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TRUJILLO- PERÚ
UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO
28 de junio de 2010 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
PRESENTACIÓN
Por estas razones, el comercio exterior practicado de la forma correcta y maximizando los
beneficios, marca la diferencia entre los países de éxito y lo que no lo son, y el comercio
internacional con el crecimiento económico están unidos, el primero contribuye al logro de
un crecimiento sostenido, el segundo permite un marco más estable para continuar
mejorando el volumen y la calidad de lo comerciado.
Por lo tanto conocer las formas de contratación internacionales, genera en nosotros como
alumnos una ventaja competitiva, que nos permite poder ejercer la carrera en un mundo
globalizado y dinámico, de otro lado, las dos formas de contratación que me toco
desarrollar, demuestran la importancia de conocer los contratos cuyo objeto ya no es el
“bien” entendido como cosa, objeto material, etc., sino que ahora se puede contratar sobre
bienes intangibles, servicios financieros, formas de financiación o apalancamiento.
Como se puede apreciar el alcance del comercio de servicios es bastante amplio. Por lo
tanto no es importante el saldo de la balanza comercial, pues este solo se refiere al
comercio internacional de bienes. Es también fundamental examinar la evolución de la
balanza de servicios y del saldo de la cuenta corriente de la balanza de pagos.
Después de esta presentación, donde quise mostrar el panorama actual de forma escueta,
pasamos a desarrollar dos novedosas y muy usadas formas de contratación, como son el
KNOW HOW y el LEASING INTERNACIONAL.
Como consecuencia de ello, fue menester no utilizar este tipo de “protección” asiéndose
necesaria una nueva forma de salvaguardar estos nuevos conocimientos a fin de seguir
promoviendo su desarrollo.
-"Aquél negocio jurídico celebrado entre personas físicas o jurídicas, en virtud del cual una
de ellas (el licenciante), titular de un know how (el know how licenciado), autoriza a su
contraparte (el licenciatario o receptor) a explotarlo durante un tiempo determinado y, con
ese fin, se obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento; y en virtud del cual el licenciatario
o receptor se obliga, por su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero en especie, fijado
normalmente en forma de suma de dinero calculada en función del volumen de fabricación
o ventas de productos o servicios realizados con empleo del know how licenciado".
Messaguer.
-Por su parte Bianchi Alessandro, dice que este contrato es: acuerdo - que tiene relevancia
contractual autónoma - con los cuales un contratista comunica a otro contratista los
-“Contrato que trata sobre un saber (técnico, comercial, económico) no protegido por
derechos de tutela industriales, usualmente mantenido como secreto, y cuya explotación le
permite al beneficiario no sólo la producción y la venta de objetos sino también otras
actividades empresariales”. Stumpf.
Así podemos concluir entonces que el contrato de know how se refiere a la licencia de
conocimientos de orden técnico, económico o comercial, no protegidos por la legislación
industrial. Las patentes y marcas quedan, por consiguiente, fuera del ámbito del know how,
puesto que son susceptibles de registro.
Evidentemente, los conocimientos objeto del contrato son secretos, puesto que su
divulgación pública causaría perjuicios económicos a las empresas agraviadas, al ponerlos
al alcance de la competencia.
Respecto a la causa del contrato, la transferencia y el pago, pueden hacerse en una o varias
entregas parciales, según se convenga.
En relación con la forma, y dadas las características del contrato de know-how, debe
hacerse por escrito.
Se debe señalar que este tipo de cesión de conocimiento mediante licencia, es un poco
complicado para la empresa que lo adquiere pues muchas veces principalmente en
países como el nuestro, las empresas adquirentes no están preparadas con la
capacidad en sus plantas o con la capacidad técnica de su personal para poner en
práctica el conocimiento adquirido.
La cesión del Know How mediante licencia, no infiere que sólo el receptor usará el
conocimiento técnico; inclusive el titular puede ceder, en diferentes contratos, a tantos
sujetos como crea conveniente, salvo que se estipule, en uno de estos contratos, una
cláusula de exclusividad o una cláusula sobre territorialidad, que restrinjan sucesivas
cesiones de los derechos de uso y explotación del Know How.
Existen multiples motivos que conllevan a nivel nacional como internacional a lesgislar
este tema, asi tenemos: En ese sentido, consideramos que los motivos son:
utilización y protección de su secreto empresarial, así como, permitirá que otras personas
conozcan el rol o competencia que pueden establecer con el Know How y su titular (ej.:
conozco que divulgar indebidamente el secreto de empresa es delito, por lo tanto, no lo
divulgo). En suma, ni el nacional o el extranjero se vería desprotegido o podrían abusar de
su derecho o posición en el mercado.
Todas estas posibilidades viables se verían favorecidas con un orden legal que presente
lagunas o vacíos, es decir, si tal sistema no regula tal cosa, entonces, pensando en voz alta,
podré emplearlo en mi provecho, incluso mediante abuso, fraude o engaño. Asimismo, se
verían beneficiadas con ordenamientos legales que ni protegen al nacional, ni menos al
extranjero (peor aún si sólo protegen al extranjero). Estas disfuncionalidades se verían
minimizadas, por no decir, desaparecidas, con una legislación que regule el objeto, así
como, vea a los intervinientes como iguales; es decir, ni "A" vale más porque es nacional,
ni "Z" tiene más derecho porque proviene de una empresa transnacional (ambos son
iguales, tienen la misma independencia, oportunidad; en suma, libertad de decisión con
quién y en qué forma configuran el acto o negocio jurídico).
En suma, una legislación internacional uniforme es una meta que los legisladores, juristas y
todos aquellos que participan en el mundo jurídico, anhelan. Por ejemplo, el Perú al dictar
la "Ley de Comercio Electrónico", los legisladores se basaron de la "Ley Modelo" de
UNCITRAL, debido que, se trató de evitar controversias o diferencias con los instrumentos
legales de otros países que han regulado esta figura jurídica, máxime, si el comercio
electrónico se realiza entre partes de diferentes países.
Finalmente, entre otros motivos que fundamentan la necesidad de legislar el Know How, se
pueden citar a los siguientes: a) elimina la incertidumbre sobre la validez y/o eficacia
jurídica de los secretos empresariales, b) se establecen las formas, así como, los
impedimentos legales, en el empleo del Know How y, c) se sancionarían conductas
antisociales y delictivas, las cuales, incidan .en los conocimientos técnicos reservados.
países miembros que les permitan implementar al interior de sus legislaciones nacionales
todo lo necesario sobre estos temas.
Una de las mayores virtudes de este magnífico documento, es que a pesar del tiempo
transcurrido aun mantiene su vigencia y actualidad. Y es que su asamblea primigenia,
acordó que el mismo sea revisado periódicamente a fin de ir perfeccionándolo. Con tal
motivo se llevaron a cabo sucesivas conferencias, en Roma en 1886, Madrid 1890 y 1891,
en Bruselas en 1897 y el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de julio de 1911, en
la Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de julio de 1934, en Lisboa 31 de
Octubre de 1958 y en Estocolmo el 14 de Julio de 1967; enmendado el 28 de setiembre de
1979.
Este documento contiene disposiciones de derecho público internacional y de carácter
administrativo, de regulación de los derechos y obligaciones de las partes; así mismo,
permite a sus Estados miembros legislar dentro de este novedoso campo, fijando, como ya
dijimos líneas arriba, parámetros mínimos a seguir.
internacionales sobre estos tópicos a fin de no colisionar y entra en conflicto con los demás
acuerdos multilaterales de los cuales sus países miembros eran firmantes.
Ya habíamos señalado líneas arriba, que la doctrina no se ponía de acuerdo en cómo
denominar finalmente al KNOW HOW y habíamos enumerado una serie de ideas acuñadas
con el fin de tratar de precisar tal concepto. Vimos así mismo que el convenio de parís no
precisa taxativamente la protección de esta clase de conocimientos, pero debe entenderse
que la misma esta subsumida en su artículo 10 bis, bajo la protección sobre la competencia
desleal. En tal sentido, quien lícitamente tenga contra de un KNOW HOW estará protegido
contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria las practicas
leales de comercio por parte de terceros.
Al interior de esta organización, los países miembros han celebrado tratados multilaterales,
y uno de ellos es el denominado ADPIC, este último acuerdo del cual el Perú es parte, entra
en vigencia a partir del primero de enero de 1996, sin embargo de conformidad a lo
prescrito en el articulo 65 inciso 2 y 3, del mismo, el Perú, considerado país en desarrollo se
acogió al plazo establecido en dicha clausula, entrando en vigencia con aplicación en
nuestro territorio el primero de enero del año 2000.
referidos a los modelos de utilidad y variedades vegetales, que no están regulados en los
DPIC, sin embargo, no existe obligación de hacerlo.
Así mismo, contiene por primera vez una serie de normas, sobre observancia compulsiva de
protección de los derechos de propiedad intelectual, y trae como innovación la aplicación
de solución de conflictos mediante el sistema de Solución de Diferencias del ADPIC, en
donde se puede solicitar el cierre del mercado del infractor, como medida de sanción.
dicen que este contrato surgió realmente como tal después de la segunda guerra mundial y
es por eso que todavía muchos de los aspectos de este contrato no han sido desarrollados.
El leasing es, pues, una institución de singular valía para la economía moderna y una
genuina alternativa financiera para cualquier empresa, debido a que implica, entre otras
cosas, la superación de viejos conceptos de gestión empresarial, permitiendo a las empresas
una mayor dinamicidad y rentabilidad en sus inversiones. Esto ha llevado a que el leasing
sea considerado como una de las más elocuentes manifestaciones del cambio que se ha
venido operando en las costumbres del sector empresarial, particularmente con relación a la
manera de decidir sus inversiones en bienes de capital; porque, con frecuencia, se le
presente ante y sobre todo como una nueva modalidad contractual o técnica de
financiamiento de la empresa . A pesar de ello, algunos autores consideran que el concepto
del leasing no es nuevo como ya lo señale líneas arriba; lo que sí es nuevo, dicen ellos, es el
perfeccionamiento y sofisticación que han acompañado al mismo
Ahora bien, el presente trabajo, no abarca ciertamente puntos básicos como los pertinentes
a Historia del Leasing, Leasing Nacional y su estructura, o características de este, pero creo
necesario empezar el desarrollo del trabajo señalando las diferentes denominaciones de
Leasing en el mundo, ya que si hablamos de este contrato dentro de un contexto internación
es un factor que debemos tener en cuenta así como también saber que es el Leasing como
tal para luego poder diferenciarlo del Leasing Internacional. Por lo tanto:
El término leasing hace su ingreso a la práctica comercial allá por los años cincuenta,
siendo adoptado por la mayoría de los países europeos, con excepción de los latinos que,
ante el inconveniente de no ser lo suficientemente claro para formular su naturaleza
jurídica, han preferido adoptar, por recomendación de sus respectivos especialistas, una
denominación propia, aun cuando no apropiada, para referirse a este tipo de contratos. Así,
Nuevas Formas de Contratación: “Contrato de Now- How
Internacional y Contrato de Leasing Internacional” 17
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El Código civil peruano, apoyado en la tendencia iniciada por el Decreto ley 22738, de 23
de octubre de 1979 -seguida por el Decreto lego 212, de 12 de junio de 1981-, y el Decreto
lego 299, de 29 de julio de 1984 reglamentado mediante D.S. 559/84/EFC, de 28 de
diciembre de 1984, hacen alusión al contrato de leasing con la expresión "arrendamiento
financiero". Las disposiciones complementarias y conexas adoptan, igualmente, esta
terminología, como es el caso, por ejemplo, de la Ley General del Sistema Financiero
(LGSF), arts. 16, 210, 221.35, 223.4, 290.u, ss.; y del Decreto lego 915, de 12 de abril del
2001, que precisa la forma de aplicación del art. 18 LAF.
siquiera, jurídicamente la realidad del uso que se cede; y, además, porque omite toda
referencia o, mejor, deja en la penumbra a un elemento típico, que conforma la existencia
misma del negocio, como es la cláusula de opción de compra, pactada con antelación a un
precio equivalente al valor residual, la cual podrá o no, en su momento, puede ser ejercida
por la empresa usuaria.
2- Definiciones de Leasing:
- “ Un contrato por el que una de las partes -empresa de leasing- se obliga a adquirir de un
tercero determinados bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un
precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que
generalmente coincide con la vida útil y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es
irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quien, al finalizar
dicho período, podrá optar por la devolución de los bienes, concertar un nuevo contrato o
adquirir los bienes por el valor residual preestablecido” ( Amorós- "El leasing inmobiliario
y su inscripción registral”.)
Igualmente, destaca dos rasgos típicos complementarios a los enunciados elementos del
contrato: el plazo contractual inicial, establecido habitualmente en función a la vida
económica del bien, y la opción de compra que tiene la usuaria al final del plazo pactado, la
cual puede ser ejercida en cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual
(art. 7.2 LAF), previo pago del valor residual, por lo general inferior al valor real del bien
en el mercado.
Al igual que el domestico o nacional, este consta de objeto y sujetos, con la diferencia
obvia de que acá importa y marca la diferencia la nacionalidad diferente de los sujetos, a
continuación cada uno;
a) OBJETO:
El articulo 1 LAF dispone que "el arrendamiento financiero tiene por objeto bienes
muebles e inmuebles", los que están enumerados en los arts. 885 y 886 c.c. peruano. La
citada norma, pues, no restringe las operaciones de leasing a un determinado tipo de bienes,
como si lo hacen algunas otras leyes, por ejemplo la francesa, la belga, la española y otras
que las centran sobre bienes de equipo o maquinarias, de capital o bienes instrumentales.
La intención del legislador peruano es comprensible, aun cuando la doctrina recomienda
circunscribir los contratos de leasing a bienes de capital, es decir, a bienes cuya
característica es su rentabilidad, toda vez que constituye un rasgo típico del contrato de
leasing que los bienes, directa o indirectamente, se vayan autofinanciando, cualidad de la
que, por norma general, no gozan los llamados bienes de consumo.
La Circular de la Superintendencia de Banca y Seguros, de 22 de abril de 1987, ha
dispuesto que las operaciones de leasing sólo podrán versar sobre bienes físicos muebles o
inmuebles y sin derechos sobre éstos, salvo el caso de inmuebles sujetos al régimen de
propiedad horizontal y similar. No podrán versar, en efecto, sobre títulos valores,
contribuciones tecnológicas intangible s, marcas, patentes, softwares o similares. La ley
argentina, con mejor criterio, establece que "pueden ser objeto del contrato cosas muebles e
inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o
sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing" (art. 2, Ley 25258).
Los bienes dados en leasing deben ser cubiertos mediante pólizas de seguros contra riesgos
susceptibles de afectados o destruidos. Estos, según el arto 11 LAF, no son susceptibles de
embargo, afectación ni gravamen, sea por mandato judicial o administrativo. El Juez deberá
dejar sin efecto cualquier medida precautoria trabada sobre dichos bienes por el solo mérito
de la presentación del testimonio de escritura pública del leasing.
La ciencia económica acostumbra utilizar para la distinción entre bienes de capital y de
consumo un criterio teleológico. En efecto, serán bienes de consumo los destinados a la
satisfacción inmediata de necesidades más o menos reales, mientras que serán bienes de
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capital los que se incorporen a sucesivos procesos de producción. El hecho que el criterio
no sea perfectamente realizable en la práctica, así como que junto a ambas categorías se
haya introducido una tercera, la de los bienes de consumo duradero, hace que no pueda
determinarse de modo absoluto la naturaleza económica de ciertos bienes como los
automóviles, por ejemplo.
El crecimiento de la industria y el comercio ha desfasado el contenido de algunas categorías
tradicionales de bienes; pero ha ayudado también a esbozar nuevas pautas innovadoras.
Actualmente, la riqueza mobiliaria es equiparable a la inmobiliaria. En este sentido, se
observa que la perpetuidad que se exige a la inmovilización por adhesión física al suelo de
un bien mueble para ser calificado como inmueble no resiste el adelanto tecnológico. Esto
conduce a que cada vez más sea utilizada la expresión "bienes de capital" o "bienes de
equipo" para designar aquellos bienes corporales de naturaleza mobiliaria o inmobiliaria y
comercializable, cuya función radica en participar en la mejora o desarrollo de las
empresas. En suma, bienes de capital son aquellos que sirven para producir otros bienes, al
tiempo que son instrumentos para mejorar la prestación de servicios.
En suma, si bien las operaciones de leasing recaen ordinariamente sobre bienes de capital o
de equipo, aplicados al desarrollo de una actividad industrial o comercial, no significa que
deba recaer, necesariamente, sobre esta clase de bienes; basta con que se trate de bienes no
fungibles, es decir, de bienes que no puedan ser remplazados en el cumplimiento de la
obligación, y que se hallen en el comercio.
b) SUJETOS:
En la celebración del contrato de leasing normalmente intervienen tres sujetos o elementos
personales: la empresa de leasing, la proveedora y la usuaria. Esta situación ha hecho
pensar a algunos autores que el leasing es un contrato trilateral, es decir, un contrato
celebrado con la participación de tres partes contractuales.
El leasing, como bien lo pone de manifiesto la legislación nacional y extranjera, al igual
que la mejor doctrina, es un contrato celebrado simplemente por dos partes contractuales: la
empresa de leasing y la empresa usuaria. La empresa proveedora, si bien tiene una
participación importante en la fase previa o de formación, no es parte en la celebración del
contrato de leasing; en cambio, ella sí lo es en la compraventa del bien. Según esto, pues, la
proveedora aquí es parte, allá es tercero; la usuaria aquí es tercero, allá es parte. Con ánimo
de graficar la idea, podemos decir que el leasing, en el plano económico, es una relación
triangular; pero, en el plano jurídico, es una relación bilateral.
a) La empresa de leasing
Como hemos venido indicando, ésta es la que otorga al contrato el tinte financiero, por
cuanto es una empresa de este sector constituida con las formalidades que la LGSF
establece para esta clase de empresas, esto es, como sociedades anónimas.
Del tenor del arto 2 LAF se desprenden tres alternativas: 1) Que la empresa se constituya
como sociedad anónima con el objeto específico de realizar operaciones de arrendamiento
financiero; 2) Que se trate de empresas financieras ya constituidas cuya Junta de
Accionistas acuerde realizar operaciones de arrendamiento financiero; y 3) Que se trate de
empresas bancarias cuya Junta de Accionistas, igualmente, acuerde realizar este tipo de
operaciones. Estas empresas deberán cumplir con los requisitos señalados en el Título l,
"De las empresas arrendadoras", del RL.
En opinión de la doctrina, las empresas que operen en el mercado a través del leasing deben
ser ordinariamente empresas financieras. La legislación comparada sigue esta misma línea,
tal como lo demuestran las Leyes francesa de 1966, la belga de 1967, la italiana de 1976, la
española de 1977 y de 1994, la uruguaya de 1989, la panameña de 1990 y la argentina de
2000, que someten a las empresas de leasing a las normas reguladoras de las instituciones
bancarias y financieras. Esta tendencia la vemos reflejada en la LGSF.
La mayor novedad que presenta la LAP, a nuestro modo de ver, está en la creación de
empresas especializadas en leasing, las que pueden ser empresas domiciliadas en el país y
empresas no domiciliadas.
Para organizar las primeras, se requiere, de acuerdo al arto 2 RL, la presentación de una
solicitud a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), acompañada de la siguiente
documentación:
a) Datos generales de los accionistas, si éstos fueran personas naturales, o de sus
representantes, si éstos fueran personas jurídicas;
b) La razón social de la empresa, el lugar de su sede social y las localidades donde
ejercerá sus funciones;
e) El capital con que operará, el cual no podrá ser menor al mínimo legal exigido;
d) Constancia del depósito de dinero en efectivo o de valores emitidos por el Estado,
a favor de la SBS, por un monto no menos al 10% del capital mínimo legal exigido
a la fecha de depósito;
e) Un estudio de factibilidad que justifique la capacidad técnica, económica y
financiera para el funcionamiento de la empresa;
f) La minuta de constitución social conteniendo el estatuto de la empresa, y en el
cual deberá constar que su objeto exclusivo es efectuar operaciones de leasing;
g) La designación de un representante ante la SBS, encargado de coordinar las
acciones conducentes a obtener la autorización solicitada;
h) Cualquier otra documentación que demuestre la solvencia moral, económica y
capacidad empresarial de los accionistas, directores, gerentes y funcionarios.
Las segundas, es decir, las no domiciliadas en el país, para operar en el mercado interno
deben solicitar su inscripción en el Registro de la SBS. Su solicitud debe acompañar la
siguiente documentación:
b) La empresa usuaria
Si nos atenemos a lo indicado por el arto 1 LAF, que se refiere a una empresa locadora y
una arrendataria, al arto 18 LAP, que califica a los bienes objeto del contrato como activos
fijos y el arto 19 LAF, que se refiere al tratamiento contable de las cuotas, podemos
deducir, aunque la ley no lo diga expresamente, que la arrendataria, para nosotros usuaria,
es necesariamente una empresa. La ley no hace referencia a modalidades de empresas, mas
sí a algunos tipos de ellas, como empresas navieras e industriales con programas de
reinversión; tampoco se refiere a la modalidad de empresario, salvo el arto 15 LAP que
menciona específicamente al Estado empresario.
La doctrina, la jurisprudencia y la legislación comparadas coinciden en que la usuaria sea
necesariamente una empresa , entre otras cosas, porque el leasing fue pensado, concebido y
desarrollado, casualmente, para financiar el uso y eventual adquisición de bienes de capital
o de equipo a la empresa. En el mundo actual, debemos recordar, son muy pocas las
actividades que pueden desarrollarse sin una organización al estilo empresarial. De allí que
se atine cuando se dice que el leasing es una típica operación de financiamiento a mediano
y a largo plazo que tiene lugar entre un banco, una financiera o una empresa de leasing y
una empresa industrial, comercial o de servicios.
serie de situaciones y aspectos que deben ser analizados para salvar las diferencias de
las costumbres del mercado, del derecho positivo que obliga a los contratantes.
Debemos aclarar que mediante leasing extranjero se pueden presentar todas las
formas de leasing domestico conocidas, siempre y cuando aparezca el hecho de la
multiplicidad de jurisdicciones, así tenemos:
- como por último fin del leasing se entiende la adquisición del producto,es
imprescindible la introducción de una opción de compra en el contrato al finalizar el
periodo de préstamo.
- El valor residual es bajo, ya que las cuotas del leasing cubren prácticamente la
totalidad del valor del producto.
- Es importante la solvencia del usuario, ya que todos los gastos adicionales corren a
su cuenta( mantenimiento, reparación, seguros, etc.)
- EL LEASING OPERATIVO:
-el propio proveedor del bien es el que se encarga de gestionar el arrendamiento. Esto
incluye el proporcionar al mantenimiento y los contactos necesarios para garantizar el
servicio técnico a sus clientes, corriendo a cuenta suya dichos gastos aunque limitando el
número de horas de trabajo del bien suministrado.
-La compañía del leasing tiene en cuenta la obsoletización del producto, corriendo a su
cuenta.
-Al finalizar el contrato, el usuario se puede o no quedar con el producto, aunque en este
caso, el valor residual suele ser elevado.
El leasing operativo más importante es el que se desarrolla en torno a los vehículos (compra
de flotas, de automoción industrial, ambulancias,etc.)
El valor residual de este tipo de leasing es alto y suele ser el precio posterior del vehículo
en el mercado de ocasión, generando por lo tanto una cuota reducida.
- Lease-back o retroleasing:
Este contrato, aceptado por unos y cuestionado por otros, brinda a las empresas una
canal de financiamiento alternativo y muy imaginativo, ya que les permite potenciar su
capital circulante monetizando sus propios bienes muebles e inmuebles; es decir, los
transforma en instrumentos de financiamiento pero con la ventaja de seguir utilizándolos
dentro de su proceso productivo. Se trata, por ende, de una peculiar y eficaz forma de
autofinanciamiento que mira a potenciar la empresa utilizando sus bienes de capital como
instrumentos de financiamiento. De allí que el lease back, probablemente, sea el único y
original instrumento jurídico elaborado por la practica negocial, que permita a la empresa
obtener financiamiento de manera inmediata y, a la vez, continuar utilizando los bienes que
sirvieron de vehículos financieros en su proceso de producción.
Como ya lo señale líneas arriba, esta modalidad de Leasing puede ser aceptada o no y por
la respuesta que ante esta se tiene en el Perú es que lo desarrollo completamente.
a) Definición
Es un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza
mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultáneamente, le concede en
leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un plazo
determinado, y al final del cual le otorga la opción de comprar el bien, previo pago del
valor residual preestablecido, de prorrogar el contrato o devolver el bien.
b) Naturaleza jurídica
El estudio de la naturaleza jurídica del lease back es también una faceta de encuentros y
desencuentros teóricos. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada no han
faltado posiciones que cuestionan la naturaleza jurídica, la conveniencia y validez de este
peculiar contrato. En cuanto al primer tema, algunos autores han asimilado el lease back a
la compraventa con pacto de rescate o retracto y, en menor proporción, al mutuo y al
reporto. Sin pretender ingresar a estudiar estas tesis, nacidas en países que carecen de
legislación sobre este negocio, creemos que el lease back es un contrato que goza de todas
las características del leasing, es decir, es un contrato complejo, unitario con causa única.
Por ende, no es re conducible a ningún contrato contenido en otras leyes o códigos
provenientes del civil law.
Desde el plano estructural, se puede discutir si el lease back sea producto de un "collage
negocial entre dos contratos, compraventa y leasing, o una operación unitaria con causa
compleja. La mejor doctrina se orienta en esta última dirección, encontrando en la
compraventa una fase puramente prodrómica del lease back. Desde el plano funcional, la
doctrina económica y jurídica, y la jurisprudencia comparada, no dudan que el contrato de
lease back tenga una típica causa de financiamiento, aun más acentuada y evidente que el
propio leasing. Ahora, desde el punto de vista económico, este contrato es para la empresa
usuaria una operación de movilización de capitales inmovilizados, es decir, una operación
de liquidez que le permite a la usuaria mantener el uso y la facultad de readquirir el bien al
final del plazo contractual inicial.
Respecto al segundo, un sector ha sostenido que el lease back constituye una deformación
del leasing, ya que desnaturaliza el fin financiero que reviste este contrato como
contribución al equipamiento empresario, pues la empresa usuaria no incrementa su
capacidad productiva, sino que recibe fondos que reintegra como. arriendo y pierde de su
activo la propiedad de esos bienes (329); otros, en cambio, estiman que el lease back es una
operación inconveniente para la empresa de leasing, toda vez que no se evidencia síntomas
de pujanza y crecimiento de parte de la empresa usuaria, sino, antes bien, una situación de
dificultad financiera.
subtipos, uno de ellos, sino el más importante, es el lease back. Ahora, comparado con el
tipo genérico de leasing, no cabe duda que en el lease back falta la natural trilateralidad de
sujetos intervinientes en la relación contractual, pero no falta algo que es importante en
ella: el presupuesto esencial que el bien es adquirido por la empresa de leasing,
precisamente, para ser entregado en leasing. En efecto, el lease back es un real contrato de
leasing, ya que comparte con él no sólo la disciplina y la función, sino también, aunque en
parte, la estructura, toda vez que el bien es adquirido por la empresa de leasing no ya de un
tercero, sino directamente de la usuaria. Si intentáramos algunas diferencias entre ellos,
creemos que éstas no pueden ser más de dos: la coincidencia en el lease back de las
calidades de vendedora y luego usuaria en la misma empresa, y la eliminación de la fase
previa de elección del bien y su adquisición de un tercero C3O).
Con relación a su validez, o mejor, su licitud o ilicitud del lease back, la doctrina y con ella
la jurisprudencia italiana se ha dividido. Una parte defiende la licitud de esta operación en
atención a la validez de las transferencias con fines de garantía que no estén bajo condición,
sea suspensiva o resolutiva, como el lease back; la otra, en cambio, sostiene la ilicitud de la
operación partiendo de la premisa que, en general, las transferencias con fines de garantía
son nulas por violación del pacto comisario previsto en el arto 2744 c.c.it. El instrumento
utilizado por esta doctrina para decretar la invalidez es, pues, el fraude a la ley.
Siguiendo este parecer, en la jurisprudencia italiana se han emitido algunas decisiones que
niegan validez al lease back, por aplicación del arto 2744 c.c.it. que prohíbe el pacto
comisario. En este sentido se ha pronunciado el Tribunale di Milano, sentencia de 19 de
junio de 1986, que dice: "Nel contratto di sale and lease back, la natura finanziaria del
contratto di leasing e la funzione oggettivamente di garanzia della vendita, sono indice
insuperabili della frode alla legge che vieta iI patto commissorio, senza che sia necessario
provare lo scopo di garanzia nel caso singolo (oo.) 11 sale and lease back configura un
mezzo per eludere il divieto del patto commissorio; di consecuenza e nullo sia il contratto
di vendita, sia il successivo e collegato contratto di locazione finanziaria" .
Una interpretación diversa ha sido dada por este Tribunal en la sentencia de 3 de marzo de
1988, al considerar que: "illease back consiste in un 'unione funzionali di piu obbligazioni
tutte imprescindibili per la realizzazioni dello scopo giuridico del contratto; queste sono
legate tra loro da una causa autonoma e composita che non puo concidere completamente
con quella della vendita con patto di riscato, senza operare uno snaturamento dell' essenza
socio-giuridica del negozio (...). In quanto il trasferimento della proprieta del bene e solo
una componente del piu vasto insieme negoziale atipico caratterizato dalla natura
finanziaria dell' operazione, che non richiede iI trasferimento del bene, ma la continuazione
della sua utilizzazione da parte dell'imprenditore" .
Decir además que en caso de incumplimiento del pago de los préstamos por parte del
arrendador, los prestamistas o lenders no pueden actuar sobre él sino sobre el bien objeto
del arrendamiento sobre el cual tienen un derecho preferente.
Con base a la naturaleza del bien, la doctrina distingue entre leasing de bienes muebles o
mobiliario, y leasing de bienes inmueble s o inmobiliario.
b) Leasing "inmobiliario". Esta modalidad, que se realiza sobre bienes que no pueden
trasladarse o transportarse de un lugar a otro, aun cuando no ha alcanzado el desarrollo del
mobiliario, viene respondiendo satisfactoriamente a diversos intereses económicos. Por
ejemplo, en los países escandinavos, caracterizados por una larga tradición de planificación
urbana, el leasing inmobiliario es utilizado como instrumento de política de planeamiento.
En los Estados Unidos de Norteamérica, donde esta técnica nace y alcanza su mayor
desarrollo, es frecuente su utilización en la construcción de los conocidos "Shopping
centers". En el mercado italiano, las empresas autorizadas a operar aplican el leasing
inmobiliario al sector agrícola, al de la administración pública y al del comercio
internacional.
del bien no es una mera clasificación a efectos didácticos, sino que configura situaciones
jurídicas diferentes, porque diferente es el trasfondo económico de uno y otro supuestoCI5).
AMOROS, igualmente, estima que el leasing inmobiliario no es una especie dentro de un
género más amplio, el leasing en general. La peculiaridad del objeto sobre el que recae se
traduce en una serie de diferencias funcionales, en una naturaleza sui generis y, en efecto,
en un régimen jurídico distinto o, al menos, no homogéneo con el leasing mobiliario,
concluye el citado autor.
El Código civil peruano, por ejemplo, regula la donación (arts. 1621 ss.) y la compraventa
(arts. 1529 ss.), en principio, al margen de la naturaleza mueble o inmueble de lo donado o
vendido, aunque después le dedique algunas normas para asegurar su perfección y eficacia.
Sin embargo, en ambos casos, trátese de bienes muebles o inmuebles, la donación sigue
siendo un acto de liberalidad y la compraventa un contrato oneroso, esto es, la causa sigue
siendo la misma, se donen o se vendan bienes muebles o inmuebles.
Esto se refiere a un leasing de grandes proporciones, equipos como aviones, buques, etc. ,
tratando a veces con leasing internacional, el llamado cross border leasing , en el que es
necesario acoplar la diferente legislación del leasing entre los dos países.
A) ¿Qué es la UNIDROIT?
Pese a que el Perú no forma parte de la UNIDROIT, sus reglas son vitales para
entender la forma en la que se maneja el Leasing en otros países, así como no olvidar que
nuestra legislación como otra se han inspirado en sus principios.
Los principios de UNIDROIT tienen como objeto ser un conjunto de reglas que puedan ser
utilizadas con independencia de los diversos sistemas jurídicos y económicos existentes en
el mundo, .".. están destinados a ofrecer un sistema de reglas especialmente concebidas en
función de las exigencias de los contratos comerciales internacionales...."
Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus
disposiciones.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se
rija por los "principios generales del derecho," la "lex mercatoria" o expresiones
semejantes.
Los principios de UNIDROIT, (en adelante nos referiremos a ellos como "Los principios"),
hacen parte de la tendencia a perseguir la armonía normativa a nivel internacional mediante
normas que carecen de obligatoriedad y coercibilidad, al no ser impuestos por el órgano
legislativo estatal correspondiente, ni ser un instrumento de derecho internacional, toda vez
que no constituyen tratados.
El grupo de trabajo de UNIDROIT, entiende que "Los principios generales para los
contratos mercantiles internacionales constituyen una especie de Ius comune moderno,
contentivo de los principios generales del derecho para regular los diversos contratos
mercantiles internacionales."
La pregunta que surge es: si no constituyen un cuerpo normativo expedido por el aparato
legislativo, o no tienen fuerza de instrumento normativo internacional, de donde proviene
su obligatoriedad?. La respuesta se encuentra en la autonomía de la voluntad de las partes.
Principio rector del derecho contractual, y por constituir "principios generales del derecho"
reconocidos en diversos sistemas jurídicos del mundo. En el preámbulo de los Principios se
expresa que: "Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato
a sus disposiciones," igualmente que "estos principios pueden aplicarse cuando las partes
hayan acordado que el contrato se rija por los "principios generales del derecho," la "lex
mercatoria," o "expresiones semejantes...,"
es decir que tienen un carácter eminentemente potestativo. Además de acuerdo con esta
naturaleza, cuando las partes en un contrato acuerden someterse a ellos, igualmente pueden
excluir la aplicación de algunas de sus normas, (salvo las que expresamente los prohiban), o
modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones.
El límite que encuentran Los Principios está constituido por las normas imperativas
nacionales. Igualmente el artículo 1.4 dispone: (Reglas imperativas)
En el comentario a este artículo se aclara que dada la naturaleza peculiar de los principios,
estos no tienen el propósito de prevalecer sobre normas imperativas aplicables ya sean de
origen nacional, internacional o supranacional.
C) Importancia:
Los principios de UNIDROIT, tal como anotamos atrás tienen de especial el recoger
principios de distintas culturas jurídicas y económicas. Ello es sumamente enriquecedor no
sólo para el futuro del derecho mercantil internacional, sino para el nuestro, pues además de
permitirnos conocer otros sistemas jurídicos, nos permitirá el acceso a innovadores
soluciones que contribuirán a enriquecer y renovar nuestra jurisprudencia, tal como anota
Fernando Hinestrosa en la introducción a la edición de los principios editados por el
Ministerio de Justicia, además de otorgar seguridad, se enriquecen los ordenamientos
locales con soluciones nuevas.
Por otra parte, son un paso adelante en la necesidad planteada de armonizar y unificar
derecho privado internacional como una respuesta jurídica al fenómeno económico de
integración.
Por otro lado cabe destacar que los principios han tenido gran difusión y aceptación entre
abogados, Cortes Arbitrales y usuarios potenciales, en varias partes del mundo, además de
círculos académicos y profesionales.
Además, fallos arbitrales y decisiones de las Cortes se han referido a los principios de
UNIDROIT, demostrando que una solución particular pese a estar basada en la Ley
doméstica aplicable al caso concreto, también se adecua a los estandard internacionalmente
aceptados. El siguiente es un caso de un fallo (Sin publicar) pronunciado en 1992, por la
Corte de Arbitraje de Berlín aún antes de que la versión final de los Principios de
UNIDROIT fueran publicados.
D) Ámbito de aplicación:
a) Aplicación material:
Según el arto 1.4 CUL, la Convención se aplica a todas las operaciones de leasing relativas
a cualquier tipo de bienes de capital, excepto si éstos deben ser utilizados por el leasing
principalmente para su uso personal, familiar o doméstico. En efecto, este tipo de
operaciones, denominadas leasing de consumo, aun cuando sean internacionales, no será
regulado por la Convención sino por la ley nacional que resulte aplicable. El motivo de esta
exclusión se encuentra en el respeto que tiene el derecho uniforme del comercio
internacional por el derecho de los consumidores y por sus principios tuitivos, los cuales
vienen plasmados, en muchos ordenamientos legales, en normas de orden público, que,
como tales, tienen carácter imperativo.
Igualmente, la Convención se aplica todas aquellas transacciones donde la usuaria tenga o
no, desde su origen o a continuación, la facultad de adquirir el bien con el pago del valor
residual pactado, y de tomarlo nuevamente en leasing por el pago de un canon simbólico
(art. 1.3 CUL). Como se observa, la cláusula de opción de compra, requisito esencial del
contrato de leasing en no pocos ordenamientos pertenecientes al sistema del civil law, no es
considerado elemento necesario para la aplicación de la CUL. Se trata, como hemos
indicado (supra, núm. 27.3), de una solución de compromiso, nacida de la necesidad de no
excluir a los sistemas jurídicos pertenecientes al common law, para los cuales el leasing,
normalmente, no contiene la cláusula de opción.
En los casos de subleasing del mismo bien, la Convención se aplica a cada operación en
particular, esto es, como si el proveedor de quien el primer lessor ha adquirido el bien fuese
el proveedor en las operaciones siguientes (art. 2 CUL...). Del tenor de la regla se infiere
que se estará ante esta modalidad contractual cuando la usuaria (lessee) entrega en leasing a
otra empresa el bien o bienes recibidos en leasing de la empresa financiera (lessor). En
virtud de este contrato, pues, un tercero adquirirá, de manera derivada, el derecho de uso
del bien del que es titular la empresa usuaria (lessee). Para la efectividad de este contrato de
subleasing se hace necesaria la conformidad de la empresa concedente (lessor), toda vez
que ésta es la propietaria de los bienes (art.
14.2 CUL).
Si bien la Convención tiene por objeto el leasing mobiliario internacional, puede suceder
que el bien se encuentre incorporado o fijado a un bien inmueble. En tal hipótesis, las
normas de la Convención siguen aplicándose, no importando el hecho de incorporación o
conexión a un inmueble (art. 4.1 CUL). El arto 4.2 CUL resuelve con una norma de
derecho internacional privado, generalmente aceptada, el problema de la ley aplicable; él
establece, pues, que "las cuestiones relativas a la incorporación o a la conexión de un bien
determinado a un inmueble, así como de aquellos derechos del lessor y de los titulares de
un derecho real sobre el inmueble, son regulados por la ley del Estado donde el inmueble se
b) Aplicación espacial
Para el tratamiento de las ventajas fiscales que ofrece en el Perù el uso de este contrato creo
conveniente anexar la siguiente información:
Con las modificaciones introducidas en la Ley del Impuesto a la Renta vigentes a partir del
ejercicio 2001, se contempla, entre otros, la aplicación, para los contratos de Leasing
celebrados a partir del 1 de enero del 2001, del tratamiento contable a las operaciones de
Leasing contenido en la NIC N° 17, lo cual significa que los bienes sean considerados
activos del arrendatario y colocaciones para el arrendador. Si bien esto podría ser
calificado como la eliminación del mayor incentivo de dicha operación (la deducción de las
cuotas de arrendamiento durante el plazo del contrato), pues en nada diferiría un Leasing de
una compra de activos al crédito, la norma modificatoria señala que por excepción el
arrendatario podrá aplicar como tasa de depreciación la que corresponda en forma lineal
durante los años de vigencia del contrato, siempre que los bienes adquiridos constituyan
costo o gasto para efectos del Impuesto a la Renta, se utilicen exclusivamente en las
actividades del contribuyente, la duración mínima del contrato sea de dos o cinco años,
dependiendo del activo (bienes muebles o inmuebles), plazo que podrá ser variado por
Decreto Supremo, y finalmente, siempre que la opción se ejerza al final del contrato. En
caso se incumpliera alguno de los requisitos antes mencionados, el arrendatario deberá
modificar sus declaraciones juradas de Impuesto a la Renta, reintegrando el impuesto
correspondiente más intereses moratorios.
Ahora bien, mediante Decreto Legislativo N° 915 se han introducido algunas precisiones y
una serie de regulaciones específicas para el tratamiento impositivo del Leasing, las cuales
pasamos a explicar brevemente, a continuación:
Se precisa que respecto de los contratos de Leasing celebrados a partir del 1° de enero del
2001, el arrendador podrá utilizar como Crédito Fiscal el IGV que grava la adquisición de
bienes y servicios (que formarán parte del costo de adquisición del activo arrendado)
siempre que se cumplan con los requisitos del inciso b) del artículo 18° y el artículo 19° de
la Ley del IGV (adquisiciones destinadas a operaciones gravadas con el Impuesto y
cumplimiento de los requisitos formales – IGV discriminado, comprobante de pago válido
y anotación del mismo en el Registro de Compras).
Es importante advertir en este extremo que la norma contienen una definición de costo de
adquisición similar a lo que se conoce como costo computable en la Ley del Impuesto a la
Renta, la cual incluye todas las erogaciones necesarias para poner al activo en estado
Por su parte, el arrendatario podrá utilizar como Crédito Fiscal el IGV trasladado en las
cuotas del Leasing y en caso de ejercer la opción de compra, el IGV trasladado en la venta
del bien (se entiende, por el valor residual), siempre que se cumplan los requisitos del
inciso b) del artículo 18° y el artículo 19° de la Ley del IGV antes señalados, y que el
objeto del contrato sea necesario para producir la renta o mantener su fuente (principio de
causalidad), de acuerdo a la legislación del Impuesto a la Renta, aun cuando el arrendatario
no esté afecto a este último impuesto.
En primer lugar, esta disposición termina con la discusión respecto de los hechos
imponibles involucrados en un contrato de Leasing. En efecto, hasta antes de la
promulgación del Decreto Legislativo N° 915, se discutía si el Leasing, calificado como
servicio de conformidad con la Ley del IGV incluía tanto a las cuotas de arrendamiento
como a la misma opción, lo cual significaba, por ejemplo, en un Leasing de inmuebles, que
aún tratándose de la segunda transferencia de este tipo de bienes, la última cuota
En tal sentido, debemos entender que el IGV pagado en las cuotas y en la transferencia, de
ejercerse la opción, será considerado como Crédito Fiscal así la empresa se encuentre
exonerada del Impuesto a la Renta (no del IGV, pues en este caso dicho Impuesto sería
considerado gasto).
Registro Contable
El Registro Contable (se entiende, como activo fijo por parte del arrendatario), de acuerdo
con las Normas Internacionales de Contabilidad (en nuestro caso, la NIC N° 17) se sustenta
con el correspondiente contrato de Leasing celebrado de acuerdo con las normas que
regulan la materia. Como se sabe, en este tipo de operaciones, jurídicamente no se ha
perfeccionado la transferencia del activo (esto sucederá al finalizar el contrato si se ejerce la
opción), aun cuando contablemente el arrendatario debe reconocer dicho bien como suyo.
En tal sentido, la norma pretende suplir la ausencia del comprobante de pago para permitir
el registro contable del activo por parte del arrendatario. Cabe indicar que el bien se
activará por el monto del capital financiado. En tal sentido, los intereses de
financiamiento afectarán a resultados como gastos financieros.
La norma dispone que el contrato de Leasing deberá estipular el monto del capital
financiado, el valor de la opción de compra y las cuotas pactadas, discriminando capital e
intereses (dicha regla será también aplicable si se modifica el capital financiado y/o el valor
de la opción, y/o el monto de las cuotas pactadas), bajo sanción de no poder deducir el
arrendador el IGV asumido al adquirir el bien objeto de arrendamiento, como Crédito
Fiscal. De haber incurrido en causal de incumplimiento, el arrendador deberá reintegrar el
Crédito Fiscal utilizado en el mes en que opere el incumplimiento, y en los meses
siguientes hasta agotarlo, de existir un exceso.
Esta norma permite un mejor control fiscal, pues al diferenciar el capital financiado de los
intereses se determina en forma correcta el costo computable del activo y los gastos
financieros generados por la operación.
Se precisa que cuando el monto del capital financiado sea mayor que el valor de
adquisición (del activo), la diferencia será renta gravada para el arrendador en el
ejercicio en que se celebre el contrato. Podría ser este el caso en que el arrendador incluya
como capital financiado el IGV pagado en la adquisición del activo, o, aún cuando no es
Nuevas Formas de Contratación: “Contrato de Now- How
Internacional y Contrato de Leasing Internacional” 52
UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO
28 de junio de 2010 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
una práctica usual, las partes acuerden que el financiamiento se realice por un monto
superior al de valor de adquisición del bien. Por su parte, el arrendador tendría que
reconocer que el valor al cual transfirió el bien es superior a su costo (recuérdese que el
negocio de una empresa de Leasing no es la venta, sino los intereses por el financiamiento).
En estos casos, la norma tributaria señala que el arrendador deberá considerar esta
diferencia como un ingreso gravado.
Del mismo modo, agrega la norma, durante la ejecución del contrato, cualquier incremento
del capital financiado constituirá renta gravada para el arrendador al momento de
suscribirse la Escritura Pública correspondiente, salvo la parte de dicho incremento que
corresponda al valor de: i) las mejoras de carácter permanente incorporadas por el
arrendador; ii) la capitalización de los intereses devengados pendientes de pago; iii) la
capitalización del IGV trasladado en las cuotas devengadas pendientes de pago.
De otro lado, la norma señala que la parte de la indemnización (que cubra el daño
emergente) que no exceda del valor de reposición no estará gravada con el Impuesto
siempre que: i) La adquisición del bien se contrate dentro de los seis (6) meses siguientes a
la fecha de percepción del monto indemnizatorio y ii) Que se reponga el bien al
arrendatario en un plazo que no excederá de dieciocho (18) meses contados a partir de la
referida percepción. En casos justificados la SUNAT podrá autorizar un plazo de reposición
mayor. De no cumplirse los requisitos antes indicados, será renta gravada la parte de la
indemnización que exceda el monto del capital financiado pendiente de pago. Igual suerte
correrá el arrendador que no repone el bien objeto del contrato de Leasing y este por
cualquier motivo se deja sin efecto.
Como podemos observar se trata en este supuesto de una indemnización por daño
emergente que no excede el valor de reposición y que por lo tanto no tendría que ser
reconocida como renta gravada. Sin embargo, la parte de dicha indemnización que exceda
el monto del capital financiado pendiente de pago sí estará alcanzada con el Impuesto si no
se cumplen los requisitos precitados. Así por ejemplo, si el valor de reposición de un bien
siniestrado es de $ 10000 y el arrendatario tuviera pendiente de pago $ 3000 (sin incluir el
IGV), entonces $ 7000 estarán gravados con el Impuesto a la Renta si el arrendador no
cumple con los requisitos de adquisición y reposición del bien en los plazos previstos.
Si para reponer el bien se incrementa el monto del capital financiado dicho incremento
constituirá renta gravada del ejercicio para el arrendador, salvo que el valor de
adquisición sea superior a la indemnización y la diferencia sea financiada por el
arrendador.
Empezamos por la parte última. Si el arrendador debe incrementar el monto financiado para
poder reponer el bien, lo lógico es que los intereses generados por este mayor
financiamiento sean reconocidos como renta gravada al momento de su devengo como si se
tratara de una nueva colocación. Sin embargo, el legislador se pone también en el supuesto
que el capital financiado se incremente sin desembolso alguno por parte del arrendador.
Esta disposición resulta inexplicable en este extremo y requiere de una mayor precisión,
pues difícilmente el arrendatario va a aceptar que, aprovechando el siniestro, el arrendador
incremente el monto del capital financiado.
Por su parte, el arrendatario reconocerá como costo computable el mismo que tenía el
activo antes de la reposición, excepto cuando se modifique el monto del capital financiado,
en cuyo caso deberá ser ajustado.
Si por cualquier motivo se modifica el plazo del contrato y el arrendatario ha optado por
depreciar los activos en función de su vida útil, continuará depreciando los bienes de la
misma manera, no efectuando ajuste alguno. Esta disposición resulta lógica, pues la
modificación en el plazo del financiamiento no influye- ni debe influir - en la vida útil de
un activo fijo.
Si por el contrario, se modifica el plazo del contrato de Leasing y el arrendatario optó por
depreciar el activo en el plazo del contrato, acogiéndose a la excepción (que posiblemente
sea la regla) contenida en el segundo párrafo del artículo 18° de la Ley de Arrendamiento
Financiero, la tasa de depreciación máxima se determinará en forma lineal en función al
tiempo que falte para que termine el contrato, aplicándose sobre el saldo del valor
depreciable, siempre que el nuevo plazo del contrato no sea menor de dos años tratándose
de bienes muebles y de cinco, si se trata de inmuebles.
Entendemos que por aplicación del método lineal la tasa de depreciación en estos casos se
prorrateará en los años adicionales del contrato. Así por ejemplo, si un bien venía
depreciándose a razón de 25% por año, pues el contrato era a cuatro años, y dicho plazo se
extendiera al finalizar el tercer año a dos años más, por estos dos últimos años la
depreciación será del 12.5% anual.
Agrega la norma que en ambos casos la renta bruta estará dada por la diferencia entre el
valor de mercado de los bienes y el costo computable de los mismos, al momento de
producirse el devengo. Para estos efectos se entenderá por valor de mercado el determinado
según lo dispuesto por el artículo 32° de la Ley del Impuesto a la Renta (entendemos el
valor de tasación, tratándose de activos fijos), estableciéndose un valor de mercado mínimo
presunto (en ningún caso el valor de mercado será inferior al monto del capital financiado
pendiente de pago).
Nótese que la norma se refiere al costo computable del activo al momento del devengo; es
decir, neto de depreciaciones acumuladas, por lo tanto la diferencia entre dicho costo y el
valor de mercado es considerable.
Esto significa que podría incluirse considerarse dentro de la cuota mensual, deducible para
efectos tributarios, la parte del arrendamiento que corresponda a terrenos, así estos no estén
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El importe de las cuotas que exceda el valor promedio se deducirá como gasto en el
ejercicio en que se devengue la última cuota, con excepción de la parte correspondiente al
valor del terreno, de ser el caso. De modificarse el valor o número de cuotas se ajustará el
valor promedio de las que se devenguen con posterioridad a la modificación.
Cabe indicar que estas últimas disposiciones han sido cuestionadas por inconstitucionales,
en el entendido que se trataría de normas que vulneran el principio de igualdad ante la Ley.
Se observa, en tal sentido, que si bien el arrendador o el arrendatario pueden tener
estabilizado el Régimen Tributario a la fecha de celebración del Convenio respectivo con el
Estado Peruano, ello no es óbice para extender los alcances del Régimen Tributario
Estabilizado a las partes en el contrato de Leasing que no tienen celebrado este tipo de
convenios, pues su situación jurídica es la de cualquier otra empresa. “(Articulo Legal,
extraído de la pagina del Estudio Jurídico Torres y Torres Lara)
Tras todo lo visto hasta ahora, ha llegado el momento de enumerar las ventajas y
desventajas de este contrato:
Entre las ventajas que se derivan de la utilización del leasing, se pueden ciar las siguientes:
No incrementa los activos no monetarios para efectos tributarios, por los tanto no se
aumenta el endeudamiento.
Sin embargo, admitiendo el mayor costo del leasing, debemos tener presente que éste
obedece a una serie de ventajas importantes que este medio de financiamiento proporciona
a la usuaria, como hemos anotado, y a una mayor contrapartida de riesgos que asume la
empresa de leasing. Este elevado costo del contrato de leasing pasa a segundo plano cuando
se le presentan al empresario ocasiones que no debe dejar pasar, momentos en los cuales su
intervención es de imperiosa necesidad. Lo único que importa es que los ingresos sean
superiores a los gastos y que la empresa progrese; con esta mentalidad es como debe
considerarse la relativa carestía del leasing.
a) El carácter irresoluble que tiene el contrato de leasing, que implica para ambas partes un
compromiso definitivo durante un determinado período, en el cual la usuaria está obligada
al pago del canon pactado con independencia de las dificultades financieras por las que
atraviese, la obsolescencia del bien o que éste haya dejado de utilizarse por cualquier razón.
b) En el caso de bienes sujetos a rápido cambio tecnológico, la usuaria corre el riesgo que el
bien se tome obsoleto antes del plazo estipulado, perdiendo, en efecto, la oportunidad de
renovar sus activos oportunamente. Esta, sin embargo, puede ser superada incluyendo en el
contrato la "cláusula de adecuación al progreso".
e) Las cláusulas penales previstas para el caso que la usuaria incumpla alguna de sus
obligaciones establecidas en el contrato, particularmente el pago de los cánones aún no
vencidos.
d) En general, todo el conjunto de obligaciones a que la usuaria está sometida por el hecho
de firma del contrato, que no tienen contrapartida con sus derechos, dando la impresión que
las partes no contratan en una posición de igualdad.
Ahora bien, el otorgamiento de bienes en leasing le significan varios riesgos a las empresas
concedentes, los que se traducen en desventajas para ellas. Aquí algunas desventajas para
las empresas de leasing:
b) La refinanciación de las deudas acumuladas de la usuaria, que suele ser difícil y costosa
en muchos casos.
Internet:
- http://www.tytl.com.pe/
- http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/oviedoalban1.html
- www.monografias.com.pe
- www.wikipedia.com
- http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
00122008000200012&script=sci_arttext
- http://www.gestiopolis.com/canales5/eco/leasinter.htm
- http://www.wikilearning.com/monografia/leasing_internacional-
definicion_del_leasing_internacional/13189-6
Libros:
- Amorós Guardiola Manuel "El leasing inmobiliario y su inscripción registral"
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Madrid año LX1