FACULDADE INTEGRADA TIRADENTES – FITS

CURSO DE DIREITO

Eduardo Costa

Fabrício Dorta

Marcos Cahet

Orlando Castelo

Osvaldo Rolemberg

Renata Brito

Concepções de Constituição
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Maceió, dezembro de 2009

 Eduardo Costa

Fabrício Dorta

Marcos Cahet

Orlando Castelo

Osvaldo Rolemberg

Renata Brito

CONCEPÇÕES: SOCIOLÓGICA, POLÍTICA, JURIDICA E CULTURALISTA

Trabalho apresentado à Faculdade

Integrada Tiradentes, curso de Direito, 2º
período, turno noturno, para obtenção da
nota de avaliação da 2ª unidade, na
disciplina Metodologia Científica.

Orientador: Profº. Filipe Franco.

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Maceió, dezembro de 2009

 RESUMO

O artigo tem por objetivo discutir as quatro principais concepções de

Constituição (Sociológica, Política, Jurídica e Culturalista), principalmente as que estão
presentes na obra de Ferdinand Lassalle (Concepção Sociológica) e Konrad Hesse
(Concepção Jurídica). Nesse debate estará inserida a análise sobre o quanto a realidade
do momento vivido, pois além dos condicionantes presentes, a leitura de tais
acontecimentos se mostra fundamental para que se consiga abstrair o que o presente
estudo deseja transmitir. Neste artigo, propomo-nos a expor de maneira sintética as duas
formulações teóricas, juntamente com as críticas que essas opõem as outras correntes,
como a dos positivistas. Nele demonstraremos o quanto as interpretações estão
relacionadas com a realidade que cerca os seus autores e o quanto a visão do que seja a
base das mudanças sociais afeta suas formulações.

PALAVRAS-CHAVES: Teoria Constitucional; História do pensamento jurídico;

Ferdinand Lassalle; Hans Kelsen/Konrad Hesse; Carl Schmitt; Necessidade da Política
para a Constituição.
 ABSTRACT

The article is to discuss the four major conceptions of the Constitution (political,
legal, sociological, and Culturalista), especially those that are present in Ferdinand
Lassalle (design sociological) and Hans Kelsen/Konrad Hesse (legal) design. This
debate will be inserted analysis on how the reality of the time spent, because in addition
to these restrictions, the reading of these events is crucial for abstract what this study
want to convey. In this article we expose synthetic manner the two theoretical
formulations, along with the criticism that these opposed other chains, as positivists.
Also, we will demonstrate how interpretations are related to the fact that around its
authors and how the vision of what is the basis for social change affects your
formulations.

KEY WORDS: constitutional theory; history of legal thinking; Ferdinand Lassalle;

Hans Kelsen/Konrad Hesse; Carl Schmitt; Need for policy to the Constitution.
 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO
1. CONSTITUIÇÕES.....................................................................................................7
1.1 Suas concepções e classificação............................................................................7
1.2 Constituição em sentido político..........................................................................8
1.3 Constituição em sentido jurídico.........................................................................8
1.3.1 Sentido lógico jurídico...................................................................................9
1.3.2 Sentido jurídico positivo................................................................................9
2. NORMA FUNDAMENTAL....................................................................................10
CONCLUSÃO...............................................................................................................14
REFERÊNCIAS............................................................................................................15
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INTRODUÇÃO

O movimento constitucionalista surge para romper com o sentimento de

insegurança reinante nas sociedades governadas por tiranos e absolutistas. A origem do
constitucionalismo está intimamente ligada à necessidade humana de viver em
sociedade organizada com regras e condutas predeterminadas em uma lei fundamental
formada de limitações e garantias. "O ponto de partida para a consagração normativa
desses valores é a constituição, conjunto de normas supremas e originárias do Estado do
qual derivam todas as demais." (NOVELINO, 2007, p. 7).
Percebe-se nitidamente a complexidade da sociedade contemporânea e a
insuficiência do Estado para atender às diversas demandas sociais, em que
necessariamente deveria está presente para controlar, fiscalizar ou conferir legalidade a
determinadas relações sociais. Os postulados clássicos do constitucionalismo também
estão afastados desta realidade.
Por detrás destes fatos, compreende-se que os indivíduos desejam ser regulados
por uma norma fundamental que consagre todos os seus anseios e expectativas, todas as
suas formações e vontades lícitas, mas que esta norma não seja somente um texto sem
efeito, e sim com total eficácia, para refletir, por certo, suas vontades, tornando-as reais,
consolidadas em determinado período histórico.
Busca o constitucionalismo, e o presente trabalho, demonstrar que existe um
ideal de Constituição. Uma busca incessante por um modelo eficaz, que confira ao
homem o bem-estar, respeito e dignidade humana. E como o mundo se transforma, o
constitucionalismo estreita e alarga o seu caminho para se aproximar das
transformações havidas e das novas sistemáticas, tal como a contemporânea, voltada
para a pessoa humana.
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1. CONSTITUIÇÕES

1.1 Suas concepções e classificação

Concepção sociológica - para Ferdinand Lassalle (2002, p. 48), ”É a soma dos
fatores reais do poder que rege uma determinada nação, sendo a constituição real e
efetiva, não passando a Constituição escrita de uma folha de papel”.
Para Ferdinand Lassale (1980), autor do célebre ensaio. O que é uma
Constituição, a constituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais de
poder que rege este país, sendo esta a Constituição real e efetiva. Se a constituição
escrita não se coadunar com os fatores reais de poder não passará de uma folha de
papel. Essa expressão “folha de papel” foi cunhada por Ferdinand Lassale, justamente
para demonstrar a falta de importância que ele atribui à Constituição escrita.
São palavras do autor:
Colhem-se estes fatores reais de poder, registram-se em uma folha de papel,
se lhes dá a expressão escrita e, a partir desse momento, incorporados a um
papel, já não são simples fatores reais do poder, mas que se erigiram em
direito, em instituições jurídicas, e quem atentar contra eles atentará contra a
lei e será castigado.

Com o intuito de responder a essa pergunta, procura-se, nos primeiros capítulos,

formular uma concepção de legitimidade da jurisdição constitucional assentada em dois
pilares básicos: uma teoria da aplicação do direito e um modelo de democracia.
Adotando, então, a obra de Ronald Dworkin como referencial teórico, contrapõe-se, no
primeiro capítulo, três teorias da aplicação do direito: o positivismo jurídico, o
pragmatismo e o direito como integridade. Enquanto a primeira teoria sustenta que a
decisão judicial é fruto de um ato discricionário – e, portanto, não controlável – dos
juízes, a segunda aponta que o único critério aceitável para a tomada de decisões
judiciais é a avaliação de suas possíveis e eventuais consequências, o que só pode ser
realizado em cada caso concreto. Por sua vez, o direito como integridade rechaça o
ceticismo pressuposto nas concepções.
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1.2 Carl Schmitt (Constituição em sentido Político)

Carl Schmitt Considera a Constituição com decisão política fundamental,

decisão concreta sobre o modo e forma de existência da Poder Político. Faz distinção
entre Constituição e Lei Constitucional. Aquela só se refere à decisão política
fundamental (organização dos poderes, estrutura do Estado e direitos fundamentais) daí,
exsurge a noção de matéria constitucional. Já as leis constitucionais são os demais
dispositivos constantes do texto constitucional que não contenham matéria de decisão
política fundamental, poderiam, por exemplo, ser objeto de um processo legislativo
ordinário.
Assim, parafraseando o professor José Afonso da Silva, de acordo com os
conceitos de Carl Schmitt, na Constituição Brasileira, Constituição seria apenas as
normas que tratam sobre a forma de Estado (CRFB, art. 1º e 18º); modo de exercício do
poder (CRFB, art. 1º, parágrafo único); separação entre os poderes (CRFB, art. 2º);
direitos fundamentais (CRFB, art. 5º - 17º) e os dispositivos referentes às competências
dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Os demais dispositivos presentes no
Texto constitucional brasileiro seriam somente leis constitucionais, estando presentes na
Lei Fundamental apenas para ficarem protegidas das modificações advindas da
legislação ordinária.

1.3 Hans Kelsen (Constituição em sentido jurídico)

Jurista austro-húngaro nascido em Praga, criador da teoria pura do direito,

Kelsen foi o principal representante do positivismo jurídico através da obra
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Elaborou a constituição austríaca (1920) quando
era juiz da Suprema Corte Constitucional da Áustria. Em 1940 emigrou para os Estados
Unidos, onde foi professor das universidades de Harvard e de Berkeley, na Califórnia.
Publicou ainda Principles of International Law. Defendia uma unidade jurídica
mundial.
Consoante a teoria de Hans Kelsen, Constituição é norma pura, puro dever ser,
sem qualquer pretensão sociológica, política, valorativa. Sua concepção toma a palavra
constituição em dois sentidos: Lógico – Jurídico e jurídico positivo.
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1.3.1 Sentido lógico jurídico

No sentido lógico- jurídico a Constituição é norma fundamental hipotética, cuja

função é servir de fundamento transcendental de validade da constituição jurídico -
positiva que equivale a norma positiva suprema, conjunto de norma que regula a criação
de outras normas, lei nacional em seu mais alto grau. Segundo Kelsen (1993) a norma
hipotética fundamental deve ser entendida como a verdadeira ideia de justiça.

1.3.2 Sentido jurídico positivo

A constituição como fundamento de validade de uma ordem jurídica que

legitima as normas deste sistema diz respeito à existência de uma norma no
ordenamento jurídico positivo. Por outro lado, Kelsen (1993) aponta as normas como
um fenômeno também possuem uma dimensão no ser, ou seja, têm uma realidade
manifesta na natureza social dos organizações jurídicas, a isto ele exprime como
eficácia de uma norma.
Konrad Hesse(1991), em sua obra “[...]a força normativa da Constituição”
(traduzida para o português pelo ministro do STF Gilmar Mendes), faz uma antítese a
tese de Ferdinand Lassale. Segundo Hesse, a constituição não se limita a descrever a
realidade e os fatores reais de poder, mas possui uma força normativa capaz de
conformar a realidade. Para isso, basta que haja “vontade de constituição” e não apenas
vontade de poder. A vontade de constituição é a vontade, através dos Poderes, de fazer
aquilo o que a constituição determina.
Concepção culturalista de constituição. Esta concepção remete ao conceito de
“constituição total”. Essa corrente junta todos os fundamentos anteriores e, por ser uma
síntese que abarca as três principais concepções, não possui um expoente. Todas as
concepções anteriores são complementares, não antagônicas. O nome culturalista diz
que: ao mesmo tempo em que a constituição é condicionada pela cultura ela também é
condicionante desta cultura, ou seja, possui força normativa capaz de alterar a cultura
que lhe deu origem.
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2. NORMA FUNDAMENTAL

A questão do primado da Constituição, como norma fundamental do Estado,

que garante os direitos e liberdades dos indivíduos, foi desenvolvida no decorrer do
século XIX, com a consolidação dos regimes liberais nos Estados Unidos e na Europa
pós-revolucionários. O constitucionalismo foi utilizado, de um lado, para contrapor ao
contratualismo e à soberania popular, ideias-chave da Revolução Francesa, os poderes
constituídos no Estado. De outro, utilizou-se a Constituição contra os poderes do
monarca, limitando-os. Dessa forma, a Constituição do Estado evitaria os extremos do
poder do monarca (reduzido à categoria de órgão do Estado, portanto, órgão regido
constitucionalmente) e da soberania popular (o povo passa a ser visto como um dos
elementos do Estado). Embora liberais, as Constituições não serão, ainda, democráticas.
E, mais importante, a Constituição não é do rei ou do povo, a Constituição é do Estado,
assim como o direito é direito positivo, posto pelo Estado.
O conceito clássico de Constituição da segunda metade do século XIX é o de
Georg Jellinek,(1960) que entende a Constituição como os princípios jurídicos que
definem os órgãos supremos do Estado, sua criação, suas relações mútuas, determinam
o âmbito de sua atuação e a situação de cada um deles em relação ao poder do Estado. A
Constituição é estatal, pois só é possível com o Estado. O Estado é pressuposto pela
Constituição, cuja função é regular os órgãos estatais, seu funcionamento e esfera de
atuação, o que irá, consequentemente, delimitar a esfera da liberdade individual dos
cidadãos. A Constituição é também um instrumento de governo, pois legitima
procedimentalmente o poder, limitando-o. A política está fora da Constituição. De
acordo com o próprio Jellinek, ( deveria haver uma separação entre o direito e a política
no estudo do Estado, inclusive na análise da Constituição, sendo admissíveis, no
máximo, estudos jurídicos complementares aos políticos. Jellinek pretendeu criar um
sistema de validade universal, à margem da história e da realidade. A teoria jurídica do
Estado de Jellinek, segundo Pedro de Veja (1998), está ligada a três pressupostos: a
positividade do direito, o monopólio estatal da produção jurídica e a personalidade
jurídica do Estado. O principal conceito é o do Estado como pessoa jurídica, ligado à
teoria da autolimitação do Estado. Afinal, ao criar o direito, o Estado obriga-se a si
mesmo e, submetendo-se ao direito, torna-se também sujeito de direitos e deveres.
Já Hans Kelsen (1993), destaca a importância da juridicidade da Constituição,
indo além da ideia da Constituição estatal: a base da Constituição não é o Estado ou a
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“força normativa dos fatos”, mas a norma fundamental, que não é posta, mas
pressuposta.
Segundo Kelsen (1993, pp. 248-250), a estrutura hierárquica do processo de
criação do direito termina em uma norma que fundamenta a unidade do ordenamento
jurídico. A norma fundamental é hipotética, não positivada, portanto, não é determinada
por nenhuma norma superior do direito positivo. Esta norma fundamental é a
“Constituição em sentido lógico-jurídico”, que institui um órgão criador do direito, um
grau inferior que estabelece as normas que regulam a elaboração da legislação. Este
órgão é a Constituição propriamente dita, ou Constituição em sentido jurídico-
positivo” .
O conteúdo da Teoria Geral do Estado, para Kelsen (cit., pp. 45-46) “é o estudo
dos problemas referentes à validade e produção da ordem estatal”, ou seja, do
ordenamento jurídico. Esses problemas de criação do ordenamento jurídico (criação do
direito e fundamentação da unidade do ordenamento), como vimos acima, são
compreendidos sob o conceito de Constituição. Desta forma, para Hans Kelsen, a Teoria
Geral do Estado coincide com a Teoria Geral da Constituição.
Apesar das considerações de Kelsen, demonstrando a passagem da Teoria Geral
do Estado para a Teoria da Constituição, a primeira obra sistemática que entende a
Teoria da Constituição como um ramo próprio da teoria geral do direito público é a Ve r
f a s s u n g s- l e h re (Teoria da Constituição), de Carl Schmitt, publicada em 1928. O
objetivo declarado de Schmitt é o de oferecer uma obra sistemática das questões de
teoria constitucional tratadas incidentalmente pelo Direito Constitucional e pela Teoria
Geral do Estado. A necessidade de um tratamento próprio dessas questões é destacado
por Carl Schmitt (1993), ao criticar o positivismo jurídico que teria deslocado as
questões fundamentais do direito político para a Teoria Geral do Estado. Nesta
disciplina as questões da teoria constitucional não seriam tratadas adequadamente,
situadas entre as teorias políticas em geral e os temas filosóficos, históricos e
sociológicos abarcados pelos teóricos do Estado. Com a Teoria da Constituição, Schmitt
busca superar a divisão, gerada pelo positivismo normativista, entre Teoria Geral do
Estado, Direito Constitucional e Política, reabilitando o político na análise dos temas da
teoria constitucional.
Para Canotilho (1993), o debate constitucional passa a travar-se entre aqueles que
consideram a Constituição um simples instrumento de governo, definidor de
competências e regulador de procedimentos, e os que acreditam que a Constituição deve
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aspirar a transformar-se num plano global que determina tarefas, estabelece programas e
define fins para o Estado e para a sociedade. No primeiro caso, a lei fundamental deve
ser entendida apenas como uma norma jurídica superior, abstraindo-se dos problemas
de legitimação e domínio da sociedade. A Constituição como instrumento formal de
garantia não possui qualquer conteúdo social ou econômico, sob a justificativa de perda
de juridicidade do texto. As leis constitucionais só servem, então, para garantir o status
quo. A Constituição estabelece competências, preocupando-se com o procedimento, não
com o conteúdo das decisões, com o objetivo de criar uma ordem estável. Subjacente a
essa tese da Constituição como mero “instrumento de governo” está o liberalismo e sua
concepção da separação absoluta entre o Estado e a sociedade, com a defesa do Estado
mínimo, competente apenas para organizar o procedimento de tomada de decisões
políticas.
Em contraposição a essas concepções, destaca-se, especialmente no debate
constitucional brasileiro, a proposta de Constituição Dirigente do constitucionalista
português José Joaquim Gomes Canotilho (2001). Esta proposta busca a reconstrução
da Teoria da Constituição por meio de uma Teoria Material da Constituição, concebida
também como teoria social. Para Canotilho, como todas as Constituições pretendem, de
uma forma ou outra, conformar o político, com a denominação “Constituição Dirigente”
afirma-se intencionalmente a força de direção do direito constitucional. A Constituição
Dirigente busca racionalizar a política, incorporando uma dimensão materialmente
legitimadora, ao estabelecer um fundamento constitucional para a política. O núcleo da
ideia de Constituição Dirigente é a proposta de legitimação material da Constituição
pelos fins e tarefas previstos no texto constitucional. Em síntese, segundo Canotilho
(2001), o problema da Constituição Dirigente é um problema de legitimação.
Para a Teoria da Constituição Dirigente, a Constituição não é só garantia do
existente, mas também um programa para o futuro. Ao fornecer linhas de atuação para a
política, sem substituí-la, destaca a interdependência entre Estado e sociedade: a
Constituição Dirigente é uma Constituição estatal e social. No fundo, a concepção de
Constituição Dirigente para Canotilho está ligada à defesa da mudança da realidade pelo
direito. O sentido, o objetivo da Constituição Dirigente é o de dar força e substrato
jurídico para a mudança social. A Constituição Dirigente é um programa de ação para a
alteração da sociedade.
Essa visão, talvez, cause a principal falha, ao nosso ver, da teoria da Constituição
Dirigente: ela é uma Teoria da Constituição centrada em si mesma. A Teoria da
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Constituição Dirigente é uma Teoria “auto-suficiente” da Constituição. Ou seja, pensa-

se numa Teoria da Constituição tão poderosa, que a Constituição, por si só, resolve
todos os problemas. O instrumentalismo constitucional é, dessa forma, favorecido:
acredita-se que é possível mudar a sociedade, transformar a realidade apenas com os
dispositivos constitucionais, afirma Canotilho (2001). Consequentemente, o Estado e a
política são ignorados, deixados de lado. A Teoria da Constituição Dirigente é uma
Teoria da Constituição sem Teoria do Estado e sem política.
O pensamento constitucional precisa ser reorientado para a reflexão sobre
conteúdos políticos. Talvez devamos retomar a proposta de Loewenstein (1995), que
entendia a Teoria da Constituição como uma explicação realista do papel que a
Constituição joga na dinâmica política. Afinal, o direito constitucional é direito político.
A Constituição, no entanto, não pode ter a pretensão de resumir ou abarcar em si a
totalidade do político, como ocorreu com a Teoria da Constituição Dirigente, pois foi
nesse universo normativo fechado que, de acordo com Eloy García (cit., p. 90-91;),
prosperou o “positivismo jurisprudencial”.
Não se pode, portanto, entender a Constituição fora da realidade política, com
categorias exclusivamente jurídicas. A Constituição não é exclusivamente normativa,
mas também política; as questões constitucionais são também questões políticas. A
política deve ser levada em consideração para a própria manutenção dos fundamentos
constitucionais. Na feliz expressão de Dieter Grimm (cit., p. 368), “a Constituição é
resultante e determinante da política”.
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CONCLUSÃO

A Constituição é uma ordem integradora, graças aos seus valores materiais

próprios. Além disto, ao se constituir como um estímulo, ou limitação, da dinâmica
constitucional, estrutura o Estado como poder de dominação formal. As relações
recíprocas entre Estado e Constituição devem implicar a não primazia do Estado.
A legitimação quanto à teoria da Constituição, se refere ao fato de a
Constituição, modernamente, ser considerada a lei fundamental do Estado e, também,
da sociedade.
A democracia também não pode ser reduzida a um mero princípio constitucional.
O Estado Constitucional foi conquistado no combate contra a falta do Estado de Direito
e da democracia e esse combate continua, pois a democracia deve ser cumprida no
cotidiano para a realização dos direitos fundamentais. A democracia e a soberania
popular pressupõem a titularidade do poder do Estado, cuja legitimação e decisão
surgem do povo. A legitimidade da Constituição está vinculada ao povo e o povo é uma
realidade concreta.
Assim entendido, tais questões são suscitadas ao se entender a Constituição como
uma ordem de valores universalmente válidos. O paradigma do Estado Democrático de
Direito requer, para a sua própria subsistência, uma pluralidade de valores regentes na
tessitura social.
A “interpretação em conformidade com a Constituição” possibilita reafirmar, em
cada ato praticado ou julgado, a supremacia da Constituição.

Por fim, o estudo da aplicabilidade e efetividade das normas constitucionais,

sendo este o foco final da pesquisa, no sentido de, após situar historicamente a evolução
dessas correntes, fundada nos usos e costumes de um determinado povo, perquirir
acerca do ordenamento jurídico brasileiro e da força normativa assente à Constituição
da República Federativa do Brasil.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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Legislador:Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais
Programáticas, 2ª ed, Coimbra, Coimbra Ed., 2001, pp. 13-266;

Devemos ressaltar, no entanto, que Canotilho define a Constituição como “estatuto

jurídico do político” e afirma que a Constituição Dirigente pressupõe um Estado
intervencionista ativo. Vide CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Constituição
Dirigente e Vinculação do Legislador cit., pp. 79 e 390-392. Entretanto, para uma
revisão posterior de alguns desses posicionamentos, vide CANOTILHO, José Joaquim
Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 1998, pp.
1197-1198 e 1273 e CANOTILHO, José Joaquim Gomes, “Prefácio” in Constituição
Dirigente e Vinculação do Legislador cit., pp. XIII-XVe XXIII-XXVI;

CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional, 6ª ed, Coimbra,

Almedina, 1993, pp. 79-82;

GARCÍA, Eloy, El Estado Constitucional ante su “Momento Maquiavélico” cit., pp.

90-91;

GRIMM, Dieter, “Die Gegenwartsprobleme der Verfassungspolitik und der Beitrag der
Politikwissenschaft” in Die Zukunft der Verfassung cit., pp. 368-373;

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris

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JELLINEK, Georg, Allgemeine Staatslehre, reimpr. da 3ª ed, Darmstadt,

Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1960, p. 505;

JELLINEK, Georg, Allgemeine Staatslehre cit., pp. 169-173, 182-183, 367-375 e 386-
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Cahiers de Philosophie Politique et Juridique nº 13, Caen, Centre de Publications de
l’Université de Caen, 1988, pp. 85-102 e GARCÍA, Pedro de Vega, “El Tránsito del
Positivismo Jurídico AL Positivismo Jurisprudencial en la Doctrina Constitucional”,
Teoría y Realidad Constitucionalnº 1, Madrid, Universidad Nacional de Educación a
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Distancia/Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, janeiro/junho de 1998, pp. 65-67

e 70-72;

KELSEN, Hans, Allgemeine Staatslehre cit., pp. 45-46;

KELSEN, Hans, Allgemeine Staatslehre, reimpr., Wien, Verlag der Österreichischen

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LASSALLE, Ferdinand. Que é uma Constituição? Porto Alegre: Editorial Villa Martha,
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