1.

-Tentativa Inidónea y/o el Delito Imposible

La tentativa inidónea siempre ha sido objeto de debate en la doctrina en los predios de

decisiones político criminales. Al interior de su cuerpo temático numerosos son los ítems de la
discordia, escasos los consensos, lo que la convierte en una materia singularmente dada para la
controversia y la postulación teórica. Debatiéndose incluso la utilidad de establecer distinciones
entre tentativa idónea e inidónea o discutir los fundamentos de la no punibilidad de esta última.

Según Nelson Pessoa: La categoría de “tentativa Inidónea” es de utilidad, pues permite apreciar
los grados del injusto. El Injusto, que reside exclusivamente en la conducta tiene grados, los
cuales están determinados por los dos elementos que lo conforman: el dolo y la objetivación del
dolo. Cuando el dolo es más eficiente aumenta el grado de ilicitud de la conducta; cuando
disminuye tal eficiencia o idoneidad también lo hace la ilicitud. A mayor objetivación del dolo,
es decir, a mayor cantidad de conducta realizada, mayor cantidad de injusto y a menor cantidad
de conducta, menor cantidad de injusto. Esta es la razón de la importancia de las categorías
“tentativa idónea-inidónea” y “tentativa acabada-inacabada”

Cabe además remarcar el hecho bastante sintomático, en esta línea de dificultades, que los
códigos penales paradigmáticos: el francés (1810), alemán (1870 y 1975), italiano (1889),
austriaco (1973) y el español (1995) no hayan dedicado expresamente regulación normativa
alguna al tema de la tentativa inidónea al igual, como ya ha sido puesto de manifiesto (con la
excepción del código penal italiano de 1889), que sucede con el delito frustrado. Silencio que
lleva a inferir que los diseñadores de las políticas criminales dejan en la doctrina y la
jurisprudencia el liderazgo en este delicado tópico, no por falta o ausencia de atención sino,
considero, por lo problemático y las implicancias de compromiso ideológico que hubiera lo
problemático y las implicancias de compromiso ideológico que hubiera sido significado optar
por legislar fijando posición en uno o en otro sentido.

1.1.-Caracterisitcas. Tentativa absoluta y relativamente inidónea

La tentativa inidónea (untauglicher Versuch) denominada comprensivamente delito imposible,

tiene como característica distintiva la no consumación del delito, en consideración de tres
variables fundamentales: a) el acto en general b) el medio utilizado c) la naturaleza del sujeto
pasivo u objeto del delito. Las dos primeras causales se agrupan bajo el epígrafe de la idoneidad
de la acción o comportamiento, y la tercera en la impropiedad que representa el bien jurídico,
esto es, la imposibilidad de ser lesionado o puesto en peligro (acción sobre objeto inidóneo).

La tentativa inidónea es claramente diferenciable de la tentativa inacabada y del delito

frustrado, por cuanto no es la cantidad de tentativa o el grado de desarrollo de los actos
ejecutivos lo que interesa, sino los factores causales de probabilidad eficaz de lesionar o poner
en peligro el bien jurídico. Por lo que, poco interesa si la acción se la enfoca en la fase de su
ejecución o terminación; lo esencial aquí es si los actos o los medios poseen suficiencia intrínseca
lesionadora, al igual que si el objeto es susceptible de ser lesionado o puesto en peligro. Esta
evidente segmentación permite denominarla propiamente delito imposible a esta última
modalidad. Donde se observa un nivel de identidad de significados en algunas de sus hipótesis,
es con la denominada “tentativa fracasada”, esto es con aquella situación límite en la cual el
objetivo delictivo no le es ya posible, conforme al curso de los acontecimientos, al agente,
habiendo fracasado tanto el medio comisivo, el objeto material del delito (al no ser buscado por
el sujeto activo) o el atractivo inicial, en tanto expectativa original, de dicho objeto materia del
delito. La tentativa fracasada descarta la posibilidad de que exista desistimiento.
Se ha distinguido entre una inidoneidad absoluta e inidoneidad relativa, obedeciendo la primera
a la falta total de suficiencia lesionadora del acto y/o medio o instrumento utilizado en la
ejecución del delito, de conformidad a criterios reales, o mejor aún conforme a la naturaleza
que presentan las cosas: así, intentar matar con una dosis de azúcar diluida en la bebida, intentar
envenenar las aguas de uso público colocando en ellas frutas en mal estado, intentar cometer
prevaricato con documentación ajustada a ley, pensando que ésta había sido derogada, etc.

Y concerniendo a la inidoneidad relativa las limitaciones o insuficiencias de aptitud causal

lesionadora del acto y/o del medio empleado, los que en circunstancias normales o de
excepción, esto es, que en condiciones de uso o cuidado apropiados, generarías los resultados
consumadores deseados.

El tema de la tentativa inidónea absoluta es en realidad un contrasentido jurídico. Si la acción

desarrollada carece de absoluta aptitud para poner en peligro de lesionar el bien jurídico (es
decir es imposible que el resultado consumador se produzca), es coherente con esto desterrar
la idea de que exista tentativa (salvo que se considere suficiente la voluntad, como hace la teoría
subjetiva; por lo mismo es igualmente no apropiado considerar que exista “comienzo de
ejecución” en la tentativa inidónea absoluta. El comienzo de ejecución tiene su expresión
completa en la realización de actos de ejecución, y no pueden ser tales, aquellos que carecen de
posibilidad lesionadora.

1.2 Teorías sobre la tentativa inidónea: naturaleza y punición

La sucesión de teorías que han sido expuestas al estudiar la problemática de la delimitación

entre actos de ejecución y actos preparatorios, en el tema de la tentativa inidónea igualmente
exhiben argumentaciones que llegan a tener trasfondo ideológico y de política criminal, además
de su carácter técnico esto es, que pueden ser empleadas de acuerdo a las conveniencias de un
derecho penal democrático o autoritario, local o globalizado. De manera sucintar se ofrece una
descripción mínima de sus exponente, fundamentos y consecuencias punitivas, dejando la
mayor profundización a otros textos.

1.2.1 Teorías Objetivas

Son variadas las teorías objetivas que brindan explicación sobre la naturaleza de la tentativa
inidónea, pronunciándose asimismo en lo referente a su punición.

a) Tesis de la falta de tipo: según esta tesis, al no presentarse uno de los elementos
objetivos o normativos exigidos por el tipo penal concreto ello determina la inidoneidad
de la tentativa. Las consecuencias de esta tesis son la imposibilidad de la consumación
de dichos actos de ejecución y la impunidad de la tentativa que se presenta con dicha
falta de tipo.
b) Teoría de la realización parcial del tipo: propuesta por Karl Binding, según la cual la
tentativa solo será posible si la acción es adecuada para consumar, esto es, suponga una
realización parcial del tipo con todos sus elementos menos el resultado. Su
consecuencia es de naturaleza extrema pues lleva a la impunidad de todos los intentos
que no hayan terminado idóneamente en consumación o con la producción del
resultado, lo que significa que toda tentativa inidónea será impune
c) Teoría del Peligro (en su versión antigua-Feuerbach, Mittermaier, en su expresión
moderna- Von Liszt, Von Hippel Sauer). Esta muy importante concepción de la tentativa
estableció las diferencias conceptuales entre tentativa absolutamente inidónea y
relativamente inidónea, medio y objeto del delito, peligro real y peligro potencial, así
 como brindó la perspectiva del análisis ex post (tesis antigua) y ex ante del peligro (tesis
moderna). Con este instrumental metodológico, la teoría objetiva del peligro efectuó
importantes avances en el estudio de la tentativa en general y de la inidónea en
particular. Con relación a la tentativa inidónea vista desde el objeto de protección, ella
será en todos los casos impune ya que la acción por más adecuada o suficiente que sea
jamás podrá producir resultados.

1.2.2 Teorías Subjetivas

Para las diversas manifestaciones del análisis subjetivo de la tentativa inidónea (Tittman,
Von Buri, Bauer, Kostlin, Shwarze, Luden, Modernamente Zielinsky, Armin Kaufman), lo
decisivo es la voluntad criminal una vez que ha sido manifestada al exterior mediante
acciones y omisiones, o en una segunda variante, mediante la tesis de la peligrosidad del
autor (Lange y Stöger) según la cual cuando el modo de proceder del agente revele que es
un atacante peligroso para el bien jurídico, sus actos inidóneos deben ser también
sancionados punitivamente. Otra variante de esta teoría subjetiva, la encontramos en la
concepción de Bernardino Alimena, profesor italiano, quien partía de la noción de
“temibilidad del reo” para castigar acciones inidoneas del sujeto activo debidas al caso
fortuito o de terceros que atentan contra la defensa social. Igualmente, con las tesis
positivistas-subjetivistas de la peligrosidad del agente de Rafale Garofalo, Enrico Ferri, etc.

1.2.3 Teorías Mixtas

A diferencias de lo que acontece con las teorías objetivas y subjetivas, las teorías mixtas,
en especial del plan de acción y de la impresión, han procurado, tomando como base
postulados subjetivos, superar las limitaciones o insuficiencias mostradas por las tesis
objetivas (acudiendo a sus criterios para utilizarlos como moderadores: en especial a la
relación casual, y al peligro concreto) y subjetivas(voluntad criminal, dolo completo, que se
aceptan sometidas a la morigeración obrada por los criterios objetivos), para señalar que
cuando pese al plan criminal del autor- en el que la acción o el medio puestos en disposición
causal se consideran idóneos para realizar el delito- en la realidad no se pueda lograr el
resultado existirá una inidoneidad que será punible, dado la puesta en peligro que se ha
efectuado sobre el ordenamiento jurídico. De modo distinto, cuando el agente pone en
desarrollo la causalidad mediante actos y medios que él considera idóneos, que sin embargo
para el análisis será inidónea y por lo tanto no punible, al no haberse producido peligro al
bien jurídico.

1.2.3.1 Teoría de la Impresión (Koler, Von Bar, Horn, Maurach, Jescheck, Roxin, Rudolphi)

Esta teoría parte de considerar que al momento de definir la sanción o no de tentativas

inidoneas se debe de tomar en cuenta el sentimiento de seguridad jurídica que el
ordenamiento normativo esta obligada a asegurar. Por lo que, de haberse minado ese
sentimiento y la confianza de la comunidad en el orden jurídico, no obstante, no haberse
producido resultados lesivos al bien jurídico, no obstante, no haberse producido resultados
lesivos al bien jurídico, la tentativa inidónea debe castigarse.

1.3 la tentativa inidónea en consideración al sujeto pasivo del delito o del objeto material del
mismo.

Esta sub-variedad de inidoneidad ( mas propiamente delito imposible) cuando los actos
ejecutivos recaen en un bien jurídico que ha dejado de ser tal o inexistente de modo
permanente, así, el disparar contra un cadáver creyéndolo aún con vida (no existe aquí el bien
jurídico tutelado), el hurtar un bien que es propio( no se está atacando un bien jurídico
relevante), la tentativa de estafa cuando el provecho patrimonial pretendido es un
enriquecimiento legítimo o le pertenece el bien económico obtenido al propio “estafador”,
pretender hacer abortar a una mujer que minutos previos ha muerto o nunca estuvo
embarazada, etc.

1.4 el delito imposible o inidoneidad absoluta del objeto

En los casos de delito imposible (inexistencia del sujeto pasivo del delito o del objeto material
de la acción), los actos o los medios puestos en disposición causal, son por lo general idóneos,
ya que en condiciones de existencia del objeto-delito, la consumación del mismo se realizaría
sin problemas. No deja sin embargo de estar exento de contradicciones el concepto mismo de
delito imposible; si hablamos de delito, queda entendido que nos estamos refiriendo a una
situación jurídica con un sustrato de hecho posible; ahora bien, si a esta realidad le agregamos
la adjetivación “imposible”, generamos una evidente contradicción lógica y de construcción, por
cuanto el delito necesariamente tiene que ser posible para ser imputable.

1.5 casos de tentativa simulada y provocación al delito

Hay actos de ejecución ontológicamente considerados pero que no contienen dolo; esto es por
ejemplo en el caso del agente que busca la sanción penal ex profesamente por razones diversas
(total desamparo social, exhibicionismo, por causas de psicología profunda, etc.). Obviamente
son casos limites, en los que el agente configura su autoinculpación, verbigracias, el caso del
sujeto que espera las circunstancias adecuadas y ante la presencia de policías intenta robar en
un grifo o tienda comercial. Estos casos donde no existe el elemento subjetivo de la tentativa,
no deben ser considerados propiamente tentativa de delito, siempre que dichos actos de
estricta ralea ontológica no hayan supuesto lesión a bienes jurídicos valiosos.

Supuesto con un matiz de diferencia apreciable son los casos de provocación al delito, en los
cuales el agente sin querer la consumación del delito, desencadena cursos causales que se
detienen en el umbral de la consumación, a los efectos de descubrir actos delictivos, redes de
delincuencia o poner de manifiesto con éxito campañas anticorrupción o de criminalidad
organizada. La provocación del delito es una suerte de preordenamiento controlado de actos
ejecutivos ontológicos, en los cuales el agente asume su cuota de aporte al delito, sin buscar
subjetivamente que este se concrete en el resultado consumador y/o lesione bienes jurídicos
sino, exclusivamente para desencadenar o acelerar los cursos causales que competen a terceros
agentes que actúan con dolo.

1.6 el delito putativo o error de prohibición al revés

Se da esta figura cuando el agente considera que ha realizado una acción ilícita, y tal hecho no
se halla tipificado como delito; por ejemplo, el que considera que ha delinquido por haber
realizado prácticas homosexuales, el disparar un arma de fuego en un lugar desolado.

Cabe indicar que esta variedad de (mal llamado) “delito”, el acto generalmente resulta
ontológicamente idóneo, para lograr resultados, lo que le diferencia de los actos de ejecución
de la tentativa inidónea, sin embargo, no hay normal penal prohibitiva de comportamiento o
mandatoria de acción en el contexto de protección de bienes jurídicos. Se trata de situaciones
en las que la acción no puede ser desvalorada penalmente, pese a que el agente actué con dolo
de querer llegar a la consumación de un “delito” que solo se configura para él, debido a
deficiencias de cognición.

1.7 Inidoneidad en función al sujeto activo

Se configura este supuesto cuando la persona cree que en ella concurren cualidades de autor
requeridas para la comisión de un delito especial (funcionario público, militares, etc.), y en esa
creencia intenta consumar delito (caso del practicante en un juzgado o de un secigrista que entra
en tratativas para aceptar donativo), o cuando el funcionario ha sido ya cesado y la dadiva lo
solicita momentos después, sin tener conocimiento de su cese o destitución.

No se trata aquí de actos inidóneos (absolutos o relativos, no un delito imposible por falta de
objeto o inidoneidad de los medios), tampoco de tentativa fracasada o delito irreal, o de la falta
de ilícito significativo. Estamos ante un caso especial de inidoneidad del autor, del agente del
delito, quien por error sobre el elemento normativo del tipo que a él atañe, considera que posee
deberes-de los que carece-que le vinculan, ya con la Administración Pública o con otro ámbito
social reglado construido con base a deberes especiales. Obviamente, que dicha creencia
errónea sobre la existencia del deber que se deriva de la también errónea percepción del estatus
o calidad poseída, no puede sustituir ni por argumentación paralela ni por razonamiento judicial-
vía analógica- el deber mismo.

1.8 la tentativa irracional o burdamente insensata

En esta modalidad impropia de delito imperfecto, caracterizada por una visión completamente
errónea de los nexos causales comúnmente conocidos o reconocidos normalmente, caso de
error nomológico, inexiste el elemento peligro y se da por demás grosera una falta de
entendimiento de la viabilidad del delito.

1.9 La tentativa irreal o supersticiosa

En los casos de tentativa irreal es marcada la absoluta inidoneidad de la acción y de los medios
dispuestos por el agente para acceder a la consumación del delito. Así cuando el agente
considera poder lograr sus fines ilícitos con el uso de medios naturales y objetivamente irreales,
mágicos o fantásticos; por ejemplo, el que intenta matar a sus enemigas mediante maldiciones,
imprecaciones, etc.

2. La tentativa Desistida (Desistimiento)

C.P Art 18°. - “si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito
o impide que se produzca el resultado será penado solo cuando los actos practicados
constituyen por si otros delitos”

2.1 Características

El desistimiento es otra de las causas de interrupción y, específicamente, de cesación del

proceso ejecutivo del delito por factores atribuibles positivamente –en sentido valorativo- al
sujeto activo del mismo, en donde las causales de imperfección del delito a diferencia de lo que
pasa en la tentativa acaba son optados y asumidos libremente por el actor, obrando estas contra
la propia voluntad delictiva y cancelando de este modo el desenlace ulterior de los actos
ejecutivos.

Procede en la tentativa inacabada, no así en el delito frustrado ni en la tentativa absolutamente

inidónea o delito imposible. La razón de esto radica en que no puede haber lugar a desistirse
cuando se han agotado los actos ejecutivos en el proceso que debió generar la consumación del
delito. Para desistirse tiene que existir la posibilidad objetivo-racional de practicar aún otros
actos ejecutivos en la mira de la consumación, consecuentemente la renuncia tiene que
producirse cuando todavía le es al agente posible continuar con éxito hacia el logro de su fin
típico, siendo el resultado consumador, viable y alcanzable. Asimismo, y en el caso de que el
agente decida no continuar con los actos que inidóneamente practicaba, ya sea a nivel de
comportamiento o de los medios totalmente ineficaces de los que hace uso, ello resulta
irrelevante por lógica y sentido jurídico, para dotarle a su actitud de carácter jurídico propio del
desistimiento, por cuando al no existir acto de ejecución relevante, es inadmisible dogmática y
jurídicamente la tentativa desistida.

2.2 Naturaleza jurídica y componentes subjetivo y objetivos

El desistimiento presupone interrupción material del proceso ejecutivo del delito y cesación de
la voluntad final de la acción del agente. Es importante recalcar que en la estructura óntico-
Juridica del desistimiento, encontramos un primer nivel una decidida voluntad de delinquir que
se materializa y expresa en los actos ejecutivos que hacen tentativa, los que pueden recorrer
determinados grados de desarrollo; y en un segundo nivel, una omisión voluntaria (abandono
de un hecho) a seguir actuando en función al fin típico e incluso puede darse que la acción
ejecutiva típica le diga una acción irrelevante que igualmente implique desistimiento (acción
ejecutiva: acción irrelevante).

Cabe señalar la estructura de la tentativa desistida por los siguientes elementos o componentes
estructurales:

a) la existencia de actos iniciales o de desarrollo de ejecución delictiva, que suponga

tentativa acabada
b) la decisión voluntaria de cesar en la ejecución del delito, componente subjetivo llamado
voluntariedad
c) la cesación de actos, en un contexto de acción posible ulteriormente, caracterizada por
su eficacia frente al bien jurídico protegido
d) la no producción del resultado

2.3 La Voluntariedad

Elemento subjetivo, por definición del desistimiento, está dado por la voluntariedad del
comportamiento de abstención de actos ejecutivos ulteriores. Ello implica que la decisión
adoptada deber ser libremente asumida, no debe ser producto de la coacción o de factores
causales externos impuesto contra el que ejecuta actos delictivos, de tal forma que el obligue a
cesar en su actividad.

Esta voluntad de desistir se manifiesta con la cesación de los actos ejecutivos, y la no lesión de
los intereses penalmente protegidos de la víctima del delito. En este orden, los motivos pueden
ser múltiples: de orden psicológico o de valoración de circunstancias, de repulsión, aversión, el
temor a la sanción penal, por propios criterios de conciencia, por nivel de susceptibilidad ante
los ruegos de la víctima o por los peligros que tal conducta genera, por consejo del partícipe,
etc., que acaban con el dolo manifiesto. De esta manera será de interés observar si en el agente
hubo previsión o reserva de desistir o si fue compelida su voluntad para ello- el análisis ex-post
y ex-ante del hecho se torna de tal modo de necesidad obligada, el segundo para esta establecer
probabilidades y el primero para reconstruir los hechos.
2.4 La eficacia del desistimiento

El desistimiento, además de ser un comportamiento voluntario debe ser eficaz, es decir, que
para que produzca sus consecuencias de impunidad tiene que darse sobre presupuestos de
intangibilidad material del bien jurídico. Lo que significa que los actos ejecutivos peligrosos ya
desarrollados por el agente no hayan vulnerado el objeto materia de protección penal, que no
se haya producido la consumación del delito; sería ilógico premiar una voluntad de desistimiento
de efecto estéril o anodino, que no permita dejar a salvo la disponibilidad del bien jurídico. El
requisito de eficacia o no lesividad material del bien jurídico es fundamental para operar el
beneficio de no punición. En el caso que, pese a la cesación de actos, se produce no obstante la
lesión o afectación, no habrá posibilidad de hablar de desistimiento voluntario.

2.5 ¿desistimiento involuntario? Y tentativa fracasada

Existirá tentativa fracasada en todos los casos en los cuales el agente ya no puede consumar el
delito o los delitos en unidad de acción, no puede proseguir ejecutando actos ejecutivos, ni
tampoco por lo mismo desistirse voluntaria o “involuntariamente”. El fracaso de la tentativa
marca así una cuestión de estado que permite diferenciar hipótesis y descartar la presencia del
elemento voluntariedad.

La posibilidad de fracasos parciales, en la medida que una le sea posible al agente continuar con
éxito su plan criminal, permite entender que está todavía frente a tentativas inacabas en las
cuales el agente puede desistir, pero no ya en aquellos otros actos que generación consumación
o delito frustrado que se producen generalmente en los supuesto delictivos compuestos o
plurisubsistentes. No obstante, si el fracaso parcial de la tentativa deja actos residuales de
pronóstico objetivo no exitosos, es forzado interpretar que nos podamos encontrar antes
supuestos que permitan aun desistimiento.

2.6 desistimiento en tentativa acabada

La única forma de entender la tentativa acabada en su relación con el desistimiento es desde

una visión subjetiva, no importando las consideraciones objetivas que invalidan
automáticamente tal razonamiento. Y solo en este sentido, cuando según la representación
mental del sujeto que actúa u omite, ya todo está concluido, cabe hablar en un extremo de la
posibilidad de desistimiento, siempre y cuando sea aún posible, desde que (hipotéticamente) al
agente en el umbral de la consumación, no obstante, su representación subjetiva, o en un
segundo supuesto, metodológicamente distinto, al hablar de impedimento de resultado.
Supuesto este último que se condice más con la estructura y características de la denominada
“tentativa acabada”, en la que pueden suceder dos posibilidades de concreción:

a) cuando la representación mental de conclusión de la ejecución coincide efectiva y

realmente, con el agotamiento ejecutivo según parámetros objetivos. En este primer
supuesto entramos en el campo óntico del evitamiento del resultado y por lo mismo ya
no es consistente una referencia coherente al desistimiento
b) cuando la representación mental de conclusión del agente no guarda relación con un
estado de agotamiento de ejecución delictiva. Solo en este segundo extremo es correcto
hablar de desistimiento, ya que la situación objetiva está configurando un caso de
tentativa inacabada y no de tentativa acabada como erróneamente pensó el agente.

2.7 Evitamiento del resultado

Si bien el termino no es bien usado y más coherente resulta el uso de la frase “evitamiento o
impedimento voluntario del resultado”. Hay que notar que la alusión de la norma es evitar un
resultado, ello de por sí ya fija el escenario de la argumentación de la doctrina y de la actividad
cognoscitiva judicial. Estamos ante un foco de atención penal desprovisto de formalidad, donde
interesa, para evitarlo el simple material efecto lesivo del resultado.

Este impedir el resultado, en tanto en condición ontológico-jurídica exigible al autor o coautores

que han concluido actos ejecutivos de lesión, solo adquiere sentido cuando las figuras delictivas
poseen una estructura de tipo penales de lesión, que no se consuma directamente con la
conclusión de los actos de ejecución. Y los delitos como la violación sexual, las injurias,
conducción de vehículos en estado de ebriedad, no son admisibles en los delitos de lesiones. Por
lo que se puede concluir que la mayoría de delitos de lesión material ya sea que se presenten
comisivos o de omisión impropia, que posibiliten un espaciamiento entre la terminación de la
ejecución y la consumación permiten construir la institución positiva del evitamiento del
resultado.

2.8 desistimiento en los actos preparatorios

El tema permite efectuar las siguientes constataciones. En primer lugar, no existen referencia
normativa alguna en la legislación penal que regule el desistimiento en actos preparatorios
punibles. En segundo lugar, las particularidades destacan por sí mismas, ya que no estaremos
refiriéndonos a actos inacabados que en la lógica del desistimiento voluntario permiten el
desistimiento, ni la obligación de evitar resultados lesivos dentro del mismo tipo penal, ya que
en el primer caso ello no es posible al haberse ya consumado el delito, dad su extrema naturaleza
anticipada y, en el segundo caso, ante la imposibilidad de lesión con base a la naturaleza de
peligro de dichos delitos. Referirnos entonces a desistimiento en los delitos que se construyen
sobre actos de preparación, salvo excepciones, configura casos sui géneris que tomará cuenta
de la actividad misma que hace el delito para partir de ella construir supuestos de desistimiento
voluntario.

2.9 Teorias sobre el trato punitivo del desistimiento

2.9.1 Las teorías Jurídicas: las diversas teorías jurídicas esbozadas en la dogmatica alemana se
fundamentan a partir de Zachariear 1839, Heinrich Luden 1847, Herzog 1889, entonces estas
teorías desarrolladas en el siglo XIX, centras y unifican su común denominador en la voluntad
criminal, que por efecto del desistimiento se lo considera anulado, destruido o compensado. Es
sobre esta su voluntad criminal sobre la que actual el agente que desiste del delito, y que ha
desencadenado un curso causal peligroso para el bien jurídico, con una energía anti delito que
viene a constituir una voluntad positiva de acción, que da lugar a un tratamiento especial
privilegiado por parte de la política criminal del estado.

2.9.2 Las Teorías Político Criminales: basadas en la actitud asumida por el estado, estos criterios
fundamentan la impunidad del desistimiento en razones netamente de utilidad social, en la
perspectiva de la protección del bien jurídico, que supone, argumentativamente, superar las
formulaciones subjetivas de las teorías jurídicas y dogmáticamente basarse en la realidad para
no incurrir en el error de postular tesis tales como que el desistimiento anula o destruye la
voluntad criminal (Lo que ya no es posible, pues tal componente del delito se ha producido ya).

2.9.3 Las Teorías Premiales: estas teorías constituyen variantes específicas de la teoría político
criminal, que privilegiando el objetivo buscado (no lesión al bien jurídico) extreman la
conceptualización del fundamento no punitivo del desistimiento, en un sentido cristiano
paternalista.

2.9.4 Teoría de la no antijuricidad o insuficiente Culpabilidad: las razones por las cuales el estado
ha demostrado interés en otorgar la impunidad al no castigar penalmente el comportamiento
que ha supuesto tentativa inacabada, es porque que ha generado numerosos debates al interior
de las escuelas alemanas e italianas, siendo asunto de enraíza con la función misma del derecho
penal.

2.9.5 Teoría de los fines de la pena. Según los que sustenta esta teoría la punidad del
desistimiento es innecesaria tanto desde un punto de vista del desistimiento es innecesaria
tanto desde un punto de vista de prevención especial como de prevención general, por cuanto
el sujeto al autocorregirse demuestra así la no necesidad de la pena para ser reeducado, esto
es, no es sujeto que requiera resocializarse, como, asimismo, deja de constituir un ejemplo
negativo para la comunidad, sobre el cual ya no es exigible el efecto intimidatorio de la pena
porque es un sujeto que ha retornado a la legalidad. La no consumación del delito y a la cesación
de actos tienen la virtud de restaurar la confianza en el derecho, en el ordenamiento jurídico,
con lo cual por igual se satisface el criterio de prevención general positiva

2.10 Relación de casos

A) casos de desistimiento citados por Kern

1.- Una mujer embarazada quiere abortar. Para esto debe tomar una bebida doce veces.
Después de la tercera vez, cesa, porque el remedio tiene tan mal gusto que prefiere dar a luz al
niño antes que tomarlo

2.- Una mujer quiere matar a su hijo alimentándolo en forma insuficiente. Durante dos semanas
le da muy poco de comer, pero después siente piedad por él y lo alimenta normalmente

3.- Yerry que trabaja en el bosque, ha agredido al anochecer en un camino de aquel, a una obrera
de 25 años para violentarla. Contra toda suposición ella lo conoce. Cuando Yerry lo nota, la
suelta, dado que teme una persecución penal inmediata.

4.- A quiere matar a B; lo acecha armado de un revolver, dispara, yerra el tiro, se arrepiente y
no tira más

B) Casos de desistimiento citados por Claus Roxin

Caso I.- El agente había renunciado a violar a la mujer porque ésta le había planteado la
perspectiva- tras un breve descanso- de entregarse de manera voluntaria, posteriormente

Caso II.- A se esfuerza por arrancarle a B de las Manos un bastón para apalear a C; a está
cometiendo tentativa de coacciones. Pero D voluntariamente le entrega su bastón a A (D guarda
Rencor a C) entonces A deja en paz a B, para ir a apalear a C con el bastón de D

Caso III.- Dos salteadores de caminos asaltan a un paseante para robarle, pero en ese momento
viene por el camino el rico X, los salteadores dejan al paseante para ir a robarle a X

C) casos de desistimiento citador por Manfred Maiwald

Caso 1.- de noche en una calle solitaria un sujeto agrede a una mujer con el de violentarla
sexualmente. Estando la victima tendida en el piso logrando reconocer a su agresor
pronunciando su nombre, al saberse reconocido el sujeto, avergonzado deja ir a su victima
Caso 2.- un padre en situación desesperada decide matar a sus hijos de una forma indolora,
suministrándoles somníferos y colocándolos al interior de su viejo automóvil, y por metio de un
tubo conectado al exterior vacía fas letal en el vehículo; sorpresivamente los menores se
despertaron comenzando a llorar y gritar, frustrándose asi el proyecto del padre, quien se vio
obligado a abandonar su plan criminal.

3 Regulación legal de la tentativa en el Perú

3.1 la tentativa en los códigos penales peruano

La legislación nacional ha seguido una línea definida de no hacer distinción entre tentativa de
crímenes y de delitos, como sí lo hacen la francesa y alemana. Para el legislador peruano, tanto
de 1863, 1924 o 1991, la tentativa puede darse en la generalidad de los delitos; ellos se colige
del hecho de no haberse expresado excepción alguna en los citados textos legales.

Cabe destacar que el código de 1863 fue el único que en el país legislo sobre actos preparatorios,
siguen el ejemplo del Código penal portugués. El código de 1924 destacó sobre todo por la
manifiesta potestad que otorgó al juez para la fijación del mínimo y máximo de penal para los
casos de tentativa

Con la puesta en vigencia del código penal de 1991, se perfeccionan las diversas figuras del delito
imperfecto o tentativas en sentido lato. Ello, gracias a la “certeza y eficaz” transcripción, que
hizo la comisión encargada de la redacción de las normas jurídicas sobre tentativa, de los
artículos pertinente del código brasilero y portugués de 1984 y 1982, respectivamente, además
del alemán de 1975. Esto permitió corregir el tratamiento deficiente dado por el anterior código
al delito imposible, al declararse su impunidad; se estableció, como consecuencia de lo anterior,
que los casos de inidoneidad relativa se subsumen en la figura de la tentativa inacabada (art.
16), y se declaró la impunidad del impedimento activo eficaz, salvo en los casos que los actos
practicados constituyan de por sí delito.

El código penal actual transcribe casi literalmente las fórmulas de tentativa inacabada, delito
imposible, desistimiento, impedimento y participación en la tentativa, de los código portugués
y alemán aludidos; no legislándose sobre delito frustrado, quedado sus presupuestos
comprendidos en la formula lata de tentativa.

Esta fórmula de manera concisa y apretada, encierra los componentes típico-genéricos que
constituyen legislativa y dogmáticamente la figura legal amplia de tentativa: acción elemento
subjetivo, comienzo de ejecución, no consumación. Los componentes subjetivos: el dolo, como
voluntad consiente y conocimiento dirigido al logro del resultado típico, se presume igual al dolo
del delito consumado.

3.2 Penalidad de la tentativa

Habiendo quedado establecido que la legislación penal nacional ha optado-conforme a la

tendencia mayoritaria- por la punición atenuada obligatoria de los casos de tentativa. Sin
embargo, no se fija pena expresa, ni tasada judicialmente como si lo hacen otras legislaciones
penales, que establecen, por ejemplo, la tercera parte de la pena mínima y dos terceras partes
de la máxima, señalada en el tipo específico (C.P mexicano) la mitad de la pena señalada para el
delito consumado ( C.P. Puerto Rico); Pena Inferior en uno o dos grados ( C.P Español)

En lo concerniente a los quantums de pena correspondientes a las modalidades de tentativa

admitidas en el código penal peruano, queda claro que es imperativo para el juez castigar los
casos de tentativa con penas menores a las establecidas para los casos de delito consumado.
Entonces en congruencias con la interpretación en los casos en lo que la norma no fija el extremo
mínimo se da por entendido que la tentativa no resulta punible quedado a criterio del juzgador,
en el otro extremo- de los delitos de alto injusto penal o de criminalidad organizada- aplicar
pena entre los márgenes ya referidos condicionada a la culpabilidad por tentativa de agente.