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DEMOCRÁTICO DE DIREITO
1 INTRODUÇÃO
Direito Penal. Porém, o Direito Penal Clássico não responde eficazmente a esta
Emergência, e o Direito Penal do Inimigo, que visam tornar o Direito Penal eficaz no
legislação.
2
lhes garantias de um processo penal justo e da ampla defesa. O rol dos princípios
trabalho.
Primeiramente, cabe analisar aquele que talvez seja o mais basilar dos
ambíguos, a fim de proteger o cidadão das arbitrariedades judiciais, visto que fixado
1
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 5ª ed., Rio de Janeiro: Revan,
2001, p. 65.
2
Idem, p. 80.
3
LUISI. Op. Cit., p. 24.
3
com a redação a ser utilizada pelo legislador com o intuito de definir a incriminação.
Isto se dá uma vez que, como argumenta Nilo Batista “formular tipos penais
perigosa”4.
“determinação taxativa”6.
Legalidade. Dessa forma, a lei penal mais grave não se aplica aos fatos ocorridos
antes de sua vigência, seja quando cria figura penal até então inexistente, seja
ou medida de segurança7.
4
BATISTA. Op. Cit., p. 78.
5
LUISI. Op. Cit., p. 24.
6
Idem, ibidem.
7
TOLEDO, Op. Cit., p. 31.
4
deve ser entendido como: “não há crime, não há pena sem lei prévia, precisa ou
determinada e atual”8.
culpável cometido, assim como pelo seu comportamento prévio e posterior ao fato,
junto com o conjunto dos fatores dos quais se deriva o grau de reprovabilidade do
pessoa, mas o indivíduo que agiu num momento crítico da sua vida9.
Penal moderno, não pode admitir penas que não se considerem merecidas, não
8
LUISI, Op. Cit., p. 111.
9
TZITZIS, Stamatios. Filosofia Penal. Trad. de: Mário Ferreira Monte. Portugal: Coleção IVS
Commvne, 1994, p. 20.
10
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal da Culpa. Ciência Penal – Doutrina –
Jurisprudência-Legislação. Ano II, nº 1, [ s.l]:[s.ed.], 1975, p. 71-2.
5
podem exercer uma influência positiva, nem sobre o condenado, nem sobre a
como Princípio de medição da penas, e estas, por sua vez, visem à correção do
11
GÜNTHER, Klaus. A culpabilidade no Direito Penal atual e no futuro. Trad. de: Juarez Tavares.
Doutrina Internacional. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 6, n. 24. São Paulo:
Revista dos Tribunais, outubro-dezembro 1998, p. 80.
12
HIRSCH, Hans Joachim. El principio de culpabilidad y su función en el Derecho Penal. NDP
Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Publicación del Instituto de Estudios Comparados em
Ciencias Penalies y Sociales. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1996, p. 28-9.
13
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal - parte general. 5ª edición. Barcelona: [s.ed.], 1998, p. 97.
6
pena”, isso porque “se a pena é o mal da sanção oposto ao mal do crime, se é
retribuição de um mal por outro, é evidente que deve recair sobre quem praticou
tipo penal possui dois momentos distintos, sendo eles: 1) "no processo de escolha
das condutas potencialmente ofensivas aos bens jurídicos mais relevantes" (no
14
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro- Parte geral. 2º ed. São Paulo: Revistas dos
Tribunais, 2000, p.156-187.
15
NORONHA, Magalhães E. Direito Penal, v. 1. 30º ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 222.
16
BATISTA. Op. Cit., p. 91.
17
LOPES, Maurício Lopes, Princípio da Insignificância no Direito Penal, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 113.
7
configuração do crime, temos que atitudes derivadas não podem ser punidas, tais
meramente preparatórios não podem ser punidos (artigo 14, II do CP), desde que
não sejam delitos próprios, bem como, o conluio de duas ou mais pessoas para a
A pena, portanto, deve ser sempre utilizada como ultima ratio, e não como prima ou
sola ratio.
18
LOPES. Op. Cit., p. 92.
19
LUISI. Op. Cit., p. 40.
8
intervenção estatal, e estas se revelarem suficientes para efetivar sua tutela sobre
existência humana e social22. Isto porque, como assevera Nilo Batista, “se o fim da
pena é fazer justiça, toda e qualquer ofensa ao bem jurídico deve ser castigada; se o
20
Idem, p. 39.
21
Idem, ibidem.
22
BATISTA. Op. Cit., p. 85-7.
23
Idem, p. 86.
9
liberdade de ação para que esta possa ser alcançada pela norma penal e o
culpabilidade do agente27.
Inimigo no Brasil.
Direito Democrático. Dessa forma, um Direito Penal do Inimigo vai contra este
anormais (estado de defesa e de sítio), e afirma em seu artigo 5º, XXXVII, que “não
como inimiga, que não chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas
instituições essenciais. Ela afeta bens jurídicos relevantes, causa grande clamor
midiático e às vezes popular, mas não chega a colocar em risco a própria existência
punitivo não pode ser outra se não a proteção dos direitos humanos e dos bens
28
GOMES. Op. Cit., p. 3.
29
TAVARES, Juarez. Culpabilidade: A Incongruência dos Métodos. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, ano 6, nº 24. São Paulo: Revista dos Tribunais, out-dez 1998, p. 151.
30
ROSSI, Vázquez. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Argentina: Rubinzal Culzoni, [s.d.], p. 106.
12
Pelo princípio de que todos são iguais perante a lei, esculpido no artigo 1º da
mesma não pode existir. Além disso, os direitos fundamentais, como o direito à
pelo Pacto de São José da Costa Rica. Neste sentido também se pronunciou Muñoz
Conde:
A coerência referida acima deve ser buscada num Direito Penal em sintonia
Brasileira, transcritos a seguir, pois são limites ao poder punitivo do Estado não
84, XIX;
d. de banimento;
e. cruéis;
processo legal;
33
MUÑOZ CONDE, Francisco. As Reformas da Parte Especial do Direito Penal Espanhol em 2003:
da “Tolerancia Zero” ao “Direito Penal Do Inimigo”. Trad. de: Themis Maria Pacheco de Carvalho.
Revista Eletrônica de Ciências jurídicas. Disponível em:
<http://www.pgj.ma.gov.br/Ampem/artigos/artigos2005/TRADUÇÃO%20ARTIGO%20MUÑOZ
%20CONDE.pdf> Acesso em 6. jul. 2005, p. 26-7.
14
a ela inerentes;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
Penal todas as lesões aos bens jurídicos individuais clássicos, e pertencem a esse
criminosas e as subversões35.
O Direito Penal tem suportado um fardo que não cabe a ele, o avanço da
34
MUÑOZ CONDE. Op. Cit., p. 18 e 32.
35
HASSEMER. Op. Cit., p. 65.
16
conter os danos que causa com sua omissão, de mera política criminal. Neste
Administrativo e o Civil. O Direito Penal moderno, na visão de Aury Lopes Jr., deve
36
MUÑOZ CONDE. Op. Cit., p. 14 -6.
17
Salo de Carvalho:
37
LOPES JÚNIOR, Aury Celso Lima. O Fundamento da Existência do Processo Penal:
Instrumentalidade Garantista. Âmbito Jurídico. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/aj/dpp0012.html> Acesso em 15. Jul. 2005.
38
CARVALHO, Salo de. Considerações sobre o discurso das reformas processuais penais.
Mundo Jurídico. Disponível em:
<http://www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto098.htm>. Acesso em: 15.jul.2005.
18
discursos que ousam congregar projetos políticos tão opostos. Eficácia, no interior
do projeto garantista, pode ter apenas um sentido: efetividade plena das garantias e
Assim, o Direito Penal do Inimigo não pode ser aceito num Estado
submissão de todos ao império da lei, mas aquele em que as leis possuem conteúdo
dignidade humana. A norma penal, portanto, não é apenas aquela que formalmente
descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não o
39
CARVALHO, Op. Cit., p. 8.
40
LOPES JÚNIOR. Op. Cit., p. 7.
19
humanos, só aqueles que realmente possuem real lesividade social. Sendo o Brasil
um Estado Democrático de Direito, por reflexo, seu Direito Penal há de ser legítimo,
tipo penal a ser uma categoria aberta, cujo conteúdo deve ser preenchido em
A separação almejada pela secularização é, ainda hoje, uma luta por parte
41
CAPEZ, Fernando. Os novos caminhos do Direito Penal. AMAERJ. Disponível em:
<http://www.amaerj.org.br/Editorial/MontaHome.asp?qsTpl=artigos7b.tpl&qsCaminhoTpl=../tpl/>
Acesso em 06. jul. 2005.
42
CARVALHO, Salo; CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 09.
20
do Estado Democrático de Direito, exigem que os juízos emitidos pelo julgador não
versem
esta previsão, Salo de Carvalho, afirma que a liberdade de pensamento não foi
secularização). Ser mau é um direito do homem, pois o Estado não pode penetrar
em seu interior, não pode dizer como a pessoa dever ser, e sim, deve que respeitar
às diferenças.
43
FERRAJOLI. Op. Cit., p. 233.
44
CAVALHO. Op. Cit., p. 34.
21
no mínimo. A personalidade não pode vir contra o apelante porque o cidadão não
pode sofrer sancionamento por ela – cada um a tem como entende” 45. E, seguindo o
e conduta social (artigo 50 CP), e representa nada além de ”um juízo futuro e incerto
45
Apelação crime n.º 70000284455, 5ª Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS; julgado em
09/02/2000.
46
Idem.
47
Apelação-crime nº 70000907659, 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS; julgado em
15/6/2000.
48
CARVALHO. Op. Cit., p. 137.
22
rotulada como perversa, com base em uma questionável avaliação sobre suas
tolerância às diferenças individuais, onde cada ser humano deve ser respeitado pelo
Direito Penal incida sobre determinado fato, este deve lesionar um bem jurídico, não
perfeita, mas o meio é inócuo para a realização do crime. Outro exemplo é os casos
49
Idem, 139.
50
Idem, ibidem.
51
Idem, ibidem.
23
exteriorização não ultrapassa âmbito do próprio autor52. Neste sentido temos como
pois o delito consuma-se com o simples perigo criado para o bem jurídico. “[...] Ás ]
vezes a lei exige o perigo concreto, [...] outras vezes refere-se ao perigo abstrato,
presumido pela norma que se contenta com a prática do fato e pressupõe ser ele
simples estados e condições pessoais que não afetem nenhum bem jurídico. O que
importa ao direito é o fazer e nunca o ser, pois senão deixaria de ser Direito Penal
52
CARVALHO. Op. Cit., p. 139.
53
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.
132.
54
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003,
p.148.
24
homossexualismo. Também, refere o mesmo autor, não podem ser punidas práticas
que só podem ser objeto de apreciação moral, como a mentira e práticas sexuais
entre adultos55.
Luiz Streck,
55
BATISTA. Op. Cit., p. 92-4.
56
Apelação Criminal nº 70.001.513.910, julgada pela 5º Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
RS; em 11 de outubro de 2000.
25
antecipação do Estado, frente a uma previsão de que o sujeito possa vir a cometer
um crime, tese usado a fim de justificar o Direito Penal do Inimigo, como forma de
neutralizar o inimigo.
A sanção penal não deve ter conteúdo nem fins morais. Sendo que a
execução da pena não pode ter o escopo de modificar o pensar do apenado, muito
57
Apelação Criminal nº 70.001.513.910, julgada pela 5º Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
RS; em 11 de outubro de 2000.
58
CARVALHO. Op. Cit., p. 141-2.
59
AMORIM, Tatiana. O princípio da secularização na seara penal brasileira. O Direito. Disponível
em:<http://www.odireito.com/default.asp?
SecaoID=2&SubSecao=1&ConteudoID=000226&SubSecaoID=5>. Acesso em: 20. mar. 2005.
60
CARVALHO. Op. Cit., p.13.
26
se que, em sua maioria visam analisar sua reabilitação, pois, geralmente, a maioria
das indagações feitas ao condenado versa sobre a sua interioridade, sobre os seus
responder à dúvida sobre se ele merece ou não ter o seu ‘benefício’ concedido.
que forma pode ser apreendida. Constata-se, portanto, que a forma como são feitos
deveria viger entre nós, pois são feitos, ainda, calcados em um Direito Penal do
autor61.
E, continua o autor,
61
CARVALHO, Salo de. Práticas Inquisitivas na Execução Penal, in: Crítica à Execução Penal.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris: 2002, p.150.
62
CARVALHO. Op. Cit., p.150.
27
infração, pois o que essas condutas infringem não é a lei, porque nenhuma lei
orgulho pervertido63”.
partida, deve ficar inerte até que haja o efetivo dano ou o perigo concreto a um bem
Muito embora a Lei 10.792/03, que alterou a Lei de Execução Penal, ter
63
FOUCAULT, Michel. Os anormais curso no collège de France : 1974-1975. São Paulo: Martins
Fontes, [s.d.], p. 8.
64
CARVALHO, Salo de. Penas e Garantias: uma leitura de Luigi Ferrajoli no Brasil. Porto
Alegre: Lumen Juris, 2001, p.47.
28
suspeitas a lei não refere, e nem o parâmetro para delimita-las. Com certeza o
critério utilizado para tanto será nada mais do que um mero juízo de valor,
Por fim, como bem acentua a mesma autora, “na justificação da pena,
comporta que a sanção penal não deve possuir ´fins terapêuticos´””67. Como já
direito. E continua, ela, “o Estado não possui o direito de alterar, reeducar, redimir,
execução, é antes de tudo um problema social, com o qual o Direito Penal não pode
arcar sozinho.
5 CONCLUSÃO
inimigo, pois todos são iguais perante a lei, e função do Estado é a proteção da
Estado Polícia entra em ação, porém como este é freado pelo ordenamento jurídico
para mostrar eficácia, e o Direito Penal do Inimigo serve para este fim. Assim, o
66
AMORIM. Op. Cit., p. 3.
67
Idem, ibidem.
30
Direito Penal do Inimigo serve como legitimador para os desmandes do Estado, que
frente à ineficácia dos meios que dispõe para gerir a criminalidade pós-moderna
tende a buscar soluções rápidas e simbólicas, que transmitam uma idéia, também
que tende a não diminuir, porque mesmo o Direito Penal do Inimigo, não traz
novos vão surgir, os inimigos de amanhã talvez não sejam mais os inimigos de hoje.
tratamento mais severo por parte do Direito Penal, os terroristas e traficantes, por
exemplo, devem ter direito a um processo justo e legal, pois senão estaremos
retrocedendo no tempo e cedendo espaço a pena por mera vingança, esta sim,
séculos de evolução do Direito Penal, que não podem ser renegadas pela ânsia do
ordem social e jurídica da normalidade, dando plena eficácia a proteção dos direitos
6 BIBLIOGRAFIA
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 4.ed. Madrid:
Editorial Trotta, 2000.
HASSEMER, Winfried. Três temas de Direito Penal. Porto Alegre: AMP/ Escola
Superior do Ministério Público, 1993.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal - parte general. 5ª edición. Barcelona: [s.ed.],
1998.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. 1. 9. ed. São Paulo:
Saraiva, 1995.
NORONHA, Magalhães E. Direito Penal, v. 1. 30º ed. São Paulo: Saraiva, 1993
33
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro- Parte geral. 2º ed. São
Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000.
TZITZIS, Stamatios. Filosofia Penal. Trad. de: Mário Ferreira Monte. Portugal:
Coleção IVS Commvne, 1994.