
por el legislador en diversos otros pasajes del Código Civil (arts.
431, 453, 1035, 1402, 1420, 1618, 1720, 1740, 2199, 2204, 2431,
2432) (Corte de Santiago, 31 de mayo de 1882, Gac., 1882, sent.
Nº 1045, pág. 613. En el mismo sentido C. Suprema, 14 de mayo
de 1906, sent. Nº 317, pág. 514, tomo 1). Otras han dicho que
“es absolutamente nula la cláusula testamentaria por la cual el
1308
testador dispone que el remanente de sus bienes lo invertirá el

albacea en encargos secretos y confidenciales” (Corte de Santiago,
28 de diciembre de 1934, Gac., 1934, 2º sem., sent. Nº 86, pág.
327). El fallo de la C. Suprema, de 2 de junio de 1920, si bien
sanciona una cláusula como la anterior, resolvió que esa nulidad
no podía ser declarada de oficio (Rev. de Der., t. 19, sec. 1ª, pág.
30). “En consecuencia, no infringe el art. 1683 del Código Civil,
la sentencia que no declara de oficio la nulidad de una cláusula
testamentaria”; cláusula en que se destina el remanente de los
bienes a encargos secretos y confidenciales.
1236. Encargos secretos y confidenciales. El o los encargos que el

testador le encomienda al albacea fiduciario deben ser secretos
y confidenciales. Si por alguna razón el encargo se insinúa en el
testamento, la designación no vale.
1236.1. Jurisprudencia. El 13 de junio de 1949, la Corte Suprema

expuso: “es condición necesaria, indispensable, que caracteriza
precisamente a la institución, la de que el testador haga un en-
cargo secreto y confidencial, para que se invierta, en uno o más
objetos lícitos, una cuantía de bienes de que puede disponer
libremente la persona designada por aquél para ejecutar sus en-
cargos” (Rev., t. 46, sec. 1ª, pág. 525, consid. 5º). De aquí que un
antiguo fallo niega la calidad de albacea fiduciario, si el testador
expresa que les recomienda a sus albaceas “expresamente a los
huérfanos” (C. de Santiago, 14 de abril de 1879, Gac., 1879, sent.
Nº 322, pág. 206).
1237. Sanción. La omisión de alguno de los requisitos enunciados

se sanciona con la nulidad. Como lo dice el art. 1312, inc. 5º, “Fal-
tando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición”.
Sección II
ACEPTACIÓN DEL CARGO
1238. Es un cargo de aceptación voluntaria: Aunque nada contiene

el Código sobre el punto, como lo hace cuando del albacea ge-
neral se trata, es lo cierto que el art. 1277 tiene aplicación en este
albaceazgo fiduciario: el designado puede rechazar libremente.
1309
DERECHO SUCESORIO
Es aplicable lo que se dijo, en su día y en su hora, sobre el albacea

general, por lo que a esta materia se refiere (vid. Nº 1128).
Si rechaza el cargo sin acreditar inconveniente grave para
la aceptación, será indigno de suceder al testador. El artículo
971, inc. 2º, es aplicable, desde que este precepto no distingue
alguna especie de albacea, mayormente si se tiene en cuenta
la confianza especial que el testador deposita en el albacea
fiduciario.
1239. Consecuencias. Esta particularidad del albaceazgo fiduciario

es digna de ser considerada de una manera especial. En efecto, si
rechaza la designación, con o sin fundamento legal, los encargos
secretos y confidenciales no podrán ser cumplidos. No tiene, en
este caso, aplicación lo que dispone el art. 1271, cuando rechaza
el cargo el albacea general.
1240. Renuncia. Se ha indicado su concepto (vid. Nº 1135). No

vemos inconveniente para que esta causal de terminación del
albaceazgo general tenga cabida en este especial. ¿Qué de la
remuneración que le haya podido asignar el testador? Por la
naturaleza del cargo será difícil que le haya señalado una remu-
neración; pero si se llega a establecer que la tiene, pensamos que
el art. 1278 es aplicable al albacea fiduciario.
1241. Formas de aceptación. El albaceazgo general puede ser acep-

tado expresa o tácitamente (vid. Nº 1131). Así lo dispone el art.
1278. Esta forma de aceptar la designación no se aplica al albacea
fiduciario. El art. 1314 impone al designado una aceptación expresa
y solemne. Ésta consiste en el juramento ante el juez competente;
juramento enderezado a lo siguiente:
a) “Que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de
los bienes del testador a una persona incapaz”: La incapacidad para
suceder es de orden público. Está destinada no sólo a cautelar los
intereses del causante, sino también los colectivos (vid. Nº 245).
Por ello la ley se preocupa de que sus normas no sean vulneradas,
bien directamente por el de cujus, bien por interpósita persona.
Por ello esta finalidad del juramento, dado que el encargo es un
asunto muy personal entre testador y albacea. Este juramento
comprende todos los bienes puestos a disposición del albacea
particular. Por tanto, debe jurar que parte alguna pasará a un
incapaz, por módica que sea.
1310
Si en el hecho hay falsedad en el juramento y el encargo tenía

por finalidad hacer pasar los bienes o parte de ellos a un incapaz,
lo que se acredita, el albacea fiduciario se hace indigno de suceder
al testador, si por otro concepto era heredero o legatario. Así lo
dispone el art. 972, Nº 9º.
b) “Que el encargo no tiene por finalidad invertir las especies o la
determinada cantidad en un objeto ilícito”: Debe jurar ante el juez
que el encargo no es, por ejemplo para el establecimiento de un
prostíbulo; una casa de juegos de azar, etc. Si efectuada directa-
mente la asignación a tales fines, no tiene valor, lo mismo quiere
la ley que no lo tenga si es por persona interpuesta. Por ello el
juramento impuesto a el albacea.
c) Que “desempeñará fiel y legalmente su cargo sujetándose a la
voluntad del testador”: Este es otro juramento. Tiene por finalidad
asegurar que la voluntad del testador será cumplida. No hay otra
fórmula, porque el encargo es secreto y confidencial.
1242. Ante quién se presta. Su oportunidad. Su formalidad. Los jura-

mentos que se imponen a el albacea fiduciario, con las finalidades
dichas, los debe prestar ante el juez; pero éste no lo señala el Códi-
go. Como el art. 955 señala el lugar de la apertura de la sucesión,
será el juez de ese sitio ante el que debe prestar el juramento, de
acuerdo al art. 148 del Código Orgánico de Tribunales.
El juramento debe “preceder a la entrega o abono de las especies o
dineros asignados al encargo” (art. 1314, inc. 3º). Por lo mismo, antes
de cumplir el encargo. ¿En qué tiempo? No lo ha dicho el Código;
pero pensamos que esta especie de albaceazgo admite la aplicación
de lo que dispone, para tales fines, el art. 1276 (vid. Nº 1132).
En cuanto a la formalidad del juramento, viene al caso traer
a cuento lo que dispone el art. 62 (65) del Código de Procedi-
miento Civil.
1243. Doble aceptación. Se ha dicho que los cargos de albacea general

y especial puede desempeñarlos una misma persona (vid. Nº 1227).
Pues bien, se ha visto que la aceptación de ambos cargos no es
igual. Por consiguiente, la persona que desempeña a un tiempo
las dos especies de albaceazgo las debe aceptar, cumpliendo para
cada cargo lo que la ley dispone, según se ha señalado.
1244. Sanción. Tiene dispuesto el art. 1314, inc. 4º, que “Si el
albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obli-
1311
DERECHO SUCESORIO
gado, caducará por el mismo hecho el encargo”. En el fondo, es

que rechaza la designación. Importa poco o nada el motivo por
el que se niega a prestar el juramento, porque siempre caducará
la designación. Por tanto, el testador no ha dejado albacea que
pueda cumplir el encargo.
Las especies o la determinada suma destinada a esos encargos
quedarán entre los bienes relictos, si el testador no les ha dado
otro destino, para el supuesto que el designado albacea rechazara
el cargo.
1244.1. Jurisprudencia. Un antiguo fallo resolvió que “si una persona

es nombrada para el cargo de albacea general y también para el de
albacea fiduciario y acepta el primero, pero no en debida forma el
segundo, cumpliendo posteriormente encargos relacionados con
el fiduciario, obra en contravención al art. 1314, inc. 3º, que le
ordena aceptar el cargo en forma legal antes de la entrega o abono
de las especies o dineros asignados al encargo (Corte de Santiago,
19 de junio de 1879. Gac., 1879, sent. Nº 881, pág. 595).
Sección III
RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA FIDUCIARIO
1245. Principio. De conformidad con lo prevenido por el art.

1316: “El albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso
a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su
administración”. De esta disposición se infiere que este albacea
no tiene responsabilidad alguna acerca de cómo ha invertido los
bienes que se le entregaron para el desempeño del cargo.
No es de extrañar lo que manda el art. 1315: “El albacea fidu-
ciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de
un heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algún
justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar la cuarta parte de lo
que por razón del encargo se le entregue, para responder con
esta suma a la acción de reforma o a las deudas hereditarias, en
los casos prevenidos por ley.
Podrá aumentarse esta suma si el juez lo creyere necesario
para la seguridad de los interesados.
Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la
sucesión, se devolverá a el albacea fiduciario la parte que reste,
o se cancelará la caución”.
1312
DERECHO SUCESORIO
gado, caducará por el mismo hecho el encargo”. En el fondo, es

que rechaza la designación. Importa poco o nada el motivo por
el que se niega a prestar el juramento, porque siempre caducará
la designación. Por tanto, el testador no ha dejado albacea que
pueda cumplir el encargo.
Las especies o la determinada suma destinada a esos encargos
quedarán entre los bienes relictos, si el testador no les ha dado
otro destino, para el supuesto que el designado albacea rechazara
el cargo.
1244.1. Jurisprudencia. Un antiguo fallo resolvió que “si una persona

es nombrada para el cargo de albacea general y también para el de
albacea fiduciario y acepta el primero, pero no en debida forma el
segundo, cumpliendo posteriormente encargos relacionados con
el fiduciario, obra en contravención al art. 1314, inc. 3º, que le
ordena aceptar el cargo en forma legal antes de la entrega o abono
de las especies o dineros asignados al encargo (Corte de Santiago,
19 de junio de 1879. Gac., 1879, sent. Nº 881, pág. 595).
Sección III
RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA FIDUCIARIO
1245. Principio. De conformidad con lo prevenido por el art.

1316: “El albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso
a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su
administración”. De esta disposición se infiere que este albacea
no tiene responsabilidad alguna acerca de cómo ha invertido los
bienes que se le entregaron para el desempeño del cargo.
No es de extrañar lo que manda el art. 1315: “El albacea fidu-
ciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de
un heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algún
justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar la cuarta parte de lo
que por razón del encargo se le entregue, para responder con
esta suma a la acción de reforma o a las deudas hereditarias, en
los casos prevenidos por ley.
Podrá aumentarse esta suma si el juez lo creyere necesario
para la seguridad de los interesados.
Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la
sucesión, se devolverá a el albacea fiduciario la parte que reste,
o se cancelará la caución”.
1312
El precepto tiene aplicación, como es natural y obvio, una vez

aceptado el cargo. Indirectamente, es la única disposición que le
impone alguna responsabilidad al albacea fiduciario.
1246. Quiénes pueden poner en movimiento el precepto. Lo que per-

mite el art. 1315 lo decretará el juez competente por petición
del albacea general (si lo hubiere), o de un heredero, o del cu-
rador de la herencia yacente (si se ha nombrado). Deben alegar
“algún justo motivo” para impetrar las medidas que contiene el
precepto y encaminadas a asegurar el entero de las legítimas y
el pago de las deudas hereditarias. Dirán, por ejemplo, que las
especies o la determinada suma destinada por el testador para
el cumplimiento de los encargos secretos y confidenciales es
excesiva, en relación a los bienes relictos. Que si son invertidos
en dar satisfacción a esos encargos, las legítimas quedarán sin
ser satisfechas, lo que puede justificar una reforma del testamen-
to. Que el sobrante no es suficiente para el pago de las deudas
dejadas por el testador, etc.
Es natural y obvio, aunque el art. 1315 no lo dice, que el juez
tendrá que oír a el albacea fiduciario antes de obligarlo, si pro-
cede, a que cumpla con alguna de las medidas que el precepto
señala.
1247. Obligaciones del albacea fiduciario. Si el juez lo ordena, el

albacea puede ser obligado, si insiste en que se le haga entrega
de lo que el testador destinó para satisfacer los encargos, a lo
siguiente:
a) A afianzar que, llegado el caso, responderá hasta por una
suma equivalente a la cuarta parte de lo que, en razón del encargo
recibido, se le entregue y para cumplir la voluntad del testador.
Esta cuarta parte estará en relación con el tope que señala el art.
1313, según se ha dicho (vid. Nº 1234).
El albacea deberá encontrar el fiador. Se trata de una fianza
judicial (art. 2336). Esto porque es la resolución del juez la que
ordena constituirla (art. 1315); mas, no deja de ser un contrato.
Puede dar, en lugar de fianza, una prenda o hipoteca (art. 2337,
inc. 2º). Se trata de una fianza limitada: la cuarta parte de lo
que, por razón del encargo, se le entregue, sin perjuicio que sea
mayor, “si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los
interesados” (art. 1315, inc. 2º). En todo caso, la fianza se sujetará
al art. 2347. El fiador no gozará del beneficio de excusión (arts.
1313
DERECHO SUCESORIO
2357 y 2358, regla tercera). En suma, una fianza que participa

de las características jurídicas de la pedida por el art. 1297 (vid.
Nº 1169).
b) Dejar en depósito hasta la cuarta parte de lo que se le debe
entregar para cumplir los encargos (art. 1315, inc. 1º). Esta suma
puede ser aumentada, “si el juez lo creyere necesario para la se-
guridad de los interesados” (art. 1315, inc. 2º). Ahora, dejar en
depósito es no retirar las especies del lugar en que se encuentran,
al igual que los dineros. No tiene el alcance de celebrar con un
tercero un contrato de depósito.
1248. Duración de las medidas de seguridad. Duran hasta cuatro

años. “Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de
la sucesión, se devolverá a el albacea fiduciario la parte que reste,
o sea, cancelará la caución” (art. 1315, inc. 3º). Esto es así por-
que la acción de reforma del testamento debe intentarse en el
lapso de cuatro años (art. 1216). Pasado ese lapso, las medidas
de seguridad carecen de sentido. Los acreedores hereditarios
se habrán pagado, por lo que se le hará entrega a el albacea
de la “parte que reste” de los bienes que estaban retenidos, si
alguno existiere a la sazón. Si se han invertido, en el pago de los
acreedores hereditarios, o en el entero de las legítimas, o en el
cumplimiento de los encargos, según las circunstancias, nada se
le restituirá o entregará.
1314
CAPÍTULO I
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
1249. Introducción. Es característica del Derecho Sucesorio chileno

que el heredero es el continuador de la personalidad jurídica del
difunto (vid. Nº 12). Por eso el art. 951 dice: “El título es universal
cuando se sucede al difunto en sus obligaciones transmisibles”.
Ahora, si la sucesión es testamentaria, el art. 1097 expresa: “Los
asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios,
son herederos: representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”.
Los herederos son también obligados a las cargas testamen-
tarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo,
y que no se imponen a determinadas personas. En principio
queda obligado ultra vires. Y como la calidad de heredero no se
puede ceder, su obligación se mantiene no obstante cualquiera
cesión que haga de sus derechos en los bienes relictos: semel heres
semper heres (“La calidad de heredero es indeleble”, pág. 17, R.
Domínguez B. y R. Domínguez Á., Rev. de Der., U. de Concepción,
Nº 176, julio-diciembre 1984).
Por deuda hereditaria “debe entenderse aquella del causante
y que se ha transmitido a sus herederos junto con su patrimonio”
(C. de La Serena, 16 de agosto de 1924, Gac., 1924, 2º semestre,
sent. Nº 127, pág. 600). Así, la “obligación contraída por el difun-
to de afianzar la deuda de un hijo se transmite a su sucesión, la
cual queda obligada a cumplirla, porque los asignatarios a título
universal representan la persona del testador para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Desde Pothier la doctrina distingue, dentro del pasivo de la
herencia, las deudas y las cargas hereditarias. Son deudas de la
sucesión todas la obligaciones contraídas por el difunto, que
se transmiten a sus herederos. Por el contrario, las cargas son
1317
DERECHO SUCESORIO
obligaciones nacidas después de la muerte del causante, si bien,

originadas por la sucesión” (Ferrandis Vilella, José, La Comunidad
Hereditaria, Nº 3, págs. 119 y 120, Barcelona, 1954).
De la responsabilidad del heredero por las deudas que tenía
el causante trata el Título XI del Libro III, arts. 1354 a 1377, si
bien se ha dicho que esta parte del Código reglamenta también
la responsabilidad de los herederos por las deudas testamentarias
o cargas (vid. Nº 846).
1250. De cómo responden los herederos. Para precisar de cómo res-

ponden los herederos de las deudas hereditarias, frente a los
acreedores que tenía el difunto, es necesario traer a colación las
obligaciones con pluralidad de sujetos. Esto porque si el causante
deja un heredero, por ocupar éste jurídicamente el lugar del di-
funto-deudor, ningún problema se presenta a los acreedores. Pero
cuando los herederos son dos o más, nace el problema de saber
la responsabilidad de los sucesores por las deudas del difunto,
esto es, la porción que debe soportar cada sucesor en definitiva
y cómo pueden ser judicialmente emplazados para ello.
Para todo lo anterior es forzoso referirse a las obligaciones
con pluralidad de deudores, si bien derivativa.
1251. Obligaciones divisibles. El art. 1524 precisa cuándo la obliga-

ción es divisible. En esta especie de obligaciones, de acuerdo a
los arts. 1354, 1511 y 1526, cada heredero responde de las deudas
hereditarias a prorrata de su cuota en el as hereditario. Así lo
dispone el primero de los preceptos citados; y los dos restantes
establecen que cuando se han contraído por muchas personas
la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores es
obligado solamente a la parte o cuota en la deuda, y que la cuota
del insolvente no gravará a sus codeudores.
Fallecido el deudor, cuando de alguna de estas obligaciones
se trata y habiendo varios herederos, la división del pasivo en pro-
porción a la cuota hereditaria de cada heredero se produce de
pleno derecho. Por el solo hecho del fallecimiento, el acreedor se
encuentra con que tiene varios deudores en reemplazo del primi-
tivo. El derecho que tenía se ha fraccionado. Los varios deudores
de los arts. 1511 y 1526 son, en la hora de ahora, por muerte del
primitivo deudor de esa obligación con prestación divisible, sus
herederos. Como dice la motivación de un fallo, “siendo lo que se
cobra una deuda hereditaria, deberá dividirse entre los herederos
1318
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y DIVISIÓN DE CRÉDITOS
a prorrata de sus cuotas; y, en consecuencia, estando representada

la sucesión de doña Lucía (…) por sus cuatro hijos legítimos, don
Manuel, don Domingo, don José Antonio y don Francisco Javier
(…) corresponde pagar a cada uno de éstos o a sus sucesiones, la
cuarta parte, o sea, 4.025 pesos” (consid. 3º, fallo primera instan-
cia, Rev. de Der., t. 2, sec. 1ª, pág. 134). Si la sucesión es intestada,
dependerá del orden en que se suceda al difunto para saber en
qué proporción se divide la deuda dejada por el causante.
1251.1. Historia. Los autores están de acuerdo en que la división

ipso jure de las deudas se remonta al Derecho Romano, particu-
larmente a la Ley de las Doce Tablas. Esto, sin duda, por recaer
las obligaciones sobre sumas de dinero. Además, no adquiriendo
los herederos sino una cuota de la herencia, no parecía justo que
debiera quedar sujeto a la venganza o acción del acreedor por
toda la deuda.
1252. Consecuencias. Como cada heredero responde a prorrata

de su cuota hereditaria, resulta sujeto pasivo de una obligación
para con el acreedor; obligación distinta, separada, de la de los
otros coherederos. En el ejemplo jurisprudencial citado arriba
hay, ahora, cuatro deudores, por obligaciones separadas. Las con-
secuencias de esta situación son variadas. Veamos algunas:
a) Cada heredero-deudor podrá ser demandado por la parte
de la deuda, de acuerdo ésta a su porción hereditaria. Esta acción
es independiente de la que el acreedor pueda enderezar contra
cada uno de los otros coherederos.
b) Por lo dicho, el heredero emplazado será el único consti-
tuido en mora (art. 1551, Nº 3).
c) La extinción de la deuda que haga uno de los herederos no
afecta a los otros. El que paga su cuota en la deuda, la extingue
sólo a su respecto. Los restantes coherederos quedan adeudando
su cuota al acreedor. Como aplicación de este efecto tenemos que
si el acreedor del difunto es uno de sus herederos, la cuota que
éste tenga en la deuda se extingue por confusión; pero respecto
de los restantes herederos-deudores, el heredero-acreedor man-
tiene su acreencia (arts. 1357, 1665 y 1667). Ahora, si uno de los
herederos es acreedor del que lo fue del difunto, ahora acreedor
de todos los herederos, aquél podrá oponerle compensación por
la cuota que le adeuda, atento a lo prevenido en los arts. 1655 y
1657, inc. 1º.
1319
DERECHO SUCESORIO
d) Lo que interrumpe la prescripción en perjuicio de uno de

los herederos no la interrumpe respecto de los otros (art. 2519).
Los actos que interrumpen la prescripción, notificados a uno de
los coherederos, no interrumpen la prescripción respecto de los
demás: y por la misma razón las causas de suspensión a favor de
un coheredero no sirven a los otros.
e) El heredero que contraviene a la obligación incurre en
aquella parte de la pena que corresponde a su cuota en la deuda
principal (art. 1540).
1252.1. Doctrina. Los sucesores quedan sujetos al pasivo heredita-

rio frente a los acreedores, en la medida en que están obligados
a contribuir a ese pasivo, o sea, en proporción con las porciones
en las cuales representan al de cujus. Esta división del derecho a
pretender el pago de la deuda surte importantes efectos en ma-
teria de procedimiento. Cada heredero será demandado por la
parte a que está obligado y la acción intentada de este modo es
independiente de las dirigidas contra los otros herederos.
“El pasivo de la indivisión hereditaria está compuesto por
las deudas hereditarias, es decir, aquellas que tenía en vida el
causante. Estas deudas se dividen de pleno derecho entre los
herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia. Así lo establece
el art. 1354” (Somarriva, Manuel, Indivisión y Partición, Nº 30,
pág. 37, 1987). “Si la prescripción se interrumpe o suspende en
favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudo-
res, solamente éste se perjudica o beneficia, corriendo siempre
la prescripción en favor o en contra de los demás. Cuando la
obligación conjunta lleva unida una cláusula penal, incurre en
la pena solamente aquel de los deudores que contraviene la
obligación y en cuanto a su porción de la deuda. La nulidad o
la rescisión de la obligación pronunciada por causa de incapa-
cidad de uno de los deudores carece de efectos respecto de los
demás” (Esmein, Radouant y Gabolde, en Planiol y Ripert, ob.
cit., t. 7º, Nº 1057, pág. 371).
1252.2. Deudas hereditarias. Su división entre los herederos. Éstas son

de cargo de los herederos y se dividen entre ellos a prorrata de
sus cuotas. Así, el heredero del tercio no es obligado a pagar sino
el tercio de las deudas hereditarias (art. 1354). Este principio
de la responsabilidad de los herederos es absoluto y comprende
toda clase de deudas transmisibles, cualquiera que sea su origen,
1320
incluidas las que provienen de un delito o cuasidelito cometido

por el difunto. Son obligados a la indemnización de un delito y
cuasidelito, dice el art. 2316, “el que hizo el daño y sus herederos
(…) En otros términos, al momento de la muerte del testador,
se opera, inmediatamente y de pleno derecho, la división legal del
pasivo del difunto entre los herederos, a prorrata de sus cuotas
hereditarias (…) Quedan limitados los efectos de la confusión;
de manera que si uno de los herederos fuere acreedor o deu-
dor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria
la cuota que en este crédito o deuda le quepa; como acreedor,
tendrá acción contra sus coherederos, a prorrata, por el resto de
su crédito, y como deudor, les estará obligado a prorrata, por el
resto de su deuda” (art. 1357) (Barros Errázuriz, Alfredo, ob. cit.,
vol. V, Nº 281, págs. 389 y 390).
“También por parte del deudor se divide la obligación cuando
deja muchos herederos: cada uno de éstos se halla únicamente
tenido a la deuda por su parte, y regularmente pueden obligar
al acreedor a que reciba de cada uno lo que le corresponde en
la deuda” (Pothier, Tratado de las Obligaciones, Nº 300).
1253. Críticas de la división. La división ipso jure de las deudas he-

reditarias, en la proporción señalada, recibe críticas, porque sería
desventajosa para el acreedor. Éste debe, en el futuro, intentar
varios procesos, uno contra cada heredero, con lo que los gastos
de la cobranza son mayores que cuando la deuda pesaba sólo sobre
el deudor difunto. La cobranza de la acreencia sufre un retardo,
por los varios procesos que caminan por cuerdas separadas.
Pero lo más grave lo sanciona el art. 1355: “La insolvencia de
uno de los herederos no grava a los otros, excepto en los casos
del art. 1287, inc. 2º”. Por tanto, la cuota en la deuda y de cargo
del heredero insolvente la pierde el acreedor. Pero dice Giorgi:
“acuda (el acreedor) a su interés con el beneficio de separación
de los patrimonios, si no fue cauto estipulando ab initio garantías,
para ponerse a cubierto de los daños de esta insolvencia” (ob.
cit., t. VI, pág. 461).
Que la insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros,
como lo ordena el art. 1355, parece estar en contradicción con
lo que dispone el art. 1365, inc. 3º, en cuanto éste manda que
“la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos
a prorrata”; pero no la hay (vid. Nº 1259). Por lo que hace a la
excepción del art. 1287, se ha tratado (vid. Nº 1164).
1321
DERECHO SUCESORIO
1253.1. Doctrina. Jurisprudencia. “El principio de la división de las

deudas… lleva a que las consecuencias de la insolvencia de uno de
los herederos las sufran los acreedores y no los otros coherederos.
Desde el momento que cada heredero ha pagado su deuda está
definitivamente liberado. Ciertos autores creen que, antes de la
partición, todos los acreedores tienen el derecho de cobrarse de
la masa total de la herencia sin tener que dividir la deuda entre
los coherederos (Aubry y Rau, 5ª ed., tomo IX, Nº 583, nota
8). Fundan esta opinión que fue consagrada por una sentencia
del Tribunal de Casación (Reg. 24 de diciembre de 1912. D. P.
1915.1.45, S. 1914, 1.201), sobre la pretendida indivisibilidad
del derecho de garantía de los acreedores que subsistirá hasta la
partición sobre la totalidad de los bienes hereditarios. Este siste-
ma es muy discutible, porque está en contradicción formal con
el art. 1220, en virtud del cual cada coheredero tiene derecho a
pagar su parte en la deuda y no se explica cómo, después de ese
pago, podrán los acreedores tomar parte indivisa de los bienes
hereditarios” (Colin y Capitant, ob. cit., t. VII, págs. 341 y 342).
Otros escritores expresan: “Para que los acreedores personales de
la sucesión quedaran eficazmente protegidos, sería preciso que,
a pesar del carácter quirografario de su crédito, los bienes del de
cujus constituyeran, respecto a ellos, una prenda indivisible. Por
esa indivisibilidad podrían obtener el pago sobre todos esos bienes,
no obstante que por la colación uno de los herederos nada reci-
biera y a pesar de que otro pagara su parte de la deuda (…) muy
numerosos son, en cambio, los tratadistas que la aceptan hasta el
momento de la partición y estiman que, mientras la indivisión no
ha terminado, los acreedores hereditarios pueden hacer vender,
frente a todos los herederos, todos los bienes comprendidos en
la herencia y que se encuentran, en su totalidad y de modo indi-
visible, afectos a su crédito. La jurisprudencia, si bien en pocos
casos, se decide por la misma solución. La Corte de Casación,
en efecto, ha aceptado esta solución ofrecida por Aubry y Rau,
hasta el 24 de diciembre de 1912” (Maury y Vialleton, en Planiol
y Ripert, ob. cit., t. IV, Nº 391, págs. 448 y 449).
Para Josserand, “estas consecuencias parecieron enojosas a
ciertos autores y los llevaron a criticar el principio de la división
de las deudas. ¿Cómo admitir que la situación de un acreedor
quede comprometida por el fallecimiento del deudor? Pero ha de
tenerse en cuenta que esta eventualidad ha debido ser considera-
da en el momento del nacimiento de la obligación; la defunción
1322
de una persona, deudora o acreedora, entre los acontecimientos

previsibles; el acreedor da su confianza al deudor, no a sus here-
deros” (ob. cit., t. 3º, vol. 2º, Nº 1041, pág. 262).
Pothier, defendiendo la regla de la división, escribió: “Cada uno
de los herederos queda obligado en cosas divisibles únicamente
por aquella parte que tuviese en la herencia, sin ser responsable
ni aun subsidiariamente de lo que a los otros tocare en caso de
no hallarse en estado de pagar. La Ley 2, cod. de haered. act, que
decide lo primero, ninguna distinción hace entre si son solven-
tes o no los coherederos, y esto está conforme con la naturaleza
misma de la calidad de herederos. Este es uno que sucede en los
derechos activos y pasivos, es decir, en las deudas y en los créditos
del difunto: aquel que no es heredero más que por una parte,
no puede suceder tampoco más que en una parte de ellos, y no
puede ser responsable más que por ella. La insolvencia de los co-
herederos sobrevivientes no aumenta sus derechos a la herencia
y por consiguiente no debe tampoco disminuirlos haciéndole
responsable de la parte que a aquéllos tocase” (Tratado de las
Obligaciones, Nº 310).
Entre nosotros el profesor Somarriva expresó: “No es del todo
claro que pueda aceptarse la opinión que venimos de enunciar
(la de Aubry y Rau) a virtud de que el art. 1355 establece que
‘la insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros’.
Sin embargo, a despecho de este precepto, creemos que no hay
inconveniente para aceptar el modo de pensar preconizado por
Capitant y Aubry y Rau: nos basamos en que, de acuerdo con el
Nº 2º del art. 959, las deudas hereditarias constituyen una baja
general de la herencia, que será necesario deducir antes de llevar
a efecto las disposiciones del difunto o de la ley; (…) la herencia
es lo que queda después de pagadas las deudas (…). Esta inter-
pretación no dejaría sin aplicación el art. 1355, el cual se aplicaría
después de hecha la partición, cuando cada heredero ha recibido
lo suyo” (Indivisión y Partición, t. I, Nº 31, pág. 74, 2ª edición).
Rechaza Claro Solar la tesis de los autores Aubry y Rau (ob. cit.,
t. XVII, Nº 2705, pág. 293).
La C. de Talca, el 23 de diciembre de 1925, rechazó la tesis
de Aubry y Rau. Expresó: “Que divididas legalmente las deudas
hereditarias entre los herederos a prorrata de sus cuotas, re-
sulta que en el momento mismo de la delación de la herencia
las deudas del difunto se dividen automáticamente en tantas
deudas parciales e independientes como son los herederos.
1323
DERECHO SUCESORIO
Que de consiguiente, el título de la deuda común, si bien

puede servir para exigir a cada uno de éstos la parte cierta y
determinada que en ella le corresponde, no puede ser invoca-
do eficazmente para exigir el pago total de la deuda de todos
los herederos, demandados conjuntamente, sin determinar
la cantidad por la cual cada uno es perseguido; Que en aten-
ción a lo expuesto, la excepción que los dos ejecutados han
deducido, fundados en no ser bastante el título para exigir de
ellos la totalidad de la deuda que se persigue, es perfectamen-
te procedente” (consids. 1º, 2º y 3º) (Gac., 1925, 2º semestre,
sent. Nº 123, pág. 589).
1254. Beneficio de inventario. Beneficio de competencia. Si la herencia

se aceptó con beneficio de inventario, “los créditos y deudas del
heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden
con las deudas y créditos hereditarios” (art. 1259); principio que
reitera el art. 1669, al ordenar que “los créditos y deudas del he-
redero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden
con las deudas y créditos hereditarios”. El heredero mantiene los
créditos que tenía contra el difunto, ahora contra la sucesión;
y deberá, por su parte, a ésta las obligaciones que contrajo con
el causante. Es como si existieran dos patrimonios, evitando la
extinción de las deudas por la vía de la confusión (arts. 1567,
Nº 6º, y 1665).
Pero hay más: el deudor del heredero no puede oponerle la
compensación con un crédito que aquél tenga contra la sucesión.
Este modo de extinguir las obligaciones supone dos créditos en
sentido inverso (art. 1655); y en este caso el heredero beneficiario
que demanda a un acreedor de la sucesión por una deuda de éste
para con él, no se le puede oponer al heredero demandante la
compensación por el demandado, por la existencia del beneficio
de inventario. Y otros efectos, derivados de este beneficio, se han
tratado (vid. Nº 26).
Si de evitar el peligro de la insolvencia de uno de los co-
herederos se trata y que el acreedor hereditario pueda quedar
impago, nada mejor que el beneficio de separación (vid. Nº 42).
De acuerdo con él, los acreedores tendrán “derecho a que de los
bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”
(art. 1378). Una vez satisfechos esos acreedores, el excedente se
añade a los bienes relictos.
1324
1254.1. Doctrina. “El heredero a beneficio de inventario que al

mismo tiempo sea acreedor de la sucesión, puede aprovechar-
se… o sea, puede obtener, sobre la masa hereditaria, el pago con
preferencia a los acreedores de sus coherederos.
Si el heredero es en su propio nombre acreedor de un tercero
que resulta, a su vez, ser acreedor del difunto, no se produce la
compensación; en este caso no existen dos personas recíproca-
mente acreedoras y deudoras (…) La sucesión es deudora, el
heredero es acreedor. El mismo razonamiento procede en el caso
inverso, o sea, un tercero deudor de la herencia y acreedor del
heredero” (Maury y Vialleton, en Planiol y Ripert, ob. cit., tomo
IV, Nos 408 y 415, págs. 476 y 481).
1255. El heredero no es tercer poseedor: Aunque la deuda dejada por

el difunto se divida entre los herederos por el solo ministerio de
la ley (vid. Nº 1251); no obstante que hay tantas deudas como
herederos, con las consecuencias señaladas (vid. Nº 1152), es lo
cierto que el heredero no es considerado como tercero poseedor,
en los términos que mencionan los arts. 2473, inc. 2º, y 2486. Por
consiguiente, “las preferencias de la primera clase, a que estaban
afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma
manera los bienes del heredero, salvo que éste haya aceptado
con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del be-
neficio de separación, pues en ambos casos afectarán solamente
los bienes inventariados o separados. La misma regla se aplicará
a los créditos de la cuarta clase, los cuales conservarán su fecha
sobre todos los bienes del heredero, cuando no tengan lugar los
beneficios de inventario o separación, y sólo la conservarán en
los bienes inventariados o separados, cuando tengan lugar los
respectivos beneficios (art. 2487).
1256. Herederos fiduciarios y fideicomisarios. Por el art. 1356, “los

herederos… fiduciarios dividen las deudas con los herederos…
fideicomisarios, según lo prevenido en los artículos… 1372; y los
acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos
sus acciones en conformidad a los referidos artículos”.
De acuerdo al precepto (en lo pertinente), se trata de un
heredero fiduciario y de otro que es el fideicomisario. Y antes
de señalar cómo quedan obligados por las deudas hereditarias,
conviene expresar que la institución de estos herederos no la
reglamenta el Código sino muy brevemente. Ha llevado el legis-
1325
DERECHO SUCESORIO
lador esta materia al Libro II, Tít. VIII, al tratar “De los bienes, y
de su dominio, posesión, uso y goce”.
En otros términos, como un derecho de propiedad sujeto a
ciertas limitaciones; pero, tal cual se ha expresado, poco se ocupa
de estas asignaciones testamentarias, si bien por el art. 735 tiene
dispuesto el Código que los fideicomisos se pueden constituir por
acto testamentario, como que antes –art. 734– tenía dicho que
la cosa constituida en fideicomiso debe ser “la totalidad de una
herencia o una cuota determinada de ella”. Y cuando ése es el
objeto del fideicomiso, de la propiedad fiduciaria, se está frente
a una asignación testamentaria a título universal (art. 951).
La institución de heredero fiduciario, al igual que la del fidei-
comisario, es condicional: si aquél contrae nuevo matrimonio;
si fallece sin descendencia legítima, etc. Cumplida la condición,
pasa el objeto de la asignación al fideicomisario. Mientras tanto,
por imperio del art. 1372, para la división y pago de las deudas
hereditarias, se les considera, frente a los restantes coherederos
y a los acreedores hereditarios, como una sola persona. Como lo
dice el precepto, “el propietario fiduciario y el fideicomisario se
considerarán en todo caso como una sola persona respecto de
los demás asignatarios para la distribución de las deudas y cargas
hereditarias y testamentarias, y la división de las deudas y cargas
se hará entre los dos del modo siguiente: El fiduciario sufrirá
dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre al
fideicomisario sin interés alguno.
Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin
derecho a indemnización alguna.
De esta disposición desprendemos: a) Para la aplicación del
art. 1354, heredero fiduciario y heredero fideicomisario se consi-
deran una sola persona, como un solo heredero; b) Una vez que
se determina la cuota en la deuda hereditaria de cargo de esta
“persona”, paga el fiduciario; c) Éste tiene derecho al reintegro,
sin interés, cuando tenga lugar la restitución (art. 733, inc. 4º),
y d) Si las cargas que debe cubrir esta “persona” son periódicas,
paga el fiduciario, como en la situación precedente, sin derecho a
reintegro. Esto porque es quien está gozando de la asignación.
Si bien de los términos del art. 1356 no se puede dudar que
hay un heredero fiduciario y un heredero fideicomisario, éste si
llega a tener lugar la restitución, la verdad es que el principio
semel heres semper heres impide que se vea en el fideicomisario un
heredero. Realmente, el fiduciario es el heredero. El fideicomi-
1326
sario es el que, cumplida la condición, adquiere los bienes objeto

de la asignación. De no admitirse lo anterior, el principio citado
tendría su excepción: el fiduciario, heredero, dejaría de serlo.
1256.1. Derecho Comparado. Historia. Doctrina. El Código Civil de

Alemania destina más de cuarenta artículos a reglamentar la asig-
nación del heredero fiduciario y fideicomisario. Por el art. 2100,
“El causante puede instituir a un heredero de forma que éste sólo
llegue a serlo después de que otra persona haya sido heredero en
primer lugar (heredero sucesivo)”. Este es el fiduciario y aquél el
fideicomisario. Éste ingresa en la herencia cuando cesa el fidu-
ciario. Como lo explica Kipp, “el pensamiento fundamental de
la herencia fiduciaria y fideicomisaria es el de que el fiduciario
es dueño del caudal relicto mientras dure la herencia fiduciaria,
pero tiene que entregar lo substancial de la misma después de la
apertura de la sucesión fideicomisaria, conservando los provechos
percibidos. La posición del fiduciario es, pues, semejante a la del
usufructuario; pero, con todo, algo más fuerte que la de éste” (ob.
cit., vol. 2º, parágrafo 90, págs. 71 y 72).
En el Proyecto de los años 1841-1845, en el título VII, del Li-
bro “De la sucesión por causa de muerte”, arts. 25 y siguientes, se
legislaba sobre las “asignaciones fiduciarias”. El primero de estos
preceptos disponía: “Asignación fiduciaria o con cargo de restitu-
ción es aquella en que se asigna una parte de los bienes para que
el asignatario la goce hasta cierto día o cumplida la condición, la
transfiera a una tercera persona. El primer asignatario se llama
directo o fiduciario, y el segundo indirecto u oblicuo”. La nota que lo
ilustraba decía: “La asignación fiduciaria envuelve lo que se llama
ordinariamente sustitución fideicomisaria. En realidad, asignación
fiduciaria i sustitución fideicomisaria expresan una misma idea, aun-
que bajo diferentes respectos: la primera se refiere al heredero
o legatario directo; la segunda al oblicuo, que debe suceder al
primero en el goce de la cosa asignada”.
Un autor explica así esta asignación: “El heredero fiduciario,
como continuador que es de la personalidad patrimonial del
causante, es dueño de la herencia y continúa siéndolo hasta que
llegue el momento de tener que restituirse la herencia al fideico-
misario, restitución que comprende la substancia de la herencia,
mas no los provechos anteriores a la restitución, que los hace suyos
el fiduciario. Aunque económicamente la posición del fiduciario
tiene cierta analogía con la del usufructuario, sin embargo no es
1327
DERECHO SUCESORIO
idéntica” (Roca Sastre, en las anotaciones a la obra de Kipp, vol.

2º, parágrafo 90, pág. 78).
1257. Usufructuario y nudo propietario. Si el testador deja el usufructo

de sus bienes o una parte de ellos a una persona (heredero) y la
desnuda propiedad de aquéllos a otra (heredero), el propietario
y el usufructuario se consideran como una sola persona para los
efectos del art. 1354, inc. 1º. Si bien hay dos herederos, para la
distribución y pago de las deudas hereditarias se les considera
como si se tratara de un solo heredero. Esto por aplicación de los
arts. 1356 y 1368; éste ya explicado (vid. Nº 851). Por tratarse de
una sola persona, “los acreedores hereditarios tienen derecho a
dirigir contra ellos sus acciones”, en conformidad con lo estatuido
por el art. 1368 (art. 1356).
1257.1. Doctrina. “Es preciso tener presente que la asignación

fiduciaria i la asignación de usufructo son cosas diversas. En esta
segunda hai dos asignaciones directas: la del usufructo a una
persona, i la de la desnuda propiedad a otra. En la primera se
dan directamente a una misma persona el usufructo y la propie-
dad; i por tanto se le hace verdadero dueño. Verdad es que este
dominio estaba y está sujeto a condiciones que los restrinjen
considerablemente; pero todavía quedaban diferencias reales y
esenciales entre el usufructo i la asignación fiduciaria, como puede
verse en Merlin, Répertoire, v. Substitution fideicommissaire, secl. XII.
En este Proyecto se dan al asignatario fiduciario de bienes raíces
derechos mui superiores a los del mero usufructuario” (Nota al
art. 25, Proyecto 1841-1845, citado).
1258. Excepciones a la divisibilidad. La división de las deudas he-

reditarias entre los herederos a prorrata de sus cuotas, es sin
perjuicio de lo previsto en el art. 1526. Esto lo dispone así el art.
1354, inc. 4º.
Se trata en el art. 1526 de obligaciones o deudas hereditarias
divisibles; pero para los efectos de su pago o solución y en deter-
minadas condiciones, se les da un tratamiento especial, que no
hace procedente aplicar sin más el art. 1354, inc. 1º. Esto porque
el art. 1526 dispone: “Si la obligación no es solidaria ni indivisible
(luego, es divisible), cada uno de los acreedores puede sólo exigir
su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al
pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus
1328
codeudores”. Esta es la regla; pero le siguen casos o situaciones

que la alteran; que hacen excepción a lo que dispone el art. 1354,
inc. 1º, y tratándose de obligaciones divisibles. Veamos estos casos,
en lo pertinente a las deudas hereditarias.
1º. “La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel

de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipote-
cada o empeñada. El codeudor que ha pagado su parte de la
deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de
la hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga el total de
la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del cré-
dito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun
en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores” (art. 526, Nº 1º). El precepto hace referencia en
forma reiterada a la deuda, que no es otra que la tratada o aludida
en el art. 1526, inc. 1º, la que es divisible. Por esta particularidad
de la deuda, el art. 1526 Nº 1º se pone en el caso que uno de los
codeudores (coherederos) haya pagado su parte de la deuda. Es
que, en relación a la deuda hereditaria, el art. 1354, inc. 1º, re-
cibe aplicación. Pero el problema se presenta cuando esa deuda
hereditaria divisible la caucionó el difunto, en su día y en su hora,
con una prenda o una hipoteca.
Si el acreedor hipotecario hace abstracción de la prenda o de
la hipoteca, no hay problemas que considerar, desde el ángulo
que estamos exponiendo. Pero si aquél, asilándose en el contra-
to de prenda o de hipoteca, pone en movimiento la acción que
nace de esas garantías, por mucho que uno de los coherederos
haya pagado su parte o cuota en la deuda hereditaria, no puede,
por aplicación del art. 1354, inc. 1º, obtener que, a su respecto,
se dé por extinguida la deuda, mientras de ésta reste una cuota
insoluta. ¿Por qué no puede obtenerlo? Porque la prenda y la hi-
poteca son indivisibles, tanto como cosas objeto de esos derechos
reales, cuanto en lo referente a las acciones que originan esos
derechos. Por ello, la cosa y cualquiera parte de ella, responde
de toda la deuda; y la acción se mantiene íntegra mientras quede
una cuota de la deuda. Y la acción se endereza contra el que tiene
la cosa, ora la dada en prenda, ora aquella en que se constituyó
la hipoteca.
Una vez que se pague toda la deuda, de esa a que hace refe-
rencia el art. 1526, Nº 1º, inciso 2º, se podrá recobrar la prenda u
obtener la cancelación de la hipoteca y, claro está, la cancelación
1329
DERECHO SUCESORIO
de la deuda hereditaria, que es lo que ahora interesa. Antes, no

se puede obtener esa cancelación, porque “el heredero que ha
pagado su cuota de la deuda (la que cauciona la prenda y que
es divisible), no podrá pedir la restitución de una parte de la
prenda (porque la cosa misma es indivisible); mientras exista una
parte cualquiera de la deuda hereditaria” (art. 2405, 1ª parte).
Y como la hipoteca tiene esa misma particularidad, “cada una
de las cosas hipotecadas a una deuda (divisible) y cada parte de
ellas (de las cosas hipotecadas) son obligadas al pago de toda la
deuda y de cada parte de ella” (art. 2408). Ahora, como la cosa
cauciona toda la deuda, sea en su integridad o cada parte de ella,
mientras la obligación se mantenga impaga en una cuota, el o los
restantes herederos no pueden pedir que se les dé, a su respecto,
por cancelada la deuda hereditaria.
La acción la enderezará el acreedor contra el coheredero que
tenga la cosa dada en garantía, porque le fue adjudicada. El art.
1365 dispone: “Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos
a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria
contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del
heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos
por la cuota que a ellos toque de la deuda” (inc. 1º). Aunque el
artículo se refiere a la “acción solidaria”, que no es propio de una
acción hipotecaria que es indivisible, lo que interesa es que en
el precepto se contiene lo que reitera el 2408: “cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas
al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”. Luego, el here-
dero al que se le han adjudicado el o los inmuebles hipotecados
por el difunto para caucionar la solución de la deuda divisible, está
expuesto, si el acreedor pone en movimiento la acción hipoteca-
ria y no la nacida de la obligación caucionada, a tener que pagar
toda ésta y no sólo la cuota que le tiene reservada el art. 1354,
inc. 1º. Esto como consecuencia de ser la cosa hipotecada y la
acción hipotecaria, tal cual se ha dicho, indivisibles. Pero como
el emplazado es deudor sólo de una cuota de la deuda heredi-
taria, porque así lo dispone el art. 1354, inc. 1º, tiene acción de
reembolso contra sus coherederos para que éstos, en definitiva,
se ajusten a lo que ordena el precepto últimamente citado.
El reembolso lo exigirá el heredero poseedor de la o las fincas
hipotecadas de acuerdo a lo que cada coheredero debe pagar de
la deuda, aunque el acreedor le haya subrogado en su acción. Por
el art. 1365, inciso 2º, “aun cuando el acreedor haya subrogado al
1330
dueño del inmueble en sus acciones contra sus coherederos, no

será cada uno de éstos responsable sino de la parte que le quepa
en la deuda”. En otros términos, ahora se está frente a la deuda
hereditaria. Recupera su imperio el art. 1354, inc. 1º. Como el
que pagó era deudor de una cuota de la deuda, pues el reembolso
lo será con rebaja de su propia cuota. No puede exigir más. Es
como aplicar el art. 1522: “pero limitada respecto de cada uno
de los ‘coherederos’ a la parte o cuota de ese ‘coheredero’ en
la deuda”. Quiere la ley que el coheredero, no subrogado en los
derechos del acreedor hereditario, pueda exigir y obtener una
cuota mayor. En suma, es una regla que se aparta de la subroga-
ción legal.
1259. Insolvencia de uno de los coherederos. Si uno o más de los cohe-

rederos no puede reembolsar al que pagó la deuda hereditaria,
en su calidad de poseedor de la finca hipotecada, la insolvencia
de los primeros grava al resto de los coherederos, a prorrata de
su cuota en la deuda, incluido el que hizo el pago al acreedor he-
reditario. “Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos
los herederos a prorrata”, dispone el art. 1365, inc. 3º. ¿Por qué
no lo mismo en la situación del art. 1355? ¿No se trata, entre los
coherederos, de una obligación simplemente conjunta, en la que
“la cuota del deudor insolvente no grava a sus ‘coherederos’”?
(art. 1526, inc. 1º).
Es que la situación del art. 1365, inc. 3º, que reglamenta o so-
luciona un problema interno entre los coherederos, dice relación
con el principio de la igualdad de los herederos en la participación
de los bienes relictos. Si no se repartiera entre ellos la cuota del
coheredero insolvente, en el hecho algunos de éstos –los solventes,
los que han reembolsado y el que pagó al acreedor– recibirían
una cantidad menor de los bienes relictos, con lo que se rompe-
ría el principio anotado. Como lo expresa Polacco, “La persona
que (…) se encontró constreñida a pagar más de lo debido pro
rata hereditatis, tiene acción de repetición para el (…) parcial
reembolso frente a los otros obligados”. Añade: “No ocurre otro
tanto respecto al coheredero que pagó la totalidad en virtud de
la hipoteca, aun cuando, al pagar al acreedor, se hubiese hecho
subrogar en sus derechos; esto es, aun entonces, dado el prin-
cipio de igualdad entre coherederos copartícipes en la división,
no podrá pedir el reembolso a cada uno más que por su parte”.
“Al coheredero que fue constreñido a pagar la totalidad (…) po-
1331
DERECHO SUCESORIO
dría resultarle pues infructuosa la repetición frente a uno de los

coherederos que se haya hecho insolvente. Entonces la pérdida
no la debe soportar él solo en cuanto a aquella cuota, sino que
deberá repartirse entre los coherederos solventes” (ob. cit., t. 2º,
págs. 432 y 433, 2ª edición).
Este principio de la igualdad lo pone de relieve el Código en
varios preceptos. Así, por el art. 1347, “el pago del saneamiento
se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas. La porción
del insolvente gravará a todos a prorrata de sus cuotas, incluso
el que ha de ser indemnizado”; y que el art. 2311 reitera: “En las
prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota
del insolvente gravará a los otros”.
1259.1. Doctrina, Jurisprudencia. Dice Pothier: “Nº 301. El principio

que hemos sentado y por el cual se establece que en las obliga-
ciones divisibles cada uno de los herederos del deudor no debe
responder de la deuda sino por aquella parte que tenga en la he-
rencia, sufre muchas excepciones y modificaciones. Es la primera
con respecto a las deudas hipotecarias. En tal caso siempre que
los herederos posean bienes sitios sujetos a la hipoteca, por más
que la deuda se halla dividida entre ellos, y por más que en virtud
de la acción personal que resulta de la obligación contraída por
su causante no pueden ser demandados sino por aquella parte
en que fueren herederos; sin embargo podrán ser convenidos
hipotecariamente por el todo de la deuda, como poseedores de
bienes obligados a su pago” (Tratado de las obligaciones, pág. 185,
parte primera).
Sobre lo mismo dijo una sentencia: “Hipotecadas dos o más
propiedades en garantía de una deuda, el acreedor puede perseguir
a su elección y por el total de la deuda cualquiera de los predios
hipotecados” (C. Suprema, 19 de julio de 1907, Rev. de Der., t. 4º,
sec. 1ª, pág. 328). Y comentándolo se ha dicho: “Con relación al
inmueble, la indivisibilidad de la hipoteca debe entenderse en el
sentido de que la finca hipotecada, en su totalidad y en cada una
de sus partes, está afecta al pago de la totalidad y de cada parte de
la obligación a que accede, según sostiene el fallo de 26 de octubre
de 1916, Rev. de Der., t. 14, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 302. Pero, además,
si son varios los que poseen el único bien hipotecado, contra
todos ellos debe enderezar la acción hipotecaria, dice el fallo,
doctrina que reitera el de 24 de abril de 1920, Rev. de Der., t. 18,
2ª parte, sec. 1ª, pág. 482. Si el inmueble es dividido, cada parte
1332
debe soportar la satisfacción de la deuda entera. Pero, además,

si son varios los bienes sometidos a hipoteca por garantía de un
solo y mismo crédito, el acreedor puede hacer valer todo entero
su crédito sobre cada uno de los bienes gravados, a su elección.
No está obligado a dividir la acción hipotecaria o hacerla valer,
por parte proporcional, como lo resuelve el fallo de 19 de julio
de 1907, Rev., t. 4º, 2ª parte, sec. 1ª, pág. 328. Esto, por lo demás,
lo sanciona el art. 1365 del Código Civil. Respecto del crédito ga-
rantizado, la hipoteca es también indivisible. El bien hipotecado
queda gravado en su totalidad, hasta la satisfacción del crédito
entero. Si una parte de éste resta, el gravamen no se restringe a
una parte de la finca hipotecada. Se mantiene todo el gravado,
aunque el crédito quede parcialmente extinguido” (Somarriva y
Domínguez, ob. cit., págs. 314 y 315).
2º. “Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de

los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo” (art. 1526
Nº 2º). El difunto fue vendedor de una especie o cuerpo cierto y,
antes de ser entregada la cosa vendida (art. 1826), fallece. Todos
los coherederos deben ser demandados para la entrega; pero si
la especie le ha sido adjudicada a uno de los coherederos, éste es
el único obligado a su entrega. Es que el cuerpo cierto es indivi-
sible, aunque la obligación que impone entregarlo sea divisible.
Lo mismo si de la restitución del depósito se trata (art. 2211, inc.
2º); del depósito de una especie o cuerpo cierto.
1259.2. Doctrina. Derecho Comparado. Como lo dispone el art. 1315

del Código Civil italiano, “El beneficio de la división no puede
ser opuesto por aquel de los herederos del deudor que ha sido
encargado de cumplir la prestación o que está en posesión de la
cosa debida, si ésta es cierta y determinada”. En el comentario dice
Messineo: “En tales casos, los otros coherederos quedan exone-
rados del deber de cumplimiento” (ob. cit., t. IV, parágrafo 112,
pág. 206). Polacco, por su parte, anota: “cuando sea objeto de
la prestación debida un cuerpo determinado poseído por un
coheredero, que es por tanto el único en situación de satisfacer
al derechohabiente” (ob. cit., t. 2º, pág. 430, 2ª edición).
3º. “Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha

hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva
y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor” (art.
1333
DERECHO SUCESORIO
1526, Nº 3º). En otros términos, la obligación que tomó sobre sí

el de cujus era y es divisible; y a su fallecimiento deja dos o más
herederos, y uno de éstos ha impedido el cumplimiento. Este
es el único responsable de los perjuicios, que por su hecho o
culpa ha sufrido el acreedor hereditario. Resulta, pues, que la
obligación accesoria, la de indemnizar, es indivisible. Por ello
es una excepción al art. 1354. Para decirlo con Pothier: “si bien
es verdad que un heredero no puede ser demandado en razón
de una deuda divisible, sino en cuanto a aquella parte que tiene
en la herencia, mientras que el juicio sea entablado contra el
heredero en su calidad de tal, y por un hecho de su causante;
sin embargo podrá ser demandado por la totalidad, siempre que
se trate de un hecho propio” (Tratado de las obligaciones, Nº 305).
Es que de los perjuicios que tienen por causa la culpa de uno de
los codeudores, éste sólo responde. Es un principio general, tal
cual lo sanciona el art. 1521: “Pero la acción de perjuicios a que
diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino
contra el deudor culpable o moroso”.
4º. “Cuando por testamento o por convención entre los he-

rederos, o por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno
de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el
acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la
deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le co-
rresponda a prorrata” (art. 1526, Nº 4º). Se ha visto lo que dispone
el art. 1354 sobre la división de las deudas hereditarias, si el objeto
es divisible y hay dos o más coherederos; división que opera ipso
jure (vid. Nº 1251). A ella deben ajustarse acreedores y deudores.
No obstante, el testador pudo haber ordenado que uno de los co-
herederos responda del total de una deuda, alterando la regla del
art. 1354, inc. 1º. Lo mismo han podido acordar los coherederos;
y otro tanto se ha podido resolver en el juicio particional.
Los acreedores hereditarios verán, ahora, si les conviene que
se aplique a su respecto la división señalada por la ley, o seguir lo
que dispuso el testador, lo que se resolvió en el juicio particional,
o lo acordado por los herederos. En suma, para el o los acreedores
hereditarios las vías están abiertas. Los arts. 1340, 1358 y 1359 así
lo señalan, a mayor abundamiento. Si los acreedores sujetan el
cobro de su acreencia a lo que dispone el art. 1354, esto puede
suscitar problemas internos entre los coherederos; problemas a
los que los acreedores son extraños.
1334
1259.3. Doctrina: Explicando lo anterior, que tiene su origen en

el Derecho Romano, un autor dice: “Otra causa de excepción (a
la divisibilidad), sería la voluntad del difunto cuando éste hubiera
dispuesto que el crédito o la deuda se atribuyeran exclusivamente
a algunos de los coherederos, si bien era ésta una excepción im-
propia, porque lo que en rigor suponía era un caso de partición
hecha por el testador…
Al lado de estas excepciones que, en cada caso, tenían su fun-
damento en la especial naturaleza de la obligación, podía también
quedar excluida la aplicación del principio de división ipso jure,
por orden del juez de la partición, para facilitar y simplificar el
cobro de los créditos, o por acuerdo de los mismos coherederos,
para quienes podía resultar más ventajoso atribuir la totalidad
de ciertos créditos o deudas a uno de ellos, que los haría valer
o sería perseguido a su vez por el todo. Sin embargo, hay que
advertir que con ello no se evitaba la división de pleno derecho”
(Ferrandis, ob. cit., pág. 124).
4º.1. “Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que
el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos
del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse
con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él
mismo, salva su acción de saneamiento” (art. 1526, Nº 4º, inc. 2º).
En esta situación, en que la deuda contraída por el difunto era
divisible, éste convino expresamente con su acreedor que sus here-
deros no podrían sujetarse a lo que manda el art. 1354, inc. 1º.
Por tanto, aunque internamente los coherederos quedan sujetos
a lo que este precepto indica, en las relaciones con el acreedor la
situación cambia. Es que éste, en su tiempo, se puso a cubierto de
los efectos de la división de la deuda, que no es un principio de
orden público. Se reservó el derecho de perseguir por el total a
cualquiera de los herederos. El emplazado tiene la obligación de
entenderse con sus coherederos para el pago íntegro, o pagar él
la deuda en su totalidad, salva su acción de saneamiento.
El Código hace referencia a un convenio entre deudor y acree-
dor, mediante el cual éste queda autorizado para demandar a
cualquiera de los coherederos; pero ¿podría convenirse que sólo
podrá emplazar a un determinado coheredero? ¿Podría renunciar
el acreedor y sólo conservar derecho para demandar por el total
a uno de esos coherederos? La respuesta no es fácil, porque los
antecedentes que se tuvieron a la vista, como resulta de las notas
al art. 1704 del Proyecto de 1853, parecerían no admitirlo. Así
1335
DERECHO SUCESORIO
resulta, por lo demás, de las explicaciones de Pothier, frente al

actual art. 1526, Nº 4º.
Pensamos que una estipulación de esa naturaleza es válida.
Desde luego, el testador puede imponer esa obligación, tal cual
se ha visto. Si el acreedor se sujeta a ella, el heredero demandado
tendrá que pagar y no podrá oponerle al acreedor lo que manda
el art. 1354, inc. 1º. Lo mismo debe admitirse ahora, porque el
convenio afecta al pago. En las relaciones internas de los cohere-
deros, todos deben concurrir, a prorrata de sus cuotas.
Decía Pothier: “El segundo caso en que el pago de una deuda,
por más que sea divisible y dividida entre muchos herederos del
deudor, no puede verificarse por partes, es cuando se hubiese
convenido así en el mismo contrato o después. Sin embargo
se podría dudar si un pacto de esta naturaleza sería válido por
decidir la lei 56, Nº 1, de verb, oblig., que nadie puede hacer
en sus contratos que uno de sus herederos quede obligado a
sus deudas por una cantidad proporcionalmente mayor que lo
que le corresponde por su parte hereditaria (…) Es decir, que
a pesar de la cláusula puesta en la estipulación, estará obligado
únicamente en la parte que tenga en la herencia: y la razón es,
que no siendo heredero del contratante más que por aquella
parte, y debiéndose reputar extraño en cuanto a las demás, no
puede en ellas obligarle la promesa del contratante (…) Esto no
obstante decide Dumoulin no sin razón, que puede válidamente
convenirse que una deuda no podrá quitarse por partes por los
diferentes herederos del deudor; y anota muy atinadamente
que esta convención es muy diversa de la especie comprendida
en la ley citada, pues ésta recae sobre la sustancia misma de la
obligación, al paso que aquélla se refiere tan sólo a la manera de
verificarse el pago (…), pues únicamente hace que el pago no
pueda verificarse sino en la cosa entera, de manera que el ofreci-
miento que uno hiciera de pagar la parte que le correspondiese,
no sería suficiente a extinguir la obligación ni aun por aquella
parte, si al mismo tiempo sus coherederos no se presentasen a
pagar la suya” (Tratado de las obligaciones, Nº 314).
El art. 1221 del Código Civil francés, semejante a nuestro 1526,
tiene entre otras excepciones, la siguiente: “4º. Cuando uno de los
herederos está encargado solo, por el título, de la ejecución de la
obligación”. Comentando el precepto, Maury y Vialleton expre-
san: “Una cláusula del título constitutivo de la obligación puede
imponer a uno solo de los herederos el cumplimiento de la misma.
1336
El art. 1221 del C. Civil prevé este caso y decide que el heredero
así designado podrá ser demandado por el total, salvo recurso
contra sus coherederos (art. 1221, 4º e in fine). Esta disposición
es imperativa. El de cujus no puede por un convenio realizado
con un tercero privar al heredero de su recurso, ya que imponer
exclusivamente a uno de los herederos la totalidad de la deuda
equivale a disponer de las porciones de los demás en esa misma
deuda y constituir un pacto sobre sucesión futura, que como tal
es nulo (art. 1130 C. Civil). Además, cuando se impone a uno
solo de los herederos la carga de pagar una deuda, el difunto no
priva al acreedor de la acción que el derecho común le concede
contra los demás en cuanto a su porción hereditaria” (en Planiol
y Ripert, ob. cit., t. IV, Nº 378, pág. 434).
Razonando bajo el derogado Código Civil italiano, Polacco
argumentaba así: “4º. Otro tanto, según el art. 1205, vale cuando
uno solo de los herederos esté, en virtud del título, encargado de la
obligación; y aquí entiendo por título, no el testamento del causante,
sino el acto estipulado por él con su acreedor y del cual resulta la
deuda. Él se había obligado por sí y por Ticio, otro de los futuros
herederos suyos, que pagaría indivisiblemente (cláusula ésta no
válida en derecho romano), lo que puede haber hecho por deseo
de aquel acreedor de no sufrir un día el fraccionamiento de su
derecho de crédito entre los varios herederos del deudor, sino
de poderse dirigir por entero a aquel de ellos que él consideraba
que podía ser más sólido” (ob. cit., t. 2º, págs. 230 y 431, 2ª edi-
ción). Por su parte, dice Giorgi, “el acreedor, cuando acepta en
el contrato que uno solo de los herederos sea encargado de la
deuda, renuncia a obrar contra los otros; y no sabemos con qué
valor algunos escritores niegan esta verdad de fácil evidencia”
(ob. cit., vol. VI, págs. 463 y 464).
5º. “Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indetermi-

nada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada
uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los
otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva
su acción para ser indemnizado por los otros” (art. 1526, Nº 5º,
inc. 1º). La obligación que contrajo el deudor difunto tiene un
objeto divisible; pero si esa división “ocasionare grave perjuicio
al acreedor”, pues entonces se la debe cumplir como si el objeto
fuera indivisible. Cada heredero del deudor difunto podrá ser
obligado a entenderse con los otros coherederos para el pago
1337
DERECHO SUCESORIO
de la cosa entera; o a pagarla el que haya sido emplazado, salva

su acción para ser indemnizado, atento a lo prevenido en el art.
1354. En las relaciones internas entre los coherederos, la obliga-
ción es divisible.
Pone el legislador como ejemplo un terreno, que es el ob-
jeto de la obligación. ¿Entregarlo por partes causa perjuicios al
acreedor? Si la respuesta es positiva, se debe hacer la entrega
como si fuera de una cosa indivisible. En caso contrario, no
tiene sitio la excepción del art. 1526, Nº 5º, inc. 1º. “Ejemplo:
Si he comprado o tomado en arrendamiento una heredad, por
más que ésta sea susceptible de división; sin embargo ninguno
de los herederos del que me la ha vendido o arrendado podrá
ofrecerme una parte indivisa o divisa de la misma para librarse de
su obligación, a no ser que todos sus coherederos estén pronto
por su parte a entregarme las que a ellos competen, pues de no
hacerse así me resultaría un grave perjuicio. Yo he comprado
o tomado en arrendamiento la heredad para tenerla y disfru-
tarla en su totalidad, y ni la hubiera comprado ni tomado en
arrendamiento, si hubiese podido prever que se me había de
entregar únicamente una porción de ella” (Pothier, Tratado de
las Obligaciones, Nº 316. Se le cita como la fuente del art. 1704,
7ª, en el Proyecto de 1853).
6º. “Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de

los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deu-
dores, deben hacerla de consuno todos éstos” (art. 1526, Nº 6º).
Esta obligación “es aquella por la cual se deben varias cosas, de
tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecu-
ción de las otras” (art. 1499). El deudor queda libre, pagando o
ejecutando en su totalidad una de las cosas que alternativamente
deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y
parte de otra (art. 1500, inc. 1º). Interesa el hecho de la elección,
que es siempre del deudor, a menos que se haya pactado lo con-
trario (art. 1500, inc. 2º).
Por más que las cosas objeto de la obligación sean divisibles,
uno de los herederos del difunto deudor no podrá pagar al acree-
dor común la mitad de una de las cosas debida. Tendrán los dos
coherederos que ofrecer la misma cosa, porque de lo contrario
resultaría un grave perjuicio para el acreedor. Éste debe recibir
íntegra una de las dos cosas comprendidas en el vínculo obliga-
torio.
1338
1260. Observación general: De cuanto llevamos dicho resulta que

la obligación de cargo de dos o más herederos del deudor di-
funto no es indivisible, salvo en las relaciones del acreedor con
los coherederos. El derecho de aquél para obtener el pago de
lo adeudado, no es divisible, dentro de lo que reglamenta el art.
1526. Distinta es la situación si el difunto es el acreedor. Sus here-
deros “no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de
sus cuotas” (art. 1526, Nº 4º, inc. 3º); y “los herederos del acree-
dor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su acción”, dispone el art. 1526, Nº 5º, inc. 2º. El
crédito queda dividido.
1261. Obligación solidaria. Tiene por objeto una cosa divisible. En

ella se encuentran, desde su nacimiento, pluralidad de sujetos: varios
deudores; varios acreedores; y varios deudores y acreedores.
Cuando los deudores son dos o más, “en virtud de la conven-
ción, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda,
y entonces la obligación es solidaria o in sólidum” (art. 1511, inc.
2º). A esta responsabilidad están sujetos los albaceas (vid. Nº 1204)
(art. 1281). Si uno de los deudores fallece, el art. 1523 dispo-
ne: “Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son,
entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero
será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que
corresponda a su porción hereditaria”. Esto quiere decir que si
los dos o más coherederos del deudor difunto son emplazados
en conjunto, representando todos al deudor fallecido, pueden
ser requeridos por el total de la deuda hereditaria, sin considerar
la cuota de cada heredero en la herencia del deudor; y puede,
también, demandar separadamente a cada coheredero. En esta
última situación, el art. 1534, inc. 1º, recupera su vigencia.
Se ha dicho en la deuda total, porque así lo dispone el art. 1523,
amén de que ésa era la deuda hereditaria que deja el difunto, en
su calidad de codeudor solidario (art. 1511, inc. 2º).
La obligación sigue solidaria respecto de los restantes codeu-
dores. El acreedor puede hacer abstracción del que ha fallecido.
Ahora, si pactó que la solidaridad pase a los herederos del deudor
difunto, entonces cada uno de aquéllos puede ser demandado
por el total. Es como decir que ha aumentado el número de co-
deudores solidarios. Y esta estipulación la permite el legislador,
tal cual se encuentra en el art. 549, inc. 3º.
1339
DERECHO SUCESORIO
1262. Obligación indivisible. La obligación de esta especie requiere

de un objeto indivisible y pluralidad de sujetos (art. 1524). Si hay
un deudor y un acreedor, importa poco la naturaleza del objeto
(art. 1591). Para los efectos que se están exponiendo, “cada uno
de los que han contraído unidamente una obligación indivisible,
es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado
solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligación indi-
visible tiene igualmente derecho a exigir el total”. Esta situación
no se altera por la muerte del deudor: “cada uno de los herederos
del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor
puede exigir su ejecución total” (art. 1528). Para estos efectos no
tiene importancia la cuota que en los bienes relictos tenía cada
coheredero, porque el objeto sigue siendo indivisible.
Lo que se termina de expresar se entiende en las relaciones
de los herederos del deudor difunto con el o los acreedores; más
internamente, por el principio de la igualdad, se adeudan a los
coherederos las indemnizaciones pertinentes, de acuerdo a la
porción en la herencia de cada coheredero.
1262.1. Doctrina. Jurisprudencia. El principio de la división ipso jure

de las deudas de un difunto, que venía desde el Derecho Roma-
no, tuvo excepciones. “Se excluyeron, naturalmente, las obliga-
ciones indivisibles que se regían por reglas propias. El acreedor
de una obligación indivisible podía dirigirse contra cada uno de
los coherederos por el todo; igualmente, cualquiera de los co-
herederos acreedores podía exigir del deudor la totalidad de la
deuda; pero, en uno y otro caso, la acción de reintegro entre los
coherederos serviría para restablecer el equilibrio” (Ferrandis,
Ha dicho un fallo que como “la obligación que incumbe al
vendedor de proteger al comprador en el dominio y posesión
pacífica de la cosa, es indivisible, puesto que el objeto de aquella
obligación no es susceptible de división y, por lo tanto, cada uno
de los herederos del vendedor responde del saneamiento por el
todo” (C. de Santiago, 6 de diciembre de 1944. Rev. de Der., t. 46,
sec. 1ª, pág. 665).
1340
CAPÍTULO II
DIVISIÓN DE LOS CRÉDITOS
1263. Principio. Se ha dicho que las deudas del difunto, deno-

minadas hereditarias (art. 1354), se dividen entre los herederos
de pleno derecho y a prorrata de la cuota del asignatario en los
bienes relictos.
Lo que interesa ahora es saber si lo mismo sucede con los
créditos que deja el difunto. Éste, podemos suponer, había su-
ministrado la suma de $ 900.000, en préstamos de consumo a un
tercero, por escritura pública. Ha dejado tres herederos, quienes
suceden por iguales partes. ¿Podrá cada heredero demandar
su cuota en la acreencia, que monta $ 300.000, antes del acto
particional de los bienes relictos? ¿Es que se dividen los créditos
entre los coherederos de pleno derecho, a prorrota de su cuota
hereditaria, al igual que las deudas hereditarias?
1264. Planteo del problema. Basta revisar los preceptos legales que
tocan la interrogante anterior, para hacer aparecer de inmediato
la controversia.
Hay preceptos que determinan que los créditos dejados por
el difunto se dividen ipso jure entre los coherederos, lo que, por
lo demás, parecería ser natural y obvio. La indivisión se concibe
cuando el bien relicto, por su naturaleza, no admite una división
inmediata; pero tratándose de una suma de dinero, basta una ope-
ración aritmética para que se obtenga de inmediato el resultado.
No es de extrañar que el art. 1526, Nº 4º, inc. 3º, tenga dispuesto
que “los herederos del acreedor (de una obligación divisible),
si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el
pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”. Por tanto, cada
heredero puede, a la vista de este precepto, al día siguiente de
la aceptación, demandar el pago de su cuota en la acreencia al
deudor que tenía el causante, si otros motivos no lo impiden.
1341
DERECHO SUCESORIO
1265. Consecuencias. Si cada heredero puede demandar su cuota en

la acreencia, proporcional a su cuota en la herencia, es obrar como
si fuera propietario de aquélla. Como el coheredero es el deudor
que tenía el difunto de esa acreencia de $ 900.000 arriba indicada,
quiere decir que la deuda se extingue por confusión, por reunirse
en el coheredero la calidad de acreedor y deudor. La obligación
queda extinguida hasta la suma de 300 mil pesos. Esto lo dispone
el art. 1357: “Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del
difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que
en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus cohe-
rederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a
prorrata por el resto de su deuda”. En el ejemplo, queda adeudando
$ 300.000 a cada uno de los dos restantes coherederos. Lo mismo si
era acreedor del difunto. La deuda hereditaria, por lo que a este co-
heredero acreedor se refiere, queda extinguida, por confusión, hasta
completar la cuota que en esa deuda hereditaria debe solucionar;
pero el resto de su acreencia se mantiene. Y como la confusión opera
de pleno derecho (art. 1665), ésta es una razón más para sostener
que la división de los créditos se opera de pleno derecho.
Al acreedor personal del coheredero, deudor a su vez del
difunto, podrá oponerle, por vía de compensación y al ser deman-
dado, lo que ese acreedor suyo adeuda a la sucesión, a prorrata
de su cuota hereditaria. Esto por ser el dueño de esa parte de la
acreencia de la sucesión, que compensa, “hasta la concurrencia
de sus respectivos valores” (art. 1526).
Puede ceder su cuota en la acreencia a un tercero; cesión que
no podrá ser afectada por lo que se decida o acuerde en el acto
posterior de partición. Por lo demás, en la porción del cedente
se incluirá su parte en la acreencia y que ha cedido.
La referida cuota podrá ser embargada por los acreedores del
coheredero. Después de todo, esa porción está en el patrimonio
del coheredero, deudor de esos terceros.
1266. Acto particional. Lo expresado no sería objetable, si no fuera

que el art. 1344 dice: “Cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que
le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los
otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado
una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá
proceder como en el caso de venta de cosa ajena”.
1342
Este precepto formula el principio del carácter declarativo de

la partición. Ésta produce efectos distributivos, sin distinguir acerca
de la naturaleza de los bienes relictos. Entre éstos, los créditos
que dejó el difunto. Así, esa acreencia de $ 900.000, que tenía el
difunto por el contrato de mutuo que había celebrado y al que
nos hemos referido.
Hay, por tanto, preceptos que se oponen a la división ipso jure
de las acreencias dejadas por el causante. De aquí la controversia
entre los doctrinadores, que se refleja en la jurisprudencia: ¿pre-
fiere o no el art. 1344 al 1526, Nº 4º, inc. 3º?
1267. Código Civil francés. Es casi obligatorio traer a colación

lo que dispone el Código Civil francés sobre el punto, para ver
modo de darle una solución a la interrogante. Esto, primero,
porque el legislador patrio siguió substancialmente al Código
de Francia; y, segundo, porque nuestros comentaristas, tratando
de darle solución al problema, han trasegado el parecer de los
doctrinadores franceses sobre sus textos.
En efecto, son los antiguos arts. 832, 883 y el art. 1220, de
aquella codificación, los que tratan de la materia. Por el primero,
en el lote de cada comunero pueden incluirse derechos y acreen-
cias. Por el segundo, “se considerará que cada coheredero, ha
heredado solo e inmediatamente todos los efectos comprendidos
en su lote, o que le tocaron en subasta, y no haber tenido jamás
la propiedad en los demás efectos de la herencia”. En fin, por
el art. 1220, “la obligación que es susceptible de división, debe
ejecutarse entre el acreedor y el deudor, como si fuese indivisi-
ble. La divisibilidad, no tiene aplicación más que respecto de sus
herederos, que no pueden demandar la deuda, o que no están
obligados a pagarla, más que por las partes en que ellos están
comprendidos, o en la que están obligados como representando
al acreedor o al deudor”.
Se puede ver que el artículo 1344 del Código chileno se ins-
piró en el artículo 883 del de Francia. En el Proyecto de 1853,
cuyo art. 1518 corresponde al actual 1344, se cita como fuente
el art. 883 del Código de Francia. El art. 1526, Nº 4º, inciso 3º, se
inspira en el 1220, si bien en éste se encuentra, además, el 1569,
apartado 2º.
1267.1. La doctrina en Francia. Unos autores expresan, frente a

la contradicción, lo siguiente: “Un sistema que fue enseñado
1343
DERECHO SUCESORIO
durante mucho tiempo, especialmente por Ch. Beudant, hacía

prevalecer totalmente el art. 1220 sobre el art. 883. Con respecto
a los créditos la partición no tiene efectos, puesto que todos ellos
son divididos anticipadamente por la ley. Si se les hace figurar
en la partición, no es más que como recurso para remediar las
dificultades de la partición en especie, igualando los lotes con
la ayuda de bienes divisibles a voluntad. Pero esta operación,
agregada a la partición, no forma parte de ésta y no puede
producir efecto más que a título de cesión de créditos. En conse-
cuencia, se hace necesario el empleo de las formas de la cesión
(art. 1690, que es nuestro 1902) y los pagos o compensaciones
efectuados regularmente antes de la notificación del traslado
o su aceptación por el deudor son oponibles al cesionario. (En
este sentido Huc, t. V, núm. 448, y también, pero con un matiz,
Demante, t. III, núm. 225 bis-VII) (Ripert-Boulanger, ob. cit.,
t. X, vol. 2º, núm. 3148, pág. 513). Josserand se refiere así a esta
tesis: “Hay autores que se habían propuesto resolver la dificultad
descartando pura y simplemente el art. 883 (nuestro 1344): las
operaciones de repartición de los créditos habrían constituido,
en su opinión, simples arreglos de orden interior, entre herede-
ros; continuarían siendo exteriores a la partición; tendrían un
carácter, no declarativo, sino traslativo; serían traspasos-cesiones
sujetos a la aplicación del art. 1690 y que no resultarán, por
consiguiente, oponibles a los terceros –comprendidos en ellos
los deudores–, sino por la notificación o la aceptación prevista
en esta disposición. Esta opinión que sacrificaba completamen-
te el art. 883 al art. 1220, debe considerarse como condenada;
tiene en su contra el texto del art. 832, así como también el del
art. 883; el acto que reparte los créditos es una operación de
partición y no una cesión ordinaria;…” (ob. cit., t. 3º, vol. II,
Nº 1211, págs. 403 y 404).
Otra tesis da aplicación estricta al art. 883 (nuestro 1344):
“Esta necesidad de aplicar el art. 883 incluso a los créditos, suscitó
un sistema exactamente opuesto: se ha sostenido que el art. 883
priva retroactivamente de todo efecto al art. 1220, lo que termina
por poner nuevamente en discusión, según los resultados de la
partición, los pagos y las compensaciones que pudieron ocurrir
durante la indivisión entre los herederos y los deudores. Pero,
no más que el primero, este segundo sistema no ha logrado im-
ponerse… No se puede, por otra parte, eliminar una disposición
tan explícita como la del art. 1220 bajo el pretexto de que está
1344
en contradicción con el art. 883” (Ripert-Boulanger, ob. cit., t. X,

vol. II, núm. 3149, pág. 514).
Luego se hace presente la teoría de la aplicación sucesiva del
art. 1220 (art. 1526, Nº 4º, inc. 3º, nuestro) y el art. 883 (el 1344
de Chile). Se dice que el art. 1220 “rige el período de indivisión”:
el art. 883 “regula la adjudicación de los créditos en la partición,
pero sin borrar lo hecho durante la indivisión”. Esta distinción,
propuesta por autores del siglo XIX (Aubry y Rau, t. X, Nº 635,
texto y notas 6 y 7; Demolombe, núms. 290-294), fue adoptada
durante cierto tiempo por la jurisprudencia. De ello se dedujeron
las siguientes consecuencias: 1º. Los pagos recibidos por un copar-
tícipe, las compensaciones que han podido tener lugar entre los
deudores y él, las cesiones que ha podido consentir, los embargos
que han podido practicarse contra él siguen siendo válidos, hasta
cubrir el monto de su parte hereditaria, cualesquiera sean los resultados de
la partición. (Req., 9 de noviembre de 1847, D. 48.1.189, S. 48.1.289;
23 de febrero de 1864, D. 64.1, S. 64.1.398; Toulouse, 7 de marzo
de 1904, D. 1904.2.233).
“En cambio, el art. 883 interviene para el reparto de los créditos
en la partición. Confiere a este reparto un carácter declarativo, lo que
dispensa a cada adjudicatario de proceder a la notificación prevista
en el art. 1690. Además, todos los actos realizados por un heredero
no adjudicatario después de la partición no tienen efecto (Civ. 30
de mayo de 1877, D. 78.1.109, S. 78.1.102)” (Ripert-Boulanger, ob.
cit., t. X, vol. 2º, Nº 3150, págs. 514 y 515). Para completar la evo-
lución, Josserand dice: “Más recientemente, la jurisprudencia ha
tenido ocasión de precisar las posiciones tomadas por ella en este
debate, y lo ha hecho en un sentido favorable al art. 883, que deci-
didamente hace retroceder ante sí al art. 1220; ha observado que,
si es deseable mantener en toda eventualidad los actos normales,
los actos necesarios, aferentes a los créditos hereditarios y celebrados
durante el período de indivisión, ocurrirá otra cosa en cuanto a los
actos voluntarios, a los actos de disposición, realizados en el curso del
mismo período” (ob. cit., t. 3º, vol. 2º, Nº 1313, pág. 405).
Es doctrina ya establecida que el art. 1220 regula exclusivamente
las relaciones entre deudores y herederos durante la indivisión; pero
entre los herederos se aplica solo el art. 883, inc. 1º y ello, sin duda,
desde la célebre sentencia Chollet-Dumoulin (Cass. Ch. Reun. 5
de diciembre de 1907. Así, Ph. Malaurie, ob. cit., Nº 870).
Por consiguiente, los pagos efectuados por el deudor y la
compensación que se haya verificado, se mantienen, suceda lo
1345
DERECHO SUCESORIO
que suceda; pero las cesiones se invalidan, si el cedente no ha

sido a quien se le adjudicó la acreencia, en el acto particional.
Lo mismo los embargos: quedan sujetos al efecto declarativo
del acto particional. En suma, el art. 883 (art. 1344) ha tenido
ventajas sobre el 1220 (art. 1526, núm. 4º, inc. 3º). Éste sólo se
mantiene ante el acto necesario, ante el acto obligatorio; mas no
en los voluntarios, tales la cesión y el embargo.
1267.2. La jurisprudencia chilena. La doctrina francesa ha hecho

sentir su influencia en la jurisprudencia nacional. El 7 de agosto
de 1907, la Corte Suprema dio preferencia al artículo 1344. La
doctrina es la siguiente: “Que en toda sucesión por causa de
muerte las cuotas de los herederos se hallan determinadas por el
testamento o por la ley desde el momento en que la herencia se
les defiere, pero tal determinación, que es meramente intelectual,
dice sólo relación con la universalidad de la herencia, y no con
respecto a cada uno de los bienes o casos singulares que la com-
ponen, en los cuales bienes y cosas los herederos testamentarios
o abintestato, tienen únicamente un derecho de condominio
indiviso que corresponde a todos los copartícipes y que respecto
de terceros sólo pueden ejercitar en conjunto o a nombre de la
comunidad. La partición de la herencia es el medio señalado
por la ley para liquidarla y para personificar en cada heredero el
dominio sobre determinados bienes de la sucesión. Mientras la
partición no se verifica, ningún heredero puede atribuirse domi-
nio exclusivo sobre un determinado bien de la herencia o sobre
una cuota de él. Por consiguiente, uno de los herederos de una
herencia indivisa, que es dueña de un crédito, no puede cobrar
ejecutivamente su cuota en dicho crédito, porque él no constituye
a su favor una deuda líquida y actualmente exigible y carece por
tanto de acción ejecutiva” (Rev. de Der., t. 5º, sec. 1ª, pág. 282).
La Corte Suprema, así, mantuvo la doctrina ya establecida en el
fallo por el juez de primera instancia y los jueces del fondo. En
sentencia de 23 de noviembre de 1917, la Corte Suprema insiste
en la doctrina anterior: “es inaceptable, dijo, la demanda (…) si
previamente no se efectúa la respectiva liquidación y distribución
de la herencia”, ante una demanda interpuesta por dos cohere-
deros y no por todos los componentes de la sucesión (Rev. de Der.,
t. 15, sec. 1ª, pág. 277).
La Corte de Talca, el 17 de julio de 1924, dio preferencia
al art. 1526, núm. 4º, inc. 3º. Fundó el fallo diciendo: “Cuando
1346
la ley dispone que los herederos del acreedor, si no entablan

conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago sino a pro-
rrata de sus cuotas, reconoce y estatuye que por el solo hecho
del fallecimiento del acreedor se produce de pleno derecho la
división del crédito entre los herederos en la proporción en que
cada uno de ellos lo es y no tienen por qué dichos créditos ser
incluidos entre los bienes partibles, salvo acuerdo unánime al respec-
to” (Gac., 1924, 2º sem., sent. Nº 98, pág. 484). En fallo de 1º de
abril de 1936, la Corte de Talca reitera esta doctrina. Ahora lo
fundó así: “El art. 1344 es la aplicación, respecto de la herencia,
del principio general del art. 718, que regula la posesión; y ni uno
ni otro precepto se oponen a lo dispuesto en la parte final del art.
1526, Nº 4º, ya porque ésta faculta especialmente al heredero del
acreedor para cobrar su cuota en el crédito, ya porque la última
disposición hace innecesaria la división del crédito con arreglo
a las leyes de la partición, pues ésta se efectúa automáticamente
por el hecho de cobrar cada heredero su cuota” (Gac., 1936, 1er
sem., sent. Nº 81, pág. 361). La Corte Suprema, el 4 de mayo de
1933, sanciona la doctrina de la Corte de Talca, citada. Sostiene
que un comunero puede demandar al deudor de la comunidad
por la parte que le corresponde en su crédito, a prorrata de su
cuota en la comunidad (Rev. de Der., t. 30, sec. 1ª, pág. 425).
1267.3. Doctrina nacional. En comentario al fallo de 4 de mayo de

1933, recién citado, el profesor Alessandri R., Arturo, expuso: “los
créditos no se dividen de pleno derecho entre los herederos del acree-
dor por el hecho de su muerte; si así fuere, no se podría producir
el efecto señalado por el art. 1344 (…) ya que en virtud de esa
división cada heredero pasaría a ser dueño de su cuota desde la
delación de la herencia. De ahí que mientras dure la indivisión,
ningún heredero puede decirse dueño de tal o cual cuota en el
crédito, y se ignore la parte que a cada uno corresponde”. Agrega:
“En apoyo de la doctrina que refutamos se aducirá seguramente
el art. 1526 (…) y la opinión de la doctrina y de la jurispruden-
cia francesas. Es cierto que éstas admiten, generalmente, que
cada heredero puede demandar su parte en el crédito durante
la indivisión, pero ello se debe a que el art. 1220 del Código Civil
francés le reconoce expresamente esta facultad, lo que no sucede
entre nosotros. Nuestro Código no establece la división de pleno
derecho de los créditos hereditarios como sucede con las deudas
hereditarias (art. 1354)”. Trae en su apoyo el parecer del profesor
1347
DERECHO SUCESORIO
don Leopoldo Urrutia, que decía: “En nuestro derecho, la ley no

divide los créditos activos, pues es la partición la que determina
el derecho en ellos, a semejanza de lo que sucede con todo el
activo. La ley sólo divide la responsabilidad de los copartícipes de
la herencia; así, el heredero del tercio responde, por ministerio
de la ley, del tercio de las deudas hereditarias, cualesquiera que
sean las cesiones hechas o los acuerdos de los herederos, y aun
cuando al heredero del tercio nada se le adjudique en la parti-
ción” (“Cesión de Derecho Hereditario”, Rev. de Der., t. 6, Primera
Parte, pág. 230, nota 1).
A continuación del comentario del profesor Alessandri, viene
el de don Gonzalo Barriga Errázuriz, que sostuvo: “en nuestro
Código como en el francés, se establece el mismo principio de que
los herederos del acreedor pueden exigir el pago de la deuda a
prorrata de sus cuotas y, por tanto, si la doctrina y jurisprudencia
francesas admiten generalmente, como dice el señor Alessandri,
que cada heredero puede demandar su parte en el crédito duran-
te la indivisión, esa doctrina y jurisprudencia corroboran la tesis
que estoy sustentando”. Agrega: “La doctrina y la jurisprudencia
francesas tratan de armonizar ambas disposiciones, haciendo
prevalecer el art. 883, sin hacer tabla rasa del art. 1220 y al efecto
sostiene que éste se aplica a los créditos mientras dura la indivisión
y sólo respecto de las relaciones entre los herederos y el deudor
y que para todos los demás efectos rige el precepto del art. 883”
(Rev. de Der., t. 30, sec. 1ª, págs. 426 y ss.).
Claro Solar, sobre el punto, sostiene: “El art. 1526 regula las
relaciones de los herederos del acreedor con el deudor y establece,
como hemos dicho, que cada uno de los herederos del acreedor
no puede exigir del deudor, siendo divisible la obligación, sino
el pago a prorrota de su cuota hereditaria: el art. 1344 regla las
relaciones de los herederos del acreedor entre sí, autorizándoles
para disponer de los créditos no pagados en la forma que estimen
más conveniente; y estableciendo que cada heredero se reputará
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en la totali-
dad de los créditos que le han cabido en la partición como parte
integrante de su lote y no haber tenido parte alguna en los créditos
que han cabido a sus coherederos, si nada le han pagado de ellos
los deudores, pero que, al haberse efectuado, figuraría en el entero
de su hijuela” (ob. cit., t. XVII, Nº 2602, págs. 208 y 209).
El profesor Somarriva sostiene: “en las relaciones de los co-
herederos con el deudor el crédito se divide de pleno derecho
1348
al momento del fallecimiento del causante. En consecuencia, el

pago que haga el deudor a uno de los herederos de una cuota
del crédito, sea voluntario o hecho a virtud de un juicio que le
ha seguido el acreedor, es un pago válido, definitivo, que libera
al deudor. Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor perso-
nal de uno de los herederos, se extinguirá por compensación la
cuota de la deuda (…) Por el contrario, en las relaciones de los
herederos entre sí los créditos no se dividen; ellos permanecen
indivisos hasta el día de la partición. Y si al efectuarse ésta se
incluye un crédito en la hijuela de alguno de los herederos, a
virtud del efecto declarativo de la partición que contempla el art.
1344, se entiende que el crédito lo ha adquirido el adjudicatario
directamente del causante y por lo tanto los actos de disposición
del crédito que hayan hecho otros herederos, o el embargo tra-
bado por un acreedor de éstos, caducarán” (Indivisión y Partición,
t. 1º, Nº 27, pág. 69, 2ª edición. Lo mismo sostiene comentando
el fallo de la Rev., t. 30, sec. 1ª, pág. 425, en Las Obligaciones y los
Contratos ante la Jurisprudencia, Nº 466, pág. 356, 2ª edición por
R. Domínguez).
1267.4. Derecho Comparado. El art. 3485 del Código Civil argentino

tiene dispuesto que “los créditos divisibles que hacen parte del
activo hereditario, se dividen entre los herederos en proporción
de la parte por la cual uno de ellos es llamado a la herencia”.
Por el art. 3406, “desde la muerte del autor de la sucesión, cada
heredero está autorizado para exigir, hasta la concurrencia de su
parte hereditaria, el pago de los créditos a favor de la sucesión”.
El autor de este cuerpo de leyes colocó la siguiente nota: “No
es solamente como mandatarios respectivos, sino en calidad de
propietarios, que los herederos pueden reclamar el pago de su
parte hereditaria en los créditos pertenecientes a la herencia”.
En los artículos siguientes y hasta el 3489, se señalan los efectos
de esta división ipso jure y de la propiedad que atribuye a cada
heredero sobre su cuota en la acreencia. Para todo ello Vélez
anota que siguió a Demolombe.
No obstante la claridad de esos preceptos, el art. 3503, al tratar
de la partición, dice: “Se juzga que cada heredero ha sucedido
sólo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han
correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún
derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como
también por el derecho a los bienes que le han correspondido
1349
DERECHO SUCESORIO
por la partición, lo que tiene exclusiva e inmediatamente del di-

funto y no de sus coherederos”. En la nota, cita Vélez como fuente
de este precepto el art. 883 del Código de Francia y el parecer
de Aubry y Rau, entre otros. Ahora bien, Borda escribe: “como
por otra parte, la hijuela se forma con los créditos (art. 3469) y
puede adjudicarse a uno de los coherederos la totalidad de un
crédito, compensándolo con otros valores (art. 3471), puede
presentarse el siguiente conflicto: supóngase que un crédito haya
sido asignado en su totalidad a un heredero; de acuerdo al art.
3503 resultaría que lo ha recibido inmediatamente del causante y
no de sus coherederos; pero según los arts. 3485 y siguientes, la
división del crédito se habría producido de pleno derecho en el
instante mismo de la muerte, de modo que la porción correspon-
diente a cada heredero ha quedado definitivamente incorporada
a su patrimonio. ¿Cómo se concilian estos textos?” (ob. cit., t. I,
Nº 517, pág. 391).
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Prescripción. Inicio de su cómputo. Comentario a sentencia Corte Santiago 19 de
mayo 2004, en Rev. de Der. Univ. de Concepción Nº 213 (2003) pág. 159.
La legítima existe en vida del causante. ¿Ello confiere al legitimario interés para
alegar la nulidad absoluta de un acto del futuro causante? Comentario a senten-
cias Corte Santiago, 5 de agosto de 2004 y Corte Suprema, 30 de octubre
de 2003, en Rev. de Der. Univ. de Concepción Nº 214 (2003) pág. 194.
DOMÍNGUEZ, Á., y DOMÍNGUEZ, B. Nota crítica a Corte Suprema 24 de enero de
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PRÓLOGO DE LA TERCERA EDICIÓN

Tal cual se anunció en el prólogo de la segunda edición, apenas

modo que en esencia, todos los existentes al término del matri-

Cuando en 1990 se publicó la primera edición de esta obra, se

La ordenación tradicional del Derecho Sucesorio exige tratar, en

Luego se examinan la sucesión como modo de adquirir y

Concepción. Entonces no existía para los docentes universitarios

1. Sucesión. Definición. Con la palabra sucesión se designa la trans-

2. El Derecho Sucesorio. Concepto. Por Derecho Sucesorio se entiende

3. Reglamentación y fuentes. Trata del Derecho Sucesorio el Libro

gratuito para realizar una transferencia de bienes (art. 1386);

relevancia inspiradora que se observa en otros aspectos, como en

4. Fundamento e historia. En el Código Civil, el Derecho Sucesorio

después de la muerte. Cicerón decía que “la religión prescribe

4.1. El Derecho Sucesorio en la tradición romana, musulmánica y ger-

el testamento es fundamentalmente el acto por el cual se designa

el monto de lo recibido (R. Charles, Le Droit Musulman, Presses

4.2. El fundamento actual del Derecho Sucesorio. Actualmente, el De-

posible llegar al extremo de mantener el individualismo hasta el

4.3. Afectación familiar y supervivencia del Derecho Sucesorio individual.

aparecen en documentos papales más recientes, como en Cente-

4.4. El Derecho Sucesorio y el Derecho socialista. Cabe recordar, hoy

4.5. Las críticas a la concepción del Derecho Sucesorio. El Derecho Su-

de la propiedad burguesa… El comunismo no priva a nadie el

ben construirse los Códigos Civiles de las Repúblicas Federadas,

5. La familia y el Derecho Sucesorio. Reconocida la estrecha rela-

De todo ello derivan importantes consecuencias técnicas para

6. Libertad de disposición por testamento y sucesión legal. Fundamen-

la existencia de las asignaciones forzosas del art. 1167 limita la

6.1. Historia y Derecho Comparado. La cuestión planteada arriba es

países de costumbre, el testamento es también usado para evitar

Derecho Sucesorio para responder a las actuales necesidades

más allá de la legislación anterior, pero mantiene una lista de

al poder de disponer por testamento (vid. G. E. Palmer y Richard

7. Derecho chileno. La evolución histórica demuestra que la ten-

vejez más prolongada son múltiples para personas de las clases

8. Los modos de transmisión sucesoral. Tres son los modos de trans-

rar una diferente en otro acto testamentario (arts. 999 y 1001)

donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento

9. La prohibición de la sucesión contractual. Como acaba de señalarse,

9.1. Historia y fundamento. Los pactos sobre sucesión futura, en

cujus debía conservar siempre la voluntad de testar. Por ello se

abierta, ni hacer ninguna estipulación sobre una sucesión seme-

ralmente sobre la sucesión contractual; Coiffard, “L’impossible

9.2. Aplicación jurisprudencial. Los tribunales nacionales han admi-

La jurisprudencia francesa es más celosa que la nuestra en

10. Admisión del pacto de no mejorar. No obstante la extensión del

Ahora bien, es lícito que el causante convenga, con alguno

10.1. Ejemplo. Así, supongamos el caso de una persona A, que tiene

PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO

11. Introducción. Antes de estudiar las normas legales que rigen

De ahí que este capítulo estará destinado a pasar revista a los

12. Principio. Es característica del Derecho Sucesorio chileno que

12.1. Críticas. La responsabilidad ultra vires que pesa sobre el

De ahí que este capítulo estará destinado a pasar revista a los

12. Principio. Es característica del Derecho Sucesorio chileno que

12.1. Críticas. La responsabilidad ultra vires que pesa sobre el

que la personalidad termina con la muerte. Por ello, de acuerdo

13. Aplicaciones. El heredero es la misma persona, desde el pun-

tación alcanza incluso a obligaciones derivadas de hechos ilícitos.

manera los bienes del heredero, salvo aceptación con beneficio

13.2. Excepción. Conviene recordar que en materia posesoria el

fe que tuvieran; porque los herederos, siendo la continuación de