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Esp. Legal :

Expediente :

Cuaderno : CAUTELAR.

Sumilla : SOLICITUD DE MEDIDA

CAUTELAR INNOVATIVA

FUERA DE PROCESO

AL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA:

INGENIERIA Y CONSTRUCCION PERUANA S.A.C., con RUC N°20364212829

(ANEXO 1-A), debidamente representada por su Gerente General Sr. Lucio Carlos Ccapa

identificado con DNI N° 29733635 (ANEXO 1-B), según poder anexo (ANEXO 1-C), con

domicilio real en Av. Javier Prado Este N°4039, Urbanización Santa Constanza, del Distrito de

Santiago de Surco, Provincia de Lima y Departamento de Lima; señalando domicilio procesal

para estos efectos en la Casilla N°11699 de la Central de Notificaciones del Poder Judicial

(Sede Alzamora Valdez); y, cumpliendo con consignar nuestra Casilla Electrónica N°29520

asignada por el Poder Judicial; a Ud. atentamente, decimos:

I. PETITORIO CAUTELAR, VIA PROCEDIMENTAL Y RELACION JURIDICA PROCESAL.

Qué, en vía de PROCESO CAUTELAR, en ejercicio de nuestro legítimo derecho al

debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva consagrados en el inciso 3) del artículo

139° de la Constitución Política del Perú, debidamente concordado con el artículo VI del

Título Preliminar del Código Civil y con el artículo 7° del TUO de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, al Juzgado solicito dicte DECISIÓN QUE COMPRENDA LA SIGUIENTE MEDIDA

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CAUTELAR INNOVATIVA FUERA DEL PROCESO:

Conceder MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA FUERA DE PROCESO a favor de la empresa

solicitante a efectos se ordene a la entidad PROGRAMA NACIONAL DE SANEAMIENTO

RURAL (en adelante, la ENTIDAD CONTRATANTE), en su condición de Unidad Ejecutora

del Programa de Mejoramiento y Ampliación de los Servicios de Agua y Saneamiento

en Perú (PROCOES), disponga la reposición de las siguientes garantías bancarias:

 Carta Fianza de Garantía de Cumplimiento N°011-0380-38-9800201351 emitida

por el BBVA BANCO CONTINENTAL por un monto de S/.1'939,733.15 (Un Millón

Novecientos Treinta y Nueve Mil Setecientos Treinta y Tres con 15/100 Soles) (ANEXO

1-D), a la fecha ejecutada en forma arbitraria, abusiva e irregular por la ENTIDAD

CONTRATANTE; y,

 Carta Fianza por Pago de Anticipo N°011-0380-31-9800201378 emitida por el

BBVA BANCO CONTINENTAL por un monto de S/.9'698,665.72 (Nueve Millones

Seiscientos Noventa y Ocho Mil Seiscientos Sesenta y Cinco con 72/100 Soles) (ANEXO

1-E), y ejecutada por un monto de S/.5'172,095.21 (Cinco Millones Ciento Setenta y Dos

Mil Noventicinco con 21/100 Soles).

PARTES CONTRA QUIÉN SOLICITAMOS SE DICTEN MEDIDAS CAUTELARES Y

LUGAR DE NOTIFICACIÓN:

Una vez trabada la medida cautelar solicitada, deberán ser notificados los obligados

señores:

(i) PROGRAMA NACIONAL DE SANEAMIENTO RURAL, en su condición de

Unidad Ejecutora del Programa de Mejoramiento y Ampliación de los

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Servicios de Agua y Saneamiento en Perú (PROCOES), quién deberá ser

emplazada en su domicilio: Av. Benavides N°395, Piso 15, del Distrito de

Miraflores, Provincia y Departamento de Lima.

(ii) BBVA BANCO CONTINENTAL, quién deberá ser emplazada en el siguiente

domicilio: Avenida República de Panamá N°3055, del Distrito de

San Isidro, Provincia y Departamento de Lima.

II. FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA.

Por cuanto, en este caso, se requiere de tutela urgente, con el fin de evitar un

perjuicio inminente e irreparable, la medida cautelar solicitada tiene por finalidad asegurar el

resultado de las pretensiones principales incluso antes de iniciarse el proceso de arbitraje

donde éstas deberán ventilarse, en mérito al procedimiento Arbitral contemplado en las

Condiciones Generales del Contrato (CGC), cláusula A. (Disposiciones Generales), numerales

24. (Controversias) y 25. (Procedimientos para la solución de las controversias), así como, en

las Condiciones Especiales del Contrato (CEC) previstas en el literal CGC 25.3 del CONTRATO

A SUMA GLOBAL N°108-2015-PNSR/PROCOES de fecha 24 de diciembre de 2015 (en

adelante, el CONTRATO DE OBRA) (ANEXO 1-F), celebrado entre la ENTIDAD

CONTRATANTE y el solicitante, a fin que el Tribunal Arbitral, que se constituya, deje sin

efecto la carta N°461-2016/VIVIENDA-VMCS-PNSR/PROCOES de fecha 07 de noviembre

del 2016 (ANEXO 1-G), mediante la cual la ENTIDAD CONTRATANTE pretende resolver el

referido CONTRATO DE OBRA, celebrado con el solicitante, bajo el supuesto negado de

haber incurrido éste último en causal de incumplimiento de la cláusula 59.2 (g) de las

Condiciones Generales del Contrato; así como, ordene el pago de una Indemnización
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ascendente a la suma de S/12’111,828.36 (Doce Millones Ciento Once Mil Ochocientos

Veintiocho con 36/100 soles), por el Daño Emergente (S/.7'111,828.36) que equivale al monto

efectivamente ejecutado de las Cartas Fianza de Garantía de Cumplimiento y de Pago por

Anticipo y el Daño a la Imagen (S/.5’000,000.00) que equivale al perjuicio ocasionado contra

el valor de la reputación o goodwill de la empresa recurrente, que puede afectar

negativamente su situación en el mercado y ante el sistema financiero, situación que pone en

riesgo la continuidad de la empresa.

III. FUNDAMENTOS DE HECHO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

La Teoría de las medidas cautelares tradicionalmente sitúa junto al “periculum in

mora” el denominado “fumus boni iuris” siendo configurado ambos como presupuestos

además de la adecuación, cuya concurrencia deben ser constatados por el Órgano

Jurisdiccional, para que de esta manera pueda acordarse la medida cautelar.

3.1. EL FUMUS BONI IURIS (APARIENCIA DEL DERECHO):

Conocida como la apariencia de fundabilidad de la pretensión principal, esto es,

supone que a la adopción de una medida cautelar debe preceder un preventivo cálculo de

posibilidades sobre lo que podrá ser el contenido de la Resolución principal, esto es que

pueda extraer la conclusión de una decisión en sentido favorable a quién solicita la medida

cautelar. En este sentido se considera que el presupuesto de la medida cautelar no es tanto

la “existencia” sino la “apariencia del derecho”.

EN EL CASO CONCRETO:

Primero, cabe mencionar que el CONTRATO DE OBRA (CONTRATO A SUMA

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GLOBAL N°108-2015-PNSR/PROCOES de fecha 24 de diciembre de 2015), de acuerdo a lo

estipulado en la cláusula CGC 3.1 de las CEC se rige por las normas de contrataciones del BID,

haciéndose mención expresa que no son aplicables la Ley de Contrataciones del Estado y su

Reglamento.

No obstante lo anterior, conforme lo dispone el Artículo IX del Título Preliminar del

Código Civil, “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y

situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su

naturaleza.”.

En este sentido, debemos advertir que no existe en el referido CONTRATO DE OBRA,

ni en las normas de contrataciones del BID (ANEXO 1-O), una normativa que regule el caso

o supuesto particular del procedimiento para resolver un contrato de obra (en el CONTRATO

DE OBRA en cuestión, sólo se consignan algunas causales para dar por terminado el

contrato), sin embargo, no se establece ni la forma, ni el contenido de la comunicación

resolutoria, ni se establecen plazos o mecanismos de intimación, por lo que resulta necesario

recurrir a otra normativa distinta con la finalidad de suplir dichas falencias o vacíos existentes,

por lo que, se hace necesario acudir a otra fuente normativa supletoria, para determinar la

regulación de este caso concreto y dicha normativa supletoria es, qué duda cabe, el Código

Civil peruano.

En este punto cabe precisar que si bien los contratos de ejecución de obras públicas

presentan características especiales que lo diferencian de los contratos privados regulados

por el Código Civil –en el primero prima el interés público que la Entidad contratante

persigue-, ello no enerva el hecho que nos encontremos ante un acuerdo de voluntades a

través del cual tanto la Entidad como el contratista buscan satisfacer su respectivo interés. En

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este aspecto no existe mayor diferencia entre los contratos administrativos y los contratos

privados, más aún, si como en este caso, se excluye del CONTRATO DE OBRA en mención

expresamente la aplicación de las normas que regulan la contratación pública.

Segundo, la ENTIDAD CONTRATANTE ejecutó las Cartas Fianzas bancarias

mencionadas, en mérito de la supuesta comunicación resolutoria contenida en la carta

N°461-2016/VIVIENDA-VMCS-PNSR/PROCOES de fecha 07 de noviembre del 2016, mediante

la cual la ENTIDAD CONTRATANTE pretendió resolver el CONTRATO DE OBRA, celebrado

con el solicitante.

Como se puede apreciar de la lectura del propio texto de la mencionada carta N°461-

2016/VIVIENDA-VMCS-PNSR/PROCOES referida, no existe en ella voluntad resolutoria

expresa de la ENTIDAD CONTRATANTE, no se puede inferir que dicha comunicación pone

fin al contrato, cuando se limita a comunicarnos del Informe del Administrador de Contratos,

de las recomendaciones hechas por los Gerentes de Obra y por el mismo Administrador de

Contratos y se nos notifica que: “… se ha coordinado con el Área de Asesoría Legal en el marco

del Contrato celebrado con la entidad, para proceder con la Terminación del Contrato de

acuerdo al análisis del informe de referencia” (el subrayado es nuestro).

Resulta evidente que la acción de COORDINAR con el Área de Asesoría Legal PARA

PROCEDER con la Terminación del Contrato, es el anuncio de una futura decisión en proceso

de formularse, refleja una situación aún en trámite o pendiente de ser resuelta, pero no es la

decisión misma de resolver o dar por terminado el contrato.

En consecuencia, dicha carta N°461-2016/VIVIENDA-VMCS-PNSR/PROCOES no tiene

más efectos que cualquier otro acto de requerimiento previo o exhortación para el

cumplimiento del contrato. Más allá de eso, de ninguna manera tendrá los efectos
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resolutorios que aduce la ENTIDAD CONTRATANTE.

En este sentido, mediante carta N°42-2016-ICON PERUANA SAC de fecha 15 de

noviembre del 2016 (ANEXO 1-H), dejamos constancia expresa de nuestro rechazo a los

alcances de la mencionada carta N°461-2016/VIVIENDA-VMCS-PNSR/PROCOES,

requiriéndole a la ENTIDAD CONTRATANTE deje sin efecto la misma, bajo el entendido

que se trataba de la manifestación de “una probable futura resolución” del CONTRATO DE

OBRA y expresamos nuestra intención de continuar con la ejecución del contrato.

Tercero, la doctrina en general exige una serie de requisitos para que proceda la

acción de resolución por incumplimiento. Dentro de ellos, nos interesa el referido a la

legitimación para obtener la resolución. DE LA PUENTE señala que:

“El requisito fundamental para que la parte fiel esté legitimada para solicitar la

resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte, es que ella misma (la parte fiel) no

sea también incumplidora” (DE LA PUENTE, Manuel. El Contrato en General. Tomo II.

Palestra Editores, p.384).

En el presente caso tenemos que la empresa recurrente requirió a la ENTIDAD

CONTRATANTE por el deficiente estudio hidrogeológico de perforación de pozos profundos

para la captación de aguas subterráneas, es así, que en la localidad de Iscata, los pozos que

se han perforado presentan problemas de falta de caudal y mala calidad de agua. Además,

en la localidad de Caritamaya es necesario efectuar estudios hidrogeológicos

complementarios para establecer las características de la fuente (capacidad y calidad).

Se advirtió oportunamente a la ENTIDAD CONTRATANTE del deficiente cálculo

estructural de las estructuras de los Reservorios Elevados y los Sistemas de Bombeo, los que

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no garantizan la integridad y la capacidad de las estructuras.

Finalmente, se cuestionó la falta de capacidad de administración del CONTRATO DE

OBRA de los Gerentes de Obra (Supervisores de Obra) a cargo de la ENTIDAD

CONTRATANTE, por la falta de experiencia en la gestión de este tipo de contrato.

Adicionalmente, se verificó un avance restringido en la ejecución de la obra en los

primeros tres meses (enero, febrero, marzo) por lluvias y terreno saturado para la instalación

de redes de agua potable en los tres frentes del CONTRATO DE OBRA, por razones

enteramente ajenas a la voluntad de las partes, lo que constituye una causa fortuita de

atraso, no imputable a las partes.

Este conjunto de observaciones, reclamos y situaciones fueron advertidas o motivo de

interpelación a la ENTIDAD CONTRATANTE por la empresa contratista solicitante mediante

diferentes comunicaciones durante la ejecución del CONTRATO DE OBRA: carta N°011-

2016-ICP/PROCOES-PUNO de fecha 26 de febrero del 2016 (ANEXO 1-I), carta N°034-

2016-ICON PERUANA SAC de fecha 01 de setiembre del 2016 (ANEXO 1-J), carta

N°036-2016-ICON PERUANA SAC de fecha 21 de octubre del 2016 (ANEXO 1-K) y carta

N°034-2016-ICON PERUANA SAC de fecha 14 de noviembre del 2016 (ANEXO 1-L);

respecto de las cuales no se tuvo una respuesta o solución a la problemática.

Cuarto, finalmente, para que proceda la acción de resolución por incumplimiento,

ante el vacío o deficiencia de regulación del CONTRATO DE OBRA, la ENTIDAD

CONTRATANTE debió proceder ante el supuesto incumplimiento del contratista solicitante,

en aplicación supletoria del procedimiento de resolución por intimación previsto en el

artículo 1429° del Código Civil, por el cual, el acreedor deberá requerir su acatamiento

mediante una carta comunicada por conducto notarial.

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En este sentido, la remisión de dicha documental no tiene otra finalidad que la de

otorgar un nuevo plazo, mínimo de quince días, para el cumplimiento de la prestación.

El plazo mínimo se explica porque el Código concede al reclamante -dentro de este

camino- un doble destino contrapuesto: o el cumplimiento o la ulterior resolución.

Es obvio que si el acreedor opta por esta vía, lo que en realidad busca es darle un

período de gracia al obligado; pero porque él aguarda ver satisfecho su interés, y en caso

último, para aniquilar al contrato.

Empero, también es inevitable puntualizar que en el mismo documento notarial se

debe señalar, de manera indubitable, que luego de los quince días (plazo que podría ser

mayor) se tendrá por resuelto el pacto.

De no estipularse en la misiva notarial que el contrato queda resuelto vencido ese

nuevo término, estaríamos ante una simple interpelación al deudor para que cumpla con su

prestación sin apercibimiento alguno, pues, el acreedor, por su posición contractual, posee la

potestad de exhortar de diversos modos al cumplimiento de la conducta a su favor.

Por ende, sírvase Ud. Señor Juez merituar que LA ENTIDAD CONTRATANTE EN

SU CARTA NOTARIAL RESOLUTORIA NO OTORGÓ PLAZO ALGUNO A LA RECURRENTE,

NI SEÑALÓ POR ENDE QUE VENCIDO EL PLAZO QUEDARÍA RESUELTO EL CONTRATO.

EN CONSECUENCIA, AL NO HABER CUMPLIDO LA ENTIDAD CONTRATANTE NI

LAS CONDICIONES NI LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR EL ARTÍCULO 1429°

DEL CÓDIGO CIVIL, RECHAZAMOS LOS EFECTOS LEGALES DE DICHA SUPUESTA

RESOLUCIÓN.

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Quinto, en resumen, sustentamos la verosimilitud del derecho invocado en el hecho

que la ENTIDAD CONTRATANTE, inobservando la normativa supletoria aplicable al

procedimiento de resolución por incumplimiento, así como, el principio general de Buena Fe

que sirve de fundamento a todo el ordenamiento jurídico, procede arbitrariamente a la

ejecución de las Cartas Fianzas referidas, transgrediendo lo dispuesto en el artículo 1429° del

Código Civil y en contravención de la máxima ético-jurídica Venire Contra Factum Propio, que

afirma: “que nadie puede venir contra sus propios actos. Con ello se quiere decir que el acto de

ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se

pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había

que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con

la conducta anterior.” (WIEACKER, Franz. El Principio General de la Buena Fe. Madrid, Ed.

Civitas, 1982, p.21).

Cabe precisar, que mediante carta N°538-2016/VIVIENDA/MCS/PNSR/UGP

PROCOES de fecha 28 de diciembre del 2016 (ANEXO 1-M), la ENTIDAD CONTRATANTE

nos informa que viene solicitando al BBVA BANCO CONTINENTAL la ejecución de la garantía

por anticipo denominada Carta Fianza por Pago de Anticipo N°011-0380-31-9800201378

hasta por la suma de S/.5'172,095.21, negándose a recibir la renovación oportuna de dicha

carta fianza. Habiéndo sido informados que a la fecha, la ENTIDAD CONTRATANTE ejecutó

por ese monto la garantía bancaria en comento.

Por tanto, se encuentra debidamente acreditada la verosimilitud del derecho

invocado para la concesión de las medidas cautelares solicitadas.

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3.2. EL PERICULUM IN MORA (PELIGRO EN LA DEMORA).

Consiste no sólo en el mero peligro de retraso de una Resolución definitiva, sino más

bien plantea la probabilidad que en el período de tiempo necesario para la realización de los

intereses tutelados por el derecho, a través del desarrollo de la función jurisdiccional, se

verifique un evento natural o voluntario que suprima o restrinja los intereses mismos,

haciéndolos imposibles o limitando su realización.

EN EL CASO CONCRETO:

Obviamente, la presente medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora,

porque durante el lapso de tiempo en que el Tribunal Arbitral ventile la causa subsiguiente y

falle declarando fundada nuestra demanda, la demora tácita de todo proceso puede implicar

que se ocasione un perjuicio irreparable a la empresa solicitante.

Con relación a la resolución contractual, la ENTIDAD CONTRATANTE debió aplicar

en forma supletoria el mecanismo de resolución por intimación previsto en el artículo 1429°

del Código Civil, es decir, que ante el supuesto incumplimiento debió requerir su acatamiento

mediante una carta comunicada por conducto notarial, conceder a la recurrente por lo

menos el plazo mínimo legal de 15 días y, vencido dicho plazo, en caso de persistir el

supuesto incumplimiento, recién operaría la resolución contractual.

No obstante lo anterior, la ENTIDAD CONTRATANTE incumple el procedimiento

legal previsto en la norma general, privando de este modo al solicitante de su derecho a la

defensa, y mientras ambas partes se encontraban negociando mediante el trato directo sus

diferencias, e incluso a través del procedimiento conciliatorio previsto contractualmente

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(conforme consta en ANEXO 1-N, de la Constancia de Asistencia e Invitación para

Conciliar respectivos) promovido por la recurrente, por consiguiente se nos privó de la

credibilidad y confianza de las Entidades Financieras y Comerciales al no ser objeto de

créditos, poniéndose en peligro la continuidad de la empresa y de aquellos que de ella

dependen desde la fecha de ejecución de las Cartas Fianzas bancarias materia de la presente

cautelar.

De este modo, podemos acreditar la inminente e irreparable amenaza a nuestro

patrimonio por la conducta arbitraria e irregular seguida por la ENTIDAD CONTRATANTE a

través del tiempo, contraria al principio general de buena fe.

3.3. ADECUACION O RAZONABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS.

Giovanni Priori sostiene que: “Una correcta evaluación en torno a la adecuación

de las medidas cautelares, garantiza dos cosas i) que quien pretende algo en el proceso

obtenga aquel medio que requiere para garantizar realmente su pretensión y ii) que el

demandado no sufra en magnitud mayor a lo necesario para lograr la finalidad de las

medidas cautelares”. (el subrayado es nuestro) “La tutela cautelar, su configuración como

derecho fundamental”, Ara Editores, 2006, p.89.

Siendo ésta última (la adecuación) la correspondencia entre la pretensión asegurada

con el tipo de medida cautelar solicitada, en el presente caso se configura del siguiente

modo, pues concurren los dos supuestos adicionales de la medida cautelar innovativa: 1)

inminencia del perjuicio irreparable, pues el peligro en la demora originaría un perjuicio

irreparable dado que de no concederse la medida cautelar solicitada hasta esperar el laudo

definitivo, aunque el laudo le fuera favorable y ampare su pretensión, el tiempo e ingresos

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dejados de percibir no podrán recuperarse de modo alguno; y, 2) excepcionalidad de la

medida, en el presente caso resulta procedente reponer un estado de hecho cuya alteración

es el sustento de la demanda, como es el estado que supone que el solicitante reingrese al

mercado financiero y comercial como sujeto de crédito, para continuar en la actividad de la

construcción y ejecución de obras de ingeniería civil, finalidad que sólo puede ser cumplida a

través de la medida innovativa.

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Sustento la presente en los Artículos 608° (Juez competente), 610° (Requisitos), 611°

(Regula el contenido de la decisión cautelar, que atendiendo a la naturaleza de la pretensión

principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, el Juez puede dictar medida

cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada) y demás concordantes

del Código Procesal Civil.

Asimismo, amparamos nuestra solicitud en el artículo 682º (medida cautelar

innovativa) del Código Procesal Civil, que ante la inminencia de un perjuicio irreparable,

permite al Juzgador dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho

cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Más aún, como cuando en el

presente caso, la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez

dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable

(abuso de derecho), según lo prescribe el artículo 685º del Código Procesal Civil.

DEL PRINCIPIO GENERAL DE BUENA FE.

El principio de la buena fe está presente a lo largo de todo el íter contractual, de este

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modo, el artículo 1362° del Código Civil establece que los contratos deben negociarse,

celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

Se plantea que la buena fe es un mecanismo de control del cumplimiento y, al mismo

tiempo, fuente de deberes concretos de conducta que se integran al contrato formando el

contenido obligacional implícito.

DEL ABUSO DEL DERECHO.

Invocamos a nuestro favor el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, y como

"La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho.”; por lo que, nos

encontramos facultados para “demandar indemnización y solicitar las medidas cautelares

apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso."

En ese sentido, el artículo 685º del ordenamiento procesal civil nacional, regula que

cuando la demanda verse sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las

medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable.

De este modo, de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional en la STC

Nº025-2007-PI/TC dictada el 19 de setiembre de 2008: “(…) 85. En principio, en cuanto al

supuesto abuso del derecho cabe precisar que el mandato constitucional de proscripción del

abuso del derecho “(…) se configura en el campo del ejercicio de los derechos subjetivos, una de

cuyas características es que [es] de aplicación ante el ejercicio de los derechos subjetivos, siendo

más propio hablar del abuso en el ejercicio de los derechos, antes que del abuso del derecho”.

En ese contexto, la proscripción a que se refiere el último párrafo del artículo 103º de

la Carta Magna, se entiende relacionada con el ejercicio abusivo de derechos subjetivos, de

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modo tal que si alguna persona es titular de un derecho exigible, pero en la ejecución de ese

derecho se excede material y/o jurídicamente, es posible cuestionar aquel proceder,

haciendo uso incluso de una medida cautelar que suspenda la afectación que esa misma

conducta le produzca.

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

Finalmente, invocamos el amparo del artículo 1969º del C.C. que nos faculta a

demandar la indemnización por “dolo o culpa” por el daño causado y porque “El descargo

por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.”

Así como, todas aquellas normas de derecho material aplicables al caso y que usted

señor Juez se servirá invocar por el principio del “Iura novi curia” consagrado en el artículo VII

del T.P. del Código Civil.

V. FORMA DE LA MEDIDA CAUTELAR.

De conformidad con el artículo 685° del Código Procesal Civil la forma de la primera

pretensión cautelar es la innovativa a efectos se ordene a la ENTIDAD CONTRATANTE,

disponga la reposición de la Carta Fianza de Garantía de Cumplimiento N°011-0380-38-

9800201351 ejecutada por un monto de S/.1'939,733.15; así como, de la Carta Fianza por

Pago de Anticipo N°011-0380-31-9800201378 ejecutada por un monto de S/.5'172,095.21.

VI. CONTRACAUTELA.

Como contracautela ofrecemos caución juratoria hasta por el monto que el juzgado
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considere necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran

irrogar al afectado. Para ello el solicitante cumplirá con legalizar su firma ante el Secretario

cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613° -tercer párrafo- del Código Procesal Civil.

VII. FUTURA PRETENSIÓN A DEMANDAR.

De conformidad con el artículo 608° del Código Procesal Civil cumplo con señalar que la

pretensión futura a demandar es: 1) Se ordene DEJAR SIN EFECTO la carta N°461-

2016/VIVIENDA-VMCS-PNSR/PROCOES de fecha 07 de noviembre del 2016, mediante la cual

la ENTIDAD CONTRATANTE pretende resolver el CONTRATO DE OBRA, celebrado con el

solicitante, al no haber cumplido la ENTIDAD CONTRATANTE ni las condiciones ni las

formalidades establecidas por el artículo 1429° del Código Civil; así como, 2) Se ordene el

PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN ascendente a la suma de S/12’111,828.36 (Doce Millones

Ciento Once Mil Ochocientos Veintiocho con 36/100 soles), por el Daño Emergente

(S/.7'111,828.36) que equivale al monto efectivamente ejecutado de las Cartas Fianza de

Garantía de Cumplimiento y de Pago por Anticipo y el Daño a la Imagen (S/.5’000,000.00)

que equivale al perjuicio ocasionado contra el valor de la reputación o goodwill de la

empresa recurrente, que puede afectar negativamente su situación en el mercado y ante el

sistema financiero, situación que pone en riesgo la continuidad de la empresa; más intereses

legales, gastos arbitrales, costas y costos del proceso.

VIII. MEDIOS PROBATORIOS.

Como medios probatorios ofrezco el mérito de los siguientes documentos:

8.1. Con relación a la verosimilitud del derecho que invocamos, ofrecemos el mérito de

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los siguientes documentos: Los Anexos 1-D, 1-E, 1-F, 1-G, 1-H, 1-I, 1-J, 1-K, 1-L, 1-M, y 1-O,

que acreditan la apariencia del derecho cuya protección solicitamos.

8.2. Con relación a la peligro en la demora, ofrecemos el mérito de los siguientes

documentos: Los Anexos 1-D, 1-E, 1-G, 1-M y 1-N.

IX. ANEXOS.

1-A Copia simple del RUC de la empresa solicitante.

1-B Copia simple del DNI del Gerente General de la empresa solicitante.

1-C Vigencia de Poder del Gerente General de la empresa solicitante.

1-D Copia de la Carta Fianza de Garantía de Cumplimiento N°011-0380-38-9800201351

emitida por el BBVA BANCO CONTINENTAL por un monto de S/.1'939,733.15 (Un

Millón Novecientos Treinta y Nueve Mil Setecientos Treinta y Tres con 15/100 Soles), a

la fecha ejecutada.

1-E Copia de la Carta Fianza por Pago de Anticipo N°011-0380-31-9800201378 emitida

por el BBVA BANCO CONTINENTAL por un monto de S/.9'698,665.72 (Nueve Millones

Seiscientos Noventa y Ocho Mil Seiscientos Sesenta y Cinco con 72/100 Soles), a la

fecha renovada.

1-F Copia legalizada del CONTRATO A SUMA GLOBAL N°108-2015-PNSR/PROCOES de

fecha 24 de diciembre de 2015.

1-G Copia legalizada de la carta N°461-2016/VIVIENDA-VMCS-PNSR/PROCOES de fecha

07 de noviembre del 2016.

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1-H Copia legalizada de la carta N°42-2016-ICON PERUANA SAC de fecha 15 de

noviembre del 2016.

1-I Copia legalizada de la carta N°011-2016-ICP/PROCOES-PUNO de fecha 26 de febrero

del 2016.

1-J Copia legalizada de la carta N°034-2016-ICON PERUANA SAC de fecha 01 de

setiembre del 2016.

1-K Copia legalizada de la carta N°036-2016-ICON PERUANA SAC de fecha 21 de octubre

del 2016.

1-L Copia legalizada de la carta N°034-2016-ICON PERUANA SAC de fecha 14 de

noviembre del 2016.

1-M Copia legalizada de la carta N°538-2016/VIVIENDA/MCS/PNSR/UGP PROCOES de

fecha 28 de diciembre del 2016.

1-N Copia certificada de la Constancia de Asistencia e Invitación para Conciliar.

1-O Copia simple de “Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras financiadas por el

Banco Interamericano de Desarrollo GN-2349-9” de Marzo 2011.

1-P Tasa judicial por solicitud de Medida Cautelar de hasta S/.395.00.

POR TANTO:

A Ud., Señor Juez, solicito se sirva admitir la presente solicitud, tramitarla conforme a

su naturaleza y en su oportunidad, conceder las medidas cautelares solicitadas.

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PRIMER OTROSÍ DIGO: Que, al amparo de lo dispuesto en el Art. 80° del Código Procesal

Civil, vengo a otorgar representación procesal al Letrado que autoriza la presente demanda,

confiriéndole para tal efecto las facultades generales del mandato contenidas en el Art. 74°

del mismo cuerpo de leyes. Conforme a lo dispuesto en el antes citado Art. 80° del Código

Procesal Civil, el recurrente declara expresamente estar instruido debidamente de las

facultades que mediante el presente acto procesal se le está confiriendo.

Lima, 09 de enero del 2017.

Germán Jaramillo Villar

Abogado
Reg. CAL Nº22740

INGENIERIA Y CONSTRUCCION PERUANA S.A.C.

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