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El orden jurídico penal comprende tres zonas claramente diferenciadas: la sustantiva, que
se ocupa de los delitos, las penas y la reprochabilidad; la procesal, que se encarga de las
formas del proceso; y la orgánica que se refiere a los tribunales encargados de ejercer la
función jurisdiccional, sin perjuicio de que ello constituye también una cuestión procesal en
la medida que es uno de los presupuestos de la justicia penal.
El Derecho Penal tipifica ciertas conductas humanas como delito, señala los presupuestos
de la responsabilidad penal y determina las sanciones o penas que corresponden.
Una vez que una de estas conductas ocurren, o se cree que han ocurrido, las mismas deben
ser investigadas en el proceso penal para comprobar su existencia, como asimismo, la
identidad de quienes intervinieron en el mismo. A este actuar provee sus normas el Derecho
Procesal Penal.
De esta manera podemos decir que el derecho penal y el derecho procesal penal son
estructuras jurídicas que el Estado construye mediante ley para realizar la función de impartir
justicia penal o para reestablecer el orden jurídico alterado.
Así, cada vez que se presenta un litigio de naturaleza penal, debe ser resuelto por la
jurisdicción mediante el proceso, que viene a ser pues el medio idóneo para dirimir,
imparcialmente, por acto de autoridad, un conflicto de intereses de relevancia jurídica.
Ahora bien, no está de más recordar que la Jurisdicción, a su vez, es la función pública
realizada por los órganos competentes del Estado, con la cual, por acto de juicio, se
determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de
relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente
factibles de ejecución.
Por esto podemos definir el Derecho Procesal Penal como el conjunto de normas jurídicas
que regulan la actividad jurisdiccional del Estado en asuntos penales, mientras que,
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siguiendo al jurista Eugenio Florían decir que el proceso penal es: “el conjunto de actividades
y formas mediante las cuales los órganos competentes, preestablecidos en la ley penal,
observando ciertos requisitos, proveen, juzgando, la aplicación de la ley penal en el caso
concreto”.
Así, el proceso penal, debe responder a una finalidad, cual es la realización del derecho
penal material y adaptarse de manera oportuna y adecuada a los requerimientos sociales.
Desde luego debe tenerse presente que el procedimiento penal, en general, debe regirse
por una serie de principios que permitan la concreción de la pretensión punitiva del estatal,
considerando el respeto de la dignidad de las personas y de sus libertades. Por lo mismo,
un aspecto central del derecho procesal penal lo constituye la regulación de los derechos y
garantías básicas que los individuos pueden demandar frente al poder estatal representado
por los órganos de persecución penal, de modo tal de constituir una regulación frente a este
poder constituida por las normas fundamentales de un país, es decir, por la Constitución. De
allí que se hable que el derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado, derecho
constitucional reformulado o reglamentado, es decir, una regulación específica de principios
constitucionales básicos acerca de las facultades de los órganos estatales y de los derechos
ciudadanos en materia de persecución penal.
Un tercer aspecto del cuerpo normativo del sistema de justicia criminal lo constituyen las
reglas que regulan la ejecución de las sanciones impuestas por el poder jurisdiccional, que
incluye, entre otras cuestiones, el denominado derecho penitenciario.
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PROCESO PENAL EN CHILE.
Antecedentes históricos.
En esta etapa cabe señalar a las Siete Partidas y a la Novísima Recopilación como leyes
principales.
Las formas de inicio del proceso eran la denuncia o de oficio y los medios de prueba estaban
minuciosamente reglamentados, teniendo especial importancia la confesión que podía
obtenerse por tormento.
Así, ya el Reglamento del año 1.812 señalaba diversas garantías como, por ejemplo, la
limitación de la incomunicación hasta por diez días y consagraba el principio de legalidad del
proceso y la sentencia.
A su vez la Constitución del año 1.822 prohibió el juzgamiento por comisiones especiales y
le pena de confiscación de bienes. Por su parte la Carta del año 1.833 insistió en la legalidad
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del proceso y contuvo un catálogo de garantías de relevancia, agregando una suerte de
recurso de amparo ante la Corte Suprema.
Por ley del año 1.906 se aprobó el Código de Procedimiento Penal que comenzó a regir el
1° de marzo del año 1.907. Para estos efectos el Gobierno llamó a un concurso siendo
preferido el proyecto presentado por don Manuel Ballestero que fue aprobado por el
Congreso Nacional.
Desde luego debe señalarse que este Código en su concepción está basado en el sistema
existente, de manera que, sin temor, puede señalarse que corresponde a la lógica de un
estado premoderno y por su estructura e instituciones evidentemente resulta incompatible
con las exigencias del Estado de Derecho, la democracia y la normativa internacional de
derechos humanos.
Por lo demás, ello lo tenía claro el legislador de la época. La mera lectura del Mensaje del
Código así lo demuestra pues se dejó expresa constancia que el sistema ideal era “un juicio
por jurados” o el “juicio oral”, pero que no podía introducirse en Chile pues: “se comprende
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fácilmente que el sistema puede ser establecido en países ricos y poblados. En Chile parece
que no ha llegado aún la ocasión de dar este paso tan avanzado...”
No está de más señalar en la evolución del proceso penal chileno iniciativas de reformar el
sistema y, a este respecto, destacar un proyecto elaborado por el profesor Rubén Galecio,
aprobado por la Cámara de Diputados en el año 1.969, que distinguía entre jueces de
instrucción y jueces sentenciadores y establecía el Ministerio Público en primera instancia.
Reseña del Proceso Penal bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal del
año 1.906.
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Reseñaremos exclusivamente al primero, esto es, el juicio ordinario sobre crimen o simple
delito de acción penal pública, que es el de mayor aplicación práctica e importancia sobre
la base de la materia sobre el cual se aplica.
El juicio ordinario sobre crimen o simple delito de acción penal pública se aplica siempre que
se trate de delitos que deban perseguirse de oficio.
La segunda parte o plenario, debiera constituir, como se dijo, el juicio criminal propiamente
tal, siendo un proceso contradictorio seguido entre la sociedad y el acusado, estando la
primera representada por el juez quien, como se dijo, tuvo a su cargo la investigación y
deberá dictar la sentencia.
El proceso penal puede iniciarse por denuncia, querella, de oficio por el propio tribunal y por
requisición del Ministerio Público Judicial.
Para ello el juez debe ordenar que se instruya sumario y decretar las diligencias que estime
necesarias para el cumplimiento de los objetivos del sumario.
A fin de asegurar la persona del imputado el juez puede disponer su citación, detención,
someterlo a prisión preventiva o disponer su arraigo, para todo lo cual deben reunirse ciertas
exigencias legales.
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Dentro del sumario, capital importancia tiene la resolución que somete a proceso a un
imputado, por cuya virtud este se transforma en parte del proceso y sin la cual no se puede
pasar la causa a plenario.
Ejecutoriada dicha resolución el juez puede adoptar dos actitudes: sobreseer la causa, ya
sea temporal o definitivamente, o bien acusar al procesado con lo que se abre la etapa de
plenario.
Si hay querellante o actor civil el juez les confiere traslado para que ejerzan sus derechos,
pudiendo el primero adherirse a la acusación oficial o deducir una particular y, el segundo,
presentar una demanda civil.
Su abogado debe contestar la acusación lo que constituye un trámite esencial que no puede
ser evacuado en su rebeldía.
Una vez realizado tal trámite, si las partes las ofrecieron, se recibe la causa a prueba y una
vez rendida, o de inmediato si es que no se recibió la causa a prueba, el juez ordena traer
los autos para estudiar la posibilidad de decretar medidas para mejor resolver.
Vencido dicho término o cumplidas las medidas que se decretaron debe dictar sentencia
definitiva.
En materia de recursos debe señalarse que se contemplan, con reglas particulares, los
mismos del procedimiento civil pero debe tenerse presente que el recurso de apelación
procede en contra de toda resolución que causa “gravamen irreparable”, lo que origina una
amplia posibilidad de revisión de las resoluciones por los tribunales de justicia.
Además, aún cuando no se interpongan recursos, la ley obliga que deben consultarse los
sobreseimientos, las libertades provisionales y las sentencias definitivas cuando se trate de
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delitos sancionados con pena aflictiva y, estas últimas, además, en caso de imponer al
acusado una pena privativa o restrictiva de libertad superior a un año.
Por último, es importante señalar que las facultades del tribunal de alzada en materia de
recurso de apelación permite modificar resoluciones en contra del apelante, aún cuando este
sea el imputado, lo que se denomina la posibilidad de reformatio in peius
Sin perjuicio de lo estudiado en otros cursos y ramos, puede señalarse que la fuente formal
directa del Derecho Procesal Penal en nuestro país es la ley en su sentido más amplio.
Así normas de contenido procesal encontramos en el Código Procesal Penal, pero también
en otros textos legales, como el Código de Justicia Militar, el Código Tributario, el Código
Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Civil, este último como complementario
del primero.
También deben tenerse presente diversos textos legales con normas de contenido procesal
penal, como la ley de Seguridad Interior del Estado, la Ley sobre Conductas Terroristas, la
Ley sobre Control de Tráfico de Estupefacientes.
Desde luego debe recordarse que el Capítulo Sexto contiene normas generales sobre el
Poder Judicial, especialmente sobre sus facultades generales y sistemas de nombramientos
de magistrados.
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Desde otro punto de vista, la Carta Fundamental establece diversos derechos relacionados
con el proceso, particularmente el artículo 19 N° 3, que consagra la igualdad ante la justicia,
el principio de legalidad del tribunal, el derecho a la defensa jurídica y a la asistencia jurídica
y a un procedimiento e investigación racional y justos.
Una cuestión interesante presenta, a partir de la reforma constitucional del año 1.989, el
artículo 5 de la Carta en cuanto en el inciso segundo que señalaba que: “El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana. Es deber del Estado respetar y promover tales derechos garantizados
por esta Constitución.”, se agregó la frase: “así como en los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
La nueva redacción plantea diversos problemas. Entre otros, determinar que debe
entenderse por tratados internacionales vigentes y cual es la posición jerárquica que de
acuerdo al precepto cabría asignar a los principios declarados en esos acuerdos
internacionales.
Respecto a lo primero, una opción sostiene que por tratado internacional vigente debe
entenderse aquel que, habiendo sido suscrito por Chile, ha sido aprobado por el Congreso
Nacional sometiéndose a los trámites de una ley, ratificado, promulgado y publicado en el
Diario Oficial. (artículo 50 N° 1 de la Constitución)
Sin embargo, para otros, esta interpretación conlleva el defecto que la aplicación del tratado
quedaría en manos de la autoridad de turno, por lo que estiman que no se requeriría ni la
promulgación ni la publicación del tratado cuando es su obligatoriedad frente al Estado la
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que está concernida y tales fases sólo pueden tener un sentido obligatorio cuando se intenta
aplicar las normas de un tratado a los particulares.
En cuanto al segundo problema hay quienes sostienen que la referencia a los tratados
internacionales les otorga a los derechos consagrados en ellos el carácter de norma
constitucional. El artículo 5 diferenciaría entre tratados sobre derechos humanos y tratados
de carácter general. Para ello se basan en que antes de la modificación aludida el derecho
internacional era válido para Chile por lo que no se puede pretender que la reforma tenga
por único alcance formular una declaración de vigencia y aplicabilidad de los tratados sobre
derechos humanos y al efecto consideran la situación histórica chilena a la época de la
reforma, su motivación y la valorización internacional de la temática sobre derechos
humanos.
En otros términos, los tratados sobre derechos humanos se incorporarían al derecho interno
como adición al catálogo de derechos establecidos en la Constitución.
Así, si se entiende que los derechos consagrados en los tratados en comento tienen un nivel
constitucional, la contradicción existente entre los tratados y las normas internas podrían ser
objeto de un pronunciamiento por medio del mecanismo de control de la constitucionalidad
admitido en nuestro ordenamiento, especialmente el recurso de inaplicabilidad o, incluso,
por la vía de la aplicación directa.
Pero aún no aceptando la tesis en orden a asimilar las normas internacionales de derechos
humanos a nivel constitucional, no podría desconocer su carácter obligatorio a nivel legal y
también así jugar un rol normativo.
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Otros, en tanto, indican que tal posición significa alterar el sistema de reforma de la
Constitución Política, pues al dar a los tratados internacionales el carácter constitucional se
estaría incorporando en el ámbito de los derechos humanos un procedimiento de reforma
distinto al contenido en la Carta.
Para estos autores la reforma es una disposición programática, un principio, una mera
intención que debe inspirar las actuaciones de los órganos del Estado.
Una tercera posición señala que del propio texto de la reforma fluye la naturaleza de la
modificación, esto es, la obligación precisa, de los órganos del Estado, de respetar y
promover los derechos de las personas en la forma allí preceptuada, es decir, de respeto de
los derechos consagrados en la Constitución, pero también en los tratados internacionales
suscritos por nuestro país.
Así, respetar significaría acatar, lo que importa el deber de no-trasgresión, pero algunos van
más allá y sostienen que ello significaría reconocer esos derechos, de tal manera que el
goce y el ejercicio se hagan posibles, por lo que puede ser necesario dictar normas jurídicas
que los salvaguarden, como también que los legisladores los consideren en las iniciativas
legales.
Esta discusión, en lo que se refiere a la aplicación directa de los derechos contenidos en los
tratados internacionales sobre derechos humanos, debe entenderse superada desde que el
nuevo Código Procesal Penal así lo establece, sin perjuicio del rango normativo que los
mismos pueden tener. El artículo 10 del Código, dispone que el juez de garantía, en cualquier
etapa del procedimiento, si estima que el imputado no está en condiciones de ejercer los
derechos que le otorgan garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las
leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,
puede adoptar las medidas que estime necesarias para tal ejercicio. A su vez la ley, en la
letra a) del artículo 373 del Código consagra como causal del recurso de nulidad la infracción
sustancial de los derechos y garantías asegurados por la Constitución o por tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
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Por último, también debe tenerse presente en esta materia lo dispuesto en los artículos 250
inciso final y 300 letra c) del Código Procesal Penal.
Objetivos de la reforma.
De acuerdo al mensaje del ejecutivo, de fecha 13 de junio del año 1.995, con el cual se
inició la tramitación del proyecto del Código Procesal Penal, la modernización del sistema
de administración de justicia constituye un esfuerzo de crecimiento institucional ineludible
para el desarrollo y consolidación del sistema constitucional y democrático.
Se agregó que tal modernización fue definida como una política que tiende a adecuar el
conjunto de las instituciones que participan en la administración de justicia a los procesos de
desarrollo económico y político del país en las dos últimas décadas.
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a) Modificar los criterios de criminalización primaria, introduciendo criterios como los de
lesividad y ultima ratio.
b) Supervigilar la ejecución de las penas, para evitar así castigos excesivos y favorecer la
reinserción social.
Se indicó también que la proyección de la reforma hacia el conjunto del sistema penal debe
producirse a través de dos mecanismos principales.
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En síntesis, se expresó que el proyecto establecía las bases procedimentales de un nuevo
sistema procesal penal que pretende abandonar el modelo inquisitivo y avanzar hacia otro
con una orientación de carácter acusatorio.
El nuevo Código Procesal Penal tiene cuatro libros. El primero se refiere a disposiciones
generales, contemplándose aquí principios generales, regulaciones de actividades
procesales, a saber: plazos, comunicaciones, citaciones, notificaciones, resoluciones,
registro de las actuaciones judiciales, costas y normas supletorias, regulación de la acción
penal y civil, determinación y reglamentación de los sujetos procesales. También se
contempla la reglamentación de las medidas cautelares, tanto reales como personales y por
último, el sistema de nulidades procesales.
El Libro Tercero comprende los recursos, comenzando por disposiciones generales para
luego reglamentar los recursos de reposición, apelación y nulidad.
Este consta de tres etapas: a) investigación, b) etapa intermedia o de preparación del juicio
oral y c) de juicio oral.
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La primera, de investigación, comienza, por regla general, por denuncia, que puede
presentar cualquier persona ante el Ministerio Público, la policía o un tribunal con
competencia criminal. En estos dos últimos casos quienes reciben la denuncia deben
ponerla de inmediato en conocimiento del Ministerio Público.
Además, la etapa de investigación puede iniciarse por querella o de oficio por el Ministerio
Público.
Ahora, si bien, en principio, el Ministerio Público debe proceder a investigar todos los hechos
aparentemente delictivos que le sean informados, la ley le entrega la posibilidad de utilizar
ciertos mecanismos para no hacerlo o bien para terminar prontamente una investigación
iniciada, denominados formas de terminación anticipada, cuya fundamento pasa, en
términos generales, por cuestiones de política criminal, de administración del sistema o de
racionalización de recursos.
Así, el Ministerio Público, puede ejercer la facultad de no iniciar la investigación (art. 168),
disponer el archivo provisional de los antecedentes (art. 167) y ejercer el principio de
oportunidad. (170) En todos estos casos la ley da, especialmente a la víctima por el delito,
posibilidad de controlar judicialmente la actuación del Ministerio Público, o bien, hacerlo por
vía administrativa, sin perjuicio de imponer un control de oficio por el tribunal de garantía en
el caso de la facultad de no iniciar la investigación y la aplicación del principio de oportunidad.
Dentro de la etapa de investigación resulta de especial importancia la denominada
formalización de la investigación, acto por el cual ministerio público comunica al imputado,
en presencia del juez de garantía, que desarrolla actualmente una investigación en su contra
por hechos determinados. Esta actuación del fiscal produce diversos efectos, entre otros,
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comienza a correr el término para el cierre de la investigación y determina la futura acusación
pues debe existir congruencia entre esta y los hechos imputados en la acusación.
El nuevo Código reguló de manera distinta las denominadas medidas cautelares personales,
cambiando el enfoque que tradicionalmente habían tenido. Expresamente se dejó constancia
que sólo podían decretarse cuando fueran indispensables para la realización de los fines
del procedimiento y se pretende introducir en su regulación el respeto a la presunción de
inocencia, el principio de la proporcionalidad y el carácter de excepcional que deben tener,
especialmente las más gravosas, como la prisión preventiva.
Al igual que en el Código anterior se regulan, claro que de diversas forma, la citación, la
detención y la prisión preventiva y, en el artículo 155 se introducen una serie de medidas
cautelares que no contemplaba el antiguo sistema, buscando así ampliar al abanico con
medidas que no sean tan gravosas como la privación absoluta de libertad del imputado pero
que, al mismo tiempo, garantice el cumplimiento de los fines del procedimiento.
Desde otro punto de vista debe indicarse que, sin perjuicio de la utilización de las
denominadas forma de terminación anticipada, ello no significa que cada vez que exista un
imputado necesariamente la causa debe concluir en un juicio oral, pues el Código regula
también, como manera de ampliar la capacidad de respuesta del sistema frente a delitos de
menor gravedad, las denominadas salidas alternativas cuales son la suspensión condicional
del procedimiento y los acuerdos reparatorios. (237 y siguientes)
Una vez que la investigación es cerrada, el Ministerio Público puede pedir el sobreseimiento
de la causa, definitivo o temporal. En el primer caso la resolución que acepte tal solicitud
tiene fuerza de cosa juzgada. El segundo produce la suspensión del procedimiento.
El querellante puede oponerse a estas solicitudes e, incluso, obtener del juez de garantía
autorización para acusar por sí mismo llevando al imputado a juicio oral.
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Por último, el Ministerio Público puede acusar al imputado. En este caso se abre la etapa de
preparación del juicio oral, cuya centralidad está en la audiencia denominada, precisamente,
de preparación del juicio oral.
Previa oportunidad de que el querellante se adhiera o acuse por su parte y que el perjudicado
directo deduzca demanda civil en contra del imputado, como asimismo, que este conteste
dichas acusaciones, demandas y señale argumentos de defensa, en la audiencia de
preparación del juicio oral se deben corregir los vicios formales que presenten las
acusaciones y demandas civiles; pueden oponerse algunas excepciones denominadas de
previo y especial pronunciamiento y, principalmente debatir acerca de la prueba que hayan
ofrecido las partes pudiendo, en algunos casos, excluir prueba para el juicio oral, teniendo
especial importancia cuando ello se hace por provenir tales pruebas de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas y las que se hubieren sido obtenidas con
inobservancia de garantías fundamentales.
Esta audiencia debiera terminar con la dictación del auto de apertura del juicio oral que,
indicando las cuestiones principales a debatir en el juicio, las personas que deben ser citadas
y la prueba que se rinde, debe ser remitido al tribunal del juicio oral para iniciar así la tercera
etapa.
La sentencia del tribunal de juicio oral se dicta en única instancia, sin perjuicio de
consagrarse un recurso de nulidad para impugnar determinados vicios en el procedimiento
o del juicio.
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Denominación del Código.
Todos los artículos del Código Procesal Penal llevan un título, rúbrica o epígrafe, previo al
texto del mismo. Se trata de una práctica de reciente data, efectuada sistemáticamente en
los códigos vigentes y en algunas leyes importantes.
Si bien no había sido utilizada antes en Chile, se optó por emplearla en el Código procesal
penal, tal como se hizo en los códigos argentino e italiano, que le sirven de fuentes.
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En el Segundo Informe de la Comisión de Legislación y Justicia del Senado se dejó expresa
constancia que los epígrafes, si bien forman parte del Código, al igual que la denominación
de los Libros, Títulos y Párrafos en que se divide, lo hacen a título indicativo, pero no
propiamente normativo, por cuanto no contienen reglas de conducta las que estarán
establecidas en las disposiciones sustantivas del artículo, a las que el interprete debería
atenerse.
Uno de los objetivos centrales de la reforma procesal es la adecuación del sistema procesal
a las exigencias de un Estado Democrático de Derecho. Preocupación fundamental que se
expresa en el origen del proceso de reforma es la inconsistencia existente entre el sistema
procesal penal chileno y las garantías individuales reconocidas en tratados ratificados por
Chile.
Por ello resulta indispensable estudiar los principios y garantías que el sistema reconoce y
consagra.
La tarea no resulta fácil pues, por una parte, el análisis de las garantías que informan el
proceso penal ha estado lejos de formar parte regular de los cursos de derecho procesal
penal en nuestro país. Lo poco que se ha realizado dice más bien con los denominados
principios formativos del procedimiento, presentándolos en pares como criterios
orientadores de las formas que adquiere el procedimiento en su nivel de concreción. Se
habla así del principio de publicidad - secreto, oralidad – escrituración, mediación-
inmediación. En este nivel de análisis, la discusión en torno a estos principios no involucra
juicios valorativos de preferencia, lo que permite que éstos sean presentados de manera
más bien neutra, sin referencia a las limitaciones que impone su reconocimiento las
garantías individuales reconocidas por el ordenamiento jurídico.
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En ese entendido podemos distinguir entre principios y garantías. Sin perjuicio de ello, debe
indicarse que la distinción en algunos puntos puede parecer forzada porque, en el fondo, el
reconocimiento de garantías procesales obedece, en buena medida, a lo que se ha llamado
constitucionalización de los principios procesales, Así, por ejemplo, al considerar como
garantía: “el derecho al juicio oral y público” no estamos haciendo más que elevar a rango
constitucional los principios de oralidad y publicidad, excluyendo su antítesis teóricas
(escrituración y secreto) como alternativas válidas para la consolidación de este derecho.
Sin embargo no todos los principios que determinan un sistema procesal pueden ser
elevados al rango de garantías, pues buena parte de ellos obedece a las necesidades de la
organización del poder de persecución penal de un Estado y son, por tanto, opciones
políticas que no tienen necesariamente una dimensión garantista. Así sucede con principios
como el de oficialidad, verdad material y legalidad y no tan indiscutiblemente con el principio
acusatorio, que sin embargo para efectos metodológicos será incluido en esta categoría.
Este principio expresa la idea de persecución penal pública de los delitos, esto es, la noción
de que éstos pueden y deben ser perseguidos por el Estado de oficio, sin considerar la
voluntad del ofendido ni de ninguna otra persona. La antítesis teórica del mismo es el
principio dispositivo en sentido estricto, esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre
el interés privado y la conveniencia o no de acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo su
satisfacción.
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contrario, desarrollaron la acción popular y la acción privada como únicas formas de inicio
del procedimiento.
El principio de oficialidad expresa la idea de que la investigación de los delitos puede ser
iniciada de oficio por el Estado. Su antítesis teórica, el principio dispositivo, predica a este
respecto que la persecución sólo puede iniciarse a petición de parte, pues el particular debe
ser libre para medir el interés que le mueve a luchar por un derecho o dejarlo ignorado o
insatisfecho.
La razón para la aplicación del principio de oficialidad en materia penal es la idea de que los
delitos constituyen las formas de comportamiento desviado más intolerables socialmente y,
por lo tanto, existe en su persecución un interés público que se superpone y excluye al
eventual interés privado existente en la misma. Lo anterior implica para el Estado que no
sólo tiene el derecho a la persecución penal de oficio sino que el deber de hacerlo.
Este principio constituye la regla general en el nuevo sistema penal chileno. Así viene
declarado en el artículo 83 de la Constitución Política de la República que dispone que el
Ministerio Publico dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de
delito y en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley.
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acción penal mixta o, en la nomenclatura del actual Código Procesal Penal, acción penal
pública previa instancia de particular. Así, mientras el principio se expresa con toda su fuerza
en la idea de la acción pública, la existencia de delitos de acción privada o mixta da cuenta
de una declaración del Estado acerca de delitos en que el compromiso del interés público
es menor y en que la persecución penal pasa por actos voluntarios del ofendido.
Ahora, si se considera que la generalidad de los delitos son considerados de acción penal
pública por el nuevo legislador, sin que hubiesen existido cambios sustanciales respecto del
sistema anterior podemos concluir que, con respecto del inicio del procedimiento rige, como
regla general, el principio de oficialidad y, como excepción, el principio dispositivo.
Entre estos acuerdos especial mención merece el acuerdo reparatorio (241 y siguientes del
Código), mientras que, con menor intensidad, pero teniendo en cuenta que nos encontramos
ante un sistema acusatorio formal en que el rol de la parte acusadora es ejercido por un
organismo autónomo del Estado, podría considerarse como aplicación de la máxima de
disposición la posibilidad del Ministerio Público de acordar con el imputado la suspensión
condicional del procedimiento. (237 y siguientes del Código)
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Este principio, también llamado principio de investigación oficial, supone que el tribunal
investiga por sí mismo los hechos de la causa (instruye por sí mismo) y, en ello, no está
vinculado a los requerimientos y declaraciones de las partes en el proceso.
a) El tribunal no queda vinculado por las posiciones de las partes acerca de la verdad de un
hecho (por ejemplo, la confesión no obliga a condenar)
Esta afirmación resulta aplicable al nuevo sistema procesal penal sólo si entendemos que el
principio de la verdad material como un principio que impone derechos y cargas al Estado.
En efecto, en cuanto el Ministerio Público dispone de amplias facultades en la iniciativa de
los actos de investigación y tiene la carga de producir, durante el juicio oral, la prueba que
ha de servir de base para la condena, es correcto afirmar que el sistema procesal penal de
la reforma se rige por el principio de la verdad material. Por el contrario, si entendemos el
principio de la verdad material como un principio dirigido a la actividad del Tribunal, habrá
que concluir que nuestro sistema se rige por el principio de verdad formal. En efecto, uno
de los rasgos característicos del proceso penal chileno es la absoluta pasividad del juzgador,
tanto en la etapa de investigación como durante el juicio oral, lo que implica que este tiene
generalmente vedada la realización de actos de investigación e, incluso, la intervención en
la producción de la prueba. Excepción a lo anterior es la posibilidad contemplada en el
artículo 329, inciso cuarto, del Código Procesal Penal, que permite a los miembros del
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tribunal, en el juicio oral, formular preguntas a los testigos o peritos con el fin de aclarar sus
dichos, como asimismo, la facultad prevista en el artículo 337 del mismo, en orden a
constituirse en un lugar distinto de la sala del juicio en la medida que se considere necesario
para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso. A su
turno, durante la etapa de la investigación, cabe considerar la posibilidad prevista en el
artículo 257 en cuanto permite que el Juez de Garantía reabra la investigación y ordene la
práctica de determinadas diligencias de investigación mas, eso sí, siempre a petición de los
intervinientes y en la medida que estos hubieron formulado al Ministerio Público, durante el
curso de la misma, oportunamente, solicitudes para que las mismas se practicaren y
hubiesen sido rechazadas.
Por último es conveniente señalar que la contraposición verdad real y verdad formal no
corresponde a una discrepancia conceptual en torno a dos distintos conceptos de verdad,
sino más bien en torno a distintas formas de procedimiento en materia probatoria. En otras
palabras, la verdad que ambos principios persiguen es la misma, sólo cambia la forma que
se considera más adecuada para llegar a la verdad.
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En los sistemas acusatorios históricos, el principio acusatorio se aplicaba naturalmente toda
vez que no existía el concepto de persecución penal pública y, por lo tanto, no regía el
principio de oficialidad. El proceso penal era siempre un proceso entre partes. Los sistemas
acusatorios modernos, en cambio, han debido lidiar con la necesidad de compatibilizar el
principio de oficialidad con el principio acusatorio, por lo cual el Estado ha asumido tanto la
tarea del acusador como la de juzgar, pero separando estas funciones en dos autoridades
estatales distintas, esto es, una autoridad de acusación y un tribunal. Esto es lo que se
conoce como principio acusatorio formal.
La incorporación del principio acusatorio al sistema procesal penal chileno es, sin dudas, la
nota más distintiva de la reciente reforma procesal penal chilena. El sistema procesal penal
anterior, en particular a partir de la supresión de los promotores fiscales del año 1.927, podía
ser caracterizado probablemente como uno de los sistemas inquisitivos más puros del
mundo contemporáneo, ya que no sólo en el hecho, sino también en el derecho, estaban
entregadas a una misma persona -el juez- las funciones de investigar, acusar y decidir sobre
acusación.
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de facultades de persecución penal y se le encomienda la etapa de preparación del juicio
oral.
La fuerza con que rige el principio acusatorio en el nuevo sistema procesal penal chileno es
evidente, particularmente si se compara su estructura con la de otros sistemas de derecho
comparado. Así entre las particularidades de este sistema merece ser destacado el carácter
autónomo que se reconoce constitucionalmente al Ministerio Público. Opción que implicó
dejar de lado alternativas menos radicales en la distribución de los poderes procesales, como
era la de entregar tales funciones un juez de instrucción o a un ministerio público
dependiente del Poder Judicial. En el mismo sentido, la preocupación por crear un sistema
auténticamente acusatorio queda de manifiesto en la creación de la figura del defensor
público encargado de la defensa de los imputados.
La aplicación del principio acusatorio en el ámbito orgánico se ve, finalmente, reforzada por
numerosas normas procesales funcionales que buscan garantizar la separación de roles.
Así, por ejemplo, la preparación del juicio oral y las facultades asociadas a ellas, tales como
la exclusión de prueba, quedan entregadas al juez de garantía; al tribunal oral en lo penal le
queda vedado el acceso a los registros de la investigación, durante el juicio oral; se prohíbe
invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba ningún antecedente que dijere
relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de
una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación
de un procedimiento abreviado; al tiempo que también se prohíbe invocar e incorporar, en
general, los registros y documentos que dieren cuanta de las diligencias o actuaciones
realizadas por la policía o el Ministerio Público, salvo las situaciones excepciones previstas
en los artículo 331 y 332 del Código. (artículo 334 y 335).
El principio acusatorio está en íntima relación con numerosos otros principios (contradicción,
congruencia entre imputación y fallo) y con numerosas garantías procesales (imparcialidad,
defensa, prohibición de reformatio in peius), que a menudos son consideradas como
derivaciones o partes integrantes del mismo principio.
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El principio de legalidad enuncia que el Ministerio Público está obligado a iniciar y sostener
la persecución penal de todo delito que llegue a su conocimiento sin que pueda suspenderla
o hacerla cesar a su arbitrio.
El principio de legalidad resulta entonces de la suma de dos principios menores, como son
el principio de promoción necesaria (deber de promover la persecución penal ante la noticia
de un hecho punible) y el principio de irretractabilidad (prohibición de suspender, interrumpir
o hacer cesar la persecución ya iniciada)
Este principio respondió originalmente a las teorías retributivas de la pena, según las cuales
el Estado tiene que castigar sin excepción todas las infracciones a la ley penal con el objeto
de realizar la justicia absoluta. Consecuentemente ha perdido parte importante de su base
teórica con la aceptación de justificaciones preventivos-generales y especiales de la pena.
No ha sido - sin embargo - abandonado del todo porque la idea de democracia y Estado de
Derecho le han proporcionado una nueva base teórica, en la que aparece sirviendo al
principio de certeza y también al principio de igualdad.
27
fundamentación teórica en el principio de igualdad resulta, en definitiva, creador de
profundas desigualdades en su aplicación práctica.
En un sentido amplio las aplicaciones del principio de oportunidad son de la más variada
especie. Siguiendo a Maier, podríamos reconocer como paradigmáticos los siguientes
criterios de oportunidad:
28
I. El concepto de adecuación social del hecho. Si bien el hecho cabe en la descripción
abstracta de la ley, se trata de un comportamiento que el legislador no tuvo en cuenta o,
incluso, quiso dejar fuera del ámbito del comportamiento punible ya que se adecua al
sentimiento generalizado del buen proceder o del obrar fuera de la zona de comportamiento
socialmente desviado.
II) La importancia ínfima del hecho: se trata de lo que se conoce en doctrina como delitos de
bagatela.
III) La culpabilidad mínima del autor: se trata de formas de realización insignificante de tipos
penales que merecen ser desviados a otras formas de control social.
IV) La retribución natural: se trata de casos en que el propio autor sufre un daño como
resultado de su propio comportamiento desviado que supera con creces a la pena que puede
esperarse de su persecución penal.
III) Criterios de privatización del derecho penal: se trata de autorizar el fin de la persecución
penal pública mediante mecanismos auto -compositivos con participación de la víctima, en
casos en que el interés público supuestamente existente en la sanción penal no es real.
IV) Formas de solución del conflicto social que no significan, culturalmente, aplicación del
derecho penal.
29
Como se puede observar todos los criterios de oportunidad enunciados obedecen a casos
en que, sencillamente, los criterios de prevención no exigen imposición de una pena.
30
Estudiar parte capítulo denominado “Principios y Garantías del Sistema Procesal Penal
Chileno”, contenido en el libro “Derecho Procesal Penal Chileno”, Tomo I, pag. 52 a 103, de
María Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle, Editorial Jurídica de Chile.
En su mayoría ya han sido analizados a propósito del estudio de las garantías en la medida
que algunas de estas el legislador entendió necesario establecerlas expresamente en el
Código como principios básicos.
a) Protección de la víctima:
El primero de ellos es considerar como principio básico del nuevo ordenamiento la protección
a la víctima.
Debe tenerse presente que el artículo 108 del Código contiene el concepto de víctima,
equiparándolo al de ofendido por el delito, mas no tiene tal carácter el mero perjudicado por
el delito desde el punto de vista patrimonial, como por ejemplo, las entidades aseguradoras.
El artículo 6, como principio general, establece la obligación del Ministerio Público de velar
por la protección de la víctima del delito en todas sus etapas del procedimiento, mientras
que dispone que los tribunales deben garantizar en este la vigencia de sus derechos. De la
misma manera la norma dispone que la policía y los demás organismos auxiliares deben
31
otorgarle un trato acorde con su condición procurando facilitar al máximo su participación en
los trámites que deben intervenir.
La ley 19.789, publicada en el diario oficial el 30 de enero del año 2.002, con la finalidad de
robustecer la protección de la víctima, estableció, también en el artículo 6°, el deber de los
fiscales de promover durante el curso del procedimiento los acuerdos patrimoniales, medidas
cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima,
mas agregó que este deber no importara el ejercicio de acciones civiles que pudieran
corresponderle a las víctimas.
b) Intervinientes:
El artículo 12 del Código señala que para los efectos regulados en este cuerpo legal, se
entiende por intervinientes en el procedimiento: al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima
y al querellante, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en
que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas.
Esta norma fue agregada con la finalidad de facilitar la redacción de las diferentes normas,
pues se incluyó a todas las personas que pueden actuar en el procedimiento o respecto de
las cuales la ley obliga a realizar ciertas actuaciones.
Así diversas normas del Código se refieren de manera genérica a los intervinientes y en tales
casos debe entenderse que se hace referencia a todos los nombrados en la norma en
comento. Ejemplos: artículos 14 inciso segundo, 18, 26, 44, 159, 260, 352.
32
su inciso final, establece que la ejecución de las sentencias penales extranjeras se
sujetará a lo que dispongan los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encontraren vigentes.
Sin embargo la misma norma establece dos excepciones a la cosa juzgada de tales
sentencias.
Establece el inciso segundo de la norma que en tales casos la pena que el sujeto hubiere
cumplido en país extranjero se la imputará a la que debiere cumplir en Chile si también
resultare condenado.
Debe indicarse que en el Código de Procedimiento Penal y en el proyecto, se distinguía
entre sentencia absolutorias y condenatorias, dando valor, en principio, exclusivamente a las
primeras, sin perjuicio de considerar excepciones en ambos casos.
La Comisión de Legislación y Justicia del Senado entendió que ello obedecía a una visión
de las soberanías nacionales que está siendo superada en el plano internacional, por lo que
se estimó que, en principio, debía reconocerse valor en Chile a todo tipo de sentencias
penales extranjeras, criterio recogido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y en la Convención Americana de Derechos Humanos, en términos que se
contemplan excepciones y rige en forma absoluta el principio del non bis in idem.
Sin embargo, para evitar que algunos sujetos acepten ser juzgados en otro país por delitos
graves, como por ejemplo narcotráfico o terrorismo, que les ofrezca condiciones más
benignas y luego pretendan hacer valer en nuestro país sentencias absolutorias o penas
exiguas, se contempla, como norma de resguardo, la posibilidad de un nuevo juzgamiento
en la medida que el primitivo, en otro país, haya tenido el propósito de sustraer al individuo
de su responsabilidad penal o bien, en una hipótesis diversa, eso sí a petición del imputado,
33
cuando en el proceso no hubiese sido instruido de conformidad a las garantías del debido
proceso o lo hubiere sido en términos que revelen falta de intención de juzgarlo seriamente.
En estos casos, si bien, en principio, se vulneraría el non bis in idem, se tomó como modelo
el tratado que crea la Corte Penal Internacional suscrito en Roma en junio del año 1.998,
que contempla excepciones similares a la cosa juzgada.
ACTIVIDAD PROCESAL:
Bajo esta denominación el Código Procesal Penal, en el Título I del Libro II contiene diversas
normas sobre plazos, comunicaciones, citaciones, notificaciones, resoluciones, actuaciones
judiciales y su registro, costas y normas supletorias.
a) Normas supletorias:
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 52 del Código son aplicables al procedimiento
penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en dicho cuerpo legal o en leyes especiales,
las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de
Procedimiento Civil.
Plazos:
La primera norma, el artículo 14, dispone que en el procedimiento penal todos los días y
horas son hábiles y no se suspenden los plazos por la interposición de días feriados.
34
Se trata de una regla distinta a la del procedimiento civil que se explica lógicamente por la
naturaleza de las materias involucradas.
A su turno, el inciso segundo del artículo 14 dispone que si un plazo de días concedido a
los intervinientes venciere en día feriado, se considerará ampliado hasta las veinticuatro
horas del día siguiente que no fuere feriado. El profesor Cristian Maturana, concluye que
esta ampliación sólo está referido a actuaciones individuales por los intervinientes, pero no
respecto de actuaciones que deban celebrarse en con asistencia conjunta de los
intervinientes, como ocurre con el control de detención.
Con esta norma se evita que los intervinientes deban efectuar presentaciones en días
inhábiles, interposición de recursos por ejemplo, sin que se cumpla algún objetivo práctico
concreto.
Debe tenerse presente que la norma plantea el problema de que sucede con los plazos del
tribunal para dictar resoluciones cuando ellos vencen en días feriados, pues la ampliación
se contempla para los intervinientes y, dentro del concepto de tales en el artículo 12, no se
contempla a los tribunales.
Dentro de las características de los plazos establecidos en el Código Procesal Penal debe
consignarse su carácter de fatales, improrrogables y renunciables.
En lo que se refiere a las dos primeras características el artículo 16 deja abierta la posibilidad
que la ley establezca lo contrario, mientras que, en lo que se refiere a la renunciabilidad, el
artículo 18 posibilita que los intervinientes puedan renunciar, total o parcialmente, a los
plazos establecidos en su favor, siempre, eso sí, que ello se manifieste expresamente. Si el
plazo es común, la abreviación o renuncia requiere el asentimiento de todos los intervinientes
y, además, la aprobación del tribunal.
Por último cabe consignar que la ley, en el artículo 17, posibilita que los intervinientes puedan
solicitar un nuevo plazo cuando, por un hecho no imputable, por defecto en la notificación,
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por fuerza mayor o caso fortuito, se han visto impedidos de ejercer un derecho o desarrollar
una actividad dentro del plazo establecido en la ley, caso en los cuales el tribunal está
autorizado para otorgar una por el mismo período. Establece la ley sí que la solicitud debe
formularse dentro de los cinco días desde que cesó el impedimento.
Cuestión previa:
Lo primero es que debe tenerse presente es que, como lo anuncia el título, pasaremos al
análisis de las notificaciones y citaciones judiciales. Las comunicaciones y citaciones que
practica el Ministerio Público en sus actuaciones, particularmente de investigación, están
reguladas, separadamente, en los artículos 22 y 23 del Código.
1.- Notificaciones:
En materia de notificaciones a los intervinientes se aplican, salvo en lo previsto en el Código
Procesal Penal, las reglas sobre notificaciones contenidas en los artículos 38 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil, pues así lo dispone expresamente el artículo 32 del
Código sin perjuicio de que a igual conclusión se debe llegar por la aplicación de lo
establecido en el artículo 52 del Código.
En cuanto a las reglas especiales contenidas en el Código Procesal Penal, la primera dice
relación con el funcionario habilitado para practicar notificaciones pues, de conformidad al
artículo 24, los funcionarios del tribunal que hubieren sido designados por el Juez Presidente
del Comité de Jueces se consideran habilitados para ello.
Además, la norma permite que notificaciones determinadas se practicaren por otro ministro
de fe, suprimiéndose, por la ley N° 20.227 de 15 de noviembre del año 2.007, la posibilidad
que, en casos calificados y por resolución fundada, se practicara notificaciones por un
agente de la policía, pues se trataba de una carga que era ajena a las funciones propias del
personal policial, que distraía recursos humanos y financieros.
36
En lo que se refiere al contenido de la notificación, de acuerdo al artículo 25, siempre debe
incluir la identificación del proceso en que se dicta y una copia íntegra de la resolución de
que se tratare a menos que la ley ordene agregar otros antecedentes o que el juez los
estimare necesario para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de
sus derechos.
Aplicándose las reglas generales las notificaciones podrían ser personal, especial del
artículo 44, por cédula, por el estado diario y tácita.
Problema puede presentar lo dispuesto en el artículo 25, como norma general, en materia
de notificaciones pues el que todas ellas deban incluir, al menos, copia íntegra de la
resolución de que se trata, se opone a la posibilidad de aplicar la notificación por el estado
diario en el proceso penal, como quiera que las mismas sólo refieren haberse dictado una
resolución pero sin considerar su contenido ni menos contener copia de la misma. Sin
embargo, las referencias a notificaciones por el estado diario (artículos 26 y 30) dan cuenta
que el artículo 25 dice relación con el contenido de las formas de notificación que son
practicadas por un funcionario habilitado conforme a lo dispuesto en el artículo 24.
En otro orden de ideas el Código dispone que el Ministerio Publico será notificado en sus
oficinas, para lo cual debe indicar su domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en
que funcionare el tribunal e informar cualquier cambio.
La obligación de designar domicilio dentro de los límites urbanos del tribunal y comunicar el
cambio del mismo para efecto de practicar notificaciones, rige para todos los demás
intervinientes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 mas, tratándose los otros
intervinientes, la ley dispone que la omisión de señalamiento del domicilio o de la
comunicación de su cambio, cualquier inexactitud en el mismo o la inexistencia del domicilio,
produce como sanción el que las resoluciones serán notificadas por el estado diario, siempre
que se les haya apercibido en tal sentido lo que debe constar en el acta respectiva.
Tratándose del imputado que es puesto libertad debe efectuársele el mismo apercibimiento,
salvo que fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria
ejecutoriada.
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Por otra parte, expresamente dispuso el Código en su artículo 28 que cuando un interviniente
hubiese designado defensor o mandatario constituido en el procedimiento, las notificaciones
deben efectuarse exclusivamente al mandatario, salvo que la ley o el tribunal dispusiesen la
notificación directa a él.
Sin perjuicio de ello el tribunal puede disponer, por excepción, mediante resolución fundada,
que la notificación sea practicada en el recinto en que funcione.
b) El artículo 30 dispone que las resoluciones dictadas en audiencias judiciales se tendrán
por notificadas a los intervinientes en el procedimiento que hubieren asistido o debido asistir
a la misma. De las notificaciones se debe dejar constancia en el estado diario pero su
omisión no invalidará la notificación.
c) El Código permite, en su artículo 31, que los intervinientes pueden proponer, para sí,
otras formas de notificación, lo que el tribunal puede aceptar si, en su opinión, resultaren
suficientemente eficaces y no causaren indefensión.
2.- Citaciones
La citación, esto es, el llamamiento que el tribunal hace a cualquier persona disponiendo su
comparecencia a una determinada actuación, se encuentra regulada en el artículo 33.
38
En caso de incomparecencia se debe distinguir:
En caso que quien no asistiere a la audiencia fuere el defensor o el fiscal, se aplican las
sanciones del artículo 287 del Código, es decir, con suspensión de hasta dos meses del
ejercicio de la profesión.
Resoluciones judiciales:
En esta materia rigen las reglas generales contenidas en los artículos 158 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil.
El Código Procesal Penal, además de reiterar las normas constitucionales sobre el poder
coercitivo de los tribunales contenidas en el artículo 76 de la Constitución, establece tres
reglas especiales en la materia.
La primera, contenida en el artículo 35, es la que declara la nulidad de las actuaciones que
requieran intervención del juez y que fueren delegadas en funcionarios subalternos. Se
garantiza así la plena vigencia del principio de la inmediación eliminado la práctica común
en el antiguo sistema de delegar en empleados administrativos la realización de actuaciones
que la ley encomendaba directamente al juez, como la recepción de declaraciones de
testigos y, derechamente, la tramitación de las causas.
Otra regla es la obligación de fundamentar las resoluciones que se dictaren, salvo las de
mero trámite. Exige el Código, en su artículo 36, que ello se haga sucintamente, pero con
precisión, indicando los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones
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tomadas y, para evitar una práctica judicial habitual, el inciso segundo indica que la simple
relación de los documentos del procedimiento, la mención de los medios de prueba o las
solicitudes de los intervinientes, no substituye en caso alguno la fundamentación.
De esta manera se aumenta la exigencia que contiene el Código de Procedimiento Civil pues
su artículo 171 dispone que los autos y las sentencias interlocutorias deben indicar las
consideraciones de hecho y de derecho y la enunciación de las leyes y de los principios de
equidad conforme a los cuales se dictan, sólo cuando la naturaleza del negocio lo permita.
Por último, en materia de firma de las resoluciones judiciales, el artículo 37 establece que
deberán ser suscritas por el juez o por todos los miembros del tribunal que la dictaren y si
alguno de los jueces no puede hacerlo se debe dejar constancia del impedimento.
Tratándose de la firma de resoluciones del tribunal de juicio oral se plantea la duda si los
decretos o providencias pueden llevar la firma de uno sólo de los integrantes del tribunal
(como lo permite el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y reitera el inciso segundo
el artículo 70 del Código Orgánico de Tribunales) o debe aplicarse la norma del Código que
no hace ninguna distinción y pareciera obligar la firma de todos los miembros del tribunal
incluso para este tipo de resoluciones de mera tramitación.
Teniendo presente que el artículo 281 del Código, a propósito de la resolución que, entre
otras materias, fija la fecha para la celebración de la audiencia de juicio oral, dispone que
ello lo hace exclusivamente el juez presidente de la sala, pareciera que para la tramitación
posterior de la misma, en la medida que se trate de providencias de mera sustanciación,
puede quedar entregada a la firma de uno solo de los jueces, hasta que la sala haya entrado
en conocimiento del asunto, pues allí se aplicaría el inciso cuarto del artículo 70 del Código
Orgánico, que obliga a que el tribunal completo dicte este tipo de resoluciones.
Debe tenerse presente que tratándose de resoluciones dictadas en una audiencia el Código,
en el inciso final del artículo 37, establece que basta el registro de la audiencia, no
requiriéndose por tanto firma de dichas resoluciones.
Por último, en materia de plazo para dictar las resoluciones, el artículo 38 dispone que las
cuestiones debatidas en una audiencia deberán ser resueltas en ella, mientras que las
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presentaciones escritas deben ser resueltas antes de las veinticuatro horas siguientes a su
recepción.
En ese entendido lo primero que debe señalarse es que la ley estableció como primera regla
en la materia, en el artículo 39 del Código, que de las actuaciones realizadas por o ante un
juez de garantía, el tribunal de juicio oral en lo penal, Las Cortes de Apelaciones o la Corte
Suprema, judiciales debe levantarse un registro en la forma señalada en el párrafo.
La forma del registro quedó abierta por el legislador pues, el artículo 41 señala que las
audiencias ante los jueces con competencia pena en materia penal será registrada en forma
íntegra, por cualquier medio que asegure su fidelidad, tal como el audio digital, video u otro
soporte tecnológico equivalente.
41
Se ha optado, en general, en registrar las actuaciones de los mediante grabaciones por
medios computacionales, existiendo instrucciones en tal sentido.
En lo que se refiere al registro de las actuaciones del Ministerio Público y de la Policía, ello
aparece reglado en los artículos 227 y 228 respectivamente.
Tratándose de las actuaciones de investigación del Ministerio Público la ley permite que se
utilice cualquier medio que permitiere garantizar fidelidad e integridad de la información,
como el acceso de quienes tiene derecho a exigirlo, debiendo consignar, a lo menos, las
circunstancias establecidas en el inciso segundo del artículo 227.
Este último artículo dispuso, además, que los registros no pueden reemplazarlas
declaraciones de la policía en el juicio oral, lo que debe complementarse con lo dispuesto en
los artículos 332 y 334 del Código que, por lo demás, como se verá, da lugar a dudas
interpretativas.
LA ACCIÓN PENAL.
El Código Procesal Penal concede acción penal para impetrar la averiguación de todo hecho
punible.
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El artículo 83 de la Constitución Política de la República indica que pueden ejercer la acción
penal pública el ofendido por el delito y las demás personas que determinen la ley.
Ahora bien, en cuanto a quienes son estas demás personas que determina la ley debe
tenerse presente que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 173 del Código, cualquier
persona puede denunciar la comisión de un hecho que revista los caracteres de delito. El
nuevo Código así elimina las incapacidades absolutas y relativas que contenía el Código de
Procedimiento Penal para el ejercicio la acción penal de manera que hoy día la acción penal
pública puede ejercerse, como se vio, por cualquier persona, sin perjuicio de la obligación
del Ministerio Público de ejercerla de oficio, conforme a la norma constitucional citada y al
artículo 172 del Código Procesal Penal.
Sin perjuicio de lo anterior, no está demás señalar que también se ha sostenido que la acción
penal supone el ejercicio de una pretensión de carácter punitivo frene a los tribunales con
competencia para ello; en otros términos: formular una petición de condena penal frente a
los tribunales llamados la resolución de un asunto criminal. Desde esta óptica, sólo ejercería
la acción penal quien deduce una acusación o requerimiento, desde que este sería el único
acto procesal que tendría como correlación la obligación del tribunal de pronunciarse sobre
una petición de imposición de una sanción penal.
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Transacción de la acción penal pública:
Si bien, en principio, la acción penal pública no resulta disponible para el ofendido, lo que
incluye la imposibilidad de llegar a una transacción sobre la misma, debe tenerse presente
que tratándose de los delitos expresados en el artículo 241 tal posibilidad se admite bajo la
denominación de acuerdo reparatorio comprendiéndose algunos delitos de acción penal
pública, casos en que el acuerdo de voluntades del ofendido con el imputado pueden
producir la extinción de la responsabilidad penal en la medida que se reúnan los demás
supuestos de la institución.
Si es que falta el ofendido por el delito, la denuncia la pueden efectuar aquellos que,
conforme lo dispone el artículo 108 del Código, son considerados víctimas.
Por otro lado, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 54, si el ofendido
por el delito está imposibilitado de efectuar la denuncia o cuando quienes pudieren
formularla por él se encontraren imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados en el
hecho, el Ministerio Público puede proceder de oficio.
Son delitos de acción penal pública previa instancia particular los señalados en el artículo 54
del Código. Dentro de los indicados en la letra g) de la norma, esto es, aquellos que otras
leyes señalaren en forma expresa, especial importancia tienen los delitos consistentes en
atentados sexuales previstos en los artículos 361 a 366 quater del Código Penal, pues de
conformidad a lo establecido en el artículo 369 de dicho cuerpo legal no puede procederse
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en este tipo delitos sin que, al menos, haya habido denuncia de la persona ofendida, sus
padres, abuelos, guardadores o por quien la tuviera bajo su cuidado.
Son delitos de acción penal privada los señalados en el artículo 55 del Código Procesal
Penal.
Con relación a la renuncia de la acción civil debe tenerse presente la forma de renuncia tácita
que contempla el artículo 66 del Código en cuanto dispone que si sólo se ejerce la acción
civil respecto de un hecho punible de acción privada se considerará extinguida, por esa
circunstancia, la acción penal. Aclara la norma, eso sí, que no constituye ejercicio de la
acción civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o asegurar su
resultado que se formularen en el procedimiento penal.
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Contra quien se dirige la acción penal:
La acción penal, sea pública o privada, de conformidad al artículo 58 del Código, no puede
entablarse sino contra las personas responsables del delito.
La persona responsable del delito es el sujeto pasivo de la acción debe reunir ciertos
requisitos:
a) Debe tratarse de una persona natural. Así lo dice expresamente el inciso segundo del
artículo 58. Esta norma, además, se encarga de precisar que por las personas jurídicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad
civil que las afectare. Sin embargo debe tenerse presente que la Ley 20.393 estableció,
como una cuestión excepcional, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los
delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho.
b) Ser vivo. Si la persona natural muere no hay proceso penal, sin perjuicio que pueda
hacerse efectiva la responsabilidad civil en los herederos.
c) Estar presente en el juicio. El sujeto debe estar presente en el juicio para que pueda
defenderse. En el caso de que esté ausente se debe suspender el procedimiento hasta que
comparezca. Si el sujeto está ausente por su propia voluntad debe decretarse su rebeldía,
que no suspende la investigación, debiendo adelantarse el procedimiento hasta la audiencia
de preparación del juicio oral en la cual se puede sobreseer definitiva o temporalmente
según el mérito de los antecedentes (101 inciso segundo). Si la declaración de rebeldía se
produce en el juicio oral, debe sobreseerse temporalmente la causa hasta que el imputado
compareciere o fuere habido.
d) Ser capaz de responsabilidad penal: Esta capacidad está dada por la edad del sujeto
pasivo que en nuestro ordenamiento está fijada en los catorce años, sin perjuicio que hasta
los dieciocho años la misma se determina por la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil N°
20.084 de 7 de diciembre del año 2.005.
e) Permiso para proceder: Este es un requisito ocasional, que debe ser cumplido cada vez
que el imputado tenga fuero y que importa obtener permiso legal para proceder en contra
46
del inculpado, lo que se materializa en los procedimientos de desafuero y querella de
capítulos.
LA ACCIÓN CIVIL:
La acción civil es el medio concedido a la víctima del hecho punible, con el propósito que
por su intermedio haga valer sus pretensiones civiles tendientes a obtener la reparación de
los efectos civiles del mismo.
Del artículo 59 fluye que la acción civil puede tener por objeto:
De conformidad al artículo 189 del Código los intervinientes o terceros pueden intentar estas
reclamaciones o tercerías con el fin de obtener la restitución de los objetos recogidos o
incautados durante el procedimiento.
Esta acción debe intentarse siempre ante el juez de garantía y la resolución que las acoge
se limita simplemente a declarar el derecho del reclamante sobre los objetos pero no se
efectúa su devolución hasta que se concluya el procedimiento, salvo que el tribunal
considere innecesaria su conservación.
Existe una regla de excepción respecto de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las
cuales deben ser entregadas a su dueño o legítimo tenedor en cualquier etapa del
procedimiento una vez comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido
su valor.
b) Acciones indemnizatorias:
Estas acciones tienen por objeto obtener la reparación de los perjuicios provenientes del
delito.
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De conformidad al artículo 59, dentro del procedimiento penal sólo la víctima puede ejercer
la acción civil. Debe tenerse presente que el término víctima está definido en el artículo 108
del Código Procesal Penal, norma que, además, señala a ciertas personas que, a falta de la
víctima, deben considerarse como tales.
De esta manera, los terceros civilmente perjudicados que no sean víctimas sólo pueden
ejercer sus acciones civiles ante el tribunal civil que fuere competente de acuerdo a las reglas
generales. Así lo dice el inciso final del artículo 59.
La demanda civil debe ser presentada por escrito, cumplir los requisitos exigidos en el
artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y, además, contener la indicación de los
medios de prueba en los términos expresados en el artículo 259 del Código Procesal Penal.
Por último cabe consignar que la demanda civil debe deducirse conjuntamente con el escrito
de adhesión o acusación particular.
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En primer término la norma permite que la víctima de desista de la acción civil en cualquier
estado del procedimiento.
Respecto del abandono de la acción civil la norma señalada, en su inciso segundo, establece
que la acción civil se considera abandona si la víctima no compareciere, sin justificación, a
la audiencia de preparación del juicio oral o a la audiencia del juicio oral. Se asimila así la
situación del actor civil a la del querellante respecto del cual el artículo 120 establece
causales similares de abandono de la querella.
Preparación de la demanda civil:
El artículo 61 posibilita que la víctima pueda preparar la demanda civil, eso sí, con
posterioridad a la formalización de la investigación, pudiendo al efecto solicitar la práctica de
diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos que serán objetos de su
demanda, aplicándose lo dispuesto en los artículos 183 y 184 del Código.
La víctima, además, puede solicitar una media cautelar real de aquellas previstas en el
artículo 157, esto es, las medidas precautorias establecidas en los artículos 290 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil. Debe tenerse presente que en este caso las solicitudes
se substanciarán y regirán de acuerdo a lo previsto en las normas correspondientes a las
medias prejudiciales, mas el plazo para interponer la demanda establecido en el artículo 280,
esto es, diez días ampliables a treinta, se extiende hasta la oportunidad prevista en el artículo
60 del Código Procesal Penal.
Además la víctima puede solicitar una de estas medias cautelares reales al momento de
deducir la demanda civil.
Cabe consignar que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 158 del Código, son apelables
las resoluciones que niegan o dan lugar a medidas precautorias.
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Una vez presentada la demanda la misma debe ser notificada al acusado, de conformidad
al artículo 262, hasta diez días antes de la realización de la audiencia de preparación de
juicio oral.
En la audiencia de preparación de juicio oral el juez puede ordenar que los vicios formales
que adoleciere la demanda sean subsanados: “sin suspender la audiencia si ello fuere
posible”. Si es necesario suspenderla, el término de corrección del procedimiento no puede
exceder de cinco días y si no es rectificada dentro de dicho plazo se tendrá por no
presentada. ( artículo 270)
El artículo 63 señala que todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasión de la
interposición de la demanda y su contestación deberán resolverse en la audiencia de
preparación del juicio oral, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior.
En la misma audiencia de preparación del juicio oral el juez debe llamar al demandante y al
imputado a conciliación, conforme lo dispone el artículo 273, proponiendo las bases de
arreglo, rigiendo al efecto lo dispuesto en los artículos 263 y 267 del Código de
Procedimiento Civil.
De acuerdo al artículo 277 al término de la audiencia de preparación del juicio oral el juez de
garantía debe dictar el auto de apertura del juicio oral que, entre otras materias, debe
contener la demanda civil que fuere objeto del juicio y las pruebas que deben rendirse en el
juicio oral.
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En el curso del juicio oral, el actor civil puede efectuar sus alegaciones y rendir su prueba de
conformidad a las reglas del juicio oral que serán estudiadas en su oportunidad.
Esta regla se aplica también en el caso previsto en el artículo 173 del Código Orgánico de
Tribunales, es decir cuando en el juicio criminal se suscita cuestión sobre un hecho de
carácter civil que sea uno de los elementos que la ley penal estima para definir el delito que
se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, pues
estas materias deben ser resueltas por el tribunal con competencia criminal.
Cuestión distinta es lo que ocurre con las denominadas cuestiones prejudiciales civiles cuyo
conocimiento y resolución corresponde a los juzgados civiles.
Sentencia:
Una vez finalizado el juicio oral el tribunal debe dictar sentencia definitiva en la causa en la
cual, entre otras materias, debe contener, como lo dispone el artículo 342 letra e): “La
resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los
delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad
civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar”.
Hay que tener presente que, como expresamente lo señala el artículo 349 del Código, tanto
en caso de absolución como de condena el tribunal debe pronunciarse acerca de la
demanda civil válidamente interpuesta.
51
Sobre este punto debe tenerse presente que el Código, en su artículo 67, expresamente
consagra la independencia de la acción civil respecto de la criminal, en términos que la
circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impide que pueda darse
lugar a la acción civil, si ella es legalmente procedente. Esta norma viene en solucionar así
una cuestión que fue materia de algún debate en el procedimiento penal antiguo pues, a falta
de disposición que lo permitiera, se discutió si podía condenarse civilmente a una persona
absuelta penalmente.
Esta independencia se manifiesta también en la regla contenida en el artículo 66, que
establece que extinguida la acción civil no se entiende extinguida la acción penal para la
persecución del hecho punible. Así es posible que las partes celebren una transacción sobre
la acción civil en un delito de acción penal pública que va a producir los efectos señalados
en la norma indicada. Igualmente, la existencia de plazos de prescripción de la acción civil
más cortos que la penal pueden provocar el mismo efecto.
En este caso la demanda y la resolución que recayere en ella se notificará por cédula y el
juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no es deducida en
dicho plazo la prescripción continuará corriendo como si no se hubiese interrumpido.
Durante ese mismo plazo mantiene vigencias las medidas cautelares que se hubiesen
decretado.
Por último dispone este artículo que si durante el juicio oral se dicta sobreseimiento definitivo
de acuerdo a las prescripciones del Código, el tribunal debe continuar con el juicio para el
sólo conocimiento y fallo de la cuestión civil.
52
LOS SUJETOS PROCESALES.
Siguiendo a Alberto Binder podemos señalar que en doctrina se distingue entre lo que se
denomina “Derecho Procesal Penal” en sentido estricto, esto es, las normas que estructuran
los distintos actos procesales y lo que se llama “Derecho de la Organización Judicial”,
compresivo del estudio de las normas que tienen que ver con la organización, no sólo de los
jueces, sino de todos los sujetos que, de un modo u otro, intervienen en el proceso penal.
Sin perjuicio de estimarse que la influencia de las normas sobre organización judicial sobre
el funcionamiento efectivo de las puramente procesales es muy grande y por lo mismo no
resulta aceptable la separación absoluta de unas y otras, para efectos teóricos la misma
resulta conveniente.
En ese entendido podemos señalar que los sujetos que intervienen en el proceso penal se
pueden agrupar en tres sectores: a) el juez y sus auxiliares; b) quienes acusan y llevan
adelante la pretensión penal (a la que puede sumarse la acción civil) y c) quienes se
defienden. (imputado y defensor como asistente suyo)
El Código Procesal Penal, en el Título IV del Libro Primero, contiene diversas normas sobre
sujetos procesales, dando tal categoría a los tribunales, el Ministerio Público, la policía, el
imputado, la defensa, la víctima y al querellante.
De acuerdo a la doctrina procesal los sujetos procesales pueden ser “intervinientes” o “no
intervinientes”. Los primeros están vinculados a la controversia y a su solución. Lo segundos
sólo realizan actos significativos para la investigación, discusión o decisión, sin involucrarse
53
en la contradicción a que ella da a lugar para llegar a la solución jurisdiccional del objeto
penal en definitiva, como el caso de la policía o los tribunales.
54
LOS TRIBUNALES:
El párrafo primero del Titulo IV (artículos 69 a 76) se refiere al tribunal como sujeto procesal.
En dicho párrafo se contienen normas relativas a denominaciones utilizadas por el Código,
a competencia y conflictos de competencia y a inhabilidades de los jueces de garantía y del
tribunal del juicio oral en lo penal.
Más allá de las materias reguladas en ese párrafo resulta conveniente en esta parte dar
algunas referencias respecto de la nueva forma y organización de los tribunales a partir de
la reforma al proceso penal.
Se ha dicho por algunos (Juan Enrique Vargas V., Nuevo Proceso Penal, varios autores,
pag. 333) que los cambios operados en la estructura y funcionamiento de los tribunales en
el nuevo sistema procesal penal constituyen en sí mismo una reforma distinta de aquella
que se realiza al proceso penal, en cuanto tiene un sentido refundacional por la profundidad
de los cambios que entrañan.
Así, al pasar a ser la investigación de los delitos y el ejercicio de la acción penal una función
del Ministerio Público el rol de los tribunales se concentra en velar por el respeto a las
garantías fundamentales y decidir sobre la inocencia y culpabilidad de los imputados,
además de controlar, en algunos casos, la juridicidad de otras formas de terminación del
procedimiento distintas de la sentencia definitiva.
Para ello el legislador estimó del caso crear dos tipos de tribunales: los juzgados de garantía
y los tribunales de juicio oral en lo penal.
A los primeros le corresponde velar por el respeto de las garantías de las personas,
principalmente en la etapa de investigación, debiendo autorizar toda actuación del
procedimiento que prive, perturbe o restrinja derechos asegurados en la Constitución (art.
9); conocer y aprobar ciertas formas de terminación anticipada (facultad de no hincar la
investigación y principio de oportunidad), salidas alternativas (acuerdos reparatorios y
suspensión condicional del procedimiento) y pronunciarse sobre la procedencia de
sobreseimientos temporales y definitivos solicitados por el Ministerio Público. Además de
ello debe realizar el juicio y dictar sentencias en el procedimiento simplificado, monitorio y
abreviado. También le cabe dirigir la etapa de preparación del juicio oral dictando el auto de
55
apertura del mismo. Por último le compete conocer la ejecución de las sentencias dictadas
en el proceso penal.
A su turno al tribunal de juicio oral en lo penal le cabe conocer y fallar el juicio oral.
No está de más indicar que los artículos 14 y 18 del Código Orgánico de Tribunales señalan
las materias que les corresponde conocer a los tribunales de garantía y de juicio oral en lo
penal respectivamente.
56
ser profesional con un título de al menos ocho semestres en las áreas de administración y
gestión. Sus funciones aparecen indicadas en los artículos 389 letras a) y siguientes del
Código Orgánico de Tribunales.
Este sistema debería permitir una mejor distribución de la carga de trabajo y conjuntamente
adecuarse al crecimiento de la demanda.
Se prevé una coordinación entre la administración del tribunal y los jueces que integran los
tribunales. Para ello se crea el comité de jueces y el juez presidente de dicho comité con
funciones establecidas, para cada uno, en los artículos 23 y 24 del Código Orgánico de
Tribunales.
Los nuevos tribunales tienen un organigrama administrativo definido en la ley, a cuya cabeza
aparece el administrador del tribunal, apoyado, en los tribunales más grandes, de un
subadministrador y de las unidades indicadas en el artículo 25 del Código Orgánico de
Tribunales a cargo de un jefe de unidad, requiriéndose para todas las jefaturas títulos
profesionales.
EL MINISTERIO PÚBLICO.
La transformación del sistema inquisitivo a uno acusatorio tiene uno de sus pilares más
importantes en la creación del Ministerio Público, en la medida que esta institución: “permite
la encarnación de la persecución estatal en un órgano diverso al judicial”. (Rodrigo de la
Barra, Gaceta Jurídica N° 235, año 2.000)
Así la reforma busca quitar al poder judicial la función de investigación y acusación
limitándolo exclusivamente al cumplimiento de su verdadero rol jurisdiccional y aquellas
57
son entregadas a este organismo que, sin perjuicio de la existencia de diversos funcionarios
que desde la época del Imperio romano su rol puede asociarse al de los fiscales en el
proceso penal moderno, es conocido como un “hijo de la revolución”, en cuanto en el
sistema inquisitivo reformado ideado con posterioridad a la Revolución Francesa pasó a
tener la titularidad en el ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de otras funciones que en
ese entonces se le adjudicaron como el control institucional de legalidad y
constitucionalidad.
El Ministerio Público fue creado por la reforma constitucional introducida por la ley 19.519 de
16 de septiembre del año 1.997, que agregó a la Constitución Política de la República el
capítulo VI-A, compuesto por nueve artículos, signados con los números 80 A al 80 I,
actualmente Capítulo VII, artículo 83 a 91.
El artículo 83, en su inciso primero, señala que: “Un organismo autónomo, jerarquizado, con
el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos
constitutivos de delitos, los que determinen la participación punible y los que acrediten la
inocencia el imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por
la ley. De igual manera le corresponderá la adopción de medidas de seguridad para proteger
a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer labores jurisdiccionales.”
58
Así le corresponde la dirección exclusiva de la investigación en materia penal; el ejercicio de
la acción penal pública, y la protección de víctimas y testigos.
La actividad de investigación del fiscal resulta así de carácter administrativa y debe ser
eminentemente desformalizada, estando facultado para desarrollar todas aquellas
diligencias que resulten técnicamente apropiadas para el esclarecimiento de los hechos y la
determinación de responsabilidades penales. De esta manera se abandona el modelo de
instrucción formal establecido en el Código del año 1.906 en que el juez incorporaba a un
expediente actuaciones de prueba que pueden servir de base para la dictación de la
sentencia definitiva.
Ahora bien, en su labor de investigación, el Ministerio Público debe regirse por el principio
de objetividad en virtud del cual, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3 de la ley
19.640, deben investigar, con igual celo, no sólo los hechos y circunstancias que funden o
agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que la eximan de ellas, la extingan
o atenúen.
Para que el Ministerio Público realice esta labor de manera eficaz la ley otorga al propio
Ministerio Público las facultades para organizar su trabajo de modo eficaz. Los criterios de
asignación, agrupación, control y evaluación de casos no son regulados por la ley procesal
sino que se trata de definiciones que deben adoptar las autoridades superiores del Ministerio
Público, con lo que se pretende una racionalización de la persecución penal a partir de
59
criterios generales, dictados con competencia técnica y con visión de conjunto respecto de
todo el sistema.
Como límite a la actividad del Ministerio Público se consideran los derechos de las personas.
Así el artículo 9 del Código Procesal Penal establece que el Ministerio Público requiere de
autorización judicial previa para toda actuación del procedimiento que privare al imputado a
un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o
perturbare.
La última función, protección a las víctimas y testigos, refleja la intención del legislador,
manifestada no sólo con relación al Ministerio Público, sino que también con el
establecimiento de obligaciones para los tribunales, la policía y demás auxiliares de la
administración de justicia, de que a la víctima se le otorgue un trato adecuado a su condición
de ofendida y de garantizar sus derechos en el procedimiento.
Debe tenerse presente que la Ley Orgánica del Ministerio Público, luego de indicar cuales
son sus funciones, en su artículo 1° expresamente señala que este organismo no podrá
60
ejercer funciones jurisdiccionales, consagrando así como principio su interdicción para este
tipo de funciones.
Para ser Fiscal Nacional debe reunirse los requisitos del artículo 14 de la Ley, esto es, ser
ciudadano con derecho a sufragio, tener a lo menos diez años el título de abogado, cuarenta
años de edad y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades
previstas en la ley.
El Fiscal Nacional dura diez años en su cargo y no puede ser designado para un nuevo
período. (art.16)
61
investigación de los hechos punibles, el ejercicio de la acción penal y protección de las
víctimas y testigos.
La Fiscalía Nacional.
La Fiscalía Nacional es la oficina de apoyo a la labor del Fiscal Nacional y está constituida
por las seis unidades administrativas que indica el artículo 20, todas bajo la organización y
supervisión de Director Ejecutivo Nacional, funcionario de exclusiva confianza del Fiscal
Nacional.
b) El Consejo General:
El Consejo General, de acuerdo a lo previsto en el artículo 24 de la Ley Orgánica, es un
órgano integrado por el Fiscal Nacional, quien lo preside, y por los Fiscales Regionales.
Sus funciones están señaladas en el artículo 25, siendo básicamente consultivas. Debe
sesionar, ordinariamente, al menos, cuatro veces al año y extraordinariamente cuando el
Fiscal Nacional lo convoque.
62
De conformidad al artículo 28 debe existir un fiscal regional en cada una de las regiones del
país, con excepción de la Región Metropolitana que contará con cuatro.
Para ser Fiscal Nacional debe reunirse los requisitos del artículo 31 de la Ley, esto es, ser
ciudadano con derecho a sufragio; tener, a lo menos, cinco años el título de abogado, treinta
años de edad y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades
previstas en la ley.
Los Fiscales Regionales, de acuerdo al artículo 29, son nombrados por el Fiscal Nacional de
una terna que debe elaborar la o las Cortes de Apelaciones de la respectiva región.
Los fiscales regionales duran ocho años en su cargo y no pueden ser designados para un
nuevo período, sin perjuicio que puedan ser nombrados en otro cargo del Ministerio Público.
(artículos. 30 de la Ley Orgánica y 86 de la Constitución)
Debe tenerse presente que el Fiscal Nacional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19,
puede disponer, de oficio y de manera excepcional, que un fiscal regional asuma la dirección
de la investigación, el ejercicio de la acción penal pública y la protección de las víctimas o
testigos con relación a hechos delictivos que lo hicieren necesario por su gravedad o por la
complejidad de su investigación.
63
De la misma manera puede disponer que un fiscal regional distinto de aquel en cuyo territorio
se hubiese perpetrado los hechos tome a su cargo las tareas antes señaladas cuando la
necesidad de operar en varias regiones así lo exigiese.
Cada una contará con los fiscales adjuntos, profesionales y personal de apoyo que
determine el Fiscal Nacional a propuesta del fiscal regional respectivo.
Si la fiscalía local tiene dos o más fiscales adjuntos a su cargo de estará uno de ellos,
denominado fiscal jefe, mientras cuente con la confianza del fiscal regional.
Para ser nombrado fiscal adjunto se deben reunir los requisitos establecidos en el artículo
42, siendo nombrados por el Fiscal Nacional de una terna que debe elaborar el fiscal regional
respectivo.
64
conformidad, además, con las instrucciones generales que pueden impartir el Fiscal
Nacional y los fiscales regionales. Sin perjuicio de ello, la norma indica, además, que los
fiscales regionales pueden dar instrucciones a los fiscales adjuntos en los casos particulares
que se les asignen.
EL IMPUTADO.
Cuestiones generales.
Junto con el defensor, el imputado es uno de los sujetos procesales denominados partes
pasivas.
Según Vélez Mariconde, el imputado: “es aquella persona contra quien se dirige la
pretensión penal”. Debe hacerse notar que no se habla de la acción penal, pues la misma
se dirige en contra del juez, en la medida que esta constituye el derecho a petición judicial,
mientras que sí se trata de la pretensión punitiva, esto es, el pedido de castigo contra una
persona.
Debe ponerse acento en el carácter de sujeto procesal que tiene el imputado, idea que forma
parte del derecho procesal moderno, dejando así de lado la tradición inquisitiva para la cual
el imputado no era, sino, el objeto del proceso, en la medida que este no fue concebido como
una disputa entre partes iguales, en posiciones contrarias, sino como una forma de
averiguación de la verdad a cargo de una sola persona: el juez inquisidor. Por el contrario,
el proceso acusatorio, contradictorio, de partes, una acusadora y otra acusada, este última
no puede ser, sino, un sujeto titular de derechos y garantías.
Sin perjuicio de que el imputado en ningún caso puede ser considerado objeto del proceso
penal, se discute si puede ser objeto de prueba, en aquellos casos que actúa de esta última
manera, como por ejemplo, en el reconocimiento en rueda de presos, o bien, en el caso de
pruebas biológicas o psicológicas que pueden tomarse del acusado.
65
En lo que se refiere al reconocimiento en rueda de presos debe considerarse que
verdaderamente el medio de prueba es el testigo que lo practica, que necesita la presencia
del imputado para transmitir la información que posee.
Más discutible es la situación de las pruebas biológicas y las extracciones de sangre, en que
se ha pretendido, por algunos, su improcedencia sobre la base de que constituirían una
forma de aportación de prueba de cargo por parte del mismo imputado lo que sería contrario
a sus garantías básicas y a la obligación del agente de persecución penal de demostrar la
responsabilidad penal de este.
Sin embargo, otros estiman que en la medida que no se afecte la integridad física y psíquica
del imputado puede ser obligado a este tipo de pruebas. Esta es la solución de nuestro
Código Procesal Penal que en el artículo 197 dispone que el Juez de garantía debe autorizar
la realización de exámenes corporales al imputado siempre que no fuere de temer un
menoscabo para su salud o dignidad. Por último cabe indicar que este tema ha sido materia
de encontradas discusiones ante tribunales internacionales de Derechos Humanos.
Dicha norma prescribe que las facultades, derechos y garantías que la Constitución política,
el Código y otras leyes reconocen al imputado pueden hacerse valer desde la primera
actuación del procedimiento, entendiéndose por tal, cualquiera diligencia o gestión, sea de
investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal
con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía en la que se le atribuye a
una persona responsabilidad en un hecho punible y que la misma se extiende hasta la
completa ejecución de la sentencia.
66
Esta interpretación resulta inaceptable. El inciso segundo del artículo 7 es de tal claridad
que no admite, en caso alguno, diferir la protección que el ordenamiento jurídico consagra
para los imputados a un momento que puede ser muy posterior en el desarrollo de la
investigación o, incluso, pudiendo mediar una privación de libertad por vía detención, lo que
además, constituye una vulneración flagrante a lo señalado en el artículo 94 del Código.
Claramente la utilización del término afectado en las dos disposiciones citadas obedece a la
posibilidad que terceros, no imputados, puedan estar comprendidos en las situaciones que
las mismas plantean.
Otro punto interesante es que la norma fija dentro del ámbito de protección que el
ordenamiento jurídico otorga a las personas que son sujetos de la persecución penal,
también la etapa de cumplimiento de las penas impuestas, en la media que la norma
expresamente que los derechos reconocidos a los imputados podrán hacerse valer “hasta la
completa ejecución de la sentencia”.
Lo primero que debe señalarse es que el imputado no sólo tiene los derechos y garantías
indicados en el párrafo, sino todos aquellos que le confiera el ordenamiento jurídico, como
ya se vio al analizar, precisamente, el tema de las garantías. Ello, por lo demás, precisa
expresamente el artículo 93, sin perjuicio de agregar, además, que: “en especial”, tiene los
derechos contenidos en la norma, de lo que deviene claramente que existen otros.
67
A su turno, el artículo 94 contiene una serie de derechos de los imputados privados de
libertad, también relacionados con el derecho de defensa, de información y trato.
Cabe consignar, además, la obligación que impone el artículo 97 del Código al tribunal,
ministerio público y policía de dejar constancia en los respectivos registros de haber
cumplido las normas legales que establecen los derechos y garantías del imputado, de modo
de poder controlar efectivamente su cumplimento.
Ahora, cuando el imputado desee prestar declaración, la misma no puede recibirse bajo
juramento, debiendo limitarse el tribunal a exhortarlo a que diga la verdad y a que responda
68
con claridad y precisión las preguntas que se le formularen, aplicándose la norma especial del
juicio oral contenida en el artículo 326.
Mención especial merece la regla del inciso cuarto el artículo 98 del Código, en cuanto permite
al juez de garantía sugerir al Ministerio Público la práctica de una determinada diligencia de
investigación cuando lo soliciten el imputado o su defensor y la misma aparezca necesaria
para el ejercicio de la defensa y el respeto del principio de objetividad. Debe recodarse que la
dirección de la investigación es una cuestión de competencia exclusiva del Ministerio Público,
de suerte que la posibilidad que el tribunal pueda sugerir la realización de una determinada
diligencia de investigación altera este principio de la persecución penal, mas se justifica por las
garantías de defensa y de justo y racional procedimiento que se ven involucradas. A la anterior
debe agregarse la posibilidad del artículo 257 del Código que derechamente prevé la
posibilidad de que el tribunal disponga la práctica de diligencias de investigación, pero sólo una
vez que la misma se haya cerrado y siempre que la misma hubiese sido pedida por alguno de
los intervinientes durante su desarrollo.
Una cuestión que se vincula con las declaraciones del imputado es aquella que dice relación
con la valoración de la misma como medio de prueba cuando, en el desarrollo de un juicio, al
prestar declaración, el imputado reconoce, en todo o en parte, la existencia del delito o de su
participación en el mismo, resultando así que la misma, en la práctica no opera como un
medio de defensa.
La respuesta a esta interrogante debe ser necesariamente positiva pues, sin perjuicio de que
el Código Procesal Penal erradicó el tratamiento de la declaración del imputado como el medio
de prueba confesión, nada impide que, en la medida que el acusado reconozca en el juicio
parte o la totalidad de los hechos que le son imputados, el tribunal valore sus dichos como
prueba.
En primer término, por cuanto el artículo 295 dispone que todos los hechos y circunstancias
pertinentes para la solución del caso pueden ser probados por cualquier medio producido e
incorporado en conformidad a la ley, medios que, a su turno, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 297, pueden ser valorados por el tribunal con entera libertad, siempre que no se
contradigan los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.
69
En segundo lugar porque el artículo 323, que establece la procedencia de incorporar al juicio
oral otros medios de prueba no regulados expresamente, permite la utilización de cualquier
medio apto para producir fe, como puede ser, precisamente, la deposición del imputado.
En tercer lugar, y de manera categórica, por que el artículo 340 inciso final del Código Procesal
Penal establece que nadie puede ser condenado con el solo mérito de su propia declaración,
de lo que sigue, necesariamente, que la ley prevé la posibilidad de otorgar valor a la declaración
del imputado, con la limitación que por sí misma, no puede sustentar una sentencia
condenatoria.
Cuestiones previas.
El artículo 95 del Código Procesal Penal regula lo que denomina amparo ante el juez de
garantía.
En uno de los informes de la Comisión de Legislación y Justicia del Senado de señaló que
se trata de una acción especial de amparo, cuyo objetivo es velar por el respeto de la
garantía constitucional de libertad personal de un individuo afectado por una actuación del
fiscal o de la policía, con el objeto que sea conducido ante el juez de garantía para velar por
la legalidad de su detención.
70
En el nuevo Código Procesal Penal se suprimieron las normas relativas a la regulación del
recurso de amparo del artículo 21 de la Constitución que sí contenía en Código de
Procedimiento Penal del año 1.906 en sus artículos 306 y siguientes. Ello por cuanto se vio
la necesidad de legislar separadamente acerca de las acciones de amparo constitucionales,
teniendo presente que el recurso de amparo puede referirse a amenazas o privaciones de
libertad ajenas al ámbito del proceso penal como, por ejemplo, por resoluciones de carácter
administrativo. Sin embargo no puede pensarse que el recurso de amparo constitucional
quedó circunscrito a las amenazas o privaciones de libertad de origen no judicial como
pretendieron verlo algunos legisladores, (por ejemplo el senador Sergio Diez) pues
expresamente la mayoría de los legisladores y el Ministro de Justicia indicaron que también
era una remedio procesal para reclamar sobre privaciones de libertad dispuestas
judicialmente. Por eso se agregó el inciso tercero al artículo 95 que expresamente estableció
la posibilidad de utilizar el amparo constitucional para reclamar de privaciones de libertad
ordenadas por resolución judicial.
71
El artículo 95 regula este amparo como el derecho de toda persona privada de libertad, para
ser conducida, sin demora, ante el juez de garantía, para que se examine la legalidad de su
privación de libertad y, en todo caso, para que se examine las condiciones en las que se
encontrare.
Este acción puede ejercerla la persona privada de libertad, por sí misma, o bien, por su
abogado, sus parientes o cualquier persona a su nombre, ante el juez que conozca del caso
o bien el del lugar donde ella se encuentra privada de libertad.
La referencia al “juez que conociere del caso” contenida en el inciso segundo plantea el
problema de si ese puede ser uno distinto del juez de garantía. Por ejemplo, el tribunal del
juicio oral, si la causa está en esa instancia. Esa es la posición del señor Fiscal Nacional
(Instructivo General N° 51)
Sin embargo, el epígrafe de la norma, que sin ser ley sirve para interpretar su sentido, la
referencia exclusiva que el inciso primero hace al juez de garantía y su rol cautelar general,
parece limitar la competencia exclusivamente a este tribunal y no a otro. Por lo demás, ello
está en concordancia con las normas de competencia contendidas en el Código Orgánico
de Tribunales, que, en lo que se refiere a los jueces de garantía, expresamente señala, en
el artículo 14 N° 1, que le corresponde: “Asegurar los derechos del imputado y demás
intervinientes en el proceso penal, de acuerdo a la ley procesal penal”.
b) Ámbito de aplicación.
Otro problema se plantea con la amplitud de esta acción cautelar el que puede analizarse
desde dos puntos de vista.
El primero dice relación con la posibilidad de utilizar este remedio respecto de personas que
no están privadas de libertad, pero sí amenazadas en esta o bien experimenten algún grado
de perturbación o restricción de la libertad personal. Por sus características y finalidad
pareciera que debe restringirse su utilización exclusivamente a los casos de privación
efectiva de libertad, sin perjuicio de que pareciere desprenderse del tenor literal de la norma.
72
Desde otro punto de vista y acotada este amparo a las privaciones efectivas de libertad,
debe responderse ¿cuales son las privaciones de libertad que autorizan esta acción?
El inciso tercero descarta de plano la impugnación de la legalidad de una detención por esta
vía si la misma a sido ordenada por resolución judicial, pues en tal caso la misma sólo puede
ser atacada por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere
dictado o bien, por medio del recurso de amparo constitucional.
Si la libertad ha sido dispuesta por un tribunal no penal, por ejemplo, apremios decretados
por un tribunal de menores o civiles, se presenta la duda si también es aplicable el señalado
inciso tercero. La respuesta parece ser afirmativa, tanto por que la ley no distingue, como
por que no parece que tribunales de una misma o inferior jerarquía puedan revisar la
legalidad de lo actuado por otro, aún con competencia diferente, por aplicación del principio
de inavocabilidad contenido en el artículo 8 del Código Orgánico de Tribunales.
También se plantea el problema con privaciones de libertad que sean ajenas al proceso
penal dispuestas por autoridades administrativas. Algunos, el Fiscal Nacional por ejemplo,
han entendido que quedarían fuera del ámbito de control del juez de garantías por esta vía.
Sin embargo, en el entendido que el artículo 95 no distingue, salvo en el caso del inciso
tercero, el origen de las privaciones de libertad y el rol general de la judicatura en la
protección de los derechos de las personas, especialísimamente el de libertad personal, no
parece un despropósito establecer que esta acción pueda alcanzar el ámbito de control de
la legalidad de detenciones practicadas por orden de autoridades administrativas.
Lo que sí resulta claro es que la acción del artículo 95 puede ser utilizada en todos los casos
de detenciones practicadas en situaciones de flagrancia por funcionarios policiales o por
cualquier persona.
73
Un segundo objeto que señala la norma es el examen de la legalidad de la privación de
libertad. El punto puede plantear la controversia de acerca de la profundidad de dicho
examen. Así una posibilidad es que se refiera a la legalidad formal de la privación de libertad,
esto es, que el juez se limite a constatar la existencia de una causa legal que lo amerite; por
ejemplo, tratándose de la detención en caso de flagrancia por un crimen, bastaría que el
juez recibiera la información policial sobre el hecho que la motiva y que el mismo quede
comprendido objetivamente en el ilícito que justifica la detención. Sí, en el caso propuesto,
el hecho no es constitutivo de un delito que autorice la detención, por ejemplo, falta no
prevista expresamente por la ley, debería decretarse ilegal la detención.
La segunda posibilidad es entender que este amparo habilitaría al juez para analizar el mérito
de la detención, estudiando si efectivamente se ha cometido el delito y la persona privada
ha tenido participación en el mismo.
Por sus características, debiera estarse por la primera posibilidad, salvo para el caso que
entendiésemos que este recurso también es procedente respeto de privaciones de libertad
dispuestas por autoridades administrativas, pues, en tal caso, el rol de la judicatura debiera
autorizar para analizar el mérito sustantivo de la misma. En los demás casos, practicándose
la privación de libertad en el marco del proceso penal, que contempla mecanismos
temporales inmediatos de control de la legalidad de la detención, tanto por el Ministerio
Público como por el mismo juez de garantía, pareciere que por vía del recurso de amparo
el tribunal sólo podría avocarse el control de la legalidad formal de la privación de libertad
pues el mismo proceso establece los mecanismos adecuados de protección de los derechos
de los imputados pero, además, los de garantía de los derechos de la víctima y de la función
de persecución del Ministerio Público, en la medida que tales decisiones de adoptan en
audiencias a las que pueden concurrir todos los intervinientes en audiencia y en las que rige
el principio de contradicción.
LA DEFENSA:
Como ya se señaló el Código contempló la defensa del imputado como un sujeto procesal
independiente de este, en la medida que al defensor, en cuanto tal, la ley le reconoce una
serie de derechos y facultades, sin perjuicio que, además, como lo dispone el artículo 104,
74
puede ejercer todos los que de acuerdo a la ley corresponden al imputado salvo que la ley
reserve su ejercicio a este último.
El Código Procesal Penal, al momento de regular la defensa dentro del título de los sujetos
procesales, reglamenta el derecho del imputado a designar defensor de confianza o, en su
defecto, a que se le designe un defensor público, sin perjuicio de que aún en este último
caso tiene siempre la posibilidad de elegir, posteriormente, a otro de su confianza. (102 y
107) Además, expresamente dispone la sanción de nulidad para las actuaciones a las que
debiendo, no comparezca el defensor, salvo lo dispuesto en el artículo 286. ( 103)
El artículo 105 dispone la posibilidad de defensa común para varios imputados salvo que
las mismas fueren incompatibles.
Por último, el artículo 106 se refiere a la renuncia del abogado defensor, indicando que la
misma no lo libera de realizar los actos inmediatos y urgentes que fueren necesarios para
impedir la indefensión del imputado. En caso de renuncia o de abandono de la defensa el
tribunal debe designar un defensor público, salvo que el imputado eligiere a uno de su
confianza.
LA VÍCTIMA.
Concepto.
75
Así hemos vistos que dentro de las obligaciones fundamentales del Ministerio Público se
contempla la protección de la víctima dándole a la misma, incluso rango constitucional.
Dicha obligación está también en el Código Procesal Penal en cuyo artículo 6, además de
reiterarla para el Ministerio Público, la contempla, como principio básico del procedimiento,
también para los tribunales, en el sentido de que garantizar de conformidad a la ley la
vigencia de sus derechos durante el procedimiento y para la policía y demás organismos
auxiliares, en términos del deber de otorgarle un trato acorde a su condición de víctima,
procurando facilitar al máximo su participación en los trámites que debiera intervenir.
De este modo, contemplando la ley respecto a la víctima, por su mera calidad, una serie de
derechos, se la contempló como sujeto procesal en el título respectivo.
El artículo 108 da un concepto de víctima, entendiendo por tal al ofendido por el delito,
debiendo comprenderse dentro de este tanto a personas naturales como jurídicas, como
quedó registrado en el debate de la Comisión de Legislación y Justicia del Senado.
Ofendido por el delito es el sujeto pasivo del mismo, es decir, el titular de los bienes jurídicos
afectados por el delito, como también el sujeto pasivo de la acción, es decir, el que sufre la
acción delictiva aun cuando no sea titular del bien jurídico afectado (por ejemplo el cajero
del banco en que se comete un delito de robo con intimidación)
No puede considerarse víctima, eso sí, a los meros perjudicados desde el punto de vista
patrimonial por el delito, por ejemplo las entidades aseguradoras o el propietario del vehículo
que conducía un tercero lesionado en un delito culposo.
Dicha norma establece, además, que en caso de muerte del ofendido y en los casos que
éste no pudiere ejercer los derechos que el Código le otorga, se consideran víctimas:
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Debe señalarse que objeto de discusión fue la inclusión de los convivientes dentro de las
personas que se consideran víctimas, sin embargo se estimó el caso dejarla por tratarse la
convivencia de una situación de hecho extendida en la sociedad y que presenta
características de estabilidad que el legislador no puede negarse a admitir.
Por otra parte la referencia al adoptante y al adoptado fue aprobada en el entendido que se
refiere a aquellos casos de adopción no constitutiva de estado civil, - contrato de adopción y
adopción simple- ocurridas bajo el marco de la legislación anterior a la ley vigente en la
materia.
Por último, debe señalarse que si ninguna de las personas que pueden ejercer los derechos
de víctima intervienen en el procedimiento, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110, el
Ministerio Público está obligado a informar sus resultados al cónyuge del ofendido por el
delito o, en su defecto, a alguno de los hijos u otra de estas personas.
Derechos de la víctima
Están establecidos en el artículo 109 del Código mas, desde luego, debe señalarse que tal
numeración no es taxativa, tanto por que la norma expresamente lo señala como por cuanto
el Código establece otros derechos para la víctima, por ejemplo, en el artículo 78.
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Debe indicarse que se precisó en el artículo 109 que quien pudiere ser considerado víctima
pero tiene la calidad de imputado no puede ejercer los derechos de aquellas, sin perjuicio de
los que le corresponden por su segunda calidad.
EL QUERELLANTE:
Aún cuando resulte obvio querellante es quien deduce una querella, la que, a su vez, puede
ser definida, siguiendo al profesor Héctor Oberg Yánez: “como el acto procesal consistente
en una declaración de voluntad dirigida al órgano jurisdiccional, por el cual el sujeto activo,
además de poner en su conocimiento la noticia de un hecho que reviste los caracteres de
delito, solicita la iniciación de un proceso frente a una o varias personas determinadas o
determinables y de constituirse en parte acusadora el mismo, proponiendo que ser realicen
los actos encaminados al aseguramiento y comprobación de los elementos de la futura
pretensión punitiva y de resarcimiento de perjuicios en su caso.” (Derecho Procesal Penal,
ediciones Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, pag. 62 y
63)
La querella es pues una forma de iniciar la investigación, por el Ministerio Público, de los
hechos que revisten los caracteres de delito (art. 172 del Código) pero, además, es el medio
formal de constituirse en parte de la investigación y, en el futuro, de todas las etapas que
de ella se originen, con la consecuente posibilidad de ejercer los derechos y facultades que
como pleno interviniente la legislación le otorga. Esto último tan es así que aún cuando la
investigación ya se haya iniciado por alguno otro de los medios aptos para ello, -de oficio o
por denuncia- de todas formas se puede deducir una querella para los otros fines indicados.
Ahora, debe considerarse que tratándose de delitos de acción penal privada la querella, de
conformidad a lo establecido en el artículo 400 del Código, es el único medio para promover
la acción penal y, en caso de desistimiento de esta, el tribunal, de acuerdo al artículo 401,
debe decretar el sobreseimiento definitivo de la causa.
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No es necesaria pues en este tipo de delitos la participación de un querellante no es
obligatoria. No es irrevocable por cuanto puede desistirse de la querella y el proceso seguirá
subsistiendo. Lo anterior pues debe recordarse que por aplicación de los principios de
oficialidad y legalidad tratándose de delitos de acción penal pública deben ser perseguidos
por el Estado de oficio, sin considerar la voluntad del ofendido ni de ninguna otra persona y
el Ministerio Público está obligado a iniciar y sostener la persecución penal sin que pueda
suspenderla o hacerla cesar a su arbitrio.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 111, como regla general, la querella sólo puede
ser interpuesta por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario.
Merece algún comentario la inclusión del heredero testamentario pues este se encuentra
vinculado por una relación meramente patrimonial con el ofendido por el delito, de lo que
sigue que el derecho a interponer la querella que tiene el personalmente ofendido por el
delito tendría ese carácter patrimonial y sería transmisible.
Debe indicarse sí que la Comisión de Legislación y Justicia del Senado excluyó al heredero
testamentario del listado de las personas que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 108
del Código, se consideran víctimas en caso de delitos cuya consecuencia fuere la muerte
del ofendido o de que no pudiere ejercer los derechos que el Código se le otorga,
precisamente, por el carácter meramente patrimonial de la relación entre estos.
El artículo 111, además, plantea una situación especial en que se permite a ejercer la
querella a personas que no necesariamente podrían considerarse víctimas del delito. Así,
autoriza que cualquier persona domiciliada en la provincia deduzca querella tratándose de
hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas o delitos
cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados
por la Constitución o contra la probidad pública.
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En otro orden de ideas esta norma, en su inciso tercero prevé que los órganos y servicios
públicos sólo podrán interponer una querella en la medida que sus respectivas leyes
orgánicas le otorguen expresamente las potestades correspondientes.
Por último, cabe consignar que el artículo 116 prohíbe que se querellen entre sí los
cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido en contra el otro o contra sus hijos
o por el delito de bigamia, como asimismo, los consanguíneos en toda la línea recta, los
colaterales y afines hasta el segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra
los otros o contra su cónyuge o hijos.
Requisitos de la querella.
La querella, como lo señala el artículo 113, debe ser presentada ante el juez de garantía y,
admitida a tramitación, este debe remitirla al ministerio público.
A su turno, dispone el artículo 114, el juez no debe admitir a tramitación la querella cuando:
a) fuere presentada extemporáneamente, es decir, de acuerdo a lo establecido en el
artículo112; b) cuando, habiendo otorgado al querellante un plazo de tres días para subsanar
los defectos que presente la querella por falta de alguno de los requisitos indicados en el
artículo 113, nos se realizaren las modificaciones pertinentes; c) cuando los hechos
expuestos no fueren constitutivos de delito; d) si de los antecedentes apareciera de
manifiesto que la responsabilidad penal del imputado se encuentre extinguida, y e) cuando
se deduzca por persona no autorizada por la ley.
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En los dos primeros casos de declaración de inadmisibilidad, de acuerdo al artículo 117,
tratándose de un delito de acción penal pública, el juez de todas formas la debe poner en
conocimiento del ministerio público para ser tenida como denuncia, siempre que no le
constare que la investigación del hecho hubiere sido iniciada de otro modo.
A su turno, si el tribunal declara inadmisible la querella por la causal de la letra d) del artículo
114) esto es, por estar manifiestamente extinguida la responsabilidad penal del imputado,
tal declaración debe hacerla con citación del Ministerio Público, como la misma norma lo
dispone.
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El mismo artículo 118 y el 119 regulan efecto del desistimiento con relación a las costas y al
querellado.
A su vez, el artículo 120 establece tres casos de abandono de la querella, que supone una
sanción procesal para el querellante que deja realizar actuaciones procesales esenciales en
el procedimiento y que se traduce en la imposibilidad de ejercer los derechos que en esa
calidad le confiere el Código. (121)
Los casos que prevé el artículo 120 son los siguientes: a) Cuando no adhiere a la acusación
fiscal o no acusa particularmente e n la oportunidad correspondiente; b) cuando no asiste a
la audiencia de preparación del juicio oral sin causa debidamente justificada, y c) cuando no
concurre a la audiencia del juicio oral o se ausenta de ella sin autorización del tribunal.
El mismo artículo 120 hace apelable la resolución que declara el abandono de la querella,
sin suspender el curso del procedimiento; por el contrario, la que lo rechaza es apelable.
LA ETAPA DE LA INVESTIGACIÓN
Si bien existe la tendencia a identificar la reforma al proceso penal con el juicio oral, una de
la las más trascendentes modificaciones es la que sufrió la etapa de investigación criminal,
tanto que puede señalarse que de un modelo de control de la investigación en manos de un
juez instructor, propio de un sistema inquisitivo, se pasó a otro, propio de un sistema
acusatorio, en que la dirección de la investigación quedó entregada a un organismo
autónomo: el Ministerio Público.
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Características de la investigación:
Siguiendo a los profesores Mauricio Duce y Cristián Riego, (Introducción al Nuevo Sistema
Procesal Penal) podemos señalar que el modelo de investigación adoptado por el nuevo
Código Procesal Penal tiene cinco características principales: a) su carácter preparatorio; b)
flexibilidad y desformalización; c) oralidad; d) público para los intervinientes y, e) vigencia del
principio de legalidad, sin perjuicio de manifestaciones del principio de oportunidad. A lo
anterior podemos agregar que la investigación debe ser calificada de administrativa.
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De la misma manera la ley no establece ritualidades determinadas para la práctica de las
diligencias de investigación, salvo requerir autorización judicial previa en caso de que con
la misma se pueda privar, perturbar o restringir el ejercicio de derechos al imputado o
terceros. (artículo 9 del Código)
El nuevo Código permite, por el contrario, en su artículo 185, que el fiscal agrupe o separe
investigaciones según resulte conveniente. Eso sí, si dos o más fiscales se encuentran
investigando los mismos hechos y con ello se afectan los derechos de la defensa del
imputado, el inciso segundo de la norma permite que este recurra al superior jerárquico
común para que resuelva quien tendrá el caso a su cargo.
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c) Oralidad: Esta característica nos señala que las principales cuestiones a discutir en
sede judicial se debaten en audiencias regidas por el principio de oralidad. Así ocurre, por
ejemplo, con la formalización de la investigación y con el debate de la procedencia de
medidas cautelares. Lo anterior no se opone a que las partes presenten escritos durante
esta etapa y que el tribunal los resuelva derechamente.
En caso de que el Ministerio Público disponga la reserva, los intervinientes pueden recurrir
al juez de garantía para que ponga término al secreto o lo reduzca, ya sea en tiempo o en
cuanto a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las personas a las que afecte. Hasta
ahora hemos hablado exclusivamente de los registros del Ministerio Público o de la policía
que conforme lo disponen los artículos 227 y 228 del Código estas instituciones deben
levantar.
Cuestión distinta ocurre con las actuaciones de investigación que son practicadas
unilateralmente por el Ministerio Público, sin asistencia de los intervinientes. Sin perjuicio de
ello, el artículo 184 dispone que el fiscal puede autorizar la asistencia de los intervinientes a
las actuaciones o diligencias que practique si es que lo estima útil. En todo caso, en cualquier
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momento puede impartirles instrucciones obligatorias conducentes al adecuado desarrollo
de la actuación o diligencia o excluirlos de la misma.
En concordancia con lo señalado, el artículo 236 del Código permite que aquellas
actuaciones que, conforme al artículo 9, deben ser autorizadas por el Juez de garantía,
puedan practicarse sin previa comunicación al afectado, siempre que el juez, a petición del
fiscal, estime que ello resulta indispensable para su éxito cuando la gravedad de los hechos
o la naturaleza de la diligencia lo requieran.
Por último, cabe consignar en esta materia que los funcionarios policiales tienen prohibido,
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 92, informar a los medios de comunicación social
acerca de la identidad de los detenidos, imputados, víctimas, testigos, ni de otra persona
que se encontraran o pudieren estar vinculadas a la investigación de un hecho punible.
Cabe señalar que el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados derechamente prohibía
a la policía, de manera genérica, informar sobre las diligencias que practicaran, sus
resultados y las órdenes que debieren cumplir mas el Senado optó por restringir la
prohibición en los términos señalados, teniendo presente la transparencia de la gestión
policial e indicando que, en esta materia, se requería coordinación de la policía con el fiscal
a cargo del caso o bien que se regulara mediante instrucciones generales que pudieran ser
aplicables con la finalidad de evitar que se viera afectada la investigación. Se tuvo presente,
además, que a propósito de la discusión de la Ley Orgánica el Ministerio Público al
establecer en el artículo 64 la prohibición de los fiscales de emitir opiniones acerca de los
casos que tuvieren a su cargo, se dejó expresa constancia que no estaba vedada la
posibilidad de informar sobre ellos.
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f) Administrativa: La investigación es una etapa de averiguación y recopilación que
presenta como una de sus características ser meramente administrativa, no encontrándose
sujeta a reglas procesales.
De este modo el Ministerio Público puede practicar todas las diligencias de investigación que
desee, de manera unilateral, sin encontrarse sujeto a reglas específicas, actividad respecto
de la cual ni siquiera tiene obligación de informar a los tribunales. Sin perjuicio de lo anterior,
en caso de que producto de su actividad de investigación pudiera afectar derechos de alguna
persona, la ley establece que la diligencia específica debe ser autorizada por el Juez de
garantía.
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN:
En el nuevo proceso penal la investigación tiene una pluralidad de fines, lo que se aviene
con la diversificación que se busca en la respuesta del sistema penal al fenómeno del delito.
Desde luego la etapa de investigación tiene por objetivo la recolección de antecedentes que
se estimen pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación de un hecho que revista
los caracteres de delito, como asimismo, de las circunstancias relevantes para la aplicación
de la ley penal, los partícipes del hecho y de las circunstancias que sirvan para verificar su
responsabilidad. (artículo 180 del Código)
Los antecedentes así recolectados le permitirán al Ministerio Público efectuar una selección
de casos entre aquellos que aplicará una forma de terminación anticipada, (facultad de no
iniciar la investigación, archivo provisional de los antecedentes y principio de oportunidad)
los que se aplicará una salida alternativa (suspensión condicional del procedimiento y
acuerdo reparatorio) y, por último, de aquellos en que buscará la solución por vía
jurisdiccional efectuando una imputación formal y tratando de llevar a juicio a una persona.
Dicha selección, además de diversificar la respuesta del sistema, buscan permitir que el
Ministerio Público logre la máxima eficiencia en la etapa de investigación, racionalizando los
recursos para dar importancia a los casos más graves y que producen un mayor impacto
social.
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Junto a lo anterior, la etapa de investigación tiene por objetivo atender el interés de la víctima
que, como se vio, es una de los objetivos más señalados de la reforma y se manifiesta en
los derechos que el sistema le reconoce, en la promoción de formas de reparación y en la
adopción de diversas formas de protección.
Por último, y por excepción, durante la investigación pueden realizarse actos de anticipación
de prueba, es decir, la rendición de la prueba que no puede esperar que se lleve a cabo el
juicio. El artículo 191 del Código, precisamente bajo el epígrafe de “anticipación de prueba”,
establece que si luego de interrogar a un testigo en la etapa de investigación este manifiesta
la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral por tener que ausentarse a larga
distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su
incapacidad física o mental o algún otro obstáculo semejante, el fiscal del caso puede pedir
al juez de garantía que reciba su declaración anticipadamente, quien debe citar a todos
aquellos que tuvieran derecho a asistir al juicio oral los que tendrán todas las facultades
previstas para su participación en la audiencia del juicio oral. Debe sí consignarse que en el
juicio oral las razones que motivaron la rendición de prueba anticipada deben mantenerse o
haber acaecido el supuesto que la motivara, lo que debe evaluarse en la audiencia y, sólo
en caso positivo, permitir que se rinde la prueba recibida anticipadamente en la forma
prevista en el artículo 331 letra a) del Código. Conforme a lo dispuesto en el artículo 191 bis,
también es posible solicitar prueba anticipada respecto de menores de edad víctimas de
algunos delitos, tomando en consideración sus circunstancias personales y emocionales.
Debe recordarse que tratándose de una norma del Libro Segundo se refiere a los delitos de
acción penal pública pues los de acción penal privada, de acuerdo a lo previsto en el artículo
400, sólo puede iniciarse por querella de la persona habilitada para promover la acción
penal.
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a) De oficio por el Ministerio Público.
Esta forma de iniciar la investigación supone que el Ministerio Público tome conocimiento
de un hecho que reviste los caracteres de delito por algún medio distinto de la denuncia o
querella como, por ejemplo, notoriedad, noticias o producto de otra investigación. La ley,
salvo mencionar esta forma de inicio de la investigación, no la reglamenta en modo alguno
más podemos indicar algunas cuestiones que se imponen de conformidad a las reglas
generales que informan la investigación.
Una segunda cuestión a determinar es quien de los funcionarios del Ministerio Público está
habilitado para disponer el inicio oficial de la investigación. El señor Fiscal del Ministerio
Público, en su instructivo general N° 1, indicó que en caso de que en la fiscalía local de que
se trate existiera más de un fiscal la iniciativa para el inicio de oficio de una investigación
debía ser asumida por el fiscal jefe. Si existe un solo fiscal este tiene que resolver la materia
como si fuera fiscal jefe.
b) Por denuncia: La denuncia es el simple aviso verbal o escrito por el cual se pone
directamente en conocimiento del Ministerio Público, o bien por medio de la Policía de
Investigaciones, Carabineros de Chile, Gendarmería de Chile o de un tribunal con
competencia criminal, un hecho que reviste los caracteres de delito, efectuado con la
intención de que sea investigado, sin que quien la realiza adquiera el derecho a intervenir en
el procedimiento salvo las facultades que pudieran corresponderle en caso de ser víctima
del mismo.
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b.-1) Ante quien puede efectuarse la denuncia: De conformidad al artículo 173 la denuncia
puede formularse directamente al ministerio público. Además, la denuncia puede formularse
ante los funcionarios de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones. También
ante funcionarios de Gendarmería de Chile en los casos de delitos cometidos dentro de
recintos penitenciarios.
Por último, la denuncia puede ser presentada ante cualquier tribunal con competencia
criminal. En caso de estos organismos todos tienen la obligación legal de hacer llegar la
denuncia de inmediato al ministerio público.
Estas son las señaladas en el artículo 175, por los ilícitos que en cada caso se indican. De
acuerdo a lo previsto en el artículo 176, las personas indicadas deben hacer la renuncia en
el término de 24 horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho
criminal, salvo en lo que se refiere a los capitanes de naves o aeronaves pues ese plazo se
cuenta desde que arriban a cualquier puerto o aeropuerto de la República. La obligación de
denunciar, eso sí, cesa, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 177, en
caso que apareciere que al formular la denuncia se arriesgue persecución penal propia, del
cónyuge, conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos, es decir, se hace
aplicación del principio de no-autoincriminación contemplado, además, en el derecho de
todo imputado no prestar declaración y en el artículo 305 en cuanto exime de prestar
declaración como testigos a las personas que se encuentran en los mismos casos.
b.-3) Autodenuncia: El artículo 179 del Código contempla lo que denomina “autodenuncia”,
institución que no estaba establecida en el Código de Procedimiento Penal y que, no
obstante su nombre, no constituye verdaderamente una denuncia, sino que una forma de
acción de jactancia en el terreno penal, efectuada en contra de quien atribuye a otro la
comisión de un hecho supuestamente delictivo.
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En efecto, la disposición dispone que la persona que hubiere sido imputada por otra en la
comisión de un hecho ilícito, tiene el “derecho” de concurrir ante el ministerio público y
solicitar que se investigue la imputación, agregando el inciso segundo que si el fiscal se
niega a proceder, el imputado puede recurrir a las autoridades superiores del ministerio
público afecto de que revisen tal decisión.
Como se ve, la norma razona sobre la base que el imputado desconoce la veracidad de la
imputación que se le efectúa y pide la investigación para desvirtuarla. Tal finalidad resultaba
manifiesta en el proyecto del Código en el que incluso había una declaración expresa de no
existir mérito suficiente para formalizar la investigación, mas ello se eliminó en el Senado por
considerarlo la Comisión de Legislación y Justicia de esa Corporación innecesario e inducir
a confusión.
b.-4) Forma y contenido de la denuncia: Está regulado en el artículo 174 del Código que
dispone que la denuncia podrá formularse por cualquier medio y deberá contener la identidad
del denunciante, el señalamiento de su domicilio, la narración circunstanciada del hecho, la
designación de quienes lo hubieran cometido y de las personas que lo hubieren presenciado
o tuvieren noticia de él, todo en cuanto le constare al denunciante.
Precisa la norma que si se trata de una denuncia verbal debe levantarse un registro en
presencia del denunciante quien lo debe firmar junto con el funcionario que la recibe. Si la
denuncia es escrita debe también ser firmada por el denunciante. Como ya se dijo la
denuncia es un simple aviso y, por lo mismo, en el caso de que se presente ante un tribunal
de justicia con competencia criminal, expresamente la ley 18.120 exime al denunciante de
las obligaciones de patrocinio y de constituir mandato judicial.
b.-5) Responsabilidad y derechos del denunciante: Esta materia está regulada en el artículo
178 del Código que dispone que el denunciante no contrae otra responsabilidad que la
correspondiente a los delitos que hubiere cometido por medio de la denuncia o con ocasión
de ella.
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sujeto procesal ni adquiere mayores responsabilidades por el resultado final del proceso
penal.
Los requisitos y demás cuestiones relativas a la querella están regulados en los artículos
111 y siguientes el Código Procesal Penal y ya se analizaron al estudiar al querellante como
sujeto procesal.
Una vez que el sistema de persecución penal a cargo del Ministerio Público ha tomado
conocimiento de un hecho que reviste los caracteres de delito, comienza la etapa de
investigación o preparación propiamente tal, período que, como se adelantó, tiene diversos
objetivos y dentro del cual los fiscales pueden adoptar una serie de decisiones respecto del
caso.
Hemos dicho también que la etapa de investigación está gobernada por el principio de
legalidad expresamente establecido en el inciso segundo del artículo 166 que prescribe que
cuando el ministerio público toma conocimiento de un hecho que revistiere los caracteres de
delito debe promover la prosecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer
cesar su curso, salvo los casos previstos por la ley.
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Las primeras son la facultad de no iniciar el procedimiento, el archivo provisional de los
antecedentes y el principio de oportunidad del artículo 170 del Código. Estos casos
comparten con las salidas alternativas tratarse de soluciones distintas que la decisión
jurisdiccional por vía de una sentencia definitiva mas, como lo dicen los autores citados:
“implican sólo la manifestación transparente de una decisión acerca de la imposibilidad de
hacerse cargo de ciertos casos, ya sea porque no resulta posible debido a la información
limitada de la que se dispone o porque no resulta conveniente socialmente hacerlo o,
sencillamente, porque no se está dentro de las hipótesis que permiten seguir investigando
hacia delante.” (opus cit. pag. 195 y 196)
La facultad puede ejercerse mientras no haya intervenido el juez de garantía y, por lo mismo,
supone que la investigación no se haya iniciado por querella, sin perjuicio de que el juez, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 114 del Código Procesal Penal, pueda declararla
inadmisible por las mismas razones por las cuales el fiscal puede abstenerse de investigar.
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Sin perjuicio de esa revisión, el artículo 169 posibilita que la víctima provoque el control del
juez de garantía deduciendo una querella criminal. En tal caso el juez debe pronunciarse
sobre la admisibilidad de la misma, estudio que comprende, de acuerdo al artículo 114 del
Código, el análisis de si los hechos son constitutivos de delito y si la responsabilidad penal
del imputado está extinguida. Luego, si el tribunal admite la querella a tramitación el fiscal
debe seguir adelante la investigación de acuerdo a las reglas generales.
Bajo la vigencia del Código Procesal Penal se ha planteado la duda de si los fiscales pueden
realizar algún tipo de indagación previa respecto de los hechos de que tomen conocimiento
o sólo pueden ejercer esta facultad exclusivamente acorde al mérito de la denuncia que se
le formulare, como pareciere desprenderse del nombre del instituto y del tenor literal del
artículo 168.
Los tribunales han aceptado la primera alternativa, es decir, han permitido que los fiscales
realicen algunas diligencias preliminares para cerciorarse que efectivamente se está frente
a la hipótesis de la norma, particularmente en los casos de denuncias por muerte, en que
requieren el informe de autopsia o en los casos de desaparición de personas si es que las
mismas son habidas prontamente, pero después que la denuncia ha ingresado al sistema.
Esta alternativa resulta óptima para el adecuado funcionamiento del sistema pues, de lo
contrario, en esos casos se requeriría que el fiscal cerrara la investigación y solicitare un
sobreseimiento definitivo, requiriéndose un procedimiento bastante más complejo, con el
consiguiente recargo de medios y tiempo.
2.- El archivo provisional de los antecedentes.
Regulado en el artículo 167 del Código, consiste en la facultad que tiene el fiscal de archivar
de manera temporal aquellas investigaciones en las que no aparecen antecedentes que
permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos. El fiscal
puede archivar provisionalmente las investigaciones por toda clase de delitos, siempre que
no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento.
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prácticamente es imposible o muy difícil el esclarecimiento de los hechos. Supone, además,
su utilización muy temprana por el fiscal e, incluso, la Comisión de Legislación y Justicia del
Senado estuvo de acuerdo a que esta institución debe traducirse en que el fiscal, al recibir
una denuncia, decida si tiene o no un caso susceptible de ser investigado y en el evento de
que ello no ocurra proceder a su archivo.
Como su nombre lo indica ese archivo no es definitivo de modo que si en el futuro se recaban
antecedentes que permitan realizar actividades de investigación el fiscal puede reabrir el
caso sin otro límite que los plazos de prescripción de la acción penal.
Además, el inciso final del artículo167 posibilita que la víctima pida la reapertura del
procedimiento y la realización de actividades de investigación. Si el fiscal no hace lugar a
esta petición, la norma expresamente indica que se puede reclamar ante las autoridades del
ministerio público.
Sin perjuicio del reclamo por vía administrativa la ley, al igual que en el caso de la aplicación
de la facultad de no iniciar la investigación, prevé, en el artículo 169, la posibilidad que la
víctima interponga una querella ante el juez de garantía y en el caso de que este la declare
admisible, obliga al ministerio público a realizar actividades de investigación para
posteriormente cerrarla, adoptando, en ese evento, alguna de las posibilidades que
establece el artículo 248 del Código.
3.- Principio de oportunidad del artículo 170 del Código o principio de oportunidad en sentido
estricto.
3.-a) Delitos a los cuales se aplica: Bajo la denominación de principio de oportunidad el
artículo 170 del Código contempla la posibilidad del Ministerio Público de no iniciar una
persecución o abandonar una ya iniciada, reunidos ciertos requisitos establecidos en la
misma norma.
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Una de estas manifestaciones de oportunidad es el denominado principio de oportunidad por
el artículo 170 del Código. Se trata de la posibilidad del Ministerio Público de no iniciar una
persecución penal o abandonar una ya iniciada cuando se trata de un hecho que no
comprometiere gravemente el interés público.
Por ello la ley exige para la aplicación de esta facultad que se trate de hecho que no
comprometieran gravemente el interés público. La determinación de cuando ello ocurre es
una cuestión que deben apreciar los fiscales del caso, sin perjuicio que se trate de una
cuestión que el Fiscal Nacional debe ilustrar por medio de instrucciones generales y criterios
de actuación mas, en todo caso, de definición autónoma del ente de persecución penal, en
la que no puede inmiscuirse el poder jurisdiccional.
3,-b) Delitos excluidos: El legislador en esta materia fijó dos grupos de delitos que estaban
excluidos de la aplicación del principio de oportunidad.
En primer lugar, aquellos en que la pena mínima asignada por la ley al delito es superior a
presidio menor en su grado mínimo.
Se trata de la pena legal, esto es, la establecida en la ley para el delito y no la concreta que
resulta al caso particular después de aplicar las reglas sobre determinación de penas
contenidas en el Código Penal. De esta manera, por ejemplo, no se puede aplicar principio
de oportunidad a delitos de robo en lugar no habitado o robo por sorpresa establecidos en
los artículos 440 y 436 inciso segundo del Código Penal pues, en ambos casos, la penalidad
asignada por la ley al delito -presidio menor en sus grados medio a máximo- no lo permite
pues, como se ve, la pena mínima, presidio menor en su grado medio, es superior a la
establecida en el artículo 170. En cambio, si es aplicable al caso de perjurio ante autoridad
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administrativa o falso testimonio en materia no contenciosa o en un cuasidelito de homicidio,
pues en ambos casos la pena mínima asignada por la ley al delito de acuerdo a lo previsto
en el Código Penal –210 y 490 N° 1 respectivamente- es, precisamente, presidio menor en
su grado mínimo y, por ende, encuadra en el marco legal autorizado por el citado artículo
170.
En segundo lugar, independientemente de cual sea la penalidad del hecho que hubieren
cometido, la ley prohibió que pudiere aplicarse principio de oportunidad a los delitos
cometidos por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
En cuanto a que debemos entender por funcionario público, el señor Fiscal Nacional, en su
instructivo general N° 35, determinó que los fiscales debían estarse a lo establecido en el
artículo 260 del Código Penal.
3.-c) Etapas del procedimiento en las que puede aplicarse: El artículo 170 señala que el
fiscal pueden no iniciar una persecución penal o abandonar una ya iniciada, de manera que
podría estimarse que una vez cerrada la investigación o incluso en la etapa del juicio oral el
Fiscal podría manifestar su decisión de aplicar principio de oportunidad y abandonar la
persecución penal. Sin embargo, en el ya indicado instructivo general N° 35, el señor Fiscal
Nacional entendió que debe aplicarse antes de cerrar la etapa de investigación pues, una
vez que ello se realiza, el fiscal sólo tendría las posibilidades procesales contempladas en el
artículo 248 del Código, esto es, acusar, pedir un sobreseimiento sea definitivo o temporal o
bien comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento.
4.-d) Procedimiento: El mismo aparece regulado en el artículo 170 del Código. Si el fiscal a
cargo del caso decide aplicar principio de oportunidad debe emitir una decisión motivada
que comunica al juez de garantía.
Una vez que la recibe el juez debe notificar a los interviniente, si los hubiere, y dentro del
plazo de diez días siguientes a la comunicación del fiscal, de oficio o a petición de cualquiera
de los intervinientes, puede rechazar la aplicación del principio de oportunidad por parte del
fiscal si considera que se excedió en sus atribuciones en cuanto a la pena mínima asignada
por la ley para el delito o se trata de un delito cometido por un funcionario público en el
ejercicio de sus funciones.
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En cambio, no puede rechazar la aplicación del principio de oportunidad por considerar que
se trata de un hecho que compromete gravemente el interés público pues, como se dijo, ese
es una cuestión cuya determinación corresponde soberanamente al ministerio público.
De la misma manera, dentro del mismo plazo de diez días, si la víctima de cualquier modo
manifiesta su interés en el inicio o en la continuación de la persecución penal, el juez debe
dejar sin efecto la aplicación del principio de oportunidad. En este caso, haciendo realidad
la protección de los derechos de la víctima, la ley prevé que basta que esta se oponga a la
aplicación del principio de oportunidad por el Ministerio Público, sin necesidad de esgrimir
fundamento alguno, para que el fiscal deba iniciar o continuar con la persecución penal.
Como se ve, al juez de garantía, sólo en el caso de que rechace la aplicación del principio
de oportunidad por el ministerio público debe dictar una resolución. Por el contrario, si estima
que la decisión es ajustada a derecho y la víctima no se opone, la ley no exige que dicte
resolución alguna, de lo que sigue que tácitamente debe entenderse aprobada la decisión
del fiscal.
Una vez vencido el señalado plazo de diez días, los intervinientes contarán con un nuevo
plazo de diez días, ahora para reclamar de la decisión del fiscal ante las autoridades
superiores del Ministerio Público.
Al conocer la reclamación, tales autoridades deben verificar si la decisión del fiscal se ajusta
a las políticas generales del servicio y a las normas que hubieren sido dictadas al respecto.
Debe si tenerse presente que, como lo señala el inciso final de la norma, la extinción de la
acción penal no perjudica en modo alguno el derecho a perseguir por vía civil las
responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho.
98
ACTIVIDADES DE INVESTIGACIÓN.
De acuerdo al artículo 180 del Código Procesal Penal los fiscales dirigen la investigación y
pueden realizar por sí mismos o encomendar a la policía todas las actividades de
investigación que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos.
En el mismo orden de ideas el artículo 77 del Código establece que los fiscales ejercen y
sustentan la acción penal pública en la forma prevista por la ley y con tal fin pueden practicar
todas las diligencias que fueren conducentes al éxito de la investigación y dirigirán la
actuación de la policía, con estricta sujeción al principio de objetividad.
De este conjunto de normas resulta que los fiscales del Ministerio Público si bien, en
principio, deben dirigir la investigación, nada obsta a que, por sí mismos, practiquen todas
las diligencias de investigación que crean convenientes realizar para el cumplimiento de las
finalidades del procedimiento. Su única limitación en su actividad de investigación son las
actuaciones que pudieren privar al imputado o un tercero del ejercicio de los derechos que
la Constitución asegura, o bien o los restringiere o los perturbara pues, en tal caso, por
99
disposición del artículo 83 inciso tercero de la Constitución Política y del artículo 9 del Código
Procesal Penal, requieren de autorización del juez de garantía.
La policía como auxiliar el Ministerio Público.
Hemos señalado que una de las funciones del Ministerio Público es la dirección de la
investigación de los hechos constitutivos de delitos, en cuyo ejercicio puede realizar
diligencias de investigación por sí mismo o encomendar a la policía, en su carácter de
organismo auxiliar, las que considere conducente al esclarecimiento de los hechos. (79, 80,
166, 180, 181).
Debido a la importancia práctica que tiene la actividad auxiliar de la Policía y al peligro que
en ejercicio de la misma se cometan abusos existe una tendencia creciente a regularla,
determinando el campo de acción, las exigencias que se le imponen y las facultades para
actuar autónomamente en ciertos casos.
Por lo mismo el Código considera a la policía como sujeto procesal imponiéndole así
obligaciones pero consagrándole también ciertas facultades para un debido cumplimiento de
su función.
En el párrafo tercero del Título IV del Libro I se regula la actuación de la policía en el
procedimiento penal. Como ya se ha señalado, el artículo 79 entrega a la Policía de
Investigaciones de Chile el rol de auxiliar del Ministerio Público en las tareas de investigación
y la ejecución de las medidas de coerción que se decreten. La misma norma, pero en un
segundo inciso, da el mismo rol auxiliar a Carabineros de Chile, en caso de que los fiscales
a cargo del caso así o dispusieren.
Por último, la ley también entrega la posibilidad al ministerio público de impartir instrucciones
a Gendarmería de Chile para la investigación de hechos cometidos al interior de los
establecimientos penales.
Por otra parte cabe indicar que el Código trató de regular las relaciones entre las policías y
el ministerio público, pues se trataba de un nudo problemático con implicancias políticas.
100
funcionarios a las autoridades de la institución a la que pertenecieren (80 inciso primero parte
final).
Además, y sin perjuicio de que, como se verá, el código consagra una seria de actuaciones
que la policía puede efectuar de manera autónoma sin esperar orden o instrucción alguna,
la ley, en el artículo 87, prevé la posibilidad que el ministerio público pueda impartir
instrucciones de carácter general respecto de la forma que la policía puede cumplir dichas
funciones, al menos respecto de las establecidas en los artículo 83, el control de identidad
previsto en el artículo 85, también frente a las denuncias en la que los datos obtenidos fueren
insuficientes para estimar si son constitutivos de delitos y, por último, en lo relativo a la
realización de diligencias inmediatas para la investigación de determinados delitos.
Actuaciones autónomas.
El artículo 83 establece una serie de actuaciones que la policía puede realizar sin necesidad
de recibir instrucciones particulares de los fiscales.
En primer término la letra a) establece como una de estas actuaciones la de prestar auxilio
a la víctima, ratificando la preponderancia que el código pretende entregar al resguardo de
los intereses de la víctima como sujeto procesal.
Hemos visto que el inciso segundo del artículo 173 prevé la posibilidad que las denuncias
sean presentadas ante Carabineros, la Policía de Investigaciones e, incluso, Gendarmería
de Chile respecto de delitos cometidos en recintos penitenciarios. Necesariamente esta
función la deben cumplir dichos organismos sin esperar ningún tipo de instrucciones de los
fiscales del caso, lo que, por lo demás, se enlaza con las diversas normas sobre protección
de las víctimas a las que se han hecho múltiples referencias.
101
ministerio público puede dar instrucciones generales respecto de la forma de proceder frente
a hechos que la policía tome conocimiento y respecto de los cuales los datos obtenidos
fueren insuficientes para estimar si son constitutivos de delito, se desprende que puede
efectuarse una evaluación por parte de esta y, frente a hechos denunciados que
manifiestamente no tuvieran carácter delictivo, no dar curso a la misma, sin perjuicio de las
medidas de chequeo que pudiera disponer la fiscalía.
En tercer lugar, una de las funciones autónomas más importantes de policía es la establecida
en la letra b) del artículo 83, esto es, la posibilidad de la policía de practicar detenciones en
caso de flagrancia. El análisis de esta facultad se efectuará a propósito del estudio de las
medias cautelares personales.
102
Así, la policía, autónomamente, debe limitarse al resguardo del sitio del suceso, para lo cual
pueden impedir el acceso de toda persona ajena a la investigación procediendo a la clausura
de los lugares cerrados o al aislamiento de los sitios abiertos, evitando que se alteren o
borren los rastros o vestigios del hecho o remuevan los instrumentos usados para llevarlo a
cabo, mientras no intervenga personal experto de la policía que el ministerio público designe.
Este personal debe recoger, identificar y conservar bajos ello los objetos, documentos o
instrumentos de cualquier clase que pareciere haber servido a la comisión del hecho
investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de prueba, para
remitirlos a quien corresponda.
En lo que se refiere a las declaraciones del imputado ante la policía, ellas aparecen
reguladas en el artículo 91 del Código que plantea tres situaciones diversas, todas en el
entendido que el imputado renunciara a su derecho a guardar silencia y quisiera prestar
declaración.
103
La primera, y única en que la policía actúa autónomamente, es la del imputado que presta
declaración ante la policía en presencia de su defensor.
En tercer lugar, si ello no es posible, el fiscal puede autorizar, bajo su responsabilidad, que
la policía consigne las declaraciones que el imputado se allanare a prestar.
Fuera ya de lo dispuesto en el artículo 83 del Código, la policía también está facultada para
efectuar controles de identidad conforme lo prevé el artículo 85. Esta posibilidad, que se ha
estimado indispensable para una adecuada labor de prevención delictiva permite que la
policía solicite la identificación de cualquier persona en casos fundados, tales como: la
existencia de un indicio de que hubiere cometido en delito o falta, que se dispusiere a
cometerlo o de que pueda suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen,
simple delito o falta; en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar,
dificultar o disimular su identidad.
104
La ley prescribe que el funcionario público deberá otorgar a la persona las facilidades para
encontrar y exhibir estos instrumentos.
En el curso del control de identidad, los funcionarios policiales, sin necesidad de nuevos
indicios, pueden proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona
cuya identidad se controla y, además, cotejar la existencia de órdenes de detención que
pudieren afectarle.
Para evitar diversas interpretaciones que la aplicación de esta norma originó, la ley N° 20.253
del año 2.008 expresamente señaló que la policía puede proceder a la detención de quienes
tengan órdenes de aprehensión pendientes y si, a propósito del registro, se origina una
situación de flagrancia, como por ejemplo, que del registro aparezca droga o un arma de
fuego no inscrita o sin autorización para su porte.
105
También los funcionarios policiales pueden por sí mismos ordenar la práctica de exámenes
corporales del ofendido o del imputado que consientan en hacerlos. En caso que estos no
accedan voluntariamente a la práctica de tales exámenes se debe requerir la autorización
del juez de garantía. (artículo197 modificado por la ley 19.789)
Tampoco los funcionarios policiales requieren de orden para entrar y registrar los lugares de
libre acceso al público en caso de búsqueda de un imputado contra el cual se hubiere librado
orden detención o de rastros o huellas del hecho investigado o medios que pudieren servir
a la comprobación del mismo. (204)
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 206 faculta a la policía para entrar y registrar un lugar
cerrado y registrarlo sin consentimiento del dueño o encargado o autorización u orden
previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros
signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito.
El inciso final del artículo 206 contiene una norma especial para el delito de abigeato,
facultando a la policía a ingresar a los predios cuando existan indicios o sospechas que se
está perpetrando dicho ilícito, siempre que las circunstancias hagan de temer que la demora
en obtener la autorización del propietario o del juez, en su caso, facilitará la concreción del
mismo o la impunidad de sus hechores.
Desarrollo de la investigación.
Hemos indicado que los fiscales por sí mismos o bien auxiliados por la policía pueden
disponer o realizar todas las actividades de investigación que estimen conducentes a los
distintos objetivos de la investigación. Su única limitación es la necesidad de requerir
autorización judicial conforme al artículo 9 del Código cuando se prive, perturbe o restringe
un derecho garantido en la Constitución Política.
106
Ahora bien, esta autorización debiera ser con conocimiento del afectado, sin embargo, el
artículo 236 permite que las diligencias de investigación que de conformidad al artículo 9
requieren de autorización del juez de garantía pueden ser solicitadas por el fiscal sin previo
conocimiento del afectado siempre que la gravedad de los hechos o la naturaleza de la
diligencia de que se trate permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable
para su éxito. Incluso el inciso segundo permite que con posterioridad a la formalización se
proceda en la forma señalada siempre que la reserva resultare estrictamente indispensable
para la eficacia de la diligencia.
Si se trata de un lugar de libre acceso al público, el artículo 204 permite que la policía ingrese
y registre sin autorización previa.
107
Si no lo hace, la policía debe adoptar las medidas tendientes a evitar la posible fuga del
imputado y el fiscal debe requerir la orden del juez de garantía.
La ley establece una excepción permitiendo a la policía ingresar sin el consentimiento del
propietario o encargado ni autorización u orden previa cuando las llamadas de auxilio de
personas que se encontraren en el lugar u otros signos evidentes indicaren que en el recinto
se está cometiendo un delito. (206). Los artículos 205, 207, 208, 211, 212, 213, 213, 215 y
216 reglamentan otros aspectos del allanamiento.
A su turno, los objetos, documentos e instrumentos de cualquier clase que parecieren haber
servido o estado destinado a la comisión del hecho o que de él provengan o que pudieran
servir como medio de prueba que estuvieren en poder del imputado detenido en una
hipótesis de flagrancia, o se encontraren en el sito del suceso, pueden ser incautados por
los funcionarios policiales, en forma inmediata, sin orden previa. (187 inciso segundo parte
final)
En los demás casos, el artículo 217 establece que si la persona que los tiene en su poder
los entrega voluntariamente no se requiere orden alguna.
Ahora, cuando los objetos o instrumentos no están en poder del imputado sino de un tercero,
el tribunal, en lugar de ordenar la incautación o con anterioridad a ello, puede apercibirla a
que los entregue rigiendo los medios de coerción previstos para los testigos.
108
c) Retención e incautación de correspondencia: Esta diligencia de investigación está
regulada en el artículo 218, requiriendo autorización judicial fundada y permite la retención
de la correspondencia postal, telegráfica o de otra clase y los envíos dirigidos al imputado o
remitidos por él o de aquellos que puede presumirse que emanan de él o de los que él
pudiere ser destinatario, cuando motivos fundados hagan previsible su utilidad para la
investigación. La ley también permite la obtención de copias o respaldos de la
correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de este.
Respecto de estas diligencias rigen la misma normativa que para el caso de interceptación
telefónica.
Debe agregarse que tanto respecto de las diligencias de interceptación telefónica, fotografía,
filmación o grabación, el artículo 225 excluye la posibilidad de utilizar sus resultados como
medios de prueba en el procedimiento en los casos que ellas hubieren tenido lugar fuera de
109
los supuestos previstos por la ley o incumpliendo los requisitos previstos para las mismas en
el artículo222.
110
LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.
Dentro de la etapa de indagación puede distinguirse claramente dos momentos. Uno antes
y otro después de la formalización de la investigación. Antes de la formalización, salvo la
hipótesis excepcional de una autorización judicial para la práctica de alguna diligencia de
investigación, la regla general será que la investigación tenga un carácter absolutamente
administrativo sin intervención judicial. Esta investigación no tiene plazo de duración y, por
regla general, se efectuará sin que el imputado tenga noticia de la misma. Por lo mismo
presenta una mayor flexibilidad para los fiscales que no tiene que comunicar sus decisiones.
Sin embargo, tiene como límite el que no puede realizarse actividades de investigación que
afecten garantías del imputado o de terceros pues las mismas, como tantas veces se ha
señalado, requieren de autorización del juez de garantía.
111
investigación aunque se efectúa una calificación jurídica distinta. Como se ve, esta norma
consagra el principio de congruencia entre la formalización y la acusación en términos que
el ministerio público no puede acusar por “hechos” respecto de los cuales no haya
previamente formalizado durante la etapa de investigación, dejando claro que la calificación
que de esos hechos efectúa por el fiscal es una cuestión accidental que puede ser
modificada y que, en todo caso, en ninguna etapa, obliga al tribunal quien, por el ejercicio
de su función jurisdiccional, es el llamado a efectuarla cada vez que es jurídicamente
necesario.
b) Cuando estime que es necesario rendir prueba anticipada conforme lo previene los
artículos 191 y 191 bis.
c) Para solicitar una medida cautelar personal (149 y 155) o bien una medida cautelar real
(157)
f) Cuando el juez fije al fiscal un plazo para formalizar la investigación. De acuerdo al artículo
186 del Código, la persona que se sienta afectada por una investigación que no se ha
formalizado judicialmente, puede pedir al juez de garantía que le ordene al fiscal informar
acerca de los hechos que fueren objeto de ella. En ese contexto la ley establece que el juez
de garantía puede fijarle al fiscal un plazo para formalizar la investigación. No señala la ley
112
la sanción para el caso que el fiscal omita formalizar dentro del plazo y son varias las
hipótesis que pudieran aventurarse, especialmente sobre la base de lo previsto en el artículo
10 del Código.
Tramitación:
De acuerdo a lo previsto en el artículo 231 con relación al 132 inciso segundo, el fiscal puede
formalizar la investigación en la audiencia de control de la detención, lo que hará, por regla
general, para pedir la imposición de una medida cautelar en contra del imputado.
Fuere de esa hipótesis, el artículo 231 prevé que si el fiscal pretende formalizar la
investigación debe pedirle al juez de garantía que cite a una audiencia en fecha próxima,
individualizando al imputado, indicando el delito que se le atribuye, la fecha y lugar de
comisión y el grado de participación del imputado en el mismo.
Cualquiera sea el tipo de audiencia, en la misma el juez debe ofrecer la palabra al fiscal para
que exponga verbalmente los cargos que presente en contra el imputado y las solicitudes
que efectuare al tribunal. De acuerdo a instrucciones del señor Fiscal Nacional, el fiscal, al
formalizar la investigación, debe enunciar los antecedentes probatorios reunidos en contra
del imputado y describir sucintamente los hechos que investigan con indicación de las
infracciones penales que ellos configuran, como asimismo, los indicios o cargos contra el
imputado y que acreditan su participación. Luego debe abrir debate sobre las demás
peticiones que los intervinientes plantearen. (232)
Recursos:
La formalización de la investigación es una actuación del ministerio público y, por tanto, de
naturaleza administrativa y no jurisdiccional de lo que sigue que, en ningún caso, puede ser
impugnada por un recurso procesal.
Sin perjuicio de ello y de las reglas generales contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio
Público, el artículo 232 inciso final señala que los imputados pueden reclamar ante las
113
autoridades del ministerio público de la de la formalización de la investigación cuando
considera que ha sido arbitraria.
Efectos de la formalización.
Están previstos en el artículo 233 del Código. En primer lugar se suspende el curso de la
prescripción de la acción penal de conformidad a lo previsto en el artículo 96 del Código
Penal. Esta norma establece que la prescripción de la acción penal se suspende desde que
el procedimiento se dirige en contra del imputado.
En segundo lugar, una vez que se formaliza la investigación, comienza a correr el plazo de
dos años establecido en el artículo 247 para que el fiscal cierre la investigación.
Sin perjuicio de ello, el artículo 234 permite que el juez de garantía, de oficio o a petición de
alguno de los intervinientes y oyendo al ministerio público, si lo considerar necesario con el
fin de cautelar las garantías de los intervinientes y siempre que las características de la
investigación lo permitan, en la misma audiencia fije un plazo de investigación inferior al
establecido en el artículo 247 a cuyo vencimiento se producen los mismos efectos señalados
en la norma citada.
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Sin perjuicio de lo anterior debe recordarse que la formalización de la investigación autoriza
al fiscal para realizar una serie de peticiones, tales como medidas cautelares, suspensión
condicional del procedimiento, prueba anticipada, entre otras.
Por último, hay que señalar que la formalización de la investigación es un trámite esencial
si es que el Ministerio Público pretende, una vez cerrada la investigación, llevar a juicio oral
a una persona pues, como se dijo, el artículo 259 inciso final sólo permite al fiscal acusar por
hechos y a personas incluidas en la misma.
Juicio inmediato.
El Código, en el artículo 235 permite que en la misma audiencia de la formalización de la
investigación el fiscal solicite al juez que la causa pase directamente a juicio oral.
Dispone la norma que si el juez accede a la petición en la misma audiencia el fiscal debe
formular verbalmente su acusación y ofrecer prueba, mientras que el querellante puede
adherirse a la acusación o acusar particularmente y el imputado debe realizar las
alegaciones que correspondan y también ofrecer prueba.
La ley posibilita sí que para que la defensa pueda plantear sus solicitudes de prueba,
dependiendo de la naturaleza del delito, el juez pueda suspender la audiencia por un término
no inferior a quince días ni mayor a treinta.
En todo caso, al finalizar la audiencia, se haya suspendido o no, el juez debe dictar al auto
de apertura del juicio oral.
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