Autonomía Contractual y Constitución

La tutela constitucional de
la autonomía contractual
El contrato entre
poder público y poder privado
Roger Arturo Merino Acuña(*)(**)
“Estado es el nombre que se da al más frío de todos los mons-

truos fríos.
El Estado miente con toda frialdad, y de su boca sale esta
mentira:
‘Yo, el Estado, soy el pueblo’”.
Friedrich Nietzsche(***)
“El Estado no es más que el bozal que tiene por objeto vol-
ver inofensivo a ese animal carnicero, el hombre, y hacer de
suerte que tenga el aspecto de un herbívoro”.
Arthur Schopenhauer(****)
I. Introducción
Las relaciones entre Derecho Civil y Derecho Constitucional, aún en
estos días, siguen siendo difusas y controvertidas. Parece que el civilista y
el constitucionalista hablasen lenguajes distintos, a veces incomprensibles
(*) Abogado por la UNMSM. Jefe de prácticas de Derecho Civil III (Acto Jurídico) en la Universidad de
Lima. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la UNMSM.
(**) Para Ady, con infinita gratitud, cariño y amor.
(***) NIETZSCHE, Friedrich. Así habló Zarathustra. Traducción de Juan Carlos García Borrón, Sarpe, Ma-
drid, 1983, p. 67.
(****) SCHOPENHAUER, Arthur. El amor, las mujeres y la muerte. Traducción de Miguel Urquiola, EDAF,
Madrid, 1993, p. 195.
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El Derecho Civil patrimonial en la Constitución
entre sí. A este problema debe agregarse la alta dosis de subjetividad de

cada militante (por decirlo de alguna manera) de la materia estudiada, que
lo hace defensor de una visión privatista y otra publicista. Sin embargo,
los cambios sociales y económicos que afectan la realidad normativa e
irrumpen con el estatus quo obligan a un diálogo entre ambas disciplinas.
Y en dicho diálogo, afirman muchos, ha sido el Derecho Civil quien
ha debido ceder frente a la reciente y notable extensión del Derecho
Constitucional y a fenómenos como la expedición de normas de sector
que protegen intereses bastante particulares que solo tienen en común con
la matriz civilística el sometimiento a la norma fundamental.
El Código Civil entonces, debido, por un lado, a la constitucionaliza-
ción, y, por otro, a la llamada descodificación (más precisamente, deco-
dificación) en los últimos años sufre el embate de los que consideran que
su hegemonía como cuerpo normativo fundamental ha perdido vigencia
en el ordenamiento jurídico. La constitucionalización abrazaría el ordena-
miento privado, abarcándola (para muchos, asfixiándola) totalmente. La
decodificación partiría al Código en innumerables leyes especiales cons-
tituyendo microsistemas de normas con lógicas propias y autónomas(1),
cuyo centro ya no sería el Derecho Civil, sino la Constitución(2).
No obstante ello, la nueva ola de codificaciones que importa la expe-
dición de nuevos códigos civiles en el mundo(3) y los proyectos de codifica-
ción europea(4), así como las fuertes relaciones particulares transnacionales,
(1) LIPARI, Nicolò, “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 3,
Maggio-Giugno, anno XXXII, Padova, 1986, p. 229.
(2) IRTI, Natalino, La edad de la descodificación, Traducción de Luis Rojo Ajuria, José María Bosch,
Barcelona, 1992, p. 97. Se señala que en Italia la decadencia del Código Civil se debe a la socialización
del Derecho Privado, a la decodificación y a la sobrevenida Constitución republicana: PALADIN, Livio,
“Costituzione, preleggi e Codice Civile”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 1, anno XXXIX, Padova,
1993, p. 21. Sobre la vigencia de la centralidad del Código Civil: SCHLESINGER, Piero. “Codice
Civile e sistema civilistico: Il núcleo codicistico ed i suoi satelliti”, en: Rivista di Diritto Civile, N° 4,
anno XXXIX, Padova, 1993, p. 403 y ss.
(3) Rodolfo Sacco puso de manifiesto que 40 códigos civiles fueron promulgados después de 1948 (SA-
CCO, Rodolfo. “Codificare: modo superato di legiferare?”. En: Rivista di Diritto Civile, parte I, 1983,
p. 121). En este análisis no se tuvo en cuenta, por obvias razones temporales, los códigos civiles de
Holanda (1992) y Brasil (2002).
(4) En Europa se están realizando una serie de proyectos para la elaboración de un Código Europeo de los
Contratos. Todo comenzó con una iniciativa sobre la armonización general propuesta por el Parlamento
Europeo en 1989, la que provocó el inicio de una búsqueda académica sobre la posibilidad de un Có-
digo Civil europeo (EAST, Matthew. “La divergenza nel diritto contrattuale europeo e il suo processo
di armonizzazione”, Term paper preparado en el Seminario “Introduzione al diritto comparato” desa-
rrollado por el profesor Jacques Ziller, disponible en la página <web http://mdke.org/blog/>). Desde
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La tutela constitucional de la autonomía contractual
renuevan la idea de la vigencia de la norma privada ya sea a través de

la idea de recodificación(5) o a través de la existencia de una red de or-
denamientos particulares que se desarrollan de manera paralela al poder
estatal(6). Frente a estos fenómenos, en lo que respecta al contrato, se ha
afirmado que: “el observador advierte cierto agotamiento de la fuerza
propulsora de la Constitución, como factor normativo capaz de incidir
sobre la figura y el régimen contractual”(7).
Las relaciones entre Derecho Constitucional y Derecho Civil, me
reafirmo, siguen siendo difusas y controvertidas.
Ello debe tenerse en cuenta, sobre todo, al estudiar al contrato en su
relación con el Derecho Constitucional. El contrato representa la mayor
expresión de la autonomía privada, y esta, qué duda cabe, no es solo un
“principio” más del Derecho Privado (como se suele decir, al equipararla
a la buena fe) sino es el principio del Derecho Privado.
entonces, diversos grupos de juristas han producido unos códigos que podrían ser la base de un derecho
contractual europeo: entre ellos los más importantes son la Comisión de Derecho Contractual Europeo,
que elaboró los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, presidida por el profesor Ole Lando
(2000), y la Academia de Jusprivatistas Europeos (Academia dei Giusprivatisti Europei), que elaboró el
proyecto “Code Européen des contrats”, coordinado por Giuseppe Pandolfi (Pavia 2002). A propósito
del proyecto de Ole Lando, se ha señalado que no se trata de una codificación en el sentido tradicional
del término, con la asunción de esquemas abstractos y generales, sino que expresa la necesidad de tener
en cuenta los diferentes estatus, así: CASTRONOVO, Carlo. “Il contratto e l’idea di codificazione nei
Pincipi di diritto europeoi dei contratti”. En: Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti (a cura
di G. Vettori), Padova 1999, p. 2 y ss.
También es importante resaltar el trabajo hecho por Unidroit (Instituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado), que si bien tiene una orientación totalmente distinta de alguna manera contribuye
a la formación de un Derecho Privado europeo, elaborando los Principios sobre los contratos comercia-
les internacionales (Roma 2001). Por otro lado, es importante resaltar la Comunicazione della Commi-
sione della Comunita Europea al Parlamento europeo e al Consiglio: “Maggiore Coerenza nel Diritto
Contrattuale Europeo. Un Piano D’ Azione” (Bruselas 2003) y el Manifiesto elaborado por el Gruppo di
Studio Sulla Giustizia Sociale nel Diritto Privato Europeo “Giustizia sociale nel diritto contrattuale eu-
ropeo: un manifesto”, traducción de Aurelia Colombi Ciacchi, en la página web: <http://www.elsaitalia.
it/public/upload/downloads/fecon.pdf> estos últimos si bien no son propuestas normativas, constituyen
claros lineamientos en torno a la forma en que se debe regular el Derecho Privado en Europa.
(5) BENETTI TIMM, Luciano y MARZETTI, Maximiliano, “‘Descodificación’, constitucionalización y
recodificación del Derecho Privado: ¿es todavía útil el Código Civil?”. En: The Latin American and
Caribbean Journal of Legal Studies. Volume 3, issue 1, article 2, 2008; MURILLO, Maria Luisa. “The
evolution of codification in the civil law legal systems: towards decodification and recodification”. En:
Journal of Transnational Law & Policy. Vol. 11, number 1, Fall, 2001.
(6) PERRIN, Jean-François, “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”, Tra-
ducción de Raúl Enrique Rojo. En: Sociologias, Porto Alegre, año 7, N° 13, 2005, p. 169.
(7) ROPPO, Vinvenzo, “El contrato del dos mil”, traducción de Milagros Koteich. En: Ensayos de la Re-
vista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 19.
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Se afirma de ordinario que la constitucionalización del contrato es

una consecuencia de la más basta constitucionalización del Derecho Civil
(y del Derecho en general), no obstante, no debe olvidarse que el contrato
ha sido utilizado incluso para explicar la creación del Estado, por lo que
su génesis se encuentra fuera de los rígidos confines estatales, razón por
la cual si bien debe ser analizado en su relación con el actual orden cons-
titucional no debe dejarse de lado su eminente raíz privada.
Y ni su raíz privada ni su tratamiento constitucional pueden estar some-
tidos a visiones líricas que se encierran en una asunción naturalista o for-
malista dogmática. La historia, la comparación jurídica y el análisis crítico
son instrumentos fundamentales para emprender un estudio de la autono-
mía contractual. Es necesario ver más allá de las abstracciones que envuel-
ven esta noción base del Derecho contemporáneo. Por ejemplo, Karl Marx,
luego de quitarle su ropaje jurídico, señalaba que el contrato no era más
que la expresión de una relación económica(8), y las distintas máscaras con
que las partes se adornan según las circunstancias en torno a esta relación
no son más que las encarnaciones de las relaciones económicas que man-
tienen entre sí(9). Entender al contrato como expresión de una relación eco-
nómica o, más sofisticadamente, como una operación económica no tiene,
pues, nada de nuevo(10). Esta operación económica que se reviste de diversos
nombres (llámese fusión de voluntades, autorregulación de intereses, pro-
grama negocial, norma jurídica privada, acto programático, etc.) es el fun-
damento mismo del mercado y el instrumento poderoso para la acumulación
de la riqueza. El contrato es entendido como la “ley” del libre mercado(11).
(8) MARX, Karl, El Capital. Crítica de la Economía Política. Libro primero. El desarrollo de la producción
capitalista, editorial Catargo, Buenos Aires, 1973, Traducción de Floreal Maza: Das Kapital. Kritik der
politischen OeKonomie. Buch I. Der Produktionsprocces des Kapitals, Hamburg, 1867, p. 97.
(9) Ibíd., p. 98.
(10) No solo en Estados Unidos, cuna del análisis económico del Derecho, se tienen estas consideraciones.
En la reciente doctrina europea se analiza la matriz económica del contrato bajo la concepción de la
“operación económica”, identificando los intereses concretos (y económicos) que acompañan a la rela-
ción contractual. Al respecto, puede consultarse: D’ANGELO, Andrea, “Contrato y operación econó-
mica”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traducción de Leysser León Hilario, ARA Editores,
Lima, 2003, p. 610. GABRIELLI, Enrico, “Il contratto e la operazione economica”. En: Judicium Il
processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica: <www.judicium.it>. Consideraciones críti-
cas sobre el particular pueden encontrarse en: SOMMA, Alessandro. “Autonomia Privata e Struttura
del Consenso Contrattuale. Aspetti storico - comparativi di una vicenda concettuale”. En: Problemi di
Diritto Comparato, Collana diretta da Guido Alpa - Maurizio Lupoi - Umberto Morello, N° 4, Giuffrè
Editore, Milano, 2000, p. 403.
(11) “El Derecho contractual se ha desenvuelto y extendido en el mercado, y dado que la institución del
mercado libre es el mismísimo meollo del capitalismo moderno, el contrato estaba predestinado a
46
La cuestión es que esta “ley” es entendida por muchos como un “de-

recho fundamental” cualquiera, las libertades con las que contaría han
sido constitucionalizadas. Así, se entiende de ordinario que es tan dere-
cho fundamental la libertad de conciencia, la libertad de movimiento, la
libertad de reunión, como la libertad de celebrar un contrato y establecer
reglas vinculantes hacia otros sujetos. En este trabajo trataré de explicar
el fundamento de la autonomía contractual en su relación con el Derecho
Constitucional, a la vez que trataré de deslegitimar las doctrinas que ava-
lan la santidad de los contratos; asimismo, estudiaré la tensión que existe
entre interés social y autonomía para encontrar parámetros en la Cons-
titución que puedan determinar en qué situaciones es posible admitir la
intervención legal en los contratos.
II. La llamada constitucionalización del Derecho Civil

El discurso de la constitucionalización del Derecho Civil ha sido y es
ampliamente tratado en el debate jurídico europeo. Ya desde los años 60
y 70 el constitucionalismo europeo a la par de los desarrollos jurispruden-
ciales puso en el tapete la fuerza normativa de la Constitución en el orde-
namiento privado. Las tradiciones jurídicas más influyentes de mediados
del siglo pasado expusieron la tesis de la “irradiación” de los valores y
principios constitucionales en la órbita del Derecho Privado(12), así como
la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.
Es en este sentido que se entiende normalmente el término “constitu-
cionalización”, es decir, como la eficacia normativa material de la Cons-
titución en el ordenamiento privado. Acepción distinta de aquella menos
usada que se refiere al hecho de que la Constitución formal incorpora
en su texto varios temas pertinentes a las ramas del Derecho infracons-
titucional(13), en el caso del Derecho Privado, por ejemplo, el contrato o
convertirse en la institución básica de los modernos sistemas jurídicos. El Derecho contractual es la ley
del mercado libre” (SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato”, traducción de José María Domín-
guez. En: Revista de la Facultad de Derecho de México, Universidad Nacional Autónoma de México,
tomo I, num. 1-2, 1951, p. 130).
(12) También llamada “iluminación”: el Derecho Civil ha de ser ahora “iluminado” y orientado por la Cons-
titución (ARCE y FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín. El Derecho Civil Constitucional. Editorial Civitas,
Reimpresión, Madrid, 1991, p. 66).
(13) BARROSO, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho. El triunfo
tardío del Derecho Constitucional en Brasil. Primera edición: 2008, Universidad Nacional Autónoma
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los derechos de los consumidores. Entonces puede verse dos aspectos de

la constitucionalización en el Derecho Privado: por un lado, una exten-
sión normativa de la Constitución a aspectos que eran regulados propia
y excluyentemente por el Derecho Civil (como el título preliminar y el
derecho de las personas), y una extensión material de la Constitución en
las relaciones particulares cuyos conflictos se resolvían desconociendo el
razonamiento constitucional. Ambas tendencias se concretizan con la lle-
gada de las constituciones modernas (normativas) en donde se presenta
una monopolización de la tabla de valores jurídicos fundamentales que
estaban comprendidos por el Derecho Civil(14).
Como se observa, aunque la última acepción es la base del debate
actual, ambas se complementan, o como ha sido señalado “existe un es-
pacio natural de superposición entre los dos temas”(15). En efecto, en la
medida que los principios y reglas específicas de una disciplina ascienden
a la Constitución, su interacción con las demás normas de su respectivo
sistema cambia de cualidad y empieza a tener un carácter subordinante(16).
Además es importante reiterar que ambos discursos de la constitucio-
nalización tienen como punto de partida el establecimiento de las cons-
tituciones modernas con eficacia normativa propia, las que dejan de ser
meras declaraciones políticas(17).
De esta manera, el ordenamiento deja de ser visto desde la óptica
del Derecho Privado y comienza a verse a través de los ojos del Derecho
Constitucional. Así, con la promulgación de las constituciones modernas
se presenta una parcial inhibición del Derecho Civil frente al Constitucio-
nal, en cuanto ya no cabe encontrar en aquel los criterios básicos de orde-
nación de la convivencia y las categorías fundamentales del sistema que
han pasado al segundo; asimismo, se presenta una necesaria modificación
de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 19.

(14) PALADIN, Livio. Ob. cit., p. 21.
(15) BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 32.
(16) Ídem.
(17) Se afirma así que: “Al inicio del constitucionalismo moderno, en Europa, la Constitución era vista como
una Carta Política, que servía como referente para reglamentar las relaciones entre Estado y ciudadano,
y, por otro lado, el Código Civil era el documento que reglametaba las relaciones entre particulares,
habitualmente mencionado como “la Constitución del derecho privado”. En esta etapa histórica el papel
de la Constitución era limitado, funcionando como una mera invitación a la actuación de los poderes
públicos y su concretización dependía, como regla general, de una intermediación del legislador. Sin
fuerza normativa propia, no tenía aplicabilidad directa e inmediata” Ibíd., p. 39.
48
legislativa, en cuanto que las normas constitucionales obligaron a adaptar

la regulación de muchos preceptos civiles; y finalmente, el Derecho Civil
debió asumir que, como norma jurídica, la Constitución se proyecta sobre
todo el ordenamiento jurídico, llevando a importantes cambios de rumbo
en la jurisprudencia para adaptar la interpretación de sus instituciones a
los postulados constitucionales(18).
En sede nacional, se ha afirmado con bastante agudeza que el fenó-
meno de la constitucionalización del Derecho Civil debe ser interpretado
de manera distinta, dado que en Europa las Constituciones con carácter
normativo aparecieron posteriormente a los códigos civiles, en un proce-
so histórico inverso al caso peruano en donde la Constitución siempre ha
precedido al Código Civil. Por tal razón, representaría una falacia impor-
tar en nuestro medio el discurso sobre la constitucionalización del Dere-
cho Privado de sobrevenida temporal de la Constitución y de imposición
de una relectura de las instituciones reguladas por el Código Civil a la luz
de los preceptos constitucionales(19).
En dicho contexto, en el Perú la lectura de la constitucionalización
debería ser totalmente distinta pues los códigos surgen posteriormente a
las constituciones; por ello, desde ya el establecimiento de un título pre-
liminar no tenía razón de ser (sobre todo en el vigente Código Civil de
1984) puesto que se sobrepone a disposiciones que ya tenían reconoci-
miento constitucional. Así, es posible poner en jaque la regulación de los
derechos de las personas en el Código Civil y, en especial, el título preli-
minar, que sería repetitivo e inútil(20).
Este acertado argumento se refiere, desde mi punto de vista, a uno
de los aspectos del discurso de la constitucionalización, este es a la ex-
tensión normativa de la Constitución a instituciones que eran propias del
Código Civil (como lo fue desde siempre el título preliminar).
(18) Así, se señala en España a propósito de la Constitución española de 1978: BARBER CÁRCAMO,
Roncesvalles. “La Constitución y el Derecho Civil”. En: Revista Electrónica del Departamento de De-
recho de la Universidad de La Rioja (REDUR), N° 2, año 2004, p. 40. <http://www.unirioja.es/dptos/
dd/redur/numero2/barber.pdf>.
(19) LEÓN, Leysser, “La constitucionalización del Derecho Privado y el declive del título preliminar del
Código Civil”. En: Jurídica, suplemento del diario oficial El Peruano, Lima, 2004.
(20) Ídem.
49
La constitucionalización como aquel poder normativo material inma-

nente y extensivo de la Constitución es un fenómeno relativamente re-
ciente. Antes: “las constituciones estaban lejos de provocar o programar
modificaciones del Derecho Privado porque no les correspondía una efi-
cacia vinculante frente al legislador del Derecho Privado”(21). La Constitu-
ción alemana (1949)(22), italiana (1948) y francesa (1958) (las tres culturas
jurídicas más influyentes hasta mediados del siglo pasado), así como la
española (1978)(23) trajeron el fenómeno de la constitucionalización recién
hace unas décadas. En el Perú, la Constitución de 1978, tributaria sobre
todo de la Constitución española (más precisamente de su anteproyecto),
fue la que en realidad puso en el tapete la ideología de la Constitución
como norma general y de gran alcance(24). A partir de ese momento pode-
mos hablar de constitucionalización tal y como lo proponen los europeos.
A partir de ese momento puede trasladarse el debate de la legitimidad de
normativas constitucionales en el Código Civil (de 1936) y la legitimi-
dad de su mantenimiento en el Código Civil de 1984; pero además, puede
discutirse la eficacia normativa material de la Constitución en el orden
jurídico privado, es decir, la doctrina de los efectos horizontales de los
derechos fundamentales.
Similar razonamiento sucede en el ordenamiento brasileño, en donde
al igual que en el nuestro se verifica la constitucionalización de su De-
recho recién en épocas recientes: “Se verificó, entre nosotros, el mismo
movimiento traslativo ocurrido inicialmente en Alemania y, en seguida,
en Italia, el paso de la Constitución al centro del sistema jurídico. A partir
de 1988, y más precisamente en los últimos 5 o 10 años la Constitución
empezó a disfrutar no solamente de una supremacía en sentido formal,
sino de una supremacía material, axiológica, potenciada por la apertura
(21) HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traducción de Ignacio Gutiérrez Gutié-
rrez, editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 35.
(22) Aunque se afirma que ya se da una quiebra con la Constitución de Weimar, que asumió, en materia
de Derecho de las personas y familia, la fijación de las líneas directrices del Estado, afirmando así su
supremacía (CASTAÑEDA MUÑOZ, José E. “Avatares del Código Civil en el último tercio del siglo.
Historia de la propia descodificación”. En: Cuadernos de Estudios Empresariales. N° 5, Servicio de
Publicaciones UCM, Madrid, 1995, p. 39).
(23) Se afirma, no obstante, que las fricciones entre Código Civil y Constitución empezaron a darse con la
Constitución española de 1931. Ibíd., p. 40.
(24) Afirma la eficacia normativa de la Constitución de 1978, a diferencia del valor nominal de los anteriores
textos constitucionales: PLANAS SILVA, Pedro, Democracia y tradición constitucional en el Perú.
Materiales para una historia del Derecho Constitucional en el Perú. Editorial San Marcos, edición
1998, p. 400 y ss.
50
del sistema jurídico y por la normatividad de sus principios. Con gran

ímpetu, exhibiendo su fuerza normativa sin precedentes, la Constitución
ingresó en el paisaje jurídico del país y también en el discurso de los ope-
radores del derecho”(25).
Dicho fenómeno, denominado por algunos autores como filtraje cons-
titucional, consiste en que todo orden jurídico debe ser leído y analizado
bajo la lente de la Constitución, a manera de implementar los valores en
ella consagrados. Conforme lo señalado anteriormente, la constituciona-
lización del Derecho infraconstitucional no tiene como su característica
principal la inclusión en la ley mayor de normas propias de otros do-
minios, sino la reinterpretación de sus institutos bajo una nueva óptica
constitucional(26).
III. La eficacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los de-

rechos fundamentales en las relaciones privadas
La doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamenta-
les nace como una constatación de los cambios sociales que afectaban las
relaciones particulares. Con el surgimiento del Estado moderno que bus-
caba asegurar las libertades de los ciudadanos que habían sido afectadas
por el Estado monárquico, los derechos constitucionales fueron concebi-
dos como un instrumento de protección del individuo contra el poder del
Estado(27), este rol cambió cuando la doctrina se percata de que no solo se
vulneran derechos constitucionales en las relaciones con el Estado, sino
también en las relaciones con los particulares(28).
(25) BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 33.

(26) Ibíd., p. 34.
(27) ONUFRIO, Maria Vittoria. “The Constitutionalization of Contract Law in the Irish, the German and the
Italian systems: is horizontal indirect effect like direct effect? A comment on Professor Kumm’s view”.
En: Revista para el Análisis del Derecho - InDret, 4/2007, p. 3. <http://www.indret.com/pdf/481_
en.pdf>.
(28) Entre otros: HESSELINK, Martijn. “The Horizontal Effect of Social Rights in European Contract Law”,
en: Europa e diritto privato, 1-18, 2003 <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1098923>
p. 3 (del documento en pdf). CHEREDNYCHENKO, Olha. “The constitutionalization of contract law:
Something New under the Sun?”. En: Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 8.1 (March 2004),
<http://www.ejcl.org/> p. 2.
51
El cambio de la estructura política y económica fue radical después

de la revolución industrial. Ciertos particulares ostentaban el poder su-
ficiente como para someter mediante las relaciones privadas (en la ma-
yoría, contractuales) a otros particulares que carecían de tales poderes.
Poco a poco, en el siglo pasado, surge de esta manera la idea de que los
derechos fundamentales no solo tiene eficacia vertical (particular-Estado),
sino también horizontal (particular-particular), a esta noción en Alemania,
que es donde surge el debate, se le conoce como Drittwirkung der Grun-
drechte (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales).
Para la configuración de esta tendencia, la doctrina en los últimos años
se ha visto enfrascada en un arduo debate. Desde la completa negación de
una eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones
privadas, hasta la determinación de si su eficacia es directa o indirecta(29).
La eficacia indirecta y mediata (unmittelbare Drittwirkung), por lo
demás, la que los tribunales comenzaron a aplicar, implica que los dere-
chos constitucionales deberán ingresar a la relación sustancial mediante
cláusulas normativas generales (la buena fe, el abuso de derecho, el orden
público) o mediante las normas infraconstitucionales que regulan la pro-
tección de estos derechos. El primer desarrollo se hizo en Alemania y es
conocido como the Lüth case de enero de 1958, en el cual el Tribunal
Constitucional Federal se pronunció sobre la eficacia de los derechos fun-
damentales entre privados, orientándose por una eficacia indirecta(30). Em-
pero, con el devenir de los años, si bien las cortes germanas oficialmen-
te continuaban siguiendo la aproximación indirecta, en la práctica no era
clara si en realidad continuaban esta orientación. En el Bürgschaft case
(de octubre de 1993), el debate referido a los efectos horizontales directos
o indirectos de los derechos constitucionales fue reabierto. En este caso,
(29) Además de la teoría de la Drittwirkung, se afirma que los derechos fundamentales tendrían una función
adicional de establecer un “deber de protección del Estado” frente a ataques de particulares. Se ha discu-
tido si esta elaboración teórica podría afectar la vigencia de la teoría de los efectos horizontales, no obs-
tante se afirma que si bien ambas construcciones son afines, ellas son separables dogmáticamente, pues
a diferencia del Drittwirkung (que presupone un relación privada), en muchos casos de aplicación del
deber de protección no existen en absoluto relaciones jurídico-privadas entre el agresor y el agredido,
el caso del secuestro de una persona por terroristas es ilustrativo ejemplo de ello (VON MÜNCH, Ingo.
“Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania”. En: Asociaciones, derechos fundamentales y
autonomía privada. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 49).
(30) Sobre el particular: GARCÍA TORRES, Jesús y JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamenta-
les y relaciones entre particulares. La Dirittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Editorial Civitas, 1986, p. 28 y ss.
52
debido al desbalance estructural en el poder de negociación que permi-

tió la celebración de un contrato excepcionalmente oneroso para la parte
débil (la hija de 21 años de un deudor bancario afianza su deuda total),
la corte alemana intervino en dicho contrato sobre la base de cláusulas
generales reguladas en los parágrafos § 138 y 242 de la Bürgerliches Ge-
setzbuch (BGB) concernientes, respectivamente, a las buenas costumbres
y la buena fe(31). Esta intervención se basó en el deber de proteger el dere-
cho básico de la autonomía contractual en conjunción con el principio del
Estado Social(32).
Por otro lado, la aplicación directa e inmediata de los derechos funda-
mentales (mittelbare Drittwirkung) implica la ausencia de la intermedia-
ción de cualquier enunciado normativo ordinario(33), dado que la norma
constitucional ingresa directamente en el conflicto privado mediante la
identificación en la relación particular de dos derechos fundamentales en
pugna, que pueden ser (casi siempre) en la relación contractual la “liber-
tad de contratación” y otro derecho constitucional (intimidad, integridad,
“libertad de contratar”, etc.). Luego de la identificación se aplica el méto-
do constitucional de ponderación o balance entre los dos derechos cons-
titucionales, y como resultado de este balance los términos contractuales
que violan el derecho fundamental podrían ser invalidados(34). Así, el rol
de las cláusulas generales del Derecho Privado parece estar limitado a
proveer un refugio para este balancing process(35).
(31) En este caso, la Corte alemana determinó que el desbalance en el poder de negociación (afectando el
derecho a la autonomía individual de la hija) existió debido a que el banco omitió dar suficiente infor-
mación a la hija, quien al tiempo en que celebró el contrato tenía 21 años, no tenía educación, tampoco
propiedades y trabajaba como una empleada no calificada por un salario muy modesto para el riesgo
contractual. Como resultado la Corte estableció que el contrato era contrario a las buenas costumbres y lo
anuló (ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 5).
(32) CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 3.
(33) PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Edizioni Scientifiche Italiane, Na-
poli, 1984, p. 218.
(34) ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 4.
(35) CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 9. Justamente la recurrencia a este balance es uno de los
motivos de la crítica a la constitucionalización, debido a que el juez podría interpretar un problema
fácilmente de acuerdo con sus convicciones políticas propias y no sobre la base de criterios objetivos
(p. 12). En relación con el surgimiento del balancing, se afirma que: “el surgimiento del balanceo fue
una extensión de la rutina crítica minimalista básica: dada la crítica interna de los intentos existentes
por hacer que el razonamiento jurídico se vuelva determinado, muchas cuestiones jurídicas pueden solo
ser resueltas viéndolas como cuestiones de política pública, que evocarán diferentes respuestas depen-
diendo de la ideología que uno tenga” (KENNEDY, Duncan, “La crítica de los derechos en los critical
legal studies”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. N° 47, 2006, p. 69.
53
Cuestión distinta es la tutela procesal de los particulares basada en

la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Esta tutela podría
ser también directa o indirecta. En la primera, tal como ocurre en el
Perú, los particulares están legitimados para demandar a otros particula-
res mediante el proceso constitucional correspondiente para el cese de la
afectación de sus derechos fundamentales. En cambio, la tutela procesal
indirecta implica que el particular no está legitimado pasivamente para
ser demandado en un proceso constitucional; el afectado debe acudir al
juez ordinario para que este aplique las normas constitucionales en la re-
solución de un caso de naturaleza privada. La mayoría de ordenamientos
son tributarios de este último esquema (Alemania, Italia, Francia), por lo
que nuestros procesos constitucionales podrían ser catalogados de inno-
vadores, sin dejar de lado importantes avances que se hicieron en otros
ordenamientos, pero siempre aislados y excepcionales.
A partir de este marco teórico debe leerse la eficacia horizontal de
los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. En lo que
respecta a la tutela procesal no hay necesidad de transplantar discusión
alguna, desde que no hay duda de la tutela procesal directa que existe
para el afectado. Donde sí podría iniciarse un análisis es en la aplicación
material de los derechos fundamentales en las relaciones particulares y su
incidencia en la aplicación que hace el juez ordinario.
En efecto, plantearse esta discusión implica plantearse la manera en
que el intérprete civilista resuelve conflictos privados en donde está en
juego de una u otra manera, también, derechos fundamentales. Implica
determinar además si el juzgador hace una aplicación directa o indirecta
de la eficacia de los derechos que ostentan reconocimiento constitucional,
o si simplemente dicho análisis le es totalmente ajeno.
Y es lamentable que nuestros juzgadores no se hayan planteado si-
quiera la cuestión, y hubieran ocasiones en donde al resolver un conflicto,
antes que tener en cuenta los derechos fundamentales en evidente tensión,
hayan preferido un mero análisis económico o simplemente hayan igno-
rado el análisis de los derechos fundamentales afectados(36).
(36) Es muy conocido el caso de las discotecas exclusivas (el cual ha sido tratado ya por ESPINOZA ES-
PINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, pp. 254-257) que conoció
54
Por otro lado, en este debate también podría entrar la discusión de

aquellos que niegan la diferencia práctica entre la eficacia directa o indi-
recta de los derechos fundamentales, señalando que en realidad en ambos
casos los efectos finales son los mismos, o que su diferencia práctica es
ininteligible(37); así, la diferencia entre ambas aproximaciones parecería
ser más formalista que sustantiva(38), y ello porque cuando se apela a la
eficacia indirecta el rol de las cláusulas generales parece estar limitado a
ser un vehículo del resultado alcanzado en el nivel constitucional sobre
el reino del derecho contractual(39). Se señala, además, que el temor de
los civilistas de que el Derecho Constitucional, usando las categorías de
la disciplina del derecho público, pueda introducirse en los dominios del
el Indecopi en el año 1998. Resumiendo, las cosas sucedieron de esta manera: frente a reiteradas lla-
madas quejándose de una discoteca que impedía el acceso a su local por razones netamente raciales,
el Indecopi realizó una investigación de oficio donde determinó que existía un trato diferenciado sin
justificación, por razones raciales, siendo el caso que, estando la discoteca abierta al público en plena
calle, a las personas de piel morena y mestiza se les informaba que la discoteca era una asociación
privada, y por lo tanto no podían entrar, mientras a las personas de piel blanca se les permitía el ingreso
sin ninguna advertencia previa. No hay duda que dicha situación afectaba la autonomía privada del
consumidor, específicamente su libertad de elección. Sin embargo, no solo afectaba ello, en el fondo
se afectaba directamente el derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado por ninguna
índole. A la Comisión de Protección al Consumidor poco le importó esta situación pues sancionó a la
discoteca, fundándose solamente en razones “económicas”; así se afirmó que “la discriminación por
motivos raciales, distorsiona la leal y honesta competencia y provoca una mala asignación de recursos
en la medida que se impide a los consumidores efectuar una libre elección entre las opciones que el
mercado les brinda. Es por ello que nos encontramos frente a un tema que no es exclusivamente un
asunto del Derecho Constitucional, sino que es también –notoriamente– un tema de mercado”. No hay
duda de que con la discriminación se afecta la elección, pero a lo largo de esta resolución no se hace casi
ninguna mención a derechos constitucionalmente vulnerados, situación que habría dado más fuerza a
la pretensión sancionatoria contra estas discotecas. La historia fue, sin embargo, de mal en peor. La se-
gunda Sala Administrativa suspendió los efectos de la sanción pecuniaria establecida en la primera sala,
dado que se estaba llevando el procedimiento a nivel judicial, que finalmente llegó mediante una acción
de amparo a la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público, y que falló de forma
desconcertante avalando el derecho fundamental de asociación de la discoteca (que era asociación solo
cuando una persona de raza no deseada se acercaba al local), sobre el derecho a no ser discriminado,
alegando que “la política de discriminación no puede comprobarse mediante la simple constatación
en la vía administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representan
necesariamente la integridad de un grupo determinado” (¿?); como si para ejercer un derecho funda-
mental es necesario accionarlo con un grupo de personas que hayan sufrido un mismo perjuicio. Estas
resoluciones muestran cómo tanto en la vía administrativa como en la judicial no existe la capacidad de
relacionar categorías constitucionales con categorías del Derecho Privado.
(37) KUMM, Mattias. “Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the
Constitutionalization of Private Law”. En: German Law Journal, vol. 07, N° 4, 2006, p. 352. En ese
sentido, se afirma que el debate se trata “de una cuestión de aplicación judicial de los derechos funda-
mentales a un litigio de Derecho Privado, y tiene escasa relevancia si ello tiene lugar recurriendo al pro-
cedimiento más complejo de la Drittwirkung mediata (…) o la vía más expeditiva de la eficacia directa”
(JULIO ESTRADA, Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad
Externado de Colombia, 2000, p. 126).
(38) ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11.
(39) Ídem.
55
Derecho Privado, bordea el absurdo(40). Así, este problema estaría por

lo tanto profundamente ligado con las batallas que se realizan sobre las
fronteras y el prestigio de una disciplina tradicional(41).
Esta posición no escatima romanticismo al señalar que la eficacia hori-
zontal de los derechos fundamentales cumple con los rasgos de “las socieda-
des contemporáneas donde las fronteras entre lo público y lo privado parecen
desintegrarse, y donde los derechos fundamentales se convierten en un
importante instrumento para promover las libertades democráticas y tam-
bién como un modelo de justicia social para proteger a la parte débil”(42).
Hay otros que niegan la eficacia horizontal. En efecto, influenciado
por la teoría de los sistemas, Collins desarrolla el método de la intertex-
tualidad o interlegalidad, afirmando que no puede adscribirse a una sim-
ple incorporación del discurso de los derechos humanos en el Derecho
Privado, en la manera a veces descrita como “constitucionalización del
Derecho Privado”; por el contrario, es recomendable trasladar las ideas
de Derecho que tiene el Derecho Público en forma y contenido conve-
niente para el razonamiento del Derecho Privado(43).
Así, el término constitucionalización del Derecho Privado, así como
la noción de “Constitución total” son insatisfactorios pues implican que el
Derecho Privado ha sido subsumido por el Derecho Constitucional, o es
una mera rama de aplicación del Derecho Constitucional; por el contrario,
es importante preservar la separación entre Derecho Privado y Derecho
Público, desde que ambos aspectos del Derecho han coevolucionado con
sus respectivas esferas de vida social –sociedad civil en el Derecho Priva-
do, y relaciones entre ciudadanos y el Estado en el Derecho Público–(44).
La separación entre estos subsistemas fue desarrollada en respuesta a la
correcta percepción de que ellos tuvieron diferentes clases de conflictos
(40) KUMM, Mattias. Ob. cit., p. 360.

(41) Ídem.
(42) ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11. No es extraño que sean los constitucionalistas quienes de-
fiendan la tesis de la eficacia “directa” de los derechos fundamentales. En el Perú, por ejemplo: SOSA
SACIO, Juan Manuel, “Sobre el carácter indisponible de los derechos fundamentales”. En: Gaceta
Constitucional, Tomo 9, Gaceta Jurídica, setiembre 2008, p. 512.
(43) COLLINS, Hugh. “Utility and Rights in Common Law Reasoning: Rebalancing Private Law Through
Constitutionalization”. En: LSE Law, Society and Economy, Working Papers 6/2007, London School of
Economics and Political Science, p. 3 (del documento en pdf). Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/
abstract=1011727>.
(44) COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 17.
56
y problemas de coordinación. Por tal razón, no se requiere un indirecto

efecto horizontal o un transplante, sino la “intertextualidad” o “interlega-
lidad”. Los valores hallados en los derechos que se encuentran en los do-
cumentos constitucionales necesitarían ser trasladados en los conceptos y
principios fijados en la estructura y principios del derecho privado(45). Al
final, mediante la aproximación intertextual se busca un rebalance entre
los perennes intereses del Derecho Privado: la competencia entre dere-
chos individuales y el bienestar o utilidad colectiva(46).
También se debe poner atención a aquellos que señalan que la efi-
cacia (directa o indirecta) de los derechos fundamentales es una retóri-
ca innecesaria para el Derecho Civil, desde que el ordenamiento privado
otorga mecanismos propios de tutela a la parte débil que son por sí mis-
mos autosuficientes: “no es muy claro cuál es el beneficio práctico de la
constitucionalización del derecho de los contratos para la protección de la
parte débil en comparación con las soluciones previstas por los conceptos
que están ya bien establecidos en el derecho contractual”(47). En ese senti-
do, la cuestión es si, en el proceso de constitucionalización, los conceptos
del Derecho contractual son adecuadamente reemplazados por conceptos
constitucionales que tienen el mismo significado, y pues, si entonces hay
realmente “algo nuevo bajo el sol”, o si hay valores constitucionales que
no existen en el actual Derecho de los contratos y deberían ser introduci-
dos para asegurar la protección de la parte débil(48).
Los que defienden la suficiencia del Derecho Privado afirman que,
en contraste con los derechos fundamentales, el Derecho contractual
está mucho mejor equipado para direccionar las situaciones de desba-
lance de poder en las relaciones contractuales y proveer las bases de
un abierto debate concerniente a la deseable extensión de la protección
de la parte débil a nivel europeo(49), así los derechos fundamentales no
(45) Ibíd., p. 18.

(46) Ibíd., p. 21.
(47) CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 6. El autor citado estudia la evolución distinta que existe en
el Derecho germano (tendiente a la constitucionalización) y la que se presenta en el Derecho inglés y
holandés, en donde se presenta una tendencia en el Derecho Privado hacia una mayor protección de la
parte débil.
(48) Ídem.
(49) CHEREDNYCHENKO, Olha O. “The harmonisation of contract law in europe by means of the hori-
zontal effect of fundamental rights?”. En: Erasmus Law Review. Volume 1, issue 1, 2007, p. 587.
57
deberían convertirse en una religión que anime a creer más que en pensar
analíticamente(50).
Por otro lado, están los que ven de manera escéptica la “irradiación”
de los derechos fundamentales en todo el sistema privado, desde la exis-
tencia de “regulaciones particulares alternativas”. Desde los ojos de un
sociólogo, las cosas son bastante claras: “Las reglamentaciones autóno-
mas de las grandes organizaciones económicas, comerciales, culturales,
deportivas, humanitarias, etc. se desarrollan de forma intensa. Habría que
estudiar cómo estos organismos han logrado imponer, a menudo de ma-
nera muy eficaz, las normas que ellos mismos dictan. Es verdad que, en
teoría, la colaboración internormativa mantenida con el Derecho estatal
parecería ser la propia de una conjunción, resuelta por su subordinación
a las instancias del Derecho Público. En la práctica, con frecuencia (cada
vez con mayor frecuencia de acuerdo a nuestra experiencia), estas organi-
zaciones llegan a imponer su supremacía a pesar y aun contra el derecho
estatal”(51). En efecto, “en todos los sectores económicamente relevantes,
pero sobre todo en la relación entre capital concentrado y consumidor, la
generalidad abstracta de la ley es suprimida por el Derecho propio de la
economía”(52). No hay duda, pues, que “los actores privados transnacio-
nales, especialmente las corporaciones transnacionales, regulan enteras
áreas de la vida a través de un régimen de gobierno privado en un grado
mayor que sus contrapartes nacionales”(53).
Frente a ello, he podido constatar dos actitudes. La primera es admi-
tir la juridicidad de estos órdenes normativos “alternativos”, que aspiran
a ser autónomos, para legitimar al mismo tiempo las armas conceptua-
les que los juristas de todas las épocas movilizaron contra la ley del más
fuerte(54). La segunda es entender que estos órdenes son definitivamente
autónomos y configuran subsistemas que poseen propias constituciones
(50) Ídem.
(51) PERRIN, Jean-François, “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”, tra-
ducción de Raúl Enrique Rojo. En: Sociologias, Porto Alegre, año 7, N° 13, 2005, p. 169.
(52) MÜCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter, “La formación de los juristas y la función legitimadora
de las categorías jurídicas”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica.
Traducción de Carlos Lasarte, segunda edición, editorial Civitas, España, 1983, p. 69.
(53) TEUBNER, Gunther. “The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transna-
tional Actors”. En: Modern Law Review, 2006 (69), p. 330 (Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/
abstract=893106>).
(54) PERRIN, Jean-François, Ob. cit., p. 174.
58
(se pone como ejemplo la lex mercatoria o la lex digitales), las que se
encuentran en una relación autopoiética con la regulación estatal(55). Aquí
surge el dilema de que si, por ejemplo, la ley mercatoria se edifica sobre el
contrato privado, ¿cómo puede vincularla los derechos fundamentales como
normas imperativas contra los deseos de las partes del contrato? Para ello se
plantea ver más allá de la dirección tradicional del derecho de los contratos,
las prácticas comerciales, los términos estándar, los restatetments of law y los
principios guías del arbitraje, para buscar “reglas de reconocimiento” para
estos ordenamientos alternativos entre los “principios fundamentales de las
naciones civilizadas”, reglas que luego faciliten la identificación de dere-
chos fundamentales vinculantes entre el orden legal autónomo(56).
En ese sentido, atendiendo a que la teoría de los sistemas entiende a estas
redes privadas como intersecciones comunicativas e impersonales, puede re-
pensarse la idea de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales
más allá de la perspectiva de los conflictos interpersonales entre particulares,
para ver conflictos entre anónimas matrices de comunicación, por un lado,
y concretos individuos, por otro. Además, puede entenderse así los derechos
fundamentales en el Sector Privado de tal manera que puedan oponerse a
la violencia estructural del proceso de comunicación impersonal(57).
Como se ve, el debate acerca de los efectos horizontales de los dere-
chos fundamentales en las relaciones privadas tiene gran vigencia. Con
todo, parece ser cierta la aguda afirmación de que el mayor problema no
es si los derechos fundamentales pueden tener un impacto en las relaciones
entre particulares en las diferentes fases de la vida de un contrato, sino
qué extensión estos podrían tener(58).
(55) De ahí que es posible hablar de “Constitución sin Estado”: “(…) un examen más detenido muestra que
las normas privadas no se miden con criterios de la constitución política, sino de su propia constitución.
Siempre se trata simultáneamente del desencadenamiento y del control jurídico de la racionalidad es-
pecífica del sistema. Se trata, por tanto, de la dimensión institucional de los derechos fundamentales en
ámbitos sociales privados” (TEUBNER, Gunther, “La constitucionalización de la sociedad global”.En:
El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, traducción Manuel Cancio Meliá y Carlos
Gómez-Jara Diez, ARA editores, Lima, 2005, p. 103).
(56) KARAVAS, Vaios y TEUBNER, Gunther, “The Horizontal Effect of Fundamental Rights on ‘Private
Parties’ within Autonomous Internet Law”, en: German Law Journal. Vol. 4, N° 12, 2003, p. 1957.
(57) TEUBNER, Gunther, “The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Ac-
tors”, ob. cit., p. 342.
zontal effect of fundamental rights?”. Ob. cit., p. 40.
59
Y es importante mostrar este debate dado que en el fondo lo que se dis-

cute es (la aún) ambigua relación entre el Derecho Civil y el Derecho Consti-
tucional, por lo que por lo menos un acercamiento somero es necesario.
Al respecto, considero que es imperativo constatar dos cosas: prime-
ro, es innegable la incidencia de los derechos fundamentales en las rela-
ciones privadas, pero parece ser más indicado que el razonamiento del
intérprete pase por relacionar estos derechos con las cláusulas generales
establecidas (como el orden público) y sirvan así para delimitar y con-
cretar dichas cláusulas. Es cierto que al final el balance será necesario (e
insoslayables las consideraciones políticas del intérprete), pero obviar la
normativa civilista implicaría propiciar discursos autosuficientes que mu-
chas veces no tendrían en cuenta la importancia de la especificidad de
las nociones privadas. Una visión publicista unilateral terminaría con el
“diálogo” entre civilistas y constitucionalistas para hacer una lectura uni-
dimensional de las relaciones privadas.
En segundo lugar, es necesario constatar que en la realidad no se pre-
senta esta “irradiación” del constitucionalismo y de la eficacia de los de-
rechos fundamentales. Desde que existen órdenes privados autónomos (o
con un gran margen de autonomía), como la Internet o las redes contrac-
tuales transnacionales, es preciso dejar de lado el romanticismo y verifi-
car las relaciones de poder que se enfrentan en concreto en cada contexto.
Es necesario, en resumen, alentar la eficacia horizontal (indirecta) y
la constitucionalización en tanto constituyan mecanismos de protección
de los grupos vulnerables, teniendo siempre en cuenta la fragilidad de
este discurso y la necesidad de enfrentar aquellos otros que pretenden en-
salzar visiones unilaterales de la autonomía contractual y del contrato.
IV. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad

de contratación
Las tesis naturalistas entienden que los derechos fundamentales son
inherentes al ser humano, de esta manera abstraen su contenido históri-
co, su espacio y lugar, para crear una imagen casi divina e inexorable del
derecho fundamental. Las tesis positivistas, criticando esta orientación,
pretendieron plantear un sistema objetivo y coherente en el que los derechos
no derivan del ser humano sino de la protección estatal. La dogmática, hija
60
dilecta del positivismo, estructuró un sistema de conceptos sistematizados

y coherentes para describir o prescribir las relaciones privadas, y así ter-
minó por abstraer y desligar totalmente los derechos de la realidad social.
La dogmática entonces comparte con el naturalismo la total abstrac-
ción de las categorías jurídicas, dejando de lado el análisis del basamen-
to político y económico de cada instituto. De ahí que desde hace mucho
la sociología jurídica (y más recientemente la antropología jurídica) así
como la comparación jurídica han sido las herramientas que han inno-
vado con mayor radicalismo y profundidad el estudio del Derecho. Sin
embargo, la dogmática (o los intentos de dogmática) sigue siendo la más
influyente corriente de pensamiento en nuestro medio y la teoría general
del contrato y en especial la autonomía contractual ha sido una de las ca-
tegorías más manidas por sus cultores(59).
Pero los lazos entre dogmática y naturalismo no se reducen al aspecto
jurídico y filosófico de este último, sino también al naturalismo económi-
co. El nuevo paradigma de la autonomía privada fue recibido del indivi-
dualismo alemán y la escuela histórica, primero y principalmente en los
círculos económicos interesados, los cuales vieron sus ideas económicas
sustentadas por estas teorías legales. Los objetivos económicos así como
el soporte teórico filosófico y legal fueron indistinguibles en este cambio
radical de la sociedad(60).
A continuación mostraré brevemente las corrientes dogmáticas que
se han desarrollado para analizar la autonomía contractual y la necesaria
concreción del instituto con la realidad histórica.
1. La autonomía contractual entre dogmática e historia

En los debates dogmáticos es recurrente la discusión acerca de la na-
turaleza jurídica de la autonomía contractual, o más en general, de la au-
tonomía privada. Se comienza a discutir así su génesis y su estructura.
(59) En ese sentido: GOLECKI, Mariusz Jerzy. “Synallagma and freedom of contract - The Concept of
Reciprocity and Fairness in Contracts from the Historical and Law and Economics Perspectiva”. En:
German Working Papers in Law and Economics, volume 2003, paper 18, p. 2 (del documento en pdf),
disponible en: <http://www.bepress.com/gwp/default/vol2003/iss1/art18>.
(60) ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. “Freedom of Contract in the 19th Century: Mythology
and the Silence of the Sources” (Review Essay). En: German Law Journal. Vol. 5, N° 1, 2004, pp.
102, 103.
61
En lo que respecta a la génesis de la autonomía privada, tratando de

superar la visión subjetiva clásica que veía a la voluntad de los particula-
res como el lugar de origen de la autonomía, surgen tesis que plantean un
reconocimiento estatal de dichos actos que se desarrollan en la realidad
social y que tendrían ya cierto valor vinculante; otros plantean un otorga-
miento de efectos jurídicos a los actos que fuera del orden estatal no tie-
nen valor alguno, y otros una suerte de compatibilización entre el orden
social y el orden estatal(61).
Cada una de estas visiones tiene también un particular desarrollo teó-
rico en lo que respecta a la naturaleza de la autonomía privada. Considero
relevante poner atención primero a la que entiende a la autonomía pri-
vada como producto de un otorgamiento o autorización estatal y, por lo
tanto, como un poder jurídico capaz de crear normas jurídicas privadas.
Esta tesis fue difundida en nuestro país a través de la obra de Luigi
Ferri, quien entendía a la autonomía contractual como un poder jurídi-
co, categoría distinta al derecho subjetivo. El poder sería una posibili-
dad otorgada por el ordenamiento jurídico para que el individuo opere
en la realidad jurídica, consiguiendo un resultado útil a partir de la mo-
dificación de esa realidad. Por ello, el poder sería una entidad anterior
al derecho subjetivo, configurándose como una situación jurídica autóno-
ma y abstracta(62). Se habla así de poder negocial como la posibilidad de
(61) Quizás la tesis más conocida (y a su vez más contradictoria) es la del “reconocimiento” de la autonomía
privada (conocida como la teoría preceptiva del negocio jurídico). Esta tesis entiende al acto de auto-
nomía como “casi vinculante” en la realidad social, y luego, mediante el reconocimiento por parte del
poder estatal este se elevaría a un “precepto”. El difusor de esta tesis fue Emilio Betti: BETTI, Emilio,
Teoría general del negocio jurídico. Traducción de Martín Pérez, editorial Comares, Granada, 2000,
p. 45 y ss. BETTI, Emilio, Istituzioni di Diritto Romano. Vol. Primo, Cedam, Padova, 1947, p. 95 y
ss. BETTI, Emilio, “Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico”. En: Teoría general del negocio
jurídico. 4 estudios fundamentales. Traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima, 2001, p. 31 y ss.
Agudas críticas a la noción bettiana de la génesis de la autonomía privada se observan en: IRTI, Natali-
no. Letture bettiane sul negozio giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1991, p. 50. Una posición más cohe-
rente de la idea de reconocimiento del acto de autonomía puede verse en: SCOGNAMIGLIO, Renato.
Contribución a la teoría general del negocio jurídico. Traducción de Leysser León Hilario, Editorial
Grijley, Lima, 2004, p. 118, quien deja de lado la noción de “precepto” por el de “autorregulación de
intereses”.
(62) El autor citado desarrolla esta tesis en: FERRI, Luigi, La autonomía privada. Traducción de Luis San-
cho Mendizábal, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pp. 18-102. FERRI, Luigi, Lec-
ciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil. Traducción de Nélvar Carreteros Torres, de la sexta
reimpresión de Lezioni sul contratto. Corso di Diritto Civile, Bologna, 1987. Editorial Jurídica Grijley,
primera edición en castellano. Lima, 2004, pp. liii-lvi. (de la introducción). Ferri, no obstante, ha tenido
una clara influencia de la doctrina alemana, por ejemplo: THON, Augusto, Norma giuridica e diritto
soggettivo. Indagini di teoria generale del diritto, traduzione di Alessandro Levi, Seconda edizione,
62
concluir de manera válida y eficaz un negocio jurídico, siendo de esta

manera algo diverso de aquello que resulta ser la consecuencia del nego-
cio celebrado: el derecho subjetivo.
Un ejemplo puede esclarecer esta concepción. Una persona que es ti-
tular de un derecho de propiedad tiene la facultad de gozar de ella, de
usarla y usufructuarla. Sin embargo, el hecho de enajenar esa propiedad
es una atribución distinta a la propiedad en sí misma, como la fuerza de
la mano que va a lanzar una piedra es distinta a la piedra, el derecho sub-
jetivo es distinto al poder(63). En este sentido se considera entonces que
el individuo recibirá por parte del Estado un poder para que pueda crear
“normas jurídicas negociales”, que serían normas que integrarían la pirá-
mide normativa del sistema jurídico estatal.
Son evidentes los excesos de la dogmática en este caso. La teoriza-
ción del poder jurídico como situación jurídica “abstracta” ha llevado
los cultores de esta corriente a discutir acerca de la forma de tutelar este
“poder” autónomo. Así, se ha tenido que afirmar la existencia junto a este
poder de un derecho subjetivo justamente como garantía de su tutela:
“No negamos que con el poder pueda concurrir, y normalmente concu-
rra, el derecho subjetivo, y que este derecho pueda especificarse en las
dos formas del derecho al poder (...) y derecho al ejercicio del poder (...)
En resumen, si es verdad que todo poder, en sí y en su actuación lícita,
está defendido por un derecho subjetivo, no debe darse tanta importancia
a esta defensa, a esta armadura, que se resuelva y anule el poder en el
derecho subjetivo”(64). Otros han expresado que el poder jurídico esta ga-
rantizado directamente por un deber jurídico general, no haría falta pues
para su tutela de un derecho subjetivo. Esta discusión, desde mi punto de
vista bizantina, no tiene en cuenta la verdadera razón de ser de la auto-
Cedam, Padova, 1951, pp. 317-328. En la doctrina italiana han desarrollado la noción: ROMANO, Sal-
vatore, “Sulla nozione di propiedad”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XIV,
Giuffrè editore, Milano, 1960, pp. 339-341. MIELE, Giovanni, “Potere, diritto soggetivo e interesse”.
En: Rivista del Diritto Commerciale. Vol XLII, parte prima, Milano, 1944, pp. 114-116. La influencia
en países de lengua castellana no se ha dejado esperar: RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino.
“Poder en el Derecho”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXII, octubre, 1984, pp. 473-478;
PÁJARO MORENO, Nicolás. Autonomía privada y constitucionalización del Derecho, Tesis de Grado,
N° 41, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 63.
(63) Ejemplo propuesto por Thon: “yo podría lanzar una piedra a lo lejos: pero ninguno dirá que la piedra es
la que me dio la fuerza para lanzarla” (THON, Augusto. Ob. cit., p. 319).
(64) FERRI, Luigi, La autonomía privada, ob. cit., p. 207.
63
nomía privada que se funda, antes que en análisis lógicos de relaciones

abstractas, en la evolución política y económica de la sociedad.
Por su parte, los modernos sostenedores del contrato como norma,
reivindicando las teorías de Hans Kelsen, presentan a la autonomía priva-
da como un mecanismo de producción normativa democrática(65). Y ello
se vería incluso con más fuerza en las relaciones privadas contemporá-
neas donde los grupos (por ejemplo, la asociación de consumidores o el
sindicato de trabajadores) podrían negociar con las empresas las normas
privadas que los vincularían. Se vería así la producción normativa demo-
crática en dos momentos: en la elección legislativa mediante la cual los
grupos presionarían la expedición de leyes especiales que tutelen sus in-
tereses, estableciendo una “ley contractualizada”(66); y en la elaboración
de los términos contractuales, debido a que los grupos presionarían para
negociar y establecer cláusulas más favorables. Sin embargo, si enfrenta-
mos la dogmática con la realidad se podría argumentar, siguiendo el iter
lógico de la tesis expuesta, que en aquellos lugares donde no hay poder
de negociación de los grupos (y en el Perú no lo hay) se presentaría una
producción normativa autocrática de aquellos que tienen el poder de es-
tablecer reglas contractuales, o como ha sido afirmado, se presentarían
“sistemas normativos unilaterales”(67)(68). Por otro lado, en lo que respecta
(65) IRTI, Natalino. “Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen)”. En: Rivista
di Diritto Civile, anno, XL, N°1, Padova, 1994, p. 18. Es la frase expresa de: KELSEN, Hans. Teoría
pura del Derecho. Introducción a la ciencia del Derecho, traducción de Moisés Nilve, Decimoctava
edición, Editorial Universidad de Buenos Aires, 1982, pp. 181-182.
(66) IRTI, Natalino. La edad de la descodificación. Traducción de Luis Rojo Ajuria, José María Bosch, Bar-
celona, 1992, p. 30.
(67) PERRIN, Jean-François. Ob. cit., p. 171. Se afirma en ese sentido que “El Derecho viviente que hoy
regula las grandes transacciones económicas, aunque también las microtransacciones en masa de bienes
o de servicios de consumo, no emana más, en forma prevalente, de las leyes del Estado, sino que por
el contrario, siempre en mayor medida, se identifica con cuerpos de reglas producidos por las mismas
empresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas,
técnicamente, en las cláusulas de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empre-
sas. Podría decirse: normas creadas a golpe de contrato” (ROPPO, Vinvenzo, “El contrato del dos mil”,
ob. cit., p. 17).
(68) Desde el punto de vista lógico la tesis normativa parece impecable, sin embargo, considero que la
distinción entre norma estatal y contrato no debe partir del análisis de la estructura, sino del origen. En
efecto, mientras el reglamento negocial tiene su base en un sistema de regulaciones privado, la norma
estatal tiene su fuente en un poder autoritario público (ROMANO, Santi. Frammenti di un Dizionario
Giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1983, p. 24. En esa línea: BIANCA, Massimo. Diritto Civile III, Il
Contratto, Giuffrè Editore, Milano, 1998, p. 38), por lo tanto, constituyen dos sistemas distintos y con
lógicas propias que no pueden ficticiamente asimilarse a la estructura estatal. La autonomía significa
precisamente una relevancia y valor distinto del Estado, siendo ilusoria una asimilación tendiente a la
“totalidad y unitariedad política del ordenamiento jurídico”.
64
a la elección legislativa aquí la ley contractual está totalmente ausente,

por el contrario, se ve la influencia de “el crecimiento de poderes ocul-
tos o la incidencia sobre el momento legislativo de grupos de presión o
lobbies, como las formas organizativas de los sujetos dotados de poder
contractual”(69).
Los acercamientos dogmáticos son contrarrestados por quien afirma
que no es posible formular una adecuada aproximación a la problemática
jurídica sin que, al mismo tiempo, se lleve a cabo una crítica al modelo
de desarrollo social y, en consecuencia, un análisis de la sociedad(70).
El análisis de la autonomía privada en la doctrina italiana giró hacia
visiones sociológicas en los que sustentan el pluralismo jurídico y niegan
el papel autoritario del Estado como única fuente normativa(71). Tributaria
de esta tendencia fue la teoría de la pluralidad de ordenamientos jurídicos
de Santi Romano(72) y lo es en la actualidad la tesis defendida por Giovan-
ni Batista Ferri, quien entiende que los actos de autonomía privada repre-
sentan un valor social que es plausible de una compatibilización con los
valores que tiene el ordenamiento jurídico estatal(73)(74).
(69) LIPARI, Nicolo, “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. Ob. cit., p. 233.
(70) BARCELLONA, Pietro. “La formación del jurista”. En: La formación del jurista. Capitalismo mono-
polístico y cultura jurídica, traducción de Carlos Lasarte, editorial Cívitas, segunda edición, España,
1983, p. 28.
(71) GROSSI, Paolo. El orden jurídico medieval. Traducción de Francisco Tomás y Valiente y Clara Álva-
rez, Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales. Madrid, 1996, pp. 41-42.
(72) ROMANO, Santi, El ordenamiento jurídico. Traducción de Sebastián Martín Retortillo y Lorenzo Mar-
tín Retortillo, Institutos de Estudios Políticos, Madrid, 1963. En esa línea: ALLORIO, Enrico. “La
pluralita’ degli ordinamenti giuridici e l’accertamento giudiziale”. En: Rivista di Diritto Civile, anno I,
Padova, 1955, p. 270 y ss. ROMANO, Salvatore, “Autonomia privata (appunti)”. En: Studi in onore di
Francesco Messineo. Giuffrè Editore, Milano, 1959, p. 333 y ss.
(73) FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurídico. Traducción de Leysser León, ARA Editores, primera
edición, Lima, 2002, p. 137. FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurídico, traducción de Leysser
León de la voz: “Negozio giuridico”, Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Vol. XV,
UTET, Turín, 1995. En: Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales, ARA Editores,
primera Edición, Lima, 2001, p. 188 y ss. En similar línea: SCHLESINGER, Piero. “La autonomía
privada y sus límites”. Traducción de Leyser León en: Proceso & justicia, año 2, N° 3, Lima, 2002, pp.
103-104. En forma restringida sigue esta teoría Patti, al afirmar que el compromiso de los contrayentes
puede considerarse per se vinculante cuando en el plano social, la declaración de los privados y su
acuerdo participan de la juridicidad del ordenamiento general. Pero cuando el juicio de compatibilidad
se cumple y es negativo, puede dudarse que el negocio tenga estabilidad alguna, y no como dice G.B.
Ferri, que solo falte una protección “más intensa” que el ordenamiento habría podido garantizar: PAT-
TI, Salvatore. “Il negozio giuridico: E vera crisi?”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 6, Padova, 1987,
pp. 629-630.
(74) Así, para G.B. Ferri: “El sentido del encuentro (...) entre el ordenamiento estatal y el negocio, no con-
siste tanto en plegar o adaptar el valor negocio a los valores propios del ordenamiento estatal; a lo más,
consiste en verificar el grado de compatibilidad entre el valor expresado por la regla negocial y el valor
65
Así, las tesis institucionalistas (o las influenciadas por el institucio-

nalismo) describen agudamente el origen y el desarrollo de la autonomía
contractual, pero no discuten ni la legitimidad que tiene a nivel consti-
tucional ni su concreto desarrollo histórico. Y es importante resaltar ello
pues debe tenerse en cuenta que “solo en el terreno histórico se pueden
encontrar los criterios de valoración intrínseca del concepto estudiado, re-
visado en la experiencia misma del cual es fruto y no arbitrariamente so-
metido a los mutables intereses de las propias construcciones teóricas”(75).
En lo que respecta a la protección constitucional de la autonomía con-
tractual y su fundamento, la obra de Luigi Ferrajoli nos da algunas luces.
En efecto, Ferrajoli afirma que la autonomía privada entendida como
derecho fundamental se debe a dos confusiones históricas capitales que
han influenciado en el pensamiento jurídico hasta nuestros días. Con la
Revolución Francesa y las doctrinas liberales se trata de construir una or-
ganización social libre que tiene como opuesto a los poderes públicos.
Así, todo lo que no estaba dentro del poder público era considerado como
un derecho inherente a la persona, el derecho de los contratos era la ga-
rantía de la libertad individual(76). En efecto, “solamente el Estado y la
política serían el lugar del poder (...) la sociedad civil y el mercado, por el
contrario serían el reino de las libertades y de la autonomía, es decir, del
ejercicio de los relativos derechos que se tratarían únicamente de pro-
teger contra los abusos y los excesos de los poderes públicos”(77). Esta
expresado por las normas del ordenamiento” (FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurídico, ob. cit.,
p. 139); Y más adelante nos dice: “Entre negocio y orden estatal (...) tiene lugar,(...) un encuentro entre
sistemas con valores autónomos” (p. 141). Así, al momento de la compatibilización no hay un reconoci-
miento de autonomía privada que avale su eficacia original “lo que encuentra, más bien, y como elemen-
to integrante y determinante de su relevancia, es un enforcement, una justiciabilidad” (SCHLESINGER,
Piero. Ob. cit., p. 105).
(75) CALASSO, Francesco. Voz: “Autonomía”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo IV. Giuffré Editore,
Italia, 1959, p. 349. Acerca de la historicidad del fenómeno jurídico, son esclarecedoras las siguientes
palabras: “Más aún que la rigidez, más aún que el autoencerramiento en proposiciones normativas
generales, la historicidad se muestra como el carácter sobresaliente del fenómeno jurídico. Es decir, el
Derecho pertenece a la égida de la historia, a la vida misma de la sociedad civil en su devenir; es en
resumen, por su estructura misma, un material que, en modo superlativo, puede y debe ser observado,
percibido, evaluado históricamente” (GROSSI, Paolo. Ob. cit., p. 43).
(76) CSERNE, Péter, “Reasons for limiting freedom of contract: questions of philosophy and policy”. En:
Jogelméleti Szemle/ Journal of Legal Theory, vol. IV, N° 1, 2003, p. 3 (del documento en pdf) <http://
works.bepress.com/peter_cserne/5/>.
(77) FERRAJOLI, Luigi. “Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del De-
recho Privado”. Traducción de Miguel Carbonell. En: Estrategias y propuestas para la reforma del
Estado. UNAM. México, 2001, p. 100.
66
concepción restringida del poder, que consideraría a los poderes privados

como meras libertades, es consecuencia de dos confusiones teóricas: la
que confunde libertad con propiedad y la que confunde derechos funda-
mentales de libertad con derechos fundamentales de autonomía.
La primera confusión se puede reducir a equiparar los derechos fun-
damentales a los derechos patrimoniales. En efecto, al considerar que la
propiedad (en el sentido concreto de utilidad de un bien) y libertad de
contratar (en el sentido concreto de adquirir fortuna) eran libertades fun-
damentales del individuo, se ponía en un solo plano derechos fundamen-
tales con los patrimoniales. Las diferencias entre ellos son notorias y lo
que se debe admitir como derecho fundamental no es el bien económico
en concreto que se alcanza con tales derechos, sino la posibilidad de ser
propietario y la posibilidad de ejercer mi autonomía privada como me-
dios de desenvolvimiento de la personalidad.
Sin embargo, la segunda confusión es la más peligrosa y la que está
más enraizada en la doctrina contemporánea. Así, al considerar que todo
lo que no era poder estatal eran derechos y libertades del individuo se ne-
gaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privado tan
igual o mayor que el poder estatal. En efecto, “los derechos de libertad
son simples inmunidades de lesión o constricción (...). Los derechos de
autonomía son derechos civiles (o de autonomía privada) o derechos polí-
ticos (o de autonomía política), consistente en poderes cuyo ejercicio pro-
duce efectos sobre las genéricas libertades negativas y positivas”(78), ellos
están destinados a entrar en conflicto en el caso de que no sean jurídicamen-
te limitados y disciplinados(79). Así, agudamente Luigi Ferrajoli ha afirmado
que “La exaltación como libertad de los que en realidad son derechos-poder
se resuelve de hecho en la exaltación de su contrario, terminando por acredi-
tar dos formas convergentes de absolutismo de mercado, es decir de los po-
deres económicos expresados por el ejercicio de los derechos civiles”(80).
En efecto, debe ser enfatizado que la concepción original del economic
law fue casi exclusivamente dirigida a la constitución de un libre mercado
(78) FERRAJOLI, Luigi, “Contra los poderes salvajes del mercado…”, ob. cit., 103. Un desarrollo de esta
tesis y las réplicas hechas a esta puede verse en: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los Derechos
fundamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2001.
(79) Ibíd., p. 308.
(80) Ibíd., p. 104.
67
doméstico, en el cual inicialmente solo una pequeña fracción de la población

participaba. Sin embargo, después de la integración de un gran sector de la
población y áreas de comercio de la sociedad en el libre mercado este siste-
ma económico “puro” no podía ser mantenido. A partir de ahí este es un
problema del precario balance entre autonomía e intervención(81).
Actualmente, en los años de reformulación de las tareas políticas y la
privatización, especialmente bajo la presión de la globalización y la tec-
nologización, y teniendo en cuenta que estas tareas están incrementándo-
se siendo llevadas a cabo por actores privados, es urgentemente necesario
mostrar que la autonomía privada ilimitada es solo un mito(82).
Y es un mito que resulta sarcástico en la realidad actual donde existe
un aparato de regulación no estatal que absorbe las libertades de los par-
ticulares: “Este pesado aparato normativo pretende administrar de mane-
ra unilateral y a menudo contradictoria dominios cada vez más vastos e
insospechados. La autonomía real de los individuos se reduce así cada
vez más, cediendo a la cómoda tentación de someterse sin resistencia
a estos sistemas de normas que todo lo prevén. El individuo social se
convierte entonces, de hecho, en un autómata que por necesidad o por
pereza en el mejor de los casos para que se lo deje en paz o en procura
de eficacia, se somete y adecua su voluntad a los desiderata normativos
impuestos por los sistemas. La libertad se reduce entonces a querer, en
el momento oportuno, lo que quiera la organización, o en abstenerse de
ello(83).
Es un mito, por lo tanto, utilizado ideológicamente. En efecto, “el
Derecho Privado, revelándose en el 700 como la defensa de la ciudada-
nía del individuo y la defensa de su actuación en la economía, ha per-
dido esta fisonomía atribuida por la filosofía iusnaturalista, para adquirir
aquella de ser un conjunto de normas y principios que disciplinan ciertas
actividades idóneas para satisfacer los intereses de individuos y grupos
organizados”(84). Así, “mientras en el ochocientos, el principio de libertad
contractual se cargaba de valores y significados estrictamente asociados
(81) ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 114.

(82) Ídem.
(83) PERRIN, Jean-François. Ob. cit., p. 170.
(84) GIORGIANNI, Michele. “Il diritto privato ed i suoi attuali confini”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, anno XV, Italia, 1961, p. 403.
68
a un trend democrático y emancipatorio (...) la moderna doctrina de la

libertad contractual se demuestra menos sensibles a tales valores y más
preocupada de defender la libertad de poderes, también fuertes, frente a la
invasión de poderes del Estado y/o de la autoridad pública”(85). Con más
fuerza aún se ha afirmado que “bajo el capitalismo competitivo el Dere-
cho Privado en general era ideológico, en cuanto daba fe de la apariencia
liberal e igualitaria y deducía de ella su propia legitimación. En las condi-
ciones del capitalismo monopolístico el Derecho Privado tiene, además,
la función de propugnar la estabilidad y la continuidad de las condiciones
económicas en que ha nacido y del modo en que había actuado en el pa-
sado, ocultando así la realidad del capitalismo monopolístico”(86).
Por ello, Marx tuvo una visión negativa de los derechos fundamenta-
les al entenderlos como un conjunto de ideas o representaciones deforma-
das de la realidad y que al mismo tiempo cumplen la función de justificar
dicha realidad(87). Los derechos fundamentales tendrían pues una función
de legitimación ideológica al presentarse como “derechos universales”
cuando en la sociedad burguesa no existen intereses generales, comunes a
todos los hombres, sino intereses de clase(88).
La constatación del poder intrínseco que contienen los derechos, y
de su función ideológica, trae como corolario la necesidad de una dife-
renciación entre los derechos fundamentales. Así, es necesario diferenciar
los derechos de libertad y los derechos-poder de autonomía, uno y otro
fundamentales, pero con una importante diferencia estructural indebida-
mente ignorada(89): los derechos de libertad permiten la no constricción
individual, los derechos-poder de autonomía, en tanto poderes, pueden
afectar esferas jurídicas ajenas: “Es claro que estos poderes tanto más si
no están regulados, son fuentes, más que de desigualdades, también de
no libertades. También para los poderes privados vale de hecho la tesis
de Montesquieu, de que el poder, a falta de límites legales, tiende a acu-
(85) DI MAJO, Adolfo, “Libertá contrattuale e dintorni”. En: Rivista Critica del Diritto Privato, anno XIII,
N° 1, marzo 1995, p. 9.
(86) MÜCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter. Ob. cit., p. 72.
(87) ATIENZA, Manuel. Marx y los derechos humanos. Palestra editores, Primera Edición Peruana, Lima,
2008, p. 95.
(88) No obstante, para Marx los derechos pueden ser utilizados políticamente por las clases oprimidas, es de-
cir, los derechos de opinión, expresión y libertad podrían ayudar a extender los valores revolucionarios,
así los derechos no son un fin sino un medio. Ibíd., p. 133 y ss).
(89) FERRAJOLI, Luigi. “Contra los poderes salvajes del mercado…”, ob. cit., p. 102.
69
mularse en formas absolutas. En todos los casos existe un nexo biunívoco

entre poderes, jurídicos o no, y desigualdades, formales o sustanciales. El
poder tiene de hecho el específico efecto de producir desigualdad, dispa-
ridad, serialización, disciplina, relaciones de sujeción; y la desigualdad
consiste en relaciones asimétricas de poder-deber, y en el sentimiento de
desigualdad de las identidades propias y de otras que las acompañan”(90).
En similar sentido, se afirma que las libertades se diferencian entre
las que se basan en permisiones y las que se basan en competencias(91).
De esta manera, las permisiones implicarían el ejercicio de libertades fun-
damentales sin el ejercicio de un poder susceptible de modificar situacio-
nes jurídicas ajenas, mientras la competencia implicaría el ejercicio de un
poder susceptible de modificar una situación jurídica(92).
En efecto, el problema de equiparar autonomía contractual a la li-
bertad individual es que los controles y las tutelas serían equiparados en
ambos derechos y, por lo tanto, se llegaría a diversas incongruencias. Así,
siendo la libertad individual fundamentalmente un derecho de ejercicio
negativo(93), es decir, que el Estado permita actuar libremente al indivi-
duo y no se inmiscuya en su esfera individual, equiparando la autonomía
privada a este derecho, la legitimación de las regulaciones y los controles
en el orden privado se vería debilitada. Sin duda, la autonomía contrac-
tual es una derivación de la libertad individual, pero esta derivación se
independiza en su actuación concreta, dado que a diferencia de la libertad
individual, no solo es un derecho negativo, sino que implica un desarrollo
e influencia en la esfera jurídica ajena(94).
(90) Ibíd., p. 107.

(91) ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, versión castellana de Ernesto Garzón Valdés,
tercera reimpresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 228 y ss.
(92) Ibíd., p. 229. Incluso autores que privilegian el análisis dogmático son conscientes de esta diferencia:
“El problema de la autonomía privada y, en particular, el de la libertad contractual se plantea incorrec-
tamente si se colocan en el mismo plano, en lo referente a la relación con el ordenamiento jurídico,
el derecho a la autoconfiguración de las relaciones jurídicas y los restantes derechos relativos a la
libertad personal enumerados en el catálogo de derechos fundamentales. Así, la libertad contractual es
considerada hipostáticamente por muchos como un derecho de la libertad apriorístico, frente al que las
regulaciones legales necesitan una especial justificación” (FLUME, Werner. El negocio Jurídico. Parte
General del Derecho Civil. Tomo II, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 42).
(93) ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 214.
(94) La libertad fundamental constituye, qué duda cabe, el núcleo del poder o como dice Alexy, de la “com-
petencia”. Así, este autor señala que “mediante el otorgamiento de competencias, se amplía el campo de
acción del individuo (...) la libertad jurídica para realizar un acto jurídico presupone necesariamente la
70
Es menester, pues, deslegitimar aquellos discursos (fundados ya sea

en el dogmatismo, en el naturalismo filosófico o en el naturalismo eco-
nómico) que pretenden equiparar la autonomía contractual, el derecho de
propiedad o los derechos de las personas jurídicas con los derechos fun-
damentales de libertad(95). Estas construcciones que tuvieron razones de
ser en un determinado contexto, en la actualidad (y desde hace ya mu-
cho(96)) cumplen una función ideológica al tratar de desprenderse de su
eminente sentido político y su carácter histórico.
2. Tutela constitucional (¿directa o indirecta?) de la autono-

mía contractual
La Constitución peruana otorga una protección directa y amplia a la
autonomía contractual a diferencia de la mayoría de ordenamientos cons-
titucionales que tienen más bien una protección tímida para el contra-
to. En nuestro contexto, por tal motivo, se hace más difícil una lectura
deslegitimadora de la autonomía contractual según los desarrollos reali-
zados en el apartado anterior.
En la doctrina europea se presenta hasta la actualidad un debate para
determinar si existe una tutela constitucional directa o indirecta de la au-
tonomía contractual. Para los que la reconducen, sin más, a la libertad
individual(97), la autonomía contractual (y la autonomía privada en gene-
competencia al respecto”. Ibíd., p. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o

el poder) privado, mas no lo agota.
(95) El caso del reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, por lo menos en
Estados Unidos, tiene una alta dosis de ironía. Al final de la guerra civil se estableció la enmienda 14
para proteger los derechos de los afroamericanos que habían sufrido la esclavitud, señalándose que
ningún Estado puede privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin un debido proceso legal.
Sin embargo, las corporaciones llegaron a las cortes y sus abogados dijeron que como ellas también
eran “personas” tenían los mismos derechos, siendo ello reconocido por la Corte Suprema. Entre 1890
y 1910 llegaron a la Corte 307 casos referidos a la protección que daba la enmienda 14, de ellos 288
fueron de corporaciones y solo 19 de afroamericanos. Estos datos pueden verificarse en el conocido do-
cumental “La Corporación” (ACHBAR, Mark y ABBOTT, Jennifer. The Corporation, Canadá, 2003).
(96) “Marx veía el aspecto ideológico de los derechos humanos, tanto en una deformación idealista –en una
deformación de estas ideas con respecto a la realidad– como en una deformación dogmática, ahistórica
–consistente en presentar las ideas burguesas de libertad y de igualdad como ideas eternas”– (ATIENZA,
Manuel. Ob. cit., p. 178).
(97) En el Perú, los partidarios en equiparar libertad jurídica a autonomía privada: FERNÁNDEZ SESSAREGO,
Carlos. “El supuesto de la denominada autonomía de la voluntad”. En: Actualidad Jurídica, Tomo
75 - B, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 34. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos
en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2003, pp. 225-226.
71
ral) tendría protección directa de la norma constitucional que protege las

libertades del individuo(98). La otra posición considera a que la tutela de la
autonomía contractual tiene su origen más bien en la iniciativa económica
privada(99), que tutelaría indirectamente la autonomía de los particulares.
Estas dificultades que existen en ordenamientos foráneos para confi-
gurar la tutela constitucional de la autonomía contractual no pueden ser
importadas al Perú(100). Como ya señalé, en nuestra Constitución la tute-
la de la autonomía contractual es directa, tiene reconocimiento explícito
(art. 2.14) en forma separada de las libertades individual, de conciencia,
de información, entre otras; y es reforzada inclusive por el artículo 62 de
la Constitución. No es necesario pues buscar el origen de su protección en
la libertad fundamental o en la iniciativa económica privada(101). Teniendo
(98) Entre los partidarios de la tutela directa de la autonomía privada, en tanto derivación directa de la
libertad individual: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III, Il Contratto, Giuffrè Editore, Nuova
ristampa con aggiornamento, Milano, 1998, p. 31.
(99) Por ejemplo: BENEDETTI, Giuseppe, “Negozio giuridico e iniciativa economica privata”. En: Rivista
di Diritto Civile, anno XXXVI, N° 5, Padova, 1990, p. 582. Una tercera posición puede ser la que afir-
ma que “no parece que nuestra Constitución [se refiere a la italiana] contemple una garantía ni siquiera
indirecta de la libertad contractual “(ALPA, Guido, “Libertá contrattualle e tutela costituzionale”. En:
Rivista Critica del Diritto Privato, anno XIII, N° 1, marzo 1995, p. 45).
(100) Sobre la tutela indirecta de la autonomía privada en el ordenamiento italiano puede consultarse a:
GRISI, Giuseppe, Láutonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delléconomia,
Giuffrè Editore, Milano, 1999, p. 135.
(101) G.B. Ferri afirma que en la iniciativa económica privada el negocio singular no es relevante en cuanto
tal, sino que es un fragmento de una operación más amplia que se refiere a una actividad compuesta de
reglamentación, organización, de actos materiales ejecutivos que no tienden como inmediato resultado
a la creación, modificación, extinción de relaciones jurídicas, sino a la realización de un interés autóno-
mo, propio y diverso de aquellos realizables con los actos singulares (FERRI, Giovanni Battista. Causa
e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1968, p. 173). Considero que es acer-
tada esta distinción entre iniciativa económica privada y el acto de autonomía entendido singularmente;
sin embargo, es importante hacer una distinción ulterior entre autonomía privada como institución e
iniciativa económica privada. En efecto, no cabe duda de que el contrato es una herramienta de la ini-
ciativa económica privada, empero, el concepto de autonomía privada desborda al de contrato. Por eso
se habla de autonomía contractual, autonomía negocial o simplemente de autonomía de los particulares.
Para decirlo claramente, la autonomía privada no implicará siempre una iniciativa económica, en los
negocios no patrimoniales se podrá observar el desenvolvimiento de la autonomía privada sin necesidad
de esta iniciativa referida. Por lo expuesto, la afirmación de que la autonomía privada es la traducción
jurídica de la libertad de iniciativa económica (MIRANDA RIBAS, Christina. “Em torno da autonomia
privada”. En: Revista Jurídica da UEPG, Universidad Estadual de Ponta Grossa, Brasil, Versión Elec-
trónica: <www.uepg.br/rj/a1v1at13.htm>) es errada porque la autonomía privada es un concepto más
extenso que aborda en general la autonomía del particular (BENEDETTI, Giuseppe. Ob. cit., p. 582).
Nuestra constitución reconoce el derecho a ejercer la actividad privada de la siguiente manera:
Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. (...)
Considero, siguiendo a autorizada doctrina, (NATOLI, Ugo. Limiti Costituzionali dell’ autonomia pri-
vata nel rapporto di lavoro, Giuffrè Editore, Milano, 1955, p. 86) que la regulación de la iniciativa
económica privada tiene un doble fin: por una parte establece una garantía específica para la actividad
privada (la iniciativa privada es libre), y de otra parte, se coordina y delimita en relación con la posición
72
una tutela directa la autonomía contractual, es decir, siendo reconocida

como derecho fundamental, queda ahora por desentrañar el verdadero al-
cance de este derecho.
La discusión para determinar los derechos que contiene la autonomía
contractual puede ser muy larga y tediosa. Por ejemplo, se ha afirmado
que el ámbito y dimensión de la autonomía privada se desarrollaría en
diferentes planos como: la libertad de disponer o no (contratar o no), de
escoger la contraparte o el destinatario de la disposición, escoger la figu-
ra iuris, obrar personalmente o valiéndose de un intermediario, escoger el
medio (forma) de expresión y, por último, determinar el contenido de la
disposición(102). Considero que la clasificación presentada puede fácilmen-
te reconducirse a la clásica configuración del contenido de la autonomía
privada(103). Los dos primeros puntos, la libertad de contratar o no y la
de aquellos individuos que se encuentran en una posición económica, y por esto también, político-social
de sujeción (se ejerce en una economía social de mercado). La iniciativa económica privada tiene un
reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento, y en esencia implica la libertad de determinación,
de elección, organización y articulación de los instrumentos operativos, libertad de continuación o ce-
sación de la actividad (OPPO, Giorgio. “L’iniziativa economica”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 3,
Padova, 1988, p. 320). Se afirma en este sentido que “la libertad de empresa implica necesariamente un
sistema económico en el que esté garantizada la libertad de acceso, la libertad de decisión, es decir la
autonomía de la voluntad en materia organizativa” (VICIANO, Pastor Javier. Libre competencia e
intervención pública en la economía, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 160) [El resaltado es mío]. En
conclusión: el acto de autonomía contractual en concreto, es una herramienta, de la iniciativa económica
privada. La autonomía privada como institución, es el género dentro del cual se enmarca la iniciativa
económica privada.
(102) HINESTROSA, Fernando. “Autonomía privada y tipicidad contractual”. En: Revista de Derecho de
la Universidad Católica de Valparaíso, N° XX, Chile, 1999, p. 128. Especial atención se debe poner
en esta delimitación a la doctrina italiana, que hace bastante hincapié en el derecho de elegir el tipo
contractual como un derecho autónomo a la regulación dentro de la autonomía contractual. Esta forma
de configurar los derechos inherentes a la autonomía privada tiene una razón de ser, y es que su ordena-
miento positivo, en su artículo 1322 señala expresamente que “las partes pueden establecer libremente
el contenido del contrato y también celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan con
una regulación particular”. Así, se establece la elección del tipo contractual como un derecho autónomo
a la de configurar el contenido. Consideramos que en nuestro ordenamiento no hay necesidad de tal
distinción y que fácilmente puede entenderse la elección del tipo contractual como parte del derecho de
regular el contrato. Al respecto, es ejemplificativa la clasificación hecha por Galgano, de los derechos
inherentes a la autonomía contractual en el Derecho italiano (GALGANO, Francesco. El negocio jurídi-
co. Traducción de Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant Lo Blanch, Valencia,
1992, pp. 67-68). Véase específicamente sobre lta tipicidad y la autonomía contractual: SACCO, Ro-
dolfo. “Autonomia contrattuale e tipi”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XX,
Milano, 1966, p. 785 y ss.).
(103) En efecto, Grisi desarrolla una serie de derechos dentro de la elección y la configuración. Así, “a la
libertad de contratar son directamente conectados la libertad de estipular o no estipular el contrato,
la libertad de elección del contratante, y la libertad del agente de valerse de terceros (...) son, por el
contrario, emanaciones de la libertad de contenido, la libertad de inclusión de elementos accidentales,
la facultad dada a las partes para hacer uso de la técnica de la relatio para determinar el contenido del
negocio, o de una cláusula y, en especial modo, la libertad de concluir contratos atípicos (...)” (GRISI,
73
de escoger la contraparte, pueden reconducirse a la libertad de elec-

ción. Por su parte, las que se refieren a escoger la figura iuris o el tipo
contractual y el contenido se reconducen a la libertad de regulación.
Finalmente, la libertad referida al hecho de obrar personalmente o va-
liéndose de destinatario, al ser un prius o un antecedente lógico a la
celebración del contrato, no puede ser parte de su contenido. Se debe
precisar que la libertad de elegir si se realizará el negocio de mane-
ra personal o mediante representante no constituye propiamente parte del
contenido de la autonomía privada en el contrato, pero sí constituye parte
de la autonomía privada del negocio jurídico de representación. Por su
parte, en lo que respecta a elegir el medio de expresión para manifestar la
voluntad negocial, se refiere al principio de consensualidad o libertad de
forma establecido expresamente en el artículo 1352 del Código Civil; en
todo caso, si esta se da como consecuencia de un contrato ya realizado,
es decir, para expresar la existencia de ese contrato, la forma optada es
claramente una opción que estuvo establecida en el mismo contenido del
acto de autonomía privada.
Es claro pues que la autonomía contractual puede reducirse al poder de
elección y al poder de regulación, ambos protegidos constitucionalmente(104).
El gran problema es que, en abstracto, dicha protección no asegura
ningún tratamiento justo en las relaciones particulares, desde que muchos
contratantes, con los rasgos institucionales que los identifican (poder del
predisponente, por un lado, y debilidad del adherente, por el otro) deter-
minan el desarrollo del vínculo contractual y de sus vicisitudes.
Por ello, debe afirmarse que si bien la autonomía contractual es un
derecho fundamental en tanto tiene una tutela constitucional directa,
no tiene la misma naturaleza que los derechos fundamentales de liber-
tad(105) (derecho a la vida, la salud, etc.), sino que, por el contrario, al ser
Giuseppe. Láutonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delléconomia, Giuffrè
Editore, Milano, 1999, p. 21). Ha estas derivaciones de los derechos de regulación y elección bien puede
llamarse ámbito de la autonomía privada.
(104) Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en varias oportunidades que la autonomía contrac-
tual tendría este doble contenido (Exp. N° 2185-2002-AA, 04/08/04, f. j. 2; Exp. N° 7320-2005-
AA, 23/02/06, f. j. 47; 01535-2006-AA, 31/01/2008, f. j. 53; Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005,
f. j. 47).
(105) En efecto, la autonomía privada tendrá un plus: “No es por esto autonomía privada lo mismo que
libertad individual. Reconocer la libertad significa permitir hacer, dar al individuo una esfera de actua-
74
un derecho de autonomía implica un poder intrínseco y, por lo tanto, un

tratamiento un tanto diverso(106).
Es evidente pues la diferencia entre ambos. Los derechos fundamen-
tales de libertad no tienen dentro de su contenido poder alguno que sea
susceptible de aplastar los derechos de otras personas, salvo casos de
conflicto de derechos fundamentales. Por el contrario, los derechos fun-
damentales de autonomía (libertad de contratar, libertad contractual, pro-
piedad privada), contienen dentro de sí un poder inherente, con el cual se
puede aplastar los derechos de una pluralidad de personas, especialmente
en el mercado; son, pues, derechos-poder.
En dicho contexto, considero que la autonomía contractual es el
poder por el cual los particulares delimitan su esfera de libertad efectiva.
El concepto de poder que manejo es ciertamente distinto de aquel con-
cepto dogmático de “poder jurídico” como situación jurídica.
El ordenamiento jurídico reconoce este poder mediante un derecho
que llama ordinariamente “libertad de contratación”, que a su vez confi-
gura dos derechos, la llamada “libertad de contratar” y la “libertad con-
tractual” o libertad de configuración interna y libertad de conclusión del
contrato(107); la primera es en concreto el derecho a la elección y la segun-
da el derecho a la regulación del contenido del contrato.
Como ya hice referencia, ambos derechos son tutelados directamente
por la norma Constitucional en el artículo 2, inciso 14 de nuestra consti-
ción. Reconocerle autonomía es reconocerle soberanía para gobernar la esfera propia. Existe autonomía
cuando el individuo no solo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurí-
dica” (DIÉZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Editorial Tecnos,
Madrid, 1982, p. 387).
(106) Así no se le podría aplicar sin más a la autonomía privada lo establecido por nuestra norma constitucio-
nal: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”,
es necesario no solo la limitación de la autonomía privada, sino también muchas veces su regulación y
orientación, para no caer en abusos de los particulares.
(107) De libertad de conclusión y de configuración interna habla, en especial, la doctrina alemana: LARENZ,
Karl, Derecho de Obligaciones. Tomo I, versión española y notas de Jaime Santos Briz. Editorial Re-
vista de Derecho Privado. Madrid, 1958, p. 66. LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte
General, vol. I, traducción de José Ma. Navas, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956,
p. 210. ENNECCERUS, Ludwing, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, 15a Edición
revisada por Heinrich Lehamann, traducción española de Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, 3a edición,
vol. 2°, Doctrina Especial, 1a parte, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1958, pp. 3-4. FLUME, Werner.
Ob. cit., p. 25 y ss. VON TUHR, Andreas, Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil alemán.
Vol. II.2, Los hechos jurídicos, El negocio jurídico (continuación), traducción de Tito Rava, Editorial
Desalma, Argentina, 1947, p. 74.
75
tución(108), reforzando además el derecho a la regulación en el artículo

62(109).
Estos derechos, debo reiterar, no pueden entenderse en abstracto,
como han sido entendidos ordinariamente. No todos los sujetos ostentan
poder de negociación y poder de elección; una mera constatación fáctica
de las relaciones particulares es suficiente para darnos cuenta de las dife-
rencias de estos “derechos fundamentales” en los contratantes débiles y
fuertes. Como ha sido afirmado: “contratante económicamente más fuerte
y contratante económicamente más débil corresponden, en términos ju-
rídicos, respectivamente al contratante, en concreto, más libre y por ello
más autónomo y al contratante, en concreto, menos libre y, pues, menos
autónomo”(110). Entonces la autonomía privada y la libertad contractual
presuponen una situación jurídica y fáctica aproximadamente igual de los
interesados, donde falta tal presupuesto, y la autonomía privada de uno
conduce a la falta de libertad del otro, desaparece todo fundamento y se
traspasa todo límite, el indispensable equilibrio debe entonces ser encon-
trado por otra vía, la de la regulación estatal(111).
Por ello, es importante atender a quien afirma que la autonomía pri-
vada (como los derechos fundamentales en general) deben ser valorados
en su desenvolvimiento y operatividad social(112).
Ya la Corte Federal Constitucional alemana (Bundesverfassungsgericht),
ha tenido una diversa apreciación del derecho a la autonomía contrac-
tual respecto a cada una de las partes. Por un lado, aparece que la parte
fuerte desea simplemente una protección constitucional de la libertad de
(108) Artículo 2. Toda persona tiene derecho: (...)

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.
(109) Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las nor-
mas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase. (...)
(110) FERRI, Giovanni Battista. “Divagazioni di un civilista intorno alla Costituzione Europea”. En: Europa
e Diritto Privato, parte prima, fasc. 1, 2005, p. 18.
(111) HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Ob. cit., p. 78.
(112) Así se afirma que: “los derechos se determinan brotando de su milieu social y deben ser valorados como
chose sociale objective. Solo quien trasciende de lo jurídico en lo sociológico (...) puede percibir el paso
de la cantidad a la cualidad. Solo quien da una mirada a la vida social en su conjunto puede constatar el
significado institucional de los derechos fundamentales” (HABERLE, Peter. La libertad fundamental
en el Estado constitucional, traducción del italiano por Carlos Ramos, traducción del alemán por Jurgen
Saligmann y Cesar Landa, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997,
p. 200).
76
contratar la cual se deriva del derecho a la autonomía del individuo ga-

rantizado por el artículo 2 de la Constitución. Por otro lado, el mismo de-
recho constitucional a la autonomía individual de la parte débil, invocado
en conjunción con el principio del Estado Social, implica protección de
un contrato extremadamente perjudicial, el cual fue suscrito ejerciendo
una libertad constitucionalmente protegida: “Nosotros podemos ver que
lo que se presenta en este caso es un conflicto entre dos derechos consti-
tucionales, más específicamente entre los dos lados de un derecho cons-
titucional, el derecho a la autonomía individual que protege los intereses
de la parte débil por un lado, y el derecho a la autonomía individual que
protege los intereses de la parte fuerte, en el otro”(113).
La cuestión es que el discurso oficial nos dice dos cosas al respecto:
que la autonomía contractual es tan derecho fundamental como cualquier
otro; y que en una relación contractual siempre los contratantes ostentan
la misma autonomía contractual cuando hay suficiente información. Así,
aunque como señalan algunos, el adherente no ostenta la llamada libertad
contractual, al reforzarse la libertad de contratar (el derecho a elegir en el
mercado) su autonomía se verá adecuadamente protegida.
Este discurso se funda en la idea de la neutralidad y despolitización
de la autonomía contractual, discurso que considero debe ser cuidadosa-
mente revisado.
3. El contrato entre poder público y poder privado: la autono-

mía contractual como ideología
La autonomía contractual tiene un contenido eminentemente ideoló-
gico(114). Ella nace asociada al capitalismo del Laissez-Faire(115), que prom-
ueve la fe en el propio interés, en la libre negociación y el mecanismo del
valor de intercambio como la llave para todo el pensamiento económico
racional(116). Así, la autonomía privada está relacionada de manera ine-
(113) CHEREDNYCHENKO, Olha. “The constitutionalization of contract law (...)”, ob. cit., p. 10.
(114) CSERNE, Péter. Ob. cit., p. 1.
(115) EPSTEIN, Richard A., “Contracts Small and Contract Large: Contract Law Through the Lens of Lais-
sez-Faire”, The University of Chicago, The Jhon M. Olin Program in Law & Economics, Working Paper
N° 49, 1997, p. 1 <http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/WkngPprs_26-50/49.epstein.pdf>.
(116) MENSCH, Betty. “Freedom of Contract as Ideology”. En: Stanford Law Review. Vol. 33-753, April
1981, p. 757.
77
scindible con el desarrollo de la producción capitalística del bien hasta

convertirse en modo de producción dominante y con la formación, estre-
chamente conectada con esta última, del mercado como lugar en el que
se da el intercambio general de bienes y dinero como medio común de
circulación(117).
En la actualidad, su reconocimiento constitucional ha implicado el
reconocimiento de los valores liberales y el reforzamiento del orden jurí-
dico del mercado a través de la supremacía de las reglas privadas.
Se pretende mantener así la idea decimonónica de la abstracción del
contrato, como mecanismo neutral de acumulación de la riqueza. Esta
abstracción arduamente criticada por ser irreal(118) es defendida en la ac-
tualidad por los cultores del análisis económico del Derecho, ya sea me-
diante sus paradigmas (que al ser absolutos se convierten en dogmáticos),
ya sea mediante la afirmación política de reivindicación de los beneficios
de este proceso de desocialización. En ese sentido, se afirma que la abs-
tracción no es lo que normalmente piensan los críticos, algo hipertécnico
y no realista, la abstracción del derecho contractual clásico no sería irreal,
sería una renuncia deliberada del particular, sería un deliberado abandono
de la tentación de restringir la autonomía individual o la complitud del
libre mercado en nombre de políticas sociales(119).
También desde el punto de vista dogmático se ha pretendido reinvin-
dicar la idea decimonónica de la autonomía contractual, despolitizándola,
atacando todo aquello que tenga que ver con el interés social: “los acucia-
dos por los fantasmas de la ‘necesidad social’, únicamente auspician re-
formas o formulan principios generales, como si los principios generales
se pudieran formular así como así, en cuanto producto de la imaginación
y el ingenio”(120). El temor a la constatación ideológica se ve reflejado,
además, cuando se afirma que hay una equivocación peligrosa en aquellos
que exaltan consideraciones económicas o sociológicas en la categoría
(117) MÜCKENBERGER, Ulrich. “La legitimación a través de la negación de la realidad”. En: La formación
del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, editorial Civi-
tas, segunda edición, España, 1983, p. 87.
(118) MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 755.
(119) EPSTEIN, Richard A. Ob. cit., p. 6.
(120) DE LOS MOZOS, José Luis. “La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contra-
tos en el Código Civil español”. En: Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Palestra
Editores-Editorial Temis, Santa Fe, Colombia, 2000, p. 193.
78
general del contrato, el cual se mantendría como concepto dogmático,

siendo el caso que las particularidades de las situaciones económicas se
expresan sobre los singulares tipos contractuales(121). Así, frente a aque-
llos que ven crisis en la normativa contractual y los que proponen una
renovación de la disciplina, se exalta la necesidad “del retorno a la tradi-
ción jurídica”(122).
No obstante estos argumentos, la autonomía contractual no puede en-
tenderse como una noción lírica, tributaria de la naturaleza existencial del
ser humano, y su carácter “abstracto” no parece haber sido producto de
una constatación objetiva de las relaciones particulares. Si bien la imagen
de una parte autónoma fue poderosa y constituyó una profunda creencia
de aquellos que elaboraron la estructura del derecho contractual(123), hay
razones en la experiencia concreta que hicieron este particular mito más
creíble en los comienzos del siglo diecinueve(124). No obstante, el mito
legal fue también obviamente solo un mito ideológico. Si el contrato libre
ideal pareció reflejar con exactitud la vida bajo el capitalismo, ello es se-
guramente en mucho atribuible al poder de la ideología mucho más que a
la exactitud de la imagen reflejada(125). En verdad, una libertad real gene-
ral nunca puede ser producida por la sola autonomía privada(126).
Ya los partidarios del “uso alternativo del Derecho”, afirmaban con
total razón que “En verdad, el sistema del Derecho igualitario, abstracto y
general, perfectamente adecuado a las estructuras económicas del perio-
do en que había ‘nacido’ (las categorías jurídicas abarcaban la casi tota-
lidad de los actos de la circulación económica de las mercancías), resulta
progresivamente inadecuado, a medida que el sistema desarrolla su ten-
dencia inmanente a la concentración del capital y a la centralización de
los poderes burocráticos. El management de las crisis económicas trae
consigo esquemas de interrelación social que no pueden reconducirse a
las categorías de igualdad, generalidad y abstracción jurídicas”(127).
(121) BENEDETTI, Giuseppe. “La categoria generale del contratto”. En: Rivista di Diritto Civile, anno
XXXVII, N° 6, Padova, 1991, p. 672
(122) DE LOS MOZOS, José Luis. Ob. cit., p. 206.
(124) ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 102.
(126) HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 79.
(127) BARCELLONA, Pietro. “La formación del jurista”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolísti-
co y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, editorial Cívitas, segunda edición, España, 1983, p. 22.
79
De esta manera, el discurso de la abstracción de la categoría gene-

ral del contrato y de su tecnicismo(128) cumplen una función ideológica,
han sido las herramientas para legitimar el imperio del libre mercado y la
desregulación en torno a un conjunto de aristas bien puntuales: la auto-
nomía contractual es la libertad de los sujetos que son maximizadores de
la riqueza por naturaleza, el ejercicio de esa libertad tiene como correlato
que las transacciones sean eficientes, la eficiencia del contrato individual
tiene como correlato el bienestar general. En conclusión: ¡más autonomía
contractual, menos regulación! ¡El Estado no es la solución, es el proble-
ma! En sede constitucional, ya se ha denunciado esta visión lírica no solo
de la autonomía contractual, sino en general, de los derechos humanos:
“Al activismo de derechos humanos le gusta presentarse como un movi-
miento antipolítico en defensa de demandas morales universales diseña-
das para deslegitimar las justificaciones “políticas” (es decir, ideológicas
o sectarias) que defienden el abuso cometido contra los seres humanos.
En la práctica, la imparcialidad y la neutralidad son tan imposibles como
la preocupación igual y universal por los derechos humanos de todos. El
activismo de derechos humanos exige tomar partido y movilizar a un pú-
blico lo suficientemente poderoso como para detener al opresor. A conse-
cuencia de ello, el activismo de derechos humanos efectivo está destinado
a ser parcial y político, aunque al mismo tiempo la política de los dere-
chos humanos se ve condicionada por la moral universal. El objetivo del
universalismo moral no consiste en situar a los activistas al margen de la
política, sino en disciplinar su parcialidad –su convicción de que una de
las partes tiene la razón– con un compromiso idéntico con relación a los
derechos de la otra parte”(129).
El discurso que en los últimos años ha tenido la autonomía contrac-
tual ha pretendido ser neutral. Los trabajadores, los consumidores, los
sujetos débiles tendrían una nueva autonomía: la libertad de elegir en
el mercado. Por ello, los problemas de justicia social deberían resolver-
se externamente al mercado: “no ya alterando las reglas de competen-
cia, o introduciendo humillantes paternalismos, sino a través de medidas
(128) KENNEDY, Duncan. “La Funzione Ideologica del Tecnicismo nel Diritto dei Contratti”. En: Rivista
Critica del Diritto Privato, N° 317, 2002, p. 317.
(129) IGNATIEFF, Michael. Los derechos humanos como política e idolatría. Traducción de Francisco Bel-
trán Adell, Paidós, 2003, p. 22.
80
fiscales, oferta de servicios públicos y políticas económicas”(130). Sin em-

bargo, el mercado no es el paraíso y sus prácticas han terminado por dejar
la autonomía contractual en la esfera de los grupos de poder.
Los institutos jurídicos de esta manera son instrumentalizables, ma-
nipulables. No hay instituto neutro que nace y se desarrolla del y para el
abstracto bienestar general (que es distinto según cada ideología). Como
se ha afirmado “la sociedad de los juristas-ingenieros es una quimera, una
abstracción. Basta mirar alrededor, incluso superficialmente, para con-
vencerse de que existen, al menos, dos sociedades diversas: la sociedad
o los grupos sociales, para entendernos, que tienen gran interés en que el
Derecho desarrolle una función marginal, que haga simplemente de guar-
dián del sistema, sin penetrar en la política del empresario, sin llevar a
cabo ningún control sobre el modo en que se explotan los servicios públi-
cos, etc., y en el polo opuesto, la otra sociedad, aquella de la cual nace de
la demanda de una nueva justicia para los oprimidos, para los explotados,
etc.”(131).
Así, se afirma que el derecho de los contratos es mejor entendido
como basado en dos ideas fundamentales y conflictivas: la autonomía y
la solidaridad. La idea de autonomía está políticamente ligada al liberalis-
mo (la derecha) y sus dogmas típicos en el derecho de los contratos son
la “libertad de contratar” y la “fuerza vinculante del contrato”. La idea
de solidaridad, por otro lado, está políticamente ligada al socialismo (la
izquierda) y sus principales dogmas en el derecho de los contratos son
“el deber de buena fe” y la “necesidad de específicas normas imperativas
para proteger a las partes débiles”(132).
Y el discurso de la eficacia horizontal de los derechos fundamenta-
les, puede ayudar a reforzar cualquiera de las orientaciones que se quiera
promover. Se afirma así que la función práctica más importante de los
derechos fundamentales, no solo en efectos verticales sino también en si-
tuaciones horizontales, es su fuerte retórica. Las reglas del Derecho Pri-
vado y las cortes civiles tratan de resolver conflictos entre ciudadanos
(130) IRTI, Natalino. “Persona e mercato”. En: Rivista di Diritto Civile, anno XLI, N° 3, Padova, 1995,
p. 297.
(131) BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 31.
(132) HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 11.
81
balanceando sus intereses. El balance de intereses se hará a favor de una

parte, si esta reclama que sus intereses están constitucionalmente protegi-
dos por derechos fundamentales(133).
La cuestión es justamente que en nuestros tiempos la idolatría al free-
dom of contract como derecho fundamental y el desdén hacia los dere-
chos sociales ha creado un discurso muy peligroso. Así, se ha afirmado
que con la ausencia de derechos sociales que sean suficientemente vin-
culantes en relaciones horizontales, la entera lucha del siglo XX por la
socialización del derechos de los contratos (deberes de buena fe, trabaja-
dores, consumidores) podrían peligrar de comenzar todo de nuevo, pero
ahora en un nivel más alto (en un nivel constitucional) donde los intere-
ses en el debate político son bastante grandes(134). Ello se enmarca en la
reinvención del capitalismo más crudo en la manera de “globalización”
donde el completo freedom of contract es reconocido como la idea cen-
tral de un nuevo Derecho Privado global(135).
Por eso es importante poner atención a las voces que proponen el so-
lidarismo contractual. Por ejemplo, se afirma que en Francia casi un siglo
después de sus orígenes, el solidarismo contractual vuelve con fuerza a
la realidad jurídica francesa para formar lo que algunos llaman “un nuevo
orden contractual”(136). Esta orientación implica dar una nueva interpretación
y uso a las figuras ya existentes, teniendo una visión dinámica de los prin-
cipios de la buena fe y de la equidad, de la cual se desprenden nuevos de-
beres, como el deber de cooperación (A), deber de coherencia (B) y deber
de lealtad (C), entre otros, que son manifestaciones de esta forma distinta
de ver los contratos, y que en la actualidad se refleja no solo en Francia,
sino en Europa en general, en lo que Denis Mazeaud caracteriza como un
“nuevo orden sustancial” en los contratos(137). En efecto, en toda Europa
(133) Ídem.
(134) Ibíd., p. 13. Los críticos de esta idea afirman que los derechos llamados de segunda y tercera generación
(freedoms to en oposición a freedoms from), son bien intencionados, pero ellos implican necesariamente
la posibilidad de fantasías socialistas utópicas (DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M. C. DEL
GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. “Recodifying and deconstitutionalizing the legal order in
latin america: the law and economics alternative”. En: Chicago-kent law review, vol 83, N° 1, 2008, p.
312 (disponible en <http://lawreview.kentlaw.edu/Contents_83-1.htm>.
(135) HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 13.
(136) MAZEAUD, Denis. Le nouvel ordre contractuel, Revue des Contrats, París, 1 de diciembre 2003, N° 1,
p. 295. Citado por: BERNAL-FANDIÑO, Mariana. El solidarismo contractual –especial referencia al
derecho francés–, Universitas, Bogotá N° 114, julio-diciembre de 2007, p. 18.
(137) Ibíd., p. 19.
82
desde hace algunos años un fuerte grupo de intelectuales lucha porque el

modelo hegemónico liberal no se imponga en el nuevo continente, propo-
niendo un modelo contractual social(138).
Pese a los esfuerzos, el desmantelamiento del Estado de Bienestar eu-
ropeo y el triunfo del mercado y de la fuerza de la autonomía contractual
más primitiva(139) es evidente debido a las orientaciones liberistas de di-
versas directivas comunitarias que contravendrían el derecho común eu-
ropeo que ostentaba una tradición solidaria consolidada(140); ello se reafir-
ma cuando el sistema financiero del viejo mundo colapsa con la reciente
autodestrucción de Wall Street. Frente a este último fenómeno global, los
nuevos cursos que tomará la autonomía contractual son aún peligrosamente
inciertos: por un lado, se plantea que las medidas de urgencia que implican
una intervención necesaria en el mercado sean solo un mero paréntesis para
volver luego a que el mercado siga autorregulando las relaciones econó-
micas; y por otro, se planeta el regreso del Estado de Bienestar, aunque
no se sabe bien si se aprendieron las lecciones de su fracaso.
Y la autonomía contractual queda así sometida al discurso ideológi-
co imperante en un determinado momento histórico, o ante la disyuntiva
entre el discurso ideológico de los que quieren reivindicar su posición ju-
rídica y el aparente discurso técnico de los que quieren legitimar su poder
y sus intereses. Así, los derechos fundamentales pueden ser usados de
ambas maneras para promover la protección de la parte débil en el de-
recho contractual y para defender las libertades individuales y la fuerza
vinculante del contrato(141). Más en general, se afirma en esta línea que “Los
derechos humanos podrían ser menos imperialistas si fueran más políti-
cos, es decir, si fueran vistos como un lenguaje, no para la proclamación
(138) Por ejemplo: SOMMA, Alessandro. “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!”. En: The Car-
dozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11 (2005), Universitá di Trento, Facoltà di giurisprudenza <http://
www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>; DI MAJO, Adolfo. “Quale contenitore per il diritto europeo dei
contratti?”. En la página web de la Università di Ferrara <http://www.giuri.unife.it>.
(139) Tuve oportunidad de desarrollar algunas ideas sobre el particular en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo.
“Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. En: Cáthedra, espíritu
del Derecho, año XI, N° 13, Lima, 2008, p. 193 y ss.
(140) SOMMA, Alessandro. “Diritto comunitario vs Diritto comune europeo”. En: Diritto privato europeo.
Fonti ed effetti - Materiali del seminario dell’8-9 novembre 2002, raccolti da G. Alpa e R. Danovi.
Milano, 2004, pp. 45-58, disponible en la web <http://www.astrid-online.it/Il-diritto/Studi--ric/Somma_
Diritto-comunitario-vs.-diritt.pdf>.
zontal effect of fundamental rights?”, ob. cit., p. 52.
83
y la promulgación de verdades eternas, sino como un discurso para la me-

diación en los conflictos”(142). Por ello, los derechos humanos no son “un
credo de la sociedad global ni una religión secular, sino algo mucho más
limitado pero al mismo tiempo igual de valioso: el vocabulario común
con el que podemos empezar a debatir, y el mínimo básico en el que pue-
den enraizarse las diferentes ideas del crecimiento humano”(143).
Los derechos fundamentales (en el caso concreto que me ocupa, la
libertad de contratación) serían el campo de batalla en donde se enfrentan
el discurso del individualismo, universalismo y la neutralidad, frente al
discurso del solidarismo, particularismo y la ideologización, pretendien-
do cada uno legitimar una lectura del derecho fundamental, más especí-
ficamente un discurso pretendería mantener la lectura hegemónica y el
otro, subvertirla.
El contrato desmitificado se encuentra así entre el poder público y el
poder privado. Más concretamente el discurso que se tenga sobre el con-
trato se encuentra ante esta disyuntiva. Por un lado, se podría ensalzar el
poder privado para salvaguardar la esfera de autonomía frente a interven-
ciones legales con el perenne riesgo de que este poder termine destruyendo la
autonomía de muchos; y por otro, se podría ensalzar el poder público para
salvaguardar a los grupos vulnerables(144), con el peligro de que este poder
termine por destruir la autonomía del privado que se intenta controlar.
La elección que se tome depende pues del punto de vista ideológico
que se maneje.
Frente a ello, apoyado en la historia, la comparación jurídica y el aná-
lisis crítico, prefiero desquebrajar, deslegitimar o deconstruir los discur-
sos oficiales(145). Ya ha sido afirmado que es necesario, ante todo, esfor-
zarse por recuperar el carácter histórico y objetivamente determinado de las
(142) IGNATIEFF, Michael. Ob. cit., p. 46.

(143) Ibíd., ob. cit., p. 112.
(144) No debe olvidarse, sin embargo, que el poder público puede ser (y ha sido muchas veces) un mecanismo
para salvaguardar los intereses de los agentes fuertes del mercado en perjuicio de los grupos vulnera-
bles.
(145) He desarrollado brevemente la deconstrucción desde el punto de vista de la comparación jurídica en el
análisis de la circulación de los modelos jurídicos: MERINO ACUÑA, Roger. “¿Recepción o resisten-
cia? Americanización y Análisis Económico del Derecho en el Perú”. En: The Cardozo Electronic Law
Bulletin. Vol. 14, 2008, disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/review/home.html>.
84
abstracciones jurídicas, es decir, la específica relación social de la cual brote

una determinada elaboración conceptual. No se trata de proponer nuevas de-
finiciones de la propiedad o del contrato, sino de reconducir las categorías
conceptuales que encontramos expuestas en los manuales y en las elabora-
ciones monográficas a las específicas relaciones sociales de nuestros días,
a fin de constatar en aquellas su carácter condicionado, sus conexiones
con las estructuras económicas y, por consiguiente, su parcialidad (146).
Y mi intención es contrarrestar el discurso teórico dominante en nues-
tro país por el que bajo el lírico ropaje de derecho fundamental la autonomía
contractual puede muchas veces afectar los derechos de los sujetos que tie-
nen menor poder de negociación y de elección en el mercado. No niego
que esta concepción pueda ser usada también como mecanismo de pro-
tección, pero ello depende del discurso teórico que se promociona en el
ambiente cultural concreto. A deslegitimar el discurso teórico que acom-
paña nuestro artículo 62 de la Constitución me dedicaré a continuación.
4. Las paradojas del discurso hegemónico: constitucionaliza-

ción del contrato y deconstitucionalización del mercado
Los últimos sucesos económicos que desencadenaron la crisis finan-
ciera mundial han puesto en el tapete el cinismo del discurso economi-
cista ortodoxo. Por un lado, se auspicia la suficiencia del mercado, la
santidad del contrato y de las instituciones que nacen de la génesis de la
autorregulación, y por otro, cuando dicho mercado comienza a autodes-
truirse (afectando a las actores poderosos que auspiciaron dicha filosofía),
entonces es necesario que el credo sea parcialmente revisado y se recurra
al Estado. Así, el cinismo es latente cuando los discursos economicistas
alegan la importancia de la incidencia de lo privado autónoma e y inde-
pendientemente considerado en lo público (mediante la mano invisible),
y la necesidad de que lo público no ingrese a lo privado sino mediante (y
únicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo priva-
do es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares
menos afortunados con una catástrofe económica, solo en ese momento
se acepta la incidencia de lo público en lo privado para salvaguardar di-
chos intereses.
(146) BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 56.
85
Así, el cinismo es el basamento de un discurso que proyecta, por un

lado, la eficiencia económica y el desarrollo; y por otro, la irradiación de
los derechos humanos y el rule of law. Sin embargo, se ha dicho con agu-
deza en lo que respecta a este último punto que “La renuente participa-
ción de Estados Unidos [en los instrumentos internacionales de protec-
ción de los derechos humanos] coloca al país en una relación altamente
paradójica frente al emergente orden jurídico internacional basado en los
principios de los derechos humanos. Desde que Eleanor Roosevelt pre-
sidió el comité que redactó la Declaración Universal, Estados Unidos ha
promovido normas basadas en los derechos humanos en todo el mundo,
resistiéndose, al mismo tiempo, a que esas normas se apliquen a los ciu-
dadanos y a las instituciones estadounidenses”(147).
Y el gran problema es que este cinismo deja de ser tolerado cuando
además el discurso oficial legitima la intervención militar: “El colapso del
comunismo deja a Occidente más libre que nunca para llevar a cabo inter-
venciones en los asuntos de los Estados criminales o en descomposición.
Pero estas intervenciones han servido para oscurecer más que para clari-
ficar la línea correcta de demarcación entre los derechos de los Estados y
los de los ciudadanos que pueden estar siendo oprimidos dentro de estos
Estados. A medida de que Occidente interviene con mayor frecuencia
pero de forma más incoherente en los asuntos de otros países, la legitimi-
dad de sus estándares de derecho queda en entredicho. El lenguaje de los
derechos humanos se ve cada vez más como un discurso de imperialismo
moral tan cruel y engañoso como la arrogancia colonial de antaño”(148).
En lo que respecta al discurso economicista se afirma que “nosotros
no debemos permitir estos esfuerzos norteamericanos para minimizar el
uso de la regulación hoy, oscureciendo su profundo rol histórico en la for-
mación de la economía y la sociedad en el siglo veinte”(149).
Volviendo al contrato, de acuerdo con el análisis del discurso domi-
nante, puede observarse que la constitucionalización lo habría afectado
en sus dos vertientes: por un lado, ha sido reconocida en la Constitución
(147) IGNATIEFF, Michael, Ob. cit., p. 40.

(148) Ibíd., p. 46.
(149) COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 8.
86
de manera directa; y por otro, se reconoce que la Constitución tiene una

eficacia material en las relaciones particulares(150).
Sin embargo, el artículo 62 de la Constitución refuerza la relación
contractual que se estableció como consecuencia del acuerdo contractual,
volviéndola todopoderosa. Es decir, se entiende que una vez que el proce-
so de formación del contrato pasa por el tamiz de la regulación formal es-
tatal ya no hay más duda sobre su idoneidad. Es como decir que la cons-
titucionalización del contrato lo abarca hasta que este se celebra, después
de ello, estamos en las tierras de la libertad individual. Así, la Constitu-
ción no solo garantiza la libertad, el agere licet de los ciudadanos, sino
también su “iniciativa económica”, lo que supone el establecimiento de
una “zona de no injerencia”, donde se desenvuelve la autonomía contrac-
tual que garantiza la Constitución(151).
De esta manera, las relaciones privadas nacientes del contrato se
vuelven inmunes, esas relaciones que son el fundamento del mercado son
intocables: hay una constitucionalización del contrato, pero una deconsti-
tucionalización del mercado.
Esa es la gran paradoja del discurso hegemónico. Te presentan una
imagen lírica de eficacia horizontal de los derechos fundamentales (y re-
ducen la cuestión a los derechos fundamentales de primera generación(152))
pero después de la constitución del contrato no hay nada más que hacer.
El contrato así no tiene fuerza de ley, sino es más fuerte aún. Una ley que
cumple con el procedimiento formal de expedición, no obstante, puede
posteriormente ser derogada o modificada total o parcialmente por ser en
el fondo inconstitucional; un contrato, si se ha creado respetando los pa-
rámetros que formalmente establece el ordenamiento jurídico (requisitos
del negocios jurídico, por ejemplo), no puede ser modificado por ninguna
ley posterior, aunque posteriormente, debido a la extensión de la tutela
(150) Así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en varias sentencias: Exp. N° 3741-2004-AA/TC,

14/11/2005, f. j. 10, 06730-2006-AA, 07/03/07, f. j. 9, Exp. N° 0976-2003-AA, 13/03/03, f. j. 5.
(151) DE LOS MOZOS, José Luis. Ob. cit., p. 198.
(152) Aunque se afirma que en muchos países también los derechos sociales tiene un efecto horizontal in-
directo en las relaciones privadas. Por ejemplo, en Italia, el artículo 2 de la Constitución garantiza la
solidaridad social y ha sido aceptado por las cortes italianas que dicho artículo tiene un efecto horizontal
indirecto; mientras que en Alemania es generalmente aceptado que la Sozialstaatsklausel (artículo 20
y 28 GG), es la normativa base para las políticas de contenido de términos estándar (Inhaltskontrolle)
(HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 8).
87
constitucional o debido la determinación de la existencia de derechos im-

plícitos que no eran evidentes al tiempo de la celebración del contrato,
el programa contractual contradiga los valores del orden constitucional.
Así, dicho acto de autonomía privada (según el discurso hegemónico) no
podría modificarse.
El proceso de deconstitucionalización del mercado ha sido incluso
parte de un proyecto que busca, de una manera abierta, desprestigiar los
avances que la normativa en Latinoamérica pudo tener en lo que respecta
a la tutela de los grupos e intereses vulnerables (consumidor, trabajador,
medio ambiente). Así, se afirma que en América Latina, a partir de la re-
volución de octubre de 1917, los estudios jurídicos tendieron a la llama-
da “socialización del Derecho Privado”, estableciendo doctrinas legales
como la función social de la propiedad o la función social de los contra-
tos; y acompañando este pensamiento legal hubo la tentativa de poner de
cabeza al orden jurídico privado a través de su constitucionalización, en
contraposición del liberalismo del siglo XIX mediante un acercamiento a
las nuevas palabras “regulación económica” y “estado de bienestar”(153).
Y aunque en la actualidad dicha regulación no se mantiene, la idea de
la constitucionalización sigue presente siendo una tendencia peligrosa
pues a pesar de entender que se presenta efectos indirectos, o de segundo
orden, de los derechos fundamentales en el ordenamiento privado, en la
práctica tal doctrina da a los gobiernos la posibilidad de afectar la auto-
nomía privada(154).
Frente a ello la Alacde (Latin American and Caribbean Law and Eco-
nomics Association) presenta un modelo de Código Civil y Comercial
para América Latina basado en un criterio economicista que privatice, re-
codifique y desconstitucionalice el Derecho Privado(155). En ese sentido,
se afirma que los gobiernos de América Latina oficialmente privatizaron
sus economías desde 1990, olvidando que sus sistemas legales habían
sido socializados y constitucionalizados durante mucho del siglo vein-
te(156). Así, mediante este proceso de deconstitucionalización se podría lo-
grar (de la mano del movimiento Law & Developments y el análisis eco-
(153) DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Ob. cit., p. 304.
(154) Ídem.
(155) DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Ob. cit., p. 306.
(156) Ídem.
88
nómico del Derecho(157)) la eficiencia económica necesaria para insertarse

en el mercado mundial.
Ya sea una deconstitucionalización del mercado encubierta o explí-
cita, igual el discurso se presenta como neutral, neutralidad aparente que
no hace más que permitir la deslegitimación de estas construcciones
teóricas.
Desde mi punto de vista, es claro pues que el discurso de la eficien-
cia y la autosuficiencia del mercado (y su deconstitucionalización) cae
por falaz. El contrato podría ser posteriormente modificado por normas
que tutelen derechos o valores fundamentales que pueden no haber te-
nido aún un desarrollo explícito ni en la Constitución ni en las normas
infraconstitucionales. Así, cuando el reglamento contractual formalmente
es impecable pero frente a una nueva normativa se observa que en el
fondo vulnera, por ejemplo, los derechos de los consumidores, traba-
jadores o el medio ambiente, entonces esta reglamentación privada debe
replegarse. Se ha afirmado en ese sentido, que cuando el acuerdo volun-
tario tiene la potencialidad de afectar a la parte débil, el sistema estatal y
la política pública parece ser un instrumento más adecuado que el propio
derecho contractual(158).
El artículo 62 no puede entenderse así como una isla ni como la ban-
dera de la libertad económica (de algunos). Las cláusulas generales de
dignidad de la persona, de la economía social de mercado, la cláusula de
derechos fundamentales implícitos y las normas constitucionales pro-
gramáticas permiten delimitar el derecho a la regulación del contenido
del contrato.
Esta posición no es solo un prurito teórico. A continuación mostra-
ré cómo la historia y la evolución jurisprudencial deslegitima el discurso
hegemónico.
(157) Agudas críticas al Law & Developments pueden verse en: NADER, Laura. “Promise or Plunder? A
Past and Future Look at Law and Development”. En: Global Jurist Frontiers, volume 7, issue 2, art. 1,
2007, p. 13 <http://www.bepress.com/gj/vol7/iss2/art1>. Me pronuncié sobre el particular en: MERINO
ACUÑA, Roger. “¿Recepción o resistencia? Americanización y Análisis Económico del Derecho en el
Perú”, ob. cit.
(158) GOLECKI, Mariusz Jerzy. Ob. cit., p. 24.
89
V. El poder de la regulación entre la tutela constitucional

(artículo 62 de la Constitución) y la intervención estatal
(artículo 1355 del Código Civil)
Debe diferenciarse la fuerza vinculante del contrato con el llamado prin-
cipio de “santidad de los contratos”. La fuerza vinculante (el contrato tiene
fuerza de ley...), asegura la obligatoriedad en el cumplimiento de las reglas
contractuales establecidas; la santidad de los contratos se refiere más bien a la
imposibilidad de que el Estado pueda intervenir en las reglas privadas. Así, la
fuerza vinculante tiene un cúmulo de excepciones previstas legalmente, como
la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión o el desistimiento: “la fuerza
de la ley del contrato encuentra desmentidos gradualmente más numerosos
y relevantes”(159). Asimismo, la teoría del incumplimiento eficiente (efficient
breach) también afecta la vincularidad del contrato al establecer un esquema
que no hace derivar obligaciones de cumplimiento, sino poderes de elección
entre cumplimiento e incumplimiento/resarcimiento; plantea la opción entre
respeto y violación del contrato en un terreno de indiferencia axiológica, y la
reduce a apreciaciones de pura conveniencia económica(160).
La santidad del contrato, a diferencia de la fuerza vinculante, asegura
la inalterabilidad de las reglas privadas frente a una posible intervención
normativa estatal, no teniendo aparentemente excepción alguna en nues-
tro sistema, desde que el artículo 62 de la Constitución establece que el
contrato no puede ser modificado por leyes posteriores (para algunos, una
excepción a la regla general de aplicación inmediata de la ley en el tiem-
po establecida en el Código Civil [art. III] y en la propia Constitución
[art. 103]). Así, el artículo 1355 que establece que la “(...)ley por conside-
raciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o estable-
cer limitaciones al contenido del contrato”, quedaría sin contenido, por lo
que el “interés social, público y ético” que podría establecer limitaciones
al contenido de los contratos no tendría cabida en nuestro sistema jurídi-
co. Esta es la interpretación que se haría, en principio(161).
(159) DE NOVA, Giorgio. “El contrato tiene fuerza de ley”, traducción de Carlos Ramos Nuñez. En: Nuevas
tendencias del Derecho contractual, libro Homenaje a Manuel De La Puente, t. I, Grupo Peruano de la
Asociación Henri Capitant, Lima, 1994, p. 150.
(160) ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 18.
(161) Así: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. “La libertad de contratar”. En: Themis Revista de Dere-
cho, 2a época, N° 33, Lima, 1996.
90
Frente a ello, algunos autores, recurriendo a la idea de la “humani-

zación del contrato” y haciendo una interpretación sistemática de la re-
gulación constitucional del contrato ley y el orden público como límite
de la autonomía contractual, en su momento afirmaron que siempre la li-
bertad contractual debería ceder frente a las normas de orden público(162).
Al respecto, si bien considero válidas las objeciones hechas por la doc-
trina nacional a esta visión absolutista de la santidad de los contratos(163),
considero que es preciso recurrir al análisis comparativo e histórico para
desentrañar la verdadera dimensión de la dicotomía entre interés social y
autonomía contractual, en una realidad tan compleja y cambiante como la
actual, sobre todo si recientemente se ha vuelto a señalar que bajo la pro-
tección del artículo 62 de la Constitución “el único límite impuesto a la
autonomía privada es que el pacto se concluya en el marco de las normas
vigentes al momento de su celebración”(164).
En efecto, ahora me interesa analizar el discurso teórico que acompa-
ña y legitima el artículo 62 de la Constitución, aquel que dice que de esta
manera se protege la inversión privada, la seguridad jurídica y la eficien-
cia, y se logra a través de ella el desarrollo y el crecimiento económico.
1. Importación del modelo norteamericano del sanctity of

contract en el artículo 62 de la Constitución
No hay muchas constituciones que regulen específicamente la santi-
dad de los contratos, incluso, como hemos visto, muy pocas la tutelan
directamente. Sin embargo, no fue difícil encontrar el antecedente nor-
mativo del artículo 62 de la Constitución. La Constitución de 1993 se
(162) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y Constitución”. En: Derecho Civil Pa-
trimonial, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997. En esa línea: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter
“Economía de mercado y contratación”. En: Contrato & Mercado. Gaceta Jurídica, primera edición,
Lima, 2000.
(163) No se puede disentir de lo expresado por Cárdenas Quirós: “Afirmar que la frase ‘no pueden expedirse
leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifiquen los términos contractuales’, abarca inclusive
a las normas de orden público, importará atribuir en el fondo a los contratos en general, el carácter de
contrato ley, no obstante no contarse con la participación directa del Estado, por intermedio de alguna
de sus entidades para brindar las correspondientes garantías y seguridades. En estos términos, ¿qué
justificación (...) tendría el reconocimiento constitucional de los contratos ley de manera concreta si no
constituyen una figura excepcional? (CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y
Constitución”. En: Derecho Civil Patrimonial. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1997, p. 81).
(164) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, “La libertad de empresa y la libertad contractual en la Constitución
Política peruana”. En: Advocatus, N° 16, Lima, 2007, p. 178.
91
enmarca en un momento de hegemonía jurídica (y obviamente, no solo

jurídica) norteamericano(165), en el cual se habla del “fin de la historia”
y de la extensión del rule of law por todo el mundo, sobre todo en los
países en “vías de desarrollo”. En ese momento se habla del mercado glo-
bal y de su inserción como único camino para el desarrollo, así como la
importación incesante e innumerable del análisis económico del derecho,
sobre todo de matriz posneriana.
No era en la Constitución española, alemana, francesa o italiana
donde podría encontrarse el referente directo de este dispositivo, era evi-
dentemente en el ordenamiento constitucional norteamericano, el cual es-
tablece que “No State shall enter into … law impairing the Obligation of
Contracts” (“Ningún Estado establecerá leyes que perjudiquen las obli-
gaciones contractuales”) [Constitución de los Estados Unidos, art. I, Sec-
ción 10].
Así, lo que hizo el legislador es importar el modelo normativo de la
santidad de los contratos e importar el discurso teórico liberal que estaba
tras de él y que lo legitimaba. Este procedimiento de importación se hace
en un contexto en el cual los institutos jurídicos volvían a su abstracción
originaria como mecanismos democráticos de acumulación de la riqueza,
las críticas a la unilateralidad del discurso hegemónico eran a priori in-
fundadas o simplemente ignoradas.
Sin embargo, los discursos legitimadores ignoran por comodidad la
evolución del freedom of contract en el propio sistema norteamericano.
2. La experiencia jurídica norteamericana: deconstruyendo

los falsos discursos
La autonomía contractual se encuentra siempre en constante pugna
con las normas de protección, pues estas implicarían la injerencia en la
esfera de libertad de los privados. En otro lugar ya señalé cómo la fuerza
de la autonomía contractual de algunos grupos constituían nuevos límites
(particulares) para la autonomía contractual de los adherentes y cómo esta
(165) Al respecto es imprescindible: MATTEI, Ugo. “A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony
and the Latin Resistance”. En: Global Jurist Frontiers, volume 3, issue 2, 2003, p. 60 [Disponible en:
<http//works.bepress.com/ugo_mattei/1>].
92
bifurcación de la teoría clásica de los límites de la autonomía contractual

afectaba los cimientos del Derecho Privado(166).
En contra de esta tesis, se suele afirmar lo inicuo de establecer nor-
mas de protección, a modo de ejemplo: “Este tipo de consideraciones so-
breproteccionistas desalienta la inversión, entorpece el proceso de con-
tratación y, finalmente, perjudica al “deudor” o al “consumidor” que se
pretende proteger, precisamente porque reduce opciones de consumo y,
consecuentemente, encarece los productos y servicios que se ofrecen en
el mercado”(167).
Este es el chantaje de la teoría económica liberal: la autonomía con-
tractual no puede ser afectada, pues aparte de que ella por sí misma es efi-
ciente, su intervención importará el aumento de costos que el proveedor
deberá transferir a la sociedad. Si no se sigue esta receta de liberalización
entonces seremos atávicos, iconoclastas, en fin, subdesarrollados.
El artículo 62 de la Constitución sería un claro ejemplo de esta ten-
dencia y el artículo 1355 que permite intervenir en el contrato sustentán-
dose en el interés social (casi siempre, normas de protección) sería un
claro ejemplo de lo que no se debería hacer. Es preciso analizar entonces
cómo se ha desarrollado esta dicotomía en el país del que se ha importado
el discurso (hegemónico) de la eficiencia. Así, se verá que la evolución
del sanctity of contract en el propio ordenamiento norteamericano no fue
siempre tan epifánica y la idolatría tampoco fue inexorable.
El formante doctrinal norteamericano no ha sido siempre pasivo fren-
te a la hegemonía del freedom of contract. Por ejemplo, James Gordley
afirmó que el derecho de los contratos no se basa en el principio de free-
dom of contract, sino en el principio de equidad del intercambio(168). Para
Gordley el grado de vínculo contractual depende del justo precio que
sería aquel establecido en un mercado perfecto, de esta manera doctri-
nas como la unconscionability en el Derecho angloamericano, la lesión
(166) MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mer-
cado global”, Ob. cit., p. 200 y ss.
(167) PATRÓN SALINAS, Carlos. “¿Mentiras verdaderas? Reflexiones en torno a la regulación del Derecho
contractual”. En: ¿Por qué hay que modificar el Código Civil? Fondo Editorial de la Universidad Pe-
ruana de Ciencias Aplicadas, Perú, 2001, p. 145.
(168) GORDLEY, J. “Equality in Exchange” o en: California Law Review N° 69, 1981, p. 1587. Citado por:
GOLECKI, Mariusz Jerzy, “Synallagma and freedom of contract ...”, ob. cit, p. 4.
93
en Francia o el Wucher en Alemania reflejarían el principio de equidad

del intercambio(169). En ese sentido, se afirma que el principio de freedom
of contract debería estar limitado a aquellos contratos que son hechos en
un mercado perfecto(170).
La regla general, por supuesto, fue que los Estados debían respetar
los términos contractuales, de acuerdo con el artículo I, sección 10 de la
Constitución de los Estados Unidos. Si bien dicha cláusula fue el funda-
mento de un derecho fundamental a la libertad de contratación, no ha sido
siempre respetada al pie de la letra.
En un comienzo el freedom of contract fue reconocido como un dere-
cho constitucional que no tenía excepciones, invalidando incluso la regula-
ción estatal que lo afectaba (Allgeyer v. Louisiana, 165 U.S. 578 - 1897), lle-
gando a invalidarse incluso la Ley de la hora máxima de trabajo de panaderos
de New York en el caso Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)(171).
Sin embargo, con la llegada de las innovaciones normativas producto
del New Deal, la Corte Suprema norteamericana restringió la finalidad de
la cláusula y hoy es raramente invocada para limitar a los Estados en la
interferencia en los contratos(172).
En efecto, por el año 1917 la doctrina de la libertad de contratar pa-
rece virtualmente moribunda(173). Debido a la instalación del Estado de
Bienestar, la doctrina norteamericana habla de “muerte” del contrato(174),
y en Inglaterra se escuchan las voces que hablan de “caída” o “decline”
de la autonomía contractual(175). En ambos casos, si bien con nostalgia por
(169) Ídem.
(170) EISENBERG, M. A. “The Bargain Principle and Its Limits”. En: Harvard Law Review, N° 95, 1982, pp.
741-801. Citado por: GOLECKI, Mariusz Jerzy, “Synallagma and freedom of contract ...”, ob. cit, p. 5.
(171) BERNSTEIN, David E. “Freedom of Contract”. En: George Mason Law & Economics Research Pa-
per N°. 08-51, August 19, 2008, p. 4 (del documento en pdf), disponible en SSRN: <http://ssrn.com/
abstract=1239749>.
(172) Ibíd., p. 2.
(173) Ibíd., p. 5.
(174) GILMORE, Grant. The Death of Contract, Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Quien
señala que “Durante los últimos cuarenta años nosotros hemos visto el desmatalamiento efectivo del
sistema formal de la teoría clásica del contrato” (p. 65).
(175) “Después de la era del freedom of contract (quizás mejor posicionada en la centuria 1770 y 1870) no
es difícil identificar el periodo de 1870 a 1980 como un periodo de gradual declino de la creencia en el
freedom of contract (ATIYAH, P.S. An introduction to The law of contract, fourth edition, Clarendon
Press - Oxford, 1989, p. 17).
94
el mito que nunca existió(176), se afirma la reducción del freedom of con-

tract. Más en general se afirma que en algunas jurisdicciones del Com-
mon Law el impacto de la influencia de la regulación social en el razo-
namiento del Derecho Privado fue tan fuerte que puede afirmarse que el
Derecho Privado colapsó en el análisis de la política legal(177).
La Corte Norteamericana mantuvo así, en perjuicio de la santidad de
los contratos, las nuevas reformas laborales referidas a las horas máximas
y al derecho de compensación.
Ello se acentuó cuando el presidente Herbert Hoover designó a tres
escépticos de la libertad de contratar en la Corte: Charles E. Hughes,
Owen Roberts y Benjamin N. Cardozo. Para el año de 1934 ya se había
consolidado la doctrina de la “afectación al interés público”, al punto que
cualquier regulación de precios podría ser constitucional(178). Así, “cuando
los Demócratas ganaron el control de la Corte Suprema durante el New
Deal, los miembros de esta institución que apoyaban el realismo jurídico
desarrollaron un nuevo cuerpo de doctrina de Derecho Constitucional que
glorifica el Poder Legislativo (…) La crítica realista del proceso de adju-
dicación por parte de los jueces –esto es, el hecho de que muy frecuente-
mente este involucra opciones de política pública, lo que equivale a jui-
cios de valor que son ideológicamente controvertidos– fue un elemento
importante en la justificación de este giro”(179).
Sin embargo, el presidente Franklin D. Roosevelt cambia el centro
de gravedad de la corte con una serie de nombramientos, y esta a con-
tinuación declara que aquella legislación económica que supuestamente
violaba la libertad de contratar estaba sujeta solo a un mínimo escrutinio
constitucional, para asegurar que el cambio de legislación tenía una base
racional(180). No obstante, bajo estas concepciones, la Corte mantuvo una
(176) Se afirma del libro de Atiyah que es un problema “(...) encontrar esta nostalgia en un investigador que,
en sus momentos más críticos, sabe que la supuesta libertad del pasado fue falsa, tanto en teoría como
en la práctica social” (MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 768).
(177) COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 9. No obstante, para el autor citado el razonamiento legal del Derecho
Privado no colapsó, sino que se convirtió en un cuerpo normativo híbrido, a pesar de la adición de ex-
plícitas y determinadas referencias a consideraciones políticas, el compromiso por preservar un cuerpo
coherente de principios se mantuvo presente; así, las decisiones debían justificarse refiriéndose a ambos
criterios: principios legales y política social (p. 11).
(178) BERNSTEIN, David E. Ob. cit., p. 7.
(179) KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 70.
(180) BERNSTEIN, David E. Ob. cit., p. 8.
95
serie de medidas que podrían claramente haber sido inconstituciona-

les bajo el régimen anterior, tales como la National Labor Relations Act
(United States v. Darby, 312 U.S. 100 [1941]).
La tendencia jurisprudencial norteamericana ha ido variando de
acuerdo con el devenir de los acontecimientos políticos y económicos;
no obstante, nunca se ha vuelto a la protección absoluta de la cláusula de
santidad de los contratos. Por ejemplo, en Ferguson v. Skrupa, 372 U.S.
726 (1963), la Corte por unanimidad señaló que la 14a. Enmienda no pro-
vee una protección completa a la libertad de contratar(181). En la actualidad
se señala que si bien algunos Estados no se alejaron mucho del polémico
caso Lochner tal como la Corte Suprema lo hizo, y aún invalidan oca-
sionalmente regulaciones económicas que restringen libertades económi-
cas, en general, sin embargo, el freedom of contract está casi enteramente
desprotegido bajo el moderno Derecho Constitucional(182).
En Francia también se ha visto una limitación a la libertad contrac-
tual mediante la intervención legal en el contrato. Se afirma que hay leyes
que han autorizado la revisión de contratos en curso de ejecución o inclu-
sive han aceptado el desistimiento unilateral por iniciativa de una de las
partes(183). A veces se trata de leyes coyunturales y otras veces de disposi-
ciones legales no excepcionales cuya aplicación no es provisional. Así, la
ley del 31 de diciembre de 1989, relativa a la prevención y a la regulación
de las dificultades derivadas del sobreendeudamiento de los particulares y
de las familias abrió, en algunas de sus disposiciones, una brecha consi-
derable al principio de la fuerza obligatoria del contrato(184). Por ejemplo,
un establecimiento de crédito no puede invocar su derecho al pago por
un fiador, persona física, si el compromiso de este era manifiestamente
desproporcionado con el estado de su patrimonio en el momento en que
se comprometió a garantizar la deuda de otro.
Por otro lado, es importante hacer notar que durante los años 1920 y
1930 la Corte Suprema argentina transplantó la doctrina de la emergen-
cia económica de la Corte Suprema norteamericana, fundándose en una
(181) Ibíd., p. 9.
(182) Ídem.
(183) LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. Traducción de Jorge Guerrero R., volumen I,
editorial Temsi S.A., Bogotá, 1993, p. 114.
(184) Ibíd., p. 115.
96
interpretación de la Constitución argentina(185). Analizando las mutaciones

de las doctrinas constitucionales transplantadas, Spector señala que estas
pueden jugar también una útil función persuasiva, dado que al parecer
el razonamiento de la Corte argentina es el siguiente: si la Corte Supre-
ma norteamericana acepta modificaciones compulsorias de los contratos
cuando el país está bajo angustias macroeconómicas, ¿por qué la Corte
Suprema argentina no podría aceptar la expropiación de activos financie-
ros bajo similares condiciones? O, si los Estados Unidos (un país capita-
lista avanzado) acepta limitaciones a estas instituciones, ¿por qué Argen-
tina no hace lo mismo? Para aplicar los precedentes norteamericanos que
justifican la expropiación, la Corte argentina parece decir “Nosotros no
podemos ser más papistas que el Papa”(186).
Es importante tener en cuenta estos estudios, sobre todo en razón a
los recientes sucesos que han golpeado el mercado global. No obstante,
mi intención por ahora es bastante modesta, por lo que me limitaré a pre-
sentar cómo en nuestro sistema jurídico, frente a determinadas situacio-
nes, se hizo necesario también tratar excepcionalmente al artículo 62 de
la Constitución.
En efecto, podría pensarse que solo en circunstancias históricas ex-
cepcionales y raras tendría cabida una excepción a la santidad de los
contratos. En verdad ello no es así, esta se verá afectada siempre que se
reconozcan nuevos derechos a los grupos vulnerables, como derechos la-
borales o derechos de los consumidores, y para ello no es necesario (o por
lo menos siempre no lo es) que se presenten cambios históricos bruscos.
En efecto, puede observarse el caso del vigilante que realiza activida-
des bajo un contrato de prestación de servicios pero que en el fondo está
bajo una relación laboral, y se entera que por ley se aumenta el sueldo
básico. Este vigilante al ser despedido presenta su demanda de pago de
beneficios sociales teniendo en cuenta para liquidar estos el monto equi-
valente al sueldo básico; frente a ello el empleador responde señalando
(185) SPECTOR, Horacio. “Constitutional transplants and the mutation effect”. En: Chicago-Kent Law Re-
view, vol 83, N°1, 2008, p. 135.
(186) Ibíd, p. 144. Sin embargo, el citado es crítico de este transplante desde que omite hacer referencia a la
frecuencia de su aplicación, y ello porque probablemente hacer explícito la frecuencia de su aplicación
afectaría la fuerza persuasiva del precedente prestado. Aun así, hay una gran diferencia entre aplicar una
regla de expropiación una vez cada cien años y una vez cada diez años (p. 145).
97
que el contrato es expresión de la autonomía privada y, por lo tanto, de

acuerdo con el artículo 62 de la Constitución no puede ser modificado.
Al respecto la Corte Suprema señaló:
“(...) Que, el hecho de no haberse pactado expresamente en el con-
trato de locación de servicios de vigilancia correspondiente al año de
1997 un reajuste en el precio fijado, ello no obsta a la aplicación de
los decretos de urgencia citados en el considerando precedente, ya
que estos tienen como sustento normas de carácter imperativo.
(...) si bien el artículo 62 de la Constitución, establece la libertad
de contratar, ello no puede oponerse al derecho de toda persona a
la igualdad ante la Ley, esto es que todo trabajador tiene derecho a
la remuneración equitativa y justa, como lo señalan los artículos 2
inciso 2 y 24 de la Constitución Política del Perú, respectivamente,
máxime si el artículo 2 en su inciso decimocuarto del mismo Cuerpo
Constitucional establece el derecho que tiene toda persona a contra-
tar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público” (Cas. N° 984-2000-Cajamarca).
Lo que dice este fallo es que una nueva norma cuando es de orden
público puede modificar el contenido del contrato, es decir, las reglas dis-
puestas por la autonomía contractual. En este caso, al celebrarse el con-
trato de trabajo estaba en vigencia un sueldo mínimo determinado, sin
embargo, posteriormente dicho sueldo mínimo se incrementa afectando
de esta manera el programa contractual de manera excepcional.
No podría señalarse que este caso no constituye una excepción al ar-
tículo 62 de la Constitución y, por lo tanto, una excepción a la santidad de
la autonomía contractual, argumentando que los contratos laborales no se
enmarcan en este supuesto. Más allá de que el artículo 62 regule al con-
trato en general (dentro del que se debe entenderse también al contrato
de trabajo), en realidad mediante este supuesto se presenta en la jurispru-
dencia una verdadera excepción al régimen general, pues el sueldo básico
sería el elemento que puede modificarse justamente por constituir un inte-
rés general, o más precisamente porque su falta de tutela constituiría una
afectación a los valores constitucionales, en especial a un derecho funda-
mental (justamente, de gozar por lo menos del sueldo mínimo vital).
98
Pero si hay dudas también podemos recurrir al caso de los contratos

de consumo. En el Perú, luego de la expedición de la Ley de protección
al consumidor de los servicios financieros muchas empresas del sistema
fueron denunciadas por infracción a la nueva normativa, defendiéndose
muchas de ellas afirmando que de acuerdo con el artículo 62 de la Cons-
titución, los contratos que ya habían establecidos cláusulas abusivas no
podrían modificarse ni ser afectados por la nueva normativa que las
prohibía.
Frente a ello, hubo voces que con toda razón afirmaron que el artícu-
lo 62 de la Constitución tenía necesarias limitaciones que se sustentaban
en las normas de carácter imperativas y de orden público.
Como se observa, no obstante el discurso oficial que siempre ha pre-
tendido la deidad de la libertad contractual como derecho fundamental, la
jurisprudencia nacional (al igual que en el país de origen del transplante
normativo) ha necesitado limitar los alcances de esta normativa. Así, ma-
terias de innegable relevancia constitucional como la defensa del traba-
jador o el consumidor ha dado lugar a la intervención normativa en los
programas contractuales ya establecidos y ello por la sencilla razón de
que estas evocarían el “interés social” al que debería someterse las reglas
particulares.
No obstante, el problema de la determinación de este interés social es
quizá el punto más complicado en el análisis de estas cuestiones.
VI. El parámetro del “interés social” como cláusula general

de intervención legal
Por lo expuesto hasta aquí considero que mediante una ley puede mo-
dificarse una relación jurídica contractual establecida, siempre que esta se
fundamente en el “interés social” (resumiré en este nomen los intereses
“públicos” y “éticos”). Sin embargo, se afirma que este “interés social”
es bastante gaseoso, voluble y manipulable al ser una cláusula normati-
va general, razón por lo que podría ser utilizada por el legislador para
coadyuvar a establecer programas autoritarios. En efecto, las cláusulas
generales, justamente por su amplitud, pueden ser utilizadas de manera
altamente discrecional. Por ejemplo, sobre la base del modelo nacional-
socialista se propugnó una amplia utilización de cláusulas generales con
99
la finalidad de transferir al interior del sistema del Derecho Civil princi-

pios políticos metalegales, elaborados por los representantes del régimen
fascista(187). En ese sentido, el interés general ha sido causa de notables
atentados contra la libertad contractual(188).
No hay duda que los términos “interés social”, “interés general”, “in-
terés público”, “interés ético”, etc., son ambiguos y peligrosos, no hay
duda que en nombre del interés social se han realizado muchas injusticias,
por ello el análisis de sus límites debe ser muy cuidadoso. En ese sentido,
se afirma que la tendencia de dirigir las instituciones civiles a fines sociales
debe “considerarse con extrema cautela, dado que la frecuente generalidad de
estos fines (...) amenaza paralizar la actividad del particular”(189).
A continuación trataré de analizar la difícil relación entre el Derecho
Constitucional y las cláusulas normativas generales.
1. El problema de las cláusulas generales como envases del

Derecho Constitucional
Las cláusulas normativas generales son enunciados abiertos que son
reconstruidos por el intérprete para resolver cuestiones concretas. Así, la
buena fe, el abuso del derecho, las buenas costumbres, el orden público y
el interés social son las cláusulas generales normativas más conocidas.
Este proceso de reconstrucción corresponde de ordinario al juez, pero
no solamente, el abogado cuando alega el abuso del derecho que sufre su
cliente, el profesor cuando explica en qué consiste las buenas costumbres,
el legislador cuando establece una ley de “interés social” con efectos es-
peciales sobre la libertad contractual, debe reconstruir la realidad para es-
tablecer el contenido de estos enunciados generales.
La teoría de los efectos indirectos de los derechos fundamentales, jus-
tamente, plantea utilizar estas cláusulas generales como soporte de los va-
lores y principios constitucionales, con la finalidad de limitar la actividad
privada. Por el contrario, la teoría de la eficacia directa de los derechos
(187) GUARNERI, Atilio. “Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale del contratto”. En: Rivista di Diritto
Civile, anno XL, Padova, 1994, p. 799.
(188) LARROUMET, Christian. Ob. cit., p. 103.
(189) FERRI, Giovanni Battista. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. Ob. cit., p. 173.
100
fundamentales considera que no es necesario recurrir a las cláusulas ge-

nerales y plantea encontrar directamente en la relación contractual los de-
rechos fundamentales que se encuentran en conflicto para realizar el ba-
lancing atendiendo a las directrices constitucionales.
Si bien es importante diferenciar en uno u otro caso la incidencia y los
límites del orden privado y el orden público (por lo que considero más
adecuada la teoría de la eficacia indirecta de los derechos fundamentales),
no puede negarse que en ambos casos, con la misma intensidad, el intérpre-
te tendrá que reconstruir el conflicto a través de su propia convicción política.
Y es que ya sea mediante el balancing entre dos derechos fundamen-
tales, o ya sea mediante el análisis de la dicotomía entre principios y de-
rechos fundamentales expresados en las cláusulas generales versus regu-
lación privada, el proceso de elección de los valores privilegiados estará
acompañado de una determinada ideología. La presión del contexto histó-
rico, la formación personal, la presión de los grupos, todo ello influye sin
duda en la reconstrucción de las cláusulas generales.
Ahora bien, el problema de las cláusulas generales se hace insos-
layable sobre todo cuando tenemos una disposición expresa referida al
“interés social”. La cuestión es bajo qué circunstancias una ley tiene la
bandera del interés social que la legitime para intervenir en una relación
jurídica privada, modificándola, alterándola o desfigurándola.
Y es que, es preciso recordar, nuestro sistema jurídico constitucional
se funda en la dignidad de la persona, la que está por encima incluso de
la sociedad y del Estado (art. 1 de la Constitución Política), no al revés,
es decir, la sociedad (lo social) no puede estar por encima de la persona.
Esta es la clave liberal para entender nuestro ordenamiento y por el cual
no podría someterse (formalmente) a estructuras normativas socialistas
reales o fascistas (en ambos casos, la sociedad en teoría estaría por enci-
ma de los derechos individuales).
2. Lo impropio de recurrir a la “cláusula general de solidaridad”

y la pertinencia de recurrir a los principios de dignidad de
la persona y economía social de mercado
Por ello, resulta desacertado recurrir a una inexistente cláusula general
de “solidaridad” en nuestro ordenamiento constitucional. La solidaridad
101
como valor es plausible, pero sumergirnos en los debates suscitados en

Italia a partir de su reconocimiento constitucional es peligroso. Por ejem-
plo, en Italia se hace imperativo deslindar el solidarismo del régimen
fascista: “La diferencia entre la remota concepción fascista y la actual
concepción constitucionalista del negocio es que, según la primera los in-
tereses sociales estarían identificados con los intereses corporativos y de
la producción nacional; según la otra, por el contrario, los intereses a per-
seguir serían aquellos solidaristas y de utilidad social”(190).
En Italia se ha señalado que la imposición de un deber de solidari-
dad social puede suponer, alternativamente: 1) vínculo a la persecución
de intereses diversos de aquellos que los contratantes que confluyen en la
composición negocial; y, 2) vínculo recíproco a la salvaguarda del interés
de la contraparte, también este entendido como expresión de socialidad,
pero en el microcosmo de la relación singular(191).
No obstante, en ambos casos por sí mismos considerados, el precepto
de solidaridad es inexpresivo de un parámetro del cual se pueda deducir
la medida del sacrificio del interés propio que cualquier contratante, en la
composición negocial, deba aceptar para la salvaguardia del interés extra-
ño a los contratantes o de aquel de su contraparte(192). Pese a ello, podría
comprenderse como finalidad social superior a aquella de los contratan-
tes, a la disciplina de relaciones y actividades económicas que traduzcan
el valor de solidaridad en definidas reglas predeterminadas e impuestas
en modo imperativo a los privados, según directivas específicas y articu-
ladas en consideración a sectores de actividad, categorías de contratos y
contratantes, tipologías de operaciones y de contenidos pactados(193).
Para Somma, ese sentido sería el más idóneo para entender la soli-
daridad social, apoyándose en el artículo 41 párrafo 3 de la Constitución
italiana que reserva a la ley ordinaria la determinación de los programas
y controles de la actividad económica y, en general, las limitaciones de la
(190) MAJELLO, Ugo. “I problemi di legitimità e di disciplina dei negozi atipici”. En: Rivista di Diritto
Civile, Anno XXXIII, N° 5, Settembre - Ottobre, Padova, 1987, p. 495.
(191) SOMMA, Alessandro. “La buona fede ausiliaria del programma contrattuale”. En: Buona Fede e Gius-
tizia Contrattuale. Modelli cooperativi e modelli conflittuali a confronto, G. Giappichelli Editore, 2005,
p. 52. Disponible también en: Cardozo Law Bulletin <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2007/
somma.pdf>.
(192) Ídem.
(193) Ídem.
102
autonomía privada, dejando a las elecciones legislativas la definición de

los equilibrios normativos ente autonomía y socialización(194).
De esta manera, la tutela del contratante singular encuentra funda-
mento en la correspondencia de su interés a una categoría de intereses
que ameritan protección social. Así, puede encontrarse la traducción de la
solidaridad en la relación contractual: la solidaridad social deviene en so-
lidaridad contractual, y se concretiza y se especifica en obligaciones con-
cretas, relativas al funcionamiento del contrato(195).
Como puede intuirse, el razonamiento en sede nacional debe ser un
tanto diverso. Al no contar con una cláusula general de solidaridad, lo que
debe hacerse es extender la cláusula de dignidad de la persona conjun-
tamente con aquellas de la República social y democrática (art. 43 de la
Constitución) y de la economía social de mercado (art. 58 de la Constitu-
ción). De esta manera, podría encontrarse un equilibrio entre el individuo
particularmente considerado (y su libertad contractual) y los “intereses
sociales”. En efecto, solo entendiendo que la dignidad de la persona tam-
bién puede referirse a la dignidad de los grupos vulnerables, sustentando
ello en nuestra economía social de mercado y nuestra república social y
democrática una ley que desarrolle los principios prescritos en la Cons-
titución estableciendo (ahora sí) deberes de solidaridad, podría afectarse
los términos contractuales ya establecidos.
Y los principios a desarrollar serían, por ejemplo, la cláusulas de pro-
tección a los consumidores (art. 65 de la Constitución), de protección al
trabajador (art. 23 de la Constitución), de protección del medio ambien-
te (art. 67 de la Constitución), de la familia (art. 4 de la Constitución),
y demás valores constitucionales que necesariamente deben legitimar
una intervención de esta naturaleza, de lo contrario la intervención
sería ilegítima.
Así, por ejemplo, en el caso de la protección al consumidor, puede
verse un ejemplo palpable. La novísima ley complementaria al sistema de
protección al consumidor (Decreto Legislativo N° 1045, del 26 de junio
(194) Ibíd., p. 53.

(195) No obstante se afirma que la referencia a la solidaridad social nada agrega a la buena fe y en ningún
modo modifica sus criterios de actuación. Ibíd., p. 55).
103
del 2008(196)), señala que se consideran como cláusulas no puestas aquellas

que establecen el derecho al predisponerte de un injustificado ius variandi
(art. 18 d) i). La pregunta entonces es la siguiente: si un consumidor suscribió
un contrato a plazo con una empresa en el cual se había establecido una cláu-
sula con estas características, ¿la expedición de la nueva ley puede afectar el
contenido de este contrato (haciendo esa cláusula inaplicable) o esa cláu-
sula se mantiene incólume por el respeto a la libertad contractual? Si en-
tendemos que la intervención legal de esta norma se sustenta en un valor
constitucional (la protección a los consumidores) dentro de una economía
social de mercado, entonces considero que dicha ley se encuentra legi-
timada para intervenir en las relaciones contractuales establecidas. Igual
sucedería en el caso laboral, medio ambiente o en todas aquellas materias
que tienen especial protección constitucional.
De esta manera, el “interés social, público o ético” se alimenta (sobre
todo) de los derechos sociales que poco a poco se van desarrollando a
través de leyes que se expiden en el tiempo(197). No debe olvidarse que la
protección constitucional no es un obsequio del político ni una cuestión
dejada al azar o una exigencia de la naturaleza existencial del ser huma-
no; la protección del Estado se debe a las luchas de los grupos que han
logrado legitimarse a través de los años.
Por ello, aunque mediante esta interpretación se establezcan parámetros
más objetivos que el mero “interés social”, el problema ideológico no desapa-
rece; y no desaparece porque siempre se encontrarán en pugna intereses con-
trapuestos: el del que desea efectivizar su protección y el que desea legitimar
su poder. En esta dialéctica es donde entra a tallar la visión ideológica del
intérprete, su solidarismo o su individualismo. Esta cuestión dialéctica es
el fundamento de la autonomía contractual desmitificada.
En ese sentido, el alcance de “interés social” o “utilidad social” debe
leerse a la luz de los parámetros de la autonomía privada y teniendo en
cuenta que ella también constituye una expresión de libertad: “Entre
autonomía privada y utilidad social existe sin embargo una tal diversi-
dad de planos que una no puede entenderse instrumental de la otra. Si la
(196) He tenido oportunidad de desarrollar la incidencia de esta normativa en los remedios contractuales de
los contratos de consumo: MERINO ACUÑA, Roger. Contratos de consumo e idoneidad de los produc-
tos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi, Gaceta Jurídica, julio, 2008.
(197) Por ello el bien común, útil, social, etc. son tachados de fórmulas vacías y absolutamente privadas de
contenido normativo cuando son utilizadas para tutelar los intereses ya realizados y no para promover
la protección de los intereses de la emancipación (BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 32).
104
autonomía privada es instrumento de intereses privados, no es pensable

que ella sea necesariamente, en línea de principio (…) instrumento de in-
tereses sociales. Los intereses privados pueden también no coincidir con
los intereses sociales: en tal caso, si la cuestión se resuelve en un conflic-
to extendido y continuo, capaz de perturbar el orden social, el valor de la
utilidad social legitima la intervención del Estado para limitar normati-
vamente la autonomía de los particulares, pero no impone directamente a
los privados la renuncia a la realización negocial de sus intereses”(198).
Así, considero que una norma podrá modificar el alcance de un con-
trato válidamente establecido solo si comprueba que ese contrato, en el
fondo, contradice el orden constitucional, la economía social de mercado
o los derechos fundamentales, aunque estos sean innominados. Ya ha sido
afirmado que “La autonomía privada siempre debe replegarse cuando la
estructura de intereses, construida por libre decisión de las partes, sea
desairada por la Constitución”(199). Solo así se podría limitar ese contrato.
El interés social para que sea objetivo debe ser relacionado con el interés
del respeto al sistema constitucional y no con otra cosa.
De esta manera, la Constitución podría asegurar un equilibrio entre el
poder público (expresado en normas que afectan la libertad contractual de
los fuertes) y el poder privado (expresado en reglas particulares que afec-
tan la libertad contractual de los débiles): “En ambas direcciones impide
la Constitución que el péndulo oscile en demasía; produce así una cierta
concordancia objetiva entre el orden del Estado Social de Derecho y el
contenido del ordenamiento jurídico privado”(200).
3. Delimitando el interés social: limitación a las regulaciones

que en el fondo afecten derechos o principios fundamenta-
les. El problema de la validez y el problema de la interpre-
tación lata
Por lo expuesto, considero que el Derecho Constitucional, más espe-
cíficamente los derechos fundamentales y los valores y principios cons-
titucionales, son los que establecen el contenido a la cláusula general de
(198) MAJELLO, Ugo. Ob. cit., p. 496.

(199) GRONDONA, Mauro. “La común intención de las partes y el principio de buena fe en la interpretación
del contrato: un panorama de la autonomía privada”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traduc-
ción de Leysser León Hilario, ARA Editores, Lima, 2003, p. 704.
(200) HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 85.
105
interés social. Sin embargo, esto trae dos problemas importantes: la su-
perposición de un remedio vía modificación legislativa cuando existe ya
el remedio de la invalidez; y el problema de la interpretación lata.
En lo que respecta al primer punto, la cuestión se presentaría de esta
manera: si la cláusula general de interés social agrupa dentro de sí los
valores y principios constitucionales que legitiman una intervención legal
sobre un contrato que en el fondo contraviene esos valores, ¿acaso la nu-
lidad del contrato no era un mecanismo más que suficiente para tal fin?
En efecto, la legitimación para intervenir en el ámbito privado se
fundaría en que en el fondo el acto de autonomía privado contraviene la
Constitución, y ello, qué duda cabe, importa un supuesto de nulidad por
medio de otra cláusula normativa general: el orden público.
Así, por ejemplo, si un consumidor suscribe un contrato por adhesión
en el cual se establece una cláusula que permite variar injustificadamen-
te el contrato al predisponente, podría recurrir al orden público (aunque
también a la buena fe y a las buenas costumbres) para pretender la decla-
ración de nulidad de dicha cláusula.
La cuestión es que la expedición de la ley que modifica el contrato es
para todos y parte, por lo menos así debe ser, de una legitimidad social de
protección. De esta manera, es mucho menos adecuado esperar que cada
miembro del grupo vulnerable (que es informe en tiempo y lugar) presen-
te su demanda de nulidad a que mediante una ley se establezca de mane-
ra clara qué disposiciones afectan estos derechos que tienen protección
constitucional y, por lo tanto, necesitan ser modificadas. Así, las cosas la
existencia de la ley no niega la posibilidad de declarar la nulidad de estos
contratos ni viceversa.
Pero este supuesto no se presenta en todos los casos. Habrá situacio-
nes en donde el contrato no vulnerará directa o indirectamente la Consti-
tución, sino que se enfrentará a normas que desarrollen algunos preceptos
constitucionales, por ejemplo, cuando una norma establezca nuevos be-
neficios laborales (como el sueldo mínimo vital). Aquí no podría hablarse
en estricto de nulidad, y más bien, la intervención legal es el único meca-
nismo para garantizar la igualdad en el ordenamiento privado, es decir,
antes de la intervención legal la nulidad es inexistente; con un nuevo ré-
gimen normativo, la intervención legal en las relaciones contractuales ya
106
establecidas es necesaria para mantener el orden constitucional. Por ejem-

plo, supongamos que en un país X es legítimo el contrato de esclavitud
por el que una persona decide someterse de manera indefinida a otra. Ade-
más, en el ordenamiento jurídico de ese país hay una protección exacerbada
de la libertad contractual. Posteriormente, debido a la lucha de la clase de
esclavos, se expide una ley que señala que se encuentra prohibido el contrato
de esclavitud. Antes de expedirse esa ley el contrato era válido, luego de ex-
pedida los contratos futuros ya no serán válidos. La cuestión es ¿eso quiere
decir que los contratos de esclavitud celebrados antes de la expedición de
dicha ley deben mantener su vigencia? Algunos señalarán que sí, porque
en ese ordenamiento se protege la libertad contractual; otros más bien se-
ñalarán que no, porque mantener esa distinción importaría una vulnera-
ción al principio de igualdad.
Entonces, la intervención normativa puede deberse a dos situaciones:
la norma hace explícita una prohibición que ya existía, o la norma desa-
rrolla preceptos constitucionales. En ambos casos la intervención norma-
tiva sustentada en la Constitución (ante una situación necesaria) no impli-
ca una contradicción con el remedio de la invalidez.
Más delicado es el problema de la interpretación lata. Aunque el le-
gislador alegue el respeto a la Constitución para emitir la ley de protec-
ción, y aunque el intérprete alegue la interpretación más razonada, razo-
nable y respetuosa de los preceptos constitucionales, al final el interés
social siempre implicará, en mayor o menor medida, valoraciones ideo-
lógicas que pueden amenazar con extenderse peligrosamente. Las valora-
ciones ideológicas pueden imponer preceptos que en otro momento serían
incontestablemente inconstitucionales, y que en el momento de su aplica-
ción son una necesidad.
Asimismo, las valoraciones ideológicas podrían limitar sobre mane-
ra la cláusula general de “interés social”. De esta manera, la convicción
política es al final la que condiciona la intervención o no intervención
normativa.
Lo que quiero demostrar entonces (y esto en verdad no es un gran
descubrimiento) es la relatividad de los fundamentos dogmáticos, abs-
tractos y generales, ya sea de la santidad de los contratos o del interés so-
cial como mecanismo de “bienestar general”. La santidad de los contra-
tos solo quiere proteger bajo el ropaje del naturalismo o de la eficiencia,
107
los intereses de grupo que buscan legitimar su poder, el “interés social”

bajo el ropaje de comunitarismo, busca legitimar los intereses de los gru-
pos débiles que pugnan por el reconocimiento de nuevos derechos. Dos
cosas puedo constatar frente a ello: el discurso que se elija depende de
la convicción de cada uno; y, en la actualidad hay un discurso que lucha
por legitimarse perennemente, no obstante los graves cambios sociales y
económicos que están aconteciendo en el mundo, esto es, el quiebre del
mercado financiero global y la nueva recurrencia al Estado.
Ante ello, es preciso recordar que la autonomía contractual se desa-
rrolla en un constante corsi e recorsi. Hace más de 50 años, a propósito de
la legislación social que mitigaba la idea de omnipotencia del contrato, se
afirmó: “El grado de socialización alcanzado dentro del Derecho Privado
puede con dificultad ser juzgado como un golpe mortal al contrato; lo que
ha ocurrido es un reforma de los abusos, no una destrucción del régimen.
Como de ordinario acontece con toda reforma, sería aquella mucho más
efectiva si se realizara con el máximo celo. Mas aunque sea de mucho
alcance y sincera, la socialización tiende a hacerse vaga y confusa, en su
administración. Tienen los administradores que vérselas con los abogados
de las corporaciones, que dedican con frecuencia sus mejores energías a
la tarea de hacer nula la legislación social. Donde quiera que la socializa-
ción sea empujada hasta un punto en que realmente amenace con socavar
la institución contractual, prodúcese la inevitable reacción, la cual puede
llegar tan lejos como hasta desembocar en el fascismo. Allí donde el con-
trato fracasa, el mercado reúne y se hace cargo de su propia fuerza econó-
mica y procede a destrozar a sus hijos”(201).
VII. A modo de conclusión: el mercado de los derechos

fundamentales
Entiendo que es importante una valoración crítica de las retóri-
cas mostradas como perennes y universales. Ello debe hacerse sobre el
discurso común de la autonomía contractual y, más en general, sobre
el discurso de los derechos fundamentales. Los derechos fundamenta-
les proyectan la imagen de ser instrumentos para la humanización y la
(201) SEAGLE, W. Ob. cit., pp. 160, 161.
108
civilización (cuando no, para la eficiencia y el desarrollo(202)), soslayándo-

se por completo su contenido político y su propio contexto.
Ahora, cuando incluso se habla de derechos fundamentales sin Esta-
do(203), no puede mantenerse una idea romántica o excesivamente dogmá-
tica de los derechos. Los derechos solo se pueden comprender en su de-
venir histórico, sus vicisitudes, sus triunfos, sus problemas y el poder que
ostentan. En la actualidad los derechos fundamentales son utilizados para
legitimar discursos ideológicos, así como para intercambiar favores polí-
ticos y económicos: “Parece haberse creado una suerte de ‘human Rights
market’ en el cual el precio del intercambio está siempre fijado por Occi-
dente. Te cedo un tot de derecho de tortura a cambio de un tot de garantía
para la estabilidad política del área. Te cedo un tot de la llamada dispari-
dad hombre-mujer, más un tot de injusticia y sumariedad de los procesos,
a cambio de un tot de ‘oil benefits’. O bien: me compro un tot de derecho
a la pena de muerte, y a la tortura de largas temporadas en los death row,
y pago todo esto con el gravoso ejercicio de mi rol de leader de la civili-
zación occidental”(204).
Asimismo, la relación entre capital y derechos humanos aparece tan
amigable que ha sido propensa a críticas que cuestionan los esfuerzos de
las instituciones financieras internacionales tales como el Fondo Moneta-
rio Internacional y el Banco Mundial para promover los derechos huma-
nos y el rule of law(205). Ha sido alegado que tales esfuerzos son motiva-
dos no por un interés último de libertad o buen gobierno, sino más bien
por un deseo instrumental de adoptar condiciones sociales y políticas que
agraden a los inversores(206).
Si los derechos fundamentales en general son utilizados ideológica-
mente, la autonomía contractual no es una excepción.
(202) Se afirma, para reforzar la idea de la globalización de los derechos humanos, que: “Los países que han
mantenido los derechos humanos tienden a recibir más inversión extranjera de aquellos que no lo han
recibido” (LAW, David S. “Globalization and the Future of Constitutional Rights”. En: Northwestern
University Law Review, vol. 102, N° 3, 2008, p. 1315.
(203) TEUBNER, Gunther. Ob. cit., p. 77 y ss.
(204) BUSSANI, Mauro. “Las diversidades y el Derecho”, traducción de Carlos Zamudio Espinal y Luis Cár-
denas Rodríguez. En: Revista Crítica de Derecho Privado, N° 1, publicación del Taller de Derecho Civil
José León Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Grijley, Lima, 2007, p. 71.
(205) LAW, David S. Ob. cit., p. 1316.
(206) Ibíd., p. 1317.
109
Se incrementa la libertad contractual y se la equipara a todos los

demás derechos para fundamentar un determinado sistema. Se sigue cre-
yendo en la Constitución total, en la irradiación de los derechos funda-
mentales en la sociedad toda, cuando es el poder (público o privado) que
manipula los derechos fundamentales para legitimar potestades o reivin-
dicar intereses de grupo que pueden ser justos o no.
Es claro, pues, que las nuevas categorías legales no resuelven los vie-
jos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras estructu-
ras de pensamiento político y económico. Ellas solo se expresan de ma-
nera diferente(207).
La autonomía contractual es el campo de batalla de los discursos que
privilegian el poder privado frente a aquellos que promueven el poder pú-
blico, descubrir los verdaderos influjos de cada uno es el primer paso para
un adecuado análisis.
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Autonomía Contractual y Constitución

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La tutela constitucional de

Roger Arturo Merino Acuña(*)(**)

“Estado es el nombre que se da al más frío de todos los mons-

entre sí. A este problema debe agregarse la alta dosis de subjetividad de

renuevan la idea de la vigencia de la norma privada ya sea a través de

Se afirma de ordinario que la constitucionalización del contrato es

La cuestión es que esta “ley” es entendida por muchos como un “de-

II. La llamada constitucionalización del Derecho Civil

los derechos de los consumidores. Entonces puede verse dos aspectos de

de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 19.

legislativa, en cuanto que las normas constitucionales obligaron a adaptar

La constitucionalización como aquel poder normativo material inma-

del sistema jurídico y por la normatividad de sus principios. Con gran

III. La eficacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los de-

(25) BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 33.

El cambio de la estructura política y económica fue radical después

debido al desbalance estructural en el poder de negociación que permi-

Cuestión distinta es la tutela procesal de los particulares basada en

Por otro lado, en este debate también podría entrar la discusión de

Derecho Privado, bordea el absurdo(40). Así, este problema estaría por

(40) KUMM, Mattias. Ob. cit., p. 360.

y problemas de coordinación. Por tal razón, no se requiere un indirecto

(45) Ibíd., p. 18.

Y es importante mostrar este debate dado que en el fondo lo que se dis-

IV. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad

dilecta del positivismo, estructuró un sistema de conceptos sistematizados

1. La autonomía contractual entre dogmática e historia

En lo que respecta a la génesis de la autonomía privada, tratando de

concluir de manera válida y eficaz un negocio jurídico, siendo de esta

nomía privada que se funda, antes que en análisis lógicos de relaciones

a la elección legislativa aquí la ley contractual está totalmente ausente,

Así, las tesis institucionalistas (o las influenciadas por el institucio-

concepción restringida del poder, que consideraría a los poderes privados

doméstico, en el cual inicialmente solo una pequeña fracción de la población

(81) ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 114.

a un trend democrático y emancipatorio (...) la moderna doctrina de la

mularse en formas absolutas. En todos los casos existe un nexo biunívoco

(90) Ibíd., p. 107.

Es menester, pues, deslegitimar aquellos discursos (fundados ya sea

2. Tutela constitucional (¿directa o indirecta?) de la autono-

competencia al respecto”. Ibíd., p. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o

ral) tendría protección directa de la norma constitucional que protege las

una tutela directa la autonomía contractual, es decir, siendo reconocida

de escoger la contraparte, pueden reconducirse a la libertad de elec-

un derecho de autonomía implica un poder intrínseco y, por lo tanto, un

tución(108), reforzando además el derecho a la regulación en el artículo

(108) Artículo 2. Toda persona tiene derecho: (...)

contratar la cual se deriva del derecho a la autonomía del individuo ga-

3. El contrato entre poder público y poder privado: la autono-

scindible con el desarrollo de la producción capitalística del bien hasta

general del contrato, el cual se mantendría como concepto dogmático,

De esta manera, el discurso de la abstracción de la categoría gene-

fiscales, oferta de servicios públicos y políticas económicas”(130). Sin em-

balanceando sus intereses. El balance de intereses se hará a favor de una

desde hace algunos años un fuerte grupo de intelectuales lucha porque el

y la promulgación de verdades eternas, sino como un discurso para la me-

(142) IGNATIEFF, Michael. Ob. cit., p. 46.

abstracciones jurídicas, es decir, la específica relación social de la cual brote

4. Las paradojas del discurso hegemónico: constitucionaliza-

(146) BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 56.

Así, el cinismo es el basamento de un discurso que proyecta, por un

(147) IGNATIEFF, Michael, Ob. cit., p. 40.

de manera directa; y por otro, se reconoce que la Constitución tiene una