INTRODUCCIÓN

Los sistemas financieros aún en los países más desarrollados se basan en la

credibilidad y ella es esencial para que puedan funcionar correctamente. Una
mella en la credibilidad de un banco lleva automáticamente a una corrida
(pánico a la perdida de los ahorros) y rápidamente se esparce hacia todo el
sistema. El prestigio de la entidad bancaria o financiera, dependerá de la
imagen que sobre ella haya construido el público consumidor, si aquella
debela un funcionamiento exitoso, en base a la optimización de los productos
que oferta en el mercado, cada vez captará mayor número de clientes,
creciendo en sus operaciones en forma progresiva. A la inversa, si la imagen
que revela en negativa, en cuanto a una posible situación de insolvencia, de
no poseer los fondos necesarios para poder asumir el pago de sus
obligaciones frente a terceros, lo que provoca es una fuga de capitales.
Situación que no solo debe ser enfocada desde los efectos perjudiciales que
se producen en el marco interno de dicha entidad bancaria, sino también
desde un plano sistémico, pues la quiebra de una institución financiera
genera una legitima desconfianza en el sistema mismo. Con ello a la buena
marca de la economía nacional. Lo descrito provoca una alarma de alcances
generales, propiciando un estado de desconfianza, pánicos, en colocarse en
riesgos de capitales allí intervenidos.

La seguridad del sistema bancario financiero, resulta indispensable, para la

promoción de las inversiones, y el crecimiento de los capitales de los
ahorristas, la cual puede verse perjudicada cuando se cometen los
comportamientos típicos que se glosan en el artículo 249º del código penal y
el artículo 251-A.

Frente a las posibilidades de inestabilidad, la regulación busca enfatizar

criterios de prudencia que tienen por finalidad evitar el desequilibrio del
sistema financiero, esta es la razón por la cual en la actualidad se le exige a

1
las entidades del sector financiero contar con un mínimo de reserva de
capital que garanticen los créditos.

El problema radica cuando se crean situaciones de crisis por información

falsa, puesto que esta al ser de conocimiento público genera una situación
de pánico que incrementa el riesgo de resquebrajar el equilibrio de una
economía controlada o estable.

Como también el uso indebido de información privilegiada que provoca un

desequilibrio económico a las personas naturales o jurídicas que participan
en el mercado de valores, los cuales por disponer de información obtenida de
manera fraudulenta, logran un provecho económico superior a la de los
demás sujetos intervinientes.

2
 PÁNICO FINANCIERO

1. Términos generales.

Propalar.- Que significa que el sujeto activo divulgue la información falsa,

esto es que la ponga al alcance de terceros a través de cualquier medio
idóneo para ello. En cuanto al medio empleado es interesante hacer
referencia al correo electrónico o e-mail, que es un mecanismo que “permite
a los usuarios que cuentan con una dirección electrónica comunicarse entre
sí de la misma manera que un sistema postal convencional. En términos
prácticos, el mensaje del emisor del e-mail se envía a su servidor de correo
electrónico (para un usuario o para una compañía pequeña, por lo general el
servidor será parte del proveedor de acceso a Internet); el cual a su vez lo
envía por la red al servidor de correo del destinatario; quien a su vez, abre su
servidor de correo, consulta su buzón electrónico y recibe el mensaje”. A
diferencia del sistema postal convencional, el mecanismo del correo
electrónico permite que la comunicación enviada sea reenviada por el primer
receptor a otros usuarios y éstos a su vez también tienen la posibilidad de
reenviar dicho mensaje, pudiendo generarse así una cadena de correos cuya
difusión trasciende el control y la voluntad del emisor inicial, sin embargo,
éste es consciente de que la remisión de mensajes vía correo electrónico
tiene dentro de sus opciones aplicativas el poder reenviarlo a un número
indeterminado de usuarios. En tal sentido, desde nuestro criterio, el e-mail se
constituye en un medio idóneo para causar alarma en el público a través de
la propalación de informaciones falsas. (Ossorio, 2007)

Información falsa (Ossorio, 2007).- Debe entenderse como tal a cualquier

comunicación cuyo contenido difiera de la realidad, debiendo precisarse que
dicha información puede estar referida a la situación económica o societaria
o de cualquier otra índole de una determinada institución de intermediación
financiera (por ejemplo que un banco, debido a la pérdida patrimonial que ha
experimentado va a ser intervenido por la Superintendencia de Banca y
Seguros, o que un determinado grupo económico va a tomar el control y

3
dirección de un banco desconociéndose la nueva política crediticia que se va
a aplicar), pero dicha información también puede estar referida a la propia
situación económica del país (por ejemplo, sostener que el Estado va a
privatizar la Banca, o que se van a congelar los ahorros en moneda
extranjera, etc.). Es decir que si bien, el tipo penal bajo comento no ha
determinado el contenido de las noticias falsas , sin embargo, lo que interesa
es que estas noticias, independientemente a su contenido, sean idóneas
para que una vez propaladas puedan causar alarma social y
subsecuentemente el retiro masivo de fondos.

Alarma en la población (Ossorio, 2007).- Debe entenderse como tal a la

situación de incertidumbre y desconfianza de la población respecto a la
solidez, ya sea de una determinada institución de intermediación financiera o
de todo el sistema financiero en general, o respecto al destino de los fondos
que tienen depositado. Es importante tener en cuenta que, tal como ya lo
mencionáramos, la actividad de la intermediación financiera empieza cuando
los ahorristas deciden depositar sus excedentes patrimoniales en una
determinada institución crediticia, la que será escogida de acuerdo a
diferentes parámetros como la seguridad o la solvencia que ésta demuestre,
atributos todos ellos que irán generando en el ahorrista la confianza
necesaria para decidirse a depositar en ella sus fondos. De todo ello se
evidencia que la confianza es per se uno de los vínculos mas estrechos que
unen al cliente con la entidad financiera, confianza que fácilmente puede
verse deteriorada por una situación de alarma social, como la prevista en el
tipo penal materia de análisis, lo que va a implicar que al no existir la
confianza del ahorrista, éste va a proceder a retirar sus fondos. En este
punto también resulta importante tener en cuenta, que la actividad de
intermediación financiera en su conjunto se sustenta en base a la confianza,
por lo que la pérdida de la misma respecto a una determinada institución
financiera, dependiendo de cada caso, puede generar la pérdida de
confianza en todo el sistema. De esta forma, en el caso más grave, la
afectación de una entidad crediticia por actos propios de pánico financiero

4
puede producir un efecto dominó que ocasione iguales daños a todo el
sistema, lo cual configura otra de las razones que justifica la necesidad de la
intervención del derecho penal en la protección del sistema crediticio

Retiros masivos de fondos (Ossorio, 2007).- La situación de alarma social

y consecuente pérdida de confianza en una determinada institución
financiera o en todo el sistema financiero debe ocasionar el retiro masivo de
los fondos depositados, debiendo entenderse como retiro masivo a un
volumen de retiro significativo e inusual para la entidad financiera de la que
se trate o en general para el promedio del sistema. Es importante precisar
que la adjetivación de masivo está referida al volumen de operaciones de
retiro de fondos depositados y no al volumen del monto de los fondos materia
de retiro, es decir que los retiros deben ser efectuados por un número de
clientes que resulta significativamente superior al promedio de retiros de la
entidad financiera de la que se trate o del sistema financiero en general, y no
al monto total de los fondos retirados, por cuanto puede acontecer que un
cliente importante retire en un solo acto una suma de dinero tan significativa
que supere el promedio de fondos retirados, pero ello no significa que se
haya producido un retiro masivo para efectos de la tipificación del delito de
pánico financiero. Sin embargo, es necesario que estos retiros masivos de
fondos (varias operaciones de retiro que implican débitos en las
correspondientes cuentas de depósitos), además de ser inusuales deben ser,
en su conjunto, significativos, ya que caso contrario, no se trataría de una
grave afectación del bien jurídico tutelado, y permitir la aplicación del sistema
penal en este supuesto implicaría la trasgresión del principio de mínima
intervención. En conclusión, para la configuración del elemento típico bajo
comentario, se requiere que se trate de varias operaciones de retiros de
depósitos, las cuales en su conjunto deben significar una suma importante
retirada, sin que sea necesario que tal situación afecte gravemente los
niveles de liquidez de la entidad financiera de la que se trate o del sistema
financiero en su conjunto.

5
2. Base legal:

Artículo 249 del código penal que por Ley Nº 27941, de fecha 26.02.03, se
modificó el delito de pánico financiero previsto en el artículo 249 del Código
Penal, ubicado dentro del Título X, Delitos contra el Orden Financiero y
Monetario, Capítulo I, Delitos Financieros, modificación que no solo
comprende un aumento de penas, sino también cambios referentes a la
conducta y a las circunstancias agravantes

Artículo 249º del código penal1.-

“El que a sabiendas produce alarma en la población propalando noticias
falsas atribuyendo a una empresa del sistema financiero, a una empresa del
sistema de seguros, a una sociedad administradora de fondos mutuos de
inversión en valores o de fondos de inversión, a una administradora privada
de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del público, cualidades
o situaciones de riesgo que generen el peligro de retiros masivos de
depósitos o el traslado o la redención de instrumentos financieros de ahorro
o de inversión, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa".

"La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de trescientos

sesenta a setecientos veinte días-multa si el agente es miembro del
directorio, gerente o funcionario de una empresa del sistema financiero, de
una empresa del sistema de seguros, de una sociedad administradora de
fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión, de una
administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos
del público, o si es miembro del directorio o gerente de una empresa
auditora, de una clasificadora de riesgo u otra que preste servicios a alguna
de las empresas antes señaladas, o si es funcionario del Ministerio de
Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva del Perú, la

1
Artículo 249 de la Código Penal.
6
Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores".

"La pena prevista en el párrafo anterior se aplica también a los ex

funcionarios del Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de
Reserva del Perú, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores, siempre que hayan cometido
delito dentro de los seis años posteriores a la fecha de su cese".

3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El bien jurídico protegido es el sistema crediticio. Dentro del sistema

financiero, en general, el elemento técnico y económico fundamental es el
ejercicio empresarial del crédito2.

De hecho, el ejercicio en masa de las operaciones de crédito crea entre los

clientes de la banca una comunidad de intereses, cuya tutela trasciende los
límites de la acción individual y tiende a conformarse como tutela de un
interés colectivo y de orden público; es por ello que se justifica la intervención
del Estado, quien dicta normas reguladoras de la actividad bancaria.

Este fenómeno implica, desde el punto de vista penal, la existencia de un

interés de la sociedad misma en la protección del crédito, pues ella, en
calidad de titular del bien jurídico denominado "orden económico social", es
la principal afectada y, por tanto, sujeto pasivo de las conductas constitutivas
del delito que la amenazan o lesionan.

4. Sujeto activo:
Puede ser cualquier persona, ya que en lo que consiste el delito es en
producir alarma en la sociedad ocasionando retiros masivos de depósitos de
cualquier institución bancaria, financiera u otras que operan con fondos del
público.

2
(Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial Tomo III, Febrero 2010)
7
No se exige algún tipo de cualidad específica para ser considerado sujeto
activo, sin embargo si el agente es miembro del directorio, gerente, o
funcionario de una empresa del sistema financiero, de una empresa del
sistema financiero, de una empresa del sistema de seguros, de una sociedad
administradora de fondos mutuos de inversión en valores o fondos de
inversión, de una empresa auditora, de una clasificadora de riesgo u otra que
preste servicios a alguna de las empresas antes señaladas, o si es
funcionario del ministerio de economía y finanzas, el banco central de
reserva del Perú, la superintendencia de banca y seguros o la comisión
nacional supervisora de empresas y valores, se configura las circunstancias
agravantes prevista en el segundo párrafo del artículo en mención (249º
C.P.)

5. Sujeto pasivo:
El sujeto pasivo es la colectividad, también podría decirse que de forma
inmediata los agraviados son los ahorristas e inversionistas, pero ha de
primar la idea del Estado como sujeto pasivo3.

6. Modalidad típica:
La modalidad consiste en la difusión de información falsa o inexacta sobre
instituciones financieras, que pueden producir una probable afectación sobre
el sistema financiero en términos de retiros masivos de depósitos o
inversiones que las personas hayan sostenido y/o mantenidas en las
instituciones financieras contra las cuales se afecta su reputación. Como
puede verse de la estructuración del injusto penal, no se trata de un delito de
resultado, sino de peligros y ello es legitimo, pues basta la divulgación de
que una determinada entidad financiera en situación de peligro para poner en
franco peligro el bien jurídico tutelado4.

3
(Bramont Arias Torres & Garcia Cantizano, Cuarta Edición 1998)
4
(Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Económico, 2009)
8
Ante la situación descrita los depositario del banco buscan salvar su capital a
través del retiro de sus fondos, dejando a la entidad financiera un una
situación de insolvencia. La expansión de rumores infundados respecto de la
solides y estabilidad de las entidades financieras provoca consecuencias
negativas para dichas instituciones y para el ahorro nacional en general, toda
vez que ante la incertidumbre creada por los comentarios negativos, los
depositantes e inversionistas optan por retirar sus recursos.

Es importante resaltar que la información que se divulgue ante el público

debe ser falsa, carente de toda veracidad, por lo que la propalación de datos
veraces, sobre la situación económica- financiera de una institución
financiera será una conducta atípica. También es importante que la
propalación de la información puede ser realizada por cualquier medio de
comunicación social ya sea radio, televisión, periódicos, revistas, internet,
cuya única condición es que debe ser receptado por un número
indeterminado de personas.

7. Grados de desarrollo del delito:

A raíz de la modificación operada en el artículo materia de comentario, no se

requiere la producción de un retiro masivo para la consumación del delito; es
suficiente con que la conducta de producir alarma en la población genere un
peligro de retiros masivos de depósitos, o el traslado o la redención de
instrumentos financieros de ahorro o de inversión5.

Por lo que se está configurando un delito de peligro, donde la simple

conducta realizada por el autor es suficiente para la configuración del tipo
penal. Esto soluciona muchos inconvenientes del texto derogado, puesto que
se requería en dicho texto establecer objetivamente el retiro masivo de
depósitos, con lo cual se discutía cuándo se consideraba "masivo".

5
(Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Económico, 2009)
9
8. Tipicidad subjetiva:

Para la configuración del delito de pánico financiero, se requiere a nivel

subjetivo, la presencia del dolor, esto es, la conciencia y voluntad del sujeto
activo de obtener dinero a través de un crédito promocional para emplearlo
después en un uso distinto para el que fue concedido.
El agente debe saber que la divulgación de la información que propala ante
un público indeterminado de personas, puede generar un pánico financiero.
Dirige pues su conducta a la generación del estado de percepción y
condición mencionado.

10
 USO INDEBIDO DE INFORMACION PRIVILEGIADA

1. CONCEPTO.

Son aquellas conductas que atentan contra los principios básicos y

esenciales de una economía social de mercado así como aquellas que
perturban y afectan el correcto funcionamiento del orden bancario y
financiero, desde un baremo de subsidiariedad y de última ratio del derecho
penal.6

En nuestro país lo encontramos regulado en el artículo 251-A7 del

código Penal que a la letra dice:

“El que obtiene un beneficio o se evita un perjuicio de carácter

económico en forma directa o a través de terceros, mediante el uso de
información privilegiada, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) años.

Si el delito a que se refiere el párrafo anterior es cometido por un

director, funcionario o empleado de una bolsa de valores, de un agente de
intermediación, de las entidades supervisoras de los emisores, de las
clasificadoras de riesgo, de las administradoras de fondos de inversión, de
las administradoras de fondo de pensiones, así como de las empresas
bancarias, financieras o de seguros, la pena no será menor de cinco (5) ni
mayor de (7).

En la doctrina se discrepa la redacción de este artículo ya que debe

entenderse que estos delitos solo pueden ser cometidos por personas que
interactúan en el mercado de valores, como agentes de intermediación (de
bolsa), en tal merito, se considera jurídicamente inadecuado que el legislador

6
(Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial Tomo III, págs. 392,393)
7
Articulo incorporado según la 9º Disposición Final del D. Leg. Nº861- Ley del Mercado de Valores-
22/10/1996.
11
haya adecuado un tipo penal mixto, pues puede ser cometido tanto por un
particular como por un sujeto funcionalmente cualificado.

2. BIEN JURÍDICO.

En la presente hipótesis, estamos ante una manifestación de los

delitos Socio Económicos, cuya materialidad detenta un doble plano a saber;
primero, un marco supra individual y, segundo, intereses individuales de
orden patrimonial. Aspecto en cuestión que incide en la naturaleza jurídica de
esta figura delictiva, en el sentido de si es un delito de resultado o de peligro
concreto8.

El objeto protegido en este delito se vería afectado cuando una

persona, usando información privilegiada, afecta o distorsiona el correcto
funcionamiento del mercado de valores9.

Sin embargo hay que poner de manifiesto que el uso de información

privilegiada puede producir también un perjuicio patrimonial a los titulares de
valores o a los candidatos a negociar con ellos; ello no obsta para que el
verdadero perjudicado sea, en todos los casos, el propio sistema del
mercado de valores, que deja así de ofrecer confianza al carecer de un trato
igualitario a los participes en él, que puede originar incluso una retracción del
mercado.

El articulo 16 – A de la Ley Del Mercado de Valores, incorporado por

la Ley Nº 27649 del 23 de enero del 2002, dispone que las personas inscritas
en el Registro que actúan en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o
ejecutando ordenes de inversión como asesorando o administrando

8
(Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial Tomo III, pág. 394)
9
Al respecto, Harro Otto, El abuso de información privilegiada como delito de peligro abstracto, en
Hacia un derecho penal económico europeo, op.cit., p.461, señala que en el delito de abuso de
información privilegiada el perjuicio sobrepasa las operaciones del incidir, por lo que no se puede
concebir que dicho ilícito solo causa un perjuicio patrimonial, sino que consiste en la pérdida de la
confianza en el funcionamiento del mercado de capitales.
12
inversiones en valores por cuenta de terceros o patrimonios autónomos,
deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus
clientes y en defensa de la integridad del mercado.

Del precepto legal invocado se colige que el correcto funcionamiento

del mercado bursátil depende, en gran medida, que los agentes de bolsa
sujeten su actuación a los principios de rectitud, integridad, en especial, en
tutela de los intereses patrimoniales, que tienen el deber de representar con
lealtad, prudencia y responsabilidad. De modo tal que les resulta prohibido
anteponer sus propios intereses a los intereses que han de cautelar de forma
permanente. La lealtad a de servirnos exclusivamente como criterio
aglutinador de tipos delictivos en los que la violación de los deberes que le
son específicos se convierte en el instrumento de comisión de los delitos,
pudiendo descubrirse en cada tipo de infidelidad un bien jurídico como
fundamento material distinto.

El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento del mercado

de valores, en el que la formación de los precios debe ser consecuencia de
la normal evolución de contrataciones. Ello constituye la garantía básica de
los derechos de los inversores, que deben concurrir al mismo en condición
de igualdad de riesgo, y cuya confianza en la transparencia del mercado es
indispensable para su mantenimiento y para el propio sistema económico y
financiero.

Como se a sostenido los agentes de intermediación en bolsa, han de

sujetar su desempeño con lealtad, con el compromiso de velar por el
patrimonio encargado por los comitentes, en el sentido de invertir en los
mejores términos bursátiles; por tales motivos, el agente de bolsa adquiere
la calidad de garante, del patrimonio fideicometido que debe proteger. En tal
virtud, cuando el agente abusa de la información que maneja en razón de la
función que realiza, provoca una defraudación que realiza, provoca una
defraudación de las legitimas expectativas de los titulares de los patrimonios,

13
con ello se produce una grave distorsión del correcto funcionamiento del
Mercado Bursátil.

3. TIPICIDAD OBJETIVA.
a. Sujeto Activo.
Se sostiene que uno de los fundamentos materiales de la penalización
de la conducta del Abuso de Información Privilegiada constituye el
aprovechamiento que perpetra el insider trading, al hacer uso ilegal de la
denominada Información confidencial, la responsabilidad penal habría
de recaer únicamente sobre aquellas personas que interactúan
como agentes intermediarios en el Mercado Bursátil 10.

Sin embargo, la lex lata, nos da una perspectiva distinta, pues es de

verse que, según la redacción normativa del primer párrafo del articulo
251º-A del código penal, el cual tipifica que autor puede ser cualquier
persona, constituyendo circunstancia agravante cuando el agente reúne
algunas de las condiciones que se detallan en la descripción normativa
del segundo párrafo. De tal forma que se trataría de un delito especial
impropio.

Según el tipo penal Peruano, pueden estar incursos en la modalidad

agravada quienes ejercen la función de director, funcionario o empleado
de una bolsa de valores, de un agente de intermediación, de las
entidades supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo,
de las administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, de las
administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, de las
administradoras de fondo de pensiones, así como de las empresas
bancarias, financieras o de seguros.

Conforme a la descripción típica en cuestión, quien se hace del

beneficio o se evita un perjuicio de carácter económico en forma directa o

10
(Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Económico, pág. 325)
14
 a través de terceros, es decir puede realizar de forma personal el uso
indebido de la información privilegiada o a través de un tercero
intermediario, que sería el agente de intermediación. Si se emplea a
quien ostenta la función especial y, claro está, este obra con dolo en el
caso de ser un delito especial, no se puede hablar de un caso de Autoría
Mediata, pues el hombre de atrás nunca podrá ser autor al carecer de los
elementos que fundamentan la autoría; de manera que se daría una
instigación. Mientras, que la regulación propuesta por el derecho positivo,
daría la siguiente resolución: el extraneus seria penalizado según el tipo
base y, el insider trading según la penalidad propuesta en la modalidad
agravante, siempre que este ultimo haya actuado con dolo; es decir,
cada uno responde por su propio injusto. La posibilidad de que este
ultimo actué con ceguera sobre los hechos – Herror de Tipo, es en
realidad difícil de admitir, pues quien maneja toda la información es él
precisamente y, sabe perfectamente que debe actuar según los
parámetros de sigilo y salvaguarda, como se desprende de la Ley del
Mercado de Valores.

b. Sujeto Pasivo.

Es común denominar en esta clase de delitos, que el estado asuma la

titularidad de todos aquellos sub-sistemas que se integran al sistema
económico; lo que no obsta a reconocer que intereses en esencia
individuales puedan verse lesionados.

c. Elementos de valoración típica.

Primer punto saber es con respecto a la definición de la «Información

Privilegiada», para ello resulta un imperativo remitirnos a la normatividad
administrativa sobre la materia.

El Capítulo III - Sub-Capítulo I (De la Información Privilegiada) de la

LMV11, dispone en el artículo 40° que, para los efectos de esta ley, se

11
Articulo 40 de la Ley de Mercado de Valores D. L. N° 861
15
 entiende por información privilegiada cualquier información proveniente de
un emisor referida a éste, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos
emitidos o garantizados, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento
público, por su naturaleza, sea capaz de influir en la liquidez, el precio o la
cotización de los valores emitidos. Comprende, asimismo, la información
reservada a que se refiere el artículo 34° de esta ley y aquella que se tiene
de las operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un
inversionista institucional en el mercado de valores, así como aquella
referida a las ofertas públicas de adquisición. El artículo 34° (in fine)
establece que puede asignarse a un hecho o negociación en curso el
carácter de reservado, cuando su divulgación prematura pueda acarrear
perjuicio al emisor.

El artículo 43° de la LMV12 tipifica como «Prohibiciones», disponiendo

que las personas que posean información privilegiada están prohibidas de:

a) Revelar o confiar la información a otras personas hasta que ésta se

divulgue al mercado;
b) Recomendar la realización de las operaciones con valores respecto de
los cuales se tiene información privilegiada; y,
c) Hacer uso indebido y valerse, directa o indirectamente, en beneficio
propio o de terceros, de la información privilegiada.

Estas personas están obligadas a velar por que sus subordinados acaten las
prohibiciones establecidas en este artículo.

Las personas que incumplan las prohibiciones establecidas en el presente

artículo deben hacer entrega al emisor o fondo, cuando se trate de
información relativa a las operaciones de los fondos mutuos, fondos de inver-
sión y de pensiones, de los beneficios que hayan obtenido.

12
Articulo 43 de la Ley de Mercado de Valores D. L. N° 861
16
Según el contenido de los preceptos legales invocados, la Información
Privilegiada en definitiva no es cualesquiera, primero debe emanar de un
emisor, en cuanto a todos los valores bursátiles, cuya propia naturaleza pue-
de repercutir en el marco propio de las transacciones bursátiles, incidiendo
en los términos de la negociación en Bolsa.

Lógicamente, la «relevancia» de la información debe estar presente al

momento de la comisión del hecho punible.

En el caso de la «Información Reservada», en la definición que se contrae

del artículo 34° de la LMV, no se ha hecho alusión a que la información
pueda influir en la liquidez, el precio o la cotización de los valores emitidos;
por tales motivos, ha de seguirse un criterio de interpretación sistemática, a
fin de resguardar el fundamento material del injusto. Así, Ruiz RODRÍGUEZ, al
sostener que si una información es reservada pero carece de la capacidad
para influir en la "liquidez, el precio o la cotización de los valores emitidos",
no deberá completar el sentido de la prohibición penal, y ello aunque pueda
acarrear un perjuicio al emisor, porque eso da sentido a la finalidad del artí-
culo 34°, pero no a la del artículo 40° en relación con el artículo 251°-A del
Código penal peruano.

Por otro lado, el artículo 41° de LMV configura la denominada «Presunción

de Acceso», disponiendo que salvo prueba en contrario, para efectos de la
presente ley se presume que poseen información privilegiada:

a) Los directores y gerentes del emisor y de los inversionistas institu-

cionales, así como los miembros del Comité de Inversiones de estos últimos,
en su caso;
b) Los directores y gerentes de las sociedades vinculadas al emisor y a
los inversionistas institucionales;
c) Los accionistas que individualmente o conjuntamente con sus cónyu-
ges y parientes hasta el primer grado de consanguinidad, posean el diez por

17
ciento (10%) o más del capital del emisor o de los inversionistas
institucionales; y,
d) El cónyuge y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad de
las personas mencionadas en los incisos precedentes.
Así también se encuentra regulado una extensión de presunciones en el
artículo 42°, habiéndose establecido que salvo prueba en contrario, para
efectos de la presente ley se presume que tienen información privilegiada, en
la medida que puedan tener acceso al hecho objeto de la información, las
siguientes personas:
a) Los socios y administradores de !as sociedades auditoras contratadas
por el emisor;
b) Los accionistas, socios, directores, administradores y miembros de los
Comités de Clasificación de las clasificadoras, así como los integrantes de la
Comisión Clasificadora.

c) Los administradores, asesores, operadores y demás representantes

de los agentes de intermediación;
d) Los miembros del consejo directivo, gerentes y demás funcionarios de
las bolsas y entidades responsables de la conducción de mecanismos
centralizados;
e) Los directores y funcionarios de las instituciones encargadas del control
o supervisión de emisores de valores de oferta pública o inversionistas
institucionales, incluyendo CONASEV, la Superintendencia y la
Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones;
f) Los directores, gerentes y demás funcionarios de las instituciones de
compensación y liquidación de valores;
g) Los dependientes que trabajen bajo la dirección o supervisión directa
de los directores, gerentes, administradores o liquidadores del emisor e
inversionistas institucionales;
h) Las personas que presten servicios de asesoría temporal o permanente
te al emisor vinculadas a la toma de decisiones de gestión;
i) Los funcionarios de las instituciones financieras que estén a cargo de
los créditos a favor del emisor;

18
j) Los funcionarios del emisor y de los inversionistas institucionales, así
como de sus sociedades vinculadas; y,
k) Los parientes de las personas señaladas en los incisos a), b) y c) del
artículo anterior y de las mencionadas en los incisos precedentes.
Como es de verse de la legislación extra-penal, son muchas las personas
que podrían acceder a la denominada «Información Privilegiada»; mas con
respecto a la categoría de autor a efectos penales, sólo pueden ser incri-
minados aquellos que están detallados en el artículo 251°-A. Cualquier
extensión por obra de una interpretación por analogía, se encuentra
proscrita, en mérito al principio de legalidad; sin defecto de ser pasibles de
responsabilidad administrativa.

Luego, cabe agregar que sobre el «Deber de Reserva» existen ciertas

excepciones, conforme se estipula en el artículo 47° de la LMV modificado
por el artículo 9° de la Ley N° 27649 del 23 de enero del 2002, que establece
que el deber de reserva no opera en los siguientes casos:

a) Cuando medien pedidos formulados por los jueces, tribunales y fiscales

en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un
proceso o investigación determinados, en el que sea parte la persona a la
que se contrae la solicitud; de conformidad con la Quinta Disposición Final de
la Ley N° 27785, publicada el 23 de julio del 2002, se incluye dentro de los
alcances del presente literal, los pedidos formulados por la Contraloria
General en el ejercicio regular de sus funciones y con especifica referencia a
un proceso de control determinado.
b) Cuando la información concierna a transacciones ejecutadas por
personas implicadas en el tráfico ilícito de drogas o que se hallen bajo
sospecha de efectuarlo, favorecerlo u ocultarlo y sea requerida directamente
a CONASEV o, por conducto de ella, a las bolsas, demás entidades
responsables de la conducción de mecanismos centralizados, a las
instituciones de compensación y liquidación de valores, así como a los
agentes de intermediación, por un gobierno extranjero con e! que el país
tenga suscrito un convenio para combatir y sancionar esa actividad delictiva;
19
c) Cuando la información sea solicitada por organismos de control de
países con los cuales CONASEV tenga suscritos convenios de cooperación
o memoranda de entendimiento, siempre que la petición sea por conducto de
CONASEV y que las leyes de dichos países contemplen iguales
prerrogativas para las solicitudes de información que les curse CONASEV.

4. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO. TENTATIVA Y

CONSUMACIÓN.

El delito de información privilegiada se consuma cuando la persona obtiene

un provecho o evita un perjuicio económico. Por tanto, no es suficiente con
que la persona use la información privilegiada, se exige adicionalmente la
obtención de un provecho o la evitación de un perjuicio de carácter
económico.

En caso de no obtenerse este resultado el delito quedará en grado de

tentativa.

La exigencia de que concurra este resultado de naturaleza eminentemente

económica para la consumación de este delito, nos lleva a reforzar nuestra
posición respecto a que el bien jurídico protegido no es sólo el
funcionamiento del mercado de valores, puesto que no interesa tanto que se
altere o no el funcionamiento del mercado de valores, como que además la
persona actúe con un decidido afán de lucro.

A este respecto, sin embargo, es importante indicar que en el art. 251-A CP

no se exige un determinado grado de obtención de un provecho económico,
dato que se fundamenta en que lo importante para nuestra legislación no es
tanto la magnitud del provecho económico como el uso indebido de la
información privilegiada13.

13
En otras legislaciones, como por Ej. España, donde se plantea que el bien jurídico protegido es el
funcionamiento del mercado de valores, se exige que la conducta delictiva, por lo menos haya podido
influir de manera apreciable sobre la cotización de valores. Por eso algunas legislaciones establece
20
5. AGRAVANTE.

Dentro de los alcances del artículo 251°-A del CP, se ha incorporado como
una agravante, cuando el sujeto activo del delito hace uso de información
privilegiado y tiene la condición de: «director, funcionario o empleado de una
Bolsa de Valores, de un agente de intermediación, de las entidades
supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las
administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, de las
administradoras de fondos de inversión, de las administradoras de fondos de
pensiones, así como de las empresas bancarías, financieras o de seguros».

La pena agravada adquiere razón de ser, cuando se vulnera el deber de

fidelidad para con la entidad a la que represente o forma parte, y ésta opera
cuando la manutención de la pertinente reserva pueda perjudicar los
intereses de propia institución a la que pertenece. No sólo importa la
infracción de los deberes de lealtad, sino también, un típico caso de
«prevalimiento funcional», que revela el plus de desvalor del comportamiento
prohibido.

6. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Con arreglo a los criterios generales que rigen el marco de los delitos
socioeconómicos, el delito contenido en el artículo 251-A habría de ser
catalogado como un delito de peligro, en mérito a la naturaleza
supraindividual del bien jurídico objeto de tutela; sin embargo, el legislador no
opto por dicha técnica legislativa, al haber supeditado la perfección delictiva
a un resultado, de materialidad: de «obtener un beneficio o de evitarse un
perjuicio económico para sí o para un tercero». De modo que si dicho
resultado material no está presente en el caso concreto, habrá que negar la
consumación del delito y, de ser el caso, dar por concurrido un delito tentado,

que el delito se configura si el sujeto obtiene un provecho económico a partir de una determinada
cuantía, debajo de la cual solo se estará ante una infracción administrativa, con lo cual se mantiene el
respeto al principio Non Bis In Ídem. Pero esto llevaría a que se precise si la cuantía que establece la
ley es un elemento de la conducta delictiva o una condición objetiva de punibilidad. Al respecto,
véase, Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial, op. Cit., p. 452.
21
siempre y cuando la acción incurrida por el agente sea idónea y apta para la
concreción de dicha exterioridad lesiva.

Sí el agente es descubierto mientras realiza la conducta ilícita estaremos

ante un caso de tentativa inacabada, si por el contrario el individuo a
ejecutado todos los actos precisos para la consecución del beneficio
económico y este no se ha obtenido, estaremos ante un supuesto de
tentativa acabada.

Se advierten una conducta mutilada en dos actos: primero la utilización de la

Información Privilegiada y, luego la obtención del resultado material; aspecto
este último, que deberá ser acreditado en el Proceso penal. Serán las
pericias financieras, bursátiles, etc., si es que efectivamente el autor obtuvo
un beneficio patrimonial o se evito un perjuicio económico.

7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO.

La incriminación del delito contemplado en el artículo 251°-A, se encuentra

supeditado al dolo del autor, por lo que se rechaza la posibilidad de su
punición a título de imprudencia. Conciencia y voluntad de realización típica.

El dolo debe de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, no
sólo de usar indebidamente una Información de naturaleza reservada, sino
también de perseguir la obtención de un beneficio o la evitación de un
perjuicio económico. No se trata, por tanto, de un elemento subjetivo de
naturaleza trascendente, no importa un propósito ulterior, sino que la
finalidad esta ya inserta en el dolo.

Se admite la penalización del comportamiento prohibido a título de «dolo

eventual», como conciencia del riesgo típico; quien usa una Información
Privilegiada en el mercado bursátil, sabe perfectamente que ello le reportara
una ventaja económica indebida.

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CONCLUCIONES GENERALES.

1. El pánico financiero, constituye un delito común, en el que el sujeto activo

propala noticias falsas respecto a una determinada empresa financiera o
respecto a todo el sistema financiero, ocasionando una situación de alarma y
desconfianza en la sociedad, lo que produce un retiro masivo de fondos.
Retiro masivo que significa que varios ahorristas proceden a retirar sus
fondos, retiros que en su conjunto representan una suma significativa de
dinero.

2. El objetivo del pánico financiero es la protección de naturaleza colectiva,

es decir, cuya titularidad recae sobre la colectividad y no tienen como
referente a una persona en particular.

3. El uso indebido de información privilegiada genera drásticas sanciones

administrativas pues afecta al Principio de Transparencia y, en general, al
Principio de Integridad del Mercado de Valores; sin perjuicio de la sanción
penal por incurrir en “delito contra el orden económico”.

4. Para que se configure el delito de uso indebido de información privilegiada

no necesariamente implica la magnitud del provecho económico, sino que
basta con la información obtenida de manera fraudulenta para obtener un
mayor provecho.

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BIBLIOGRAFÍA

1. Obtenido de http://blog.pucp.edu.pe/item/24614/el-delito-de-panico-financiero

2.Obtenido de http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/ene04/boletin08-01.htm

3.Acosta, A. M. (2000). El uso indebido de Información Privilegiada (IP) en el Mercado de

Valores .

4.Bramont Arias Torres, L. A., & Garcia Cantizano, M. D. (Cuarta Edición 1998). Manual De
Derecho Penal Parte Especial. Lima: San Marcos.

5.Código Penal (2010).. Lima: Jurista Editores E.I.R.L.

6.Ossorio, M. (2007). Diccionario De Ciencias Juridicas Políticas y Sociales. Argentina: Eliasta

S.R.L.

7.Peña Cabrera Freyre, A. R. (2009). Derecho Penal Económico. Lima: Jurista Editores E.I.R.L.

8.Peña Cabrera Freyre, A. R. (Febrero 2010). Derecho Penal Parte Especial Tomo III. Lima:
Moreno S.A.

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