TRATADOS INTERNACIONALES

La Dr. Marcial Rubia Correa, maestro universitario de gran trayectoria académica

define al tratado como, “un acuerdo internacional que toma el estado con los
otros estados pares o con los organismos internacionales, son disposiciones
obligatorias y deben ser cumplidas”.
Si los tratados eran antes fenómenos relativamente escasos en relación a la
normatividad interna de cada Estado, y de importancia comparativamente menor
con ella, en el mundo de gran interdependencia actual, los tratados han devenido
en instrumentos jurídicos cuantitativa y Cualitativamente trascendentales para la
gran mayoría de países. Tal vez El caso más importante sea el de la Unión Europea
y sus últimos desarrollos del siglo XX.
En el plano constitucional, por consiguiente, son necesarias las siguientes
normas sobre los tratados:

 Cuál es su inserción dentro del sistema jurídico, es decir, cómo llegan a

formar parte de él y en qué rangos normativos.

 Qué órganos aprueban y perfeccionan los tratados que obligarán al Estado.

Cómo será desligado el Estado de los tratados, es decir, cómo dejarán de tener
validez. Es lo que se denomina la denuncia del tratado.
El nudo de todo este problema es, como aparece evidente, la instancia de
aprobación pues el órgano del Estado que intervenga, dará rango a las normas
contenidas en el tratado y generará los requisitos para la denuncia.
El capítulo que tratamos genera, así, tres rangos:
 El constitucional que se produce cuando el tratado afecta disposiciones
constitucionales. En tal caso, para su aprobación debe utilizarse el
procedimiento de reforma de la Constitución contenido en el artículo 206 (la
norma se halla en el segundo párrafo del artículo 57 de la Constitución).

 El rango de ley, que se produce en los casos en que los tratados deben ser
aprobados por el Congreso en ejercicio de su potestad legislativa. La
normatividad se halla contenida en el artículo 56 de la Constitución.
 El rango de norma administrativa, que es el caso de los tratados que puede
aprobar por sí mismo el Presidente de la República dando cuenta al
Congreso. La potestad del Presidente es ejecutiva y, por consiguiente, las
normas de los tratados así aprobados pasan al rango correspondiente
 (artículo 57, primer párrafo de la Constitución, Sin embargo, la ley 26435 ha
dicho que todos los tratados son impugnados mediante Acción de
Inconstitucionalidad de las Leyes).
El último párrafo del artículo 57 establece que la denuncia requiere acuerdo de aquél
órgano al que corresponde la aprobación, aunque la iniciativa para ella corresponde
al Presidente de la República.
Hay que señalar que estos criterios provienen de la interpretación que hacemos del
conjunto de las normas de este capítulo, aun cuando en los textos mismos los
asuntos no quedan tan claros. En este sentido, consideramos que existe un defecto
de técnica legislativa que debiera ser solucionado con una sistemática distinta a la
elegida: la Constitución regula el tema según sus consideraciones sobre quién y
cómo debe aprobar los diversos posibles tratados. Nosotros opinamos que el
constituyente debe, inicialmente, preguntarse cuál será el rango de cada tipo de
tratado que el Estado firme para, luego, acomodar las atribuciones de cada órgano
para cada caso. De esta manera se evitaría la falta de claridad sobre la manera
cómo los tratados se insertan en el Derecho interno, asunto de trascendental
importancia en la materia.
En relación a la Constitución de 1979, la de 1993 trae cuatro cambios muy
importantes en los textos (no necesariamente en la significación normativa) que son:

 En la Constitución de 3979 e) principio general consistía en que los tratados

son aprobados por el Congreso. Excepcionalmente podía aprobarlos el
Presidente de la República y sobre materias de su exclusiva competencia,
En la Constitución de 1993 es a la inversa; la regla general es que los tratados
los aprueba el Presidente de la República, salvo las materias
específicamente establecidas en el artículo 56, que deben ser aprobadas por
el Congreso. La atribución presidencial frente a la aprobación de tratados ha
crecido significativamente de una Constitución a otra.
 La Constitución de 1979 establecía toda una gradación de validez de los
tratados y, en todo caso, indicaba que en caso de conflicto entre tratado y ley
prevalecía el tratado. La norma ha sido eliminada de la Constitución de 1993.

 El artículo 105 de la Constitución de 1979 establecía que "Los preceptos

contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía
constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige
para la reforma de la Constitución". Este texto ha desaparecido de la
Constitución de 1979 aunque, como hemos sostenido, la interpretación
sistemática correcta de la Constitución, consiste en que siguen teniendo
 dicho rango. Hemos funda mentado esta afirmación al analizar la parte
introductoria de los derechos constitucionales.
El artículo 106 de la Constitución de 1979 establecía: "Los tratados de integración
con Estados latinoamericanos prevalecen sobre los demás tratados multilaterales
celebrados entre las mismas partes". Esta preferencia, que también estaba dada en
otras normas a la integración latinoamericana, ha sido si no borrada, sí seriamente
Disminuida en la Constitución de 1993. La decisión corresponde, probablemente, a
un intento de integración algo distinto o, tal vez, a falta de claridad respecto del.
Tema; el Perú en los últimos años ha hecho esfuerzos significativos por buscar lazos
económicos con los países asiáticos de la cuenca del Pacífico y probablemente, en
una concepción muy simplista de las cosas, la mayoría del Congreso Constituyente
haya pensado que un énfasis en la integración latinoamericana estorbaba esos
otros esfuerzos. En nuestro criterio, el tema de la integración no es tanto de
principios como de estrategias y de oportunidades. No hay que forzar ni negar
ninguna de las posibilidades abiertas. Sin embargo, la integración con otros países
de América Latina es una necesidad incontrovertible por la proximidad geográfica y
la identidad de cultura. Por ello, consideramos un error haber disminuido la
importancia de esta integración en la Constitución. Al propio tiempo, consideramos
acertados, y en ningún caso excluyente, los intentos de aproximación al grupo
asiático de países del Pacífico. Tal vez una norma constitucional con énfasis en la
integración latinoamericana pero, al mismo tiempo, dejando abierta la posibilidad a
otras formas de integración, hubiera sido más sabia que las que finalmente
quedaron en las dos últimas Constituciones peruanas.

La incorporación de los tratados al Derecho peruano

El artículo 55 señala que los tratados celebrados por el Estado y en vigor, forman
parte del derecho nacional. Esta norma, completa, tiene que ver con la manera
cómo se incorporan las normas de los tratados al Derecho interno peruano, Sobre
ello existen, en el plano del Derecho Internacional, dos grandes concepciones: el
dualismo y el monismo. Admiten posiciones intermedias.
Dualismo y monismo
Sobre el dualismo dice O'Donnell citando a Rousseau:
Según Rousseau, la concepción dualista «considera el derecho internacional y el
derecho interno como dos sistemas de derecho iguales, independientes y
separados, que no se confunden jamás». Según esa teoría, agrega este autor, «no
puede haber, en ninguno de los dos sistemas, una norma obligatoria que emana del
otro para ser válida en el derecho interno, una norma de derecho internacional
debe transformarse previamente en regla de derecho interno y no vale sino como
tal». El constitucionalista brasileño A. Arinos de Mello Franco observa: «para los
dualistas, el tratado internacional, aunque producto de la voluntad del Estado, no
Crea propiamente derecho interno (sino que) constituye una suerte de invitación a
la creación de derecho interno, que sólo se realiza cuando el Estado legisla
consecuentemente, aprobando al tratado, lo que constituye un acto específico y
decisivo de su voluntad, distinto de aquél que lo llevó a celebrar el tratado en el
plano internacional» .
Ciurlizza añade sobre el dualismo:
La corriente dualista se origina en los estudios de Triepel, quien en 1899 sostuvo
que derecho interno y derecho internacional tienen dos tipos de fuentes
sustancialmente distintas y regulan dos clases de relaciones también diferentes. Por
tanto, concluía Triepel, derecho internacional y derecho interno son órdenes
separados e independientes. Nogueira señala que la tesis de Triepel hace que el
derecho internacional conviva, actualmente, con tantos órdenes normativos como
estados existentes. Nosotros sostendríamos que el dualismo triepeliano es
absolutamente impracticable en las relaciones internacionales contemporáneas.
Por su parte, las teorías monistas sostienen:
Los monistas rechazan la separación radical entre el Derecho Internacional y el
Derecho interno postulada por los dualistas, afirmando que ambos aspectos del
derecho se entrelazan y forman dos componentes o aspectos de un ordenamiento
jurídico único. Existen interpretaciones distintas sobre la naturaleza exacta de la
relación entre el Derecho Internacional y el interno dentro de este marco único, pero
la mayoría de los autores modernos reconocen alguna forma de prevalencia o
superioridad del Derecho.
Las normas constitucionales sobre incorporación de tratados
Luego de revisar los comentarios hechos por estos autores sobre el dualismo y el
monismo, consideramos que nuestra Constitución no tiene una posición única
respecto de la relación entre los tratados y el Derecho interno: existe una posición
en el artículo 55 de la Carta y otra, en el artículo 3 para el caso de los derechos
humanos internacionalmente reconocidos en declaraciones y en tratados (de los
que el Perú sea o no parte).
El artículo 3 de la Constitución
En el caso de los derechos humanos, sin embargo, el artículo 3 de la Constitución
reconoce como tales a otros de naturaleza análoga a los que existan en el texto
constitucional o que se funden en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma
Republicana de Gobierno".
Esto equivale a decir que los derechos reconocidos en instrumentos
internacionales, declaraciones o tratados y en este último caso, hayan o no sido
ratificados por el Perú, pueden ser considerados derechos constitucionales
protegibles por las garantías establecidas. De hecho, al analizar los derechos
anteriores, hemos indicado en muchos casos cuántas normas adicionales,
generalmente de especificación, aporta el Derecho Internacional a los derechos
establecidos positivamente en el Perú.
La colisión entre el Tratado y la norma con rango de ley
El problema se presenta cuando devienen en incompatibles la norma contenida en
un tratado y la existente en una ley interna; ¿cuál debe primar?
Hubo norma en la Constitución de 1979 que, dentro de su propio esquema de
normatividad sobre tratados, había dispuesto expresamente que en caso de
conflicto entre tratado y ley primaba el primero. Dice Novak al respecto:
La actual Constitución si bien no deja dudas respecto al rango normativo de los
tratados al otorgarles el artículo 200 jerarquía de ley, nada dice respecto a un
posible caso de colisión. Esta omisión resulta particularmente grave pues nos coloca
ante una situación de indefinición de presentarse este supuesto de hecho.
Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933
Sólo hemos encontrado como antecedente de regulación de los convenios
internacionales la siguiente norma:
«Constitución de 1839, artículo 151.- La nación no reconoce pactó estipulación
alguna celebrada con las potencias extranjeras que no sea aprobada por el Poder
Legislativo».
Antecedentes en la Constitución de 1979
La norma antecedente de la Constitución de 1979 en relación a este artículo es la
siguiente:
"Artículo 102: Todo tratado internacional debe ser aprobado por el Congreso, antes
de su ratificación por el Presidente de la República".
Obviamente, la sistemática que siguen ambas Constituciones respecto a la
aprobación de tratados es distinta. La de 1979 establecía como regla general que
todo tratado debía ser aprobado por el Congreso antes de su ratificación
presidencial. La excepción era que un convenio fuera firmado por el Presidente de
la República y ello sólo ocurría sobre materias de su competencia exclusiva.
La Constitución de 1993, en este artículo, establece que sólo los tratados sobre
ciertas materias serán aprobados por el Congreso y que, todos los demás, lo serán
por el Presidente de la República. La norma general se ha invertido: todo lo aprueba
el Presidente salvo lo que taxativamente se ha encargado al Congreso en este
artículo 56.
Análisis exegético
Este artículo está sistemáticamente enlazado al numeral 57, de manera que los dos
conforman el tratamiento procesal del perfeccionamiento de los tratados en el Perú.
En este artículo se trata a los que tienen que ver con la aprobación del Congreso
antes de la ratificación presidencial.
Los cuatro incisos del artículo son bastante claros como para requerir un comentario
especial. Puede haber circunstancias en las cuales no se tenga seguridad de que
el tratado caiga o no dentro de una de estas categorías. En ese caso lo razonable
será una coordinación entre Ejecutivo y Legislativo para resolver la duda. En todo
caso, siempre el Poder Legislativo podrá enmendar los errores de apreciación del
Ejecutivo, desde que aún los tratados aprobados directamente por éste, le deben
ser puestos en conocimiento dando cuenta, como dice la parte final del primer
párrafo del artículo 57.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que también los tratados considerados en el
último párrafo de este artículo deben ser aprobados por el Congreso.
Es bastante claro el caso de los que crean modifican o suprimen tributos. Sin
embargo, ¿cuáles son los tratados que exigen modificación o derogación de alguna
ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución? Sobre todo en este
último supuesto cabe elaborar las más diversas posibilidades y alternativas porque,
en última instancia, prácticamente todo puede ser materia de una ley.
Es la fórmula que utilizan también otras legislaciones. Por ejemplo, el artículo 80 de
la Constitución italiana que dice:
"Constitución italiana, artículo 80- Las Cámaras autorizan mediante ley la
ratificación de los tratados internacionales que tienen naturaleza política, o prevén
arbitrajes o reglas judiciales, o contienen variaciones del territorio o cargas a las
finanzas o suponen modificaciones a las leyes".
Acorde a nuestra constitución existen en nuestro país tres niveles en los tratados,
los cuales están con el tributario:
1. El primer es el nivel constitucional, el cual señalado en el segundo párrafo del
artículo 57 de la constitución que le otorga al tratado nivel constitucional porque este
al ser aprobado afecta disposiciones señalados en la constitución.
Para ser aprobado se tiene que utilizar el procedimiento indicado para la reforma de
la constitución que está regulado en el artículo 206 de la carta magna.
2. el segundo nivel es el nivel de la ley, es el cual está señalado en el artículo 56
de la constitución. Se da cuando el tratado debe ser aprobado por el congreso al
ejercer este su potestad legislativa y luego ser ratificado por el presidente de
república.
3. el tercer nivel es el nivel administrativo, el cual está señalado en el primer
párrafo del artículo 57 de la constitución, se da cuando el tratado puede aprobar por
el presidente de la republica dando en cuenta al congreso.