P E N A L II 

 
Clase 1 (11.03.2019)  
No se pasó materia 
 
Clase 2 (13.02. 2019) 
El  derecho  penal  existe  sobre  la  lógica  de  proteger  los  derechos  de  los 
potenciales  imputados,  siendo  más  bien  garantista→  más  bien  avasallador  al 
momento  de  el  equilibrio  de  garantías.  Lo  que  buscaban  era  generar 
trincheras  de  contención  contra  las  conductas  legislativas  a  la  hora  de 
tipificar  hechos  como  delitos.  Esta  concepción  garantista  se irá reflejando en 
la forma en que nos acercaremos a la teoría del delito.  
 

Expansión del Derecho Penal 

Silva Sanchez planea las siguientes, la primera causa es que hay  
 
1.  una  efectiva  aparición  de  nuevos  riesgos​,  donde  las  esferas  de  organización 
individual  ya  no  son  autónomas  en  el  sentido  de  que  existe  una  suerte  de 
intersección  de  conductas.  Con  lo  cual  la  vida  en  sociedad  se  vuelve  más 
compleja,  rápida,  y  con  más  riesgos.  Todos  los  riesgos  se  trasladas  a  una 
segunda causal. 
 
Se  vive  en una sociedad de riesgos. La esfera de la autonomía individual ya no 
es  tan  autónoma  como  se  percibía  en  otros  momentos  históricos.  El  nivel  de 
interrelación  es  mayor,  por  ende,  comienzan  a  aparecer  más  riesgos que son 
propios de esta sociedad interconectada. 
Sucesivamente  comienza  a  haber  un  desplazamiento  de  ámbitos,  de  riesgos 
permitidos a riesgos problemáticos (penalmente relevantes). 
Crisis  del  modelo  de  bienestar  desde  el  momento  en  que  el  desempleo 
comienza  a  ser  un  fenómeno  donde  la  persona  queda  en  una  situación  grave 
1
de  desafectación;  choques  culturales .  La  sociedad  post  industrializada,  en 
definitiva, produce nuevos riesgos. 
Sociedad  de  riesgos  conlleva  a  una  sociedad  del  miedo.  Dificultad  de 
2
adaptación  al  rápido  ritmo  de  la  vida.  Tenemos  tantos  temores   que  la 

1
Como la generada por la inmigración o refugiados.
2
Sociedad de miedo.
seguridad  se  transforma  en  una  pretensión  social  a  la  cual  el  derecho  penal 
tiene que dar respuesta, las personas quieren seguridad.  
Hay  una  sensación  social  de  miedo​:  el vislumbra una dificultad de parte de la 
población  de  adaptarnos  a  la  constante  aceleraciones,  hay  una  sociedad  en 
crecimiento  que  nos  supera  (el  delta de información, situaciones, etc). Existe 
una  sociedad  de  inseguridad por los riesgos a los cuales estamos expuestos. Y 
pasamos de la sociedad del riesgo a la sociedad del miedo. 
 
2.  Configuración  de  una  sociedad  de  sujetos  pasivos​→  como  hay  mayores 
riesgos  hay  mayor  sensación  de  inseguridad  y  además  la  gran  parte  de  la 
sociedad  es  de  sujetos  pasivos.  Deriva  de  la  lógica  del  E°  de  Bienestar,  hay 
más esperanza de vida, más prestaciones por parte del estado como la salud o 
bonos.  Todo  esto  genera  que  existen  más  consumidores,  con  expectativas de 
recibir  algo  y  tener  un  estándar  de  prestaciones  por  el  resto  de  la  sociedad. 
Tenemos  una  sociedad  más demandante, por el constante reconocimiento de 
derechos,  generando  un  miedo  de  perder  estos derechos. A su vez, existe una 
menor clase de sujetos activas generado por la post industrialización. 
La  disminución  de  riesgos  permitido  es  consecuencia  directa  de  la 
sobrevaloración de la seguridad. 
Incluso  hoy  se  piensa  en  temas  que antes no eran considerados como el daño 
al medio ambiente.  
 

Jakobs→ Derecho Penal del Enemigo 

Tratar  de  abordar  al  enemigo  como  un  enemigo  del  sistema  que  rompe  el 
contrato  social.  Una  suerte  de  no  persona,  por  lo  que  no  necesariamente  se 
cumplen  con  él  las  garantías  procesales  con  tal  de  sancionar  duramente  el 
delito. Sanciono en base incluso a tentativas a título de consumado. 
La  laxitud  con  la  que  se  abordan  los  principios limitadores, llevan a que en el 
día  a  día  muchas  veces  en  aras  de  dar  una  respuesta  social  a  la  demanda  de 
seguridad ciudadana, las garantías procesales penales se vean debilitadas. 
 
Clase 3 (14.03.2019) 
3.  Resistencia  psicológica  al  caso  fortuito​→  nos  cuesta  mucho más aceptar el 
mero  azar  de  las  cosas  en  una  sociedad  que  requiere  no  solo de responsables 
sino  que  también  de  culpables→  las  cosas  pasan  por  algo  y eso es atribuible a 
la  conducta  de  alguien.  Siempre  se  buscan  culpables,  hoy  vivimos  en  una 
sociedad  en  la  que  se  busca  un  sujeto  responsable→  ya  no  es  la  voluntad 
divina,  sino  que  es  una  negligencia  u  dolo→  en  este  caso  el  aumento  de 
seguros se entiende→ hay un respaldo de protección ante el irresponsable. 
 
4.  Mayor  identificación  de  la  mayoría  social  con la víctima del delito​→ hay un 
cambio  progresivo  de  la  concepción  que  tenemos  del  ius  puniendi  en  donde 
se  pierde la concepción del derecho penal de defensa de los ciudadanos frente 
al poder coactivo del Estado. 
Se  genera  un  empoderamiento  de  la  víctima,  llegando  al  punto  de que pueda 
actuar  como  querellante,  aunque  no  existe  en  sí  una  figura  de  querellante 
particular.  Aun  así,  el  sistema  es  híbrido  y  permite  la  existencia  de 
querellante particular. 
 
Esta  identificación  con  la  víctima,  desvirtúa  el  derecho  penal  y  el  ius 
puniendi,  pasando  a  ser  una  garantía  a  ser  la  carta  magna  de  las  víctimas,  y 
por  lo  tanto  no  aborda  la  posición  más  original  y  liberal  del  derecho  penal, 
sin  abordar  los  derechos  del  sujeto  perseguido  por  el  derecho  penal.  Si  bien 
muchas  normas  garantizan  derechos  del  imputado,  en  la  práctica  y  en  la 
realidad  esto  no  ocurre  así.  Xej→  la  ley  de  control  de  identidad  a  menores  de 
14,  se baje la responsabilidad penal infantil juvenil. Esto no está alineado con 
un derecho penal clásico que asegure las garantías del imputado. 
 
5.  Descrédito  de  otras  instancias  de  protección​→  estamos  en  un  momento  en 
que  la  sociedad  ya  no  funciona  como  una  instancia  autónoma  de 
moralización  (cuando  la  iglesia  tenía  un  rol  más  importante  por  ejemplo) 
comienza  una  constante  individualización  y libertad individual de los sujetos 
con  poca  efectividad  de  la  moralización.  Instancias  clásicas  comienzan  a 
fallar  para  prevenir  delitos,  como  sucede  con  la  corrupción,  creando 
desconfianza  de  la  administración  pública  y  de  la  autoridad.  Los  MSC  por 
ejemplo  intentan  moralizar  pero  no  hay  un  pacto  social  que  nos  permita 
unificarnos.  
 
6.  Todas  las  ideas  previas  se  ven  impulsadas  por  características  de  la 
sociedad  post  industrial  en  la  que  vivimos→  la  globalización  y  la  integración 
supra  nacional​→  el  hecho  de  que  nuestros  países  estén  vinculado  con  otros 
países  (por  variedad  de  acuerdos)  nos  lleva  a  impulsar  muchas  causas  que 
gatillan  el  miedo.  Xej→  caso  Brasil:  actos  de  corrupción  en  proyectos  de 
construcción.  Si  estos  fenómenos  los  mezclamos  con  la  globalización  e 
integración  supranacional,  lleva  a  que  genere  un  fenómeno  contageno  con 
eventos  de  otro  lado  del  mundo.  Se  flexibilizan  las  reglas  de  imputación  y 
relativizan  las  garantías  procesales  penales,  y  nos  enfrentamos  a  la 
organización  criminal  amplia  supranacional.  Esto  potencia  la desconfianza y 
el  miedo  constante,  y  alinea  la  persecución  penal  en  este  camino  y  no  en  la 
garantía  del  imputado.  Nos  apartamos  del  paradigma  clásico  de  los  bienes 
jurídicos:  derecho  nuclear  con  bienes  jurídicos  individuales→  pareciera  ser 
que  ahora  los  más  importantes  son  los  BJ  supranacionales→  cambio  de 
paradigma de un derecho penal de autor a un derecho penal de las víctimas. 
 
Clase 4 (18.03.2019) 
Vimos  las  causas  de  porque  se  han  ampliado  la  abundancia  de  los  tipos 
penales→ lleva a magnificar el alcance del derecho penal. 
 
¿Cómo  homogeneizamos  el  derecho  penal  clásico  y  lo  hacemos  extensivo  a 
los  nuevos  paradigmas  como  la  corrupción  o  lesión  a  bienes  juridicos 
supraindividuales?  La respuesta del sistema es ampliar el derecho penal, a no 
distinguir  entre  autoría  y  participación,  a  probar  las  eximentes  de 
responsabilidad  alterando  la  presunción  de  inocencia.  Esto  porque  la 
respuesta  que  queremos  dar  en  la  sociedad  de  miedo,  es  que  lo  que  interesa 
es  considerar  el  daño  acumulativo  sobre  el  daño  individual.  Se  genera  una 
administrativización  del  derecho  penal,  con  la  técnica  legislativa  y  de  la 
política  criminal  de los fiscales, se busca un criterio general de conductas que 
por  sí  solas  no  fueran  relevantes,  pero  en  conjunto  son  graves.  Por  ej  está  el 
caso  de  conducir  ebrio,  o  los  delitos  tributarios  (uno  puede  sostener  que  la 
evasión  tributaria  no  es  relevante  el  monto  de  un  puro  individuo, sino que lo 
relevante  que  acumulativamente  es  peligroso  si  todos  lo  hiciéramos),  lo 
mismo pasa con delitos del medioambiente. 
La  pregunta  desde  la  perspectiva  de  la  política  criminal  y  técnica  legislativa 
que  hay  que  responder  es  ¿Qué  pasaría si todos hiciéramos lo mismo? Este es 
el  criterio  actual  del  modelo  de  expansión  del  derecho  penal,  para  saber  si 
tipificar conductas nuevas. 
Feinberg→  hablaba  de  la  idea  del  daño  acomulativo,  este  es  el  que  podría 
explicar  medidas  de  bagatela  que  en  general  deberían  tener  una  menor 
relevancia  jurídico  penal  deberían  tener  sanciones  en  ciertos  casos→  ¿qué 
pasaría  si  todos  realizaran  esa  conducta?  (razón  por  las  cuales  hay  que 
penalizarlas).  Hace  un  juego  de  palabras,  diciendo  que  hay  conductas 
harmless pero que si muchos cometen esa conducta es harmful. 
 
Silva  Sánchez  habla  del  Derecho  penal  de  dos  o  tres  velocidades,  otros 
dividen  el  derecho  penal  en  dos  categorías:  “hard  law”  y  “soft  law”,  la 
conducta  sancionada  debe  ser  significativa  en  términos  de  repercusión,  en 
términos  de  la  lesividad  individual,  es  decir,  en  aquellos  casos  en  que 
tenemos  normas  privativas  de  libertad  (hard  law)  tenemos  conductas 
significativas.  Si  la  sanción  no  es  privativa  de  libertad,  quiere  decir  que  no 
hay que ser tan estrictos, estaríamos frente a un “soft law”. 
 
Hay  penas  más  estrictas  que  nos  indican  que  hemos  de  ser  de  igual  manera 
su  sanción,  así  como  la  pena  no  es  tan  grave  el  modo  de  sanción  matiza  y 
atenúa  la  gravedad  con la que se castiga→ el ius puniendi se atenúa. (hard law 
soft law→ una forma de verlo) 
 
Otra  forma  de  verlo  es  según  Jakobs:  ​El  derecho  penal del enemigo​. Parte de 
la  vulneración  del  pacto  social  y  que  por  lo  tanto  frente  a  esta  hipótesis 
entramos  a  ver  al  individuo  como  enemigo  del  sistema  podemos  flexibilizar 
las  garantías.  En  verdad  cuando empieza a aplicarse esta lógica. Materias que 
son graves requieren una mayor laxitud para que el estado intervenga. 
 
Los autores del derecho penal del enemigo hablan de 3 tipos de enemigos: 
- Primera  velocidad  va  dirigida  al  ciudadano  común,  con  delitos 
comunes, hay q restaurar la vigencia de la norma.  
- En  segunda  velocidad  son  delincuente  más  peligrosa,  como  el  crimen 
organizado, se limitan las garantías.  
- En  tercera  es  el  auténtico  derecho  penal  del  enemigo,  que  buscan 
destruir  la  sociedad  y  la  respuesta  que  da la sociedad es ser más severo 
más allá de todo tipo de garantía. 

En  esta  situación  algunos  postulan,  si  no  podemos  volver  al  derecho  penal 
liberal  porque  esta  sociedad  exige  algo  totalmente  diferente  a  lo  que  existía 
en  su época, llegamos a un derecho penal de “3 velocidades”. La idea anterior 
del  derecho  penal  del  enemigo,  en  efecto,  se  parece  a  lo  que  Silva  Sánchez 
ocupa  como  ​“las  velocidades  del  derecho  penal”​→  3  velocidades.  Hay tres tipos 
de situaciones: 
 
1.  La  primera  velocidad→  derecho  penal  dirigido  al  ciudadano  común,  aquel 
que  por  circunstancias  de  la  vida  delinque→  tiene  todas  las  garantías  y  todas 
las  limitaciones  del  estado,  DP  clásico  puro  y  duro.  Hay  que  restaurar  la 
vigencia de la norma. 
 
2.  La  segunda  velocidad→  delincuentes  peligrosos  (asesinos  consumados 
seriales,  narcotráfico,  crimen  organizado  en  general),  la  respuesta  penal  de 
estas  características  requiere  una  respuesta  más  agresiva,  supone  medidas 
de  mayor  calibre:  xej  la  prisión  preventiva  se  vuelve  normal.  Se  limitan  las 
garantías. 
 
3.  Tercera  velocidad→  este  es  el  auténtico  derecho  penal  del  enemigo,  no  es 
cualquiera  que  quebranta  el  pacto  social  sino  que  está  dirigida  a  verdaderos 
enemigos del estado donde se limitan absolutamente las garantías que tienen 
las  personas  involucradas.  la sociedad es ser más severo más allá de todo tipo 
de garantía. 
 

Teoría del delito 

Debemos  conceder  a  la  teoría  del  delito  como  un  esfuerzo  por  saber  si  un 
hecho  determinado  es  o  no  delito,  por  lo  tanto,  la  TdD  tiene  por  objeto 
proporcionar  los  instrumentos  conceptuales  que  permitan  establecer  que  un 
hecho  realizado  por  un  autor  es  precisamente  el  mismo  hecho  que  la  ley 
prevé como presupuesto de una pena (Bacigalupo).  
 
El concepto de delito 
Hay  ido  sufriendo  alteraciones  a  lo  largo  del  tiempo  pero  también 
experimenta  alteraciones  que no solo responde al tiempo sino que responden 
a  conceptos  distintos  de  momentos  diferentes  de  etapas.  Tenemos  un 
concepto jurídico del delito y uno legal→ no son lo mismo. 
 
El  delito  en  cuanto  concepto  prejurídico,  básicamente,  es  el  antecedente  del 
fenómeno  criminal  supuesto  indispensable para establecer una pena, mirado 
desde  una  perspectiva  fenomenológica  de  un  fenómeno  de  carácter 
eminentemente  social  que  básicamente  implica  la  desestabilización  del 
orden  social  en  un  momento  determinado.  Es  una  perturbación  grave  del 
orden social. 
 
A  lo  largo  del  tiempo,  el  concepto  ha  sufrido  variaciones,  pero  por  sobre  de 
todo  lo  relevante  desde  un  punto  de  vista  introductorio,  es  identificar  3 
prismas  para  analizar  el  fenómeno  del  delito:  un  pre  jurídico  de  delito,  un 
concepto  jurídico  de  delito, y un concepto legal de delito (es el más precario y 
parte del art 1 y 2 del CP). 
 
Desde  un  punto  de  vista  pre  jurídico,  el  delito  es  el  antecedentes  del 
fenómeno  criminal  y  es  el  supuesto  esencial  para  la  aplicación  de  una  pena; 
se  trata  de  un  fenómeno  de  carácter  social  porque  implica  una 
desestabilización  de  la  convivencia  social  y  que  cuando  lo  recoge  el 
ordenamiento  jurídico,  este  fenómeno  se  convierte  en jurídico, pero antes de 
que  lo  recepciones  el  legislador  y  las  ciencias  penales,  el  delito  va  a  tener  un 
concepto  prejurídico  (anterior  al  derecho)  y  que  mira  al  delito  puramente 
como  un  fenómeno  social.  Desde  el  punto  de  vista  pre  jurídico  lo  podemos 
conceptualizar como una grave perturbación del orden social.  
 
¿Cuándo  estamos  ante  o  en  presencia  de  una  grave  perturbación  del  orden 
social?  Vamos  a  estar  enfrente  de  esta  cada  vez  que  se  presente  la  infracción 
de  una  norma  (como  orden  del  legislador  a  abstenerse  o  a  realizar  cierta 
conducta)  que  no  se  encuentre  autorizada  excepcionalmente  y  que  sea  o  que 
incurra  una  persona  responsable  (persona  de  la  cual  uno  puede  formular  un 
juicio  de  reproche  por  la  realización  de  la  conducta  infractora),  un  juicio  de 
reproche.  
 
Por  lo  tanto  se  da  lugar  al  concepto  jurídico  del  delito  en  la  medida  en  que 
podamos  afirmar  que  la  conducta  de  un  determinado  sujeto  implica  una 
grave  perturbación social que reúne ciertas características para clasificar. Por 
tanto  tentemos  3  requisitos  para  afirmar  que  una  conducta  determinada, 
constituye una perturbación grave del orden social: 
1) Que  se  haya  infringido  una  norma,  infracción  de  ley,  porque  son 
aquellas  que  resguardan  los  valores  esenciales  para  la  convivencia 
social.  No  son  infracciones a normas sociales, deben ser de la ley penal. 
Aunque  haya  infracción  de  normas  contractuales (no denota una grave 
perturbación  del  orden  social),  debe  tener  relevancia  para  el  derecho 
penal. 
2) Que  la  infracción  de  la  norma  jdco  penal  no  se  encuentre 
excepcionalmente  autorizada  por  el  ordenamiento  jdco.  Son 
situaciones  que  el  legislador  considera,  que  normalmente  son  delitos, 
que  por  ser  excepcionales  las  considera  justas,  como  la  legítima 
defensa o las causales de justificación. 
3) Que  la  infracción  de  la  norma  penal  haya  sido  hecho  por  un  sujeto 
responsable  o  susceptible  de  ser  reprochable por su conducta (que esté 
emocionalmente  maduro,  mentalmente  sano,  no  esté  en  condiciones 
que  hagan  poder  eximirse  de  su  conducta  y  tenga  conocimiento  de  la 
ilicitud  de  su  acto).  Ej:  si  un  menor  de  edad  encuentra  un  arma  en  la 
casa  y  le  dispara  a  un  adulto,  no  está  en  condiciones  de  ser 
responsable,  no  es  emocionalmente  maduro→  hay  una  infracción 
jurídico  penal,  tenemos  una  conducta  no  amparada  en  alguna 
causalidad  de  justificación  PERO  tenemos  un sujeto al que no podemos 
hacer  responsable  del  reproche  de  ese  hecho.  BUSCAR  REQUISITOS DE 
CAPACIDAD DERECHO PENAL 
 
Concepto jurídico del delito: acción típica, antijurídica y culpable. 
 
Hay tres preguntas inevitables a partir de la teoría anterior: 
A) ¿Cuándo nos encontramos frente a una infracción de una norma penal? 
B) ¿Cuándo esa infracción de la norma penal se encuentra autorizada? 
 C) ¿Cuándo  puede  reprochársele al sujeto la infracción no autorizada de la 
norma penal? 
Estas son las tres preguntas básicas a las que responde la teoría del delito. 
 
A) ¿Cuándo nos encontramos frente a una infracción de una norma penal?  
Aquí  surge  la  Teoría  de  tipicidad→  el  legislador  ha  descrito  en  abstracto  las 
conductas  consideradas  gravosas  y,  por  lo  tanto,  si  una  conducta  concreta 
responde  o  no  a  lo  que  se  ha  determinado  en  términos  abstractos. 
Empezamos  a  hablar  de  la  subsunción  del  hecho  concreto  en  la  descripción 
abstracta del legislador→ si se adecua se le denomina “hecho típico”. 
 
Hay conceptos importantes: tipo y tipicidad 
- Tipo  penal:  preliminarmente  no  es  si  no  una  descripción  abstracta  de 
las  conductas  comisivas  u  omisivas  sancionadas  por  el  legislador.  Se 
asemeja a la catalogación de una conducta como sancionada o no. 
- Tipicidad:  cualidad  del  hecho  concreto  de  la  realidad  humana  en 
cuanto  a  adecuarse  o  subsumirse  en  la  descripción  legal  contenida  en 
el  tipo  penal.  Indica  si  una  conducta  en  sí  es  o  no  sancionada→  ¿la 
conducta calza con el tipo penal? 
 
Por  lo  tanto,  adecuación  típica,  es  el  proceso  de  subsunción  como  tal→  es  el 
resultado  de  que  una  conducta  se  adecue  al  tipo  penal.  A  partir  del  proceso 
penal  y  del  proceso  hermético  de  la  conducta  de  un  hecho  concreto,  lo 
adecuamos  para  poder  subsumir  o  no  en  un  tipo  penal.  Debe  exactamente 
cuadras en el tipo penal. 
 
Si  no  calza  en  el  tipo,  es  una  conducta  atípica,  que  puede  ser  reprochable 
moral  o  socialmente,  pero  desde  el  punto  de  vista  penal  no  puede  ser 
sancionada.  Tampoco  puedo  describirla  posteriormente  al  hecho  para  luego 
sancionarlo, esto violentaría los ppios limitadores del derecho penal. 
 
B) ¿Cuándo esa infracción de la norma penal se encuentra autorizada? 
Esta  pregunta  intenta  responder  la  Teoría  de  la  Antijuridicidad→  el 
razonamiento  indica  que  los  hechos  típicos  (hechos  o conductas descritas en 
el  tipo  penal)  son  esencialmente  antijurídicas(→  el  que  mate  a  otro  es 
antijurídico,  por  lo  tanto  la  conducta  se  subsume  en  el  hecho  penal), 
contrarios  al  ordenamiento  jurídico  y  por  ello  se  dice que la tipicidad cumple 
una  función  indiciaria  de  la  antijuridicidad,  es  decir,  donde  hay  tipicidad,  lo 
más probable es que haya antijuricidad, pero no siempre es así.  
 
Por  ejemplo,  si  se  mata  a  otro  en  legítima  defensa,  deja  de  ser  antijurídica 
una  conducta  típica.  Es  lo  que  ocurre  con  las  causales  de  justificación. 
Entonces  la  teoría  de  la  antijuridicidad  se  preocupa  no  de  la  antijuridicidad, 
no  se  pregunta  filosóficamente  porqué  matar  a  otro  es  anti  derecho sino que 
le  interesa  que  las  normas  de  excepción  que  autorizan  el  cometer  un  acto 
típico.  Una  conducta  no  solo  puede  ser  típica  y  antijurídica,  puede  haber 
conductas  típicas  que  no son antijurídicas y también pueden ser antijurídicas 
y  no  típicas,  no  solo  desde  el  punto  de  vista  de  las lagunas, sino que también 
porque  contrasta  o  infringe  otras  normas  del  ordenamiento  jurídico,  como 
no cumplir un contrato.  
 
Se  trata  de  hechos  típicos,  pero  que  excepcionalmente  se  encuentran 
permitidos  por  el  legislador.  Son  hechos  sancionables  pero  por 
circunstancias especiales se permiten. 
 
La  regla  general  es  que  un  hecho  típico  deba  ser  antijurídico;  de  allí  que  la 
tipicidad  cumple  una  función  de  ser  indiciaria  de  la  antijuridicidad  de  la 
conducta, sin embargo es factible que una conducta típica no sea antijurídica.  
 
A  pesar  de  esto,  a  la  inversa,  no  todo  hecho  antijurídico  es  típico,  como  por 
ejemplo  la  infracción  a un contrato, o pasar un semáforo en luz roja mientras 
no dañe a nadie más. 
 
El  ilícito penal es el único que requiere tipicidad y antijuridicidad. Las normas 
de  responsabilidad  civil  extracontractual, si bien requieren un ilícito civil que 
me  haga  responsable,  no  necesita  que  este  esté  tipificado  antes→ es bastante 
más ambiguo, fruto de una construcción de quien presenta una demanda.  
 
La  teoría  de  la  antijuridicidad  se  preocupa  de  estudiar,  no  la  antijuridicidad 
misma  (la  realización  de  conductas  típicas  no  autorizadas)  si  no  de  estudiar 
las  normas  de  excepción  que  autorizan  la  infracción  de  las  normas penales o 
conductas típicas. 
 
C)  ¿Cuándo  puede  reprochársele  al  sujeto  la infracción no autorizada de la norma 
penal? 
Aquí  estudiamos  la  teoría  de  la  culpabilidad,  por  ahora  de  forma  preliminar 
cabe  señalar  que podemos hablar de un sujeto culpable (aquí se le reprocha la 
infracción no autorizada de la norma penal) cuando concurren 3 requisitos: 
1. Imputabilidad:  capacidad  de  comprender  lo  injusto  de  la  conducta que 
se despliega (emocionalmente maduro y mentalmente sano). 
2. Conciencia  de  la  ilicitud:  posibilidad  en  el  caso  concreto  que  tiene  la 
persona  de  conocer  lo  injusto de su conducta→ que eso está prohibido y 
no  de  debe  hacer,  por  ende  la  conciencia de presencia de la ilicitud va a 
estar  dado  por  el  ​error  de  prohibición  (implica  creer  que  la  propia 
conducta  no  es  ilícita,  ya  sea  porque  está  amparada  en  una  causal 
inexistente  o  inoperante  en  el  caso  concreto  o  simplemente  porque  se 
piensa que no está tipificada, sancionada).  
- XEJ:  matar  a  alguien  en  legítima  defensa,  creyendo  que  estoy 
siendo víctima de un ataque. 
- Cuando  se  acepta  el  error  de  prohibición, la doctrina distingue si 
esta  es  vencible  o  invencible.  Debe  estar  catalogado  para  que  se 
acepte  como  error  invencible.  Invencible sería como decir que en 
chile  conduje  por  el  lado  contrario  porque  en  mi  país  se  hace  así 
y no tenía idea de que acá era diferente. 
- La  idea  general  es  que  el  error  de  prohibición  sea  vencible  o 
superable,  que  deba  conocer  la  ilicitud  de  su  hecho.  Para  que 
concurra,  debe  estar  la  condición  de  que no tenga como no saber 
que era ilícito el hecho. 
- También  se  puede  confundir  con  el  error  de  tipo,  que  mira 
ciertos  aspectos  objetivos.  Acá  el  sujeto  está  consciente  de  la 
ilicitud. 
3. Exigibilidad  de  la  conducta  conforme  al  derecho:  posibilidad de que en 
el  caso  concreto  pueda  actuar  a favor del derecho→ hay situaciones que 
aunque  no  suprimen  la  voluntad  de  la  persona  que  actúa  la  deforma  o 
la desvirtua: XEJ la obediencia de vida. 
- Tengo  que  estar  en  una  situación  de  normalidad  fáctica  para 
poder  ajustar  mi  hecho  a  derecho,  es  decir  que  el  las 
circunstancias permitían actuar conforme a derecho. 
- Son  situaciones  que  aunque  no  deformen  la  voluntad  del  sujeto 
activo,  la  modifican,  como  el  miedo  insuperable,  la  obediencia 
debida.  Otro  caso  de  no  exigibilidad,  es  el  encubrimiento  de 
parientes. 
- Al  igual  que  en  la  teoría  de  la  antijuridicidad,  vamos  a  ver  las 
hipótesis  de  excepción  en  que  no  se  le  puede exigir al sujeto otra 
conducta que la que realizó. 
Son  situaciones  que  aunque  no  deformen  la  voluntad  del  sujeto  activo,  la 
modifican,  como  el  miedo  insuperable,  la  obediencia  debida.  Otro  caso  de no 
exigibilidad, es el encubrimiento de parientes. 
 
Al  igual  que  en  la  teoría  de  la  antijuridicidad,  vamos  a  ver  las  hipótesis  de 
excepción  en  que  no  se  le  puede  exigir  al  sujeto  otra  conducta  que  la  que 
realizó. 
 
Estas  tres  teorías  conforman  la  teoría del delito. Podemos concluir que existe 
una  perturbación  grave  social  cada  vez  que  se  infringe  una  norma  penal  sin 
autorización  expresa  por  parte  de  un  sujeto  reprochable,  y  por  tanto  del 
concepto  prejurídico,  en  la  medida  que  tenemos  un  hecho  típico,  pasamos  a 
un  concepto  jurídico,  en  el  cual  el  delito  es  ​“toda  acción  u  omisión  típica 
antijurídica y culpable”​. 
 
Perturbación  grave  del  orden  social  cada  vez  que  se  infringe  una  norma 
jurídico  penal  sin  autorización  expresa  de  parte  de  un  individuo 
reprochable→  con  la  doctrina  podemos  arribar  a  un  concepto  jurídico  del 
delito: acto u omisión típica, antijurídico y culpable. 
 
Definición  legal  de  delito→  art  1  y  2 del CP, el  art 1 define el delito como toda 
acción  u  omisión  sancionada  por  la  ley  (según  el  profe  es  insuficiente  desde 
la dogmática).  
 
Clase 5 (20.03.2019) 
Evolución jurídico dogmática de la teoría del delito 
Noción  pre  jurídico→  como  enganchamos  las  características  del  fenómeno 
para  llegar  al  concepto jurídico en el cual se responden las tres preguntas que 
ya vimos.  
Concepto  jurídico→  acción  u  omisión  típica  y  culpable.  Además  hay  una 
definición legal de delito→ art 1 y 2 del CP. 
- art 1: toda acción u omisión voluntaria penada por la ley 
- art  2:  complementa  el  concepto  anterior  por  la  vía  de  señalar  que  las 
acciones  y  omisiones  cometidas  por dolo o malicia constituye un delito 
vs cuasidelito si sólo media la culpa.  
La RG en el OJ chileno es que no se acepta el delito culposo. 
 
Esta  definición  legal  de  delito  es  criticada  por  la  doctrina:  carece  de 
contenido,  solamente  sabemos  que  hay  una  acción  voluntaria  que  está 
penada→  es  una  especie  de  tautología,  no  da  elementos  para  rellenar  el 
componente  dogmático  de  cuales  son  los  elementos  distintivos  de  aquellas 
conductas  humanas.  Por  esto  no  nos  basta  el  CP  para  definirlo  por  lo  que 
trabajaremos con el concepto jurídico. 
 
Las  concepciones  de  delito  han  cambiado  a  lo  largo  de  la  historia,  no  se  han 
entendido  sus  elementos  de  la  misma  forma.  Lo  que  viene  ahora  es  intentar 
entender en qué momento estamos de la evolución. 
 
Distinguimos 4 momentos (esquema de Jescheck): 
- concepción clásica del delito 
- concepción neoclásica 
- concepción finalista 
- concepción funcionalista (Roxin y Jakobs) 
 
A  grandes  rasgos  lo  que  todas  las  teorías  tratan  de  explicar  es  los  elementos 
que  conforman  al  delito,  todas  concuerdan  en  lo  típico,  antijurídico  y 
culpable  pero difieren en el contenido. Hay acuerdos en los elementos y no en 
el contenido de estos. 
 
Esta acción cuatripartita no siempre ha sido tan obvia. 
 
1. Concepción causal clásica del delito 
- Predominó  desde  los  últimos  20  años  del  S.XIX  hasta  la  década  de  los 
30’. 
- Inspirada en autores como: Von Liszt, Beling, etc 
- Época de positivismo científico. 
 
Quienes  son  partidarios  de  esta  doctrina  caracterizan  al  delito  desde  una 
estructura  sencilla  y  didáctica→  básicamente  atienden  a  una  mirada  de  la 
acción  en cuanto a los elementos, completamente naturalista (desde la lógica 
de  acción  reacción,  de  que  el  movimiento  supone  acción).  Así  la  acción  en  la 
época  clásica  es  entendida  como  un  movimiento  corporal  y  la  reacción  la 
modificación  del  mundo  exterior→  ambos  extremos  se  unen  por  un  vínculo 
de  causalidad.  Toda  la  lógica  de  la  teoría  de  la  acción  desde  lo  clásico  del 
Derecho  Penal  es  una  mirada  sencilla,  positiva,  objetiva  (lo  que  le  interesa  a 
la  teoría  del  delito  es  ver  una  acción  y  un  resultado  y buscar un nexo causal). 
La  acción  no  contiene  elementos  valorativos  que  van  a  pertenecer  xej  al 
ámbito de la antijuridicidad, tampoco importa mayormente la voluntad.  
 
Entonces  una vez verificada la existencia de acción reacción corresponder ver 
la  tipicidad,  la  antijuridicidad  y  la  culpabilidad.  Nuevamente,  esta  teoría 
vuelve  a  separar  tajantemente  los  elementos  objetivos  y  subjetivos  del 
delito→  los  momentos  objetivos  envuelven  a  los  elementos  generales  y  toda 
la  subjetividad  la  hacen  recaer  en  la  faz  de  la  culpabilidad.  Entonces  la 
tipicidad  no  es  otra  cosa  que  la  descripción  puramente  externa  y 
exclusivamente objetiva de la acción. No hay nada subjetivo en la tipicidad. 
 
El  delito  se  mira  como  una  mera  descripción  objetiva.  La voluntad del sujeto 
no  importa  desde el punto de vista de la acción, lo que importa es la acción en 
sí  misma.  xej  si  un  sujeto  produce  un  ataque  epiléptico  y  este  mata  otro,  lo 
que  importa  es  la  acción  y  no  la voluntad; también se da en los sonámbulos o 
hipnosis, ya que puede modificar el mundo a partir de una relación causal. 
 
Tenemos una acción objetiva, la tipicidad es objetiva. 
 
El  juicio  valorativo  que  implica  la  antijuridicidad  de  un  delito  está 
desprovista  de  toda  subjetividad  en  este  modelo.  Se  concibe  a  la culpabilidad 
como  a  la  vinculación  psicológica  entre  autor  y  el  ilícito.  Esta  vinculación 
podría ser dolo o culpa. 
 
Desde  el  punto  de  la  teoría  clásica  el  deseo  de  la  acción  puede  ir  desde  un 
extremo  doloso  a  una  negligencia  máxima,  en  sede  de  culpabilidad  la  que 
reunirá  toda  la  subjetividad  del  delito;  es  la  culpabilidad  el  elemento  en  que 
se  concibe  como  la  vinculación  psicológica  entre  el  autor  y  el  hecho  ilícito, 
esta vinculación psicológica podrá ser a título de d ​ olo​ o a título de ​culpable​. 
 
El dolo implica una vinculación psicológica consistente en querer el resultado 
buscándolo  intencionalmente  (dolo  directo),  o  en  aceptarlo con indiferencia, 
representarme  que el resultado se puede dar y actuar igualmente, no lo buscó 
intencionalmente (dolo eventual). 
 
La  culpa  es  una  vinculación  psicológica,  mucho  más  vaga,  referida  a  la 
imprudencia  o  negligencia  de  que  es  portadora  la  acción  u  omisión  de  las 
personas.  Entonce  ocurre  que  frente  a  un  determinado  suceso,  puedo 
pararme  frente  a  un  hecho  en  distintos  estadios  de  deseo:  puedo  ir  desde  el 
extremos  de  querer  decididamente  un  resultado  a  un  extremo  en  que  un 
resultado  sea  debido  a  mi manifiesta negligencia→ desde el punto de la teoría 
clásica  se  es  indiferente  el  efecto  es  provocado  por  alguien  negligente  o  por 
alguien  doloso;  estos  estados  psicológicos  en  los  que  está  quien  realiza  la 
acción→  
- dolo  directo:  quiero  el  resultado  (dolo  extremo/directo  xej  quiero 
matar a alguien, actuar con el propósito del resultado), 
- dolo  eventual:  supone  que  mi  actuación  como  sujeto  activo  no  busca 
matar  a  otra  persona  pero  acepto  el  resultado  de  mi  actuación  con 
cierta  indiferencia→  se  que  lo  que  hago  puede  causar  muerte,  acepto  y 
actuo.  No  es  que  actuo  y  espero  a  que  la  persona  no  sea  objeto  del 
resultado.  Es  la  RG  en  el  sistema,  los  delitos  en  general  requieren  una 
situación  que  me  represente  que  puedo  matar  a  alguien  y  acepte 
hacerlo. 
Ej  caso  del  auto  en  pío  nono,  quiere  atropellar  (dolo  directo)  o  aceptar 
el  posible  resultado  y  acelerar  (dolo  eventual)  y  dejar  el  resultado  a  la 
voluntad  del  alumno  que  va  cruzando.  En  el  caso  del  avión  y  bomba 
para matar a uno, y mato 200 hay un dolo indirecto necesario. 
 
La  culpa  (la  negligencia  o  conducta  temeraria)  se  clasifica  en 
inconsciente y consiente, van a ver: 
- Culpa  consciente:  el  resultado  que  yo percibo (vinculación psicológica) 
es  un  resultado  previsible  pero  no  deseado.  Xej:  en  del  amigo  que  va  a 
buscar  auto  a  su  amigo  y  le  hace  la  broma  de  “intentar  chocarlo”, 
prevé  el resultado pero no cree que ocurra, como que estaba seguro que 
iba  a evitar el resultado (haciendo una maniobra evasiva) o que no iba a 
resbalar  u ocurrir otra contingencia. Otro ejemplo es el de pasar con luz 
amarilla, se prevé el resultado pero se está seguro que se va a evitar. 
- Culpa inconsciente: el resultado no es deseado ni previsible.  
 
El dolo eventual colinda con la culpa consciente.  
 
 
Clase 6 (21.03.2018)  
Recapitulando 
La  definición  legal  de  delito  se  encuentra  en  los  art.  1 y 2 CP. La regla general 
es  que  no  se  acepta  el  delito  culposo,  pues  el  legislador  restringe  su  área  de 
aplicación y las enumera taxativamente. 
La  definición  es  criticada  porque  no  nos  explica  desde  un  punto  de  vista 
dogmático  lo  que  es  delito,  es  decir,  ¿cuál  es  el  rasgo  distintivo  de  aquellas 
conductas humanas que van a ser sancionadas penalmente? 
Vamos a distinguir cuatro momentos en la evolución jurídico dogmática:  
- concepción clásica del delito 
- concepción neoclásica 
- concepción finalista 
- concepción funcionalista (Roxin y Jakobs) 
 
2. Concepción causal neoclásica 
- Autor representativo es mezger 
- Intento  de  repensar  el  derecho  penal  desde  los  valores  que  involucra  y 
los fines que lo inspira. 
- Se implementan matices a la doctrina clásica 
En  el  ámbito  de  la  acción  que  un  concepto  meramente  naturalistico  de  ella, 
no  se  aviene  con  el  derecho  penal  en  cuanto  los  valores  que  lo  inspiran  y 
entonces,  hay  que  concebir  la  acción  como  la  actuación  de  la  voluntad 
humana  en  el  mundo  exterior,  y  viene  a  complementar  las  insuficiencias  del 
concepto  natural  de  acción  de  la  teoría  causal  para  permitirle  incorporar 
dentro  del  concepto  de  acción,  los  casos  de  la  acción  verbal  (como  la  injuria, 
que  en  la  teoría  clásica  causal  no  está  incorporado),  también  permite  salvar 
el  problema  de  las  omisiones  (en  la  teoría  naturalistica),  particularmente  de 
aquellas efectuada con culpa inconsciente.  
En  ceder  de  tipicidad,  afecta  profundamente  el  carácter  de  puramente 
objetiva,  y  empieza  a  introducir  elemento  normativo  del  tipo  que 
básicamente suponen una calificación jurídica por parte del intérprete. 
Los  elementos  valorativos  a  considerar  para  el  análisis,  se  basan  en  ciertas 
palabras  (hay ciertas técnicas legislativas usan palabras valorativas que no se 
entienden  por  si  solas,  sino  que  requieren  un  concepto  valorativo  previo, 
como  la  expresión  cónyuge  o  sin  título  legítimo,  o  moneda  legal, 
arbitrariamente,  sin  derecho,  sin  motivo  justificado,  etc.).  Lo  valora  el 
intérprete estos elementos. 
Se  incorporan  elementos  subjetivos  del  tipo  (en  la  tipicidad),  que  muestran 
la  imposibilidad  de sostener la tipicidad desde una óptica puramente objetiva 
como  en  la  teoría  clásica,  así  se  incorpora  el  ánimo  de  lucro  en  el  robo,  o  el 
ánimo  lascivo  en  la  violación.  Esto  es  un  aspecto  probatorio,  debe  ser 
probado en juicio. 
A  partir  de  la  concepción  neoclásica  se  incorporan  conceptos  subjetivos  y 
valorativos en el elemento del tipo, no en el delito*** 
Sobre  la  antijuridicidad,  le  agregan  conceptos  sobre  la  dañosidad  social,  la 
gravedad  del  bien  jurídico  protegido  para  ver  si  concurren  causales  de 
justificación. 
Desde  el  punto  de  vista  de  la  culpabilidad,  ahora  se  convierte  en  una 
concepción  normativa,  es  decir  la  imputabilidad  continúa  siendo  el 
presupuesto  de  la  culpabilidad,  y  el  dolo  y  culpa  son  especies  de  la 
culpabilidad,  pero  a  diferencia  de  los  clásico  no  se  agota  el  concepto  de 
culpabilidad  con  ello,  si  no  que  ahora  se  agrega  la  normalidad  de  la 
circunstancias  concomitantes,  es  decir  una  posibilidad  de  actuar  conforme  a 
derecho;  concepción  normativa  de  circunstancias  normales  de  actuar 
conforme  a  derecho,  entre  más  normales  las  circunstancias  más  es  la 
exigencia de actuar conforme a derecho. 
 
Ahora  el  tipo  ya  no  es  pura  objetividad  sino  que  va  incluir  elementos 
objetivos→  puede  incorporar  también  algunos  elementos  subjetivos  como 
animos especiales. 
 
Respecto  a  la  antijuridicidad,  se  plantean  ya  no  se  trata  de  una  mera 
oposición formal entre la norma jurídica y la conducta y la no adecuación. 
 
La  conducta  no  sería  per  sé  antijurídica  por  el  hecho  de  concurrir  los 
elementos  subjetivos  y  no  los  objetivos,  por  lo  tanto  el  injusto  debe  ser 
proporcional de acuerdo a la identidad del bien jurídico lesionado. 
 
También  en  la  culpabilidad  los  neoclásicos  introducen  una  concepción 
normativa  según  la  cual  la  imputabilidad  (la  capacidad)  sigue  siendo  el 
presupuesto  de  la  culpabilidad  y,  por  lo  tanto,  el  dolo  y  la  culpa  siguen 
siendo**  pero  no  se  agota  en  el  concepto  de  imputabilidad  meramente 
objetiva sino que introduzco elementos adicionales. 
 
Mientras  más  normales  son  las  condiciones,  tanto  más  exigible  es  su 
comportamiento  y  tanto  más  reprochable  es  su  comportamiento  contrario  a 
derecho.  tengo capacidad pero me interesa esta noción de la exigibilidad de la 
conducta conforme derecho. 
 
3. Teoría finalista 
Predomina luego del término de la segunda guerra mundial. 
Su representante destacado es Hans welzel. 
Pasamos  del  mero  movimiento  corporal  externo  a  movimiento  externo  o 
falta  de  voluntad,  a  una  tercera  mirada  en  la  cual  la  acción  pasa  a  ser 
concebida  como  actividad  final,  es  decir,  el  individuo  obra  o  actua 
considerando el fin. 
En  cuanto  a  la  acción,  esta  es  concebida  como  actividad  final,  se  actúa 
conforme  al  fin  que  se  persigue;  el  sujeto  es  capaz  de  prever  el  resultado  de 
su  acción,  se  requiere  una  voluntad  humana.  Conducta  conducida  por  la 
voluntad del individuo encaminada a determinada fin. 
La  acción  es  el  acontecer  final  y  no  solamente  causal.  Lo  que  importa  es  la 
acción que persigue un fin y no solo la que es un acontecer causal que produjo 
un determinado resultado. 
Es  entendida  como  actividad  final,  el  obrar conscientemente desde la mirada 
del  fin→  acontecer  causal  (causalismo)  no  está  dirigido  desde  el  fin,  es  una 
conducta  que  tiene  un  resultado  pero no es este el que guía a la conducta, por 
eso  decía  Welzel  que  en  el  caso  de  su  teoría  (finalista)  la  actividad  final  es 
vidente  (porque  está  orientada  a  un  fin)  mientras  que  en  el  causalismo  la 
causalidad  es  ciega,  no  está  pendiente  del  resultado;  entonces  el  sujeto  es 
capaz  de  anticipar  el  resultado  de  la  conducta.  Los  neoclásicos  si  bien  se 
actúa  con  voluntad  siguen  considerando  sólo  la  causalidad→  mi  voluntad  es 
importante  a  la  hora  de  desplegar  una  conducta  y  por  lo  tanto  esa  voluntad 
imprime  de  contenido  subjetivo  a  algo  objetivo  pero  no  es  ese  resultado  el 
que guia. 
 
Un  actuar  conscientemente  desde  el  fin,  mientras el acontecer causal no está 
dirigido desde el fin en el cual está la acción y luego desarmar el resultado.  
 
El  componente causal se altera, el actuar final es ​vidente (welzel), se lo que va 
a pasar, se prevé, el causa limos en cambio es ciego. 
 
No solo se cambia la acción, también cambia el tipo. 
 
La  acción  no  es  movimiento(clasico),  ni  voluntad  de  moverse(neo),  sino  que 
esta acción está encaminada a un fin. 
 
Tipicidad:  en  esta  mirada  el  tipo  penal  comienza  a  tener  una  fase  objetiva  y 
una subjetiva.  
 
En  la  primera,  el  tipo  objetivo se encuentra a la acción típica, el nexo causal y 
el  resultado,  además  de  los  elementos  normativos  y  descriptivos  de  los 
neoclásicos. 
 
El  tipo  subjetivo  está  constituido  por el dolo y la culpa, el dolo entendido este 
como  el  conocimiento  de  los  elementos  objetivos  del  tipo penal y la voluntad 
de  realizar  los  mismos.  No  se  lleva  todo  el  dolo  y  la  culpa,  en  la  culpabilidad 
queda  la  conciencia  de  la  ilicitud.  Solo  se  lleva  el  conocimiento  de  los 
elementos  objetivos  del  tipo.  Si  sé  que  hay  una  norma  que  conductualmente 
que  la  prescribe  en  el  tipo  y  estoy  ejecutando  esta  conducta,  sé  que  estoy 
realizando  esta  conducta.  XEJ:  se  que  si  corto  el  cuello  de  alguien  muere  y se 
el conocimiento objetivo de lo que estoy haciendo. 
 

Fase objetiva  Fase subjetiva 

Acción típica  Dolo y culpa 

El nexo casual 
resultado 

 
Se concibe el dolo como: 
1) Un conocimiento de los elementos objetivos del tipo 
2) Y la voluntad de realización del mismo 
Entonces  por  ejemplo  solo  podemos  hablar  de  tipicidad  en  el  homicidio  si  el 
sujeto  sabía  que  lo  que  estaba  haciendo  era  matar  a  otro  y  buscaba  su 
producción o la aceptaba. 
 
El  dolo y la culpa ya no son especies de culpabilidad sino que se incluyen en el 
tipo penal. 
 
La  antijuridicidad  a  su  vez  está  concebida  en  términos  amplios  como  una 
conducta  típica  no  amparada  por  causal  de  justificación  →  también  va  a 
adquirir  elementos  que  antes  se  descartaron.  Esto  pasa  porque  tenemos 
acción finalista. 
 
Culpabilidad:  también  tenemos  un  problema→  si  sacamos  elementos  que 
antes  eran  parte  de  la  culpabilidad  a  la tipicidad, lo que mantenemos en sede 
(acción,  tipicidad,  antijuridicidad  y  culpabilidad),  la  imputabilidad  se 
convierte  en  elemento  esencial→  se  mantiene  esta  idea  de  la  exigibilidad  de 
conducta  conforme  a  derecho  pero  el  dolo  y  la  culpa  lo  extraigo  de  la 
culpabilidad  para  arrojarlo  en  la  tipicidad.  Pero  el  dolo  y  la  culpa  dejan  un 
residuo  en  sede  de  culpabilidad  y  es  lo  que  se  llama  “la  conciencia  de  la 
ilicitud”. 
 
Los  elementos  estructurales  de  la  culpabilidad  para  el  finalismo:  capacidad, 
conciencia  de  la  ilicitud  y  la  exigibilidad  de  la  conducta  conforme  a 
derecho** 
 
Lo  que  interesa  desde  el  pto  de  vista  finalista,  es  el  dolo  en  la  teoría  del  tipo 
con  elementos  subjetivos  y  el  ánimo  de  realización  del  mismo.  Se  pone 
conocimiento  en  la  conducta  y  la  intención  de  realizar  esa  conducta,  lo  que 
no  quiere  decir  que  se  tenga  conciencia  de  ilicitud  de  esa  conducta;  este 
conocimiento de ilicitud es un resabio que queda en la fase de culpabilidad. 
 
La  culpa  o  los  comportamientos  culposos  como  la  negligencia  o  conducta 
temeraria,  son  a  excepción  en el derecho chileno. La mayoría de los delitos se 
comenten dolosamente.  
 
A  partir  de  la  interpretación  del  art  2  y  490,  las  conductas  que  constituirán 
delitos  contra  las  personas  son  solo  acá  donde  podemos  tener  delitos  con 
culpas,  y  otros  casos  puntuales  y  expresos  en  la  ley  como  en  el  delito  de 
incendio (incendio culposo, por el riesgo que causan a las otras personas). 
 
La  RG  en  el  código  penal  es  el  dolo  eventual,  aquel  en  el  cual  la  persona  se 
representa  el  resultado  y  lo  acepta,  no  es  necesario  que  quiera  el  resultado. 
Las  excepciones  son  los  delitos  cometidos  con  dolo  directo  como  al  injuria. 
“cuando  un  tipo  penal  usa  la  expresión  maliciosamente  o  a  sabiendas,  el 
legislador  restringe  la  comisión  del  delito  al  dolo  directo,  es  decir  que  se 
busque  la  conducta del tipo penal que esta sanciona” si no existe la expresión 
solo basta el dolo eventual. 
 
La  hipótesis  de  cuasidelitos  es  excepcional,  y  por  tanto  es  más  difícil 
encuadrar  de  modo  doctrinario  dentro  de  la  dogmática  juridico  penal  en 
sedes  de  tipicidad  y/o  antijuridicidad,  a  diferencia  de  lo  que  ocurre  con  el 
dolo que es más fácil. 
 
Una  persona  puede  tener  error  en  la prohibición o de creer que está en causal 
de eximición, son errores de tipicidad o antijuridicidad. 
 
En  la  teoría  finalista,  en  la  fase  subjetiva  solo  basta  tener  conocimiento  de 
estar realizando una conducta. 
 
La  innovación  más  profunda  del  finalismo  es  que  el  dolo  y  la culpa ya no son 
especies  de  culpabilidad,  si  no  que  como  especies  dentro  de  la  faz  subjetivo 
del  tipo  penal,  y  se  le  critica  que  deja  a  la  culpabilidad  desprovista  de  la 
mayor parte de subjetividad. 
 
Etcheberry es finalista, a pesar de que sea finalista. 
 
Respecto  de  la  antijuridicidad  es  una conducta típica no amparada por causal 
de  eximición,  pero  ahora  se  admiten  elemento  subjetivo,  ahora  hay 
elementos  subjetivos  en  las  causales  de  eximición,  así  la  legítima  defensa 
supone  que  exista  un  ánimo  o  propósito  de  legítima  defensa.  Ya  no  basta  la 
mera adecuación objetiva a la causal, si no que agrega este nuevo elemento. 
 
Respecto  de  la  culpabilidad,  se  mantiene  la  imputabilidad  y  la  exigibilidad 
conforme  a  derecho,  pero  ya  la  culpabilidad  ya  no  contiene  el  dolo  y  la culpa 
que  pasaron  a  la  tipicidad,  en  el  tipo  está  la  conciencia  del  hecho  y  en  la 
culpabilidad  está  la  conciencia  del  injusto.  Xej,  el  sujeto  puede  saber  que 
estaba  matando  a  otro,  pero  no  considerarlo  injusto  por  inmadurez 
emocional:  aquí  hay  tipicidad  y  por  tanto  dolo,  pero  podría  excluirse  la 
culpabilidad.  Esto  hace  que  se  distingue  entre  errores  de  tipo  y  error  de 
prohibición.  En  el  error  de  tipo  básicamente  tenemos  es  un  error  en  los 
elementos  objetivos  del  tipo  penal.  En  el  error  de  prohibición  tenemos  un 
error  en  la  conciencia  del  injusto  punible  o  en  la  conciencia  de  ilicitud  de  la 
conducta.  Por  ej,  en  las  boletas  ideológica  falsas,  puedo  creer  que  no  sea 
delito  poner  boletas  de  terceros en la contabilidad por servicios no prestados. 
En estos casos de errores hay que ver si son vencibles o invencibles. 
 
El  error  de  tipo  implica  el  desconocimiento  de  los  elemento  objetivos  del 
tipo,  acá  se  incluye  el  dolo  como  para  excluirlo,  xej  si  disparo  a  una  persona 
pensando  que  era  un animal, cuando salgo de casa y a la distancia creo ver un 
animal  y  era  en  realidad  una  persona.  Acá  mato  a  otro,  pero  no  sabía  que 
mato  a  otro,  el  tipo  creía  que  mato  a  un  animal. Hay divergencia entre lo que 
quiere hacer y lo que hace y es un error de tipo y por tanto excluye el dolo. 
 
En  la  concepción  clásica  y  neoclásica,  el  conocimiento  del  injusto  estaba 
dentro del dolo, es decir el dolo significaba tener el conocimiento objetivos de 
lo que estoy haciendo y el conocimiento subjetivo de su ilicitud. 
 
En  el  dolo  finalista,  cuando  se  habla  del  conocimiento  del  tipo  objetivo, 
quede  en  el  ánimo  dentro  del  tipo  penal,  pero  no  la  conciencia  de  la  ilicitud 
que es el resabio que queda en la culpabilidad. 
 
Ahora  la  culpabilidad  está  formado  por:  imputabilidad,  poder  actuar 
conforme a derecho y la conciencia del injusto 
 
En  la  perspectiva  causalistas  teníamos:  la  imputabilidad,  y  las  especies  la 
culpa  y  el  dolo;  y  dentro  del  dolo  estaba  la  voluntad,  conocimiento  y 
conciencia.  El  dolo  con  la  voluntad  y  conocimiento,  y  la  culpa,  se  va  de  la 
culpabilidad al tipo. 
 
Clase 7 (25.03.2019) 
En las doctrinas funcionalistas→ Roxin y Arrows*?. No es una misma doctrina 
sino  que  son  distintas  aproximaciones  a  la  teoría  del  delito→  logicas  político 
criminales de como abordar el delito. 
 
La  teoría  finalista,  saca  elementos  de  la  culpabilidad  y  lo  lleva  al  tipo  penal, 
generando  un  derecho  penal  de  faz  objetivo  y otra subjetiva. Entonces el juez 
para ver una acción típica para determinar “mato a otro”, no basta tan solo la 
acción  típica,  se  le incorpora un elemento subjetivo mínimo, así evito llevar a 
un  proceso  final  en  que  no  exista  elementos subjetivos si no hay en la fase de 
tipicidad. 
 
Concepción funcionalista 
Surge en la década de los 70 
Se debe en sus inicios a Roxin 
Termina  con  la  separación  tan  tajante  que  había  entre  dogmática  penal  y 
política criminal. 
Se  prescinde  las  teorías  anteriores,  y  se  aborda el fenómeno del delito de una 
nueva perspectiva única a la política criminal. 
En  materia  de  tipicidad,  se  renuncia  al  concepto  de  causalidad  utilizado  por 
las  concepciones  anteriores  y  se  reemplaza  por  la  idea  de  imputación 
objetiva.  Es  decir  ya  no  importa  el  nexo  causal,  y  ahora importa que se busca 
es  sancionar  el  riesgo  no  permitido,  o  el  fin  protector  de  la  norma,  se  busca 
proteger  a  la  sociedad  de  ciertos  riesgos,  y  quien  hace  estas  conductas  que 
ponen en riesgo a la sociedad, se le imputa o atribuye a una persona. 
Lo  que  importa  es  el  fin  protector  del  BJ,  y  como  se  ponen  en  riesgos el BJ se 
responde  por  ponerlo  en  riesgo.  Si  alguien  quería  ese  resultado  o  actuó 
negligentemente, se sancionan igual por poner en riesgo el BJ. 
Jakobs,  para  él,  el  fin  último  de  la  sanción  penal  y  la  norma  penal  es 
reestablecer  la  vigencia  de  la  norma  del  derecho,  esta  es  la  diferencia  que 
tiene  con  roxin.  Si  alguien  rompe  la  norma,  la idea de la sanción es mostrar a 
todos los demás la vigencia de la norma.  
Para  los  funcionalistas,  la  conducta  debe  estar  tipificada,  solo que se elimina 
el  análisis  causal,  solo  basta  con  que  se  haya  creado  el  riesgos  que  atente 
contra el BJ. Se prescinde del dolo o culpa, solo basta con que se cree el riesgo. 
Acá  es  importante  considerar  el  concepto  de  riesgo  permitido,  que  es  lo  que 
la  sociedad  estima  como  riesgo  permitido  o  no.  Por  ej,  los  estándares  de 
cableados eléctricos para evitar que se corten y hagan incendios forestales. 
La  idea  de  imputación  objetiva  busca  reemplazar  la  idea  de causalidad con la 
de riesgo no permitido por el fin protector de la norma 
La idea es que si cierto resulto… 
Algo  parecido  pasa  con  la  culpailidad  en  donde  la  imposición  de  una  pena 
atiende  al  merecimiento  de  esta,  desde  una  óptica  político  criminal 
empezamos a pensar en la necesidad*** 
 
La culpabilidad tiene relación con: 
1) La necesidad de la imposición de una pena 
2) El concepto de … 

Cuando  hablamos  de  teorías  funcionalistas  entonces  hemos  de  recordar  que 
no podemos hablar de algo lineal. 
 
Cuento 
Qué  tiene  que  haber  para  reprochar  jurídicamente  una  conducta?  una  acción 
u  omisión.  En  el  cuento,  hay  acción u omisión? De acuerdo con nuestro CP en 
el  art  15  n°3  define  quien  es  autor:  ojo  con  el  i  1.  Para  algunos  hay  acción  y 
otros omisión. 
 
Cuando  veamos  teoría  de  la  acción,  paras  que  la  omisión  sea  jurídicamente 
relevante  no  basta  la  mera  inactividad,  sino  que  la  persona  debe  tener 
posición  de  garante,  es  decir  un deber de conducta respecto de otra, la fuente 
puede  ser  diversa,  por  ej  el  padre  respecto  del  hijo.  El  límite  para  determina 
que  alguien  es  garante  es  bien  difuso  considerando  las  circunstancias 
fácticas.  La  pregunta  sobre  el  cuento  es  si  la  señora  abbott  estaba  o  no  en 
posición de garante.  
 
En  el  caso  de  los  12  involucrados  que  presencian/intervinientes,  el  mero 
hecho  de  su  asistencia  significa  una  aceptación de los hechos de la invitación 
(y  el  no  haber  denunciado).  Si  bien  yo  sé  que  estoy  invitado  a  presenciar  un 
asesinato puedo desconocer los medios (el profe no terminó la idea?xd). 
 
Para  Zaliasnik  hubo  más  acción  u  omisión  de  ambas  partes,  porque  de  ellos 
tampoco  hubo  una  conducta  tendiente  a  evitar  la  muerte→  falta  de  conducta 
positiva. 
 
¿La  existencia  de  circunstancias  modificatorias  de  responsabilidad  es 
extensible?  no  todas  se  aplican  de  igual  manera,  hay  algunas  circunstancias 
modificatorias  de  RP  que  solo  aplican  a  tipos  de  personas.  Veneno  podría ser 
aplicado a todos xej. 
 
¿Dolo  o  culpa  de  los  autores?  ¿quienes  son  los  autores?  en  nuestro  sistema 
(art  15  n°3)  la  autoría  es  muy  amplia,  por  lo  que  muchas  hipótesis  que 
podrían  no  ser  de  autoría  podrían  terminar  siéndolo→  todos  podrían  llegar  a 
ser  considerados  autores.  Es  importante  la  distinción  en  nuestro  sistema 
entre  autoría  y  participación→  cómplice  o  encubridor.  Aquí  no  hay  hipótesis 
de  encubrimiento  (aunque  al  final  queda  un  poco  abierto),  al  final  queda  la 
sensación  de  que  la  matan  de  alguna  forma  esto  podría significar encubrir lo 
que  hicieron.  Los  12  llegan  a la conclusión que es la salida más limpia para no 
quedar  bajo  la  influencia  de  la  señora,  las  legislaciones  generalmente 
entienen  al  encubrimiento  como  no  partícipe  del  delito  (en  chile  no)  porque 
estos intervienen con posterioridad al ilícito. 
 
Clase 8 (27.03.2019) (Clase Sofía) (Apuntes Fran) 

Intervención delictiva o autoría y participación 

Los  modelos  regulativos  son  distintas  soluciones  legislativas  que  partes  del 
dº  positivo  para  regular  las  distintas  formas  de  autoría  o  autoría  y 
participación.  
 
● Modelo  regulativo  no  diferenciado:  utiliza  un  concepto  unitario  autor; 
no  siempre  se  habrá  de  considerar  que  hay  partícipes  en  el  delito, sino 
solamente autores. Fijación de una pena en calidad de autor. 
En  chile  esto  es  reconocido  mayoritariamente  en  la  doctrina  a  los 
delitos imprudentes, en que serán reconocidos a título de autor.  
Ej:  Caso  incendio  cárcel  de  San  Miguel;  construcción  de  un  edificio  en 
que  cualquiera  de  las  personas  que  fueron  parte  de  ella  serían 
imputables del delito.  
 
● Modelo  regulativo  diferenciado:  Se  caracteriza  por  tener  autores  y 
partícipes,  autor  puede  ser  directo,  mediato  o  coautor,  y  partícipes 
pueden  ser  inductor  o  cómplice.  El  encubridor  no  forma  parte  de  este 
esquema  porque  toma  parte  de  la  ejecución  del  hecho  cuando  este  ya 
fue  realizado.  En  nuestra  legislación  esta  distinción  tiene  relevancia 
desde  el  punto  de  vista  de  la  punibilidad  y  la  penalidad,  no  es 
meramente nominativa.  
 
Autor   Partícipe  

Autor  directo:  quien  ejecuta  a   

propia  mano  el  hecho  descrito en 
el tipo. (una sola persona) 
 Autor  mediato:  A  través del autor  Inductor 
mediato  el  autor  inmediato 
realiza  lo  descrito  en  el tipo. Aquí 
siempre  se  exige  la  participación 
de a lo menos dos individuos.  
Siempre  va  a  existir  el  problema 
de si es autor mediato o inductor.  

Coautor:  existe  cuando  hay  una  Cómplice 

variedad  de  personas,  siendo  la 
contribución  conjunta  a  la 
realización del hecho.  
 
El  problema  de  este  modelo  diferenciado  es  que  la  doctrina  y  la 
jurisprudencia  han  tratado  de  desarrollar  teorías  que  den  un  sustento, 
sustrato común a todas las formas de autoría.  
 
Teorías:  Son  distintas  corrientes  que  agrupan  distintos  pensamientos 
intentando explicar la legislación.  
● Subjetivas:  son  las  teorías  dominantes  en  la  jurisprudencia  alemana. 
Dentro de ellas hay dos puntos importantes: 
- Es autor quien tiene la voluntad de ser autor 
- Es partícipe quien obra con voluntad de partícipe  
 
¿Qué  sería  esta voluntad? Del autor es un interés propio de que el delito 
se  cometa,  en  cambio  del  partícipe  es  la de contribuir al interés de otro 
en  la  realización  de  la  acción  (no  hay  un  interés  propio  de  cometer  el 
hecho)  
Críticas:  
- Cómo medimos la subjetividad; irrelevancia del aporte objetivo.  
- Pensamiento causalista  
Roxin** 
 
● Objetivo  formales:  dice  que  es  autor  quien  comete  el  delito  a  propia 
mano. 
Es  criticada  porque  muchas  veces  pasa  en  la  legislación  existente  que 
hay  personas que no son las que realizan de propia mano el delito y son 
sancionadas  a  título  de  autor.  Esta  teoría  trata  de  explicar  aquellas 
legislaciones  que  son  de  regulación  extensiva  (lege  lata)  en  que 
personas no autor son castigadas como tal.  
Objetiva  porque  habla  de  descripciones  objetivas  de  conducta  y  formal 
porque depende de la decisión del legislador.  
 Se  critica  que  no  es  una  teoría  que  en  fin  te  vaya a determinar quién es 
y quien no es autor realmente. 
 
● Objetivo  materiales:  agrupación  de  teorías,  en  la  que  está  la  teoría  del 
dominio del hecho de Roxin, la cual plantea que el autor directo tiene el 
dominio  de  la  acción,  el  autor  mediato  tiene  el  dominio  de  la  voluntad 
de  la  herramienta  y  el  coautor  tiene  un  dominio  funcional. Quien tiene 
el  dominio  es  quien  gobierna,  controla  la  realización  del  delito,  tiene 
en sus manos el transcurso del hecho del delito.  
Reconocen  que  la  teoría  objetiva  formal  da  de  una  forma  de  autoría, 
pero que hay otras formas de autoría.  
Plantean un sustrato común detrás del concepto de autoría. 
Autor  directo→  el  que  respondería  a  una  concepción  objetivo formal de 
autoría 
Autor  mediato  →  no  es  quien  realiza  el  hecho  descrito  en  el  tipo,  es 
quien domina la voluntad de la herramienta a través del error, la fuerza 
o  de  una  estructura  organizada  de  poder.  No  domina  la  realización  de 
la  acción  pero  domina  la  voluntad  de  quien  va  a  cometer  el  delito  el 
cual es la herramienta.  
Ejemplo  de  error:  caso  en  que  me  engañan  y  no  me  doy  cuenta  de  que 
se estaba cometiendo un delito, soy un instrumento  
Ejemplo de fuerza por coacción  
Ejemplo EOP: nazis, dictadura.  
Coautor→  existe  un  dominio  funcional  del  hecho  de  todos  los  que 
intervienen,  cada  uno  realiza  un aporte a la realización del hecho (para 
que  se  realice  el  hecho  es  necesario su actuar conjunto, sin el aporte de 
c/u no se cumple con el tipo). Requisitos:  
- Que sea esencial  
- Existir  un  plan,  un  concierto  que  distribuya  esos  distintos 
aportes.  
 
Clase 9 (28.03.2019) (Clase ayudante) (Apuntes Fran) 
Lectura de querella Gasmar  
- Hay  tipos  específicos  en  que  el  legislador  contempla  que  solo  una 
persona puede ser el sujeto activo, está completamente definido.  
- Es  fundamental  señalar  la  calidad  o  participación  del  sujeto  en  el 
hecho, en el caso nos referimos a autor directo.  
- Art. 468 delito de estafa  
 
● Del dominio del hecho (Roxin)  
Hemos de distinguir:  
➢ Delito de dominio 
 ➢ Delito  de  infracción  de  deber:  los  pueden  cometer  aquellos  que  están 
en  posición  de  garante,  los  cuales  generalmente  son  los  funcionarios 
públicos con los delitos de malversación de fondos, cohecho, [...] 
 
Clase 10 (01.04.2019)  
Teoría de la acción 
Lo  que  vemos  hoy  se  relaciona  con  el  texto  de  Jaime  Lacra?)xd,  el  texto  de 
Jaime  Naquira (el profe recomienda sus apuntes de esta materia, es psicólogo 
y  da  una  mirada  muy  distinta  del  sujeto  que  actúa)  de  la  PUC  parte  en 
establecer  una  división→  en  que  parte pongo la teoría de la acción en la teoría 
del  delito→  ¿es  la  acción  la  piedra  basal  sobre  la  cual  se  construye  toda  la 
teoría del delito? o si es que la acción forma parte de la tipicidad. 
 
La  acción  no  sería  un  elemento  externo  de  la  teoría  del  delito,  esta  última  es 
la base. 
 
Naquira  en  la  teoría  de  la  acción  le  dedica  una parte importante al estudio de 
la ausencia de acción. 
 
Si  tuviésemos  de  resumir  mucho  qué  es  acción:  Teoría  finalista→ 
básicamente  estamos  ante  todo  comportamiento  humano  dirigido  por  la 
voluntad  con  miras  a  un  fin;  por  lo  tanto:  el  delito  siempre  es  una  conducta 
humana  que  está  vinculada  a  la  acción. Así acción = conducta humana, por lo 
tanto  se  castiga  al  autor  por  realizar  algo  que  supo  que  se  concretaría  en  un 
resultado  prohibido  o  se  le  castiga  por  no  ejecutar  algo  que  se  tenía  el deber 
de  realizar  o  ejecutar  (delito  culposo).  Por  ende,  la  acción  es  en  definitiva 
consustancial o de la esencia del delito.  
 
En  el  texto  de  Naquira  se  observa  una  línea  del  tiempo  ¿por qué él ocupa una 
evolución  jurídica  dogmática  de  la  acción?  porque  al  final  la  diferencia 
dogmática  que  tenemos  entre  conceptos  deriva  en  cómo  entendemos  a  la 
acción. 
 
Entender  a  la  acción,  en  términos  jurídicos  penalmente  relevantes,  es  una 
manifestación  de  la  voluntad  externa:  nadie  puede  reprochar  el  medio 
pensamiento,  la  intención  de  cometer  el  delito  no  se  expresa  en  una  forma 
que  motive  el  poder  punitivo  del  estado,  tiene  que  haber  una  primaria 
exteriorización para que importe. 
 
¿Qué entendemos por acción? 
Todo  comportamiento  humano  dirigido  por  la  voluntad  con  miras  a  un  fin 
(Etcheberry).  Por  tanto  el  delito  es  siempre  una  conducta  humana  vinculada 
a la acción: 
1) Se  castiga  al  autor  por  realizar  algo  que  supo  se  concretaría  en  un 
resultado prohibido(delito de acción) 
2) Se  castiga  por  no  haber  realizado  algo  que  se  tenía  el deber de ejecutar 
(delito de omisión) 
3) Se  castiga  por  realizar  una  actividad  peligrosa  sin  el  cuidado  debido 
(delito culposo) 
Acción  (conducta)  es  un  elemento  sustancial  del  delito,  es  de  la  esencia  de 
este. Aunque en la doctrina se diga que es el tipo. 
 
Aquí  surge  un  problema  paralelo  a  la  teoría  del  delito:  grados  de  desarrollo 
del  delito→  tiene  que  ver  con  esas  situaciones  de  exteriorización  de  la 
conducta:  así,  la  mera  proposición  de  cometer  un delito ¿será suficiente para 
ser  perseguido?  generalmente  no,  pero  depende  de  otras  cosas:  por ejemplo 
si  en  esta  exteriorización  se  constituyesen  los  requisitos  de  una amenaza sín 
puede  ser  perseguido→  lo  que  se  plantea  es  entonces  ¿en  qué  momento  se 
emplea  el  poder  punitivo?  no  hablamos  de  tipificar  más  conductas  sino  que 
también  de  hacer  penalmente  relevantes  otras  conductas  que  en  otras 
condiciones no lo serían. 
 
¿Cuales son las funciones que cumple la acción? 
Esta  manifestación  humana  que  se  exterioriza  (ojo  que  por  lo  mismo:  no  es 
acción la manifestación no humana ni la interiorizada) cumple 4 funciones: 
 
1. Función  limitadora  o  negativa​→  al  derecho  penal  solo  le  pueden 
interesar  los hechos voluntarios ejecutados por el hombrexddd que son 
constitutivos de auténtica acción. 
2. Función  coordinadora→  ​la  acción pasa a ser o debe ser el vínculo que une 
a  los  restantes  elementos  del  delito  (tipicidad,  culpabilidad  y  AJ)  en  la 
base de todo delito debe haber acción. 
3. Función  Definitoria​→  la  acción  debe  ser  considerada  el  elemento  básico 
por  lo  que  debe  tener  un  cierto  contenido,  entidad,  características  o 
sino  no  podemos  entender  ontológicamente  que  es  la  acción.  Esto,  en 
contraste  con  el  resto  de  la  doctrina  que postulan que en la base está el 
tipo penal y que la acción es parte de esta. 
4. Función  clasificatoria→  ​el  concepto  de  acción  debe  ser  lo 
suficientemente  amplio  para  abarcar  todas  las  modalidades  o  especies 
del  delito  (omisión,  delito  culposo,  comisión  por  omisión,  etc).  Nos 
permite clasificar la conducta o ausencia de las mismas. 
 
Para  el  profesor  el  sustrato  de  la  conducta  delictiva  es  la  voluntad  humana, 
pero  ¿qué  pasa  con  la  persona  jurídica?  si  se  puede  sancionar  y  solucionar  el 
problema  sancionando  con  multa  o  eliminandola,  pero  no  se  puede  adoptar 
la posición de que existe voluntad. 
 
En  el  caso  de  los  robots,  no  tiene  sentido  la  norma  penal,  porque  no  puede 
generarse  en  su  “conciencia”  la  idea  de  prevención  a  partir  del  temor  de  la 
sanción  penal,  ya  que  no  tiene  conciencia  y  mal  podría  ser  colmado  con  una 
pena. En el caso de la persona jurídica, esta en si no tiene conciencia y temor. 
 
¿Cual es el sujeto de la acción? 
Sujeto  humano,  persona  natural.  Persona  jurídica  también  puede  ser→ 
discusión  dogmática  ¿pueden  las  pj  ser  sujeto  que  realizan  acciones 
voluntarias con miras a un fin?. 
 
Antes  el  sujeto  era  necesariamente  la  persona  humana  y  que  el  sujeto  podía 
ser  individual  o  colectivo.  Por  lo  tanto  para  que  exista  una  acción  con  sujeto 
múltiple  se  necesitaba  que  tuviesen  un  fin  único  y  se  tendrían  que  haber 
dividido  sus  aportaciones  materiales  a  la  consecución de ese objetivo común. 
Pero  que  intervenga  más  de  una  persona  en  un  plano  delictivo  no  significa 
que estamos en presencia de una acción de sujeto múltiple.  
 
Este  era  un  problema  inicial,  ahora  en  la  sociedad  contemporánea  de 
riesgos→  parece  que  el  riesgo  no  proviene  de  personas  individuales  sino  que 
de  entes  ficticios  por  lo  que  introducimos  estas  personas  jurídicas→  carente 
de  cuerpo  pero  que  realizan  movimientos  caracterizados  por  subjetividad 
¿donde  queda  esta  última?  sólo  tienen  existencia  sobre la base de una ficción 
jurídica  (esto  es  Teoría  de  la  ficción  jurídica:  posibilidad  de  realizar  acciones 
delictivas). 
 
Teoría de la ficción jurídica 
¿Resp  penal  de  las  pers  jdcas?  Art  58  del CPP nuevo, más allá de la resp penal 
de  las  personas  jurídicas  se  dice  que  responder  las  personas  naturales  que 
hayan  realizado  alguna  acción que da lugar al resultado delictivo como tal. Se 
sanciona  a  los  representantes  legales  de  la  empresa,  y  esto  es  un  déficit  ya 
que  no  se  prueba  concretamente  si  estas  personas  son  realmente  las 
culpables  e  intervinieron  en  el  hecho,  pero  esto  se  da  así  porque  son  el 
representante de la empresa. 
 
El  art  58  NCPP  dice  que  solo  se  sanciona  a  las  personas  que  intervinieron  en 
el hecho. 
 
Con  todo,  la  evolución  nos  ha  llevado  a  replantearnos los mayores riesgos de 
la  participación  de  las  sociedades  en  el  día  a  día  planteando  el  “societas 
delinquere non potest” puede delinquir la sociedad. 
Las  pj  son  entes  abstractos  carentes  de  cuerpo  y  una  mente  que  les  permita 
pensar,  valorar,  decidir,  ni  ejecutar  movimientos  guiados  por  cierta 
subjetividad,  sólo  tiene  existencia  en  base  a  una  ficción  jdca.  No  es  posible 
concebir que ellas entonces puedan realizar acciones delictivas. 
 
Ahora  hay  una  normativa  especial  de  responsabilidad  penal  de  las  personas 
jurídicas.  La  sanción  que  lleva  a  aparejada  desde  la  lógica  de  la  resp  penal, 
son  multas  o  disolución  de  la  persona  jdca  (muy  similar  al  derecho  adm 
sancionador).  Esto  si  es  un  buen  disuasivo,  porque  la  sanción  es  más  grande 
desde  el  punto  de  vista  de  la  óptica  empresarial.  Este  tema  ya  es  propio de la 
política criminal, vg la colusión. 
 
Para  el profe, no es necesario una persecución de cárcel para los ejecutivos en 
caso de ejecución cuando ya la sanción de la multa a la sociedad era suficiente 
como disuasivo de la conducta delictiva. 
 
Teoría de la realidad 
A  esto  anterior  viene  la  teoría  de  la  realidad.  Las  PJ son personas propias con 
existencia  separada  de  quienes  la  dirigen,  por  lo  mismo  sería  razonable  que 
ellas  y  no  las  personas  que  están  detrás  de  ellas  afronten  la  responsabilidad 
por  los  hechos  que  ellas  protagonizan.  ¿Es  posible  condenar  a  las  PJ  por  el 
riesgo  que  conlleva su comportamiento? la Ley 20.393 en el 2003 terminó por 
introducir  la  responsabilidad  penal  de  las  personas  jurídicas.  Las  penas  son 
distintas,  la  PJ  no  responde  por  penas  privativas  de  libertad pero tiene penas 
como multas o disolución.  
 
Uno  de  los  argumentos  en  contrario  es  que  con  la  PJ  se  aleja  a  la  lógica 
tradicional  del  sistema  punitivo  en  donde  buscamos  penar  una  tendencia 
psicológica,  por  lo  que  penar  a  una  pj  es  penar  a  algo  sin  voluntad→  no toma 
una decisión independiente como tal. 
 
La  promulgación  de  la  ley  20.393  hizo  surgir  el  término  del  compliance→  los 
directivos  tienen  que  adoptar  protocolos que podrían asegurar que al interior 
de  la  empresa  no  se  incurra  en  conductas  que  se  desencadenan  en  la 
responsabilidad penal de la empresa. 
 
A  veces  es  más  conveniente  sancionar  a  la  persona jdca, que a la persona que 
interviene. 
 
Debe  ser  independiente  la  resp  de  la  persona  que  la  de  la  persona  jdca,  esta 
persona  natural  interviene  en  el  hecho,  pero  debe  responder  solo  por  su 
hecho  y  no  por  el  de  la  sociedad.  Se  mira  la  conducta  de  la  sociedad  como 
independiente  de  la  conducta  de  la  persona  natural  que  interviene  y  se 
agotan materialmente en vías diferentes. 
 
La  responsabilidad  penal  de  la  persona  jdca  está  limitado  al  cohecho, 
terrorismo,  y  otras  situaciones  puntuales,  aún  no  se  amplía  a  delitos 
tributarios o del mercado de valores. 
 
En  el  paradigma  actual,  llegamos  hasta  la  creación  de  un  software  que 
detecta  “lobos  solitarios”  a  partir  de  análisis  de redes sociales y los capturan 
antes  de  que  realicen  un  atentado.  Esto  choca  contra  todo  ppio  básico  del 
derecho  penal  clásico,  ya  que  no  hay  ni  siquiera  una  mínima  exteriorización 
de  la  voluntad  mínima  para  poder  ser  punible, ni siquiera hay acción. Al final 
solo  se  trata  de  una  potencialidad  de  peligro.  Si  seguimos  en  esta  línea  de 
inflación  penal,  comenzaremos  a  tipificar  conductas  de  creación de peligros, 
adelantando  la  punibilidad, por ej sancionar a los que anden con un turbante, 
generando  perfiles  de  personas  peligrosas  para  poder  detenerlos  y 
sancionarlos. 
 
Hipótesis de ausencia de acción 
Se  requiere  un  mínimo  de  conciencia  y  capacidad  del  actor  para  la  conducta 
que  ejecuta  o  la  omisión que comete: no basta el hecho objetivo del daño a un 
bien jurídico: se requiere que sea una acción voluntaria con miras a un fin. 
 
Las causales se agrupan en dos variantes:  
1. por  ausencia  del  elemento  objetivo de la acción: manifestación externa 
de la voluntad. 
2. por ausencia del elemento subjetivo de la acción: voluntariedad. 
 
No  basta  que  un  hecho  del  hombre  xddddd  haya  producido un daño o riesgo, 
no  todos  los  hechos  del  hombre  xd  son  conductas  o  acciones  en  el  sentido 
jurídico  penal,  las  que  interesan  son  las  que  son  fruto  de  la  actividad 
consciente  y  final  del  hombre,  por  lo  tanto  solamente  no  interesan  los 
comportamientos  que  están  dotados  de  un  mínimo  de  conciencia  y  un 
mínimo  de  capacidad  de  control  voluntario  por  parte  del  actor.  Por  lo  tanto 
tenemos grupos: 
1. Trastornos de conciencia 
a. hipnosis: es cuestionable si no se puede controlar todo 
b. dormición:  ej  pegarle  a  alguien  dormido,  es  un acto involuntario 
porque  estoy  en  un  estado  de  trastorno  de  conciencia  y no tengo 
opción  de  control.  Algunos  postulan  que  esto  es  válido  para  el 
chofer  o  controlador  aéreo  que  se  queda  dormido  y  por  tanto  la 
omisión  sería  involuntaria;  pero  conceptualmente  hay  un  error 
porque  hay  una  infracción  de  deberes  que  están  involucrados  en 
el  cargo  y  en  la  posición  de  garante,  por  tanto  no  se  exime  de 
responsabilidad.  Aunque  no  sea  absolutamente  voluntario  en 
estricto  rigor  hay  una  hipótesis  de  liberas  in  causa  (ponerse  en 
una situación de irresponsabilidad primaria voluntariamente). 
2. Movimientos reflejos 
a. reflejos  condicionados:  es  algo  que  se  realiza  de  manera 
automática.  Los  actos  reflejos  tienen  importancia:  frente  a  un 
acto  reflejo  se  puede  alegar  que  no  hubo  una  acción  (como 
disparar una pistola sin querer). 
b. automatismos 
c. actos de corto circuito 
3. Fuerzas irresistibles (vía absoluta) 
 
Clase 11 (03.04.2019) (no hubo clases, visita a ex penitenciaría) 
Clase 12 (04.04.2019) (no hubo clases, visita a ex penitenciaría) 
Clase 13 (08.04.2019) (hubo clases pero no se pasó materia) 
Clase 14 (10.04.2019)