UPT

PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO

INTEGRANTES:

- GEITHEIR GORDILLO CORZO

- ROCIO ISABEL NAVARRO APAZA
- MARILYN VERA MARTINEZ
- MONICA DANCE TAMAYO

CURSO:

- SEMINARIO DE INTEGRACIÓN II: DERECHO

LABORAL Y PROCESAL LABORAL

DOCENTE:

- DR. MARIO DENEGRI

TACNA- 2019
 CAPITULO I

DESPIDO INCAUSADO O DESPIDO ARBITRARIO

1. CONCEPTO:

El despido incausado o despido arbitrario es cuando “se despide al trabajador, ya sea de

manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de
la conducta o la labor que la justifique”

Se configura el despido incausado o despido arbitrario se da cuando el empleador de

manera unilateral decide romper el vínculo laboral con el trabajador, sin que exista un
motivo ni justificación relacionada con la conducta o capacidad del trabajador.

Un trabajador solamente puede ser despedido por alguna de las razones expresamente
señaladas por la ley. Como lo hemos mencionado en artículos precedentes, la ley laboral
nos ofrece una lista cerrada de razones por las cuales es “licito” despedir a un trabajador.

Ahora, no solo basta con que se “alegue” la existencia de una causa “licita” de, sino que,
además, es indispensable que la causa aducida sea probada. Como es natural, la carga de
la prueba la tiene el empleador que es quién toma la decisión de despedir al trabajador.

Ahora bien, el despido además de estar fundado en la ley y debidamente probado debe
realizarse cumpliendo con cierto procedimiento de carácter formal, el cual condiciona,
también su validez del despido.

Entonces, si lo anteriormente descrito, se constituyen como las razones válidas para el

despido legal, podemos concluir que cualquier despido que se realice al margen de estas
condiciones podrá considerarse como ilícito o ARBITRARIO.

Siendo así, podemos decir que el despido arbitrario es aquel tipo de despido que se
produce cuando concurre cualquiera de las siguientes circunstancias:

 Cuando se despida a un trabajador por alguna causa distinta a las señaladas por la
ley o cuando no se exprese causa alguna.

 Cuando se despida aun trabajador alegando una causa que no puede ser probada.
  Cuando se despida a un trabajador sin respetar el procedimiento señalado por la
ley.

2. ¿QUÉ DICE LA LEY SOBRE EL DESPIDO ARBITRARIO EN PERÚ?

La ley regula muy exiguamente el despido arbitrario en el Perú; señala que cuando el
trabajador sea despedido arbitrariamente tendrá derecho al PAGO DE UNA
INDEMNIZACION COMO UNICA REPACION POR EL DAÑO SUFRIDO.

Asimismo, la ley señala más adelante que, además, de la indemnización correspondiente,

el trabajador despido arbitrariamente tendrá derecho al pago de cualquier otro derecho o
beneficio social correspondiente.

Con esto se quiere decir que la indemnización por despido se realiza de manera totalmente
independiente a los derechos adquiridos por los trabajadores ya sea por el contrato de
trabajo, por convenio colectivo o por otras leyes.

3. ¿QUÉ HACER EN CASO DE DESPIDO INCAUSAADO U ARBITRARIO EN

PERÚ?

Si usted ha sido despedido arbitrariamente, es decir, sin que le hayan expresado la causa
del despido, por motivo distinto a ley o sin que se haya respetado el procedimiento legal
del despido, deberá proceder de la siguiente manera:

1. Deberá acudir a la comisaría más cercana y dejar constancia de lo ocurrido. Un

policía tendrá la obligación de acercarse al centro de trabajo a efectos de constatar
el hecho.

2. Deberá acudir a un abogado especialista en derecho laboral a efectos de que

redacte e interponga una demanda laboral por despido arbitrario. Así, también
para que le ayude a conocer los derechos que le corresponden de acuerdo a su
situación particular.

3. Debido a que es el empleador el obligado a probar la causa del despido, el

trabajador deberá dedicarse fundamentalmente, a recabar documentos que
acrediten que labora en la empresa de la que ha sido despedido.
4. ¿A QUÉ PUEDO PRETENDER EN CASO DE DESPIDO INCAUSADO U
ARBITRARIO?

La ley señala con claridad los límites que puede tener la pretensión de un trabajador que
ha sido despedido arbitrariamente cuando menciona que el trabajador despedido tiene
derecho a una indemnización COMO UNICA REPARACIÓN POR EL DAÑO
SUFRIDO.

Siendo así, si nos ciñéramos exclusivamente a lo mencionado por la ley, podríamos decir
que a lo único que puede pretender un trabajador que ha sido despedido arbitrariamente
es a una indemnización. Sin embargo esto no es tan exacto.

Desde hace unos años el Tribunal constitucional pronunciándose sobre el particular ha

señalado que la indemnización por despido arbitrario prevista en la ley no se corresponde
con la naturaleza especial del derecho de trabajo. Siendo así, ha señalado que el trabajador
despedido bajo una de las “modalidades” del despido arbitrario podrá optar
alternativamente por la reposición.

A esa “modalidad” del despido arbitrario se le denomina “Despido incausado” y se

produce cuando el trabajador ha sido despedido sin que se le exprese causa o cuando no
se haya respetado el procedimiento establecido por la ley. En estos casos, como se dijo,
el trabajador podrá demandar o indemnización o la reposición.

5. ¿EXISTE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO INCAUSADO U

ARBITRARIO?

Efectivamente, como se podrá deducir de todo lo mencionado en las líneas precedentes,

el derecho peruano protege al trabajador ante el despido arbitrario.

Dicha protección se expresa en la facultad que tiene el trabajador despedido

arbitrariamente de demandar a la empresa exigiendo una indemnización o la reposición
en el centro de trabajo, según sea el caso.

Redondeando la idea y a modo de resumen podemos decir un trabajador despido

arbitrariamente puede demandar lo siguiente:
 1. Si el despido se ha producido sin expresarse el motivo, el trabajador podrá exigir
la indemnización o la reposición en el centro de trabajo.

2. Si el despido se ha producido sin respetar los procedimientos establecidos por la

ley para el despido, el trabajador podrá exigir la indemnización o la reposición.

3. Si el despido se ha producido imputando una causa que no se puede probar, pero

se ha respetado el procedimiento del despido; en ese caso el trabajador solo podrá
exigir una indemnización.

6. LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INCAUSADO U ARBITRARIO

En las líneas precedentes hemos hecho referencia a la indemnización como el mecanismo

mediante el cual las normas peruanas protegen al trabajador ante el despido arbitrario.

Siendo así, en esta parte del artículo abordaremos de manera específica cómo se calcula
dicha indemnización de acuerdo a los criterios establecidos por la ley peruana.

7. EL CÁLCULO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO

El cálculo de la indemnización por despido arbitrario dependerá del tipo de contrato de

trabajo que se haya celebrado. Es decir, dependerá de si el trabajador cuenta con un
contrato a plazo dijo o con una a plazo indeterminado.

a) Si el trabajador cuenta con un contrato a plazo indeterminado, la

indemnización se calcula multiplicando el número de años trabajados en la empresa por
el valor de una remuneración y media mensual.

Por ejemplo, a un trabajador que percibe un sueldo mensual de 1000 y que ha trabajado
5 años en una empresa le correspondería una indemnización de 7,500 nuevos soles.

b) El cálculo se realizaría de la siguiente manera:

Indemnización = 5 x 1500 (un sueldo y medio) = 7 500 nuevos soles.

Por otro lado, si el trabajador cuenta con un contrato a plazo fijo, la indemnización se
calcula multiplicando el valor de una remuneración y media por el número de meses
restantes para el vencimiento del plazo del contrato de trabajo.
Por ejemplo, si el trabajador que percibe 1000 soles mensuales, contratado por 2 años,
fue despedido luego de un año de culminadas sus labores (es decir, faltando 1 año para
que culmine su contrato de trabajo) tendrá derecho a una indemnización equivalente a 18
000 nuevos soles:

El cálculo se realizaría de la siguiente manera:

Indemnización = 12(numero de mese restantes) x 1500 (remuneración y media) = 18

000 nuevos soles

8 EL DESPIDO INCAUSADO U ARBITRARIO.

¿Es constitucional el despido incausado u arbitrario?

En primer lugar, debe quedar claro que en el Perú el despido arbitrario, según la
Constitución Política y el Tribunal Constitucional, quién opera como su supremo
intérprete, es inconstitucional. Es decir, que los empleadores están prohibidos de expulsar
a sus trabajadores sin razón alguna o por razones incoherentes y, por otro lado, que los
trabajadores, en ejercicio del principio-derecho de tutela procesal efectiva, tendrán como
servició al Estado para hacer valer su derecho de reposición o indemnización, a elección
exclusiva y excluyente de ellos mismos, por ese hecho.

Como es costumbre en la doctrina, cuando se quiere fundamentar una tesis es

imprescindible atacar primero la antítesis de lo que uno alega. Pues a continuación ese
será el camino a seguir.

Algunos podrán sostener que, a diferencia del la Constitución de 1979, en la Carta

Magna de 1993 no se ha establecido la “estabilidad laboral absoluta”, razón por la cual el
despido arbitrario, normado en el artículo 34 de la Ley de Productividad y de
Competitividad Laboral, en adelante LPCL, es totalmente legítimo y perfectamente
aplicable.

El mencionado artículo menciona, en cuanto al despido arbitrario, que

Articulo 34.- (…) “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización
establecida en el Artículo 38º, como única reparación por el daño sufrido. (…)” (énfasis
agregado)

Es decir, que para la LPCL es permisible despedir a un trabajador sin que exista causa
justa y que simplemente éste tendrá como única reparación la indemnización por dicho
hecho jurídico.

En otras palabras, los que defienden la tesis de que el despido arbitrario en el Perú es
permitido se fundamentan, primero, en que la Constitución de 1993 no ha consagrado la
estabilidad laboral absoluta y, segundo, por que la LPCL así lo permite.

Creo que la referida posición es equivocada, pues, en cuanto a la no consagración de la

estabilidad laboral absoluta, dicha visión parte de creer que simplemente por que no existe
esa figura, los empleadores pueden desconocer el derecho al trabajo sin ningúna
restricción, desconociendo que existen otros métodos para establecer la
constitucionalidad de los actos particulares y/o estatales que regulan determinados hechos
en la vida cotidiana de la ciudadanía. Asimismo, en cuanto a lo tipificado en la LPCL,
parte de una visión de creer que “simplemente todo lo normado es aplicable, correcto y
constitucional prima facie”, cosa que en la actualidad es insostenible debido a la
existencia de los procesos de control normativo (Proceso de Inconstitucionalidad como
control abstracto de las normas) o del propio proceso de amparo (ante normas
autoaplicativas que injieran o infrinjan derechos).

Enfatizo además que dicha posición desconoce increíblemente lo que la doctrina

mundial ha denominado el “Estado Constitucional de Derecho”, forma de Estado que
pone al hombre y a sus derechos en primer orden, incluso antes de la ley y del propio
actuar estatal (Debido a ello se han creado los Tribunales Constitucionales en casi todas
las naciones, esa es la razón fáctica de su existencia).
Ahora bien, como mencioné anteriormente la Constitución de 1993 no ha consagrado
expresamente la estabilidad laboral absoluta, sin embargo, ello no significa que el despido
arbitrario deba ser permitido, es decir, no se puede sellar que por que no existe una defensa
expresa de la estabilidad laboral por parte de la Constitución actual los empleadores
podrán despedir a sus trabajadores a su libre albedrío. Ello significaría dejar de lado el
respeto a los derechos humanos, específicamente al derecho al trabajo, cuyo contenido
esencial reposa en dos esferas, el acceso al trabajo (que no es el tema que nos ocupa en el
momento) y al no ser despido sino por causa justa.

El Tribunal Constitucional ha manifestado correctamente que no se trata de emplazar

el problema del despido desde la perspectiva de la dualidad conceptual de “estabilidad
absoluta y estabilidad relativa” sino que por el contrario, dicho problema debe ser resuelto
desde una perspectiva constitucional, analizando si el contenido esencial de un derecho
constitucional, como el derecho al trabajo, es o no respetado en su correspondiente
desarrollo legislativo, es decir, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta
o no el contenido esencial del derecho al trabajo[1].

Justamente una de las esferas del derecho al trabajo es el “no ser despedido sino por
causa justa”, Es por ello que a simple vista el artículo 34 de la LPCL deviene en
inconstitucional por vulnerar el contenido esencial del referido derecho.

Recordemos que el artículo antes descrito sólo pone como posibilidad ante un despido
arbitrario la indemnisación, sin embargo, debe quedar claro que la indemnización opera
si y solo si el propio trabajador así lo cree conveniente, más no por la liberalidad del
empleador ni mucho menos de la propia LCPL. Esta es otra razón por la cual dicha
dispocisión es contraria a la Constitución, pues el contenido esencial de los derechos
fundamentales son intangibles para el Estado y funcionan como control de su poder.

A mayor abundamiento, y de manera de revalidación a la tesis de que el despido

arbitrario es inconstitucional, debo manifestar que si bien la estabilidad laboral absoluta
(siempre y cuando no haya causa justa de despido) no está consagrada expresamente en
la Carta de 1993, si existen determinados artículos en la propia Constitución que la
configuran tácitamente. Entre otros los siguientes:

Artículo 1°. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin

supremo de la sociedad y del Estado.

Nota: Si el Estado no protege a los justiciables contra el despido arbitrario dejaría de

ejercer la defensa de la persona humana y su dignidad, por ser el único medio legal de
subsistencia que tiene todo ser humano.

Artículo 26°. En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.
 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de
una norma.

Nota: El carácter irrenunciable al trabajo hace inconstitucional la tipificación de la

LPCL al normar que ante un despido arbitrario sólo corresponde indemnización. La
irrenunciabilidad tiene que ser entendida como la prohibición de renunciar al derecho
mismo, más no al trabajo.

Artículo 27°. La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido

arbitrario.
Nota: Ello significa que la ley debe otorgar protección adecuada contra el despido
arbitrario y no ha su favor, como lo establece el artículo 34 de la LPCL. Lo adecuado
significa que sea el legislador debe procurar proteger al trabajador ante la notoria
desigualdad de posición económica y de armas que tiene ante el empleador.

Artículo 22°. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio
de realización de la persona.

Nota: Al configurarse el trabajo también como deber, obviamente cabe la posibilidad

de que un trabajador sea despedido, pero no sin causa justa o causa improbable, situación
que si permite la LPCL.

Artículo 23°. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria

del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan.

Nota: El Estado, entre ellos el poder constituido denominado Poder Legislativo, al

expedir las leyes, debe de recordar que el constituyente a dispuesto que el trabajo es objeto
de su atención prioritaria, debido a que únicamente con ello, las familias de una nación
podrán vivir en dignidad.

En conclusión, si existe estabilidad laboral para quién sin causa justa, atribuible al
trabajador o empleador, sea despedido.

A) Criterios Expositivos de la Sentencia 1124-2011-AA/TC

 Libertad sindical

1. La Constitución reconoce la libertad sindical en su artículo 28º, inciso 1) Este

derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto orgánico, así
como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de
constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El
segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de
organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado
a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación
real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga.

Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el contenido esencial
del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el
contrario, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección
del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser
enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos
axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando
su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.

2. De conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución,

los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los
tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Según esta
norma, estos tratados constituyen parámetro de interpretación de los derechos
reconocidos por la Constitución, lo que implica que los conceptos, alcances y
ámbitos de protección explicitados en dichos tratados, constituyen parámetros que
deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho
constitucional. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación directa que el
tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano
(art. 55º, Const.).

3. El aspecto orgánico de la libertad de sindicación se halla reconocido expresamente

en el artículo 2º del Convenio N.° 87 sobre la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación, precisando que consiste en "el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas
organizaciones, (...)". Por otra parte, según el artículo 1º, inciso 2), literal "b", la
 protección del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad de
sindicación se extiende también "contra todo acto que tenga por objeto" "despedir
a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales (...)" (cursiva de la presente
sentencia).

4. En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefónica del Perú
S.A.A., son miembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las
que la mencionada demandada concluyó unilateralmente la relación laboral hayan
sido precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores
de Telefónica del Perú S.A. y de la Federación de Trabajadores de Telefónica del
Perú. Como se aprecia, es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado
la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona
el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias
perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su
condición de afiliado a uno de los mencionados sindicatos. Más concretamente,
en este caso, se trató de la lesión de la libertad de sindicación al haberse procedido
al despido de personas que tienen la condición de afiliados a los sindicatos antes
mencionados; circunstancia que implica la vulneración al citado derecho
constitucional, conclusión que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido
de éste a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio sobre libertad
sindical.

Derecho al trabajo

5. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este

Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica
dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para
resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone
la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población
acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este
aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según
las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta
 relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como
proscripción de ser despedido salvo por causa justa.

Debe considerarse que el artículo 27º de la Constitución contiene un "mandato al

legislador" para establecer protección "frente al despido arbitrario". Tres aspectos deben
resaltarse de esta disposición constitucional:

a. Se trata de un "mandato al legislador"

b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de

dicha protección.

c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que

la remite a la ley.

Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser "adecuado", se está
resaltando -aunque innecesariamente- que esto no debe afectar el contenido esencial del
derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos
constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es
decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe
considerarse el citado artículo 27º como la consagración, en virtud de la propia
Constitución, de una "facultad de despido arbitrario" hacia el empleador.

Por este motivo, cuando el artículo 27º de la Constitución establece que la ley otorgará
"adecuada protección frente al despido arbitrario", debe considerarse que este mandato
constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo
absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al
extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien
es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los
mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el
contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente sólo
conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón,
la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible.

Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la

perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir
de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente -como lo hizo su
predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante
un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en
términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el
contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no
respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula
protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al
trabajo.

Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo
N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una
indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El
denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición
es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:

a. El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo

porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como
quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al
trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º,
segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al
empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.

b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada

evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación
empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación
laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de
nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas
constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro
operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo
demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y
democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República"
"social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de
la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este
principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador
respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral.
 c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al
momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la
restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La
indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria
si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un
acto ab initio inválido por inconstitucional.

Si bien, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado "d" del artículo 7º del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparación
indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse
en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos
derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no
pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la
Constitución conforme lo establece el artículo 4º del propio Protocolo antes citado, ni
mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los
derechos constitucionales. La interpretación de éstos debe efectuarse siempre en sentido
dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que
los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización.

Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre

terminación de la relación de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad de
Recomendación, prevé también la posibilidad de protección indemnizatoria frente al
despido arbitrario.
 CAPITULO II

EL DESPIDO FRAUDULENTO

1. DEFINICIÓN

1.1 SEGÚN LA DOCTRINA

El despido fraudulento prima facie no se encuentra previsto expresamente en nuestra

legislación, así se puede verificar que en el Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, aprobado por el D.S. Nº 003-97-TR, solamente se encuentran
regulados el despido nulo, arbitrario e indirecto, más no se hace mención alguna respecto
a la institución jurídica materia de análisis, ni mucho menos se le alude en su reglamento:
Decreto Supremo 001-96-TR; sin embargo, ello no puede ser impedimento para su
definición, para lo cual se debe recurrir a los conceptos básicos.

Así las cosas, César Puntriano Rosas1 expresa que: “en el despido nos encontramos frente
a la terminación del vínculo laboral por iniciativa del empleador”; asimismo, Elmer
Arce Ortiz2 anota que: “el despido es un acto unilateral y recepticio que contiene la
voluntad extintiva del empleador (…)”.

Ahora bien, el despido fraudulento tiene como característica especial la presencia del
“fraude”, término que tiene una raíz latina, el cual es: “fraus”3, que significa: “una
acción que resulta contraria a la verdad y a la rectitud”; y, que a decir de T. Slater4 es:
“un acto de engaño deliberadamente empleado con la intención de obtener una errónea
e injusta ventaja”.

1
PUNTRIANO ROSAS, César. “El Despido de la Mujer Gestante en el Perú”. En: Diálogo con la
Jurisprudencia. Edit. Gaceta Jurídica S.A. Lima – Perú, tomo 133, octubre del 2009, pág. 28.
2
ARCE ORTIZ, Elmer. “Derecho individual del trabajo en el Perú, Desafío y deficiencias”. Editorial
Palestra, Lima –Perú, junio del 2008, pág. 522.
3
Definición de fraude. En: http://definicion.de/fraude/
4
T. SLATER. “Fraude”. En: http://ec.aciprensa.com/f/fraude.htm
Ahora bien, Wilfredo Sanguinetti Raymond5 analizando el fraude previsto en el inciso d)
del artículo 77º del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 728, expresa que: “La situación
prevista aquí nos es otra, evidentemente, que la de ausencia de causa válida (…)”;
asimismo, Elmer Arce6 manifiesta que: “el negocio fraudulento será el que pretenda
sustraer de su ámbito natural a la norma que se utiliza, pues usa la ley para un fin distinto
del perseguido por ella”. Por su parte, Jorge Toyama Miyagusuku7 expresa que el despido
fraudulento es: “un tipo no contemplado expresamente por la normativa vigente, pero
analizado y sancionado por el TC (…) En este supuesto, o bien el empleador imputa una
causa justa inexistente o basada en pruebas fabricadas o imaginarias, o bien, coacciona
bajo diversos medios al trabajador para dar por concluido el vínculo laboral (renuncia
o muto disenso con “vicio de la voluntad”), o también acusa faltas no previstas
legalmente vulnerando el principio de tipicidad”.

De igual manera, Gustavo Quispe Chávez y Federico Mesinas Montero señalan que: “Se
configura el despido fraudulento cuando se despide a un trabajador imputándosele
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios. En una forma de despido
inconstitucional (…) Como figura, fue creada por el Tribunal Constitucional”8. Los
autores antes indicados hacen una remisión clara a la jurisprudencia emitida por el T.C.,
por lo que, resulta necesario dirigirse en dicha perspectiva.

1.2 SEGÚN LA JURISPRUDENCIA:

Para obtener luces sólidas y esclarecedoras acerca de la definición del despido

fraudulento, es importante la sentencia del 27 de enero del 2009 (STS 602/2008) emitida
por la Sala Social del Tribunal Supremo Español, quien señaló que tal despido emana de:
“una práctica empresarial de indicar una causa de despido que no corresponde con el
motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo – el llamado
despido fraudulento”; asimismo, declaró en sus sentencias de fechas 11 de abril y 16 de
mayo de 1990, que: “el despido fraudulento es una figura excepcional y extrema, cuya

5
SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. “Los Contratos de Trabajo de Duración Determinada”. Editorial
Gaceta Jurídica S.A., Lima – Perú, Junio 2009, página 112.
6
ARCE ORTIZ, Elmer. “Obra Citada”, páginas 224 - 226.
7
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Toyama Miyagusuku. “Impacto de las sentencias laborales del
Tribunal Constitucional sobre el Mercado de Trabajo (2002-2004)”. En:
http://www.grade.org.pe/Eventos/Economia_Laboral/papers/Jorge%20Toyama.pdf
8
QUISPE CHÁVEZ, Gustavo y MESINAS MONTERO, Federico. “El despido en la jurisprudencia
judicial y constitucional”. Editorial Gaceta Jurídica S.A., enero 2009, página 119.
existencia requiere la concurrencia de una elevada dosis de arbitrariedad en la actuación
empresarial, no bastando que esa actuación sea ilícita o contraria a la ley, pues todo
despido nulo o improcedente se lleva a cabo en contradicción con la ley, sino que esa
antijuridicidad ha de ser especialmente intensa, de modo que resulten vulnerados los más
elementales principios del ordenamiento jurídico laboral”.

Como ya se ha indicado, el despido fraudulento no se encuentra previsto taxativamente

en la legislación peruana; sin embargo, es la jurisprudencia emitida por nuestro T.C., el
cual ha proporcionado los valiosos aportes para enriquecer esta institución. Así, es vital
la sentencia de fecha 28 de noviembre del 2005, expedida en el caso Baylón Flores, donde
en su fundamento octavo que tiene la calidad de precedente vinculante, señaló que se
produce el despido fraudulento: “cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente”.

La particularidad de dicha resolución sentencial, radica en que se emitió teniendo como

base el actual Código Procesal Constitucional; sin embargo, tiene como antecedente otra
sentencia evacuada, la cual fue expedida durante la vigencia de la Ley Nº 23506, que era
la anterior norma que regulaba la acción de amparo, nos referimos a la sentencia de fecha
13 de marzo del 2003, recaída en el expediente Nº 976-2001-AA/TC9 (en adelante caso
Llanos Huasco), donde en su fundamento quince expresó que se produce el despido
fraudulento, cuando: “se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el
principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este
Tribunal (Exp. N.° 415-987- AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce
la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o
mediante la "fabricación de pruebas". De igual manera, se genera el despido fraudulento
cuando hay una utilización fraudulenta de alguna modalidad contractual distinta a la
prevista por el ordenamiento jurídico vigente, supuesto que se advierte en la sentencia del
23 de octubre del 2008 emitida por el T.C., en el expediente N° 06235-2007-PA/TC10,
donde indicó en su fundamento octavo que: “este Colegiado considera que la ruptura del

9
Expediente Nº 976-2001-AA/TC, proceso seguido por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú
S.A., sobre acción de amparo. Sentencia obtenida en la siguiente dirección electrónica:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00976- 2001-AA.html
10
Expediente N° 06235-2007-PA/TC, proceso seguido por Mauricio Adrián Gómez Curi contra
Municipalidad Provincial de Vilcashuamán, sobre proceso de amparo. Sentencia obtenida en la siguiente
dirección electrónica: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06235-2007-AA.html
vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de
contratación (…) configura un despido fraudulento”.

Ahora bien, lo que caracteriza a dicho despido es que se produce con una violación
flagrante de la dignidad de la persona y de los derechos fundamentales laborales, y de
modo especial violenta uno de los contenidos esenciales del derecho al Trabajo el cual
es: “no ser despedido sino por causa justa”, así lo ha expresado el T.C. en las sentencias
emitidas el 11 de julio del 2002 en el Expediente Nº 1124-2001- AA/TC11, y el 11 de
agosto del 2005 en el Expediente Nº 3330-2004-AA/TC12. Dicho criterio es concordante
con el expuesto por el Tribunal Constitucional Español en la sentencia 192/2003 13, de
fecha 27 de octubre del 2003, donde en su fundamento jurídico 4 afirmó que: “en su
vertiente individual, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta en el «derecho a la
continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin
justa causa”. En tal sentido, dada la gravedad del despido materia de análisis, el Derecho
debe estar a la altura para brindar tutela, y que a decir del T.C. en el caso Llanos Huasco:
“al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya
trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no
constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin
invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional
al trabajo”. Aquello, tiene total coherencia y correspondencia con lo que indica el artículo
27º de nuestra Carta Magna, el cual prescribe que: “La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario”. Precepto constitucional que se nos muestra de
manera indubitable la esencia de nuestra Constitución de otorgar protección al trabajador
cuando nos encontremos ante un caso de despido.

De los fundamentos anteriormente expuestos, se puede llegar a exponer prudente y

razonablemente una definición acerca del despido fraudulento, así se puede considerar a
dicha institución jurídica, como aquel acto ilícito laboral, en que el empleador decide dar
término a la relación de trabajo con el trabajador, basándose en una supuesta causa

11
Expediente Nº 1124-2001-AA/TC, proceso seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de
Telefónica del Perú S.A. y otra contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y otra, sobre acción de
amparo. Sentencia obtenida en la siguiente dirección electrónica:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01124-2001-AA.html
12
Expediente Nº 3330-2004-AA/TC, proceso seguido por Ludesminio Loja Mori contra la Municipalidad
Metropolitana de Lima y otras, sobre acción de amparo. Sentencia obtenida en la siguiente dirección
electrónica: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03330-2004-AA.html
13
Sentencia 192/2003 del Tribunal Constitucional Español, obtenida en la siguiente dirección electrónica:
http://www.boe.es/boe/dias/2003/11/26/pdfs/T00041-00048.pdf
justificante y cumpliendo aparentemente el procedimiento establecido por la
normatividad jurídica, pero que realmente no corresponde con el motivo real de la
decisión, sino que en su génesis hay un hecho fraudulento que lo origina, para así
perjudicar al trabajador, violentándose con ello su dignidad y sus derechos fundamentales
laborales, ya sean específicos o inespecíficos.

2. SUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN:

Como ya se indicó, en la sentencia de fecha 28 de noviembre del 2005 emitida por el T.C.
en el caso Baylón Flores, se produce el despido fraudulento: “cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una
falta no prevista legalmente”; asimismo, en la sentencia del caso Llanos Huasco (13 de
marzo del 2003), el T.C. también indicó los supuestos antes aludidos, pero hizo alusión a
dos casos más, esto es, cuando se produce la extinción de la relación laboral con: 1) Vicio
de la voluntad; y, 2) Mediante la fabricación de pruebas. Ahora bien, el cuestionamiento
está en que si dichos supuestos se mantienen vigentes, dicha problemática ha sido resuelta
por el mismo supremo intérprete de la Constitución en la sentencia del 16 de mayo del
2006, recaída en el expediente Nº 2158-2006- PA/TC14, donde señaló en su fundamento
5 que: “Respecto del despido fraudulento, este Colegiado precisó que “(...) sucede
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios
o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad, [...] o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad [...]
o mediante la “fabricación de pruebas.” (Exp. N° 0976-2001-AA/TC, Fundamento 15)”.

Asimismo, la jurisprudencia del T.C. ha creado otro supuesto más en que se produce un
despido fraudulento, el cual resulta ser la utilización fraudulenta de alguna modalidad
contractual distinta a la prevista por el ordenamiento jurídico vigente, la misma que se
encuentra prevista en su sentencia del 23 de octubre del 2008 en el expediente N° 06235-
2007-PA/TC. A continuación se analiza cada supuesto en que se produce el despido
fraudulento.

2.1 SUPUESTOS:

14
Expediente Nº 2158-2006-PA/TC, proceso seguido por Silvia Pilar Montalván Iparraguirre contra la
Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL, sobre proceso de amparo.
Sentencia obtenida en la siguiente dirección electrónica: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02158-
2006-AA.html
2.1.1 IMPUTACIÓN AL TRABAJADOR DE HECHOS NOTORIAMENTE
INEXISTENTES, FALSOS O IMAGINARIOS: Se tratan de tres imputaciones
diferentes, que pueden ocurrir de manera concurrente (conjunta), una con otra, o de modo
individual, aunque definitivamente tienen estrecha relación entre cada una de ellas, sin
embargo, existen matices que los diferencian, así veamos:

- Imputación al trabajador de hechos notoriamente Inexistentes.- Se produce

cuando se despide al trabajador acusándolo de haber llevado a cabo
manifiestamente determinadas circunstancias o situaciones que supuestamente
perjudican al empleador, pero que en realidad no se han realizado, esto es no han
sucedido.
- Imputación al trabajador de hechos notoriamente Falsos.- Se ocasiona cuando
se despide al trabajador atribuyéndole la comisión de alguna situación que
supuestamente daña al patrono, pero que resulta ser falaz, es decir que es contrario
a la verdad, debido que, se han llevado a cabo otros hechos y circunstancias que
si corresponden con la realidad.
- Imputación al trabajador de hechos notoriamente Imaginarios.- Se origina
cuando el empleador despide al trabajador imputándole haber realizado
palpablemente hechos dañosos que se encuentran dentro de la esfera de la fantasía
y de la imaginación, que desborda los campos de la realidad.

Un ejemplo es el caso resuelto en la sentencia de fecha 14 de agosto del 2007 emitida por
el T.C. en el Expediente N° 10024-2006-PA/TC15, donde la empleadora despidió al
trabajador acusándole de no haber realizado el correspondiente control del vehículo de
placa de rodaje YK-1613 / ZK-1506, que transportaba mercaderías extranjeras
procedentes de la zona comercial de Tacna el 17 de enero del 2003; sin embargo, se
descubrió que en dicha fecha el trabajador no estaba asignado a dicho lugar en que sucedió
el acto incriminado, esto es no había laborado en dicha fecha; por lo que, el despido
resultó ser fraudulento, así el T.C. estimó que: “queda acreditado que la demandada
fundamentó su despido en hechos falsos e inexistentes contrarios a la verdad”.

15
Expediente N° 10024-2006-PA/TC, proceso seguido por Rolando Silvio Marcos Palencia contra la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT, sobre proceso de amparo. Sentencia
obtenida en la siguiente dirección electrónica: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/10024-2006-
AA.html
2.1.2 ATRIBUCIÓN AL TRABAJADOR DE UNA FALTA NO PREVISTA
LEGALMENTE: Este supuesto se produce cuando el empleador decide extinguir el
vínculo laboral imputándole al trabajador el haber realizado una determinada falta, la
misma que no se encuentra regulada en el ordenamiento legal vigente, esto es no tiene un
fundamento normativo. Cabe indicar que, el T.C. indicó en la sentencia del caso Llanos
Huasco, que estos casos se caracterizan porque se vulnera el “Principio de Tipicidad”,
según el cual constituyen conductas sancionables las faltas previstas expresamente en la
ley, mediante su tipificación como tales, esto es, la imposición de la sanción debe
precederle una previsión normativa en la que se describa de manera clara, precisa e
inequívoca la conducta objeto de prohibición con sus elementos configurativos. Dicho
principio representa una derivación del Principio de la Exigencia de Seguridad Jurídica,
y constituye un límite fundamental para la potestad sancionadora, así el profesor
Guillermo Cabanellas16 señala que: “las faltas laborales son acciones u omisiones
cometida por un trabajador que esté al servicio de la empresa y que pueda perjudicar los
intereses de la producción a que se encuentra afectado”.

Asimismo, el artículo 25º del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 728 define a la falta
grave como: “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal índole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relación”. En dicho
articulado se nos proporciona un listado de las faltas graves que se encuentran regulados
expresamente en la legislación laboral peruana.

En tal sentido, si bien es cierto, el T.C. no hace distinción respecto a la modalidad de

falta; también es cierto que, es factible deducir que en los casos de despido fraudulento
se está refiriendo razonablemente a las faltas graves previstas en el artículo antes
indicado, debido que la lógica consecuencia de la comisión de alguna de ellas, será el
despido por causa justa relacionada con la conducta del trabajador. Un ejemplo, es la
sentencia del 26 de agosto del 2008 emitida por el T.C. en el Expediente N° 01420-2008-
PA/TC17, donde se determinó que el trabajador había sido objeto de un despido
fraudulento porque la falta grave que se le imputó: “apropiación de bienes de la

16
CABANELLAS, Guillermo. “Potestad Disciplinaria”, página 154. En: FERRO DELGADO, Víctor.
Derecho Individual del Trabajo. Materiales de Enseñanza. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1990.
17
Expediente N° 01420-2008-PA/TC, proceso seguido por Moisés Molina Flores contra Corporación
Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A., sobre proceso de amparo. Sentencia obtenida en la
siguiente dirección electrónica: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01420-2008-AA.html
empresa”, fue inventada por el empleador, pues de la evaluación de las pruebas no se
pudo concluir que el trabajador se haya apropiado de los bienes de su empleador; en esa
perspectiva, el T.C. consideró que: "es válido concluir en que el demandante ha sido
objeto de un despido fraudulento porque los hechos imputados como faltas graves son
inexistentes y ha quedado acreditada fehacientemente la vocación perversa o disfrazada
del empleador de utilizar como pretexto los mecanismos meramente formales para
cometer un despido fraudulento. Consecuentemente, esta modalidad de despido, al ser
equiparable al despido sin invocación de causa, ha lesionado el derecho constitucional
al trabajo del demandante, por lo que debe estimarse la demanda”.

2.1.3 CUANDO SE PRODUCE LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

CON VICIOS DE LA VOLUNTAD: El T.C. mencionó en el caso Llanos Huasco que
el despido es fraudulento cuando se produce la extinción de la relación laboral con
“Vicios de la Voluntad”, lo interesante es que se recoge una institución jurídica regulada
en nuestro Código Civil. Ahora bien, tales vicios afectan la libertad del querer, esto es,
son obstáculos que no permiten un óptimo desarrollo de la voluntad del agente,
determinando la invalidez del negocio afectado por ello.

En el caso del despido fraudulento, se tratan de situaciones que perturban una adecuada
manifestación de la voluntad del trabajador, y que conllevan a la terminación del vínculo
de trabajo. En nuestra legislación, son cuatro los vicios de la voluntad, así tenemos:

- Error.- Consiste en una malformación del querer debido a un equívoco en que el

sujeto incurre, ya que aquel representa de manera equivocada la realidad y, debido
a ello, mal forma su voluntad, esto es, la voluntad se exterioriza porque el sujeto
no aprecia bien la realidad.
- Dolo.- Consiste en un engaño que se utiliza para provocar un error en una de las
partes, es por lo tanto, un error provocado, ya que una de ellas sabe que la otra ha
manifestado su voluntad de manera defectuosa.
- Violencia.- Se entiende como la fuerza usada para obligar a realizar un acto a la
otra parte. La violencia afecta directamente a la voluntad, ya que la víctima realiza
una acción conminado por una influencia que supedita la voluntad de su decisión.
Existe dos tipos: a) la violencia física o vis absoluta, que es la fuerza corporal
irresistible, ejercida sobre una persona, por la cual se doblega al sujeto y se anula
 su voluntad; y, b) la violencia moral o vis compulsiva, que se le conoce como
intimidación, la cual será analizada como otro vicio de la voluntad.
- Intimidación.- Consiste en la amenaza de un mal grave e inminente que se realiza
sobre una de las partes en su persona, es su familia o en sus bienes.

Ahora bien, los supuestos de dolo, violencia e intimidación si pueden ocasionar el despido
fraudulento, porque hay una fuerza externa: el empleador, que puede causar un vicio de
la voluntad contra el trabajador, que desembocaría en el acto extintorio de la relación
laboral de modo fraudulento. De otro lado, el error no puede ser considerado en la
comisión del despido fraudulento, ya que se ocasiona de manera interna, esto es, no se
encuentra provocado por un agente externo; vale decir, el empleador no puede originar el
error en el trabajador, ya que si lo hace se encontraría ante otro vicio de voluntad: El dolo.

Un ejemplo es el resuelto por el T.C. en el expediente N° 0628-2001- AA/TC, en donde

se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era,
para lo cual señaló que: “Los hechos descritos en la demanda, llevados a cabo para dar
cumplimiento a una disposición de la Oficina Principal de Telefónica del Perú S.A.A.,
con el mecanismo de trasladar a la recurrente en horas de la noche a una localidad
distinta a la de su centro de trabajo habitual, contrastan con cualquier presunción de que
el propio trabajador, haya sido quien voluntariamente optó por extinguir su vínculo
laboral. Por el contrario, aparece una declaración de voluntad cuyo instrumento es
presentado en la mesa del funcionario indicado, pero bajo un cargo de recepción, que en
este caso no existe, como tampoco aparece en dicha carta el lugar o ciudad donde se
giró, actos éstos que ponen de manifiesto la ventaja numérica y funcional con que ha
actuado la empresa demandada para la obtención de su propósito”.

2.1.4 CUANDO SE PRODUCE LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

MEDIANTE LA “FABRICACIÓN DE PRUEBAS”: Consiste en que el empleador
decide despedir al trabajador argumentado la comisión de determinados hechos que
suponen la realización de faltas graves o algún incumplimiento laboral, pero la base en
que sustenta sus alegaciones resultan ser pruebas que han sido fabricadas por él, esto
significa un ánimo perverso de efectuar el despido. En este supuesto, el patrono decide
elaborar, producir y construir pruebas sin importar que resulten ser fabricados.
2.1.5 UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE ALGUNA MODALIDAD
CONTRACTUAL DISTINTA A LA PREVISTA POR EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO VIGENTE: El empleador decide vincularse con el trabajador a través de
determinados tipos de contratación, ya sea de carácter civil, comercial, sujeto a
modalidad, el contrato parcial, la invocación del periodo de prueba u otra forma jurídica,
a fin de eludir o evadir la contratación prevista de manera ineludible por el sistema
jurídico, y en donde el fraude resulta ser un elemento trascendente que se encuentra en
tal contratación. Ejemplo de tal situación, es que el empleador decida realizar prácticas
de contratación con el propósito de eludir la contratación laboral indefinida. En ese
horizonte, el máximo intérprete de nuestra Carta Magna emitió la sentencia del 23 de
octubre del 2008 en el expediente N° 06235-2007-PA/TC, quien manifestó en su
fundamento octavo que: “este Colegiado considera que la ruptura del vínculo laboral,
sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación (…)
configura un despido fraudulento”. Dicho caso se trató, en que se había producido la
desnaturalización de un contrato civil, por lo que en la realidad nos encontrábamos ante
un contrato de trabajo de duración indeterminada, por lo que cualquier decisión del
empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa
justa establecida por la ley y estar debidamente comprobada; en consecuencia, el T.C.
consideró que nos encontrábamos ante un despido fraudulento.

De igual manera, el T.C. evacuó la sentencia del 07 de noviembre del 2007 en el

expediente N° 00891-2007-PA/TC18, donde señaló en su fundamento décimo que: “(…)
a juicio de este Colegiado se ha efectuado un despido fraudulento, toda vez que la
invocación del período de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de
despido, sino más bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal (…)”. Aquella
jurisprudencia constitucional se basó en que se despidió a un trabajador invocándose
fraudulentamente el periodo de prueba, cuando en realidad se lo había reincorporado al
trabajo por aplicación de la Ley N° 27803, esto es se pretendía evadir la aplicación de
dicha ley.

Asimismo existe importante jurisprudencia del T.C. con relación a la posibilidad que
exista un despido fraudulento en los casos de utilización fraudulenta de algún contrato de

18
Expediente N° 00891-2007-PA/TC, proceso seguido por Hipólito Chunga Castillo contra el Banco de la
Nación, sobre proceso de amparo. Sentencia obtenida en la siguiente dirección electrónica:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00891- 2007-AA.html
trabajo sujeto a modalidad con el propósito de eludir la contratación por tiempo
indeterminado, ello de manera especial cuando se produce el supuesto indicado en el
inciso d) del artículo 77° del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 728, el cual prescribe
que: “Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración
indeterminada: (…) d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o
fraude a las normas establecidas en la presente ley” (el subrayado y negreado es mío).

Así, resulta de trascendencia la sentencia emitida por el T.C. el 16 de agosto del 2007 en
el expediente N° 02531-2007-PA/TC19, quien señaló en su fundamento octavo que: “(…)
este Colegiado tiene la plena convicción de que la demandada simuló necesidades
temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir
las normas laborales que obligaban a una contratación por tiempo indeterminado (…)”.

De igual manera, Jorge Toyama Miyagusuku20 nos expone como ejemplo la situación
cuando el despido fraudulento se produce cuando se utilizan modalidades de contratación
temporal sin que se observen los requisitos para ella, para lo cual se basa en la sentencia
del 09 de octubre del 2002, emitida por el T.C. en el expediente Nº 1397-2001-AA/TC21,
así su fundamento octavo señaló que: “La lesión a los derechos constitucionales (…) no
se concreta con el sólo hecho de no haber cumplido con la ley, por lo que ésta, strictu
sensu, representa, sino por haber utilizado la figura del contrato de trabajo sujeto a
modalidad y el ulterior despido supuestamente habilitado por el mismo, como un
mecanismo de vulneración o distorsión de tales atributos esenciales”.

19
Expediente N° 02531-2007-PA/TC, proceso seguido por Alma Jessica Mejia Moscol contra Cooperativa
de Servicios Múltiples del Magisterio Piura y Tumbes LTDA., sobre proceso de amparo. Sentencia obtenida
en la siguiente dirección electrónica: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00891-2007-AA.html
20
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La subsidiariedad en los procesos de amparo laboral”. En:
http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/18abfa4cb269c78ca321c53e573f1346/Jorge_Toya ma.pdf
21
Expediente Nº 1397-2001-AA/TC Ángel de La Cruz Pomasoncco y otros contra la Entidad Prestadora
de Servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A., sobre acción de amparo. Sentencia obtenida en la siguiente
dirección electrónica: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01397-2001-AA.html
 CAPITULO III

DESPIDO POR FALTA GRAVE

La falta grave laboral es tema importante del Derecho del Trabajo, pues aquélla constituye
en casi todos los países la causa unánimemente aceptada por la terminación justificada
del contrato de trabajo. Conceptualmente -en tanto incumplimiento contractual-, puede
ser cometida por el trabajador como por el empleador, y autorizar a la contraparte a dar
por concluido el vínculo. En su acepción más generalizada, empero, está referida a la
conducta del trabajador y es, por lo tanto, el principal de los motivos para legitimar la
más radical de las sanciones: el despido disciplinario.

1. DEFINICIÓN DE FALTA GRAVE:

La falta grave puede ser definida como el incumplimiento contractual imputable al

trabajador, a tal punto grave que no permite la continuación de la relación laboral; esto
es, una lesión irreversible al vínculo laboral, producida por acto doloso o culposo del
trabajador, que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relación laboral y que
autoriza al empleador a darle término sin necesidad de preaviso ni obligación de pago de
indemnización por despido.

2. EL PODER DE DIRECCIÓN:

La facultad disciplinaria se deriva del poder de dirección del empleador que, a su vez, se
sustenta en las prestaciones de servicios subordinadas propias del Derecho Laboral. La
relación jurídica laboral nace a partir de un acuerdo celebrado entre una parte que requiere
de servicios de una persona para que labore en su empresa, llamada empleador, y otra que
desea prestar sus servicios a aquella a cambio de una contraprestación o remuneración,
denominada trabajador. Así lo expresa, a pesar de referirse a la presunción de laboralidad,
el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL).
La capacidad del empleador de dirigir la fuerza laboral encuentra su justificación en la
ajenidad dado que los servicios prestados por el trabajador se desarrollan para otra
persona -el empleador y no por cuenta propia. En ese sentido, el empleador tiene
facultades para dirigir y fiscalizar las labores del personal; naturalmente, estas facultades
no son ilimitadas, con el tiempo se ha ido perfilando y configurando el marco de actuación
de tales facultades.

2.1 ALCANCES DEL PODER DE DIRECCIÓN:

La subordinación supone la presencia de facultades directriz, normativa y disciplinaria

que tiene el empleador frente a sus trabajadores y que se concretizan en la organización
del trabajo, el cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, elaboración de políticas
y procedimientos que reflejan sujeción (protocolos o memorandos por ejemplo),
imposición de sanciones disciplinarias (amonestaciones verbales o escritas),
sometimiento a los procesos disciplinarios, dación de un correo electrónico interno de la
empresa para facilitar y agilizar las coordinaciones, etcétera22.

En la relación laboral la parte subordinada (trabajador) se obliga a poner a disposición del

empleador la prestación de sus servicios con la finalidad de que éste los dirija hacia la
consecución de los objetivos que como empresario se ha propuesto. Es decir, en virtud
del ejercicio de su derecho constitucional relativo a la libertad de empresa, el empleador
dirigirá la labor de sus trabajadores en favor de los fines que como titular de la empresa
se ha planteado. A partir de esta premisa se construye la idea relativa al poder de dirección
del empleador el cual no busca sino incidir en las relaciones laborales con la finalidad de
adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más
competitiva23.

El poder de dirección supone la facultad de dirigir, regular, reglamentar, modificar,

adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo dentro de
determinados límites que suelen contraerse en derechos fundamentales de los trabajadores
o prohibiciones establecidas en normas legales.

22
TOYAMA, Jorge. Contratos de trabajo y otras Instituciones del Derecho Laboral. Lima: Gaceta Jurídica
editores, 2008. pp. 50 y siguientes
23
LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral.
Barcelona: Bosch, 1999. p. 30.
2.2 LÍMITES AL PODER ESPECÍFICO DE DIRECCIÓN:

Como toda atribución o derecho la facultad de dirección no puede ser ejercida de manera
absoluta, se encuentra delimitada por una serie de criterios. Los límites se agrupan en dos
categorías: los conceptuales y los funcionales. Los primeros se refieren a determinadas
materias que no podrían ser abordadas de forma unilateral por el empleador; por su parte,
los funcionales se dirigen a proporcionar ciertas pautas generales que el empleador debe
atender.

2.2.1 CONCEPTUALES O TEMÁTICOS:

Estos límites, como regla, no pueden ser de actuación por parte del empleador. De este
modo tenemos a las variaciones radicales no legitimadas sobre la remuneración, la
naturaleza laboral de los servicios subordinados, los derechos constitucionales o
inespecíficos del trabajador (en razón a su carácter imperativo e incluso constitucional),
etcétera. Un caso adicional es el relativo a las modificaciones de condiciones laborales
que se derivan de un convenio colectivo de trabajo en donde el carácter normativo,
vinculante y bilateral de esta fuente de derechos laborales impediría que sea modificado
mediante un acto no normativo del empleador.

2.2.2 FUNCIONALES O GENERALES:

Los límites funcionales obligan al empleador observar ciertos criterios cuando ejerza sus
facultades de dirección: razonabilidad, objetividad, previsibilidad y proporcionalidad. Por
el lado del trabajador algunos sostienen que se debe apreciar que la actuación del
empleador no le ocasione perjuicio.

Nuestro ordenamiento ha previsto que las facultades del empleador se ejercen dentro de
los límites de la razonabilidad sin hacer alusión a ningún otro elemento atendible como
puede ser el perjuicio que pueda sufrir el trabajador24. Las referencias al perjuicio del
trabajador ha sido atendido por el legislador aunque de manera exclusiva para los casos
donde exista una intencionalidad de causar un perjuicio –no se recoge el perjuicio en sí
mismo sino la falta de justificación en la actuación del empleador que no es otra cosa que

24
«Artículo 9.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la
ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier
infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador».
el ánimo de ocasionar un perjuicio- como ocurre con la movilidad geográfica del
trabajador25 (el artículo 30 inciso c) de la LPCL, criterio ratificado por el artículo 50 del
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo26).

3.POTESTAD SANCIONATORIA:

El poder de dirección, como bien se ha señalado, no sería más que un poder moral si no
estuviera acompañado de la facultad de castigar las diversas infracciones de los
trabajadores, situación que más que obediencia, a lo sumo, lo que provocaría sería
benevolencia27. Así, una de las manifestaciones del poder de dirección del empleador la
encontramos en aquella atribución que le permite a éste sancionar a sus trabajadores
cuando se incumpla alguna de las obligaciones impuestas u órdenes impartidas.

Las formas en las que esta capacidad sancionatoria puede concretarse giran, básicamente,
en torno a las siguientes manifestaciones: mediante una amonestación, la suspensión en
las labores sin goce de haber y el despido. La primera de las anotadas, conocida también
como apercibimiento, se entiende como una llamada de atención al trabajador infractor
con el fin de que enmiende su conducta o mejore su capacidad de trabajo, siendo la
sanción más leve que puede imponer un empleador y está reservada para incumplimientos
o infracciones leves de los trabajadores, siendo las más frecuentes en la dinámica laboral.
Queda por anotar que esta corrección disciplinaria sirve a manera de advertencia de una
medida más contundente de reiterarse el incumplimiento apercibido. Tal reprimenda
previa, por ejemplo, se requiere para poder sancionar con el despido la impuntualidad
reiterada del trabajador que se convierte en falta grave de despido según el inciso h) del
artículo 25 de la LPCL28.

25
«Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) c) El traslado del
trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle
perjuicio».
26
«Artículo 50.- El traslado contemplado en el inciso c) el Artículo 63 de la Ley, es aquel que importa un
cambio a un ámbito geográfico distinto y siempre que tenga el deliberado propósito de ocasionarle perjuicio
al trabajador».
27
«El poder de dirección sería un «mero poder moral» si no estuviera acompañado del de sancionar los
incumplimientos a las órdenes generales o especiales emitidas por el empresario». TERRADILLOS,
Edurne. El poder disciplinario empresarial. Valencia: Tirant lo blanch, 2004. p. 16.
28
«Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) h) (…) la
impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones
disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones».
Por otro lado, la suspensión de labores es un castigo laboral que guarda mayor entidad
disciplinaria. Normalmente la suspensión correctiva importa ordenar al trabajador
incumplidor que no acuda al centro de labores por un determinado tiempo y que por el
lapso temporal que dure tal inasistencia el empleador omita su obligación remunerativa.
En este orden de ideas, la sanción correccional de la suspensión debe comportar
necesariamente una de corte perfecto; en caso contrario, es decir si pese a haber ordenado
al trabajador que no asista a laborar se le remunera por los días que dure tal pausa de
servicios, no existirá una intención de dar un correctivo al empleado infractor.

Las normas no han señalado cuales son las causales de suspensión del trabajador, es por
ello que el empleador tiene cierta discrecionalidad para prever mediante sus políticas
empresariales las circunstancias que lo facultarían a suspender a los trabajadores que
incurran en ellas. Nada obsta para que la previsión de tales causas se haga por acuerdo
colectivo o individual. La elaboración de los motivos meritorios de suspensión debe estar
guiada, como cualquier otra sanción, por criterios de razonabilidad y proporcionalidad en
tanto la facultad disciplinaria del empleador siempre debe responder a los preceptos
mencionados, así lo establece el artículo 9 de la LPCL.

La otra forma que admite el poder sancionatorio del empleador se compone de la

resolución del vínculo de trabajo por voluntad unilateral de aquel si es que el
incumplimiento o conducta laboral es susceptible de ser castigado con tal medida. Tal
resolución se conoce como despido y supone la sanción empresarial más radical que se
puede adoptar y, en consecuencia, debe responder a una causal grave, que impidiera
razonablemente la continuación del vínculo laboral. Sobre estos temas, volveremos más
adelante.

4. EL DESPIDO POR FALTA GRAVE:

El despido disciplinario, como también es conocido el cese en relación a la conducta del

trabajador, se verifica a partir de la comisión de una falta grave laboral tipificada
legalmente, es decir, fuera de los supuestos que trataremos a continuación el empleador
no podrá despedir por falta grave a sus trabajadores. Así lo establece el artículo 22 de la
LPCL cuando determina que para el despido de un trabajador es indispensable la
existencia de causa justa contemplada en la ley.
La falta grave laboral es definida por el legislador en la introducción del artículo 25 de la
LPCL como la infracción por parte del empleado de los deberes esenciales que emanan
del contrato de tal índole, que vuelven irrazonable la subsistencia de la relación laboral.
En este punto, hay conexión con el Derecho Civil en tanto que la falta grave supone un
incumplimiento contractual29 y la sanción representa el ejercicio de un poder privado del
empleador en la búsqueda de un orden laboral30. Así esta premisa guiará al operador
jurídico para encuadrar correctamente la apreciación de los hechos o conductas tipificadas
en los incisos que comprende el artículo 25 de la LPCL como faltas laborales específicas
y en particular cuando la ley condiciona la configuración de éstas a su gravedad sin
precisar en que consiste ésta31.

Existen dos consecuencias de lo expresado precedentemente. De un lado, la aplicación

del principio de gradualidad en la imposición de una sanción que se valora en cada caso
concreto. Naturalmente, se debe analizar cada caso y determinar, en forma específica, si
la falta es de tal magnitud que califica como grave y motiva la imposición de la sanción
más drástica. Así, la jurisprudencia ha señalado que para verificar el incumplimiento de
las obligaciones por parte del trabajador como premisa inicial para iniciar un trámite de
despido es recomendable atender al hecho de la actividad negligente del servidor la cual
adquiere gravedad según el cargo que desempeñaba, la experiencia y antigüedad en el
mismo y el perjuicio causado al empleador32 así como, en general, cualquier hecho que
sea determinante para la valoración de la falta laboral33. Adicionalmente, la apreciación

29
En esta línea, «Para el Derecho Laboral el poder disciplinario, como figura específica en la que se adecuan
las reglas civiles sobre incumplimientos contractuales a las evidentes particularidades de la relación de
trabajo». SAN MARTÍN, Carolina. Op. cit.; p. 1191.
30
«Lo que explica la esencia y la función del poder disciplinario es el mantenimiento del buen orden en la
organización, y para cumplir ese cometido, los mismos poderes que contribuyen a perfilar la organización,
a dirigirla y darle forma, resultan suficientes». FERNÁNDEZ LÓPEZ, María. Op. cit.; p. 450
31
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2da edición. Lima: Ara,
2006. p. 144.
32
Casación 1207-2006 LIMA. En otra ocasión, la Corte Suprema señaló que «la gravedad del
incumplimiento de sus obligaciones de trabajo que configura la falta imputada, debiendo tenerse en cuenta
al evaluar su entidad, la condición y jerarquía que ostentaba el accionante dentro de la organización
administrativa del centro de labores, habida cuenta de su condición de trabajador de máxima jerarquía
dentro de la sede de Pimentel de la recurrente» (Casación 1210-2005 LAMBAYEQUE).
33
Sobre el tema, destacan GORELLI y GÓMEZ que «Se tienen así en cuenta toda una serie de
circunstancias; en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad; los elementos
que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias
previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las
circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias
del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicas del mismo, el hecho de que el
incumplimiento se haya escenificado públicamente o no, etcétera» GORELLI, Juan y Tomás GÓMEZ. Op.
cit.; p. 19. En la misma línea, puede verse TERRADILLOS, Edurne. Op. cit.; p. 152
de la conducta del trabajador no exige de manera indispensable la configuración de un
acto doloso pues basta con que su actuar u omisión afecte gravemente la convivencia
laboral34.

En resumidas cuentas, se puede convenir que un despido válido procede cuando existe un
incumplimiento contractual caracterizado por su especial intensidad («grave») e
imputabilidad («culpable»); se trata, entonces del incumplimiento de una obligación
principal o esencial de cargo del trabajador.

5. CAUSALES ESPECÍFICAS QUE IMPLICAN LA COMISIÓN DE UNA FALTA

GRAVE LABORAL.

5.1 OBLIGACIONES LABORALES Y LA BUENA FE:

El inciso a) del artículo 25 de la LPCL agrupa las siguientes infracciones laborales: el

incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena
fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada
paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de
Trabajo o del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo35.

Veamos primero a la buena fe laboral. La buena fe se puede definir como un principio,

es decir como una de las premisas que nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado con el
objeto de que sirva a manera de guía, directriz y criterio de conducta de las partes
contractuales. En efecto, la buena fe se configura, respecto del Derecho Laboral, como su
base axiológica, a modo de principio fundamental que lo informa y que, por tanto, queda
plasmado en sus diversas normas, ya sea explícita o implícitamente36.

34
«Que, el artículo veinticinco del Decreto Supremo 003-97-TR define a la falta grave como la infracción
del trabajador a los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que hagan irrazonable la
subsistencia de la relación, sin mencionar que ésta tenga o no contenido doloso, pues de otro modo no
podría sancionarse adecuadamente la inconducta que sin tener contenido ilícito puede tener la envergadura
suficiente para quebrantar la disciplina, armonía y orden indispensables en todo centro de trabajo»
(Casación 1622-2000 AREQUIPA).
35
«(…) Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el
quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores,
la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o
del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la
autoridad competente que revistan gravedad (…)».
36
Así lo entiende Plá Rodríguez citado por GAMARRA VÍLCHEZ. Leopoldo. El deber de Buena Fe del
Trabajador: Falta grave derivadas de su transgresión. En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el
derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Lima: Sociedad Peruana del Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004. p. 482.
Sobre la buena fe se ha dicho que importa la «adecuación o coherencia entre la conducta
y su finalidad, entre el medio y el fin»37 y que resulta un principio constitucional que es
«inmanente a las relaciones de coordinación, un principio de justicia protectiva en las
relaciones de poder, es decir, un principio-soporte del Estado de derecho»38.

En nuestra normativa general, el principio de la buena fe se refleja en la sección legal que

regula de manera global a las fuentes de las obligaciones. Es el artículo 1362 del Código
Civil el que dispone expresamente la consagración de la buena fe contractual en nuestro
ordenamiento jurídico positivo en los siguientes términos: «Los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de
las partes.»

La normativa laboral ha recogido el principio mencionado en las demás faltas graves que
motivan un despido -además del quebrantamiento de la buena fe previsto en este primer
inciso del artículo 25 de la LPCL-. Podemos apreciar que en los siguientes acápites que
conforman todo el artículo 25 de la LPCL se presenta un arraigado interés del legislador
por castigar conductas específicas que, en nuestra consideración, contradicen la buena fe
laboral: la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que
se encuentran bajo su custodia; la retención o utilización indebidas de bienes en beneficio
propio o de terceros, con prescindencia de su valor; el uso o entrega a terceros de
información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de
documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle
perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal, entre otras, se configuran como
actitudes que no se condicen con el deber de buena fe que debe guiar toda relación laboral.

Por su parte, la jurisprudencia no se ha mantenido al margen en el examen relativo a

determinar las actitudes laborales que calzan dentro de la buena fe. Así, por ejemplo en
la Casación 1210-2005-LAMBAYEQUE la Sala Suprema entendió que una falta
atribuida al actor se configura indiscutiblemente como un incumplimiento de sus
obligaciones de trabajo, lo cual demuestra que su conducta no responde a las exigencias
de lealtad y fidelidad que surgen de la relación de trabajo, contraviniendo así el principio
de buena fe que, por irradiar su ámbito de aplicación a todo el Derecho, constituye un

37
CASAS BAAMONDE, M.E. La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de ponderación
(¿o de proporcionalidad?) y principio de buena fe. En: Revista Relaciones Laborales Número 12. Madrid:
2004. p. 9.
38
CONDE MARÍN, Emilia. La buena fe en el contrato de trabajo. Madrid: La Ley, 2007. p. 19.
elemento que sirve como relacionante entre las partes de honestidad y cumplimiento de
las obligaciones de confianza mutua39.

El incumplimiento de las obligaciones laborales que implican la vulneración de la buena

fe predicable de toda relación contractual solo podría referirse de los deberes propios,
específicos y concretos derivados de la función u ocupación para la cual se le contrató al
trabajador. Se castiga entonces la falta de diligencia en el cumplimiento de las
obligaciones contractuales establecidas por las partes o designadas y también la
inobservancia de cuidados y previsiones derivados de la buena fe que deben tenerse en
cuenta para el cumplimiento las obligaciones acordadas40. Naturalmente, en estos casos,
no se debe apreciar necesariamente daños ni un perjuicio determinado para concluir que
nos encontramos ante una falta laboral pues es suficiente la afectación de los deberes de
fidelidad y lealtad41.

En resumen, esta primera falta laboral es, a nuestro modo de ver, genérica, en tanto se
recogen principios generales (buena fe), comportamientos genéricos (incumplimientos o
paralizaciones) y afectaciones a disposiciones legales e internas (reglamentos internos, de
seguridad y salud, etcétera). Así, todas las faltas laborales que califiquen de graves y que
no estén contempladas en los demás incisos del artículo 25 de la LPCL, ingresan dentro
de este supuesto jurídico. En esta línea, se han considerado faltas graves dentro de este
acápite al soborno42, conductas omisivas43, situaciones de conflicto de intereses y

39
En otra ocasión se ha dicho sobre la buena fe que «la conducta anterior quiebra por su propia naturaleza
la obligación de actuar con lealtad y honestidad que son los componentes de la buena fe durante la relación
laboral, dando lugar además a la infracción del artículo treintiuno del Reglamento Interno de Trabajo que
señala que es deber de todos los trabajadores cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempeñan
con honradez, lealtad, dedicación, eficiencia y productividad» (Casación 2242-98 LIMA).
40
ARCE ORTIZ, Elmer. Op. cit.; p. 526
41
ORTIZ, Carmen. Op. cit.; p. 1134.
42
«El soborno solicitado por el demandante a un proveedor para favorecerlo en la colocación de la orden
de compra está acreditado en autos por las instancias de mérito, constituyendo una clara transgresión no
sólo al deber de fidelidad, sino también al de lealtad, que exige la relación laboral, toda vez que el trabajador
debe desarrollar la prestación del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidas por el empleador,
velando siempre por los intereses de éste» (Casación 1052-97 LIMA)
43
«La conducta omisiva del actor se encuadra dentro de los alcances de la norma sub examine, ya que,
conforme ha queda do establecido en los presentes autos, no tomó las medidas destinadas a evitar las
sustracción de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía a su mando, por lo tanto, esta
omisión de sus deberes labores implica un quebrantamiento de la buena fe laboral» (Casación 092-2002
LIMA).
conductas éticas44, no consumir alcohol dentro de las instalaciones de la empresa45, cobro
de sumas que no corresponden46, etcétera.

5.2 RENDIMIENTO ADECUADO

De acuerdo al inciso b) del artículo 25 de la LPCL la disminución deliberada y reiterada

en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción califica
como una falta grave meritoria de despido. En buena cuenta lo que se persigue castigar
con esta causal es la falta de diligencia del trabajador que intencionalmente disminuye de
forma frecuente su rendimiento cuantitativo o cualitativo.

El rendimiento deficiente supone que la producción o calidad de la labor del trabajador

infractor decaiga respecto de su nivel normal, en tal sentido, la labor defectuosa se podrá
determinar en relación con rendimientos anteriores del mismo trabajador o con el
rendimiento promedio de los demás compañeros que realizan otras labores47. Entonces,
al estimarse que la reducción deliberada y reiterada de las labores o del volumen o de la
calidad de producción califica como una falta grave meritoria de despido se procura el
castigo de la falta de cuidado, que es inclusive voluntaria y repetida, en la prestación de
las labores encargadas48. Ciertamente, la evaluación puede ser cualitativa o cuantitativa.

No obstante. se sanciona disciplinariamente la escasez de diligencia en la prestación de

servicios laborales, la comprobación de ello no importa un sencillo examen de la efectiva

44
«Si bien el actor no recibió la «Carta de Ética» bajo cargo, es de suponer que su actuar debe basarse en
criterios elementales de razonabilidad; por ende, es imposible suponer que desconocía de su existencia, por
cuanto es un trabajador que tenía dieciocho años laborando en la empresa. En tal sentido si se establece que
pese a la subcontratación de la empresa (…), en la cual tenía participación la madre de la esposa del actor,
no se causó perjuicio a la empleadora, este hecho de por sí constituye un quebrantamiento de la buena fe
laboral» (Casación 825-2001 LIMA).
45
«El incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, no
necesariamente tiene que estar plasmado en un reglamento interno de trabajo, como por ejemplo las
obligaciones que son de tipo moral y ético, como la de asistir y permanecer en las horas de trabajo en estado
de sobriedad y sin la injerencia de bebidas alcohólicas» (Casación 210-2006 JUNÍN).
46
«Si el actor ha cobrado las sumas de dinero incluidas en sus boletas de pago y se ha beneficiado con ello
durante un período largo, produciéndole el perjuicio económico a la demandada que se cuantifica en la
contestación de la demanda, dicha conducta quiebra por su propia naturaleza la obligación de actuar con
lealtad y honestidad, que son los componentes de la buena fe durante la relación laboral» (Casación 542-
98-LIMA).
47
«El rendimiento debido como el rendimiento normal que viene obteniendo un trabajador, apto para la
labor asignada. Pero al no ser éste un concepto absoluto, sino que debe ponerse en relación con el tipo de
actividad, el nivel de rendimiento sólo puede valorarse «a través de un elemento de comparación que opere
dentro de condiciones homogéneas». CASTRO, María. Op. cit.; p. 171. Además, puede verse ARCE
ORTIZ, Elmer. Op. cit.; p. 529.
48
«El trabajador al advertir que no se encontraba en buenas condiciones de salud y que presentaba
somnolencia, debió pedir licencia y abstenerse de operar máquinas, lo que no hizo, incurriendo en
negligencia y responsabilidad» (Casación 106-98-SANTA)
falta de cuidado en las labores. Justamente es por ello que el dispositivo legal mencionado
establece que la reducción deliberada y reiterada de las labores tendrá que ser verificada
fehacientemente para lo cual puede pedirse la ayuda del Ministerio de Trabajo, quien
podrá, a su vez, solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa para tales
efectos49 aunque los convenios colectivos, los contratos individuales y las políticas
empresariales podrían dar las pautas razonables para dilucidar la falta de diligencia en las
labores50.

En suma, además del elemento volitivo que interviene en esta falta laboral y el otro
temporal referido a su reiteración o la apreciación de un determinado período de tiempo51,
el empleador requerirá de una prueba para proceder a despedir bajo esta causal.

5.3 BIENES Y SERVICIOS DEL EMPLEADOR

Prevé el inciso c) del artículo 25 de la LPCL una concreción de una falta que implica la
vulneración del deber de honradez -derivado del de buena fe laboral- que debe guiar toda
relación de trabajo. La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del
empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización
indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor,
califica como falta grave que puede justificar un despido52.

Desarrollando las situaciones que comprende esta causal tenemos en primer lugar que se
castiga la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que
se encuentran bajo su custodia53; en tal sentido, podemos decir que la falta se produciría

49
«b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad
de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de
Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa».
50
«De conformidad con lo establecido en el artículo 25º, inciso b) del Decreto Supremo Nº 03-97-TR si
bien la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave es
necesario que dicha disminución en el rendimiento sea verificada fehacientemente o con el concurso de los
servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo; lo cual no se ha probado fehacientemente ni tampoco ha
acreditado haber acudido a los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo a efectos de comprobar dicho
hecho» (Expediente 2332-2003-IND (S)).
51
«La valoración de la brevedad exigirá aludir a dos parámetros: la intensidad de la disminución y su
extensión en el tiempo –lo que el art. 54.2e) ET quiere decir cuando habla de disminución continuada-.
Finalmente, al juicio de culpabilidad el art. 54.2e) ET aporta la calificación de la disminución como
voluntaria». GIL y GIL y otros. Op. cit.; p. 165.
52
La norma prevé que «La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que
se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio
propio o de terceros, con prescindencia de su valor».
53
«Resulta inválido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienes del
empleador cuando este no logra acreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia
del material supuestamente objeto de la sustracción» (Expediente 5382-97 R (S)).
tanto si se concretiza la apropiación así como si ella solo queda en tentativa toda vez que,
entendemos, la intención frustrada de apropiarse de un bien del empleador califica de por
sí como una falta relativa a la honradez y a la buena fe que debe regir en toda relación de
trabajo. De otro lado, ha establecido la jurisprudencia, que en caso que se produzca
efectivamente la apropiación de los bienes del empleador, debe atenderse a tres criterios:
i) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o
al patrimonio de este último; ii) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero y iii)
que dicho acto perjudique al empleador54.

La segunda situación prevista es la referida a la retención o utilización indebida de los

bienes o servicios, en beneficio propio o de terceros podría configurarse por ejemplo
cuando el empleado utiliza uno de los vehículos del empleador con el objeto de
transportar mercadería de contrabando o para transportar cierta cantidad de material de
construcción de propiedad de un tercero cobrando los honorarios a éste, etcétera.

Es recomendable que para este tipo de falta exista una política de utilización apropiada
de bienes en la empresa que respalde la sanción cuando exista un manejo indebido de los
mismos. En esta línea, la inserción de nuevas tecnologías en el trabajo, el uso de
herramientas de trabajo para fines personales, como vehículos, teléfono, conexión a
Internet o servicio de correo electrónico podría estar normado mediante el mismo
reglamento interno o directrices especiales al respecto.

5.4 INFORMACIÓN RESERVADA Y COMPETENCIA LEAL

El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o

utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador
con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal no
son sino supuestos claramente lesivos de la buena fe laboral que en estos casos se refleja
como una forma de proteger el interés económico del empresario y que por tanto deben
ser sancionados con severidad de acuerdo con el inciso d) del artículo 25 de la LPCL55.

Veamos cada supuesto: el uso o entrega a terceros de información reservada del

empleador junto a la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa

54
Expediente 028-89-2JT-AREQUIPA
55
La LPCL dispone que «El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la
sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador
con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal».
califican en particular como supuestos en los que se vulnera el deber de reserva que
compete al trabajador respecto de los saberes y conocimientos que adquiere en función
de las labores que cumple en su empresa56. No se trata solamente de aquellos documentos
o información que son calificados expresamente como confidenciales –como son aquellos
protegidos por las normas de propiedad intelectual o políticas internas de la empresasino
también cualquier información que salga del centro de trabajo por actuación del
trabajador y que cause o pudiera ocasionar un perjuicio a la empresa. En el caso de la
quiebra de la confidencialidad, el desvío de la información fuera de la empresa sería
suficiente –en tanto conducta grave- para justificar un despido sin que se tenga que
acreditar la existencia de un perjuicio real del empleador.

La entrega de información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u

obtener una ventaja implica inobservancias a los deberes de lealtad y confianza que debe
existir en toda relación laboral57. Para su configuración requiere que se pruebe la
intención de causar perjuicio al empleador u obtener una ventaja y naturalmente acreditar
la falta de veracidad de la información58, no siendo indispensable que se verifique un
perjuicio al empleador. Por último, tenemos que la competencia desleal se configura
cuando se realiza a favor de otros o para sí mismo servicios similares a los realizados para
el empleador, sin comunicar dicho hecho y sin estar autorizado para ello. Naturalmente,
como en todas las faltas laborales, el empleador tiene que acreditar la existencia de los
actos comerciales que compiten con la actividad de la empresa59, en tanto que la ejecución

56
ARCE ORTIZ, Elmer. Op. cit.; p. 531
57
«Los comportamientos de que tratamos ahora pueden consistir en lo que genéricamente podríamos
denominar «simulaciones». Se trata de casos en que el trabajador falsea datos –en su currículum, en los
partes de trabajo, en la causa de las ausencias, en los justificantes de ventas, en las factura de dietas, etcétera-
, o en que suplanta la personalidad de alguien (un compañero de trabajo, p. e., por el que se ficha a la
entrada), o en que otro ha suplantado la personalidad del trabajador despedido –p.ej., trabajador que manda
a un familiar a trabajar en su lugar». GIL y GIL, José y otros. El despido disciplinario. En: AUTORES
VARIOS (Antonio Sempere, coordinador). El despido: aspectos sustantivos y procesales. Navarra:
Thomson Aranzadi, 2004. p. 193.
58
Así, cuando no se acredita la falta de veracidad no se configura la falta: «Que, la información contenida
en el certificado médico que concedía un período de incapacidad por dos días para el trabajo, no
corresponde a una información falsa, al estar corroborada por la historia clínica de la demandante, con lo
que se concluye que no se incurrió en la falta grave alegada» (Casación 157-98-SANTA). Y en otro caso
sí se acreditó: «Se ha verificado que el trabajador ha usado información falsa para mantener en error a su
empleadora y prosiguió cobrando las cuotas de la obligación concursal pese a que tenía pleno conocimiento
que el monto reconocido era errado, lo cual va en detrimento económico de la empresa» (Casación 2786-
2007 ICA). En la misma línea, se ha señalado que «proporcionar información falsa al empleador, debe
interpretarse que el elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador;
pero para que se configure la falta es necesario que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del
trabajador para obtener una ventaja para sí» (Casación 2147-2004 LIMA).
59
«Para que se declare la procedencia o no del despido justificado en la comisión de falta grave fundada en
la realización de actos de competencia desleal por parte del trabajador es necesario que el juez investigue
de actividades comerciales compiten con las realizadas por la empresa dentro de un marco
donde «no sólo le remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir
experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su
propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa»60.

5.5 ASISTENCIA DEBIDA: ALCOHOL Y DROGAS

El inciso e) del artículo 25 de al LPCL prevé que la concurrencia reiterada en estado de

embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea
reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad
es sancionada también con el despido. Las faltas reseñadas contravienen el deber de
diligencia en tanto asistir al centro de labores en estado etílico o drogado importaría que,
como destaca CADILLO, una afectación al deber de asistencia adecuada61 y, de otro lado,
estamos ante una irresponsabilidad laboral que pone en riesgo a los compañeros de trabajo
y los bienes de la empresa pero se exige la reiterancia, como regla, en estos casos 62.

El dispositivo legal reseñado comprende dos supuestos: el primero indica que se requiere
reiteración en la asistencia al centro de trabajo en tales estados. De otro lado, no se exige
la referida frecuencia si el empleado asiste ebrio y/o dopado y por la naturaleza de sus
labores necesita estar totalmente lúcido para efectuarlas, es decir la reiteración no se
requiere si el trabajador realiza una función de tal dimensión que si se encuentra en los
estados descritos puede poner en peligro a las operaciones, a los demás trabajadores o a
terceros también (por ejemplo un chofer o el empleado encargado de la torre de control
de un aeropuerto).

ante la municipalidad y ante la Sunat obre dichos actos, debiendo oficiarse a dichas entidades para que
informen sobre el registro y actividad de la empresa, con indicación de fechas de apertura y de pagos
mensuales o anuales realizados hasta la fecha para su funcionamiento regular» (Expediente 2571-98-ND).
60
ORTIZ, Carmen. Op. cit.; p. 1134.
61
«La razón de tipificar la concurrencia a laborar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o
estupefacientes se encuentra en la afectación negativa que puede generar dicho estado en el adecuado
ejercicio de las labores que tiene a su cargo el trabajador o en el normal desenvolvimiento de la actividad
empresarial». CADILLO, Carlos. Despido por concurrir a trabajar en estado de embriaguez o bajo
influencia de drogas o estupefacientes. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 125. Lima: Gaceta
Jurídica, 2009. p. 28
62
«La falta contenida comprende dos supuestos: el primero consiste en que el trabajador asista a sus labores
reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el segundo,
no requiere reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o
trabajo que desempeña el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave se deriva de la falta de
responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa» (Casación 787-2002-
JUNÍN).
Ahora bien, la norma establece también que con la finalidad de que quede constancia de
tales irresponsabilidades del trabajador, los estados reseñados deben ser acreditados con
la presencia de un policía, quien debe realizar un atestado. Asimismo, deberá dejarse
constancia en el atestado policial si el trabajador se niega a realizarse las pruebas
correspondientes, lo que calificará como un reconocimiento de la falta.

5.6 RESPETO A COMPAÑEROS Y EMPLEADOR

Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita
en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros
trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los
hechos se deriven directamente de la relación laboral son previstos en el inciso f) del
artículo 25 de la LPCL63 como faltas graves que buscan sancionar conductas que
distorsionan la convivencia y buena organización de la empresa además de reaccionar
frente a actos lesivos de derechos constitucionales como el honor, la imagen y la
integridad física del empleador y/o de los trabajadores. Ante la dificultad y complejidad
que supone la probanza de esta causal de despido, tenemos que tal labor podría facilitarse
a través de registros audiovisuales o informes de las personas afectadas y/ o testigos y
constataciones de autoridades administrativas.

5.7 VIOLENCIA FÍSICA:

Con la previsión de que el daño intencional a los edificios, instalaciones, obras,

maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad
de la empresa o en posesión de ésta califica como falta grave se busca concretizar otra
forma de vulneración del principio de la buena fe laboral el cual proscribe toda conducta
que busca menoscabar el patrimonio de la empresa.

Como se puede apreciar de la lectura de la norma en comentario, se requiere que haya un

ánimo, una intención de causar perjuicio en el patrimonio del empleador. Este propósito
de perjudicar al empleador, legitima a este último a proceder contra el trabajador infractor
mediante la acción judicial respectiva que le permita la reparación de los daños

63
«Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en
agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se
cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la
relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán
adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente».
ocasionados en su patrimonio sin perjuicio de iniciar también las acciones penales
correspondientes.

5.8 ASISTENCIA LABORAL

Finalmente tenemos que el abandono de trabajo, las inasistencias justificadas y la

impuntualidad reiterada son causales de despido disciplinario. Tales justificantes
implican la previsión de conductas que contravienen el incumplimiento de la obligación
principal del trabajador: la prestación de los servicios a los cuales se ha comprometido,
toda vez que si un trabajador inasiste de manera injustificada o se llega de manera
impuntual a laborar se aprecia su dejadez e irresponsabilidad laboral.

Veamos cada supuesto comprendido en el inciso h) del artículo 25 de la LPCL64. En

primer lugar tenemos que se considera abandono del trabajo cuando se inasiste al trabajo
de manera injustificada por más de tres (3) días consecutivos. Las inasistencias
injustificadas, no consecutivas pero intermitentes también son castigadas con el despido
siempre que sean: i) más de cinco (5) días no consecutivos en un periodo de treinta (30)
días calendarios, y ii) más de quince (15) días no consecutivos en un periodo de ciento
ochenta (180) días calendario.

Adviértase que las inasistencias que componen el llamado abandono de trabajo y las
demás que también califican como faltas graves deben ser injustificadas, es decir deberán
responder a hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea en
manera alguna, culpable, que le impidan asistir al trabajo; situaciones como por ejemplo,
la enfermedad, el accidente, la detención del trabajador, los casos fortuitos o de fuerza
mayor, etcétera Ciertamente, cuando el trabajador comunica previamente su ausencia al
empleador, sea por la el motivo que fuera, y ha obtenido el permiso correspondiente, no
tendría porque, configurarse la inasistencia injustificada.

64
«El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de
cinco días en un período de treinta días calendario o más de quince días en un período de ciento ochenta
días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada,
si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de
amonestaciones escritas y suspensiones»
 CAPITULO IV

DESPIDO MASIVO

La ley admite este tipo de despido con la finalidad de proteger los intereses empresariales
en caso de que se contrapongan de manera insalvable a los intereses de los trabajadores.

Así, por lo general, este tipo de despido se produce cuando la empresa empieza a tener
serios problemas de carácter económico como perdidas permanentes, problemas en las
ventas, etc. Cuestión que hace que los empresarios se vean en la necesidad de reducir sus
planillas de trabajadores.

El último documento preliminar de trabajo conocido sobre la Política Nacional de

Competitividad y Productividad (PNCP) del Ministerio de Economía y Finanzas, en la
parte laboral reconoce sobre la regulación del mercado laboral, que al ser restrictiva se
impide la transición de trabajadores informales al sector formal.

Así, por ejemplo, detalla que “la rigidez laboral también se muestra en las limitaciones
de resolución de contrato por causas objetivas como la situación económica, motivos
tecnológicos, o motivos estructurales de las empresas”.

La legislación laboral establece que en estos casos, el cese colectivo se realiza sin el pago
de indemnización, por lo que requerirá de una aprobación de la autoridad administrativa
de Trabajo.

La ley señala que ante esta situación el empresario podrá cesar hasta un 10 % de su
planilla de trabajadores. Debido a ello, a este tipo de despido también se le conoce como
despido colectivo.

Sin embargo, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) no limita la posibilidad de

cese de trabajadores a las empresas respecto a un mínimo de trabajadores afectados, sino
cuando existan causas objetivas.

Al respecto, el laboralista Jorge Toyama consideró que se trata de una limitación que
coloca al empleador “atrapado y sin salida”.
Lo que busca el empleador con el cese colectivo es que la empresa subsista, y si se
establece un tope mínimo, resulta una salida más económica la liquidación de la empresa,
lo cual es un sinsentido, anotó.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO

Otro factor relacionado a la falta de dinamismo en el mercado laboral peruano, apunta el

borrador, se refiere al costo de la indemnización por despido arbitrario, que el del Perú,
comparado con los países miembros de la Alianza del Pacífico, Chile, Colombia y
México, es el más alto.

Toyama explicó que existe una triple protección frente a un despido cuando la OIT
recomienda solo un pago. Así, los costos por despidos del trabajador incluyen el pago de
una compensación por tiempo de servicios (especie de seguro de desempleo), la
indemnización por despido arbitrario y la posibilidad de reposición del trabajador en
aplicación de un precedente vinculante del Tribunal Constitucional (ver cuadro al final
de la nota).

Y a este monto se puede adicionar la reparación por daños y perjuicios,

La extinción de contrato por causas fortuitas o de fuerza mayor:

Este caso por lo general está relacionado con los supuestos de hechos cuya realización es
imprevisible e inevitable. Califican como causas fortuitas o de fuerza mayor, los
terremotos, incendios u alguna catástrofe que impida que la relación la laboral siga
vigente.

CAUSA Y VOLUNTAD DEFINITORIA DE LA EXTINCIÓN.

En términos generales es importante distinguir entre la causa que motiva la decisión de

extinguir la relación laboral, de la propia decisión.

En el caso de la extinción de la relación de trabajo por voluntad unilateral del empleador,

es necesario distinguir entre la causa que faculta al empleador a resolver el contrato, de
la decisión que tenga el empleador de hacerlo. De esto se deduce que las causas pueden
ser diversas, provenientes del incumplimiento del trabajador o de circunstancias ajenas a
las partes. Lo que define la extinción de la relación laboral no es la causa, sino la decisión
del empleador de hacerlo.

Es cierto que en un sistema de despido causal, como el nuestro, la validez del despido se
encontrará en la causa invocada por el empleador, sin embargo, la voluntad de éste será
lo definitorio. Es así, que es posible que el trabajador cometa una falta grave, o que se
presente una causa ajena a las partes, pero dependerá de la voluntad del empleador si
extingue o no la relación de trabajo.

Con respecto a este tema, Montoya Melgar aludiendo a un sector de la doctrina y haciendo
referencia explícita a determinadas causas señala: “tesis que otro sector de la doctrina no
compartía, considerando que la fuerza mayor no era más que una mera circunstancia que,
lejos de operar de modo automático y fatal la vida de la relación de trabajo, se limitaba a
servir de motivo en el que el empresario podía fundar su decisión de despedir”.

Del mismo modo, con referencia a las mismas causas, Alonso Olea menciona: “Se trata
de un despido, y no solamente de una terminación de las relaciones de trabajo, porque 'la
fuerza mayor propia o impropia no opera por sí misma ni provoca automáticamente la
extinción de la relación de trabajo, sino que proporciona una causa en virtud de la cual el
empresario puede extinguirla'”.

Esta distinción entre la causa que origina la posibilidad de extinguir la relación de trabajo
y la propia decisión del despido resulta importante para el análisis del denominado cese
colectivo por causas objetivas.

INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA PROCEDER A

EFECTUAR EL DESPIDO.

Algunas causas que originan la facultad de extinguir la relación de trabajo exigen la

intervención previa de una autoridad competente. Esta intervención ha sido justificada
por Sanguineti de la siguiente manera: En este punto se debería distinguir dos situaciones
distintas.

La primera es aquélla mediante la cual el empleador decide despedir al trabajador, sin

embargo, para que proceda ese despido tiene que recabar una confirmación de una
autoridad competente. Con dicha confirmación la extinción de la relación laboral se
produce. Si el empleador luego de expedida la resolución retrocediera en su decisión,
operaría un reingreso del trabajador a su labor, en tanto ya se hubiera extinguido la
relación de trabajo. Un ejemplo de esta situación se planteó con ocasión de un proyecto
de ley aprobado en la Cámara de Diputados en 1986. El empleador debería esperar la
confirmación de la autoridad judicial a efectos de que proceda el despido.

La segunda es aquélla por la cual el empleador inicia un procedimiento ante la autoridad

competente para que se le otorgue una autorización de despido. Las diferencias
fundamentales con la anterior son dos.

Por un lado, no se trata de la convalidación de una decisión del empleador, sino que se
trata de una autorización de la existencia y verificación de la causal, y por otro lado, el
empleador tiene, luego de otorgada la autorización, la facultad de decidir (o expresar su
voluntad) de dar o no por extinguida la relación laboral.

No es suficiente en este caso la voluntad inicial del empleador y la autorización de la

autoridad competente para extinguir la relación de trabajo, es necesario para esto la
declaración posterior del empleador.

La autorización de la autoridad competente sólo verifica la existencia de la causal, pero

el empleador es quien decide en última instancia la extinción de la relación de trabajo.
Hasta cierto punto, podría distinguirse la voluntad del empleador de iniciar el
procedimiento para , la autorización, de la voluntad del empleador de extinguir la relación
laboral.

Es complicado hacer esta diferencia en cuanto iniciar el procedimiento de autorización

lleva consigo una voluntad de terminar la relación laboral, pero se distinguen en que en
la segunda basta la decisión del empleador para poder extinguir la relación de trabajo.

«Compete entonces al empresario hacer uso de tal autorización y extinguir los contratos
de trabajo (tiene el empresario, desde luego, la facultad de no ejercitar -renunciar- el
acuerdo alcanzado o la autorización administrativa obtenida)»65. Con respecto a esta
situación un sector señala que ambos casos están dentro del supuesto del despido, porque

65
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del
Trabajo. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1993, pág. 790.
en última instancia depende de la voluntad del empresario manifestar cualquiera de las
causas para dar por extinguido el contrato de trabajo.

A decir de Blancas, «En suma, la voluntad del empresario, lejos de ser irrelevante,
interviene y es determinante para producir el resultado final: la extinción del contrato de
trabajo, bien que fundándose en causas que realmente afectan la continuación de las
relaciones laborales y legalmente se reputan suficientes»66.

En similar sentido se señala: «No obstante, tan;ibién aquí se puede hablar de despido,
puesto que se trata de una extinción del contrato que en último término tiene su origen en
el desistimiento libre y voluntario del empleador; no es obstáculo para ello que esa
decisión empresarial tenga que contar con una autorización administrativa previa ... >>67.

También se ha señalado que, «La decisión extintiva es producto de dos conductas: una,
de la Administración Pública que otorga la autorización legal y, otra, del empresario,
extinguiendo los contratos con fundamento en tal autorización>>68.

Entonces de acuerdo a lo señalado, un sector entiende a ambos casos como despido en

tanto existe una voluntad determinante del empleador en la extinción de la relación de
trabajo, mientras que para otro sector se considerará despido en tanto, el empleador
mantiene la posibilidad luego de la autorización previa de extinguir o no el contrato de
trabajo.

Sin embargo, existe también la posición que señala que en ningún caso podrá considerarse
el cese colectivo como despido, en cuanto, esta situación sólo abarca al despido
disciplinario (y al despido ocasionado por la capacidad del trabajador).

Finalmente, no puede incluirse como despido los acuerdos de cese colectivo entre
trabajadores y empleador, en tanto, si bien la causa puede ser el funcionamiento de la
empresa, la decisión proviene de un acuerdo de partes.

LEGISLACIÓN PERUANA.

66
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit., pág. 329.
67
MARTÍN VAL VERDE, Antonio y otros. Lecciones de Derecho del Trabajo. Universidad de Oviedo,
Oviedo, 1990, pág. 560.
68
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Op. cit., pág. 791.
El artículo 49 de la LFE establece las causas de extinción del contrato de trabajo.

En el literal g) menciona al “despido en los casos y forma permitidos por la Ley”. Y el

literal h) al “cese colectivo por causas objetivas en los casos y forma permitidos por la
presente Ley” .

De la lectura de este artículo y de los incisos mencionados se podría manifestar que

nuestra legislación opta por distinguir entre el despido y el cese colectivo, no
considerando a este último dentro de la categoría general del anterior.

Sin embargo, es conveniente remitirse a la regulación específica de cada una de las causas
objetivas para la terminación del contrato de trabajo.

En primer lugar, el caso fortuito y la fuerza mayor. En este caso, el artículo 81 de la LFE
en su primer párrafo señala: “<Si el caso fortuito o la fuerza mayor son de tal gravedad
que implican la desaparición total o parcial del centro de trabajo, el empleador podrá,
dentro del plazo de suspensión a que se refiere el artículo 48(19), solicitar la terminación
de los respectivos contratos individuales de trabajo>> (énfasis nuestro). En este caso se
seguirá el procedimiento establecido para los motivos económicos, tecnológicos,
estructurales o análogos, con algunas variaciones. Si bien no existe claridad en la norma,
al parecer con la resolución final de la Autoridad de Trabajo se extinguiría la relación
laboral.

En segundo lugar, en las causas objetivas-Vinculadas a motivos económicos,

tecnológicos, estructurales o análogos, el empleador debe iniciar un procedimiento
regulado en el artículo 82 de la LFE.

Luego de autorizado el cese colectivo de los trabajadores por la Autoridad de Trabajo, el

artículo 84 de la LFE, señala: “<En los casos contemplados en el inciso b) del artículo 80
el empleador cursará a los trabajadores afectados por la autorización de cese, un preaviso
con treinta (30) días de anticipación el que se puede sustituir por el pago de la
remuneración equivalente al preaviso omitido” .

Esto quiere decir, que el empleador tiene que manifestar su voluntad de extinguir la
relación laboral mediante esta comunicación a los trabajadores otorgando el preaviso o
sustituyéndolo por el pago de la remuneración.
En el tercer caso, referido a la disolución y liquidación de la empresa y, la quiebra; el
artículo 83 de la LFE, dispone: «Adoptado el acuerdo de disolución de la empresa por el
órgano competente de ésta, conforme a la Ley de Sociedades y en los casos de liquidación
extrajudicial o quiebra de la empresa, el cese se producirá otorgando el plazo previsto por
la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Ley No. 26116» (cinco días).

Asimismo, el artículo 72 del Decreto Supremo 001-96-TR, reglamento de la LFE, señala

que: «El empleador pondrá en conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo
los casos de cese colectivo por disolución, liquidación y quiebra previstos en el inciso e)
del Artículo 80 de la Ley».

En este caso, no existe ninguna autorización previa de la autoridad competente, sino que
el empleador procederá al despido de los trabajadores si se cumple la causa señalada.

De lo anterior se concluye que la regulación sobre el cese colectivo por causas objetivas
difiere mucho según la causa invocada. Sin embargo, la voluntad del empleador es
determinante para que se efectúe la extinción del contrato de trabajo.

Con respecto a la opción mencionada en el artículo 49 de la LFE, podemos concluir con

Gorelli, que «sin embargo, junto a este criterio meramente literal todas estas figuras
extintivas se caracterizan por actuarse en base a la sola voluntad del empresario, siendo
éste el carácter esencial de la institución, y no el hecho de la caracterización disciplinaria
de las causas utilizadas para extinguir la relación laboral»

Adicionalmente a esta situación debe contemplarse que de acuerdo al procedimiento

establecido y aplicable a las causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 82 de
la LFE, las resoluciones de la autoridad de trabajo pueden ser fictas, es decir, existe la
posibilidad de que no exista la verificación del causa invocada. En tales casos, la sola
voluntad del empleador bastaría para que proceda el cese colectivo, aunque formalmente
hubiera una autorización ficta.

Compartimos lo mencionado por Herrera cuando refiriéndose a este supuesto señala que
“las reducciones de personal implementadas resultan contradictorias con la adecuada
protección frente al despido arbitrario que exige nuestra Constitución”.69

69
HERRERA V ÁSQUEZ, Ricardo. <>. En: Asesoría Laboral. No. 50, febrero 1995, pág. 39.