Arbitraje Potestativo

ARBITRAJE POTESTATIVO
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 2
ARBITRAJE POTESTATIVO ............................................................................................... 3
LA POSICIÓN DEL TC EN EL CASO SUTRAMPORPC ................................................. 5
EL DESARROLLO LEGISLATIVO DEL ARBITRAJE POTESTATIVO Y LOS
SUPUESTOS DE PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE “MALA FE” NEGOCIAL: ... 7
FALTA DE ACUERDO EN LA PRIMERA NEGOCIACIÓN ....................................... 8
ACTOS DE MALA FE EN LA NEGOCIACIÓN ............................................................. 9
CONCLUSIONES .................................................................................................................. 11
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 12
1
INTRODUCCIÓN
En la STC 03561-2009-PA/TC (Caso SUTRAMPORP) y su resolución aclaratoria respecto a
la procedencia del llamado “arbitraje potestativo”; es decir aquel arbitraje que a criterio del
Tribunal Constitucional permite imponer a la otra parte el arbitraje, aún en contra de su
voluntad en el marco de un conflicto laboral colectivo.
En la STC 03561-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha determinado que dentro de un
proceso de negociación colectiva el arbitraje tiene carácter potestativo y por tanto, basta que
una de las partes decida someter alguno de los puntos materia de negociación al arbitraje para
que la otra parte deba aceptarlo inexorablemente y aún en contra de su voluntad.
A diferencia de lo que sucedía con los supuestos de procedencia del arbitraje potestativo
establecidos por el D.S. 014-2011-TR y la R. Min. 284-2011-TR, donde la posibilidad de
obligar a la otra parte a acudir al arbitraje sólo podía darse en los casos en que las partes no
pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel que entablarían la primera negociación, o en el
supuesto de existir actos de mala fe negocial, la actual posición del Tribunal convierte al
arbitraje impuesto o potestativo en una opción a la que puede acudir cualquiera de las partes
cuando así lo desee – incluso en contra de la voluntad de la otra parte – en el marco de una
negociación colectiva.
2
Según (Serna Calvo, 1991, pág. 5.35). “El arbitraje potestativo, también denominado
como unilateralmente preceptivo”, tiene un origen diferente: en este caso es una de las partes
la que decide someter el diferendo a arbitraje; por lo cual, la otra parte queda a la sujeción de
la opción que pueda tomar la parte legitimada. La lógica de esta modalidad consiste en dar a
la parte legitimada para ejercer dicha opción, el poder de solucionar su conflicto en base a la
protección de un fin superior (como ocurre cuando el objetivo es preservar un derecho
fundamental, como es el de negociación colectiva).
En nuestro país este tipo de arbitraje fue expresamente reconocido a partir de la
emisión de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente No. 3561-2009-
PA, aun cuando existía un amplio debate sobre la contemplación de este tipo de arbitraje en el
artículo 61° de la LRCT.
Ahora bien, la Directiva General es el dispositivo donde se ha definido con más
rigurosidad este tipo de arbitraje, señalando que es:
“(…) una forma legítima de resolución de conflictos colectivo, que puede ser
válidamente utilizada por aquella parte que, obrando de buena fe, no logra en la etapa de
negociación arribar a un acuerdo con su contraparte.”
Asimismo, precisa que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional, el
arbitraje potestativo podrá ser interpuesto ante dos únicos supuestos: a) la falta de acuerdo
entre las partes en la primera negociación en su nivel o contenido, y b) ante la presencia de
actos de mala fe que puedan dilatar, entorpecer, o evitar el logro de un acuerdo.
Sin perjuicio de ello, esta institución ha ido evolucionando con la emisión de laudos
que ahora admiten también la procedencia de este arbitraje sin que medie causa alguna.
3
El abogado laboralista y profesor de ESAN, Jorge Toyama, señaló recientemente en
el diario Gestión que no es correcto que los árbitros resuelvan si un acto debe ser considerado
de mala fe o no, como lo establece la mencionada norma. Esto debe ser resuelto -sostiene
Toyama- por el Ministerio de Trabajo, instancia que debe determinar si el arbitraje potestativo
debe continuar o no.
De este modo -continúa Toyama- si el sindicato alega mala fe por parte de la empresa
y ésta rechaza tal acusación, el Ministerio de Trabajo resolvería previamente si existe o no tal
actitud, antes que el Tribunal Arbitral analice el caso concreto. El experto sostiene ello al
considerar que es el Ministerio el que tiene información de la empresa, y es quien además
elabora el dictamen económico, entre otros.
Según el abogado laboralista (Jorge Toyama, 2012). "Se debe regular un
procedimiento administrativo previo y célere (no mayor de un mes) para delimitar cuándo un
acto de mala fe permite o no acceder a un procedimiento arbitral".
La controvertida norma ha sido objeto de críticas por parte de algunos expertos,
quienes señalan que ella atenta contra la seguridad jurídica, en perjuicio de los trabajadores y
empresas, e incluso alegan inconstitucionalidad de la misma, pues según ellos distorsiona los
mecanismos contemplados en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.
Por otro lado, desde su puesta en vigencia, este arbitraje potestativo ha sido la
estrategia preferida de los trabajadores a la hora de negociar. Con esta nueva modalidad, por
lo tanto, la empresa se vuelve cautiva de los sindicatos y éstos llevan siempre las de ganar,
advierten los detractores de la norma.
Sobre el particular, y en reciente nota también publicada por Gestión, el laboralista
Renato Mejía Madrid comenta sobre el peligro de que una decisión arbitral resuelva el
conflicto laboral, señalando que los árbitros suelen utilizar criterios jurídicos no
4
empresariales. Por lo tanto -prosigue Mejía Madrid- no identifican el impacto económico de
sus decisiones o el efecto que su decisión ocasiona con su competencia en el mercado.
Según (Renato Mejia, 2012). "Los árbitros tienen como criterio para resolver que la
propuesta supere al convenio anterior (económicamente) y que se detalle cómo lo llevará a
cabo".
LA POSICIÓN DEL TC EN EL CASO SUTRAMPORPC
La expresión “arbitraje potestativo” fue acuñada por el Tribunal Constitucional en la
STC recaída en el expediente N° 3561-2009-PA/TC (Caso SUTRAMPORPC) publicada el 29
de setiembre de 2009 y sobre todo en su resolución aclaratoria de fecha 10 de junio de 2010.
En dicha oportunidad el TC, aplicando control difuso, dispuso la inaplicación del primer
párrafo del artículo 45 del D.S. 010-2003-TR que establece que en caso las partes no puedan
ponerse de acuerdo en el nivel en que entablaran la primera negociación, ésta debería llevarse
a nivel de empresa. A criterio del Tribunal, dicha imposición legislativa atenta contra el
carácter libre y voluntario que debe poseer la negociación colectiva a la luz de lo establecido
en el artículo 28 de la Constitución Política del Estado. A su vez, el TC señaló que en caso las
partes no pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel que entablaría la primera negociación, éste
debería ser determinado mediante arbitraje. Ahora bien, el sentido de la STC del caso
SUTRAMPORPC generó cierta incertidumbre por cuanto hasta ese momento, las dos únicas
modalidades de arbitraje reguladas por el D.S. 010-2013-TR eran el arbitraje voluntario y el
arbitraje obligatorio. En primer lugar, teníamos el arbitraje voluntario, que como su nombre lo
dice, nace de la voluntad de las partes de querer someter la controversia a arbitraje en caso las
etapas de trato directo y conciliación no hubiesen sido fructíferas. La existencia de dicho tipo
de arbitraje puede desprenderse de la redacción del artículo 61 del D.S. 010-2003-TR que
señala textualmente que (…) Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o
5
en conciliación de haberla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el diferendo a
arbitraje (…) Como se podrá advertir, una lectura meticulosa del artículo nos permite concluir
que son las partes, empleador y organización sindical, quienes ante el fracaso de los métodos
autocompositivos de solución del conflicto sindical podían, es decir, tenían la facultad o no de
someter su controversia a arbitraje. Por su parte, el artículo 68 de la norma citada regula el
llamado arbitraje obligatorio para los casos en que una huelga se prolongue excesivamente en
el tiempo, comprometiendo gravemente a una empresa o sector productivo, o derive en actos
de violencia, o de cualquier manera, asuma características graves por su magnitud o
consecuencias. No obstante, en la resolución aclaratoria recaída en la STC del caso
SUTRAMPORPC, el Tribunal creó un tercer tipo de arbitraje al que denominó “potestativo”.
Así, en el fundamento 6 de la STC el TC señaló que el arbitraje potestativo se da cuando una
de las partes tiene la capacidad de obligar a la otra a heterocomponer el desacuerdo a través de
la intervención del árbitro. En la misma línea se agrega en el fundamento 8 de la referida
resolución que el arbitraje al que hace alusión el artículo 61 del D.S. 010-2003-TR y que es el
llamado a determinar el nivel de negociación ante la falta de acuerdo, es potestativo, y no
voluntario. En conclusión, en la referida STC y su resolución aclaratoria, el Tribunal
Constitucional determinó que en caso las partes no pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel en
que entablarán la primera negociación, una de las partes podría imponer a la otra el arbitraje
como método idóneo para solucionar este primer conflicto, que puede suscitarse antes de
iniciar el proceso de negociación colectiva a través del trato directo, la conciliación e incluso
el llamado “extraproceso”. Es decir, que en el sentido estricto de la posición del TC, el
arbitraje potestativo sólo debía servir para solucionar este primer obstáculo formal en la
negociación colectiva, como era determinar el nivel a partir del cual debía entablarse la
primera negociación. Es importante destacar que en ningún momento el Tribunal señaló que
el conflicto que pudiese surgir entre las partes ante la falta de acuerdo en el proceso mismo de
6
la negociación colectiva, podía generar la posibilidad de que una de las partes impusiera a la
otra al arbitraje, pues como hemos podido apreciar, el Tribunal sólo se limitó a establecer un
supuesto de procedencia para el arbitraje potestativo, la falta de acuerdo en el nivel de
negociación.
EL DESARROLLO LEGISLATIVO DEL ARBITRAJE POTESTATIVO
Y LOS SUPUESTOS DE PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE “MALA
FE” NEGOCIAL:
Si bien el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el caso SUTRAMPORPC se
refirió en largos pasajes de la misma a recordar que el derecho fundamental a la negociación
colectiva implica el deber de las partes de negociar con lealtad y buena fe, nunca señaló que el
arbitraje potestativo fuese procedente también en los casos de mala fe negocial, pues como
hemos señalado, el TC consideró que el “arbitraje potestativo” era el mecanismo idóneo para
solucionar sólo el problema que se podía suscitar en caso las partes no pudiesen ponerse de
acuerdo en el nivel en que entablarían la primera negociación. No obstante, el legislador infra-
constitucional a través del D.S. 014-2011-TR modificó el D.S. 011-92-TR agregando el
artículo 61-A en el que estableció dos supuestos de procedencia del arbitraje potestativo: a)
Cuando las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociación, en el nivel o su
contenido; causal concordante con lo dispuesto por el TC en la STC del caso
SUTRAMPORPC y su resolución aclaratoria; b) Cuando durante la negociación del pliego se
adviertan actos de mala fe, que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un
acuerdo. En seguida, los supuestos de mala fe fueron regulados a través de la R.Min. 284-
2011-TR. Por su parte, el legislador infraconstitucional ensayó una definición del llamado
“arbitraje potestativo”. Así en la R. Min. 076-2012-TR se ha definido a este arbitraje como
uno unilateral o voluntario vinculante, inspirado en la jurisprudencia constitucional, mediante
7
el cual las partes se encuentran facultadas para someter la solución del conflicto a la decisión
de un tercero, quedando la otra parte obligada a dicho sometimiento y decisión. Lo cierto es,
que hasta la publicación de la STC recaída en el caso FETRATEL este era el escenario en el
que el Perú se venía dando el llamado “arbitraje potestativo”
FALTA DE ACUERDO EN LA PRIMERA NEGOCIACIÓN
El primer supuesto de procedencia es la falta de acuerdo entre las partes sobre el nivel
o contenido de la negociación siempre que se cumpla con dos requisitos: (i) que sea la
primera negociación y (ii) que transcurra un plazo de tres meses desde que se iniciaron las
negociaciones para poder solicitarlo. En este caso, el Tribunal Arbitral decidirá tanto el nivel
de negociación de las partes, como el contenido de la negociación colectiva, según
corresponda.
Esta causal se encuentra regulada debido a que, tal y como lo señala la CEACR, la
primera negociación suele ser la más difícil de concluir en el marco de relaciones de trabajo.
En este panorama es en donde una organización sindical, que recién comienza a adquirir
fuerza, y la parte empleadora, que supone que la existencia de una organización sindical
puede poner en riesgo su operatividad, requieren de un mecanismo que pueda impulsar la
solución del conflicto y concluir el procedimiento de forma pacífica.
Sobre el requisito temporal, su introducción dentro del supuesto bajo análisis
respondería a la preocupación del uso indiscriminado del arbitraje potestativo. En efecto, en
caso no hubiera un límite temporal, se podría correr el riesgo de que la organización sindical
cierre el trato directo con el empleador desde el primer día o tras la primera reunión, yendo
contra la propia finalidad del arbitraje potestativo como mecanismo de solución pacífica de
conflictos.
8
Por otro lado, se ha considerado que esta causal puede tener una lectura flexible, en la
medida que cada vez que las partes se encontraran ante un nivel negocial diferente, se podría
considerar que el contenido de dicha negociación sería el de una primera negociación. En esta
línea, (Villavicencio Rios, 2011, pág. 60). sostiene que:
“(…) se deduce con claridad que cuando se busca un nivel nuevo, estaremos frente a
una primera negociación colectiva en tal ámbito, por lo que configurará el supuesto
analizado.”
Sobre el particular, tal y como está la norma, consideramos que no sería admisible esa
interpretación, debido a que la finalidad de dicha causal es tutelar el derecho de nuevos
actores ante un nuevo contexto de negociación. Diferente sería el caso el que las partes
cambiasen producto de una fusión de la parte empleadora con otra entidad, o por la separación
de una organización sindical de la Federación a la que pertenecía y que ahora prefiere
negociar en el nivel de empresa en vez del nivel de rama.
El plazo de tres meses debe ser considerado desde el inicio de las negociaciones, es
decir, desde la presentación del pliego de reclamos. Ello puesto que la LRCT señala que el
inicio del procedimiento de negociación colectiva será con dicha acción. Tomar un criterio
como el inicio del trato directo podría llevar a situaciones arbitrarias en donde, por ejemplo, el
plazo de tres meses exigidos por la norma nunca se podría computar al no haberse
programado ninguna reunión para el trato directo por la negativa del empleador.
ACTOS DE MALA FE EN LA NEGOCIACIÓN
En principio, el Decreto Supremo No. 014-2011-TR no establecía ningún tipo de
definición sobre lo que constituía un acto de mala fe en la negociación, pero sí señalaba que
dichos actos tendrían que tener por efecto la dilatación, entorpecimiento o evitación de lograr
un acuerdo.
9
La causal está pensada para resguardar el cumplimiento de ambas partes del principio
de buena fe, que exige que las partes se encuentren dispuestas a negociar, formulando
propuestas serias y coherentes que evidencien el ánimo de llegar a un acuerdo.
En base a ello, y con la finalidad de llenar de contenido con situaciones concretas que
puedan ser calificadas como actos de mala fe, se emitió la Resolución No. 284- 2011-TR, en
la cual se estableció una lista no taxativa de actos que califican de dicha forma, entre los que
se encuentran acciones en contra del deber de información de las partes, el no reconocimiento
de los interlocutores de la negociación sindical, la falta de reserva, entre otras.
La Resolución bajo comentario establece que, para la valoración de los supuestos
presentados, el Tribunal Arbitral deberá de utilizar los criterios de razonabilidad y 84
proporcionalidad según tres factores: el contexto en el que se produzcan (ámbito interno de la
negociación, que comprende las circunstancias en el que se desarrolla la relación entre la
entidad empleadora y la parte trabajadora), el contexto de la negociación colectiva (ámbito
externo de la negociación, que implica el análisis actual de la negociación colectiva en el
país), y los comportamientos de las partes durante otros procesos negociales (ámbito
subjetivo, que evalúa la conducta de las partes).
10
CONCLUSIONES
1. La STC recaída en el expediente N° 03242-2002-PA/TC ha consolidado la posición
del Tribunal Constitucional respecto al “arbitraje potestativo” ya desarrollada en su
momento por la STC recaída en el caso SUTRAMPORPC y su resolución aclaratoria.
2. En este nuevo pronunciamiento el TC amplía los supuestos de procedencia del
“arbitraje potestativo” pudiendo ser invocado el mismo ya no sólo en casos de mala fe
negocial o falta de acuerdo en el nivel en que debería entablarse la primera
negociación, sino también para los casos en que la negociación no haya sido
satisfactoria.
3. El arbitraje, al ser un mecanismo costoso, podría estar solo garantizado hoy en día, a
aquellas partes que tengan las condiciones económicas para sufragar el costo del
mismo.
11
BIBLIOGRAFÍA
Decreto Supremo, 010-2003-TR (10 de Junio de 2010).
Decreto Supremo, 014-2011-TR (2011).
Expediente N°, 3561-2009-PA/TC (Tribunal Constitucional 29 de Setiembre de 2009).
Jorge Toyama, M. (06 de setiembre de 2012). conexionesan. Obtenido de conexionesan:

https://www.esan.edu.pe/conexion/actualidad/2012/09/06/arbitraje-potestativo-
negociaciones-colectivas/
Renato Mejia, M. (06 de setiembre de 2012). conexionesan. Obtenido de conexionesan:

https://www.esan.edu.pe/conexion/actualidad/2012/09/06/arbitraje-potestativo-
negociaciones-colectivas/
Resolucion Ministerial, 284-2011-TR (2011).
Resolución Ministerial, 076-2012-TR (2012).
Serna Calvo, M. d. (1991). Experiencia del arbitraje en los conflictos de trabajo en América Latina.
lima.
Villavicencio Rios, A. (2011). Arbitraje Potestativo y otros temas de Derecho Colectivo de Trabajo.
lima: Gaceta Jurídica.
12

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LA POSICIÓN DEL TC EN EL CASO SUTRAMPORPC ................................................. 5

EL DESARROLLO LEGISLATIVO DEL ARBITRAJE POTESTATIVO Y LOS

SUPUESTOS DE PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE “MALA FE” NEGOCIAL: ... 7

FALTA DE ACUERDO EN LA PRIMERA NEGOCIACIÓN ....................................... 8

ACTOS DE MALA FE EN LA NEGOCIACIÓN ............................................................. 9

En la STC 03561-2009-PA/TC (Caso SUTRAMPORP) y su resolución aclaratoria respecto a

Tribunal Constitucional permite imponer a la otra parte el arbitraje, aún en contra de su

voluntad en el marco de un conflicto laboral colectivo.

En la STC 03561-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha determinado que dentro de un

que la otra parte deba aceptarlo inexorablemente y aún en contra de su voluntad.

establecidos por el D.S. 014-2011-TR y la R. Min. 284-2011-TR, donde la posibilidad de

pudiesen ponerse de acuerdo en el nivel que entablarían la primera negociación, o en el

protección de un fin superior (como ocurre cuando el objetivo es preservar un derecho

fundamental, como es el de negociación colectiva).

En nuestro país este tipo de arbitraje fue expresamente reconocido a partir de la

emisión de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente No. 3561-2009-

artículo 61° de la LRCT.

Ahora bien, la Directiva General es el dispositivo donde se ha definido con más

rigurosidad este tipo de arbitraje, señalando que es:

negociación arribar a un acuerdo con su contraparte.”

Asimismo, precisa que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional, el

entre las partes en la primera negociación en su nivel o contenido, y b) ante la presencia de

actos de mala fe que puedan dilatar, entorpecer, o evitar el logro de un acuerdo.

El abogado laboralista y profesor de ESAN, Jorge Toyama, señaló recientemente en

debe continuar o no.

considerar que es el Ministerio el que tiene información de la empresa, y es quien además

elabora el dictamen económico, entre otros.

Según el abogado laboralista (Jorge Toyama, 2012). "Se debe regular un

acto de mala fe permite o no acceder a un procedimiento arbitral".

La controvertida norma ha sido objeto de críticas por parte de algunos expertos,

mecanismos contemplados en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

advierten los detractores de la norma.

Sobre el particular, y en reciente nota también publicada por Gestión, el laboralista

empresariales. Por lo tanto -prosigue Mejía Madrid- no identifican el impacto económico de

sus decisiones o el efecto que su decisión ocasiona con su competencia en el mercado.

propuesta supere al convenio anterior (económicamente) y que se detalle cómo lo llevará a

LA POSICIÓN DEL TC EN EL CASO SUTRAMPORPC

La expresión “arbitraje potestativo” fue acuñada por el Tribunal Constitucional en la

STC recaída en el expediente N° 3561-2009-PA/TC (Caso SUTRAMPORPC) publicada el 29

de setiembre de 2009 y sobre todo en su resolución aclaratoria de fecha 10 de junio de 2010.

modalidades de arbitraje reguladas por el D.S. 010-2013-TR eran el arbitraje voluntario y el

señala textualmente que (…) Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociación directa o

autocompositivos de solución del conflicto sindical podían, es decir, tenían la facultad o no de

someter su controversia a arbitraje. Por su parte, el artículo 68 de la norma citada regula el

el tiempo, comprometiendo gravemente a una empresa o sector productivo, o derive en actos

de violencia, o de cualquier manera, asuma características graves por su magnitud o

consecuencias. No obstante, en la resolución aclaratoria recaída en la STC del caso

SUTRAMPORPC, el Tribunal creó un tercer tipo de arbitraje al que denominó “potestativo”.

Así, en el fundamento 6 de la STC el TC señaló que el arbitraje potestativo se da cuando una

de las partes tiene la capacidad de obligar a la otra a heterocomponer el desacuerdo a través de

la intervención del árbitro. En la misma línea se agrega en el fundamento 8 de la referida

llamado a determinar el nivel de negociación ante la falta de acuerdo, es potestativo, y no

voluntario. En conclusión, en la referida STC y su resolución aclaratoria, el Tribunal

el llamado “extraproceso”. Es decir, que en el sentido estricto de la posición del TC, el

supuesto de procedencia para el arbitraje potestativo, la falta de acuerdo en el nivel de

EL DESARROLLO LEGISLATIVO DEL ARBITRAJE POTESTATIVO

Y LOS SUPUESTOS DE PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE “MALA

Si bien el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el caso SUTRAMPORPC se

refirió en largos pasajes de la misma a recordar que el derecho fundamental a la negociación

acuerdo en el nivel en que entablarían la primera negociación. No obstante, el legislador infra-