Apellido y nombre del alumno: Juan Ignacio Arias

Materia: Estrategia y Prueba en el Asesoramiento y el Litigio

Año:2019
E-mail de contacto: jiarias@ius.austral.edu.ar
Fecha:13/05/2019

1
ENTRE EL GARANTISMO Y EL ACTIVISMO JUDICIAL

EN UN ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

INDICE
1.INTRODUCCION ....................................................................................................................................2
2. DESARROLLO ........................................................................................................................................3
3.CONCLUSION.........................................................................................................................................9
MATERIAL CONSULTADO .......................................................................................................................11

1.INTRODUCCION

¿Qué modelo de juez queremos para nuestro país? Esa pregunta resuena cada
vez que la dicotomía intelectual garantismo/activismo nos obliga a elegir entre un
modelo u otro. Sin embargo, la respuesta quizás no sea tan tajante. Si lo fuera, se estaría
negando virtud alguna en el modelo descartado; y al elegido, se le estaría reconociendo
el cumulo de ellas. O en el más común de los casos, como es entender la vida procesal
en los marcos estrechos de esa dicotomía, se sostendrá que los vicios de un modelo son
el mal menor con relación a los defectos del otro.

Es difícil no pensar en esos términos. Sobre todo, en los tiempos actuales.

Somos hijos de la época en que nacimos y nos cuesta imaginar usando reglas ajenas a
las de la modernidad1.Lo esperable es que, si razonamos partiendo de esa dicotomía,
probablemente solo uno de los ideales en pugna, activismo o garantismo, salga
vencedor, dejándole al otro la humillación de la derrota (que el maco intelectual se
traduce en (pretender) demostrar la falsedad, arbitrariedad, o el infantilismo de sus
postulados.)

Veremos que lo más difícil es descubrir que subyace una realidad intermedia,
que se encuentra solo cuando se es propicio a encontrarla. Así como el garantismo nace

1
CIANCIARDO, Juan. El ejercicio regular de los derechos. Página 141.
El autor sostiene que el cientifismo es una característica de la modernidad. Este “ismo” trae
consigo, entre otros efectos, la preferencia de lo disyuntivo antes que lo analógico en el proceso
epistemológico. Para el caso, implica la tendencia a reducir la cuestión a dicotomías.

2
con una concepción global de proceso bajo el eje de la desconfianza, el activismo
concibe la labor judicial en una postura de confianza ciega 2. Y ambos modelos, en
función de esa postura inicial que adoptan, elaboran teóricamente una nube de
conceptos que haga las veces de armazón y custodie el núcleo vital de donde han
partido para comprender el fenómeno.

Ser propicio no es otra actitud más que la de querer conocer verdaderamente

para que existe el poder judicial. En otras palabras, significa no poner el carro delante
del caballo preguntándonos que sistema judicial queremos, sino cual se necesita. No
comenzar en las nubes, sino desde la tierra firme; renunciar humildemente al bagaje
conceptual y dejarnos interpelar por la realidad. 3

2. DESARROLLO
No resulta posible hacer una justa definición de ambas visiones sin caer en
tautologías o evitando caer en términos que no desmerezcan ni favorezcan a una u otra
postura. Sus particularidades se irán dejando ver de a poco, (así como las
particularidades de la nuestra postura), y trataremos en la conclusión de clarificar en
pocos términos la visión triptica que nos parece cierta con convicción.

Se ha dicho que “…un sistema social, político y jurídico que privilegie al

hombre necesariamente debe declarar, reconocer –explícita o implícitamente– y
promover un núcleo de derechos preexistentes que son inherentes a la persona humana,
en cuyo seno encontramos un cúmulo de garantías que hacen a su protección, que
comparte con los derechos humanos su génesis en la dignidad humana. Entre ellas,

2
“El factor confianza en el Poder Judicial, es rescatado por algunos autores como una
demostración más del dilema entre activismo y garantismo. Con sencillez, explican que aquél confía en
sus jueces, mientras que éste desconfía de ellos sumergiéndolos en el rol de espectadores.” En
CALVINHO, Gustavo. La procedimentalización posmoderna. Página 15. Nota al pie número 8.

3
“Y aquí está también el problema: no solamente en este divorcio entre la ciencia del proceso y
los fines prácticos de la justicia, sino también en esta especie de altanería científica la cual nos lleva a
creer que nuestras construcciones lógicas, nuestros "sistemas” son más verdaderos, más reales se podría
decir, que aquella realidad práctica que vive en las aulas judiciales; casi como si nuestros sistemas
teóricos fueran el prius, una especie de cánones incorruptibles mantenidos en custodia sub especie
aeternitatis en el empíreo de la teoría, a los cuales deberían ajustarse las leyes, sin lo cual, si no se
ajustan a ellos, nosotros "procesalistas puros” nos sentiremos autorizados a proclamar que las leyes
están equivocada ”.En CALAMANDREI, Piero. Proceso y justicia. Página 19

3
sobresale la garantía de garantías: el proceso, al que se arriba desde un derecho
fundamental –el de peticionar a las autoridades, que abre las puertas de acceso a la
justicia– para convertirse en el ámbito natural de resguardo y ejercicio pleno de otro
derecho humano: el de defensa en juicio. 4

Pero el activismo centralizaría sus esfuerzos en “pone(r) el foco en la autoridad

que imparte justicia”. Por lo que mientras el…. “activismo judicial lo fijará en el
Estado, en la autoridad que ejerce la jurisdicción; el garantismo procesal, en cambio,
en el hombre y sus derechos, que hace las veces de parte procesal”.5

De este modo, el garantismo se proclama a favor del individuo, y el activismo, a

favor del juez. Ahora, ¿Es concebible un proceso judicial sin juez o sin partes? Mas allá
del absurdo que pareciera tener en si misma esta pregunta, lo que tratamos de decir es
esto: Que, si la naturaleza constitucional del proceso es la garantía de los derechos, el
activismo procesal (como visión del proceso) necesariamente participa, aunque sea en
forma parcial, de esas las cualidades. Si el juez tiene poder es para garantizar los
derechos, no para otra cosa.

No obstante, el activismo yerra al darle la centralidad al juez. El no es el

protagonista, no es él quien va a sufrir las consecuencias mas importantes de su
sentencia, las partes lo son. Parece alejada de la realidad, o a lo sumo extravagante, la
idea de que el juez sea por si mismo fuente del poder para decidir las controversias. Lo
cual no tiene consecuencias prácticas superfluas, como naturalmente se entenderá.

Por eso es comprensible, por ejemplo, que en materia de medidas cautelares se

estimen aberrantes “las autosatisfactivas”. ¿No son acaso esa clase de medidas una
demostración de la concepción del proceso como mero procedimiento para hacer gala
del ejercicio el poder? ¿No deja entrever, en quienes la consideran loable, la idea de que
no importa como se decida mientras el juez decida? No conozco otro ejemplo más
grafico para explicar lo que pretende el activismo en su estado más puro, esto es que no
interesa tanto garantizar los derechos por medio del proceso, como que el juez utilice las

4
En CALVINHO, Gustavo. La procedimentalización posmoderna. Página 17
5
En CALVINHO, Gustavo. La procedimentalización posmoderna. Página 17

4
facultades que le otorga el derecho para demostrar su poder, más que para defender al
Derecho.

Pero el garantismo no puede salir indemne de este análisis. Y la critica que a él

puede efectuársele se encamina por el lado contrario al de la crítica respecto del
activismo. Este, en su afán de velocidad y practicidad, arroja facultades sobre el juez
para que este ostente su capacidad de solucionar conflictos de cualquier manera. Aquel,
en su afán de despojar al juez y de limitarlo al rol de mero espectador que decide y hace
avanzar tímidamente al proceso, lo obliga a seguir el ritmo de las partes lentificando
todo bajo la bandera ideal de la imparcialidad.

En la manera que tiene el garantismo de entender la prueba esto se verifica

mejor. “El objetivo que se persigue con la prueba no puede ser la búsqueda de la
verdad real o material, sino tan solo el de llevarle certeza al juzgador para que, con
base en los medios de prueba aportados por las partes, él le ponga fin a una situación
jurídica conflictiva”.6 Es decir, el juez, para obrar constitucionalmente, debería juzgar
tomando como herramientas los indicios traídos por las partes. Está en la destreza de las
partes llevar los indicios suficientes al juez para que juzgue a su favor. Y la labor
postrera de este no estaría en decir quien tiene “la razón” sino quien ha sido más
convincente. Lo contrario sería tachado de parcialidad.7En efecto, si el juez se empeña
en buscar indicios, cabe la pregunta ¿indicios de que hechos?
El problema es que esa búsqueda sería indefectiblemente provechosa solo para
una de las partes, a la que se supone que el juez quiere beneficiar cuando dicta prueba
de oficio. “…debido a que, si bien es veraz aquello de que no se sabe quién resultará

6
HERNANDEZ VILLAREAL, Gabriel. Los fines del proceso civil desde la perspectiva del garantismo
procesal. Página 915

7
“Por lo demás, y si las razones que he venido expresando no fueran suficientes para demostrar
que el mito alrededor de las pruebas desconoce las garantías constitucionales, cuando un juez decreta
pruebas de oficio varias veces, a su antojo y dentro del mismo proceso, lo que también queda claro es
que el móvil que lo impele a hacerlo no es el del descubrimiento de la verdad histórica, sino la marcada
voluntad de ayudar a una de las partes, proceder este con el que rompe la imparcialidad al dejar
sentado, tácitamente, su interés privado para que triunfe una causa y no la otra”.
HERNANDEZ VILLAREAL, Gabriel. Los fines del proceso civil desde la perspectiva del garantismo procesal.
Página 917

5
beneficiado con la prueba, en el momento en que la decreta el juez sí tiene plena
conciencia de a cuál parte quiere favorecer con su práctica”8

¿Pero qué clase de presunción es esa? Me remito a lo expresado al inicio de este

trabajo. En la cuna del activismo hay una confianza desmesurada en el juez que
simplifica en exceso el proceso. Pero en el albor del garantismo hay una desconfianza
presuntuosa que estima más sospechoso de ilicitudes a los jueces que a un imputado en
un proceso penal (si se me permite la burda comparación). Y esa afirmación
presuntuosa de lo que acontece en el fuero interno del juez no veo como pueda tener a la
constitución en su origen o si quiera llevar a resultados constitucionales.

En efecto ¿No está contemplado en la constitución el sistema republicano y

democrático de gobierno? ¿No es nuestro ideal la igualdad de acceso a los cargos
públicos? ¿No han sido desterrados los vestigios de la intocable nobleza que ocupaba
invariablemente los cargos judiciales de allá antaño? No veo como se corresponda esa
extrema desconfianza al ordenamiento jurídico actual. Sería hasta cierto punto
razonable en tiempos donde el cargo judicial era totalmente heredado y donde el
cuestionamiento a la autoridad era un asunto peligroso. Y si esto acontece en la
actualidad me atrevo a decir que el fenómeno es más bien accidental, puesto que se
supone nos inspiran otros principios distintos que los de aquella época.

En la misma línea, y entendiendo que parte del derecho a la tutela judicial

efectiva es el derecho a una sentencia justa. ¿Es razonable privar al juez de herramientas
razonables para el cumplimiento de su cometido natural, que es asegurar la vigencia del
derecho, incluida la del derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro de este, a la
sentencia justa? La respuesta cae de madura. Lo cierto es que las partes en legitimo
ejercicio del derecho a defensa armaran su teoría del caso. Pero si esta manifiesta
ostensibles defectos, a pesar de los cuales el juez debe fallar para no caer en denegación
de justicia, parece razonable darle instrumentos que le permitan optimizar la visión y
juzgar según derecho. Porque es a todas luces contrario a lo razonable juzgar a
conciencia de que hay datos “que no cierran”, y asimismo no puede aceptarse que el

8
HERNANDEZ VILLAREAL, Gabriel. Los fines del proceso civil desde la perspectiva del garantismo
procesal. Página 917

6
derecho a la tutela judicial efectiva se refiera a esa arbitrariedad cuando habla de
sentencia justa.

Esto nos conecta con el problema de la verdad material. Se ha dicho que el

activismo se procura saber a cuesta de todo, la verdad real. La labor natural del juez es
esta, en parte. Pero no es lo mismo esto que lo que propugna el activismo judicial. Está
en lo cierto el garantismo cuando profesa “Por tales motivos, a los que junto con la
subjetividad del juez se le suman las subjetividades de las fuentes de prueba no
impersonales (como las de los testigos o las de los peritos), es que los garantistas
procesales no depositamos el juicio sobre los hechos en la sabiduría de los jueces y en
su iluminada actuación acerca de la verdad material que ellos poseen…”. 9
La verdad yace más cerca de quienes viven los hechos, es decir, de las partes. E
incluso, estas tienen una visión parcial de los mismos. Con lo que muy erróneamente
puede hablarse de que el juez puede alcanzar la verdad real autentica. Esto deja ver que
el activismo tiene una visión exacerbada del rol del juez, tal como lo anticipamos al
inicio del trabajo. Alcanzar la verdad real completa es un imposible que solo es posible
en el imaginario de quien ve en el juez una especie de super hombre.

Sin embargo, también yerra el garantismo cuando sobrevalora el escepticismo

respecto de la verdad. Esto es peligroso, porque a pesar de que alguno de sus adeptos
entienda que no se habla de verdad formal cuando se hablan del deber de limitarse a
juzgar con lo que las partes traen al proceso, en realidad de eso hablan.
En síntesis. Es cierto que las partes tienen la primacía en la prueba y la cercanía de los
hechos. Ellas deciden ir a la justicia a llevarlos y no es misión del juez salir a ajusticiar.
Pero fracasaría su cometido si sostenemos a ultranza la ceguera del juez respecto de la
verdad real cuando es evidente de que hay mas indicios relevantes para fallar según
justicia.
Haciendo un silogismo, si lo que las partes llevan al juez no basta para
determinar “lo suyo de cada uno” como es su deber, debe tener facultades para conocer
mejor los hechos y fallar según justicia. No puede dar a cada uno lo suyo si no se
conoce lo suyo de cada uno. No solo el juez puede errar en el conocimiento de la
realidad, sino también las partes; que parecieran estar, según el garantismo, liberadas

9
HERNANDEZ VILLAREAL, Gabriel. Los fines del proceso civil desde la perspectiva del garantismo
procesal. Página 921

7
del defecto humano de caer en el error en la apreciación de los hechos, más también se
olvida que ellas defienden (con derecho) su propio interés al plantear los mismos. Esa
verdad de Perogrullo no puede ser ignorada defiendo un puro idealismo.

Como último punto, nos interesa decir algunas palabras sobre el asunto de la
igualdad real de las partes. En pro del garantismo se sostiene que “...Quienes defienden
la concepción de la cual discrepo también suelen apoyar la necesidad de conferirle
mayores poderes oficiosos al juez, basados en el hecho de que, como “las partes no son
iguales”, hay unas que, al contar con mayores recursos económicos, pueden contratar
los servicios profesionales de abogados con mejor calidad y preparación. Empero, esta
afirmación no viene acompañada de argumentos sólidos que la sustenten, porque, como
ya lo he expuesto en otros apartes, el proceso judicial en particular, y la justicia civil en
general, no son los medios idóneos para solucionar los males que aquejan a la
sociedad.”10

Este punto es quizás la debilidad más importante y escondida del garantismo

procesal. Al activismo en sí mismo, no le interesa la igualdad real de las partes, o si le
interesa, le otorga facultades al juez para eliminar una desigualdad cuando no la hay.
Recordemos que bajo esa perspectiva la actividad el juez es sino infalible, casi siempre
“justificado” en su accionar por meramente ser juez.
Pero lo doloroso, permítame decir, es que en el caso del garantismo se ignoren
los valores constitucionales desde el preámbulo hasta las convenciones internacionales,
por imaginarnos una igualdad procesal que perfectamente puede no existir. Así como si
la hay y se percibe, desentendernos como quien dice “no es mi problema”. ¿Dónde ha
quedado el mandato de promover el bienestar general, o de afianzar la justicia? ¿Acaso
va a decirse que ese no es problema del juez como funcionario del estado sobre quien
recaen esos mandatos?
Si la seguridad jurídica es la excusa formal, no veo cómo puede existir una
seguridad jurídica en pugna con la justicia y el bienestar general. Mas bien, la seguridad
jurídica debería ser la seguridad de alcanzar la justicia, y el resultado de ello el bienestar
general. Pero demos por entendido esto.

10
HERNDEZ VILLAREAL, Gabriel. Los fines del proceso civil desde la perspectiva del garantismo procesal.
Página 932

8
 El garantismo tiene razón al asumir que el proceso produce cierta igualación de
las partes. Eso es cierto. Pero en los hechos, eso puede no suceder. No cabe sostener,
por la razón que sea, que hay que conformarse con esa situación.
Creo, sin asumir una postura activista, que para lograr el derecho a la tutela
judicial efectiva es importante tutelar al que está en desventaja. Y eso no implica
otorgarle la razón de antemano. La línea divisoria es muy fina, pero solo comenzaría a
resbalarse hacia el activismo judicial quien sostuviera que el juez puede con justicia
colocarse antemano a favor de una de las partes. Reconocer la debilidad procesal es
reconocer que no está en igualdad de armas. No dar por ganada la batalla. Mas bien es
abrir la perspectiva de que pueda salir vencedor a quien no la tenía.

3.CONCLUSION

El garantismo, tal como lo hemos visto, se reconoce hija del liberalismo. El

activismo, a diferencia, lleva los genes del estatismo. La primera pregona la perfección
del proceso dejado a manos del individuo, el segundo, a manos del juez. El problema es
que todos forman parte del acontecimiento que llamamos PROCESO. Por eso,
cualquiera de las dos posturas constituye un extremo, en tanto sobre enervan la
importancia de alguno de los factores.

Alguno podrá pensar que los términos que han conducido nuestro examen de la
cuestión han sido demasiado “valorativos” o “moralistas” quizás, pero allí radica en
parte el quid de la cuestión. En efecto, al olvidar que el derecho es ya como ciencia ya
como arte, un saber subalternado11, al ignorar de donde vienen sus principios, olvida
una parte constitutiva de sí. Efectivamente, al hablar de activismo en términos exceso, y
de garantismo en términos de defecto campea en el ámbito de lo moral.

Lo que en el fondo queremos decir, es que lo más perfecto es el ejercicio de la

prudencia, que como virtud constituye el punto medio entre dos extremos. Y que como

11
Esta sub alternación significa la existencia de una “… disposición jerárquica de los aspectos de la
realidad…(una)disposición ordenada de saberes, ciencias o disciplinas (verbigracia, en lo que interesa a
estas reflexiones, la teología, la metafísica, la antropología metafísica, la moral y las ciencias sociales
[política, economía, sociología, psicología social y derecho])”
En SANCHEZ HERRERO,andres(Director),SANCHEZ HERRERO, Pedro (coordinador), CONTE-GRAND, Julio
(autor).TRATADO DE DERECHO CIVIL. TOMO 1.2da Edicion .CAPITULO 1.sub 2.4

9
bien lo sabían los antiguos, es la virtud del gobernante, es la virtud de quien debe ejercer
el poder, incluido el poder judicial. ¿Y que es la prudencia mas que el atenerse a la
realidad de las cosas al actuar?

Ahora, ¿puede el juez atenerse a la naturaleza de las cosas si la ley no se lo

permite? No entendemos tal cosa como la posibilidad de juzgar basándose en la
equidad. “No confundamos los tantos”. Lo que se quiere decir es que, si un código
procesal distribuye cargas y facultades orientadas a la satisfacción del derecho a la
tutela judicial efectiva, no debe reputárselas de anticonstitucional ni de inconstitucional.
Lo que es inconstitucional en todo caso es el modo en que un juez concreto, en un caso
concreto, con circunstancias concretas aplica y usa esa facultad. En otras palabras, un
juez que usa las herramientas12 de forma activista.

Palabras más palabras menos, entre el activismo judicial y el garantismo no

existe otra realidad que la naturaleza de las cosas. Y la naturaleza del poder judicial no
es otra que los que prescribe la ley que lo constituye, la norma constitucional.

Compartimos con Calamandrei cuando dice :” El pecado más grave de la ciencia

procesal de estos últimos cincuenta años ha sido, a mi entender, precisamente éste: haber
separado el proceso de su finalidad social; haber estudiado el proceso como un territorio
cerrado, como un mundo por sí mismo, haber pensado que se podía crear en torno al mismo
una especie de soberbio aislamiento separándolo cada vez de manera más profunda de todos
los vínculos con el derecho sustancial, de todos los contactos con los problemas de sustancia;
de la justicia, en suma.”13

Y hacer del proceso un mundo en si mismo es cerrarse en la dicotomía

garantismo/activismo, la que siempre resultará insuficiente e impedirá ver su verdadera función:
Hacer justicia.

12
Dentro de las 3 definiciones que Roscoe Pound propone del derecho esta la que lo concibe
como conjunto de materiales normativos. Desde esa perspectiva se entiende que son meras
herramientas, para la consecución un “orden” (segundo concepto de derecho) por medio de la practica
social (tercera definición). En el caso, el juez realiza la actividad empleando, para la consecución del
orden, el conjunto de materiales normativos.
Esto se explica: GARCIA RUIZ, L. Derecho intereses y civilización.
13
CALAMANDREI, Piero. Proceso y Justicia. Página 18

10
MATERIAL CONSULTADO

• CALAMANDREI, Piero. Proceso y Justicia

• GARCIA RUIZ, L. Derecho intereses y civilización
• En SANCHEZ HERRERO, Andres (Director),SANCHEZ HERRERO, Pedro (coordinador),
CONTE-GRAND, Julio (autor).TRATADO DE DERECHO CIVIL. TOMO 1.2da Edición

• HERNANDEZ VILLAREAL, Gabriel. Los fines del proceso civil desde la perspectiva del
garantismo procesal

• CALVINHO, Gustavo. La procedimentalización posmoderna.

• CIANCIARDO, Juan. El ejercicio regular de los derechos

• CALVINHO, GUSTAVO. ACTIVISMO JUDICIAL VS. GARANTISMO PROCESAL: PREGUNTAS

Y RESPUESTAS

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