NOCIONES PREVIAS.

Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.

El orden jurídico penal comprende tres zonas claramente diferenciadas: la sustantiva, que
se ocupa de los delitos, las penas y la reprochabilidad; la procesal, que se encarga de las
formas del proceso; y la orgánica que se refiere a los tribunales encargados de ejercer la
función jurisdiccional, sin perjuicio de que ello constituye también una cuestión procesal en
la medida que es uno de los presupuestos de la justicia penal.

El Derecho Penal tipifica ciertas conductas humanas como delito, señala los presupuestos
de la responsabilidad penal y determina las sanciones o penas que corresponden.

Una vez que una de estas conductas ocurren, o se cree que han ocurrido, las mismas deben
ser investigadas en el proceso penal para comprobar su existencia, como asimismo, la
identidad de quienes intervinieron en el mismo. A este actuar provee sus normas el Derecho
Procesal Penal.

De esta manera podemos decir que el derecho penal y el derecho procesal penal son
estructuras jurídicas que el Estado construye mediante ley para realizar la función de impartir
justicia penal o para reestablecer el orden jurídico alterado.

Así, cada vez que se presenta un litigio de naturaleza penal, debe ser resuelto por la
jurisdicción mediante el proceso, que viene a ser pues el medio idóneo para dirimir,
imparcialmente, por acto de autoridad, un conflicto de intereses de relevancia jurídica.

Ahora bien, no está de más recordar que la Jurisdicción, a su vez, es la función pública
realizada por los órganos competentes del Estado, con la cual, por acto de juicio, se
determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de
relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente
factibles de ejecución.

Por esto podemos definir el Derecho Procesal Penal como el conjunto de normas jurídicas
que regulan la actividad jurisdiccional del Estado en asuntos penales, mientras que,

1
siguiendo al jurista Eugenio Florían decir que el proceso penal es: “el conjunto de actividades
y formas mediante las cuales los órganos competentes, preestablecidos en la ley penal,
observando ciertos requisitos, proveen, juzgando, la aplicación de la ley penal en el caso
concreto”.

En otros términos, el proceso penal es el medio de concreción de las normas penales

sustantivas en un caso específico, es decir, es un instrumento esencial de la actuación del
derecho sustantivo. Tal proceso se ventila conforme a un procedimiento y que no es, sino,
la forma como la sociedad desea juzgador a quienes – se supone- han cometido algún hecho
punible. Se trata pues, de la única vía que la sociedad organizada tiene para determinar si
efectivamente se ha atentado en contra de las normas que la propia colectividad se ha dado
pues, de no existir, la resolución de los conflictos quedaría en manos de cada uno de sus
miembros.

Así, el proceso penal, debe responder a una finalidad, cual es la realización del derecho
penal material y adaptarse de manera oportuna y adecuada a los requerimientos sociales.

Desde luego debe tenerse presente que el procedimiento penal, en general, debe regirse
por una serie de principios que permitan la concreción de la pretensión punitiva del estatal,
considerando el respeto de la dignidad de las personas y de sus libertades. Por lo mismo,
un aspecto central del derecho procesal penal lo constituye la regulación de los derechos y
garantías básicas que los individuos pueden demandar frente al poder estatal representado
por los órganos de persecución penal, de modo tal de constituir una regulación frente a este
poder constituida por las normas fundamentales de un país, es decir, por la Constitución. De
allí que se hable que el derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado, derecho
constitucional reformulado o reglamentado, es decir, una regulación específica de principios
constitucionales básicos acerca de las facultades de los órganos estatales y de los derechos
ciudadanos en materia de persecución penal.

Un tercer aspecto del cuerpo normativo del sistema de justicia criminal lo constituyen las
reglas que regulan la ejecución de las sanciones impuestas por el poder jurisdiccional, que
incluye, entre otras cuestiones, el denominado derecho penitenciario.

2
 PROCESO PENAL EN CHILE.
Antecedentes históricos.

Desde el período de la Conquista y durante toda la colonia se aplicó en nuestro país el

sistema inquisitivo español correspondiente a una etapa histórica anterior al reconocimiento
de los derechos individuales y a la expansión del pensamiento jurídico liberal, desarrollado
fundamentalmente a partir del siglo XIX.

En esta etapa cabe señalar a las Siete Partidas y a la Novísima Recopilación como leyes
principales.

Las formas de inicio del proceso eran la denuncia o de oficio y los medios de prueba estaban
minuciosamente reglamentados, teniendo especial importancia la confesión que podía
obtenerse por tormento.

En cuanto a la organización del sistema judicial, en primera instancia conocía de los

procesos un oidor de la Real Audiencia y este tribunal era el de alzada.

A partir de la Independencia y hasta la dictación del Código de Procedimiento Penal en el

año 1.906, siguió rigiendo en Chile la legislación española, pero sucesivos textos
constitucionales y legales fueron modificando en parte dicha legislación influidos por
principios liberales.

Así, ya el Reglamento del año 1.812 señalaba diversas garantías como, por ejemplo, la
limitación de la incomunicación hasta por diez días y consagraba el principio de legalidad del
proceso y la sentencia.

La Constitución del año 1.818 introdujo la prohibición de juramentar al procesado y la

penalización de la tortura.

A su vez la Constitución del año 1.822 prohibió el juzgamiento por comisiones especiales y
le pena de confiscación de bienes. Por su parte la Carta del año 1.833 insistió en la legalidad

3
del proceso y contuvo un catálogo de garantías de relevancia, agregando una suerte de
recurso de amparo ante la Corte Suprema.

Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto los textos constitucionales establecieron un grupo de

garantías las verdaderamente operativas resultaron puntuales y las demás eminentemente
declarativas, de manera que no constituyeron un cambio del sistema colonial y no dieron
lugar a mayores modificaciones del sistema legislativo.

En este período cabe destacar un verdadero programa de reforma que se expuso en la

Constitución Liberal del año 1.828 que contenía una declaración programática en cuanto a
la necesidad del juicio por jurados.

En el plano legislativo importancia tuvieron los cambios orgánicos en materia de

administración de justicia; diversas leyes en materia de procedimientos, destacándose, entre
otras, la del año 1.837, que obligó a fundar las sentencias (sin perjuicio de la precariedad de
la obligación) y dos importantes leyes en materia de garantías individuales dictadas en los
años 1.884 y 1891. La primera consagró la libertad individual regulándose de un modo
preciso la privación de libertad y la segunda reglamentó el recurso de amparo

Por ley del año 1.906 se aprobó el Código de Procedimiento Penal que comenzó a regir el
1° de marzo del año 1.907. Para estos efectos el Gobierno llamó a un concurso siendo
preferido el proyecto presentado por don Manuel Ballestero que fue aprobado por el
Congreso Nacional.

Desde luego debe señalarse que este Código en su concepción está basado en el sistema
existente, de manera que, sin temor, puede señalarse que corresponde a la lógica de un
estado premoderno y por su estructura e instituciones evidentemente resulta incompatible
con las exigencias del Estado de Derecho, la democracia y la normativa internacional de
derechos humanos.

Por lo demás, ello lo tenía claro el legislador de la época. La mera lectura del Mensaje del
Código así lo demuestra pues se dejó expresa constancia que el sistema ideal era “un juicio
por jurados” o el “juicio oral”, pero que no podía introducirse en Chile pues: “se comprende

4
fácilmente que el sistema puede ser establecido en países ricos y poblados. En Chile parece
que no ha llegado aún la ocasión de dar este paso tan avanzado...”

Luego de su dictación se le han introducido diversas modificaciones, teniendo particular

importancia el D.F.L. 426 del año 1.927 que suprimió los promotores fiscales estableciendo
que la acusación debía ser realizada también por el juez de la causa, lo que importó llegar a
una máxima concentración de funciones y afectó, aún más, la imparcialidad del tribunal.

A partir de fines de la década de los ochenta y principios de la siguiente, se dictaron diversas

leyes modificatorias que trataron de racionalizar los actos de procedimiento y reducir la
duración de los procesos, representando, además, algún mejoramiento en materia de los
derechos de los justiciados, por ejemplo, al establecer como trámite esencial la contestación
de la acusación, favorecer la libertad provisional, el deber de información a los detenidos los
cargos en su contra, establecimiento de un catálogo de derechos de los inculpados, entre
otros. Sin perjuicio de ello también han existido posiciones, incluso materializadas
legislativamente, que buscaron restringir los derechos de los imputados, particularmente en
lo que dice relación con la excarcelación.

No está de más señalar en la evolución del proceso penal chileno iniciativas de reformar el
sistema y, a este respecto, destacar un proyecto elaborado por el profesor Rubén Galecio,
aprobado por la Cámara de Diputados en el año 1.969, que distinguía entre jueces de
instrucción y jueces sentenciadores y establecía el Ministerio Público en primera instancia.

Reseña del Proceso Penal bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal del
año 1.906.

El Código de Procedimiento Penal reglamentó tres tipos de procedimientos de aplicación

general y algunos especiales.

Dentro de los procedimientos de aplicación general, encontramos el Juicio ordinario sobre

Crimen o Simple Delito de acción Público, el Juicio Ordinario sobre Crímenes o Simples
Delitos de Acción Penal Privada y el procedimiento sobre Faltas.

5
Reseñaremos exclusivamente al primero, esto es, el juicio ordinario sobre crimen o simple
delito de acción penal pública, que es el de mayor aplicación práctica e importancia sobre
la base de la materia sobre el cual se aplica.

El juicio ordinario sobre crimen o simple delito de acción penal pública se aplica siempre que
se trate de delitos que deban perseguirse de oficio.

Consta de dos etapas claramente diferenciadas: sumario y plenario.

La primera, de un indisimulado rasgo inquisitivo, tiene por objeto la averiguación de la

existencia del delito y del delincuente y el aseguramiento de la persona y responsabilidades
de este último. Se trata de la etapa de investigación que es dirigida, en el diseño legislativo,
por un juez del crimen, el mismo quien, posteriormente, debe acusar y dictar sentencia. De
las diversas actuaciones de investigación se deja constancia en actas que se agregan
materialmente a un expediente. En esta etapa, si bien teóricamente preparatoria del juicio
penal que debiera tener lugar en plenario, las pruebas que se recopilan tienen pleno mérito
probatorio en este último y, antes bien, la práctica de tribunales hizo preferirlas a las que
aportaran las partes en el plenario en la medida que se las estimó más confiables.

La segunda parte o plenario, debiera constituir, como se dijo, el juicio criminal propiamente
tal, siendo un proceso contradictorio seguido entre la sociedad y el acusado, estando la
primera representada por el juez quien, como se dijo, tuvo a su cargo la investigación y
deberá dictar la sentencia.

El proceso penal puede iniciarse por denuncia, querella, de oficio por el propio tribunal y por
requisición del Ministerio Público Judicial.

Para ello el juez debe ordenar que se instruya sumario y decretar las diligencias que estime
necesarias para el cumplimiento de los objetivos del sumario.

A fin de asegurar la persona del imputado el juez puede disponer su citación, detención,
someterlo a prisión preventiva o disponer su arraigo, para todo lo cual deben reunirse ciertas
exigencias legales.

6
Dentro del sumario, capital importancia tiene la resolución que somete a proceso a un
imputado, por cuya virtud este se transforma en parte del proceso y sin la cual no se puede
pasar la causa a plenario.

Una vez agotada la investigación el juez debe declarar cerrado el sumario.

Ejecutoriada dicha resolución el juez puede adoptar dos actitudes: sobreseer la causa, ya
sea temporal o definitivamente, o bien acusar al procesado con lo que se abre la etapa de
plenario.

Si hay querellante o actor civil el juez les confiere traslado para que ejerzan sus derechos,
pudiendo el primero adherirse a la acusación oficial o deducir una particular y, el segundo,
presentar una demanda civil.

Realizado la anterior, se da traslado al encausado de la acusación oficial, la de la particular

y de la demanda civil si las hubiera.

Su abogado debe contestar la acusación lo que constituye un trámite esencial que no puede
ser evacuado en su rebeldía.

Una vez realizado tal trámite, si las partes las ofrecieron, se recibe la causa a prueba y una
vez rendida, o de inmediato si es que no se recibió la causa a prueba, el juez ordena traer
los autos para estudiar la posibilidad de decretar medidas para mejor resolver.

Vencido dicho término o cumplidas las medidas que se decretaron debe dictar sentencia
definitiva.

En materia de recursos debe señalarse que se contemplan, con reglas particulares, los
mismos del procedimiento civil pero debe tenerse presente que el recurso de apelación
procede en contra de toda resolución que causa “gravamen irreparable”, lo que origina una
amplia posibilidad de revisión de las resoluciones por los tribunales de justicia.

Además, aún cuando no se interpongan recursos, la ley obliga que deben consultarse los
sobreseimientos, las libertades provisionales y las sentencias definitivas cuando se trate de

7
delitos sancionados con pena aflictiva y, estas últimas, además, en caso de imponer al
acusado una pena privativa o restrictiva de libertad superior a un año.

Por último, es importante señalar que las facultades del tribunal de alzada en materia de
recurso de apelación permite modificar resoluciones en contra del apelante, aún cuando este
sea el imputado, lo que se denomina la posibilidad de reformatio in peius

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Sin perjuicio de lo estudiado en otros cursos y ramos, puede señalarse que la fuente formal
directa del Derecho Procesal Penal en nuestro país es la ley en su sentido más amplio.

Así normas de contenido procesal encontramos en el Código Procesal Penal, pero también
en otros textos legales, como el Código de Justicia Militar, el Código Tributario, el Código
Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento Civil, este último como complementario
del primero.

También deben tenerse presente diversos textos legales con normas de contenido procesal
penal, como la ley de Seguridad Interior del Estado, la Ley sobre Conductas Terroristas, la
Ley sobre Control de Tráfico de Estupefacientes.

A su vez, la Constitución Política de la República contiene diversas normas de contenido

procesal.

Desde luego debe recordarse que el Capítulo Sexto contiene normas generales sobre el
Poder Judicial, especialmente sobre sus facultades generales y sistemas de nombramientos
de magistrados.

Además, el Capítulo VII establece el Ministerio Público otorgándosele el carácter de

organismo constitucional.

8
Desde otro punto de vista, la Carta Fundamental establece diversos derechos relacionados
con el proceso, particularmente el artículo 19 N° 3, que consagra la igualdad ante la justicia,
el principio de legalidad del tribunal, el derecho a la defensa jurídica y a la asistencia jurídica
y a un procedimiento e investigación racional y justos.

Particularmente desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal la Constitución

consagra en el artículo 19 N° 3 inciso séptimo la prohibición de presunciones de derecho en
materia de responsabilidad penal; en el siguiente el principio de legalidad e irretroactividad
de la ley penal en materia penal y, en el inciso final, el principio de tipicidad.

Especialísima importancia tiene la consagración en el N° 7 del artículo 19 de la Carta, el

derecho a la libertad personal y la seguridad individual y todas sus consecuencias
desarrolladas en la norma.

Una cuestión interesante presenta, a partir de la reforma constitucional del año 1.989, el
artículo 5 de la Carta en cuanto en el inciso segundo que señalaba que: “El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana. Es deber del Estado respetar y promover tales derechos garantizados
por esta Constitución.”, se agregó la frase: “así como en los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

La nueva redacción plantea diversos problemas. Entre otros, determinar que debe
entenderse por tratados internacionales vigentes y cual es la posición jerárquica que de
acuerdo al precepto cabría asignar a los principios declarados en esos acuerdos
internacionales.

Respecto a lo primero, una opción sostiene que por tratado internacional vigente debe
entenderse aquel que, habiendo sido suscrito por Chile, ha sido aprobado por el Congreso
Nacional sometiéndose a los trámites de una ley, ratificado, promulgado y publicado en el
Diario Oficial. (artículo 50 N° 1 de la Constitución)

Sin embargo, para otros, esta interpretación conlleva el defecto que la aplicación del tratado
quedaría en manos de la autoridad de turno, por lo que estiman que no se requeriría ni la
promulgación ni la publicación del tratado cuando es su obligatoriedad frente al Estado la

9
que está concernida y tales fases sólo pueden tener un sentido obligatorio cuando se intenta
aplicar las normas de un tratado a los particulares.

Para ello tienen presente que la normativa Constitucional no regula el problema de la

incorporación del tratado al ordenamiento jurídico interno sino que, exclusivamente, a
establecer las condiciones para que Chile pueda obligarse internacionalmente cuando el
tratado requiere ratificación. En esta función, por lo demás, el Congreso actúa en ejercicio
de atribuciones exclusivas y no como órgano legislativo. Tan es así que el Congreso no
puede modificar los términos del tratado internacional que el Presidente de la República
presenta, pudiendo sólo aprobarlo o desecharlo y, en derecho, la resolución del Congreso
respecto del tratado es un acuerdo y no un proyecto de ley.

En cuanto al segundo problema hay quienes sostienen que la referencia a los tratados
internacionales les otorga a los derechos consagrados en ellos el carácter de norma
constitucional. El artículo 5 diferenciaría entre tratados sobre derechos humanos y tratados
de carácter general. Para ello se basan en que antes de la modificación aludida el derecho
internacional era válido para Chile por lo que no se puede pretender que la reforma tenga
por único alcance formular una declaración de vigencia y aplicabilidad de los tratados sobre
derechos humanos y al efecto consideran la situación histórica chilena a la época de la
reforma, su motivación y la valorización internacional de la temática sobre derechos
humanos.

En otros términos, los tratados sobre derechos humanos se incorporarían al derecho interno
como adición al catálogo de derechos establecidos en la Constitución.

Así, si se entiende que los derechos consagrados en los tratados en comento tienen un nivel
constitucional, la contradicción existente entre los tratados y las normas internas podrían ser
objeto de un pronunciamiento por medio del mecanismo de control de la constitucionalidad
admitido en nuestro ordenamiento, especialmente el recurso de inaplicabilidad o, incluso,
por la vía de la aplicación directa.

Pero aún no aceptando la tesis en orden a asimilar las normas internacionales de derechos
humanos a nivel constitucional, no podría desconocer su carácter obligatorio a nivel legal y
también así jugar un rol normativo.

10
Otros, en tanto, indican que tal posición significa alterar el sistema de reforma de la
Constitución Política, pues al dar a los tratados internacionales el carácter constitucional se
estaría incorporando en el ámbito de los derechos humanos un procedimiento de reforma
distinto al contenido en la Carta.

Para estos autores la reforma es una disposición programática, un principio, una mera
intención que debe inspirar las actuaciones de los órganos del Estado.

Una tercera posición señala que del propio texto de la reforma fluye la naturaleza de la
modificación, esto es, la obligación precisa, de los órganos del Estado, de respetar y
promover los derechos de las personas en la forma allí preceptuada, es decir, de respeto de
los derechos consagrados en la Constitución, pero también en los tratados internacionales
suscritos por nuestro país.

Así, respetar significaría acatar, lo que importa el deber de no-trasgresión, pero algunos van
más allá y sostienen que ello significaría reconocer esos derechos, de tal manera que el
goce y el ejercicio se hagan posibles, por lo que puede ser necesario dictar normas jurídicas
que los salvaguarden, como también que los legisladores los consideren en las iniciativas
legales.

Por su parte la promoción implicaría la realización de actividades concretas tendientes a

perfeccionar el sistema de protección de tales derechos.

Esta discusión, en lo que se refiere a la aplicación directa de los derechos contenidos en los
tratados internacionales sobre derechos humanos, debe entenderse superada desde que el
nuevo Código Procesal Penal así lo establece, sin perjuicio del rango normativo que los
mismos pueden tener. El artículo 10 del Código, dispone que el juez de garantía, en cualquier
etapa del procedimiento, si estima que el imputado no está en condiciones de ejercer los
derechos que le otorgan garantías judiciales consagradas en la Constitución Política, en las
leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,
puede adoptar las medidas que estime necesarias para tal ejercicio. A su vez la ley, en la
letra a) del artículo 373 del Código consagra como causal del recurso de nulidad la infracción
sustancial de los derechos y garantías asegurados por la Constitución o por tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.

11
Por último, también debe tenerse presente en esta materia lo dispuesto en los artículos 250
inciso final y 300 letra c) del Código Procesal Penal.

CUESTIONES GENERALES DEL NUEVO PROCESO PENAL.

Objetivos de la reforma.

De acuerdo al mensaje del ejecutivo, de fecha 13 de junio del año 1.995, con el cual se
inició la tramitación del proyecto del Código Procesal Penal, la modernización del sistema
de administración de justicia constituye un esfuerzo de crecimiento institucional ineludible
para el desarrollo y consolidación del sistema constitucional y democrático.

Se agregó que tal modernización fue definida como una política que tiende a adecuar el
conjunto de las instituciones que participan en la administración de justicia a los procesos de
desarrollo económico y político del país en las dos últimas décadas.

Desde el punto de vista económico se señaló la pretensión de hacer más redistributivo el

gasto de justicia, evitando que el sistema penal produzca marginalidad, lograr mayor rapidez
en la resolución de litigios y maximizar la imparcialidad y eficiencia del sistema legal en su
conjunto.

En cuanto al punto de vista político se expresó el requerimiento de una justicia accesible,

imparcial, igualitaria y que maximice las garantías de los derechos de las personas.

En síntesis se expresó la necesidad de modernizar la justicia para garantizar la

gobernabilidad de parte del sistema político, la integración social y la viabilidad del modelo
de desarrollo económico.
Ahora bien, se reconoció la necesidad de reformar en su conjunto el sistema penal lo que
constituye una labor que va más allá de la reforma al proceso penal y que supone:

12
a) Modificar los criterios de criminalización primaria, introduciendo criterios como los de
lesividad y ultima ratio.

b) Supervigilar la ejecución de las penas, para evitar así castigos excesivos y favorecer la
reinserción social.

c) Modificar la relación entre el Estado y la policía, para favorecer la oportunidad y

selectividad en el uso de la fuerza.

d) Reemplazar el proceso penal para transformarlo en un juicio genuino, público y

contradictorio, con igualdad de armas entre el estado y el inculpado y con plena vigencia de
la oralidad, la oportunidad y la inmediación.

e) Satisfacer las exigencias del debido proceso.

f) Respetar los derechos y garantías de las personas.

g) Mejorar la gestión jurisdiccional del Estado sobre la base de criterios de eficiencia.

h) Racionalizar el gasto público en justicia.

Se indicó también que la proyección de la reforma hacia el conjunto del sistema penal debe
producirse a través de dos mecanismos principales.

El primero de ellos es la creación de un ministerio público que, además de cumplir su papel

específico como órgano investigador y acusador en el procedimiento penal, asuma su
función de ordenar la utilización de los recursos represivos del sistema conforme a criterios
generales, conocidos y legitimados en medio de la discusión pública y frente a órganos
representativos de la comunidad.
El segundo consiste en devolver a las decisiones judiciales y, en especial, a la sentencia
judicial, su plena centralidad como forma de control y legitimación de la utilización de dichos
métodos.

13
En síntesis, se expresó que el proyecto establecía las bases procedimentales de un nuevo
sistema procesal penal que pretende abandonar el modelo inquisitivo y avanzar hacia otro
con una orientación de carácter acusatorio.

Estructura general nuevo Código.

El nuevo Código Procesal Penal tiene cuatro libros. El primero se refiere a disposiciones
generales, contemplándose aquí principios generales, regulaciones de actividades
procesales, a saber: plazos, comunicaciones, citaciones, notificaciones, resoluciones,
registro de las actuaciones judiciales, costas y normas supletorias, regulación de la acción
penal y civil, determinación y reglamentación de los sujetos procesales. También se
contempla la reglamentación de las medidas cautelares, tanto reales como personales y por
último, el sistema de nulidades procesales.

A su turno el Libro Segundo reglamenta el procedimiento ordinario, comprendiendo la etapa

de investigación, preparación del juicio oral y juicio oral.

El Libro Tercero comprende los recursos, comenzando por disposiciones generales para
luego reglamentar los recursos de reposición, apelación y nulidad.

Por último el Libro Cuarto se reglamentan diversos procedimientos especiales: el

simplificado, el relativo a los delitos de acción penal privada, el abreviado, el procedimiento
relativo a las personas que gozan de fuero constitucional, la querella de capítulos, la
extradición y el procedimiento destinado a la aplicación exclusiva de medidas de seguridad
y, además, la ejecución de las sentencias condenatorias y las medidas de seguridad. En
esta parte se reglamenta, también, el procedimiento de revisión de las sentencias firmes,
dejando de lado así considerarlo como un recurso procesal.

Cuadro sinóptico del procedimiento ordinario.

Este consta de tres etapas: a) investigación, b) etapa intermedia o de preparación del juicio
oral y c) de juicio oral.

14
La primera, de investigación, comienza, por regla general, por denuncia, que puede
presentar cualquier persona ante el Ministerio Público, la policía o un tribunal con
competencia criminal. En estos dos últimos casos quienes reciben la denuncia deben
ponerla de inmediato en conocimiento del Ministerio Público.

Además, la etapa de investigación puede iniciarse por querella o de oficio por el Ministerio
Público.

Una vez en conocimiento de un hecho que reviste características de delito el Ministerio

Público debe iniciar la investigación, practicando todas las diligencias que estime necesarias
para su cabal esclarecimiento. Se trata de una actividad desformalizada, de carácter
administrativo. Sin embargo, si pretende realizar una actuación que prive al imputado o a un
tercero del ejercicio de derechos asegurados por la Constitución o los restringiere o
perturbare, requiere de autorización del juez de garantía.

Ahora, si bien, en principio, el Ministerio Público debe proceder a investigar todos los hechos
aparentemente delictivos que le sean informados, la ley le entrega la posibilidad de utilizar
ciertos mecanismos para no hacerlo o bien para terminar prontamente una investigación
iniciada, denominados formas de terminación anticipada, cuya fundamento pasa, en
términos generales, por cuestiones de política criminal, de administración del sistema o de
racionalización de recursos.

Así, el Ministerio Público, puede ejercer la facultad de no iniciar la investigación (art. 168),
disponer el archivo provisional de los antecedentes (art. 167) y ejercer el principio de
oportunidad. (170) En todos estos casos la ley da, especialmente a la víctima por el delito,
posibilidad de controlar judicialmente la actuación del Ministerio Público, o bien, hacerlo por
vía administrativa, sin perjuicio de imponer un control de oficio por el tribunal de garantía en
el caso de la facultad de no iniciar la investigación y la aplicación del principio de oportunidad.
Dentro de la etapa de investigación resulta de especial importancia la denominada
formalización de la investigación, acto por el cual ministerio público comunica al imputado,
en presencia del juez de garantía, que desarrolla actualmente una investigación en su contra
por hechos determinados. Esta actuación del fiscal produce diversos efectos, entre otros,

15
comienza a correr el término para el cierre de la investigación y determina la futura acusación
pues debe existir congruencia entre esta y los hechos imputados en la acusación.

El nuevo Código reguló de manera distinta las denominadas medidas cautelares personales,
cambiando el enfoque que tradicionalmente habían tenido. Expresamente se dejó constancia
que sólo podían decretarse cuando fueran indispensables para la realización de los fines
del procedimiento y se pretende introducir en su regulación el respeto a la presunción de
inocencia, el principio de la proporcionalidad y el carácter de excepcional que deben tener,
especialmente las más gravosas, como la prisión preventiva.

Al igual que en el Código anterior se regulan, claro que de diversas forma, la citación, la
detención y la prisión preventiva y, en el artículo 155 se introducen una serie de medidas
cautelares que no contemplaba el antiguo sistema, buscando así ampliar al abanico con
medidas que no sean tan gravosas como la privación absoluta de libertad del imputado pero
que, al mismo tiempo, garantice el cumplimiento de los fines del procedimiento.

Desde otro punto de vista debe indicarse que, sin perjuicio de la utilización de las
denominadas forma de terminación anticipada, ello no significa que cada vez que exista un
imputado necesariamente la causa debe concluir en un juicio oral, pues el Código regula
también, como manera de ampliar la capacidad de respuesta del sistema frente a delitos de
menor gravedad, las denominadas salidas alternativas cuales son la suspensión condicional
del procedimiento y los acuerdos reparatorios. (237 y siguientes)

Una vez que la investigación es cerrada, el Ministerio Público puede pedir el sobreseimiento
de la causa, definitivo o temporal. En el primer caso la resolución que acepte tal solicitud
tiene fuerza de cosa juzgada. El segundo produce la suspensión del procedimiento.

El Ministerio Público puede, además, si no ha reunido antecedentes que permitan fundar

una acusación, comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento y, en el evento
que haya formalizado la investigación, la misma queda sin efecto y deben revocarse las
medias cautelares que se hubiesen concedido.

El querellante puede oponerse a estas solicitudes e, incluso, obtener del juez de garantía
autorización para acusar por sí mismo llevando al imputado a juicio oral.

16
Por último, el Ministerio Público puede acusar al imputado. En este caso se abre la etapa de
preparación del juicio oral, cuya centralidad está en la audiencia denominada, precisamente,
de preparación del juicio oral.

Previa oportunidad de que el querellante se adhiera o acuse por su parte y que el perjudicado
directo deduzca demanda civil en contra del imputado, como asimismo, que este conteste
dichas acusaciones, demandas y señale argumentos de defensa, en la audiencia de
preparación del juicio oral se deben corregir los vicios formales que presenten las
acusaciones y demandas civiles; pueden oponerse algunas excepciones denominadas de
previo y especial pronunciamiento y, principalmente debatir acerca de la prueba que hayan
ofrecido las partes pudiendo, en algunos casos, excluir prueba para el juicio oral, teniendo
especial importancia cuando ello se hace por provenir tales pruebas de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas y las que se hubieren sido obtenidas con
inobservancia de garantías fundamentales.

Esta audiencia debiera terminar con la dictación del auto de apertura del juicio oral que,
indicando las cuestiones principales a debatir en el juicio, las personas que deben ser citadas
y la prueba que se rinde, debe ser remitido al tribunal del juicio oral para iniciar así la tercera
etapa.

El juicio oral tiene como características centrales su publicidad y oralidad, encontrándose

regido, también, entre otros, por los principios de inmediación y continuidad de la audiencia,
desarrollándose ante un tribunal colegiado de tres miembros.

El tribunal debe fundar su convencimiento exclusivamente sobre la base de la prueba

rendida en el juicio y las alegaciones formuladas por las partes en este, dando a conocer,
por regla general, de manera continuada e inmediata, previa deliberación, su decisión de
absolución o condena del imputado, pudiendo diferir, hasta por cinco días, la dictación de la
sentencia.

La sentencia del tribunal de juicio oral se dicta en única instancia, sin perjuicio de
consagrarse un recurso de nulidad para impugnar determinados vicios en el procedimiento
o del juicio.

17
Denominación del Código.

El Código del año 1.906 y el que propuso el Gobierno se denominaban “Código de

Procedimiento Penal”.

Sin embargo, ya la Comisión de Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, teniendo

presente que estos códigos no regulan ni establecen sólo normas de procedimiento, sino
que, además, contienen normas de jurisdicción, competencia, garantías y relaciones entre
sujetos e instituciones intervinientes y considerando la tendencia moderna de llamarlos no
códigos de procedimiento, sino códigos procesales (por ejemplo Argentina, Perú y Costa
Rica) optó por denominarlo “Código Procesal Penal”, como en definitiva fue aprobado.

Aposición de epígrafes previos al texto de los artículos.

Todos los artículos del Código Procesal Penal llevan un título, rúbrica o epígrafe, previo al
texto del mismo. Se trata de una práctica de reciente data, efectuada sistemáticamente en
los códigos vigentes y en algunas leyes importantes.

Si bien no había sido utilizada antes en Chile, se optó por emplearla en el Código procesal
penal, tal como se hizo en los códigos argentino e italiano, que le sirven de fuentes.

En la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, se dejó

constancia que el epígrafe sirve para indicar el contenido del artículo mediante palabras que,
en síntesis, lo reflejen, tornando fácil e inmediata su identificación y por lo mismo, debe ser
único, preciso, exacto y completo, pero también breve, conciso y concreto.
Al igual como sucede con el título general de la ley, también para los títulos de los artículos
se plantea la cuestión de determinar su valor jurídico, es decir, si son o no ley en sentido
formal y de la relación entre rúbrica y texto. Si bien el título procede del legislador, se han
planteado posiciones diversas, ya desde negar que sea parte integrante de la ley a admitirlo
plenamente, pasando por una posición intermedia, esto es, otorgarle valor de ley en la
medida que el título haya sido también votado.

18
En el Segundo Informe de la Comisión de Legislación y Justicia del Senado se dejó expresa
constancia que los epígrafes, si bien forman parte del Código, al igual que la denominación
de los Libros, Títulos y Párrafos en que se divide, lo hacen a título indicativo, pero no
propiamente normativo, por cuanto no contienen reglas de conducta las que estarán
establecidas en las disposiciones sustantivas del artículo, a las que el interprete debería
atenerse.

PRINCIPIOS DE PERSECUCIÓN PENAL EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL

CHILENO.

(Resumen de un trabajo del profesor Julián López Masle)

Uno de los objetivos centrales de la reforma procesal es la adecuación del sistema procesal
a las exigencias de un Estado Democrático de Derecho. Preocupación fundamental que se
expresa en el origen del proceso de reforma es la inconsistencia existente entre el sistema
procesal penal chileno y las garantías individuales reconocidas en tratados ratificados por
Chile.

Por ello resulta indispensable estudiar los principios y garantías que el sistema reconoce y
consagra.

La tarea no resulta fácil pues, por una parte, el análisis de las garantías que informan el
proceso penal ha estado lejos de formar parte regular de los cursos de derecho procesal
penal en nuestro país. Lo poco que se ha realizado dice más bien con los denominados
principios formativos del procedimiento, presentándolos en pares como criterios
orientadores de las formas que adquiere el procedimiento en su nivel de concreción. Se
habla así del principio de publicidad - secreto, oralidad – escrituración, mediación-
inmediación. En este nivel de análisis, la discusión en torno a estos principios no involucra
juicios valorativos de preferencia, lo que permite que éstos sean presentados de manera
más bien neutra, sin referencia a las limitaciones que impone su reconocimiento las
garantías individuales reconocidas por el ordenamiento jurídico.

19
En ese entendido podemos distinguir entre principios y garantías. Sin perjuicio de ello, debe
indicarse que la distinción en algunos puntos puede parecer forzada porque, en el fondo, el
reconocimiento de garantías procesales obedece, en buena medida, a lo que se ha llamado
constitucionalización de los principios procesales, Así, por ejemplo, al considerar como
garantía: “el derecho al juicio oral y público” no estamos haciendo más que elevar a rango
constitucional los principios de oralidad y publicidad, excluyendo su antítesis teóricas
(escrituración y secreto) como alternativas válidas para la consolidación de este derecho.

Sin embargo no todos los principios que determinan un sistema procesal pueden ser
elevados al rango de garantías, pues buena parte de ellos obedece a las necesidades de la
organización del poder de persecución penal de un Estado y son, por tanto, opciones
políticas que no tienen necesariamente una dimensión garantista. Así sucede con principios
como el de oficialidad, verdad material y legalidad y no tan indiscutiblemente con el principio
acusatorio, que sin embargo para efectos metodológicos será incluido en esta categoría.

1.- PRINCIPIO DE OFICIALIDAD:

Este principio expresa la idea de persecución penal pública de los delitos, esto es, la noción
de que éstos pueden y deben ser perseguidos por el Estado de oficio, sin considerar la
voluntad del ofendido ni de ninguna otra persona. La antítesis teórica del mismo es el
principio dispositivo en sentido estricto, esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre
el interés privado y la conveniencia o no de acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo su
satisfacción.

La idea de oficialidad, en nuestro país al menos, no excluye la posibilidad que el ofendido

pueda promover la persecución penal o incluso intervenir como parte, pero declara que esa
intervención no es necesaria ni determinante.

El principio de oficialidad está asociado a la idea de monopolio estatal en el ejercicio de la

acción penal. Para Maier constituye (junto con la averiguación histórica de la verdad como
meta directa del procedimiento) una de las dos máximas fundamentales de la Inquisición
que perdura hasta nuestros días. Lo anterior se explica porque, como sabemos, los sistemas
acusatorios históricos no contemplaban la existencia de este principio sino que, por el

20
contrario, desarrollaron la acción popular y la acción privada como únicas formas de inicio
del procedimiento.

a) Implicancias del principio de oficialidad respecto del inicio del procedimiento.

El principio de oficialidad expresa la idea de que la investigación de los delitos puede ser
iniciada de oficio por el Estado. Su antítesis teórica, el principio dispositivo, predica a este
respecto que la persecución sólo puede iniciarse a petición de parte, pues el particular debe
ser libre para medir el interés que le mueve a luchar por un derecho o dejarlo ignorado o
insatisfecho.

La razón para la aplicación del principio de oficialidad en materia penal es la idea de que los
delitos constituyen las formas de comportamiento desviado más intolerables socialmente y,
por lo tanto, existe en su persecución un interés público que se superpone y excluye al
eventual interés privado existente en la misma. Lo anterior implica para el Estado que no
sólo tiene el derecho a la persecución penal de oficio sino que el deber de hacerlo.

Este principio constituye la regla general en el nuevo sistema penal chileno. Así viene
declarado en el artículo 83 de la Constitución Política de la República que dispone que el
Ministerio Publico dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de
delito y en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley.

Lo anterior está reafirmado en el artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público,

mientras que el Código Procesal Penal, en su artículo 172, dispone que la investigación de
un hecho que reviste los caracteres de delito podrá iniciarse de oficio por el ministerio
público.

La consagración de este principio no resulta novedad en nuestro ordenamiento más sí lo es

en la exclusividad que la ley otorga al Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal
pública, lo que implica privar a los tribunales de la facultad para iniciar la persecución penal
pero, en todo caso, es un órgano del Estado quien se reserva el monopolio de la misma.

Este principio está fuertemente vinculado al concepto procesal de acción y, en particular, de

la tradicional clasificación que distingue entre acción penal pública, acción penal privada y

21
acción penal mixta o, en la nomenclatura del actual Código Procesal Penal, acción penal
pública previa instancia de particular. Así, mientras el principio se expresa con toda su fuerza
en la idea de la acción pública, la existencia de delitos de acción privada o mixta da cuenta
de una declaración del Estado acerca de delitos en que el compromiso del interés público
es menor y en que la persecución penal pasa por actos voluntarios del ofendido.

Ahora, si se considera que la generalidad de los delitos son considerados de acción penal
pública por el nuevo legislador, sin que hubiesen existido cambios sustanciales respecto del
sistema anterior podemos concluir que, con respecto del inicio del procedimiento rige, como
regla general, el principio de oficialidad y, como excepción, el principio dispositivo.

b) Respecto de la disponibilidad de la pretensión penal.

Con respecto a la disponibilidad de la pretensión penal el principio de oficialidad expresa que
ésta no es disponible por las partes, ya que existe un interés público comprometido en la
persecución penal. Su antítesis teórica, el principio dispositivo permite la libre disponibilidad
de la pretensión, porque este involucra un derecho de interés privado.

La posibilidad de disposición de la acción penal no fue extraña en el sistema antiguo si se

considera que se reconocía eficacia a la renuncia, desistimiento y abandono de la acción
penal privada, lo que el nuevo Código mantiene.
No obstante, la aplicación del principio dispositivo a la disponibilidad de la pretensión penal
se ha ampliado enormemente con el reconocimiento de eficacia de ciertos acuerdos de
carácter procesal.

Entre estos acuerdos especial mención merece el acuerdo reparatorio (241 y siguientes del
Código), mientras que, con menor intensidad, pero teniendo en cuenta que nos encontramos
ante un sistema acusatorio formal en que el rol de la parte acusadora es ejercido por un
organismo autónomo del Estado, podría considerarse como aplicación de la máxima de
disposición la posibilidad del Ministerio Público de acordar con el imputado la suspensión
condicional del procedimiento. (237 y siguientes del Código)

2.- PRINCIPIO DE LA VERDAD REAL O MATERIAL.

22
Este principio, también llamado principio de investigación oficial, supone que el tribunal
investiga por sí mismo los hechos de la causa (instruye por sí mismo) y, en ello, no está
vinculado a los requerimientos y declaraciones de las partes en el proceso.

Ello conlleva dos consecuencias:

a) El tribunal no queda vinculado por las posiciones de las partes acerca de la verdad de un
hecho (por ejemplo, la confesión no obliga a condenar)

b) El tribunal puede y debe producir prueba de oficio.

La antítesis teórica del principio de verdad material es el principio de verdad formal, a veces
llamado principio de la aportación de parte. Conforme a este principio la carga de la prueba
y la iniciativa de los actos de producción de la prueba recaen en las partes, sin que se
reconozcan al tribunal facultades para intervenir en ella. El principio de la verdad formal
descansa, fundamentalmente, en la autonomía de la voluntad particular, y por ello determina
que el tribunal no se interese por la averiguación autónoma de la verdad.

Tradicionalmente se ha entendido que el principio de la verdad formal es propio del proceso

civil, en el que sólo están involucrados intereses privados, en tanto, el principio de la verdad
material sería propio del procedimiento penal.

Esta afirmación resulta aplicable al nuevo sistema procesal penal sólo si entendemos que el
principio de la verdad material como un principio que impone derechos y cargas al Estado.
En efecto, en cuanto el Ministerio Público dispone de amplias facultades en la iniciativa de
los actos de investigación y tiene la carga de producir, durante el juicio oral, la prueba que
ha de servir de base para la condena, es correcto afirmar que el sistema procesal penal de
la reforma se rige por el principio de la verdad material. Por el contrario, si entendemos el
principio de la verdad material como un principio dirigido a la actividad del Tribunal, habrá
que concluir que nuestro sistema se rige por el principio de verdad formal. En efecto, uno
de los rasgos característicos del proceso penal chileno es la absoluta pasividad del juzgador,
tanto en la etapa de investigación como durante el juicio oral, lo que implica que este tiene
generalmente vedada la realización de actos de investigación e, incluso, la intervención en
la producción de la prueba. Excepción a lo anterior es la posibilidad contemplada en el
artículo 329, inciso cuarto, del Código Procesal Penal, que permite a los miembros del

23
tribunal, en el juicio oral, formular preguntas a los testigos o peritos con el fin de aclarar sus
dichos, como asimismo, la facultad prevista en el artículo 337 del mismo, en orden a
constituirse en un lugar distinto de la sala del juicio en la medida que se considere necesario
para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso. A su
turno, durante la etapa de la investigación, cabe considerar la posibilidad prevista en el
artículo 257 en cuanto permite que el Juez de Garantía reabra la investigación y ordene la
práctica de determinadas diligencias de investigación mas, eso sí, siempre a petición de los
intervinientes y en la medida que estos hubieron formulado al Ministerio Público, durante el
curso de la misma, oportunamente, solicitudes para que las mismas se practicaren y
hubiesen sido rechazadas.

Por último es conveniente señalar que la contraposición verdad real y verdad formal no
corresponde a una discrepancia conceptual en torno a dos distintos conceptos de verdad,
sino más bien en torno a distintas formas de procedimiento en materia probatoria. En otras
palabras, la verdad que ambos principios persiguen es la misma, sólo cambia la forma que
se considera más adecuada para llegar a la verdad.

3.- PRINCIPIO ACUSATORIO.

Este principio impone la distribución de los poderes de persecución penal y, por ello, de las
funciones asociadas a su ejercicio, implicando una triple separación entre las funciones de
investigación, acusación y enjuiciamiento.

El principio puede entonces descomponerse en dos aspectos:

a) Distribución de las funciones de acusación y decisión.

En su núcleo básico el principio acusatorio impone una distribución de los poderes que se
despliegan en la etapa del juicio, impidiendo que quien acusa y juzga sean una misma
persona, como resulta característico del principio inquisitivo. Para estos efectos el principio
acusatorio exige la presencia de un acusador que sostiene la acusación y de un juez que
decide sobre ella.

24
En los sistemas acusatorios históricos, el principio acusatorio se aplicaba naturalmente toda
vez que no existía el concepto de persecución penal pública y, por lo tanto, no regía el
principio de oficialidad. El proceso penal era siempre un proceso entre partes. Los sistemas
acusatorios modernos, en cambio, han debido lidiar con la necesidad de compatibilizar el
principio de oficialidad con el principio acusatorio, por lo cual el Estado ha asumido tanto la
tarea del acusador como la de juzgar, pero separando estas funciones en dos autoridades
estatales distintas, esto es, una autoridad de acusación y un tribunal. Esto es lo que se
conoce como principio acusatorio formal.

b) Distribución de la función de investigación y decisión.

El principio acusatorio impone también una distribución de los poderes procesales de
investigación y decisión. Como sabemos, en los sistemas inquisitivos reformados o mixtos,
el procedimiento penal se divide en dos fases bien diferenciadas: la de instrucción, regida
por el principio inquisitivo y la fase de juicio oral regida por el acusatorio.

La distribución de las funciones de investigación y decisión, impuesta por la aplicación del

principio acusatorio, es considerada actualmente una garantía individual implícita en el
derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial.

La incorporación del principio acusatorio al sistema procesal penal chileno es, sin dudas, la
nota más distintiva de la reciente reforma procesal penal chilena. El sistema procesal penal
anterior, en particular a partir de la supresión de los promotores fiscales del año 1.927, podía
ser caracterizado probablemente como uno de los sistemas inquisitivos más puros del
mundo contemporáneo, ya que no sólo en el hecho, sino también en el derecho, estaban
entregadas a una misma persona -el juez- las funciones de investigar, acusar y decidir sobre
acusación.

En el nuevo sistema procesal las funciones de investigar y acusar están entregadas a un

organismo autónomo, denominado Ministerio Público, mientras la función de decidir es
entregada a un órgano jurisdiccional colegiado, integrado por tres jueces, denominado
tribunal oral en lo penal. Por su parte, la función de controlar el respeto a las garantías
individuales durante la etapa de investigación, ha sido encomendada por la ley al juez de
garantía, tribunal unipersonal distinto del llamado a decidir la controversia, a quien se priva

25
de facultades de persecución penal y se le encomienda la etapa de preparación del juicio
oral.

La fuerza con que rige el principio acusatorio en el nuevo sistema procesal penal chileno es
evidente, particularmente si se compara su estructura con la de otros sistemas de derecho
comparado. Así entre las particularidades de este sistema merece ser destacado el carácter
autónomo que se reconoce constitucionalmente al Ministerio Público. Opción que implicó
dejar de lado alternativas menos radicales en la distribución de los poderes procesales, como
era la de entregar tales funciones un juez de instrucción o a un ministerio público
dependiente del Poder Judicial. En el mismo sentido, la preocupación por crear un sistema
auténticamente acusatorio queda de manifiesto en la creación de la figura del defensor
público encargado de la defensa de los imputados.

La aplicación del principio acusatorio en el ámbito orgánico se ve, finalmente, reforzada por
numerosas normas procesales funcionales que buscan garantizar la separación de roles.
Así, por ejemplo, la preparación del juicio oral y las facultades asociadas a ellas, tales como
la exclusión de prueba, quedan entregadas al juez de garantía; al tribunal oral en lo penal le
queda vedado el acceso a los registros de la investigación, durante el juicio oral; se prohíbe
invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba ningún antecedente que dijere
relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de
una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación
de un procedimiento abreviado; al tiempo que también se prohíbe invocar e incorporar, en
general, los registros y documentos que dieren cuanta de las diligencias o actuaciones
realizadas por la policía o el Ministerio Público, salvo las situaciones excepciones previstas
en los artículo 331 y 332 del Código. (artículo 334 y 335).

El principio acusatorio está en íntima relación con numerosos otros principios (contradicción,
congruencia entre imputación y fallo) y con numerosas garantías procesales (imparcialidad,
defensa, prohibición de reformatio in peius), que a menudos son consideradas como
derivaciones o partes integrantes del mismo principio.

4.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

26
El principio de legalidad enuncia que el Ministerio Público está obligado a iniciar y sostener
la persecución penal de todo delito que llegue a su conocimiento sin que pueda suspenderla
o hacerla cesar a su arbitrio.

El principio de legalidad resulta entonces de la suma de dos principios menores, como son
el principio de promoción necesaria (deber de promover la persecución penal ante la noticia
de un hecho punible) y el principio de irretractabilidad (prohibición de suspender, interrumpir
o hacer cesar la persecución ya iniciada)

Este principio respondió originalmente a las teorías retributivas de la pena, según las cuales
el Estado tiene que castigar sin excepción todas las infracciones a la ley penal con el objeto
de realizar la justicia absoluta. Consecuentemente ha perdido parte importante de su base
teórica con la aceptación de justificaciones preventivos-generales y especiales de la pena.
No ha sido - sin embargo - abandonado del todo porque la idea de democracia y Estado de
Derecho le han proporcionado una nueva base teórica, en la que aparece sirviendo al
principio de certeza y también al principio de igualdad.

El fundamento más importante para la aplicación del principio de legalidad se encuentra en

el principio de igualdad ante la ley. A través de él se pretende que la persecución penal no
quede sujeta al arbitrio de un órgano estatal cuya decisión de perseguir o no un delito podría
ser discriminatoria. El principio de legalidad impone así, al Estado, la obligación de perseguir
por igual todos los delitos que se cometen en una sociedad determinada, sin permitirle
seleccionar entre ellos de manera alguna.

No obstante lo anterior, el principio de legalidad se encuentra, en la actualidad,

desacreditado. Su desprestigio no se encuentra en su planteamiento teórico sino en sus
implicancias prácticas. La hipertrofia del derecho penal sustantivo, unida a la incapacidad
inherente de todo sistema procesal penal para perseguir la totalidad de los delitos que se
cometen en una sociedad determinada han provocado que la aplicación estricta del principio
de legalidad impida la existencia de un adecuado sistema de selección formal de casos que
son procesados por el sistema, generándose formas de selección natural o informal que
redundan, generalmente, en un direccionamiento de la persecución penal hacia sectores
socialmente más desprotegidos. La paradoja es que un principio que encuentra su

27
fundamentación teórica en el principio de igualdad resulta, en definitiva, creador de
profundas desigualdades en su aplicación práctica.

La crítica al principio de legalidad ha dado origen, como antítesis teórica, al principio de

oportunidad.

El principio de oportunidad enuncia que el ministerio público, ante la noticia de un hecho

punible e inclusive, ante la existencia de prueba completa de la perpetración de un delito,
está autorizado para no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la
persecución penal cuando así lo aconsejan motivos de utilidad social o razones político-
criminales. Cuando la ley deja a la absoluta discreción del ministerio público esta facultad,
se habla de principio de oportunidad libre o simplemente de discrecionalidad; cuando, por el
contrario, la ley establece los casos y condiciones bajo las cuales el ministerio público está
autorizado para ejercer la facultad, sometiéndola adicionalmente a un sistema de controles,
se habla de principio de oportunidad reglada o normada.

Maier asigna dos objetivos principales a la aplicación de criterios de oportunidad: el primero

es la “descriminalización de hechos punibles, evitando la aplicación del poder estatal allí
donde otras formas de reacción frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores
resultados o donde resulte innecesaria su aplicación”; el segundo es “la eficiencia del
sistema penal en aquellas áreas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su
actuación como método de control social, procurando descongestionamiento de una justicia
penal sobresaturada de casos, que no permite, precisamente, el tratamiento preferente de
aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por el sistema y como intento válido
de revertir la desigualdad que, por selección natural, provoca la aplicación rígida del principio
de legalidad”.

En un sentido amplio las aplicaciones del principio de oportunidad son de la más variada
especie. Siguiendo a Maier, podríamos reconocer como paradigmáticos los siguientes
criterios de oportunidad:

a) criterios que tienden primordialmente a la descriminalización:

28
I. El concepto de adecuación social del hecho. Si bien el hecho cabe en la descripción
abstracta de la ley, se trata de un comportamiento que el legislador no tuvo en cuenta o,
incluso, quiso dejar fuera del ámbito del comportamiento punible ya que se adecua al
sentimiento generalizado del buen proceder o del obrar fuera de la zona de comportamiento
socialmente desviado.

II) La importancia ínfima del hecho: se trata de lo que se conoce en doctrina como delitos de
bagatela.

III) La culpabilidad mínima del autor: se trata de formas de realización insignificante de tipos
penales que merecen ser desviados a otras formas de control social.

IV) La retribución natural: se trata de casos en que el propio autor sufre un daño como
resultado de su propio comportamiento desviado que supera con creces a la pena que puede
esperarse de su persecución penal.

b) Criterios que tienden primordialmente a la eficiencia del sistema

I) La posibilidad de prescindir de la persecución penal de un hecho punible o de un partícipe

en él para procurar éxito en la persecución de otro hecho o de otro partícipe: se trata de
casos en que el último hecho es valorado como considerablemente más grave que aquél del
cual se prescinde o casos en que interesa arribar a la condena de uno de los partícipes para
lo cual resulta imprescindible que el otro auxilie la investigación (por ejemplo inmunidades o
hipótesis de arrepentimiento eficaz).

II) La suspensión de la persecución penal para el sometimiento a prueba del imputado.

III) Criterios de privatización del derecho penal: se trata de autorizar el fin de la persecución
penal pública mediante mecanismos auto -compositivos con participación de la víctima, en
casos en que el interés público supuestamente existente en la sanción penal no es real.

IV) Formas de solución del conflicto social que no significan, culturalmente, aplicación del
derecho penal.

29
Como se puede observar todos los criterios de oportunidad enunciados obedecen a casos
en que, sencillamente, los criterios de prevención no exigen imposición de una pena.

El grado de extensión con que se admiten aplicaciones del principio de oportunidad en el

derecho comparado es sumamente diverso. Así, por ejemplo, en los Estados Unidos el
principio de oportunidad constituye la regla general y no se encuentra reglado, de tal manera
que la decisión de perseguir o no determinados delitos es siempre una decisión del fiscal
que se ejerce generalmente sin sujeción a un mecanismo formal de control. En Alemania,
por el contrario, la Ordenanza Procesal Penal Alemana regula los casos en que la fiscalía
puede prescindir de la persecución de los delitos formando cuatro grupos vinculados a
situaciones en que: a) el reproche por el hecho es insignificante y no existe ningún interés
en la persecución penal; b) el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro
modo; c) el interés en la persecución penal le son opuestos intereses estatales prioritarios y
d) el ofendido puede llevar adelante por sí mismo la persecución penal.

El nuevo Código Procesal Penal se refiere al principio de oportunidad en el artículo 170,

permitiendo a los fiscales del Ministerio Público no iniciar la persecución penal o abandonar
la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés
público y el delito tuviere asignada una pena mínima que no excediere de presidio o reclusión
menores en su grado mínimo y siempre que no se tratare de un delito cometido por un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

No obstante lo anterior, es evidente que, en un sentido amplio, y aunque no se utilice la

denominación principio de oportunidad para referirse a ellos, son también aplicaciones del
mismo la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios.

Estas dos instituciones han sido agrupadas en la doctrina nacional siguiendo la

denominación del mensaje del ejecutivo que acompañó el proyecto de ley sobre nuevo
código bajo la denominación de salidas alternativas porque aluden a formas de solución del
conflicto penal que son distintas de la imposición de una pena.

Garantías en el proceso penal.

30
Estudiar parte capítulo denominado “Principios y Garantías del Sistema Procesal Penal
Chileno”, contenido en el libro “Derecho Procesal Penal Chileno”, Tomo I, pag. 52 a 103, de
María Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle, Editorial Jurídica de Chile.

Principios básicos del proceso penal establecidos en el Código Procesal Penal El

Código Procesal Penal, en el Título Primero del Libro Primero, establece lo que denomina
“principios básicos”.

En su mayoría ya han sido analizados a propósito del estudio de las garantías en la medida
que algunas de estas el legislador entendió necesario establecerlas expresamente en el
Código como principios básicos.

Corresponde pues, referirse a aquellos principios que no se han estudiado a propósito de

las Garantías.

a) Protección de la víctima:
El primero de ellos es considerar como principio básico del nuevo ordenamiento la protección
a la víctima.
Debe tenerse presente que el artículo 108 del Código contiene el concepto de víctima,
equiparándolo al de ofendido por el delito, mas no tiene tal carácter el mero perjudicado por
el delito desde el punto de vista patrimonial, como por ejemplo, las entidades aseguradoras.

La protección de la víctima y la satisfacción de sus intereses se estima uno de los objetivos

relevantes del procedimiento penal para lo cual, además de establecer el deber de
protección de los operadores del sistema, se le da a la víctima el carácter de sujeto procesal,
titular de derechos, sin necesidad de que realice actos procesales formales como la
interposición de una querella, sin perjuicio de que pueda hacerlo.

El artículo 6, como principio general, establece la obligación del Ministerio Público de velar
por la protección de la víctima del delito en todas sus etapas del procedimiento, mientras
que dispone que los tribunales deben garantizar en este la vigencia de sus derechos. De la
misma manera la norma dispone que la policía y los demás organismos auxiliares deben

31
otorgarle un trato acorde con su condición procurando facilitar al máximo su participación en
los trámites que deben intervenir.

La ley 19.789, publicada en el diario oficial el 30 de enero del año 2.002, con la finalidad de
robustecer la protección de la víctima, estableció, también en el artículo 6°, el deber de los
fiscales de promover durante el curso del procedimiento los acuerdos patrimoniales, medidas
cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima,
mas agregó que este deber no importara el ejercicio de acciones civiles que pudieran
corresponderle a las víctimas.

b) Intervinientes:
El artículo 12 del Código señala que para los efectos regulados en este cuerpo legal, se
entiende por intervinientes en el procedimiento: al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima
y al querellante, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en
que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas.

Debe señalarse que el concepto de interviniente no corresponde al concepto tradicional de

parte en el proceso, pues los intervinientes son aquellas personas con facultades de
actuación en el procedimiento, aún cuando no tengan la calidad de parte, como ocurre con
la víctima que no ha deducido querella.

Esta norma fue agregada con la finalidad de facilitar la redacción de las diferentes normas,
pues se incluyó a todas las personas que pueden actuar en el procedimiento o respecto de
las cuales la ley obliga a realizar ciertas actuaciones.

Así diversas normas del Código se refieren de manera genérica a los intervinientes y en tales
casos debe entenderse que se hace referencia a todos los nombrados en la norma en
comento. Ejemplos: artículos 14 inciso segundo, 18, 26, 44, 159, 260, 352.

c) Efectos en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros.

El artículo 13 el Código otorga valor en Chile a las sentencias penales extranjeras y,
consecuente con ello, dispone que nadie puede ser juzgado ni sancionado por delito por
un delito por el cual hubiere sido condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero. A este propósito la norma, en

32
 su inciso final, establece que la ejecución de las sentencias penales extranjeras se
sujetará a lo que dispongan los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encontraren vigentes.

Sin embargo la misma norma establece dos excepciones a la cosa juzgada de tales
sentencias.

En primer término cuando el juzgamiento en país extranjero hubiere obedecido al propósito

de sustraer al individuo por su responsabilidad penal por delitos de competencia de los
tribunales nacionales o bien, cuando al imputado lo solicitare expresamente si el proceso
respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso
o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente.

Establece el inciso segundo de la norma que en tales casos la pena que el sujeto hubiere
cumplido en país extranjero se la imputará a la que debiere cumplir en Chile si también
resultare condenado.
Debe indicarse que en el Código de Procedimiento Penal y en el proyecto, se distinguía
entre sentencia absolutorias y condenatorias, dando valor, en principio, exclusivamente a las
primeras, sin perjuicio de considerar excepciones en ambos casos.

La Comisión de Legislación y Justicia del Senado entendió que ello obedecía a una visión
de las soberanías nacionales que está siendo superada en el plano internacional, por lo que
se estimó que, en principio, debía reconocerse valor en Chile a todo tipo de sentencias
penales extranjeras, criterio recogido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y en la Convención Americana de Derechos Humanos, en términos que se
contemplan excepciones y rige en forma absoluta el principio del non bis in idem.

Sin embargo, para evitar que algunos sujetos acepten ser juzgados en otro país por delitos
graves, como por ejemplo narcotráfico o terrorismo, que les ofrezca condiciones más
benignas y luego pretendan hacer valer en nuestro país sentencias absolutorias o penas
exiguas, se contempla, como norma de resguardo, la posibilidad de un nuevo juzgamiento
en la medida que el primitivo, en otro país, haya tenido el propósito de sustraer al individuo
de su responsabilidad penal o bien, en una hipótesis diversa, eso sí a petición del imputado,

33
cuando en el proceso no hubiese sido instruido de conformidad a las garantías del debido
proceso o lo hubiere sido en términos que revelen falta de intención de juzgarlo seriamente.

En estos casos, si bien, en principio, se vulneraría el non bis in idem, se tomó como modelo
el tratado que crea la Corte Penal Internacional suscrito en Roma en junio del año 1.998,
que contempla excepciones similares a la cosa juzgada.

ACTIVIDAD PROCESAL:

Bajo esta denominación el Código Procesal Penal, en el Título I del Libro II contiene diversas
normas sobre plazos, comunicaciones, citaciones, notificaciones, resoluciones, actuaciones
judiciales y su registro, costas y normas supletorias.

Veremos las más relevantes.

a) Normas supletorias:
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 52 del Código son aplicables al procedimiento
penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en dicho cuerpo legal o en leyes especiales,
las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de
Procedimiento Civil.

Lo anterior debe ser complementado con lo dispuesto en el artículo 3 del Código de

Procedimiento Civil, que hace aplicable las normas sobre procedimiento ordinario a todas
las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa.

Plazos:
La primera norma, el artículo 14, dispone que en el procedimiento penal todos los días y
horas son hábiles y no se suspenden los plazos por la interposición de días feriados.

34
Se trata de una regla distinta a la del procedimiento civil que se explica lógicamente por la
naturaleza de las materias involucradas.

A su turno, el inciso segundo del artículo 14 dispone que si un plazo de días concedido a
los intervinientes venciere en día feriado, se considerará ampliado hasta las veinticuatro
horas del día siguiente que no fuere feriado. El profesor Cristian Maturana, concluye que
esta ampliación sólo está referido a actuaciones individuales por los intervinientes, pero no
respecto de actuaciones que deban celebrarse en con asistencia conjunta de los
intervinientes, como ocurre con el control de detención.

Con esta norma se evita que los intervinientes deban efectuar presentaciones en días
inhábiles, interposición de recursos por ejemplo, sin que se cumpla algún objetivo práctico
concreto.

Debe tenerse presente que la norma plantea el problema de que sucede con los plazos del
tribunal para dictar resoluciones cuando ellos vencen en días feriados, pues la ampliación
se contempla para los intervinientes y, dentro del concepto de tales en el artículo 12, no se
contempla a los tribunales.
Dentro de las características de los plazos establecidos en el Código Procesal Penal debe
consignarse su carácter de fatales, improrrogables y renunciables.

En lo que se refiere a las dos primeras características el artículo 16 deja abierta la posibilidad
que la ley establezca lo contrario, mientras que, en lo que se refiere a la renunciabilidad, el
artículo 18 posibilita que los intervinientes puedan renunciar, total o parcialmente, a los
plazos establecidos en su favor, siempre, eso sí, que ello se manifieste expresamente. Si el
plazo es común, la abreviación o renuncia requiere el asentimiento de todos los intervinientes
y, además, la aprobación del tribunal.

En cuanto a los plazos de horas contenidos en el Código, de conformidad a lo establecido

en el artículo 15, su cómputo empieza inmediatamente después de ocurrido el hecho que se
fijare para su iniciación, sin interrupción.

Por último cabe consignar que la ley, en el artículo 17, posibilita que los intervinientes puedan
solicitar un nuevo plazo cuando, por un hecho no imputable, por defecto en la notificación,

35
por fuerza mayor o caso fortuito, se han visto impedidos de ejercer un derecho o desarrollar
una actividad dentro del plazo establecido en la ley, caso en los cuales el tribunal está
autorizado para otorgar una por el mismo período. Establece la ley sí que la solicitud debe
formularse dentro de los cinco días desde que cesó el impedimento.

Notificaciones y citaciones judiciales:

Cuestión previa:
Lo primero es que debe tenerse presente es que, como lo anuncia el título, pasaremos al
análisis de las notificaciones y citaciones judiciales. Las comunicaciones y citaciones que
practica el Ministerio Público en sus actuaciones, particularmente de investigación, están
reguladas, separadamente, en los artículos 22 y 23 del Código.

1.- Notificaciones:
En materia de notificaciones a los intervinientes se aplican, salvo en lo previsto en el Código
Procesal Penal, las reglas sobre notificaciones contenidas en los artículos 38 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil, pues así lo dispone expresamente el artículo 32 del
Código sin perjuicio de que a igual conclusión se debe llegar por la aplicación de lo
establecido en el artículo 52 del Código.

En cuanto a las reglas especiales contenidas en el Código Procesal Penal, la primera dice
relación con el funcionario habilitado para practicar notificaciones pues, de conformidad al
artículo 24, los funcionarios del tribunal que hubieren sido designados por el Juez Presidente
del Comité de Jueces se consideran habilitados para ello.

Además, la norma permite que notificaciones determinadas se practicaren por otro ministro
de fe, suprimiéndose, por la ley N° 20.227 de 15 de noviembre del año 2.007, la posibilidad
que, en casos calificados y por resolución fundada, se practicara notificaciones por un
agente de la policía, pues se trataba de una carga que era ajena a las funciones propias del
personal policial, que distraía recursos humanos y financieros.

36
En lo que se refiere al contenido de la notificación, de acuerdo al artículo 25, siempre debe
incluir la identificación del proceso en que se dicta y una copia íntegra de la resolución de
que se tratare a menos que la ley ordene agregar otros antecedentes o que el juez los
estimare necesario para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de
sus derechos.

Aplicándose las reglas generales las notificaciones podrían ser personal, especial del
artículo 44, por cédula, por el estado diario y tácita.

Problema puede presentar lo dispuesto en el artículo 25, como norma general, en materia
de notificaciones pues el que todas ellas deban incluir, al menos, copia íntegra de la
resolución de que se trata, se opone a la posibilidad de aplicar la notificación por el estado
diario en el proceso penal, como quiera que las mismas sólo refieren haberse dictado una
resolución pero sin considerar su contenido ni menos contener copia de la misma. Sin
embargo, las referencias a notificaciones por el estado diario (artículos 26 y 30) dan cuenta
que el artículo 25 dice relación con el contenido de las formas de notificación que son
practicadas por un funcionario habilitado conforme a lo dispuesto en el artículo 24.

En otro orden de ideas el Código dispone que el Ministerio Publico será notificado en sus
oficinas, para lo cual debe indicar su domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en
que funcionare el tribunal e informar cualquier cambio.

La obligación de designar domicilio dentro de los límites urbanos del tribunal y comunicar el
cambio del mismo para efecto de practicar notificaciones, rige para todos los demás
intervinientes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 mas, tratándose los otros
intervinientes, la ley dispone que la omisión de señalamiento del domicilio o de la
comunicación de su cambio, cualquier inexactitud en el mismo o la inexistencia del domicilio,
produce como sanción el que las resoluciones serán notificadas por el estado diario, siempre
que se les haya apercibido en tal sentido lo que debe constar en el acta respectiva.

Tratándose del imputado que es puesto libertad debe efectuársele el mismo apercibimiento,
salvo que fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria
ejecutoriada.

37
Por otra parte, expresamente dispuso el Código en su artículo 28 que cuando un interviniente
hubiese designado defensor o mandatario constituido en el procedimiento, las notificaciones
deben efectuarse exclusivamente al mandatario, salvo que la ley o el tribunal dispusiesen la
notificación directa a él.

Otras formas de notificación contempladas en el Código procesal penal.

a) De conformidad a lo dispuesto en el artículo 29, las notificaciones al imputado privado de

libertad se le harán “en persona” en el establecimiento o recinto en que permaneciere,
aunque este se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante entrega, por
un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del texto de
la resolución respectiva. Al efecto el tribunal debe remitir la resolución y cualquier otro
antecedente relevante por cualquier medio de comunicación idóneo.

Sin perjuicio de ello el tribunal puede disponer, por excepción, mediante resolución fundada,
que la notificación sea practicada en el recinto en que funcione.
b) El artículo 30 dispone que las resoluciones dictadas en audiencias judiciales se tendrán
por notificadas a los intervinientes en el procedimiento que hubieren asistido o debido asistir
a la misma. De las notificaciones se debe dejar constancia en el estado diario pero su
omisión no invalidará la notificación.

c) El Código permite, en su artículo 31, que los intervinientes pueden proponer, para sí,
otras formas de notificación, lo que el tribunal puede aceptar si, en su opinión, resultaren
suficientemente eficaces y no causaren indefensión.

2.- Citaciones
La citación, esto es, el llamamiento que el tribunal hace a cualquier persona disponiendo su
comparecencia a una determinada actuación, se encuentra regulada en el artículo 33.

Dispone la norma que la citación se practicará a la persona citada notificándole la resolución

que ordena su comparecencia, mientras que las exigencias formales aparecen descritas en
el inciso segundo.

38
En caso de incomparecencia se debe distinguir:

Si la persona citada es un testigo, perito u cualquier otra persona cuya comparecencia se

requiriere, el tribunal puede disponer su arresto hasta la realización de la audiencia por un
período máximo de veinticuatro horas e imponerles, además, una multa de hasta quince
unidades tributarias mensuales.

Si se trata del imputado, el tribunal puede ordenar la detención o su sometimiento a prisión

preventiva hasta la realización de la audiencia respectiva.

En caso que quien no asistiere a la audiencia fuere el defensor o el fiscal, se aplican las
sanciones del artículo 287 del Código, es decir, con suspensión de hasta dos meses del
ejercicio de la profesión.

Resoluciones judiciales:

En esta materia rigen las reglas generales contenidas en los artículos 158 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil.

El Código Procesal Penal, además de reiterar las normas constitucionales sobre el poder
coercitivo de los tribunales contenidas en el artículo 76 de la Constitución, establece tres
reglas especiales en la materia.

La primera, contenida en el artículo 35, es la que declara la nulidad de las actuaciones que
requieran intervención del juez y que fueren delegadas en funcionarios subalternos. Se
garantiza así la plena vigencia del principio de la inmediación eliminado la práctica común
en el antiguo sistema de delegar en empleados administrativos la realización de actuaciones
que la ley encomendaba directamente al juez, como la recepción de declaraciones de
testigos y, derechamente, la tramitación de las causas.

Otra regla es la obligación de fundamentar las resoluciones que se dictaren, salvo las de
mero trámite. Exige el Código, en su artículo 36, que ello se haga sucintamente, pero con
precisión, indicando los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones

39
tomadas y, para evitar una práctica judicial habitual, el inciso segundo indica que la simple
relación de los documentos del procedimiento, la mención de los medios de prueba o las
solicitudes de los intervinientes, no substituye en caso alguno la fundamentación.

De esta manera se aumenta la exigencia que contiene el Código de Procedimiento Civil pues
su artículo 171 dispone que los autos y las sentencias interlocutorias deben indicar las
consideraciones de hecho y de derecho y la enunciación de las leyes y de los principios de
equidad conforme a los cuales se dictan, sólo cuando la naturaleza del negocio lo permita.

Por último, en materia de firma de las resoluciones judiciales, el artículo 37 establece que
deberán ser suscritas por el juez o por todos los miembros del tribunal que la dictaren y si
alguno de los jueces no puede hacerlo se debe dejar constancia del impedimento.

Tratándose de la firma de resoluciones del tribunal de juicio oral se plantea la duda si los
decretos o providencias pueden llevar la firma de uno sólo de los integrantes del tribunal
(como lo permite el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y reitera el inciso segundo
el artículo 70 del Código Orgánico de Tribunales) o debe aplicarse la norma del Código que
no hace ninguna distinción y pareciera obligar la firma de todos los miembros del tribunal
incluso para este tipo de resoluciones de mera tramitación.

Teniendo presente que el artículo 281 del Código, a propósito de la resolución que, entre
otras materias, fija la fecha para la celebración de la audiencia de juicio oral, dispone que
ello lo hace exclusivamente el juez presidente de la sala, pareciera que para la tramitación
posterior de la misma, en la medida que se trate de providencias de mera sustanciación,
puede quedar entregada a la firma de uno solo de los jueces, hasta que la sala haya entrado
en conocimiento del asunto, pues allí se aplicaría el inciso cuarto del artículo 70 del Código
Orgánico, que obliga a que el tribunal completo dicte este tipo de resoluciones.

Debe tenerse presente que tratándose de resoluciones dictadas en una audiencia el Código,
en el inciso final del artículo 37, establece que basta el registro de la audiencia, no
requiriéndose por tanto firma de dichas resoluciones.

Por último, en materia de plazo para dictar las resoluciones, el artículo 38 dispone que las
cuestiones debatidas en una audiencia deberán ser resueltas en ella, mientras que las

40
presentaciones escritas deben ser resueltas antes de las veinticuatro horas siguientes a su
recepción.

Registro de las actuaciones judiciales.

El tema del registro de las actuaciones de los tribunales, como también las del Ministerio
Público y de la Policía, motivó debate durante la tramitación de la reforma.

Rigiendo los principios de oralidad e inmediación en el proceso penal, el conocimiento de

los asuntos se produce, por regla general, en audiencias y no por la lectura de los registros
que dan cuenta de las distintas actuaciones de los tribunales, de intervinientes y terceros.
Luego, el registro pasa a tener una finalidad diferente a la que tenía en el antiguo sistema
pues ya no es el medio de interiorización del asunto por el tribunal, sino un mero testimonio
de la realización de las mismas y, eventualmente, para servir de antecedente en la
interposición de recursos. Así, por lo demás, se desprende de lo dispuesto en el artículo 42
del Código que, en lo referente al valor del registro del juicio oral, establece que este
demuestra el modo que se desarrollo la audiencia, la observancia de las formalidades
previstas para ella, las personas que han intervenido y los actos que se hubieren llevado a
cabo. Sin perjuicio de lo anterior, y en un claro intento de restar valor al registro por sí mismo,
el inciso segundo de la norma citada señala que la omisión de formalidades del registro sólo
lo privará de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros
elementos contendidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren
testimonio de lo ocurrido en la audiencia.

En ese entendido lo primero que debe señalarse es que la ley estableció como primera regla
en la materia, en el artículo 39 del Código, que de las actuaciones realizadas por o ante un
juez de garantía, el tribunal de juicio oral en lo penal, Las Cortes de Apelaciones o la Corte
Suprema, judiciales debe levantarse un registro en la forma señalada en el párrafo.

La forma del registro quedó abierta por el legislador pues, el artículo 41 señala que las
audiencias ante los jueces con competencia pena en materia penal será registrada en forma
íntegra, por cualquier medio que asegure su fidelidad, tal como el audio digital, video u otro
soporte tecnológico equivalente.

41
Se ha optado, en general, en registrar las actuaciones de los mediante grabaciones por
medios computacionales, existiendo instrucciones en tal sentido.

En lo que se refiere al registro de las actuaciones del Ministerio Público y de la Policía, ello
aparece reglado en los artículos 227 y 228 respectivamente.

Tratándose de las actuaciones de investigación del Ministerio Público la ley permite que se
utilice cualquier medio que permitiere garantizar fidelidad e integridad de la información,
como el acceso de quienes tiene derecho a exigirlo, debiendo consignar, a lo menos, las
circunstancias establecidas en el inciso segundo del artículo 227.

En lo que se refiere al registro de las actuaciones policiales, la exigencia de firma del

funcionario a cargo de la investigación da entender que el mismo debe ser escrito. En este
caso el registro debe expresar lo señalado en el artículo 228.

Este último artículo dispuso, además, que los registros no pueden reemplazarlas
declaraciones de la policía en el juicio oral, lo que debe complementarse con lo dispuesto en
los artículos 332 y 334 del Código que, por lo demás, como se verá, da lugar a dudas
interpretativas.

LA ACCIÓN PENAL.

El Código Procesal Penal concede acción penal para impetrar la averiguación de todo hecho
punible.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 la acción penal es pública o privada.

Acción penal pública:

La acción penal pública se concede para la persecución de todo delito que no esté sometido
a regla especial, debiendo ser ejercida, de oficio, por el Ministerio Público. Sin perjuicio de
ello, puede ser ejercida por las personas que determina la ley.

42
El artículo 83 de la Constitución Política de la República indica que pueden ejercer la acción
penal pública el ofendido por el delito y las demás personas que determinen la ley.

Ahora bien, en cuanto a quienes son estas demás personas que determina la ley debe
tenerse presente que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 173 del Código, cualquier
persona puede denunciar la comisión de un hecho que revista los caracteres de delito. El
nuevo Código así elimina las incapacidades absolutas y relativas que contenía el Código de
Procedimiento Penal para el ejercicio la acción penal de manera que hoy día la acción penal
pública puede ejercerse, como se vio, por cualquier persona, sin perjuicio de la obligación
del Ministerio Público de ejercerla de oficio, conforme a la norma constitucional citada y al
artículo 172 del Código Procesal Penal.
Sin perjuicio de lo anterior, no está demás señalar que también se ha sostenido que la acción
penal supone el ejercicio de una pretensión de carácter punitivo frene a los tribunales con
competencia para ello; en otros términos: formular una petición de condena penal frente a
los tribunales llamados la resolución de un asunto criminal. Desde esta óptica, sólo ejercería
la acción penal quien deduce una acusación o requerimiento, desde que este sería el único
acto procesal que tendría como correlación la obligación del tribunal de pronunciarse sobre
una petición de imposición de una sanción penal.

Ejercicio de la acción penal pública:

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 166 y 172 del Código Procesal Penal la acción
penal puede ponerse en movimiento de tres maneras:
a) De oficio por el Ministerio Público.
b) Por denuncia.
c) Por querella.

Renuncia de la acción penal pública:

Prescribe el artículo 56 del Código que la acción penal pública no se extingue por la renuncia
de la persona ofendida, lo que se explica fácilmente por cuanto tratándose de delitos de
acción penal pública cualquier persona puede efectuar la denuncia para promover la
persecución o el Ministerio Público iniciarla de oficio, de modo que si el ofendido renuncia a
ejercerla ello no produce efectos desde que de todas formas puede promoverse la
persecución.

43
Transacción de la acción penal pública:
Si bien, en principio, la acción penal pública no resulta disponible para el ofendido, lo que
incluye la imposibilidad de llegar a una transacción sobre la misma, debe tenerse presente
que tratándose de los delitos expresados en el artículo 241 tal posibilidad se admite bajo la
denominación de acuerdo reparatorio comprendiéndose algunos delitos de acción penal
pública, casos en que el acuerdo de voluntades del ofendido con el imputado pueden
producir la extinción de la responsabilidad penal en la medida que se reúnan los demás
supuestos de la institución.

Delitos de acción penal pública previa instancia particular:

La regla general en materia de acción penal pública, en orden a que cualquier persona puede
promover la persecución penal, sea o no ofendido con el delito, o bien puede hacerlo el
Ministerio Público de oficio, contiene una excepción en los llamados delitos de acción penal
pública previa instancia particular en los cuales, conforme al inciso final del artículo 53, para
que pueda procederse a su persecución, requieren denuncia previa de la víctima mas, una
vez iniciado el procedimiento, se tramitan, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del
artículo 54 del Código Procesal Penal, según las reglas generales relativas a los delitos de
acción pública.

Si es que falta el ofendido por el delito, la denuncia la pueden efectuar aquellos que,
conforme lo dispone el artículo 108 del Código, son considerados víctimas.

Por otro lado, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 54, si el ofendido
por el delito está imposibilitado de efectuar la denuncia o cuando quienes pudieren
formularla por él se encontraren imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados en el
hecho, el Ministerio Público puede proceder de oficio.

Son delitos de acción penal pública previa instancia particular los señalados en el artículo 54
del Código. Dentro de los indicados en la letra g) de la norma, esto es, aquellos que otras
leyes señalaren en forma expresa, especial importancia tienen los delitos consistentes en
atentados sexuales previstos en los artículos 361 a 366 quater del Código Penal, pues de
conformidad a lo establecido en el artículo 369 de dicho cuerpo legal no puede procederse

44
en este tipo delitos sin que, al menos, haya habido denuncia de la persona ofendida, sus
padres, abuelos, guardadores o por quien la tuviera bajo su cuidado.

Renuncia de la acción penal:

Tratándose de delitos de acción penal pública previa instancia particular, la renuncia a
ejercer la acción penal por el ofendido produce, de conformidad al inciso tercero del artículo
56, la extinción de la misma, salvo que se trate de un delito perpetrado contra menores de
edad, lo que concuerda con lo dispuesto en el inciso segundo, parte final, del artículo 53,
que concede siempre acción penal pública para la persecución de los delitos cometidos
contra los menores de edad.

Acción penal privada:

Es aquella que emana de ciertos delitos cuya persecución le ley entrega exclusivamente al
ofendido.

Son delitos de acción penal privada los señalados en el artículo 55 del Código Procesal
Penal.

Tratándose de delitos de acción penal privada resulta aplicable un procedimiento especial

establecido en los artículos 400 y siguientes del Código Procesal Penal, una de cuyas
particularidades es que sólo puede comenzar con la interposición de querella por la persona
habilitada para promover la acción penal.

La acción penal privada se extingue, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código,

por la renuncia de la víctima; admite desistimiento de la querella (artículo 401), abandono
(art. 402) y transacción (art. 404).

Con relación a la renuncia de la acción civil debe tenerse presente la forma de renuncia tácita
que contempla el artículo 66 del Código en cuanto dispone que si sólo se ejerce la acción
civil respecto de un hecho punible de acción privada se considerará extinguida, por esa
circunstancia, la acción penal. Aclara la norma, eso sí, que no constituye ejercicio de la
acción civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o asegurar su
resultado que se formularen en el procedimiento penal.

45
Contra quien se dirige la acción penal:
La acción penal, sea pública o privada, de conformidad al artículo 58 del Código, no puede
entablarse sino contra las personas responsables del delito.

La persona responsable del delito es el sujeto pasivo de la acción debe reunir ciertos
requisitos:

a) Debe tratarse de una persona natural. Así lo dice expresamente el inciso segundo del
artículo 58. Esta norma, además, se encarga de precisar que por las personas jurídicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad
civil que las afectare. Sin embargo debe tenerse presente que la Ley 20.393 estableció,
como una cuestión excepcional, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los
delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho.

b) Ser vivo. Si la persona natural muere no hay proceso penal, sin perjuicio que pueda
hacerse efectiva la responsabilidad civil en los herederos.

c) Estar presente en el juicio. El sujeto debe estar presente en el juicio para que pueda
defenderse. En el caso de que esté ausente se debe suspender el procedimiento hasta que
comparezca. Si el sujeto está ausente por su propia voluntad debe decretarse su rebeldía,
que no suspende la investigación, debiendo adelantarse el procedimiento hasta la audiencia
de preparación del juicio oral en la cual se puede sobreseer definitiva o temporalmente
según el mérito de los antecedentes (101 inciso segundo). Si la declaración de rebeldía se
produce en el juicio oral, debe sobreseerse temporalmente la causa hasta que el imputado
compareciere o fuere habido.

d) Ser capaz de responsabilidad penal: Esta capacidad está dada por la edad del sujeto
pasivo que en nuestro ordenamiento está fijada en los catorce años, sin perjuicio que hasta
los dieciocho años la misma se determina por la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil N°
20.084 de 7 de diciembre del año 2.005.

e) Permiso para proceder: Este es un requisito ocasional, que debe ser cumplido cada vez
que el imputado tenga fuero y que importa obtener permiso legal para proceder en contra

46
del inculpado, lo que se materializa en los procedimientos de desafuero y querella de
capítulos.

LA ACCIÓN CIVIL:
La acción civil es el medio concedido a la víctima del hecho punible, con el propósito que
por su intermedio haga valer sus pretensiones civiles tendientes a obtener la reparación de
los efectos civiles del mismo.

Del artículo 59 fluye que la acción civil puede tener por objeto:

a) Obtener la restitución de los objetos incautados o recogidos en el curso de una

investigación.

De conformidad al artículo 189 del Código los intervinientes o terceros pueden intentar estas
reclamaciones o tercerías con el fin de obtener la restitución de los objetos recogidos o
incautados durante el procedimiento.

Esta acción debe intentarse siempre ante el juez de garantía y la resolución que las acoge
se limita simplemente a declarar el derecho del reclamante sobre los objetos pero no se
efectúa su devolución hasta que se concluya el procedimiento, salvo que el tribunal
considere innecesaria su conservación.

Existe una regla de excepción respecto de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las
cuales deben ser entregadas a su dueño o legítimo tenedor en cualquier etapa del
procedimiento una vez comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido
su valor.

b) Acciones indemnizatorias:
Estas acciones tienen por objeto obtener la reparación de los perjuicios provenientes del
delito.

¿Quién puede ejercerlas?

47
De conformidad al artículo 59, dentro del procedimiento penal sólo la víctima puede ejercer
la acción civil. Debe tenerse presente que el término víctima está definido en el artículo 108
del Código Procesal Penal, norma que, además, señala a ciertas personas que, a falta de la
víctima, deben considerarse como tales.

De esta manera, los terceros civilmente perjudicados que no sean víctimas sólo pueden
ejercer sus acciones civiles ante el tribunal civil que fuere competente de acuerdo a las reglas
generales. Así lo dice el inciso final del artículo 59.

¿Contra quien puede ejercerse?

En el proceso penal la acción civil sólo puede ejercerse en contra del imputado. Así, las
acciones civiles en contra de otras personas distintas del imputado –terceros civilmente
responsables-, deben intentarse ante un tribunal civil, aplicándose el citado artículo 59 inciso
final del Código.

Oportunidad para interponer la demanda civil:

Esta materia está regulada en el artículo 60 del Código, en cuanto dispone que en el
procedimiento penal la demanda civil debe interponerse en la oportunidad prevista en el
artículo 261, esto es, el término que comienza desde la notificación de la acusación del
Ministerio Público a todos los intervinientes hasta quince días antes de la realización de la
audiencia de preparación de juicio oral, dentro del cual el querellante puede definir que
actitud asumirá en el juicio oral.

La demanda civil debe ser presentada por escrito, cumplir los requisitos exigidos en el
artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y, además, contener la indicación de los
medios de prueba en los términos expresados en el artículo 259 del Código Procesal Penal.

Por último cabe consignar que la demanda civil debe deducirse conjuntamente con el escrito
de adhesión o acusación particular.

Desistimiento y abandono de la acción civil:

Esta materia está regulada en el artículo 64 del Código.

48
En primer término la norma permite que la víctima de desista de la acción civil en cualquier
estado del procedimiento.

Respecto del abandono de la acción civil la norma señalada, en su inciso segundo, establece
que la acción civil se considera abandona si la víctima no compareciere, sin justificación, a
la audiencia de preparación del juicio oral o a la audiencia del juicio oral. Se asimila así la
situación del actor civil a la del querellante respecto del cual el artículo 120 establece
causales similares de abandono de la querella.
Preparación de la demanda civil:
El artículo 61 posibilita que la víctima pueda preparar la demanda civil, eso sí, con
posterioridad a la formalización de la investigación, pudiendo al efecto solicitar la práctica de
diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos que serán objetos de su
demanda, aplicándose lo dispuesto en los artículos 183 y 184 del Código.

La víctima, además, puede solicitar una media cautelar real de aquellas previstas en el
artículo 157, esto es, las medidas precautorias establecidas en los artículos 290 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil. Debe tenerse presente que en este caso las solicitudes
se substanciarán y regirán de acuerdo a lo previsto en las normas correspondientes a las
medias prejudiciales, mas el plazo para interponer la demanda establecido en el artículo 280,
esto es, diez días ampliables a treinta, se extiende hasta la oportunidad prevista en el artículo
60 del Código Procesal Penal.

Además la víctima puede solicitar una de estas medias cautelares reales al momento de
deducir la demanda civil.

Cabe consignar que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 158 del Código, son apelables
las resoluciones que niegan o dan lugar a medidas precautorias.

La preparación de la demanda civil interrumpe la prescripción, mas si la demanda no se

deduce en la oportunidad antes señalada, la prescripción se considerará como no
interrumpida.

Tramitación de la demanda civil:

49
Una vez presentada la demanda la misma debe ser notificada al acusado, de conformidad
al artículo 262, hasta diez días antes de la realización de la audiencia de preparación de
juicio oral.

De acuerdo al artículo 62 el imputado debe oponer las excepciones que correspondan y

contestar la demanda civil en la oportunidad señalada en el artículo 263. Además, puede
señalar vicios formales que adoleciere la demanda requiriendo su corrección.

En la audiencia de preparación de juicio oral el juez puede ordenar que los vicios formales
que adoleciere la demanda sean subsanados: “sin suspender la audiencia si ello fuere
posible”. Si es necesario suspenderla, el término de corrección del procedimiento no puede
exceder de cinco días y si no es rectificada dentro de dicho plazo se tendrá por no
presentada. ( artículo 270)

El artículo 63 señala que todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasión de la
interposición de la demanda y su contestación deberán resolverse en la audiencia de
preparación del juicio oral, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior.

En la misma audiencia de preparación del juicio oral el juez debe llamar al demandante y al
imputado a conciliación, conforme lo dispone el artículo 273, proponiendo las bases de
arreglo, rigiendo al efecto lo dispuesto en los artículos 263 y 267 del Código de
Procedimiento Civil.

Debe tenerse presente la posibilidad de que el juez de garantía, en la audiencia de

preparación del juicio oral, luego de examinar la prueba ofrecida y de oír a los intervinientes
puede disponer, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 276 del Código, que se excluyan
del juicio oral prueba ofrecida por estos en los casos indicados en dicha norma, entre la que
también se cuenta la prueba ofertada con relación a la o las demandas civiles que se
hubieren interpuesto.

De acuerdo al artículo 277 al término de la audiencia de preparación del juicio oral el juez de
garantía debe dictar el auto de apertura del juicio oral que, entre otras materias, debe
contener la demanda civil que fuere objeto del juicio y las pruebas que deben rendirse en el
juicio oral.

50
En el curso del juicio oral, el actor civil puede efectuar sus alegaciones y rendir su prueba de
conformidad a las reglas del juicio oral que serán estudiadas en su oportunidad.

Prueba de la acción civil:

En cuanto a la prueba de la acción civil el Código, en el artículo 324, reitera una regla que
ya contenía el Código de Procedimiento Penal en orden a que la prueba de las acciones
civiles en el procedimiento criminal se sujetará a las normas civiles en cuanto a la
determinación de la parte que debiere probar y a las disposiciones del Código Procesal Penal
en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza
probatoria.

Esta regla se aplica también en el caso previsto en el artículo 173 del Código Orgánico de
Tribunales, es decir cuando en el juicio criminal se suscita cuestión sobre un hecho de
carácter civil que sea uno de los elementos que la ley penal estima para definir el delito que
se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, pues
estas materias deben ser resueltas por el tribunal con competencia criminal.

Cuestión distinta es lo que ocurre con las denominadas cuestiones prejudiciales civiles cuyo
conocimiento y resolución corresponde a los juzgados civiles.

Sentencia:

Una vez finalizado el juicio oral el tribunal debe dictar sentencia definitiva en la causa en la
cual, entre otras materias, debe contener, como lo dispone el artículo 342 letra e): “La
resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los
delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad
civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar”.

Hay que tener presente que, como expresamente lo señala el artículo 349 del Código, tanto
en caso de absolución como de condena el tribunal debe pronunciarse acerca de la
demanda civil válidamente interpuesta.

51
Sobre este punto debe tenerse presente que el Código, en su artículo 67, expresamente
consagra la independencia de la acción civil respecto de la criminal, en términos que la
circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impide que pueda darse
lugar a la acción civil, si ella es legalmente procedente. Esta norma viene en solucionar así
una cuestión que fue materia de algún debate en el procedimiento penal antiguo pues, a falta
de disposición que lo permitiera, se discutió si podía condenarse civilmente a una persona
absuelta penalmente.
Esta independencia se manifiesta también en la regla contenida en el artículo 66, que
establece que extinguida la acción civil no se entiende extinguida la acción penal para la
persecución del hecho punible. Así es posible que las partes celebren una transacción sobre
la acción civil en un delito de acción penal pública que va a producir los efectos señalados
en la norma indicada. Igualmente, la existencia de plazos de prescripción de la acción civil
más cortos que la penal pueden provocar el mismo efecto.

Acción civil y formas distintas de terminación del procedimiento penal:

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 68, si antes de comenzar el juicio oral el
procedimiento penal continuare conforme a las reglas del procedimiento abreviado o bien
termina o se suspende por cualquier causa, sin decisión acerca de la acción civil
oportunamente deducida, la prescripción continuará interrumpida siempre que la víctima
presentare su demanda ante el tribunal civil competente en el término de sesenta días
siguientes a aquel en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la suspensión o
terminación el procedimiento penal.

En este caso la demanda y la resolución que recayere en ella se notificará por cédula y el
juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no es deducida en
dicho plazo la prescripción continuará corriendo como si no se hubiese interrumpido.

Durante ese mismo plazo mantiene vigencias las medidas cautelares que se hubiesen
decretado.

Por último dispone este artículo que si durante el juicio oral se dicta sobreseimiento definitivo
de acuerdo a las prescripciones del Código, el tribunal debe continuar con el juicio para el
sólo conocimiento y fallo de la cuestión civil.

52
 LOS SUJETOS PROCESALES.

Siguiendo a Alberto Binder podemos señalar que en doctrina se distingue entre lo que se
denomina “Derecho Procesal Penal” en sentido estricto, esto es, las normas que estructuran
los distintos actos procesales y lo que se llama “Derecho de la Organización Judicial”,
compresivo del estudio de las normas que tienen que ver con la organización, no sólo de los
jueces, sino de todos los sujetos que, de un modo u otro, intervienen en el proceso penal.

Sin perjuicio de estimarse que la influencia de las normas sobre organización judicial sobre
el funcionamiento efectivo de las puramente procesales es muy grande y por lo mismo no
resulta aceptable la separación absoluta de unas y otras, para efectos teóricos la misma
resulta conveniente.

En ese entendido podemos señalar que los sujetos que intervienen en el proceso penal se
pueden agrupar en tres sectores: a) el juez y sus auxiliares; b) quienes acusan y llevan
adelante la pretensión penal (a la que puede sumarse la acción civil) y c) quienes se
defienden. (imputado y defensor como asistente suyo)

El Código Procesal Penal, en el Título IV del Libro Primero, contiene diversas normas sobre
sujetos procesales, dando tal categoría a los tribunales, el Ministerio Público, la policía, el
imputado, la defensa, la víctima y al querellante.

En otros términos podemos señalar que el proceso penal se desenvuelve gracias a la

participación del conjunto de sujetos procesales, cada cual hace uso de poderes jurídicos
propios. Como señala el profesor Vásquez Rossi, los sujetos procesales: “son aquellas
personas de existencia física que intervienen dentro del proceso y de los cuales emanan
actos de relevancia para la investigación, discusión y decisión de la cuestión sometida u
objeto procesal” (Derecho Procesal Penal, Rubinzal – Culzon Editores. Buenos Aires 1.997,
Tomo II pag. 62)

De acuerdo a la doctrina procesal los sujetos procesales pueden ser “intervinientes” o “no
intervinientes”. Los primeros están vinculados a la controversia y a su solución. Lo segundos
sólo realizan actos significativos para la investigación, discusión o decisión, sin involucrarse

53
en la contradicción a que ella da a lugar para llegar a la solución jurisdiccional del objeto
penal en definitiva, como el caso de la policía o los tribunales.

54
LOS TRIBUNALES:
El párrafo primero del Titulo IV (artículos 69 a 76) se refiere al tribunal como sujeto procesal.
En dicho párrafo se contienen normas relativas a denominaciones utilizadas por el Código,
a competencia y conflictos de competencia y a inhabilidades de los jueces de garantía y del
tribunal del juicio oral en lo penal.

Más allá de las materias reguladas en ese párrafo resulta conveniente en esta parte dar
algunas referencias respecto de la nueva forma y organización de los tribunales a partir de
la reforma al proceso penal.

Se ha dicho por algunos (Juan Enrique Vargas V., Nuevo Proceso Penal, varios autores,
pag. 333) que los cambios operados en la estructura y funcionamiento de los tribunales en
el nuevo sistema procesal penal constituyen en sí mismo una reforma distinta de aquella
que se realiza al proceso penal, en cuanto tiene un sentido refundacional por la profundidad
de los cambios que entrañan.

Así, al pasar a ser la investigación de los delitos y el ejercicio de la acción penal una función
del Ministerio Público el rol de los tribunales se concentra en velar por el respeto a las
garantías fundamentales y decidir sobre la inocencia y culpabilidad de los imputados,
además de controlar, en algunos casos, la juridicidad de otras formas de terminación del
procedimiento distintas de la sentencia definitiva.

Para ello el legislador estimó del caso crear dos tipos de tribunales: los juzgados de garantía
y los tribunales de juicio oral en lo penal.

A los primeros le corresponde velar por el respeto de las garantías de las personas,
principalmente en la etapa de investigación, debiendo autorizar toda actuación del
procedimiento que prive, perturbe o restrinja derechos asegurados en la Constitución (art.
9); conocer y aprobar ciertas formas de terminación anticipada (facultad de no hincar la
investigación y principio de oportunidad), salidas alternativas (acuerdos reparatorios y
suspensión condicional del procedimiento) y pronunciarse sobre la procedencia de
sobreseimientos temporales y definitivos solicitados por el Ministerio Público. Además de
ello debe realizar el juicio y dictar sentencias en el procedimiento simplificado, monitorio y
abreviado. También le cabe dirigir la etapa de preparación del juicio oral dictando el auto de

55
apertura del mismo. Por último le compete conocer la ejecución de las sentencias dictadas
en el proceso penal.

A su turno al tribunal de juicio oral en lo penal le cabe conocer y fallar el juicio oral.

No está de más indicar que los artículos 14 y 18 del Código Orgánico de Tribunales señalan
las materias que les corresponde conocer a los tribunales de garantía y de juicio oral en lo
penal respectivamente.

Organización de los Tribunales Penales:

En atención de las materias que corresponde conocer a los tribunales penales se estimó del
casó organizarlos de manera diferente. Así, la labor de control propia de los tribunales de
garantía puede ser ejercida por jueces unipersonales no siendo obstáculo para ello el que,
además, estos tribunales deban fallar ciertos juicios pues se trata, por regla general, de faltas
y delitos menores o bien juicios en los que no se rinde prueba como en el caso del
procedimiento abreviado.

Mas, tratándose del juzgamiento de crímenes y simples delitos de mayor gravedad, al

resultar imposible la existencia del recurso de apelación, en la medida que la aplicación de
los principios de oralidad e inmediación en el juicio resultan incompatibles con un nuevo
análisis de aspectos de hecho y de derecho involucrados que supone el recurso de
apelación, resultaba necesario que el conocimiento y fallo de estos hechos quedara
entregado a un tribunal colegiado de tres jueces letrados para disminuir, al máximo, los
márgenes de error en la apreciación y ponderación de la prueba y la aplicación del derecho.

Gestión de los nuevos tribunales:

En lo que se refiere al modelo de gestión de los nuevos tribunales se establecieron
lineamientos generales de organización. Así debía aprovecharse los modelos vigentes en el
poder judicial, siempre que fueran funcionales a las necesidades del nuevo sistema. En
segundo lugar la estructura administrativa debía estar al servicio de los jueces, liberándolos
de dichas tareas y, por último, se propendería a la constitución de tribunales grandes de todo
que varios jueces o salas compartieran un mismo personal administrativo.
En ese entendido, se busca introducir en la administración de los tribunales criterios de
eficiencia y profesionalización, creándose la figura del administrador del tribunal, quien debe

56
ser profesional con un título de al menos ocho semestres en las áreas de administración y
gestión. Sus funciones aparecen indicadas en los artículos 389 letras a) y siguientes del
Código Orgánico de Tribunales.

Además, se trata de flexibilizar la estructura organizacional de los tribunales

constituyéndolos a partir de secretarias comunes, lo que ocurre aún tratándose de tribunales
unipersonales como en el caso de los juzgados de garantía. De este modo se aumenta
considerablemente de número de jueces pero se reduce el número de tribunales.
(aproximadamente de 245 jueces a 809, mientras que los tribunales bajan de 245 a 195)

Este sistema debería permitir una mejor distribución de la carga de trabajo y conjuntamente
adecuarse al crecimiento de la demanda.

Se prevé una coordinación entre la administración del tribunal y los jueces que integran los
tribunales. Para ello se crea el comité de jueces y el juez presidente de dicho comité con
funciones establecidas, para cada uno, en los artículos 23 y 24 del Código Orgánico de
Tribunales.

Con lo anterior se elimina el cargo de secretario de tribunal.

Los nuevos tribunales tienen un organigrama administrativo definido en la ley, a cuya cabeza
aparece el administrador del tribunal, apoyado, en los tribunales más grandes, de un
subadministrador y de las unidades indicadas en el artículo 25 del Código Orgánico de
Tribunales a cargo de un jefe de unidad, requiriéndose para todas las jefaturas títulos
profesionales.

EL MINISTERIO PÚBLICO.
La transformación del sistema inquisitivo a uno acusatorio tiene uno de sus pilares más
importantes en la creación del Ministerio Público, en la medida que esta institución: “permite
la encarnación de la persecución estatal en un órgano diverso al judicial”. (Rodrigo de la
Barra, Gaceta Jurídica N° 235, año 2.000)
Así la reforma busca quitar al poder judicial la función de investigación y acusación
limitándolo exclusivamente al cumplimiento de su verdadero rol jurisdiccional y aquellas

57
son entregadas a este organismo que, sin perjuicio de la existencia de diversos funcionarios
que desde la época del Imperio romano su rol puede asociarse al de los fiscales en el
proceso penal moderno, es conocido como un “hijo de la revolución”, en cuanto en el
sistema inquisitivo reformado ideado con posterioridad a la Revolución Francesa pasó a
tener la titularidad en el ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de otras funciones que en
ese entonces se le adjudicaron como el control institucional de legalidad y
constitucionalidad.

El Ministerio Público fue creado por la reforma constitucional introducida por la ley 19.519 de
16 de septiembre del año 1.997, que agregó a la Constitución Política de la República el
capítulo VI-A, compuesto por nueve artículos, signados con los números 80 A al 80 I,
actualmente Capítulo VII, artículo 83 a 91.

El artículo 83, en su inciso primero, señala que: “Un organismo autónomo, jerarquizado, con
el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos
constitutivos de delitos, los que determinen la participación punible y los que acrediten la
inocencia el imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por
la ley. De igual manera le corresponderá la adopción de medidas de seguridad para proteger
a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer labores jurisdiccionales.”

Como se ve, esta norma contiene la definición de la institución, fijando su ubicación

institucional y sus roles más relevantes constituyendo, pues, el eje sobre el cual se establece
su reglamentación.

Esta reglamentación se encuentra en la ley 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio

Público, dictada el día 15 de octubre del año 1.999, sin perjuicio de que, además, el Código
Procesal Penal se refiere a sus actuaciones y facultades procesal en el curso del proceso
penal.

Funciones del Ministerio Público:

Las funciones del Ministerio Público aparecen señaladas tanto en el artículo 83 de la
Constitución como en el artículo 1° de la Ley Orgánica de esta institución.

58
Así le corresponde la dirección exclusiva de la investigación en materia penal; el ejercicio de
la acción penal pública, y la protección de víctimas y testigos.

En lo que se refiere a la investigación, al entregársele al Ministerio Público se desecha así

la posibilidad que la misma esté en manos del Poder Judicial, incluso sobre la fórmula
propuesta por algunos de un juez instructor o investigador a la usanza española.

Esta labor de dirección de la investigación el Ministerio Público no supone que realice

directamente labores de investigación sino que actúe auxiliado por la policía u otros
organismos especializados, concibiéndose esta labor como una etapa de preparación para
el juicio oral, debiendo los fiscales investigar los hechos denunciados reuniendo los medios
de prueba que, en su momento, pueden servir para respaldar una acusación frente al tribunal
de juicio oral que debe dictar el fallo.

La actividad de investigación del fiscal resulta así de carácter administrativa y debe ser
eminentemente desformalizada, estando facultado para desarrollar todas aquellas
diligencias que resulten técnicamente apropiadas para el esclarecimiento de los hechos y la
determinación de responsabilidades penales. De esta manera se abandona el modelo de
instrucción formal establecido en el Código del año 1.906 en que el juez incorporaba a un
expediente actuaciones de prueba que pueden servir de base para la dictación de la
sentencia definitiva.

Ahora bien, en su labor de investigación, el Ministerio Público debe regirse por el principio
de objetividad en virtud del cual, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3 de la ley
19.640, deben investigar, con igual celo, no sólo los hechos y circunstancias que funden o
agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que la eximan de ellas, la extingan
o atenúen.

Para que el Ministerio Público realice esta labor de manera eficaz la ley otorga al propio
Ministerio Público las facultades para organizar su trabajo de modo eficaz. Los criterios de
asignación, agrupación, control y evaluación de casos no son regulados por la ley procesal
sino que se trata de definiciones que deben adoptar las autoridades superiores del Ministerio
Público, con lo que se pretende una racionalización de la persecución penal a partir de

59
criterios generales, dictados con competencia técnica y con visión de conjunto respecto de
todo el sistema.

Como límite a la actividad del Ministerio Público se consideran los derechos de las personas.
Así el artículo 9 del Código Procesal Penal establece que el Ministerio Público requiere de
autorización judicial previa para toda actuación del procedimiento que privare al imputado a
un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o
perturbare.

La segunda función entregada al Ministerio Público es el ejercicio de la acción penal

respecto de la cual, en principio, tiene el monopolio absoluto, sin embargo ello no significa
que no existan otras vías para el ejercicio de la acción penal por la víctima u otras personas
establecidas por la ley, en la medida que la ley permite, en los delitos de acción penal pública,
la intervención del querellante adhesivo o particular e, incluso, por la vía del denominado
forzamiento de la acusación, la sustitución del Ministerio Público por el querellante o bien de
la prescindencia de su voluntad en el caso de los acuerdos reparatorios.

En el ejercicio de la acción penal pública el legislador establece criterios de discrecionalidad

en favor del Ministerio Público por medio de diversas formas de oportunidad. (art. 167 a 170)

La última función, protección a las víctimas y testigos, refleja la intención del legislador,
manifestada no sólo con relación al Ministerio Público, sino que también con el
establecimiento de obligaciones para los tribunales, la policía y demás auxiliares de la
administración de justicia, de que a la víctima se le otorgue un trato adecuado a su condición
de ofendida y de garantizar sus derechos en el procedimiento.

Se trata de una tendencia mundial de poner a la víctima en un lugar central dentro de a la

justicia criminal, de manera de evitar al máximo todo tipo de perjuicio para esta y, además,
tiende a lograr una mayor eficiencia en el sistema buscando que la víctima y también los
testigos comparezcan al juicio.

Debe tenerse presente que la Ley Orgánica del Ministerio Público, luego de indicar cuales
son sus funciones, en su artículo 1° expresamente señala que este organismo no podrá

60
ejercer funciones jurisdiccionales, consagrando así como principio su interdicción para este
tipo de funciones.

Estructura del Ministerio Público:

De acuerdo a lo establecido en su Ley orgánica Constitucional, el Ministerio Público tiene
cuatro órganos principales: La Fiscalía Nacional, El Consejo General, las Fiscalías
Regionales y las Fiscalías Locales.

a) El Fiscal Nacional y la Fiscalía Nacional.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley orgánica del Ministerio Público el
Fiscal Nacional es el jefe superior del Ministerio Público y responsable de su funcionamiento.

Para ser Fiscal Nacional debe reunirse los requisitos del artículo 14 de la Ley, esto es, ser
ciudadano con derecho a sufragio, tener a lo menos diez años el título de abogado, cuarenta
años de edad y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades
previstas en la ley.

En su proceso de designación, regulado en el artículo 15 de la Ley, intervienen la Corte

Suprema, elaborando una quina; el Presidente de la República, quien debe proponer uno de
esos nombres al Senado, que, a su turno, debe pronunciarse sobre la propuesta
requiriéndose para su aprobación los dos tercios de sus miembros en ejercicio.

El Fiscal Nacional dura diez años en su cargo y no puede ser designado para un nuevo
período. (art.16)

Funciones del Fiscal Nacional:

Estas están señaladas en el artículo 17, pero la que da sentido al cargo es la de la letra a)
esto es, fijar los criterios de actuación del Ministerio Público para el cumplimiento de los
objetivos de la institución, como asimismo, permitiéndole que dicte instrucciones generales
que estime necesarias para el adecuado cumplimiento de las tareas de dirección de la

61
investigación de los hechos punibles, el ejercicio de la acción penal y protección de las
víctimas y testigos.

La ley, expresamente, veda al Fiscal Nacional la posibilidad de dar instrucciones y ordenar

u omitir la realización de actuaciones en casos particulares, salvedad de los casos
contemplados en el artículo 18, es decir, en los hechos estimados como delitos cuando la
investidura de las personas involucradas como víctimas o imputados hiciere necesario que
el Fiscal Nacional asuma, de oficio y de manera excepcional, la dirección de la investigación,
el ejercicio de la acción pública y la protección de las víctimas o testigos, con la finalidad de
garantizar que dichas tareas se cumplirán con absoluta independencia y autonomía.

La Fiscalía Nacional.
La Fiscalía Nacional es la oficina de apoyo a la labor del Fiscal Nacional y está constituida
por las seis unidades administrativas que indica el artículo 20, todas bajo la organización y
supervisión de Director Ejecutivo Nacional, funcionario de exclusiva confianza del Fiscal
Nacional.

b) El Consejo General:
El Consejo General, de acuerdo a lo previsto en el artículo 24 de la Ley Orgánica, es un
órgano integrado por el Fiscal Nacional, quien lo preside, y por los Fiscales Regionales.

Sus funciones están señaladas en el artículo 25, siendo básicamente consultivas. Debe
sesionar, ordinariamente, al menos, cuatro veces al año y extraordinariamente cuando el
Fiscal Nacional lo convoque.

d) Los Fiscales Regionales.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Orgánica del Ministerio Público a
los Fiscales Regionales les corresponde el ejercicio de las funciones y atribuciones del
Ministerio Público en la región o extensión geográfica de la región que corresponda a la
Fiscalía Regional a su cargo, por sí o por medio de los fiscales adjuntos que se encuentren
bajo su dependencia.

62
De conformidad al artículo 28 debe existir un fiscal regional en cada una de las regiones del
país, con excepción de la Región Metropolitana que contará con cuatro.

Para ser Fiscal Nacional debe reunirse los requisitos del artículo 31 de la Ley, esto es, ser
ciudadano con derecho a sufragio; tener, a lo menos, cinco años el título de abogado, treinta
años de edad y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades
previstas en la ley.

Los Fiscales Regionales, de acuerdo al artículo 29, son nombrados por el Fiscal Nacional de
una terna que debe elaborar la o las Cortes de Apelaciones de la respectiva región.

Los fiscales regionales duran ocho años en su cargo y no pueden ser designados para un
nuevo período, sin perjuicio que puedan ser nombrados en otro cargo del Ministerio Público.
(artículos. 30 de la Ley Orgánica y 86 de la Constitución)

Funciones de los Fiscales Regionales:

Son las indicadas en el artículo 32, pero lo más relevante es lo ya señalado, dispuesto en el
artículo 27, en orden a que a los Fiscales Regionales les corresponde el ejercicio de las
funciones y atribuciones del Ministerio Público en la región o extensión geográfica de la
región que corresponda a la Fiscalía Regional a su cargo, por sí o por medio de los fiscales
adjuntos que se encuentren bajo su dependencia. En otros términos, a ellos les corresponde
realizar la investigación de los hechos constitutivos de delito, el ejercicio de la acción penal
y la adopción de medidas para proteger víctimas y testigos.

Debe tenerse presente que el Fiscal Nacional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19,
puede disponer, de oficio y de manera excepcional, que un fiscal regional asuma la dirección
de la investigación, el ejercicio de la acción penal pública y la protección de las víctimas o
testigos con relación a hechos delictivos que lo hicieren necesario por su gravedad o por la
complejidad de su investigación.

63
De la misma manera puede disponer que un fiscal regional distinto de aquel en cuyo territorio
se hubiese perpetrado los hechos tome a su cargo las tareas antes señaladas cuando la
necesidad de operar en varias regiones así lo exigiese.

Estos dos casos constituyen, pues, excepciones a lo dispuesto en el inciso segundo de la

letra a) del artículo 17 en cuanto el Fiscal Nacional no puede dar instrucciones y ordenar u
omitir la realización de actuaciones en casos particulares.

Las Fiscalías Regionales.

Las Fiscalías Regionales, en forma paralela a la Fiscalía Nacional, constituyen las oficinas
de apoyo administrativo a los Fiscales Regionales y están constituidas por las cinco
unidades administrativas que indica el artículo 34, bajo la organización y supervisión de
director ejecutivo regional, funcionario de exclusiva confianza del fiscal regional respectivo.

e) Los Fiscales Adjuntos y las Fiscalías Locales

El artículo 38 de la ley expresamente dice que las fiscalías locales son las unidades
operativas de las Fiscalías Regionales para el cumplimiento de las tareas de investigación,
ejercicio de la acción penal y protección de las víctimas y testigos.

Cada una contará con los fiscales adjuntos, profesionales y personal de apoyo que
determine el Fiscal Nacional a propuesta del fiscal regional respectivo.

Si la fiscalía local tiene dos o más fiscales adjuntos a su cargo de estará uno de ellos,
denominado fiscal jefe, mientras cuente con la confianza del fiscal regional.

Para ser nombrado fiscal adjunto se deben reunir los requisitos establecidos en el artículo
42, siendo nombrados por el Fiscal Nacional de una terna que debe elaborar el fiscal regional
respectivo.

Funciones de los fiscales adjuntos:

De acuerdo al artículo 44 dentro de cada fiscalía local los fiscales adjuntos deben ejercer
las funciones del ministerio Público en los casos que se le asignen, por lo que deben dirigir
la investigación y, cuando proceda, ejercer las demás atribuciones que la ley les otorgue de

64
conformidad, además, con las instrucciones generales que pueden impartir el Fiscal
Nacional y los fiscales regionales. Sin perjuicio de ello, la norma indica, además, que los
fiscales regionales pueden dar instrucciones a los fiscales adjuntos en los casos particulares
que se les asignen.

EL IMPUTADO.

Cuestiones generales.

Junto con el defensor, el imputado es uno de los sujetos procesales denominados partes
pasivas.

Según Vélez Mariconde, el imputado: “es aquella persona contra quien se dirige la
pretensión penal”. Debe hacerse notar que no se habla de la acción penal, pues la misma
se dirige en contra del juez, en la medida que esta constituye el derecho a petición judicial,
mientras que sí se trata de la pretensión punitiva, esto es, el pedido de castigo contra una
persona.

Debe ponerse acento en el carácter de sujeto procesal que tiene el imputado, idea que forma
parte del derecho procesal moderno, dejando así de lado la tradición inquisitiva para la cual
el imputado no era, sino, el objeto del proceso, en la medida que este no fue concebido como
una disputa entre partes iguales, en posiciones contrarias, sino como una forma de
averiguación de la verdad a cargo de una sola persona: el juez inquisidor. Por el contrario,
el proceso acusatorio, contradictorio, de partes, una acusadora y otra acusada, este última
no puede ser, sino, un sujeto titular de derechos y garantías.

Sin perjuicio de que el imputado en ningún caso puede ser considerado objeto del proceso
penal, se discute si puede ser objeto de prueba, en aquellos casos que actúa de esta última
manera, como por ejemplo, en el reconocimiento en rueda de presos, o bien, en el caso de
pruebas biológicas o psicológicas que pueden tomarse del acusado.

65
En lo que se refiere al reconocimiento en rueda de presos debe considerarse que
verdaderamente el medio de prueba es el testigo que lo practica, que necesita la presencia
del imputado para transmitir la información que posee.

Más discutible es la situación de las pruebas biológicas y las extracciones de sangre, en que
se ha pretendido, por algunos, su improcedencia sobre la base de que constituirían una
forma de aportación de prueba de cargo por parte del mismo imputado lo que sería contrario
a sus garantías básicas y a la obligación del agente de persecución penal de demostrar la
responsabilidad penal de este.

Sin embargo, otros estiman que en la medida que no se afecte la integridad física y psíquica
del imputado puede ser obligado a este tipo de pruebas. Esta es la solución de nuestro
Código Procesal Penal que en el artículo 197 dispone que el Juez de garantía debe autorizar
la realización de exámenes corporales al imputado siempre que no fuere de temer un
menoscabo para su salud o dignidad. Por último cabe indicar que este tema ha sido materia
de encontradas discusiones ante tribunales internacionales de Derechos Humanos.

De lo dispuesto en su artículo 7 podemos señalar que para el Código Procesal Penal

imputado es la persona a quien se le atribuye participación en un hecho punible.

Dicha norma prescribe que las facultades, derechos y garantías que la Constitución política,
el Código y otras leyes reconocen al imputado pueden hacerse valer desde la primera
actuación del procedimiento, entendiéndose por tal, cualquiera diligencia o gestión, sea de
investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal
con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía en la que se le atribuye a
una persona responsabilidad en un hecho punible y que la misma se extiende hasta la
completa ejecución de la sentencia.

No obstante la claridad de la norma el Fiscal Nacional, en su instructivo N° 4, pretendió que

no cabía considerar imputado a una persona respecto de la cual no se hubiera formalizado
la investigación ni formulado cargos. Para ello entendió, sobre la base de lo dispuesto en los
artículos 186 y 236, que antes de la formalización se está ante “afectados” por una
investigación pero no imputados, considerando así este último término contenido en ambas
disposiciones como una categoría procesal diversa.

66
Esta interpretación resulta inaceptable. El inciso segundo del artículo 7 es de tal claridad
que no admite, en caso alguno, diferir la protección que el ordenamiento jurídico consagra
para los imputados a un momento que puede ser muy posterior en el desarrollo de la
investigación o, incluso, pudiendo mediar una privación de libertad por vía detención, lo que
además, constituye una vulneración flagrante a lo señalado en el artículo 94 del Código.

Claramente la utilización del término afectado en las dos disposiciones citadas obedece a la
posibilidad que terceros, no imputados, puedan estar comprendidos en las situaciones que
las mismas plantean.

Otro punto interesante es que la norma fija dentro del ámbito de protección que el
ordenamiento jurídico otorga a las personas que son sujetos de la persecución penal,
también la etapa de cumplimiento de las penas impuestas, en la media que la norma
expresamente que los derechos reconocidos a los imputados podrán hacerse valer “hasta la
completa ejecución de la sentencia”.

Derechos y garantías del imputado.

El párrafo Cuarto del Título Iv del Libro Primero, artículos 93 a 98, regulan los derechos y
garantías el imputado.

Lo primero que debe señalarse es que el imputado no sólo tiene los derechos y garantías
indicados en el párrafo, sino todos aquellos que le confiera el ordenamiento jurídico, como
ya se vio al analizar, precisamente, el tema de las garantías. Ello, por lo demás, precisa
expresamente el artículo 93, sin perjuicio de agregar, además, que: “en especial”, tiene los
derechos contenidos en la norma, de lo que deviene claramente que existen otros.

Los derechos consagrados en el artículo 93, como ya se analizaron, dicen relación,

fundamentalmente, con las diversas manifestaciones que asume el derecho de defensa del
imputado, a los que se agrega el derecho a guardar silencio, como también el principio
universal de prohibición de tortura, o padecimiento de tratos crueles, inhumanos o
degradantes.

67
A su turno, el artículo 94 contiene una serie de derechos de los imputados privados de
libertad, también relacionados con el derecho de defensa, de información y trato.

Cabe consignar, además, la obligación que impone el artículo 97 del Código al tribunal,
ministerio público y policía de dejar constancia en los respectivos registros de haber
cumplido las normas legales que establecen los derechos y garantías del imputado, de modo
de poder controlar efectivamente su cumplimento.

Declaraciones del imputado.

El artículo 98 del Código Procesal Penal contempla la declaración del imputado como medio
de defensa, erradicando así la tradicional concepción, aceptada por el Código de
Procedimiento Penal del año 1.906, de considerar la declaración del imputado como un medio
de prueba, específicamente de confesión, que de conformidad a los principios recogidos por
diversas normas, entre otras el artículo 481 de este cuerpo legal, sólo servía para demostrar la
participación del acusado en el delito, mas se requería que el hecho punible resultara
acreditado por otros medios de prueba.

Siendo uno de los objetivos de la reforma al proceso penal su adecuación a la normativa

internacional sobre derecho humanos no podía, sino, consagrase el derecho del imputado a
guardar silencio, lo que hizo de manera expresa el artículo 93 letra g) del Código a lo que se
agrega el derecho a ser informado del mismo, conforme aparece del artículo 135. De esta
forma, consagrándose el derecho señalado, un paso siguiente fue erradicar el tratamiento de
la declaración del imputado como medio de prueba y consagrarla como una manifestación
más del derecho de defensa.
Esa es la regulación que le otorga el artículo 98 del Código, que dispone que durante todo el
procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar
declaración como un medio de defensa de la imputación que se le dirigiere. En consonancia
con lo anterior el artículo 8, en su inciso segundo, dispone que el imputado tendrá derecho a
formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así como intervenir en
todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salva las
excepciones expresamente previstas en el Código.

Ahora, cuando el imputado desee prestar declaración, la misma no puede recibirse bajo
juramento, debiendo limitarse el tribunal a exhortarlo a que diga la verdad y a que responda

68
con claridad y precisión las preguntas que se le formularen, aplicándose la norma especial del
juicio oral contenida en el artículo 326.

Mención especial merece la regla del inciso cuarto el artículo 98 del Código, en cuanto permite
al juez de garantía sugerir al Ministerio Público la práctica de una determinada diligencia de
investigación cuando lo soliciten el imputado o su defensor y la misma aparezca necesaria
para el ejercicio de la defensa y el respeto del principio de objetividad. Debe recodarse que la
dirección de la investigación es una cuestión de competencia exclusiva del Ministerio Público,
de suerte que la posibilidad que el tribunal pueda sugerir la realización de una determinada
diligencia de investigación altera este principio de la persecución penal, mas se justifica por las
garantías de defensa y de justo y racional procedimiento que se ven involucradas. A la anterior
debe agregarse la posibilidad del artículo 257 del Código que derechamente prevé la
posibilidad de que el tribunal disponga la práctica de diligencias de investigación, pero sólo una
vez que la misma se haya cerrado y siempre que la misma hubiese sido pedida por alguno de
los intervinientes durante su desarrollo.

Una cuestión que se vincula con las declaraciones del imputado es aquella que dice relación
con la valoración de la misma como medio de prueba cuando, en el desarrollo de un juicio, al
prestar declaración, el imputado reconoce, en todo o en parte, la existencia del delito o de su
participación en el mismo, resultando así que la misma, en la práctica no opera como un
medio de defensa.

La respuesta a esta interrogante debe ser necesariamente positiva pues, sin perjuicio de que
el Código Procesal Penal erradicó el tratamiento de la declaración del imputado como el medio
de prueba confesión, nada impide que, en la medida que el acusado reconozca en el juicio
parte o la totalidad de los hechos que le son imputados, el tribunal valore sus dichos como
prueba.

En primer término, por cuanto el artículo 295 dispone que todos los hechos y circunstancias
pertinentes para la solución del caso pueden ser probados por cualquier medio producido e
incorporado en conformidad a la ley, medios que, a su turno, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 297, pueden ser valorados por el tribunal con entera libertad, siempre que no se
contradigan los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.

69
En segundo lugar porque el artículo 323, que establece la procedencia de incorporar al juicio
oral otros medios de prueba no regulados expresamente, permite la utilización de cualquier
medio apto para producir fe, como puede ser, precisamente, la deposición del imputado.

En tercer lugar, y de manera categórica, por que el artículo 340 inciso final del Código Procesal
Penal establece que nadie puede ser condenado con el solo mérito de su propia declaración,
de lo que sigue, necesariamente, que la ley prevé la posibilidad de otorgar valor a la declaración
del imputado, con la limitación que por sí misma, no puede sustentar una sentencia
condenatoria.

Por lo demás, el procedimiento simplificado contempla la imposición de una sentencia

condenatoria sobre la base de la admisión de responsabilidad de los hechos por parte del
imputado, como se ve en el artículo 395 del Código, mientras que conceptualmente lo mismo
puede decirse del procedimiento abreviado que, para su aplicación, requiere que el imputado
acepte los hechos contenidos en la acusación y los antecedentes de investigación en que la
misma se funda. (art. 406 inciso segundo)

AMPARO ANTE EL JUEZ DE GARANTÍA.

Cuestiones previas.
El artículo 95 del Código Procesal Penal regula lo que denomina amparo ante el juez de
garantía.

En uno de los informes de la Comisión de Legislación y Justicia del Senado de señaló que
se trata de una acción especial de amparo, cuyo objetivo es velar por el respeto de la
garantía constitucional de libertad personal de un individuo afectado por una actuación del
fiscal o de la policía, con el objeto que sea conducido ante el juez de garantía para velar por
la legalidad de su detención.

Se trata, pues, de una acción distinta al recurso de amparo previsto en el artículo 21 de la

Constitución Política de la República como que quedó claro en la tramitación legislativa y,
finalmente, en el inciso final del artículo 95 del Código.

70
En el nuevo Código Procesal Penal se suprimieron las normas relativas a la regulación del
recurso de amparo del artículo 21 de la Constitución que sí contenía en Código de
Procedimiento Penal del año 1.906 en sus artículos 306 y siguientes. Ello por cuanto se vio
la necesidad de legislar separadamente acerca de las acciones de amparo constitucionales,
teniendo presente que el recurso de amparo puede referirse a amenazas o privaciones de
libertad ajenas al ámbito del proceso penal como, por ejemplo, por resoluciones de carácter
administrativo. Sin embargo no puede pensarse que el recurso de amparo constitucional
quedó circunscrito a las amenazas o privaciones de libertad de origen no judicial como
pretendieron verlo algunos legisladores, (por ejemplo el senador Sergio Diez) pues
expresamente la mayoría de los legisladores y el Ministro de Justicia indicaron que también
era una remedio procesal para reclamar sobre privaciones de libertad dispuestas
judicialmente. Por eso se agregó el inciso tercero al artículo 95 que expresamente estableció
la posibilidad de utilizar el amparo constitucional para reclamar de privaciones de libertad
ordenadas por resolución judicial.

Por lo demás, si se analiza lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución en cuanto

establece que el recurso de amparo puede deducirse por toda aquel que se encontrare
arrestado, detenido o preso, o bien a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquier
privación, perturbación o amenaza de su derecho a la libertad personal y seguridad
individual, debemos convenir que es de tal amplitud que no puede pretenderse su
improcedencia respecto de privaciones de libertad originadas en resoluciones judiciales.

Características del amparo ante el juez de garantía.

a) Tribunal competente para conocerlo.

La consagración de este mecanismo de amparo debe necesariamente relacionarse con el
sentido garantístico del nuevo sistema y se relaciona con el rol cautelar de garantías que,
en términos generales, entrega el artículo 10 del Código al juez de garantías.

71
El artículo 95 regula este amparo como el derecho de toda persona privada de libertad, para
ser conducida, sin demora, ante el juez de garantía, para que se examine la legalidad de su
privación de libertad y, en todo caso, para que se examine las condiciones en las que se
encontrare.

Este acción puede ejercerla la persona privada de libertad, por sí misma, o bien, por su
abogado, sus parientes o cualquier persona a su nombre, ante el juez que conozca del caso
o bien el del lugar donde ella se encuentra privada de libertad.

La referencia al “juez que conociere del caso” contenida en el inciso segundo plantea el
problema de si ese puede ser uno distinto del juez de garantía. Por ejemplo, el tribunal del
juicio oral, si la causa está en esa instancia. Esa es la posición del señor Fiscal Nacional
(Instructivo General N° 51)

Sin embargo, el epígrafe de la norma, que sin ser ley sirve para interpretar su sentido, la
referencia exclusiva que el inciso primero hace al juez de garantía y su rol cautelar general,
parece limitar la competencia exclusivamente a este tribunal y no a otro. Por lo demás, ello
está en concordancia con las normas de competencia contendidas en el Código Orgánico
de Tribunales, que, en lo que se refiere a los jueces de garantía, expresamente señala, en
el artículo 14 N° 1, que le corresponde: “Asegurar los derechos del imputado y demás
intervinientes en el proceso penal, de acuerdo a la ley procesal penal”.

b) Ámbito de aplicación.
Otro problema se plantea con la amplitud de esta acción cautelar el que puede analizarse
desde dos puntos de vista.

El primero dice relación con la posibilidad de utilizar este remedio respecto de personas que
no están privadas de libertad, pero sí amenazadas en esta o bien experimenten algún grado
de perturbación o restricción de la libertad personal. Por sus características y finalidad
pareciera que debe restringirse su utilización exclusivamente a los casos de privación
efectiva de libertad, sin perjuicio de que pareciere desprenderse del tenor literal de la norma.

72
Desde otro punto de vista y acotada este amparo a las privaciones efectivas de libertad,
debe responderse ¿cuales son las privaciones de libertad que autorizan esta acción?

El inciso tercero descarta de plano la impugnación de la legalidad de una detención por esta
vía si la misma a sido ordenada por resolución judicial, pues en tal caso la misma sólo puede
ser atacada por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere
dictado o bien, por medio del recurso de amparo constitucional.

Si la libertad ha sido dispuesta por un tribunal no penal, por ejemplo, apremios decretados
por un tribunal de menores o civiles, se presenta la duda si también es aplicable el señalado
inciso tercero. La respuesta parece ser afirmativa, tanto por que la ley no distingue, como
por que no parece que tribunales de una misma o inferior jerarquía puedan revisar la
legalidad de lo actuado por otro, aún con competencia diferente, por aplicación del principio
de inavocabilidad contenido en el artículo 8 del Código Orgánico de Tribunales.

También se plantea el problema con privaciones de libertad que sean ajenas al proceso
penal dispuestas por autoridades administrativas. Algunos, el Fiscal Nacional por ejemplo,
han entendido que quedarían fuera del ámbito de control del juez de garantías por esta vía.
Sin embargo, en el entendido que el artículo 95 no distingue, salvo en el caso del inciso
tercero, el origen de las privaciones de libertad y el rol general de la judicatura en la
protección de los derechos de las personas, especialísimamente el de libertad personal, no
parece un despropósito establecer que esta acción pueda alcanzar el ámbito de control de
la legalidad de detenciones practicadas por orden de autoridades administrativas.

Lo que sí resulta claro es que la acción del artículo 95 puede ser utilizada en todos los casos
de detenciones practicadas en situaciones de flagrancia por funcionarios policiales o por
cualquier persona.

c) Objeto del amparo:

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 95 del Código Procesal Penal resulta indubitado
que siempre este amparo tendrá por finalidad que se determine judicialmente las condiciones
en que se encuentra la persona privada de libertad, lo que supone el resguardo a la
integridad física y psíquica de esta.

73
Un segundo objeto que señala la norma es el examen de la legalidad de la privación de
libertad. El punto puede plantear la controversia de acerca de la profundidad de dicho
examen. Así una posibilidad es que se refiera a la legalidad formal de la privación de libertad,
esto es, que el juez se limite a constatar la existencia de una causa legal que lo amerite; por
ejemplo, tratándose de la detención en caso de flagrancia por un crimen, bastaría que el
juez recibiera la información policial sobre el hecho que la motiva y que el mismo quede
comprendido objetivamente en el ilícito que justifica la detención. Sí, en el caso propuesto,
el hecho no es constitutivo de un delito que autorice la detención, por ejemplo, falta no
prevista expresamente por la ley, debería decretarse ilegal la detención.

La segunda posibilidad es entender que este amparo habilitaría al juez para analizar el mérito
de la detención, estudiando si efectivamente se ha cometido el delito y la persona privada
ha tenido participación en el mismo.

Por sus características, debiera estarse por la primera posibilidad, salvo para el caso que
entendiésemos que este recurso también es procedente respeto de privaciones de libertad
dispuestas por autoridades administrativas, pues, en tal caso, el rol de la judicatura debiera
autorizar para analizar el mérito sustantivo de la misma. En los demás casos, practicándose
la privación de libertad en el marco del proceso penal, que contempla mecanismos
temporales inmediatos de control de la legalidad de la detención, tanto por el Ministerio
Público como por el mismo juez de garantía, pareciere que por vía del recurso de amparo
el tribunal sólo podría avocarse el control de la legalidad formal de la privación de libertad
pues el mismo proceso establece los mecanismos adecuados de protección de los derechos
de los imputados pero, además, los de garantía de los derechos de la víctima y de la función
de persecución del Ministerio Público, en la medida que tales decisiones de adoptan en
audiencias a las que pueden concurrir todos los intervinientes en audiencia y en las que rige
el principio de contradicción.

LA DEFENSA:

Como ya se señaló el Código contempló la defensa del imputado como un sujeto procesal
independiente de este, en la medida que al defensor, en cuanto tal, la ley le reconoce una
serie de derechos y facultades, sin perjuicio que, además, como lo dispone el artículo 104,

74
puede ejercer todos los que de acuerdo a la ley corresponden al imputado salvo que la ley
reserve su ejercicio a este último.

El Código Procesal Penal, al momento de regular la defensa dentro del título de los sujetos
procesales, reglamenta el derecho del imputado a designar defensor de confianza o, en su
defecto, a que se le designe un defensor público, sin perjuicio de que aún en este último
caso tiene siempre la posibilidad de elegir, posteriormente, a otro de su confianza. (102 y
107) Además, expresamente dispone la sanción de nulidad para las actuaciones a las que
debiendo, no comparezca el defensor, salvo lo dispuesto en el artículo 286. ( 103)

El artículo 105 dispone la posibilidad de defensa común para varios imputados salvo que
las mismas fueren incompatibles.

Por último, el artículo 106 se refiere a la renuncia del abogado defensor, indicando que la
misma no lo libera de realizar los actos inmediatos y urgentes que fueren necesarios para
impedir la indefensión del imputado. En caso de renuncia o de abandono de la defensa el
tribunal debe designar un defensor público, salvo que el imputado eligiere a uno de su
confianza.

LA VÍCTIMA.

Concepto.

Haciendo eco a la tendencia legislativa comparada y a las modernas orientaciones

doctrinarias, el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal ha tratado de otorgarle un rol
preponderante a la víctima, reconociéndole derechos por el mero de hecho de serlo y sin
necesidad del ejercicio de actos procesales determinados y formales, como la interposición
de una querella.

75
Así hemos vistos que dentro de las obligaciones fundamentales del Ministerio Público se
contempla la protección de la víctima dándole a la misma, incluso rango constitucional.
Dicha obligación está también en el Código Procesal Penal en cuyo artículo 6, además de
reiterarla para el Ministerio Público, la contempla, como principio básico del procedimiento,
también para los tribunales, en el sentido de que garantizar de conformidad a la ley la
vigencia de sus derechos durante el procedimiento y para la policía y demás organismos
auxiliares, en términos del deber de otorgarle un trato acorde a su condición de víctima,
procurando facilitar al máximo su participación en los trámites que debiera intervenir.

De este modo, contemplando la ley respecto a la víctima, por su mera calidad, una serie de
derechos, se la contempló como sujeto procesal en el título respectivo.

El artículo 108 da un concepto de víctima, entendiendo por tal al ofendido por el delito,
debiendo comprenderse dentro de este tanto a personas naturales como jurídicas, como
quedó registrado en el debate de la Comisión de Legislación y Justicia del Senado.

Ofendido por el delito es el sujeto pasivo del mismo, es decir, el titular de los bienes jurídicos
afectados por el delito, como también el sujeto pasivo de la acción, es decir, el que sufre la
acción delictiva aun cuando no sea titular del bien jurídico afectado (por ejemplo el cajero
del banco en que se comete un delito de robo con intimidación)

No puede considerarse víctima, eso sí, a los meros perjudicados desde el punto de vista
patrimonial por el delito, por ejemplo las entidades aseguradoras o el propietario del vehículo
que conducía un tercero lesionado en un delito culposo.
Dicha norma establece, además, que en caso de muerte del ofendido y en los casos que
éste no pudiere ejercer los derechos que el Código le otorga, se consideran víctimas:

a) al cónyuge y a los hijos;

b) a los ascendientes;
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptante y al adoptado.

76
Debe señalarse que objeto de discusión fue la inclusión de los convivientes dentro de las
personas que se consideran víctimas, sin embargo se estimó el caso dejarla por tratarse la
convivencia de una situación de hecho extendida en la sociedad y que presenta
características de estabilidad que el legislador no puede negarse a admitir.

Por otra parte la referencia al adoptante y al adoptado fue aprobada en el entendido que se
refiere a aquellos casos de adopción no constitutiva de estado civil, - contrato de adopción y
adopción simple- ocurridas bajo el marco de la legislación anterior a la ley vigente en la
materia.

Eso sí la ley se encarga de regular la intervención de estas personas en el lugar de la víctima,

estableciéndose en el inciso final que la enumeración del artículo constituye un orden de
prelación, de manera que la intervención de una o más persona pertenecientes a una
categoría superior excluye a las comprendidas en las categorías siguientes.

En este caso, tratándose de un orden de prelación, debiera entenderse que la intervención

de una de las personas pertenecientes a las categorías posteriores no excluye la posibilidad
de que los hagan las indicadas en las anteriores, sin perjuicio de que se produzca preclusión
de facultades procesales, mas luego de la intervención del de grado anterior debe
entenderse sí que queda excluido el de grado posterior que ya haya intervenido, sin perjuicio
de que lo obrado por éste último sea válido desde que la exclusión no tiene efecto
retroactivo.

Por último, debe señalarse que si ninguna de las personas que pueden ejercer los derechos
de víctima intervienen en el procedimiento, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110, el
Ministerio Público está obligado a informar sus resultados al cónyuge del ofendido por el
delito o, en su defecto, a alguno de los hijos u otra de estas personas.

Derechos de la víctima
Están establecidos en el artículo 109 del Código mas, desde luego, debe señalarse que tal
numeración no es taxativa, tanto por que la norma expresamente lo señala como por cuanto
el Código establece otros derechos para la víctima, por ejemplo, en el artículo 78.

77
Debe indicarse que se precisó en el artículo 109 que quien pudiere ser considerado víctima
pero tiene la calidad de imputado no puede ejercer los derechos de aquellas, sin perjuicio de
los que le corresponden por su segunda calidad.

EL QUERELLANTE:

Aún cuando resulte obvio querellante es quien deduce una querella, la que, a su vez, puede
ser definida, siguiendo al profesor Héctor Oberg Yánez: “como el acto procesal consistente
en una declaración de voluntad dirigida al órgano jurisdiccional, por el cual el sujeto activo,
además de poner en su conocimiento la noticia de un hecho que reviste los caracteres de
delito, solicita la iniciación de un proceso frente a una o varias personas determinadas o
determinables y de constituirse en parte acusadora el mismo, proponiendo que ser realicen
los actos encaminados al aseguramiento y comprobación de los elementos de la futura
pretensión punitiva y de resarcimiento de perjuicios en su caso.” (Derecho Procesal Penal,
ediciones Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, pag. 62 y
63)

La querella es pues una forma de iniciar la investigación, por el Ministerio Público, de los
hechos que revisten los caracteres de delito (art. 172 del Código) pero, además, es el medio
formal de constituirse en parte de la investigación y, en el futuro, de todas las etapas que
de ella se originen, con la consecuente posibilidad de ejercer los derechos y facultades que
como pleno interviniente la legislación le otorga. Esto último tan es así que aún cuando la
investigación ya se haya iniciado por alguno otro de los medios aptos para ello, -de oficio o
por denuncia- de todas formas se puede deducir una querella para los otros fines indicados.

Ahora, debe considerarse que tratándose de delitos de acción penal privada la querella, de
conformidad a lo establecido en el artículo 400 del Código, es el único medio para promover
la acción penal y, en caso de desistimiento de esta, el tribunal, de acuerdo al artículo 401,
debe decretar el sobreseimiento definitivo de la causa.

La intervención del querellante, en los delitos de acción penal pública, no es necesaria ni

irrevocable.

78
No es necesaria pues en este tipo de delitos la participación de un querellante no es
obligatoria. No es irrevocable por cuanto puede desistirse de la querella y el proceso seguirá
subsistiendo. Lo anterior pues debe recordarse que por aplicación de los principios de
oficialidad y legalidad tratándose de delitos de acción penal pública deben ser perseguidos
por el Estado de oficio, sin considerar la voluntad del ofendido ni de ninguna otra persona y
el Ministerio Público está obligado a iniciar y sostener la persecución penal sin que pueda
suspenderla o hacerla cesar a su arbitrio.

¿Quién puede querellarse?

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 111, como regla general, la querella sólo puede
ser interpuesta por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario.

Merece algún comentario la inclusión del heredero testamentario pues este se encuentra
vinculado por una relación meramente patrimonial con el ofendido por el delito, de lo que
sigue que el derecho a interponer la querella que tiene el personalmente ofendido por el
delito tendría ese carácter patrimonial y sería transmisible.

Debe indicarse sí que la Comisión de Legislación y Justicia del Senado excluyó al heredero
testamentario del listado de las personas que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 108
del Código, se consideran víctimas en caso de delitos cuya consecuencia fuere la muerte
del ofendido o de que no pudiere ejercer los derechos que el Código se le otorga,
precisamente, por el carácter meramente patrimonial de la relación entre estos.

El artículo 111, además, plantea una situación especial en que se permite a ejercer la
querella a personas que no necesariamente podrían considerarse víctimas del delito. Así,
autoriza que cualquier persona domiciliada en la provincia deduzca querella tratándose de
hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas o delitos
cometidos por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados
por la Constitución o contra la probidad pública.

79
En otro orden de ideas esta norma, en su inciso tercero prevé que los órganos y servicios
públicos sólo podrán interponer una querella en la medida que sus respectivas leyes
orgánicas le otorguen expresamente las potestades correspondientes.

Por último, cabe consignar que el artículo 116 prohíbe que se querellen entre sí los
cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido en contra el otro o contra sus hijos
o por el delito de bigamia, como asimismo, los consanguíneos en toda la línea recta, los
colaterales y afines hasta el segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra
los otros o contra su cónyuge o hijos.

Requisitos de la querella.

Son los señalados en el artículo 113 del Código.

La norma expresamente señala que se trata de un escrito y, además, formal, en la medida

que el incumplimiento de sus requisitos puede traer, como sanción mediata, la declaración
de inadmisibilidad como se desprende de la letra b) del artículo 114.

Oportunidad para deducir la querella y admisibilidad de la misma.

De conformidad al artículo 112 la querella pude presentarse en cualquier momento, mientras

el fiscal no declare cerrada la investigación.

La querella, como lo señala el artículo 113, debe ser presentada ante el juez de garantía y,
admitida a tramitación, este debe remitirla al ministerio público.
A su turno, dispone el artículo 114, el juez no debe admitir a tramitación la querella cuando:
a) fuere presentada extemporáneamente, es decir, de acuerdo a lo establecido en el
artículo112; b) cuando, habiendo otorgado al querellante un plazo de tres días para subsanar
los defectos que presente la querella por falta de alguno de los requisitos indicados en el
artículo 113, nos se realizaren las modificaciones pertinentes; c) cuando los hechos
expuestos no fueren constitutivos de delito; d) si de los antecedentes apareciera de
manifiesto que la responsabilidad penal del imputado se encuentre extinguida, y e) cuando
se deduzca por persona no autorizada por la ley.

80
En los dos primeros casos de declaración de inadmisibilidad, de acuerdo al artículo 117,
tratándose de un delito de acción penal pública, el juez de todas formas la debe poner en
conocimiento del ministerio público para ser tenida como denuncia, siempre que no le
constare que la investigación del hecho hubiere sido iniciada de otro modo.

Resulta contradictoria incluir la causal de inadmisbilidad de la letra a) del artículo 114, es

decir la extemporaneidad de su presentación, lo que se traduce en hacerlo una vez que el
fiscal ha cerrado la investigación, con la norma que obliga a remitir los antecedentes de todas
formas al fiscal para ser tenida como denuncia a menos que conste que la investigación se
hubiere iniciado de otro modo pues, precisamente la causa de la misma supone
conocimiento de la existencia de la investigación del hecho y, más aún, que la misma está
terminada.

A su turno, si el tribunal declara inadmisible la querella por la causal de la letra d) del artículo
114) esto es, por estar manifiestamente extinguida la responsabilidad penal del imputado,
tal declaración debe hacerla con citación del Ministerio Público, como la misma norma lo
dispone.

En caso que el tribunal declare inadmisible la querella la resolución es apelable pues

expresamente el artículo 115 concede el recurso. Por el contrario, si la admite a tramitación
dicha resolución es inapelable.

Desistimiento y abandono de la querella.

De acuerdo al artículo 118 el querellante puede desistirse de su querella en cualquier

momento del procedimiento. Debe tenerse presente que el desistimiento, respecto de delitos
de acción penal pública no supone ningún efecto respecto de la acción, en cambio,
tratándose de delitos de acción penal privada, la extinguen debiendo el tribunal de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 401 decretar el sobreseimiento definitivo.

81
El mismo artículo 118 y el 119 regulan efecto del desistimiento con relación a las costas y al
querellado.

A su vez, el artículo 120 establece tres casos de abandono de la querella, que supone una
sanción procesal para el querellante que deja realizar actuaciones procesales esenciales en
el procedimiento y que se traduce en la imposibilidad de ejercer los derechos que en esa
calidad le confiere el Código. (121)

Los casos que prevé el artículo 120 son los siguientes: a) Cuando no adhiere a la acusación
fiscal o no acusa particularmente e n la oportunidad correspondiente; b) cuando no asiste a
la audiencia de preparación del juicio oral sin causa debidamente justificada, y c) cuando no
concurre a la audiencia del juicio oral o se ausenta de ella sin autorización del tribunal.

El mismo artículo 120 hace apelable la resolución que declara el abandono de la querella,
sin suspender el curso del procedimiento; por el contrario, la que lo rechaza es apelable.

LA ETAPA DE LA INVESTIGACIÓN

Si bien existe la tendencia a identificar la reforma al proceso penal con el juicio oral, una de
la las más trascendentes modificaciones es la que sufrió la etapa de investigación criminal,
tanto que puede señalarse que de un modelo de control de la investigación en manos de un
juez instructor, propio de un sistema inquisitivo, se pasó a otro, propio de un sistema
acusatorio, en que la dirección de la investigación quedó entregada a un organismo
autónomo: el Ministerio Público.

82
Características de la investigación:

Siguiendo a los profesores Mauricio Duce y Cristián Riego, (Introducción al Nuevo Sistema
Procesal Penal) podemos señalar que el modelo de investigación adoptado por el nuevo
Código Procesal Penal tiene cinco características principales: a) su carácter preparatorio; b)
flexibilidad y desformalización; c) oralidad; d) público para los intervinientes y, e) vigencia del
principio de legalidad, sin perjuicio de manifestaciones del principio de oportunidad. A lo
anterior podemos agregar que la investigación debe ser calificada de administrativa.

a) Preparatoria: La etapa de investigación es una etapa de recolección de antecedentes que

en sí mismos no constituyen prueba y, por ende, no son valorables en ningún caso por el
tribunal a la hora de realizar el juicio, salvo los casos marginales previstos en los N° 2 y 3
del artículo 331 del Código Procesal Penal. Es por ello que podemos predicar de la misma
su carácter preparatorio pues sirve al Fiscal del caso para adoptar decisiones a su respecto,
especialmente para poder determinar si la misma arroja fundamento serio para deducir
acusación en contra del imputado.

Sin perjuicio de lo anterior debe señalarse que los antecedentes recopilados en la

investigación pueden servir para justificar determinadas resoluciones judiciales durante la
etapa de investigación como, por ejemplo, medidas cautelares e intrusivas. Además, pueden
servir de base para la dictación de la sentencia definitiva en el procedimiento abreviado. (406
y 413 letra c).

b) Flexibilidad y desformalización: La estructura del Código, a diferencia del antiguo sistema

de enjuiciamiento criminal, no contempla reglas fijas en materia de investigación que
obliguen al Ministerio Público a practicar determinadas diligencias. Así, la determinación de
qué actividades de investigación se realizan en cada caso particular es una decisión que
debe adoptar el Ministerio Público teniendo presente el objetivo que persiga en la misma y
considerando sus particularidades.

83
De la misma manera la ley no establece ritualidades determinadas para la práctica de las
diligencias de investigación, salvo requerir autorización judicial previa en caso de que con
la misma se pueda privar, perturbar o restringir el ejercicio de derechos al imputado o
terceros. (artículo 9 del Código)

Manifestaciones de la desformalización que estamos hablando la encontramos en las formas

de registro de las actuaciones del Ministerio Público permitiendo la ley en el artículo 226 la
utilización de: “cualquier medio que permitiere garantizar la fidelidad e integridad de la
información, así como el acceso a la misma de aquellos que de acuerdo a la ley tuvieren
derecho a exigirlo.”

También en materia de citaciones que durante el desarrollo de la investigación practique el

Ministerio Público ello se manifiesta pues ley permite la utilización de: “cualquier medio
idóneo”. (art. 23) Para las comunicaciones que deban practicarse a los demás intervinientes
puede emplear: “cualquier medio razonable que resultare eficaz.” (art. 22), mientras que las
comunicaciones con la policía deben realizarse en la forma y por los medios más expeditos
posibles. (art. 81)

En otra área que se manifiestan estas características de la investigación es en aquellos

casos en que una persona cometa varios delitos que deban ser investigados al mismo
tiempo. El antiguo sistema obligaba la acumulación de todas las causas que se iniciaran en
contra de una persona, independientemente de si ello pudiera traer aparejado dificultades
en la investigación, como cuando se trata de delitos cometidos en ciudades distintas, lo que
conllevaba que el juez ante quien se acumulara las causas investigara los delitos cometidos
en otras localidades a distancia, vía exhorto. Por el contrario, salvo la hipótesis del
procedimiento se dirigiera en contra de una misma persona, no podían acumularse
investigaciones en las que, por alguna razón ello pudiera resultar provechoso.

El nuevo Código permite, por el contrario, en su artículo 185, que el fiscal agrupe o separe
investigaciones según resulte conveniente. Eso sí, si dos o más fiscales se encuentran
investigando los mismos hechos y con ello se afectan los derechos de la defensa del
imputado, el inciso segundo de la norma permite que este recurra al superior jerárquico
común para que resuelva quien tendrá el caso a su cargo.

84
c) Oralidad: Esta característica nos señala que las principales cuestiones a discutir en
sede judicial se debaten en audiencias regidas por el principio de oralidad. Así ocurre, por
ejemplo, con la formalización de la investigación y con el debate de la procedencia de
medidas cautelares. Lo anterior no se opone a que las partes presenten escritos durante
esta etapa y que el tribunal los resuelva derechamente.

d) Publicidad de los registros: De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 182 inciso

segundo los registros de actuaciones de la investigación y los documentos de la
investigación fiscal y policial son públicos para los intervinientes quienes pueden
examinarlos.

Sin perjuicio de ello el Fiscal, de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero de la norma,

puede disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en
secreto respecto de alguno de los intervinientes cuando lo considerare necesario para la
eficacia de la investigación, caso en el cual debe identificar las piezas o actuaciones de modo
que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a cuarenta días para la mantención
del secreto. Ese secreto sí, no puede decretarse respecto de declaraciones del imputado o
cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las
actuaciones en las que participare el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto
del propio imputado o su defensor. (182 inciso quinto)

En caso de que el Ministerio Público disponga la reserva, los intervinientes pueden recurrir
al juez de garantía para que ponga término al secreto o lo reduzca, ya sea en tiempo o en
cuanto a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las personas a las que afecte. Hasta
ahora hemos hablado exclusivamente de los registros del Ministerio Público o de la policía
que conforme lo disponen los artículos 227 y 228 del Código estas instituciones deben
levantar.

Cuestión distinta ocurre con las actuaciones de investigación que son practicadas
unilateralmente por el Ministerio Público, sin asistencia de los intervinientes. Sin perjuicio de
ello, el artículo 184 dispone que el fiscal puede autorizar la asistencia de los intervinientes a
las actuaciones o diligencias que practique si es que lo estima útil. En todo caso, en cualquier

85
momento puede impartirles instrucciones obligatorias conducentes al adecuado desarrollo
de la actuación o diligencia o excluirlos de la misma.

En concordancia con lo señalado, el artículo 236 del Código permite que aquellas
actuaciones que, conforme al artículo 9, deben ser autorizadas por el Juez de garantía,
puedan practicarse sin previa comunicación al afectado, siempre que el juez, a petición del
fiscal, estime que ello resulta indispensable para su éxito cuando la gravedad de los hechos
o la naturaleza de la diligencia lo requieran.

Por último, cabe consignar en esta materia que los funcionarios policiales tienen prohibido,
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 92, informar a los medios de comunicación social
acerca de la identidad de los detenidos, imputados, víctimas, testigos, ni de otra persona
que se encontraran o pudieren estar vinculadas a la investigación de un hecho punible.

Cabe señalar que el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados derechamente prohibía
a la policía, de manera genérica, informar sobre las diligencias que practicaran, sus
resultados y las órdenes que debieren cumplir mas el Senado optó por restringir la
prohibición en los términos señalados, teniendo presente la transparencia de la gestión
policial e indicando que, en esta materia, se requería coordinación de la policía con el fiscal
a cargo del caso o bien que se regulara mediante instrucciones generales que pudieran ser
aplicables con la finalidad de evitar que se viera afectada la investigación. Se tuvo presente,
además, que a propósito de la discusión de la Ley Orgánica el Ministerio Público al
establecer en el artículo 64 la prohibición de los fiscales de emitir opiniones acerca de los
casos que tuvieren a su cargo, se dejó expresa constancia que no estaba vedada la
posibilidad de informar sobre ellos.

e) Legalidad: La etapa de investigación se rige por el principio de legalidad en virtud del

cual, como se ha visto, una vez que el órgano de investigación toma conocimiento de un
hecho supuestamente delictivo debe investigarlo e iniciada la persecución no está autorizado
para abandonarla, suspenderla o hacer cesar su curso, salvo los casos previstos en la ley.
Así lo dice el artículo 166 del Código.

86
f) Administrativa: La investigación es una etapa de averiguación y recopilación que
presenta como una de sus características ser meramente administrativa, no encontrándose
sujeta a reglas procesales.

De este modo el Ministerio Público puede practicar todas las diligencias de investigación que
desee, de manera unilateral, sin encontrarse sujeto a reglas específicas, actividad respecto
de la cual ni siquiera tiene obligación de informar a los tribunales. Sin perjuicio de lo anterior,
en caso de que producto de su actividad de investigación pudiera afectar derechos de alguna
persona, la ley establece que la diligencia específica debe ser autorizada por el Juez de
garantía.

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN:

En el nuevo proceso penal la investigación tiene una pluralidad de fines, lo que se aviene
con la diversificación que se busca en la respuesta del sistema penal al fenómeno del delito.

Desde luego la etapa de investigación tiene por objetivo la recolección de antecedentes que
se estimen pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación de un hecho que revista
los caracteres de delito, como asimismo, de las circunstancias relevantes para la aplicación
de la ley penal, los partícipes del hecho y de las circunstancias que sirvan para verificar su
responsabilidad. (artículo 180 del Código)

Los antecedentes así recolectados le permitirán al Ministerio Público efectuar una selección
de casos entre aquellos que aplicará una forma de terminación anticipada, (facultad de no
iniciar la investigación, archivo provisional de los antecedentes y principio de oportunidad)
los que se aplicará una salida alternativa (suspensión condicional del procedimiento y
acuerdo reparatorio) y, por último, de aquellos en que buscará la solución por vía
jurisdiccional efectuando una imputación formal y tratando de llevar a juicio a una persona.

Dicha selección, además de diversificar la respuesta del sistema, buscan permitir que el
Ministerio Público logre la máxima eficiencia en la etapa de investigación, racionalizando los
recursos para dar importancia a los casos más graves y que producen un mayor impacto
social.

87
Junto a lo anterior, la etapa de investigación tiene por objetivo atender el interés de la víctima
que, como se vio, es una de los objetivos más señalados de la reforma y se manifiesta en
los derechos que el sistema le reconoce, en la promoción de formas de reparación y en la
adopción de diversas formas de protección.

Por último, y por excepción, durante la investigación pueden realizarse actos de anticipación
de prueba, es decir, la rendición de la prueba que no puede esperar que se lleve a cabo el
juicio. El artículo 191 del Código, precisamente bajo el epígrafe de “anticipación de prueba”,
establece que si luego de interrogar a un testigo en la etapa de investigación este manifiesta
la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral por tener que ausentarse a larga
distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su
incapacidad física o mental o algún otro obstáculo semejante, el fiscal del caso puede pedir
al juez de garantía que reciba su declaración anticipadamente, quien debe citar a todos
aquellos que tuvieran derecho a asistir al juicio oral los que tendrán todas las facultades
previstas para su participación en la audiencia del juicio oral. Debe sí consignarse que en el
juicio oral las razones que motivaron la rendición de prueba anticipada deben mantenerse o
haber acaecido el supuesto que la motivara, lo que debe evaluarse en la audiencia y, sólo
en caso positivo, permitir que se rinde la prueba recibida anticipadamente en la forma
prevista en el artículo 331 letra a) del Código. Conforme a lo dispuesto en el artículo 191 bis,
también es posible solicitar prueba anticipada respecto de menores de edad víctimas de
algunos delitos, tomando en consideración sus circunstancias personales y emocionales.

FORMAS DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 172 del Código, la investigación de un hecho que

revista los caracteres de delito pude iniciarse de oficio por el Ministerio Público, por denuncia
o por querella.

Debe recordarse que tratándose de una norma del Libro Segundo se refiere a los delitos de
acción penal pública pues los de acción penal privada, de acuerdo a lo previsto en el artículo
400, sólo puede iniciarse por querella de la persona habilitada para promover la acción
penal.

88
a) De oficio por el Ministerio Público.
Esta forma de iniciar la investigación supone que el Ministerio Público tome conocimiento
de un hecho que reviste los caracteres de delito por algún medio distinto de la denuncia o
querella como, por ejemplo, notoriedad, noticias o producto de otra investigación. La ley,
salvo mencionar esta forma de inicio de la investigación, no la reglamenta en modo alguno
más podemos indicar algunas cuestiones que se imponen de conformidad a las reglas
generales que informan la investigación.

En primer lugar, si bien la ley no establece, como sucedía en el antiguo Código de

Procedimiento Penal, la obligación de confeccionar un acta que diera cuenta del hecho y de
la forma en que el tribunal tomaba conocimiento del mismo, lo que se denominaba “auto
cabeza de proceso”, en el nuevo sistema también debería levantarse un acta o alguna forma
de registro dejando constancia de los datos más relevantes pues se trata de una actividad
de investigación y, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 181, la investigación se
llevará a cabo de modo de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la comprobación
del hecho y a la identificación de los partícipes en el mismo, sin perjuicio de que, además,
ello se desprende de la obligación general de registro que pesa sobre las actuaciones el
Ministerio Público de acuerdo a lo previsto en el artículo 227 del Código.

Una segunda cuestión a determinar es quien de los funcionarios del Ministerio Público está
habilitado para disponer el inicio oficial de la investigación. El señor Fiscal del Ministerio
Público, en su instructivo general N° 1, indicó que en caso de que en la fiscalía local de que
se trate existiera más de un fiscal la iniciativa para el inicio de oficio de una investigación
debía ser asumida por el fiscal jefe. Si existe un solo fiscal este tiene que resolver la materia
como si fuera fiscal jefe.

b) Por denuncia: La denuncia es el simple aviso verbal o escrito por el cual se pone
directamente en conocimiento del Ministerio Público, o bien por medio de la Policía de
Investigaciones, Carabineros de Chile, Gendarmería de Chile o de un tribunal con
competencia criminal, un hecho que reviste los caracteres de delito, efectuado con la
intención de que sea investigado, sin que quien la realiza adquiera el derecho a intervenir en
el procedimiento salvo las facultades que pudieran corresponderle en caso de ser víctima
del mismo.

89
b.-1) Ante quien puede efectuarse la denuncia: De conformidad al artículo 173 la denuncia
puede formularse directamente al ministerio público. Además, la denuncia puede formularse
ante los funcionarios de Carabineros de Chile y de la Policía de Investigaciones. También
ante funcionarios de Gendarmería de Chile en los casos de delitos cometidos dentro de
recintos penitenciarios.

Por último, la denuncia puede ser presentada ante cualquier tribunal con competencia
criminal. En caso de estos organismos todos tienen la obligación legal de hacer llegar la
denuncia de inmediato al ministerio público.

b.-2) Personas obligadas a denunciar: En principio nadie está obligado a denunciar la

comisión de un delito, sin perjuicio de que esa actitud, reuniendo las exigencias legales,
pudiere constituir una forma de encubrimiento sancionado penalmente. No obstante lo
anterior, ciertas personas por su cargo o función, están obligadas a denunciar al Ministerio
Público la comisión de delitos que tomen conocimiento, por regla general, en el ejercicio de
su cargo, actividad o profesión.

Estas son las señaladas en el artículo 175, por los ilícitos que en cada caso se indican. De
acuerdo a lo previsto en el artículo 176, las personas indicadas deben hacer la renuncia en
el término de 24 horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho
criminal, salvo en lo que se refiere a los capitanes de naves o aeronaves pues ese plazo se
cuenta desde que arriban a cualquier puerto o aeropuerto de la República. La obligación de
denunciar, eso sí, cesa, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 177, en
caso que apareciere que al formular la denuncia se arriesgue persecución penal propia, del
cónyuge, conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos, es decir, se hace
aplicación del principio de no-autoincriminación contemplado, además, en el derecho de
todo imputado no prestar declaración y en el artículo 305 en cuanto exime de prestar
declaración como testigos a las personas que se encuentran en los mismos casos.

b.-3) Autodenuncia: El artículo 179 del Código contempla lo que denomina “autodenuncia”,
institución que no estaba establecida en el Código de Procedimiento Penal y que, no
obstante su nombre, no constituye verdaderamente una denuncia, sino que una forma de
acción de jactancia en el terreno penal, efectuada en contra de quien atribuye a otro la
comisión de un hecho supuestamente delictivo.

90
En efecto, la disposición dispone que la persona que hubiere sido imputada por otra en la
comisión de un hecho ilícito, tiene el “derecho” de concurrir ante el ministerio público y
solicitar que se investigue la imputación, agregando el inciso segundo que si el fiscal se
niega a proceder, el imputado puede recurrir a las autoridades superiores del ministerio
público afecto de que revisen tal decisión.

Como se ve, la norma razona sobre la base que el imputado desconoce la veracidad de la
imputación que se le efectúa y pide la investigación para desvirtuarla. Tal finalidad resultaba
manifiesta en el proyecto del Código en el que incluso había una declaración expresa de no
existir mérito suficiente para formalizar la investigación, mas ello se eliminó en el Senado por
considerarlo la Comisión de Legislación y Justicia de esa Corporación innecesario e inducir
a confusión.
b.-4) Forma y contenido de la denuncia: Está regulado en el artículo 174 del Código que
dispone que la denuncia podrá formularse por cualquier medio y deberá contener la identidad
del denunciante, el señalamiento de su domicilio, la narración circunstanciada del hecho, la
designación de quienes lo hubieran cometido y de las personas que lo hubieren presenciado
o tuvieren noticia de él, todo en cuanto le constare al denunciante.

Precisa la norma que si se trata de una denuncia verbal debe levantarse un registro en
presencia del denunciante quien lo debe firmar junto con el funcionario que la recibe. Si la
denuncia es escrita debe también ser firmada por el denunciante. Como ya se dijo la
denuncia es un simple aviso y, por lo mismo, en el caso de que se presente ante un tribunal
de justicia con competencia criminal, expresamente la ley 18.120 exime al denunciante de
las obligaciones de patrocinio y de constituir mandato judicial.

b.-5) Responsabilidad y derechos del denunciante: Esta materia está regulada en el artículo
178 del Código que dispone que el denunciante no contrae otra responsabilidad que la
correspondiente a los delitos que hubiere cometido por medio de la denuncia o con ocasión
de ella.

En forma paralela la norma establece que el denunciante no adquiere derecho alguno de

intervenir en el procedimiento, salvo que se trate de la víctima, evento en que puede ejercer
las facultades que la ley le concede en cuanto tal. Así, el denunciante no se convierte en

91
sujeto procesal ni adquiere mayores responsabilidades por el resultado final del proceso
penal.

c) Por querella: La tercera forma de iniciar la investigación es por querella de la persona

ofendida.

Los requisitos y demás cuestiones relativas a la querella están regulados en los artículos
111 y siguientes el Código Procesal Penal y ya se analizaron al estudiar al querellante como
sujeto procesal.

DESARROLLO DE LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN.

Una vez que el sistema de persecución penal a cargo del Ministerio Público ha tomado
conocimiento de un hecho que reviste los caracteres de delito, comienza la etapa de
investigación o preparación propiamente tal, período que, como se adelantó, tiene diversos
objetivos y dentro del cual los fiscales pueden adoptar una serie de decisiones respecto del
caso.

Hemos dicho también que la etapa de investigación está gobernada por el principio de
legalidad expresamente establecido en el inciso segundo del artículo 166 que prescribe que
cuando el ministerio público toma conocimiento de un hecho que revistiere los caracteres de
delito debe promover la prosecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer
cesar su curso, salvo los casos previstos por la ley.

Estos casos establecidos en la ley, que constituyen excepciones al principio de legalidad y,

por lo mismo, manifestaciones del principio de oportunidad en sentido amplio, pueden
agruparse, siguiendo a Duce y Riego, (Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal, pag.
195) en dos categorías. Una constituida por lo que estos autores llaman: “mecanismos de
selección o descongestión de casos y otros “formas de terminación anticipada”, y una
segunda por las salidas alternativas: suspensión condicional del procedimiento y acuerdos
reparatorios.

92
Las primeras son la facultad de no iniciar el procedimiento, el archivo provisional de los
antecedentes y el principio de oportunidad del artículo 170 del Código. Estos casos
comparten con las salidas alternativas tratarse de soluciones distintas que la decisión
jurisdiccional por vía de una sentencia definitiva mas, como lo dicen los autores citados:
“implican sólo la manifestación transparente de una decisión acerca de la imposibilidad de
hacerse cargo de ciertos casos, ya sea porque no resulta posible debido a la información
limitada de la que se dispone o porque no resulta conveniente socialmente hacerlo o,
sencillamente, porque no se está dentro de las hipótesis que permiten seguir investigando
hacia delante.” (opus cit. pag. 195 y 196)

1.- Facultad de no iniciar la investigación:

Está regulada en el artículo168 del Código Procesal Penal y consiste en la posibilidad que
tienen los fiscales de abstenerse de toda investigación cuando los hechos relatados en la
denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados
permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado.

Como se ve la norma prevé la aplicación de esta facultad a casos distintos. En el primero el

hecho no es constitutivo de delito, resultando típico en la práctica casos de simple
incumplimiento contractual que se pretenden alguna forma de fraude o los daños culposos
que se creen constitutivos del delito de daños. En la segunda situación se trata de hecho
que constituyen delito pero la responsabilidad penal se encuentra extinguida, como por
ejemplo, por haber transcurrido el plazo de prescripción de la acción penal.

La facultad puede ejercerse mientras no haya intervenido el juez de garantía y, por lo mismo,
supone que la investigación no se haya iniciado por querella, sin perjuicio de que el juez, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 114 del Código Procesal Penal, pueda declararla
inadmisible por las mismas razones por las cuales el fiscal puede abstenerse de investigar.

De la misma manera la decisión de no iniciar la investigación, de acuerdo a lo previsto en la

parte final del artículo 168, debe ser fundada y aprobada por el juez de garantía,
independiente que haya oposición o no de la víctima. La aprobación del juez de garantía
produce cosa juzgada respecto de los hechos a que la misma se refiere resultando así
equivalente al sobreseimiento definitivo.

93
Sin perjuicio de esa revisión, el artículo 169 posibilita que la víctima provoque el control del
juez de garantía deduciendo una querella criminal. En tal caso el juez debe pronunciarse
sobre la admisibilidad de la misma, estudio que comprende, de acuerdo al artículo 114 del
Código, el análisis de si los hechos son constitutivos de delito y si la responsabilidad penal
del imputado está extinguida. Luego, si el tribunal admite la querella a tramitación el fiscal
debe seguir adelante la investigación de acuerdo a las reglas generales.

Bajo la vigencia del Código Procesal Penal se ha planteado la duda de si los fiscales pueden
realizar algún tipo de indagación previa respecto de los hechos de que tomen conocimiento
o sólo pueden ejercer esta facultad exclusivamente acorde al mérito de la denuncia que se
le formulare, como pareciere desprenderse del nombre del instituto y del tenor literal del
artículo 168.

Los tribunales han aceptado la primera alternativa, es decir, han permitido que los fiscales
realicen algunas diligencias preliminares para cerciorarse que efectivamente se está frente
a la hipótesis de la norma, particularmente en los casos de denuncias por muerte, en que
requieren el informe de autopsia o en los casos de desaparición de personas si es que las
mismas son habidas prontamente, pero después que la denuncia ha ingresado al sistema.
Esta alternativa resulta óptima para el adecuado funcionamiento del sistema pues, de lo
contrario, en esos casos se requeriría que el fiscal cerrara la investigación y solicitare un
sobreseimiento definitivo, requiriéndose un procedimiento bastante más complejo, con el
consiguiente recargo de medios y tiempo.
2.- El archivo provisional de los antecedentes.
Regulado en el artículo 167 del Código, consiste en la facultad que tiene el fiscal de archivar
de manera temporal aquellas investigaciones en las que no aparecen antecedentes que
permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos. El fiscal
puede archivar provisionalmente las investigaciones por toda clase de delitos, siempre que
no se hubiere producido la intervención del juez de garantía en el procedimiento.

Si el delito merece pena aflictiva, de conformidad a lo establecido en el artículo 167 inciso

segundo, el fiscal debe someter la decisión de archivo a la aprobación del Fiscal Regional.

Por medio de esta forma de terminación anticipada se busca descongestionar el sistema

criminal evitando realizar actividades de investigación en aquellos casos en que

94
prácticamente es imposible o muy difícil el esclarecimiento de los hechos. Supone, además,
su utilización muy temprana por el fiscal e, incluso, la Comisión de Legislación y Justicia del
Senado estuvo de acuerdo a que esta institución debe traducirse en que el fiscal, al recibir
una denuncia, decida si tiene o no un caso susceptible de ser investigado y en el evento de
que ello no ocurra proceder a su archivo.

Como su nombre lo indica ese archivo no es definitivo de modo que si en el futuro se recaban
antecedentes que permitan realizar actividades de investigación el fiscal puede reabrir el
caso sin otro límite que los plazos de prescripción de la acción penal.

Además, el inciso final del artículo167 posibilita que la víctima pida la reapertura del
procedimiento y la realización de actividades de investigación. Si el fiscal no hace lugar a
esta petición, la norma expresamente indica que se puede reclamar ante las autoridades del
ministerio público.

Sin perjuicio del reclamo por vía administrativa la ley, al igual que en el caso de la aplicación
de la facultad de no iniciar la investigación, prevé, en el artículo 169, la posibilidad que la
víctima interponga una querella ante el juez de garantía y en el caso de que este la declare
admisible, obliga al ministerio público a realizar actividades de investigación para
posteriormente cerrarla, adoptando, en ese evento, alguna de las posibilidades que
establece el artículo 248 del Código.

3.- Principio de oportunidad del artículo 170 del Código o principio de oportunidad en sentido
estricto.
3.-a) Delitos a los cuales se aplica: Bajo la denominación de principio de oportunidad el
artículo 170 del Código contempla la posibilidad del Ministerio Público de no iniciar una
persecución o abandonar una ya iniciada, reunidos ciertos requisitos establecidos en la
misma norma.

Hemos analizado dentro de los principios de persecución penal el principio de oportunidad

indicando que es la antítesis doctrinaria del principio de legalidad y que dentro de su
concepto pueden incluirse cuestiones distintas como las salidas alternativas, las formas de
terminación anticipada y decisiones de política de persecución criminal que adopte el
Ministerio Público.

95
Una de estas manifestaciones de oportunidad es el denominado principio de oportunidad por
el artículo 170 del Código. Se trata de la posibilidad del Ministerio Público de no iniciar una
persecución penal o abandonar una ya iniciada cuando se trata de un hecho que no
comprometiere gravemente el interés público.

Esta institución permite, no obstante que se haya acreditado la existencia de un hecho

punible e, incluso, la participación que en el mismo pudo corresponder a determinada
persona, que el Ministerio Público no ejerza persecución penal por razones superiores de
política criminal, evitando así la aplicación de sanciones cuando el efecto desocializante de
la misma para la persona que la recibe es menor que el beneficio que acarrea la represión
en casos de criminalidad menor, de escasa importancia social o de bagatela.

Por ello la ley exige para la aplicación de esta facultad que se trate de hecho que no
comprometieran gravemente el interés público. La determinación de cuando ello ocurre es
una cuestión que deben apreciar los fiscales del caso, sin perjuicio que se trate de una
cuestión que el Fiscal Nacional debe ilustrar por medio de instrucciones generales y criterios
de actuación mas, en todo caso, de definición autónoma del ente de persecución penal, en
la que no puede inmiscuirse el poder jurisdiccional.

3,-b) Delitos excluidos: El legislador en esta materia fijó dos grupos de delitos que estaban
excluidos de la aplicación del principio de oportunidad.

En primer lugar, aquellos en que la pena mínima asignada por la ley al delito es superior a
presidio menor en su grado mínimo.

Se trata de la pena legal, esto es, la establecida en la ley para el delito y no la concreta que
resulta al caso particular después de aplicar las reglas sobre determinación de penas
contenidas en el Código Penal. De esta manera, por ejemplo, no se puede aplicar principio
de oportunidad a delitos de robo en lugar no habitado o robo por sorpresa establecidos en
los artículos 440 y 436 inciso segundo del Código Penal pues, en ambos casos, la penalidad
asignada por la ley al delito -presidio menor en sus grados medio a máximo- no lo permite
pues, como se ve, la pena mínima, presidio menor en su grado medio, es superior a la
establecida en el artículo 170. En cambio, si es aplicable al caso de perjurio ante autoridad

96
administrativa o falso testimonio en materia no contenciosa o en un cuasidelito de homicidio,
pues en ambos casos la pena mínima asignada por la ley al delito de acuerdo a lo previsto
en el Código Penal –210 y 490 N° 1 respectivamente- es, precisamente, presidio menor en
su grado mínimo y, por ende, encuadra en el marco legal autorizado por el citado artículo
170.

En segundo lugar, independientemente de cual sea la penalidad del hecho que hubieren
cometido, la ley prohibió que pudiere aplicarse principio de oportunidad a los delitos
cometidos por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

En cuanto a que debemos entender por funcionario público, el señor Fiscal Nacional, en su
instructivo general N° 35, determinó que los fiscales debían estarse a lo establecido en el
artículo 260 del Código Penal.

3.-c) Etapas del procedimiento en las que puede aplicarse: El artículo 170 señala que el
fiscal pueden no iniciar una persecución penal o abandonar una ya iniciada, de manera que
podría estimarse que una vez cerrada la investigación o incluso en la etapa del juicio oral el
Fiscal podría manifestar su decisión de aplicar principio de oportunidad y abandonar la
persecución penal. Sin embargo, en el ya indicado instructivo general N° 35, el señor Fiscal
Nacional entendió que debe aplicarse antes de cerrar la etapa de investigación pues, una
vez que ello se realiza, el fiscal sólo tendría las posibilidades procesales contempladas en el
artículo 248 del Código, esto es, acusar, pedir un sobreseimiento sea definitivo o temporal o
bien comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento.

4.-d) Procedimiento: El mismo aparece regulado en el artículo 170 del Código. Si el fiscal a
cargo del caso decide aplicar principio de oportunidad debe emitir una decisión motivada
que comunica al juez de garantía.

Una vez que la recibe el juez debe notificar a los interviniente, si los hubiere, y dentro del
plazo de diez días siguientes a la comunicación del fiscal, de oficio o a petición de cualquiera
de los intervinientes, puede rechazar la aplicación del principio de oportunidad por parte del
fiscal si considera que se excedió en sus atribuciones en cuanto a la pena mínima asignada
por la ley para el delito o se trata de un delito cometido por un funcionario público en el
ejercicio de sus funciones.

97
En cambio, no puede rechazar la aplicación del principio de oportunidad por considerar que
se trata de un hecho que compromete gravemente el interés público pues, como se dijo, ese
es una cuestión cuya determinación corresponde soberanamente al ministerio público.

De la misma manera, dentro del mismo plazo de diez días, si la víctima de cualquier modo
manifiesta su interés en el inicio o en la continuación de la persecución penal, el juez debe
dejar sin efecto la aplicación del principio de oportunidad. En este caso, haciendo realidad
la protección de los derechos de la víctima, la ley prevé que basta que esta se oponga a la
aplicación del principio de oportunidad por el Ministerio Público, sin necesidad de esgrimir
fundamento alguno, para que el fiscal deba iniciar o continuar con la persecución penal.

Como se ve, al juez de garantía, sólo en el caso de que rechace la aplicación del principio
de oportunidad por el ministerio público debe dictar una resolución. Por el contrario, si estima
que la decisión es ajustada a derecho y la víctima no se opone, la ley no exige que dicte
resolución alguna, de lo que sigue que tácitamente debe entenderse aprobada la decisión
del fiscal.

Una vez vencido el señalado plazo de diez días, los intervinientes contarán con un nuevo
plazo de diez días, ahora para reclamar de la decisión del fiscal ante las autoridades
superiores del Ministerio Público.

Al conocer la reclamación, tales autoridades deben verificar si la decisión del fiscal se ajusta
a las políticas generales del servicio y a las normas que hubieren sido dictadas al respecto.

Si nadie efectúa la reclamación administrativa o bien, habiéndose reclamado

administrativamente, las autoridades superiores del ministerio público la rechazan, de
acuerdo a lo previsto en el inciso sexto del artículo 170, se entiende extinguida la acción
penal respecto del hecho de que se trate.

Debe si tenerse presente que, como lo señala el inciso final de la norma, la extinción de la
acción penal no perjudica en modo alguno el derecho a perseguir por vía civil las
responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho.

98
 ACTIVIDADES DE INVESTIGACIÓN.

La Constitución Política de la República, en su artículo 83, encomienda al Ministerio Público

la dirección de la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la
participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado.

De acuerdo al artículo 180 del Código Procesal Penal los fiscales dirigen la investigación y
pueden realizar por sí mismos o encomendar a la policía todas las actividades de
investigación que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos.

Precisando, la norma encomienda al Ministerio Público proceder a la práctica de todas

aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación del hecho, las
circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho y de
las circunstancias que sirvieren para verificar su responsabilidad, como asimismo, impedir
que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores.

En el mismo orden de ideas el artículo 77 del Código establece que los fiscales ejercen y
sustentan la acción penal pública en la forma prevista por la ley y con tal fin pueden practicar
todas las diligencias que fueren conducentes al éxito de la investigación y dirigirán la
actuación de la policía, con estricta sujeción al principio de objetividad.

A su turno, el artículo 80 del Código de Enjuiciamiento Criminal, inserto en el párrafo de la

policía, establece que los funcionarios de Carabineros y de la Policía de Investigaciones
ejecutarán sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las
instrucciones que estos les impartieren para los efectos de la investigación, sin perjuicio de
su dependencia a las autoridades de las instituciones a la que pertenecieren.

De este conjunto de normas resulta que los fiscales del Ministerio Público si bien, en
principio, deben dirigir la investigación, nada obsta a que, por sí mismos, practiquen todas
las diligencias de investigación que crean convenientes realizar para el cumplimiento de las
finalidades del procedimiento. Su única limitación en su actividad de investigación son las
actuaciones que pudieren privar al imputado o un tercero del ejercicio de los derechos que
la Constitución asegura, o bien o los restringiere o los perturbara pues, en tal caso, por

99
disposición del artículo 83 inciso tercero de la Constitución Política y del artículo 9 del Código
Procesal Penal, requieren de autorización del juez de garantía.
La policía como auxiliar el Ministerio Público.
Hemos señalado que una de las funciones del Ministerio Público es la dirección de la
investigación de los hechos constitutivos de delitos, en cuyo ejercicio puede realizar
diligencias de investigación por sí mismo o encomendar a la policía, en su carácter de
organismo auxiliar, las que considere conducente al esclarecimiento de los hechos. (79, 80,
166, 180, 181).

Debido a la importancia práctica que tiene la actividad auxiliar de la Policía y al peligro que
en ejercicio de la misma se cometan abusos existe una tendencia creciente a regularla,
determinando el campo de acción, las exigencias que se le imponen y las facultades para
actuar autónomamente en ciertos casos.

Por lo mismo el Código considera a la policía como sujeto procesal imponiéndole así
obligaciones pero consagrándole también ciertas facultades para un debido cumplimiento de
su función.
En el párrafo tercero del Título IV del Libro I se regula la actuación de la policía en el
procedimiento penal. Como ya se ha señalado, el artículo 79 entrega a la Policía de
Investigaciones de Chile el rol de auxiliar del Ministerio Público en las tareas de investigación
y la ejecución de las medidas de coerción que se decreten. La misma norma, pero en un
segundo inciso, da el mismo rol auxiliar a Carabineros de Chile, en caso de que los fiscales
a cargo del caso así o dispusieren.

Por último, la ley también entrega la posibilidad al ministerio público de impartir instrucciones
a Gendarmería de Chile para la investigación de hechos cometidos al interior de los
establecimientos penales.

Por otra parte cabe indicar que el Código trató de regular las relaciones entre las policías y
el ministerio público, pues se trataba de un nudo problemático con implicancias políticas.

Así, junto con entregar la dirección de la investigación al Ministerio Público y, en ejercicio de

tal función la posibilidad, de dar instrucciones específicas (79 y 80), dejó en claro que ello
sólo se refería a la investigación misma pero no podía afectar la dependencia de los

100
funcionarios a las autoridades de la institución a la que pertenecieren (80 inciso primero parte
final).

Además, y sin perjuicio de que, como se verá, el código consagra una seria de actuaciones
que la policía puede efectuar de manera autónoma sin esperar orden o instrucción alguna,
la ley, en el artículo 87, prevé la posibilidad que el ministerio público pueda impartir
instrucciones de carácter general respecto de la forma que la policía puede cumplir dichas
funciones, al menos respecto de las establecidas en los artículo 83, el control de identidad
previsto en el artículo 85, también frente a las denuncias en la que los datos obtenidos fueren
insuficientes para estimar si son constitutivos de delitos y, por último, en lo relativo a la
realización de diligencias inmediatas para la investigación de determinados delitos.

Actuaciones autónomas.
El artículo 83 establece una serie de actuaciones que la policía puede realizar sin necesidad
de recibir instrucciones particulares de los fiscales.
En primer término la letra a) establece como una de estas actuaciones la de prestar auxilio
a la víctima, ratificando la preponderancia que el código pretende entregar al resguardo de
los intereses de la víctima como sujeto procesal.

En segundo lugar, también como actuación autónoma, cabe consignar la recepción de

denuncias establecida en la letra e) del artículo 83.

Hemos visto que el inciso segundo del artículo 173 prevé la posibilidad que las denuncias
sean presentadas ante Carabineros, la Policía de Investigaciones e, incluso, Gendarmería
de Chile respecto de delitos cometidos en recintos penitenciarios. Necesariamente esta
función la deben cumplir dichos organismos sin esperar ningún tipo de instrucciones de los
fiscales del caso, lo que, por lo demás, se enlaza con las diversas normas sobre protección
de las víctimas a las que se han hecho múltiples referencias.

Un problema especial lo presenta analizar si la policía pudiese rechazar una denuncia

cuando estimare que los hechos que se están informando no revisten los caracteres de
delito. Si bien, en una primera aproximación, pudiera pensarse que esa es una cuestión que
deben analizar los fiscales y, en tal evento, utilizar la facultad de no iniciar la investigación
prevista en el artículo 168, de lo dispuesto en la parte final del artículo 87, en orden a que el

101
ministerio público puede dar instrucciones generales respecto de la forma de proceder frente
a hechos que la policía tome conocimiento y respecto de los cuales los datos obtenidos
fueren insuficientes para estimar si son constitutivos de delito, se desprende que puede
efectuarse una evaluación por parte de esta y, frente a hechos denunciados que
manifiestamente no tuvieran carácter delictivo, no dar curso a la misma, sin perjuicio de las
medidas de chequeo que pudiera disponer la fiscalía.

En tercer lugar, una de las funciones autónomas más importantes de policía es la establecida
en la letra b) del artículo 83, esto es, la posibilidad de la policía de practicar detenciones en
caso de flagrancia. El análisis de esta facultad se efectuará a propósito del estudio de las
medias cautelares personales.

Asociada a la facultad de detención debe consignar la posibilidad que tiene la policía de

examinar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de los detenidos, en la medida que
existieren indicios que permitieran estimar que ocultan en ellos objetos importantes para la
investigación (artículo 89), como asimismo, la de incautar objetos, documentos e
instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o estados destinados a la
comisión del hecho, o que de él provengan o pudieren ser utilizados como medios de prueba,
hallados en poder del imputado detenido en caso de flagrancia o que se encuentren en el
sitio del suceso. (art. 187)

En cuarto lugar, el artículo 83 contempla como actuación autónoma de la policía el resguardo

del sitio del suceso. Se trata de una importantísima cuestión que en el Código de
Procedimiento Penal del año 1.906 no tuvo regulación y que, por lo mismo, fue materia de
fricciones entre los cuerpos policiales y de quejas por parte de la Policía de Investigaciones
que, entendiéndose cuerpo especializado en la materia, reclamaba con frecuencia que los
sitios del suceso o lugares de comisión de los delitos eran alterados por funcionarios de
carabineros que llegaban primero o que, derechamente, no le informaban el acaecimiento
de delitos que pudieran dar lugar a la práctica de diligencias de carácter científico o técnico
policial.

Por ello el Código reglamentó la materia teniendo presente que la dirección de la

investigación corresponde al ministerio público.

102
Así, la policía, autónomamente, debe limitarse al resguardo del sitio del suceso, para lo cual
pueden impedir el acceso de toda persona ajena a la investigación procediendo a la clausura
de los lugares cerrados o al aislamiento de los sitios abiertos, evitando que se alteren o
borren los rastros o vestigios del hecho o remuevan los instrumentos usados para llevarlo a
cabo, mientras no intervenga personal experto de la policía que el ministerio público designe.

Este personal debe recoger, identificar y conservar bajos ello los objetos, documentos o
instrumentos de cualquier clase que pareciere haber servido a la comisión del hecho
investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de prueba, para
remitirlos a quien corresponda.

Además, tratándose de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la

ley dispone que la Policía debe practicar de inmediato las primeras diligencias de
investigación que sean pertinentes, dando cuenta a fiscal que corresponda a la mayor
brevedad. En este caso, se trata de una facultad genérica para poder practicar diligencia de
investigación sin instrucción particular de los fiscales, impuesta, claro está, por
circunstancias físicas y temporales determinadas y que siempre deben interpretarse
restrictivamente.

Dentro de las actividades genéricas de investigación que la policía puede realizar

autónomamente, de acuerdo a lo dispuesto en la letra d) del artículo 83, está la posibilidad
de identificar testigos del hecho y consignar las declaraciones que estos prestaren
voluntariamente tratándose de casos de detención en caso de flagrancia o bien cuando se
hubiere resguardado el sitio del suceso. Debe remarcarse que se trata de declaraciones que
los testigos accedan voluntariamente a prestar pues la policía no tiene atribuciones para
obligar a estos a declarar, como si ocurre, por el contrario, con el ministerio público como
aparece de lo dispuesto en el artículo 190.

En lo que se refiere a las declaraciones del imputado ante la policía, ellas aparecen
reguladas en el artículo 91 del Código que plantea tres situaciones diversas, todas en el
entendido que el imputado renunciara a su derecho a guardar silencia y quisiera prestar
declaración.

103
La primera, y única en que la policía actúa autónomamente, es la del imputado que presta
declaración ante la policía en presencia de su defensor.

La segunda se produce si el imputado, en ausencia de su defensor, desea prestar

declaración, caso en el cual la policía debe tomar las medidas para que declare
inmediatamente ante el fiscal.

En tercer lugar, si ello no es posible, el fiscal puede autorizar, bajo su responsabilidad, que
la policía consigne las declaraciones que el imputado se allanare a prestar.

En todas caso, el defensor siempre y en cualquier momento puede incorporarse a la

diligencia. Lo anterior no es aplicable tratándose de imputados menores de edad pues de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 20.084, sólo pueden declarar ante el
fiscal en presencia de un defensor, cuya participación, además, es indispensable en
cualquiera actuación que se requiera del adolescente y que excede de la mera acreditación
de su identidad.

Fuera ya de lo dispuesto en el artículo 83 del Código, la policía también está facultada para
efectuar controles de identidad conforme lo prevé el artículo 85. Esta posibilidad, que se ha
estimado indispensable para una adecuada labor de prevención delictiva permite que la
policía solicite la identificación de cualquier persona en casos fundados, tales como: la
existencia de un indicio de que hubiere cometido en delito o falta, que se dispusiere a
cometerlo o de que pueda suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen,
simple delito o falta; en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar,
dificultar o disimular su identidad.

La identificación y el procedimiento que la misma da lugar, regulado en el artículo 85 del

Código, ha sido modificado sucesivamente por las leyes 19.789, N° 19.942 y N° 20.253,
siempre teniendo en mira facilitar la actuación policial.

Señala la norma que la identificación debe efectuarse en el lugar que la persona se

encuentre, por medio de documentos expedidos por autoridad pública, como cédula de
identidad, licencia de conducir o pasaporte.

104
La ley prescribe que el funcionario público deberá otorgar a la persona las facilidades para
encontrar y exhibir estos instrumentos.

En el curso del control de identidad, los funcionarios policiales, sin necesidad de nuevos
indicios, pueden proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona
cuya identidad se controla y, además, cotejar la existencia de órdenes de detención que
pudieren afectarle.

Para evitar diversas interpretaciones que la aplicación de esta norma originó, la ley N° 20.253
del año 2.008 expresamente señaló que la policía puede proceder a la detención de quienes
tengan órdenes de aprehensión pendientes y si, a propósito del registro, se origina una
situación de flagrancia, como por ejemplo, que del registro aparezca droga o un arma de
fuego no inscrita o sin autorización para su porte.

En caso de negativa o imposibilidad de la persona para acreditar su identidad, la persona

controlada debe ser conducida a la unidad policial más cercana para fines de identificación.

En la unidad debe facilitársele su identificación, por medios distintos y, en caso satisfactorio,

debe dejársele en libertad, previo cotejo de órdenes de detención que pudiere afectarle. Si
no resulta posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas digitales, las que sólo podrán
ser usadas para fines de identificación y, cumplido dicho propósito, deben ser destruidas.

En todo caso, el conjunto de estos procedimientos no deben extenderse por un plazo

superior a ocho horas, transcurridas las cuales la persona debe ser puesta en libertad, salvo
que existan indicios que ha ocultado su identidad o ha proporcionado una falsa, caso en el
cual, como también cuando derechamente se niega a acreditar su identidad, debe
procederse a su detención como autor de la falta prevista y sancionada en el N° 5 del artículo
496 del Código Penal.
Otra de las actuaciones autónomas de la policía dice relación con la orden de levantamiento
de cadáveres en la vía pública y de la descripción a que se refiere el artículo 181, que
pueden ser efectuada por el jefe de la unidad correspondiente, en forma personal, o por
medio de una funcionario de su dependencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 90, sin
perjuicio todo ello de las facultades de los órganos de persecución penal.

105
También los funcionarios policiales pueden por sí mismos ordenar la práctica de exámenes
corporales del ofendido o del imputado que consientan en hacerlos. En caso que estos no
accedan voluntariamente a la práctica de tales exámenes se debe requerir la autorización
del juez de garantía. (artículo197 modificado por la ley 19.789)

Tampoco los funcionarios policiales requieren de orden para entrar y registrar los lugares de
libre acceso al público en caso de búsqueda de un imputado contra el cual se hubiere librado
orden detención o de rastros o huellas del hecho investigado o medios que pudieren servir
a la comprobación del mismo. (204)

Si se trata de un lugar cerrado se puede entrar y registrar siempre que el propietario o

encargado consintieren expresamente en la práctica de la diligencia. Si no autoriza la policía
debe limitarse a adoptar las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado
mientras el fiscal requiere la orden del juez de garantía. (205)

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 206 faculta a la policía para entrar y registrar un lugar
cerrado y registrarlo sin consentimiento del dueño o encargado o autorización u orden
previa, cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros
signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito.

El inciso final del artículo 206 contiene una norma especial para el delito de abigeato,
facultando a la policía a ingresar a los predios cuando existan indicios o sospechas que se
está perpetrando dicho ilícito, siempre que las circunstancias hagan de temer que la demora
en obtener la autorización del propietario o del juez, en su caso, facilitará la concreción del
mismo o la impunidad de sus hechores.

Desarrollo de la investigación.
Hemos indicado que los fiscales por sí mismos o bien auxiliados por la policía pueden
disponer o realizar todas las actividades de investigación que estimen conducentes a los
distintos objetivos de la investigación. Su única limitación es la necesidad de requerir
autorización judicial conforme al artículo 9 del Código cuando se prive, perturbe o restringe
un derecho garantido en la Constitución Política.

106
Ahora bien, esta autorización debiera ser con conocimiento del afectado, sin embargo, el
artículo 236 permite que las diligencias de investigación que de conformidad al artículo 9
requieren de autorización del juez de garantía pueden ser solicitadas por el fiscal sin previo
conocimiento del afectado siempre que la gravedad de los hechos o la naturaleza de la
diligencia de que se trate permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable
para su éxito. Incluso el inciso segundo permite que con posterioridad a la formalización se
proceda en la forma señalada siempre que la reserva resultare estrictamente indispensable
para la eficacia de la diligencia.

Determinar cuándo se requiere autorización judicial para la realización de una determinada

diligencia de la investigación puede resultar problemático en la medida que en algunas
situaciones es discutible si se está privando, restringiendo o perturbando derechos
garantizados por la Constitución. Por ejemplo, Duce y Riego (opus cit. pag. 169) plantean el
problema de si el Ministerio Público o la policía pueden efectuar seguimientos a una persona
concluyendo en la necesidad de desarrollar estándares jurisprudenciales que demarquen
con precisión a los órganos de persecución penal y a la sociedad los límites que resultan
aceptables en la materia.

Actividades de investigación expresamente reguladas en el Código.

El Código reglamenta diversas actividades de investigación regulando la posibilidad de
realizarlas, como se vio, autónomamente por la policía, por el Ministerio Público o previa
autorización judicial.

a) Allanamiento: Es aquella diligencia de investigación que consiste en la entrada y registro

de un lugar cerrado cuando se presume que los imputados, o rastros o huellas del hecho
investigado o medios de comprobación del mismo se encuentran allí.

Si se trata de un lugar de libre acceso al público, el artículo 204 permite que la policía ingrese
y registre sin autorización previa.

Si es un lugar cerrado y el propietario o encargado consienten en el registro la policía también

puede efectuarlo de manera autónoma. (205)

107
Si no lo hace, la policía debe adoptar las medidas tendientes a evitar la posible fuga del
imputado y el fiscal debe requerir la orden del juez de garantía.

La ley establece una excepción permitiendo a la policía ingresar sin el consentimiento del
propietario o encargado ni autorización u orden previa cuando las llamadas de auxilio de
personas que se encontraren en el lugar u otros signos evidentes indicaren que en el recinto
se está cometiendo un delito. (206). Los artículos 205, 207, 208, 211, 212, 213, 213, 215 y
216 reglamentan otros aspectos del allanamiento.

b) Incautación de objetos y documentos: Se trata de una diligencia de investigación que

permite al ministerio público retirar y retener determinados objetos o documentos que están
en poder de los imputados o terceros cuando se encuentren relacionados con el hecho
investigado, pudieren ser objetos de la pena de comiso o servir de medios de prueba.
Nuevamente deben realizarse una serie de distinciones.
Si se trata de objetos, documentos o instrumentos que se encuentran en el sitio del suceso,
el artículo 83 letra c) permite que sean recogidos por el personal policial experto que, por
orden del fiscal, concurra al lugar.

A su turno, los objetos, documentos e instrumentos de cualquier clase que parecieren haber
servido o estado destinado a la comisión del hecho o que de él provengan o que pudieran
servir como medio de prueba que estuvieren en poder del imputado detenido en una
hipótesis de flagrancia, o se encontraren en el sito del suceso, pueden ser incautados por
los funcionarios policiales, en forma inmediata, sin orden previa. (187 inciso segundo parte
final)
En los demás casos, el artículo 217 establece que si la persona que los tiene en su poder
los entrega voluntariamente no se requiere orden alguna.

Por el contrario si se niega hacerlo o bien el requerimiento de entrega voluntaria puede

poner en peligro el éxito de la investigación, se requiere orden judicial librada a petición del
fiscal.

Ahora, cuando los objetos o instrumentos no están en poder del imputado sino de un tercero,
el tribunal, en lugar de ordenar la incautación o con anterioridad a ello, puede apercibirla a
que los entregue rigiendo los medios de coerción previstos para los testigos.

108
c) Retención e incautación de correspondencia: Esta diligencia de investigación está
regulada en el artículo 218, requiriendo autorización judicial fundada y permite la retención
de la correspondencia postal, telegráfica o de otra clase y los envíos dirigidos al imputado o
remitidos por él o de aquellos que puede presumirse que emanan de él o de los que él
pudiere ser destinatario, cuando motivos fundados hagan previsible su utilidad para la
investigación. La ley también permite la obtención de copias o respaldos de la
correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de este.

d) Interceptación y comunicaciones telefónicas: Tratándose de la investigación de un

hecho que mereciere pena de crimen, existiendo fundadas sospechas, basadas en hechos
determinados, que una persona hubiere cometido o participado en la preparación o comisión
o que prepara actualmente la comisión o participación en un hecho de esta naturaleza, y
siempre que la investigación lo hiciere imprescindible, el ministerio público puede obtener de
un juez de garantía autorización para interceptar y grabar comunicaciones telefónicas u otras
formas de telecomunicación, orden que sólo puede afectar al imputado o a las personas
respecto de las cuales existiere sospechas fundadas, basados en hechos determinados de
que sirven de intermediarias de dichas comunicaciones o de aquellos que facilitaren sus
medios de comunicación al imputado o sus intermediarios. Los artículos 222 y siguientes
reglamentan el procedimiento que debe seguirse, los registros y las notificaciones
posteriores al afectado por la interceptación.

e) Captación de imágenes y grabaciones: El artículo 226 posibilita que en el caso de la

investigación de un crimen, el juez de garantía puede autorizar la fotografía, filmación o otros
medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos o bien
la grabación de comunicaciones entre personas presentes.

Respecto de estas diligencias rigen la misma normativa que para el caso de interceptación
telefónica.

Debe agregarse que tanto respecto de las diligencias de interceptación telefónica, fotografía,
filmación o grabación, el artículo 225 excluye la posibilidad de utilizar sus resultados como
medios de prueba en el procedimiento en los casos que ellas hubieren tenido lugar fuera de

109
los supuestos previstos por la ley o incumpliendo los requisitos previstos para las mismas en
el artículo222.

f) Otras diligencias de investigación reguladas en la ley: Dentro de estas podemos

consignar, en primer lugar la posibilidad que el artículo 23 otorgar al ministerio público de
citar a cualquier persona cuando requiera su comparecencia y, en el evento que no
concurra, obtener del juez de garantía la autorización para su conducción compulsiva.
También cabe mencionar la posibilidad de realizar exámenes corporales a la víctima o a
terceros establecida en el artículo 197, la exhumación de cadáveres regulad en el artículo
202 y la práctica de pruebas caligráficas contempladas en el artículo 203.

Actividades de investigación prohibidas.

El Código, por último, contempla una serie de actividades de investigación que están
vedadas para los órganos de persecución penal relacionadas con el derecho a la no-
autoincriminación, por el derecho de ciertas personas de abstenerse a prestar declaración
en contra de este por la existencia de un vínculo de parentesco y a personas que se
encuentren obligadas a guardar secreto por razones de profesión o función.

Así el artículo 220 establece la prohibición de incautación de comunicaciones entre el

imputado con personas que pudieren abstenerse de prestar declaración por existir un vínculo
de parentesco de aquellos establecidos en el inciso primero del artículo 302 o en virtud de
la facultad de no declarar por razón de secreto previsto en el artículo 303.

La prohibición se extiende a notas que estas personas hubieren efectuados de

conversaciones obtenidas con el imputado o sobre cualquier circunstancia que se extendiere
a la facultad de abstenerse a prestar declaración, como asimismo, a otros objetos o
documentos, incluyendo resultados de exámenes o diagnósticos relativos a la salud del
imputado, a los cuales naturalmente se extendiere la facultad de no declarar. La norma sí
establece límites a estas prohibiciones y regula la forma de proceder en caso de duda
respecto de la procedencia de la incautación.

Por la misma razón en el artículo 222 prohíbe la interceptación de las comunicaciones

telefónicas entre el imputado y su abogado, salvo que este último pudiere tener
responsabilidad penal en los hechos investigados.

110
 LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.

Dentro de la etapa de indagación puede distinguirse claramente dos momentos. Uno antes
y otro después de la formalización de la investigación. Antes de la formalización, salvo la
hipótesis excepcional de una autorización judicial para la práctica de alguna diligencia de
investigación, la regla general será que la investigación tenga un carácter absolutamente
administrativo sin intervención judicial. Esta investigación no tiene plazo de duración y, por
regla general, se efectuará sin que el imputado tenga noticia de la misma. Por lo mismo
presenta una mayor flexibilidad para los fiscales que no tiene que comunicar sus decisiones.
Sin embargo, tiene como límite el que no puede realizarse actividades de investigación que
afecten garantías del imputado o de terceros pues las mismas, como tantas veces se ha
señalado, requieren de autorización del juez de garantía.

En la práctica un gran número de investigaciones nunca se formalizan y finalizan por la

aplicación de una forma de terminación anticipada u otra.

Sin embargo, si el fiscal tienen antecedentes de investigación suficientes para, a su juicio,

imputar un delito a una determinada persona y quiere entrar a la etapa diversa que se origina
partir de la formalización de la investigación puede hacerlo cuando lo estime conveniente
más, como se verá, ello origina una serie de efectos tanto respecto del imputado como de la
investigación misma, de lo que sigue que adoptar esta decisión pasa por una decisión que
debe considerar varios factores.

Concepto: De acuerdo a lo previsto en el artículo 229 del Código la formalización de la

investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del juez de
garantía, que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más
delitos determinados. Sin perjuicio de lo dicho en la ley, el contenido de la imputación de la
formalización más que un delito son hechos determinados, sin perjuicio de que el fiscal,
además, los califique como crea convenientes.

El que la formalización contenga hechos determinados resulta claro de lo dispuesto en el

artículo 259 inciso final del Código, en cuanto previene que la acusación del ministerio
público sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la

111
investigación aunque se efectúa una calificación jurídica distinta. Como se ve, esta norma
consagra el principio de congruencia entre la formalización y la acusación en términos que
el ministerio público no puede acusar por “hechos” respecto de los cuales no haya
previamente formalizado durante la etapa de investigación, dejando claro que la calificación
que de esos hechos efectúa por el fiscal es una cuestión accidental que puede ser
modificada y que, en todo caso, en ninguna etapa, obliga al tribunal quien, por el ejercicio
de su función jurisdiccional, es el llamado a efectuarla cada vez que es jurídicamente
necesario.

Oportunidad para formalizar la investigación:

Como ya dijimos, en principio, el ministerio público puede determinar cuando formalizar la
investigación. Sin embargo, existen ciertos casos el Ministerio Público está obligado a
formalizar la investigación por diversas razones que pasan a expresarse.

a) Si requiere de autorización judicial para practicar una diligencia de investigación, sin

perjuicio de la situación de excepción del artículo 236.

b) Cuando estime que es necesario rendir prueba anticipada conforme lo previene los
artículos 191 y 191 bis.

c) Para solicitar una medida cautelar personal (149 y 155) o bien una medida cautelar real
(157)

d) Si pretende suspender condicionalmente el procedimiento o la víctima y el imputado

pretenden celebrar un acuerdo reparatorio. (245)

e) En el evento que necesite interrumpir la prescripción de la acción penal pues, como se

verá, ese es, precisamente, un efecto de la formalización de la investigación.

f) Cuando el juez fije al fiscal un plazo para formalizar la investigación. De acuerdo al artículo
186 del Código, la persona que se sienta afectada por una investigación que no se ha
formalizado judicialmente, puede pedir al juez de garantía que le ordene al fiscal informar
acerca de los hechos que fueren objeto de ella. En ese contexto la ley establece que el juez
de garantía puede fijarle al fiscal un plazo para formalizar la investigación. No señala la ley

112
la sanción para el caso que el fiscal omita formalizar dentro del plazo y son varias las
hipótesis que pudieran aventurarse, especialmente sobre la base de lo previsto en el artículo
10 del Código.

Tramitación:
De acuerdo a lo previsto en el artículo 231 con relación al 132 inciso segundo, el fiscal puede
formalizar la investigación en la audiencia de control de la detención, lo que hará, por regla
general, para pedir la imposición de una medida cautelar en contra del imputado.

Fuere de esa hipótesis, el artículo 231 prevé que si el fiscal pretende formalizar la
investigación debe pedirle al juez de garantía que cite a una audiencia en fecha próxima,
individualizando al imputado, indicando el delito que se le atribuye, la fecha y lugar de
comisión y el grado de participación del imputado en el mismo.

A la audiencia debe citarse al imputado, su defensor y a los demás intervinientes en el

procedimiento.

Cualquiera sea el tipo de audiencia, en la misma el juez debe ofrecer la palabra al fiscal para
que exponga verbalmente los cargos que presente en contra el imputado y las solicitudes
que efectuare al tribunal. De acuerdo a instrucciones del señor Fiscal Nacional, el fiscal, al
formalizar la investigación, debe enunciar los antecedentes probatorios reunidos en contra
del imputado y describir sucintamente los hechos que investigan con indicación de las
infracciones penales que ellos configuran, como asimismo, los indicios o cargos contra el
imputado y que acreditan su participación. Luego debe abrir debate sobre las demás
peticiones que los intervinientes plantearen. (232)

Recursos:
La formalización de la investigación es una actuación del ministerio público y, por tanto, de
naturaleza administrativa y no jurisdiccional de lo que sigue que, en ningún caso, puede ser
impugnada por un recurso procesal.

Sin perjuicio de ello y de las reglas generales contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio
Público, el artículo 232 inciso final señala que los imputados pueden reclamar ante las

113
autoridades del ministerio público de la de la formalización de la investigación cuando
considera que ha sido arbitraria.

Efectos de la formalización.
Están previstos en el artículo 233 del Código. En primer lugar se suspende el curso de la
prescripción de la acción penal de conformidad a lo previsto en el artículo 96 del Código
Penal. Esta norma establece que la prescripción de la acción penal se suspende desde que
el procedimiento se dirige en contra del imputado.

Debe señalarse, eso sí, que conforme ha determinado la Jurisprudencia, la formalización es

una de las maneras de producir la interrupción de la prescripción, mas no la única, rigiendo
lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal en cuanto señala que este efecto se produce
siempre que el procedimiento se dirige contra el delincuente pudiendo, luego, existir otros
casos en que se estime que se ha producido la situación interruptora.

En segundo lugar, una vez que se formaliza la investigación, comienza a correr el plazo de
dos años establecido en el artículo 247 para que el fiscal cierre la investigación.

Sin perjuicio de ello, el artículo 234 permite que el juez de garantía, de oficio o a petición de
alguno de los intervinientes y oyendo al ministerio público, si lo considerar necesario con el
fin de cautelar las garantías de los intervinientes y siempre que las características de la
investigación lo permitan, en la misma audiencia fije un plazo de investigación inferior al
establecido en el artículo 247 a cuyo vencimiento se producen los mismos efectos señalados
en la norma citada.

Debe sí tenerse presente que el plazo de cierre de la investigación puede suspenderse en

los casos previstos en el propio artículo 247.

Como último efecto de la formalización de la investigación, el artículo 223, en su letra c),

dispone que el fiscal pierde la facultad de archivar provisionalmente los antecedentes
prevista en el artículo 167 del Código.

114
Sin perjuicio de lo anterior debe recordarse que la formalización de la investigación autoriza
al fiscal para realizar una serie de peticiones, tales como medidas cautelares, suspensión
condicional del procedimiento, prueba anticipada, entre otras.

Por último, hay que señalar que la formalización de la investigación es un trámite esencial
si es que el Ministerio Público pretende, una vez cerrada la investigación, llevar a juicio oral
a una persona pues, como se dijo, el artículo 259 inciso final sólo permite al fiscal acusar por
hechos y a personas incluidas en la misma.

Juicio inmediato.
El Código, en el artículo 235 permite que en la misma audiencia de la formalización de la
investigación el fiscal solicite al juez que la causa pase directamente a juicio oral.

Dispone la norma que si el juez accede a la petición en la misma audiencia el fiscal debe
formular verbalmente su acusación y ofrecer prueba, mientras que el querellante puede
adherirse a la acusación o acusar particularmente y el imputado debe realizar las
alegaciones que correspondan y también ofrecer prueba.

La ley posibilita sí que para que la defensa pueda plantear sus solicitudes de prueba,
dependiendo de la naturaleza del delito, el juez pueda suspender la audiencia por un término
no inferior a quince días ni mayor a treinta.

En todo caso, al finalizar la audiencia, se haya suspendido o no, el juez debe dictar al auto
de apertura del juicio oral.

115