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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 1


BLOQUE TEMÁTICO | ALIMENTOS
CONTINUIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA PARA EL HIJO QUE CURSA UNA CARRERA UNIVERSITARIA:
UN TEMA QUE LA LEY 26.579 EVITÓ CONTEMPLAR
Claudio A. Belluscio 3
práctico: la cuantía de la cuota alimentaria en la jurisprudencia 6
encuesta: si el padre paga la cuota al hijo mayor de 18 ¿cancEla la obligación
alimentaria acordada para ser pagada a la madre durante la minoridad del hijo? 7
la aplicación del plenario samudio en alimentos 10
SUMARIO

tendencias legislativas en materia de alimentos 11


FICHA BIBLIOGRÁFICA: EJECUCIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA | BELLUSCIO CLAUDIO A.
Úrsula C. Basset 12

COMUNICACIONES
MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ¿UN RABO O UNA PATA?
Lynn D. Wardle 13

JURISPRUDENCIA
MATRIMONIO: EL DERECHO A CASARSE Y EL “DERECHO A DIVORCIARSE” SEGÚN LAS LEYES
Clara Minieri 16
PATRIA POTESTAD: NEGATIVA DE LOS PADRES A VACUNAR A UN BEBÉ
Natalia I. Comito y Soledad Montecino 19

INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL
TUTELA LEGAL Y TUTELA DATIVA
Elaborado por Vanesa Romina Langle – Nicolás Fiorito
Supervisado por María Elisa Petrelli 21
TUTOR ESPECIAL – TUTOR “AD LITEM”
Elaborado por Vanesa Romina Langle – Nicolás Fiorito
Supervisado por María Elisa Petrelli 24
CRITERIOS PARA LA DESIGNACIÓN DEL CURADOR
Elaborado por Federico González Mendonça – Ignacio Grandoli
Supervisado por María Elisa Petrelli 28

JURISPRUDENCIA ONLINE
29

DOCTRINA ONLINE
31
CONTINUIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA PARA EL

BLOQUE TEMÁTICO
HIJO QUE CURSA UNA CARRERA UNIVERSITARIA:

ALIMENTOS COMUNICACIONES
UN TEMA QUE LA LEY 26.579 EVITÓ CONTEMPLAR
Claudio A. Belluscio 1

La permanencia de la cuota alimentaria que se venía de una cuota de alimentos a favor del hijo mayor de 21
percibiendo durante la minoría de edad, una vez que el años que se encuentra cursando estudios universitarios
hijo cumplió los 21 años y continúa cursando estudios y reclama esa cuota para solventar los gastos que tal acti-
universitarios, es un tema que se viene planteando en los vidad le irroga, siempre que el beneficiario acredite que
estrados judiciales desde hace varios años. esa actividad académica se cursa en forma regular.
Al respecto, la jurisprudencia adopta dos posturas Asimismo, se ha determinado3 (con anterioridad a la
opuestas. ley 26.579) la continuidad de la cuota que se venía abo-
nando pese a que el hijo había alcanzado la mayoría de
edad (por ese entonces, a los 21 años), si éste necesita
1. Postura jurisprudencial que admite dicha asistencia material para concluir sus estudios.
la continuidad de la cuota alimentaria Si bien, para conceder la continuación del deber ali-
establecida, por cursar estudios universitarios mentario, también esta resolución judicial impuso como
condición que la beneficiaria prosiguiera sus estudios en
En tal sentido, un precedente jurisprudencial2 de hace forma regular, y que la cuota regiría durante el tiempo
algunos años hizo lugar a la continuidad solicitada de la previsto para el desarrollo normal de la carrera elegida.
cuota alimentaria que se venía percibiendo durante la Con el mismo criterio, otro fallo4 –también en el
minoría de edad, al entender que el concepto de alimen- ámbito provincial– estableció que si el hijo ha iniciado
tos no sólo comprende los recursos indispensables para estudios universitarios alentado por sus progenitores,
la subsistencia de una persona, sino también los medios ello presupone que ese aporte habrá de continuar hasta
que le permiten un desarrollo íntegro. el momento en que regularmente finalice –o deba fina-
Por lo tanto, agrega este fallo, la obligación alimen- lizar– tales estudios.
taria de los padres hacia su prole subsiste hasta el fin de En similar ámbito judicial5, se aceptó la continuidad
su educación, es decir, hasta el momento en que su for- de la cuota, cuando el hijo mayor de edad se encontraba
mación le permita afrontar por sus propios medios sus cursando estudios universitarios.
necesidades. Para fundamentar tal decisorio, este fallo dijo que
Concluye estableciendo que las prescripciones conte- “una solución adversa devendría en instalar una marca-
nidas en el art. 265 del cód. civil no tienen un correlato da e inexcusable desigualdad entre los hijos convivien-
con la realidad actual, ya que la presunción que se deriva
tes con los padres bien avenidos, que jamás cuestiona-
de esa norma legal, en cuanto a que el hijo una vez al-
rán esfuerzos económicos para solventar sus estudios,
canzada la mayoría de edad no necesita de la ayuda de
y aquellos que tienen sus padres separados”. Agrega que
sus progenitores, no se compadece con el tiempo que
en el concepto de alimentos quedan comprendidos los
irroga la prosecución de los estudios universitarios y la
medios tendientes al desarrollo integral del alimenta-
dificultad del ingreso al mercado de trabajo.
do, englobando su preparación para incorporarse a un
Por ende, este fallo (muy anterior a la sanción de la
mercado laboral altamente competitivo.
ley 26.579) determinó que resulta procedente la fijación
En tanto, el Superior Tribunal de Justicia de Entre
Ríos6 (con anterioridad a la ley 26.579) decretó que “co-
1
Abogado (Universidad del Salvador). Especialista en Dere- rresponde establecer una cuota alimentaria a favor de
cho de Familia (Universidad Nacional de Rosario). Docente de la
Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires). Docente de la Ac-
tualización de Postgrado en Derecho de Familia, Infancia y Adoles- 3
Tribunal de Familia de Formosa, 20/5/99, LL, 2000-C-894 y
cencia (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires). LL Litoral, 2000-102.
Docente en la Carrera de Postgrado de Especialización en Derecho 4
C2ªCC Paraná, sala II, 25/8/00, Zeus, 85-321, Sec. Jurispru-
de Familia (Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La dencia.
Plata). Socio Honorario del Círculo de Abogados, Funcionarios 5
CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, 22/11/04, LL No-
e Investigadores del Derecho de Familia de la ciudad de Rosario. roeste, 2005-458.
Miembro del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Público 6
STJ Entre Ríos, Sala Civil y Comercial, 6/7/07, Derecho de Fa-
de Abogados de la Capital Federal. milia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Bue-
2
Tribunal de Familia de Formosa , 2/10/96, DJ, 1997-3-512. nos Aires, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 2008, nº 2008-1, pág. 109.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 3


las hijas mayores de edad del alimentante, teniéndose en la peticionaria se circunscribió a demostrar que estaría
consideración que el padre no ha negado los ingresos y dispuesta a comenzar sus estudios universitarios, no
bienes que se le atribuyen, y que la cuota alimentaria, obstante haber alcanzado la mayoría de edad, sin otra
conforme al plan de estudio de las carreras elegidas, justificación, dicha circunstancia es insuficiente para
debe ser por plazo de cuatro años, debiéndose acreditar reclamar los alimentos con posterioridad al cese de la
año a año, la continuidad de los estudios”. patria potestad, porque implicaría dejar librado a la vo-
Asimismo, un fallo de 1ª Instancia de la Ciudad de luntad de la hija mayor el punto de partida de su for-
Buenos Aires7 determinó que correspondía abonar a mación profesional y, por ende, el límite temporal de la
la hija mayor de edad la cuota de alimentos, hasta que obligación alimentaria de los progenitores, con lo cual
finalizara sus estudios universitarios y recibiera el co- se afectaría seriamente la certeza de las relaciones jurídi-
rrespondiente título habilitante que le permitiera ejercer cas paterno-filiales”.
su profesión. Entendió dicha instancia que no resultaba En similar sentido, una década atrás ha sido rechaza-
imprescindible para la procedencia de la acción, que la da12 la pretensión de que los alimentos continúen hasta
solicitante padeciera una imposibilidad absoluta para que el hijo concluya sus estudios universitarios y, por
satisfacer esas necesidades, dado que la actividad cien- ende, se hizo lugar al cese de la cuota alimentaria por la
tífica que desarrollaba como la exigencia que requería la mayoría de edad de aquél.
carrera universitaria (en el caso, la de medicina) le im- Tratándose de un incidente por cese de la cuota –por
pedían realizar cualquier actividad rentada –en forma haber alcanzado los hijos la mayoría de edad, con ante-
conjunta– que le permitiera obtener ingresos. rioridad a la ley 26.579– se ha dicho13 que no hay lugar
Del análisis de los fallos ut supra citados, podemos para la reconvención interpuesta, lo que no quita que
extraer que la concesión de la continuidad de la cuota los hijos una vez alcanzada esa edad puedan deducir la
ha sido otorgada siempre que la carrera universitaria se pertinente acción por alimentos, si bien demostrando la
cursara de forma regular y que se tratara de una carrera necesidad de la asistencia, la imposibilidad de proveér-
que por su extensión horaria (v.gr., medicina) no permi- sela por sí y la posibilidad económica del padre.
tiera poder realizar tareas remuneradas con las cuales Siguiendo tal criterio, se ha señalado14 que la pres-
solventarla. tación alimentaria –al hijo que alcanzó los 21 años– es
Por ello, jurisprudencia provincial8 –bastante recien- una asistencia concebida para quien posee algún im-
te– resolvió negar la continuidad de los alimentos, al pedimento que no le permita afrontar por sus propios
manifestar que, si bien el hijo “aduce necesitar la ayuda medios las necesidades de la vida diaria, pero no la vía
económica en virtud de estar cursando estudios supe- para que los hijos mayores de esa edad tengan una más
riores, se demostró que no es un alumno regular y que holgada y cómoda vida mientras cursan estudios uni-
demuestra desinterés en el estudio”. versitarios.
En la misma jurisdicción, se resolvió15 que una vez
2. Postura jurisprudencial que no admite la cumplidos los 21 años, sólo sería posible –en principio–
continuidad de la cuota alimentaria establecida, que el hijo recobre la prestación alimentaria si justifica
por cursar estudios universitarios los extremos que tornan procedente la fijación de una
pensión entre parientes mayores de edad, debiendo en-
Otra parte de la jurisprudencia9 (también anterior a cuadrarse en las disposiciones del art. 370 del cód. civil.
la vigencia de la ley 26.579) ha desestimado la preten- Algún fallo provincial16 es conteste con el pensamien-
sión de que se extienda el deber alimentario del padre to de esta jurisprudencia del ámbito nacional, por lo que
durante todo el tiempo necesario para completar la for- hizo lugar al incidente de la cuota alimentaria cuando el
mación del hijo que ha llegado a la mayoría de edad, al hijo alcanzó los 21 años, aun cuando éste era estudiante
entender que tal petición carece de sustento legal, pues universitario.
dicha cuota se funda en el deber derivado de la patria Otro fallo del mismo ámbito17 confirma el cese de
potestad y no en el parentesco. pleno derecho de la cuota alimentaria para el hijo que
Por lo tanto, para esta jurisprudencia, de ser necesa- cumplió 21 años, pues no logra conmover la aceptación
ria en ese caso la ayuda material del progenitor, el pedi- de tal incidente, el hecho de manifestar que se está cur-
do debería ser formulado por el propio hijo acreditando sando una carrera universitaria.
los recaudos exigidos por el art. 370 del cód. civil. Y si Como podemos observar, esta corriente jurispru-
esto no ocurre, la petición debe ser desestimada10. dencial entiende que cuando el hijo llegaba a la mayoría
Asimismo, esta corriente jurisprudencial determi- de edad (establecida por ese entonces, al arribar a los
nó11 –bajo la legislación anterior a la ley 26.579– que “si 21 años) la prestación alimentaria cesaba de pleno de-

7
Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 81, Capital
Federal, 25/9/98, publicado en Derecho de Familia. Revista Inter-
12
CNCiv., sala M, 27/9/00, JA, 2002-III-síntesis, sum. 24.
disciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo-
13
CApel.CC Mar del Plata, sala II, 19/3/98, JA, 2001-IV-síntesis,
Perrot, 1999, nº 14, pág. 263. sum. 20.
8
Juzgado Civil y Comercial Nº 1, Jujuy, 10/3/09, LL Noroeste, 14
CNCiv., sala A, 13/12/88, ED, 133-341.
200-571. 15
CNCiv., sala J, 14/2/05, ED, 215-117.
9
CNCiv., sala C, 2/11/82, Rep. ED, 17-125, sum. 309. 16
CCiv., Com. y Minería General Roca, 16/9/03, LL Patagonia,
10
CNCiv., sala C, 2/11/82, LL, 1984-C-638 (caso 5247) y Rep. 2004-163.
LL, 1984-147, sum. 109. 17
CCiv., Com., Trab. y Minas 1ª Nom. Catamarca, 20/9/05, LL
11
CNCiv., sala G, 29/8/02, JA, 2003-III-síntesis, sum. 3. Noroeste, 2005-1309.

4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


recho, salvo que aquél demostrara que los alimentos le En consecuencia, será la jurisprudencia quien
eran indispensables y que no estaba en condiciones de continúe resolviendo las situaciones planteadas en
procurárselos por sí mismo18. ese aspecto.
Por lo cual, de acuerdo a esta postura jurisprudencial, Con el agravante de que aquellos fallos que han acep-

COMUNICACIONES
sólo sería posible acceder al pedido de extender la obli- tado la continuidad de la cuota alimentaria con motivo
gación alimentaria de los hijos luego de alcanzados los de los estudios universitarios del hijo22 evidentemente
21 años, en el caso de acreditarse los extremos que auto- han fallado contra legem.
rizan la fijación de la cuota entre los parientes mayores Lo mismo sucederá con futuros fallos que acojan esa
de edad (art. 370 del cód. civil)19. pretensión, dado que la nueva legislación extiende sólo
Cabe destacar que, hasta el momento en que nos la cuota alimentaria hasta los 21 años (cuando se estarán
encontramos escribiendo estas líneas, ésta es la postura promediando estos estudios).
adoptada por todas las Salas de la Cámara Nacional en Por el contrario, aquellos tribunales que –en este
lo Civil, sin excepción alguna. supuesto– se apeguen a la legislación vigente, emitirán
fallos correctos desde el punto de vista legal, pero las
más de las veces incorrectos desde el ámbito dikelógi-
3. La falta de tratamiento de esta circunstancia, co (como ha sucedido, en uno de los últimos fallos que
por parte de la ley 26.579 abordó la cuestión con anterioridad a la sanción de la ley
que venimos citando23).
Si bien alguna jurisprudencia (anterior a la sanción de Quienes se encuentran en tal posición, han dicho que
la ley 26.579) se ha pronunciado a favor de extender la el hijo que arribó a los 21 años podrá solicitar una cuo-
cuota alimentaria correspondiente a la minoría de edad ta de alimentos para concluir con esos estudios, pero se
cuando el hijo ha llegado a los 21 años, cabe señalar que deberá acreditar los requisitos establecidos en el art. 370
nuestro país no contemplaba en su ordenamiento legal del cód. civil (es decir, la necesidad de los alimentos y
tal posibilidad (a pesar de que había sido propiciada en que el hijo no puede proveérselos por sí mismo).
los proyectos de unificación legislativa de 1993 y 1998). Pero siguiendo tal criterio de sujeción estricta a la
Tampoco la contempla, en la actualidad, la modifica- letra de lo que determina nuestra legislación actual, la
ción introducida –en materia de alimentos debidos a los extensión de la prestación tampoco debería apartarse de
hijos– por la ley 26.579. lo que señala el art. 372 del Código precitado, en cuanto
Por el contrario, esta posibilidad ha sido adoptada éste contempla los gastos necesarios para la subsistencia,
–desde hace varios años– por diversas legislaciones ibe- habitación, vestuario y lo necesario para la asistencia en
roamericanas20, si bien bajo ciertas condiciones. las enfermedades.
Pese a que la ley 26.579 permite que la cuota que se Es decir que su aplicación en forma rigurosa exclui-
venía percibiendo cuando el hijo era menor de edad, ría el rubro educación.
se deba seguir abonando aunque éste haya llegado a la En consecuencia, se debería denegar, en sede judicial,
mayoría de edad (salvo que se acredite que el beneficia- un pedido de alimentos –por parte del hijo que ha cum-
rio cuenta con medios propios para cubrir la extensión plido los 21 años de edad– si aquél los requiere para la
alimentaria que describe el art. 267 del cód. civil), el lí- continuidad de sus estudios universitarios.
En forma coincidente, un fallo provincial24 para fun-
mite de tal prestación se encuentra en el hecho de haber
damentar el rechazo de la continuidad de la cuota, ha
cumplido 21 años.
dicho que “la obligación alimentaria entre parientes que
Por lo tanto, el legislador perdió una nueva oportuni-
el Código contempla no comprende la contribución a
dad21 de contemplar la posibilidad de que la cuota conti-
los estudios universitarios, único sustento del reclamo
núe hasta una edad en que se supone que deben culmi- de la apelante”.
nar los estudios universitarios, siempre que se acredite Por ello, esta problemática ha quedado sin resolución
que dichos estudios se cursan de forma regular y que la por parte de la ley 26.579 y, en consecuencia, serán los
cursada (con motivo de la carga horaria) no permite de- jueces o tribunales quienes tendrán que seguir resol-
sarrollar una tarea remunerada con la cual solventarlos. viendo al respecto, como ha sucedido con el fallo que
motivó el presente trabajo25.

18
CNCiv., sala B, 23/12/88, ED, 135-456.
19
CNCiv., sala G, 29/8/02, JA, 2003-III-síntesis, sum. 4. VOCES: ALIMENTOS – PATRIA POTESTAD – educación
20
Dentro de hispanoamérica: Código Civil de España (art. 142),
Código de Familia de Cataluña, España (art. 259), Código de Fa-
milia de Honduras (art. 217), Ley de Alimentos de Nicaragua (art. 22
Tribunal de Familia de Formosa, 2/10/96, DJ, 1997-3-512;
8°), Código de Familia de Panamá (art. 377), Código de Familia de ídem, 20/5/99, LL, 2000-C-894, y LL Litoral, 2000-102; C2ªCC Para-
Costa Rica (art. 173), Código Civil de Perú (arts. 424 y 473, confor- ná, sala II, 25/8/00, Zeus, 85-321, Sec. Jurisprudencia; CCiv. y Com.
me la reforma implementada por la ley 27.646), Ley Orgánica para 1ª Nom. Santiago del Estero, 22/11/04, LL Noroeste, 2005-458; Juz-
la Protección del Niño y del Adolescente de Venezuela (art. 383), gado Nacional en lo Civil Nº 81, Capital Federal, 25/9/98, Derecho
Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (art. 128), y Código de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
de Familia de El Salvador (art. 211). Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, nº 14, pág. 263.
21
Con anterioridad, se podría haber implementado al elaborar 23
CCiv., Com. y Lab., Rafaela, 29/4/08, LL Litoral, 2008-920.
la ley 26.061, que nada dice en materia de alimentos (salvo la res- 24
CApel.CC Mercedes, sala I, 28/11/06, ED, 221-504.
ponsabilidad subsidiaria que le incumbe al Estado de proporcionar 25
CApel.CC, Dolores, 8/7/10, “M. C. c. M. R. H. s/alimentos”,
los alimentos para la embarazada). causa nº 89.564.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 5


PRÁCTICO: LA CUANTÍA DE LA CUOTA ALIMENTARIA
EN LA JURISPRUDENCIA
PRESTACIÓN
TRIBUNAL INGRESOS NIVEL DE VIDA
ALIMENTARIA

CNCiv. Sala G, 23-11-2009, Civil 92 fijó $ 1.800. Sala G Sueldos por $ 5.767 y trabaja 3 hijos. Uno concurre a
“S., M. M. Y OTROS C/D. T., aumenta a $ 2.500. Madre además como técnico de PC colegio privado, otro trabaja
F. A. S/ALIMENTOS”. e hijos ocupan vivienda sin ingresos acreditados. con la madre.
ganancial.

CNCiv., Sala J, 12-11-2009, Se aumenta de $ 700 a Remuneración de $ 3781,05. 1 Hija.


“R, M. c/R., J. s/Aumento $ 1.100.
de cuota alimentaria”.

CApel CC Azul, Sala I, Obra Social + $ 1.500 Odontólogo 1 hijo.


13-07-2010, “G., E. M. c/ D. reajustables por los aumento
S. R., J. s/ Alimentos”. de los aranceles del Colegio
de Odontólogos.

CApel CC Azul, Sala II, $4.500 + obra social, Empresario 3 hijos. Vivienda ganancial
28-12-2009, “Z., B. E. C/D., educación, deportes, ocupada por la madre y los
M. J. S/ALIMENTOS” e impuestos, seguros y hijos. Cuota de $ 3000 para
alarma de la vivienda. la madre.

CNCiv., sala E, 16-09-2009, Reduce la cuota de $ 2240 Ingenierio. Desvinculado de 1 hija (17 años).
“S., J. E. c. C., M. S. a $ 1520 su trabajo anterior, se
s/Reducción de cuota”. acreditan ingresos
esporádicos por $ 600

CNCiv., Sala G, 03-09-2010, $ 4.000 Empresario. Se acreditan 2 hijos (19 y 15 años).


“C., L. J.Y OTROS C/S., S. ingresos por $ 6.346 Escuela pública. Universidad.
S/AUMENTO DE CUOTA
ALIMENTARIA”

CNCiv., Sala H, 08-06-2010, $ 1.300 + cobertura médica. Gerente de administradora de 1 hijo (5 años).
“D., P. A. y OTRO c/ C., A. O. consorcios.
s/ ALIMENTOS”.

CNCiv., Sala H, 13-08-2010, 30% de haberes por todo Agente del Poder Judicial 2 hijos (12 y 4 años).
“C. K. A. y OTROS c/ Q. C. concepto, netos de los Educación privada, ingles,
M. s/ ALIMENTOS”. descuentos de ley. tenis y natación

CNCiv., Sala H, Aumenta de $ 2.500 (fijados Médico. Ingresos declarados 2 hijas. Colegio privado
23-04-2010, “S. A. B. c/ en 2004) a $ 5000. Ocupan por $ 6.700 universidad pública.
K. P. S. s/ AUMENTO DE Inmueble ganancial.
CUOTA ALIMENTARIA”.

CNCiv., Sala K, 1-12-2009, $ 1.300 Haber jubilatorio de $ 4.300 2 hijos.


“L. L., M. M. E. y otros c/
H., R. D. s/ alimentos”.

VOCES: ALIMENTOS

6 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


ENCUESTA

SI EL PADRE PAGA LA CUOTA AL HIJO MAYOR

COMUNICACIONES
DE 18 ¿CANCELA LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
ACORDADA PARA SER PAGADA A LA MADRE
DURANTE LA MINORIDAD DEL HIJO?
Le hemos pedido a varios autores que en un solo párrafo nos respondieran esta breve
pregunta.

En mi opinión llegado el hijo a los 18 años, cesa las reglas del mandato tácito (Borda, G.A., Contratos,
toda facultad del progenitor que ostenta la guarda de p. 635, ed. Lexis Nexis, 2004). También agregué que
percibir la cuota alimentaria. El hijo de 18 años es un el silencio del hijo podía incluirse en una excepción al
mayor de edad que en nada se diferencia con el adul- art. 919 del C.Civil (v. parte final, obligación de expli-
to de 40 años, por tanto nadie puede percibir importe carse por las relaciones de familia).
alguno por él, salvo mandato expreso o tácito –esto úl-
Dr. Luis A. Ugarte
timo en las condiciones habituales de cualquier man-
(Profesor Adjunto de Derecho de Familia y Sucesiones, UBA).
dato tácito– dado por quién debe percibir el pago. El
progenitor que debe pagar, debe pagarle a quién debe
percibir la cuota y si no lo hace así, como toda perso-
Si. La ley 26.579, en total consonancia con la CDN
na que paga mal, pagará dos veces. Sin perjuicio de lo
en su carácter de instrumento internacional de dere-
expuesto entiendo que, si existe un convenio previo a
chos humanos de jerarquía constitucional dedicado a
la llegada del menor a la mayoría de edad, en el que
regular específicamente los derechos de niños, niñas y
se pactó que la cuota se pagaría mediante depósito en
adolescentes, disminuyó la edad en la que se adquiere
determinada cuenta bancaria, el progenitor que sigue
la plena capacidad civil a los 18 años de edad. Sólo
depositando en esa cuenta, sin importar quién sea el
de manera excepcional (conf. 5 de la ley 26.579), ex-
titular, se libera, ya que para que se modifique la for-
tiende determinados derechos hasta los 21 años como
ma de pago es precisa una manifestación expresa de
lo es la obligación alimentaria (conf. art. 3 del mismo
voluntad.
cuerpo legal). De este modo, la obligación de los pa-
Pedro Di Lella dres y el derecho de los hijos a percibir alimentos lo es
(Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones; Docente hasta los 21 años. Esto es claro en la reforma, como así
del posgrado de especialización en derecho de familia, UBA). también –reitero– que el joven es plenamente capaz
por doble mandato legal-constitucional. En este mar-
co, uno de los efectos jurídicos ineludibles es la extin-
Las cuotas de alimentos, a partir de los 18 años, en ción de la figura de la representación legal y la con-
principio, serán pagadas al hijo mayor de edad, legiti- secuente imposibilidad de que la madre o cualquier
mado directo al cobro. tercero puedan percibir los alimentos en su nombre,
No obstante ello, en la práctica profesional en un salvo mandato expreso. De este modo, el alimentante
caso en que el hijo (entre 18 y 21 años) vive con la cumple o cancela su obligación sólo si abona la cuota
madre en el mismo inmueble, acudí al mandato tácito alimentaria a su hijo y éste firma y extiende el corres-
para sostener que es la madre la habilitada para conti- pondiente recibo de pago. ¿Cuál sería el fundamento
nuar una demanda iniciada durante la minoridad, de legal para que la madre pudiera seguir percibiendo la
acuerdo con las circunstancias del caso. cuota alimentaria de su hijo ya mayor de edad es de-
Más allá de la plena capacidad adquirida por el hijo, cir, plenamente capaz? Ninguno ¿Y si el hijo en vez de
en la vida y en cuanto a las necesidades de este grupo vivir con la madre lo hiciera con su abuela, también se
familiar, en los hechos nada cambió antes y después del defendería la idea de que si el padre abona la cuota a
dictado de la ley 26.579. El Tribunal pidió la citación ésta cancela su obligación? Si el alimentado es mayor
del hijo, que guardó silencio, por lo que expresé que de edad como acontece cuando cumple los 18 años, ni
esa inacción u omisión del mandante, al no impedir, la madre ni la abuela ni nadie lo sustituye a través de
pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro está ha- la figura de la representación como una de las tantas
ciendo en su nombre (su madre) habilitaban a aplicar ficciones legales donde se considera que ciertas perso-

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 7


nas actúan “como si” o en interés de otro. ¿Es posible Sin embargo, si bien esta es la interpretación que
conceder un derecho a una persona –la madre– sin cabe hacer de acuerdo al articulado del Código Civil,
ninguna normativa expresa que así lo prevea? Nue- considero que no es la que mejor satisface los intere-
vamente la respuesta negativa se impone. Nadie duda ses en juego ya que se ha omitido tener en cuenta un
que una aseguradora no cancelaría su obligación si le elemento que entiendo es esencial para arribar a una
abonara la indemnización por un accidente de tránsi- solución equitativa de este diferendo.
to sufrido por el joven hijo a su madre, o el empleador Y este aspecto esencial es que el hijo ya mayor de
una indemnización laboral por despido del hijo o el 18 años continúe viviendo con la madre pues, en este
comprador el dinero proveniente de la venta de un caso, existirán gastos comunes propios de la vivienda
bien del hijo. ¿Por qué sí debería tenerse por cance- y de los alimentos en sí mismos que deberían ser sol-
lada la obligación alimentaria si el padre la abona a la ventados en parte con la cuota alimentaria que recibe
madre y no al hijo? La ley 26.579 no dice que el hijo el hijo mayor. Si éste no se hace cargo de esa parte de
mayor de 18 años deja de serlo sólo a los efectos de la los gastos que su habitación con la madre le genera a
obligación alimentaria, previsión y seguridad social,
ésta, estaría dándole un destino inadecuado a la pres-
sino que se extiende estos beneficios a los jóvenes ma-
tación que percibe.
yores de edad que se encuentran en la franja entre los
Nótese que de acuerdo al art. 267 del Código Ci-
18 y 21 años. No se les quita, a estos fines, su carácter
vil, los alimentos cubren la satisfacción de las nece-
de personas con plena capacidad, sólo se les reconoce
sidades de manutención, educación y esparcimiento,
o amplían ciertos derechos. En definitiva, si los hijos
son plenamente capaces, son ellos quienes deberían vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfer-
percibir la cuota alimentaria vivan o no con la madre. medad.
¿Una futura reforma legislativa debería permitir a la Por lo tanto, la madre podría reclamar al hijo ma-
madre percibir la cuota alimentaria de los hijos entre yor de edad el reintegro de dichos gastos que han sido
los 18 a 21 años si éstos convivieren con ella y así los solventados por ella en forma exclusiva a pesar del
padres ver cancelada su obligación si la abonan a la contar el hijo con recursos para hacerlo que son los
madre o al hijo indistintamente? Este es otro interro- que se originan en la cuota alimentaria abonada por
gante de lege ferenda. el padre.
Dra. Marisa Herrera Jorge O. Azpiri
(Profesora Adjunto de Derecho de Familia y Sucesiones, (Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones, Docente
Docente y Subdirectora del posgrado de especialización en del posgrado de especialización en derecho de familia, UBA).
derecho de familia, UBA).

El tema planteado resulta de suma complejidad.


Según mi parecer, tal como han quedado redac- En principio, parecía que resulta jurídicamente co-
tados los artículos 126, 128 y 265 del Código Civil, rrecto afirmar que el padre cancela su obligación
como consecuencia de la reforma introducida por la abonando la cuota al hijo y sólo a éste, por haber
ley 26.579, la respuesta al interrogante planteado es cesado la representación de la madre. Pero, esto se-
afirmativa. ría una visión muy acotada de la cuestión. Puede su-
El nuevo régimen reconoce al hijo a partir de los 18 ceder que el padre abone la cuota alimentaria al hijo,
años una plena capacidad civil, manteniendo subsis- y éste destine la suma acordada para satisfacer ne-
tente tan solo la obligación alimentaria de sus padres cesidades distintas de las que se tuvieron en cuenta
hasta los 21 años. al establecer la misma -ej. la vivienda-. Entonces, el
Por lo tanto, desde el día en que ha cumplido los 18 dilema se plantea para el sujeto que deba cubrir los
años goza del derecho a percibir por sí los alimentos rubros antes sostenidos por la cuota alimentaria. La
que la ley reconoce a su favor. consecuencia de la respuesta que se otorgue solo im-
El hecho de que la madre haya pactado con el pa-
porta abrir nuevos interrogantes: ¿Deberá entonces
dre que ella percibiría los alimentos a favor del hijo no
la madre reclamar al hijo? ¿Y si hay otros hijos me-
puede ser obstáculo para la interpretación que se pro-
nores? ¿Debe pagarle al mayor de 18 años la suma
picia porque los alimentos se acuerdan a favor del hijo
que resulte de dividir el monto por los hijos que
que es quien tiene el derecho a recibirlos y la posibili-
tengan? ¿Es correcto dividir el monto por partes
dad de que sean percibidos por la madre se debe a que
iguales cuando existen hijos de edades diferentes?
actúa en ejercicio de la patria potestad y como repre-
Seguramente, frente a la falta de solución legislativa
sentante del incapaz. Una vez que éste ha alcanzado la
del problema, estaremos a los que la jurisprudencia
mayoría de edad, se extingue el derecho de la madre a
resuelva en cada caso.
continuar cobrando en su nombre y representación.
Además, el pacto entre los padres para que la ma- Beatriz R. Bíscaro
dre cobrara los alimentos de su hijo no puede limitar y (Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones de
por ello vulnerar, el derecho de éste a recibir alimentos UCES, Profesora Regular de Derecho de Familia y Sucesiones
luego de adquirida la plena capacidad civil. de la Facultad de Derecho UBA).

8 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


La redacción del art. 265 según la ley 26.569 in- sibles incompatibilidades, establece que “Toda dis-
dudablemente incorpora una nueva fuente al deber posición legal que establezca derechos u obligaciones
alimentario con características diferenciadoras de hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los

BLOQUE TEMÁTICO
aquellas que abrevan en el parentesco y en la patria dieciocho (18) años, excepto en materia de previsión y

COMUNICACIONES
potestad. Así el deber alimentario de los padres res- seguridad social en que dichos beneficios se extienden
pecto de sus hijos menores deriva de la patria potes- hasta los veintiún (21) años, salvo que las leyes vigen-
tad y respecto de los mayores de 21 años encuentra tes establezcan una edad distinta.”
sustento en la obligación reciproca entre padres e El legislador al tiempo de efectuar excepciones
hijos con fuente en el parentesco. La nueva franja lo hizo expresamente, al poner en cabeza del padre e
del deber alimentario de los padres respecto de sus incluso del propio hijo la posibilidad de demostrar la
hijos se extiende desde la mayoría de edad, hoy a los existencia de recursos suficientes, de manera tal de que
18 años, y hasta que aquellos cumplan los 21 años. cesen o se reduzcan los aportes alimentarios. Por otro
Los alcances y diferencias entre el fundamento de lado la mayoría de edad produce el inmediato cese de
una y otra obligación alimentaria exceden el marco la representación necesaria y legal de los padres de
del interrogante que encabeza este comentario. Pero acuerdo a lo dispuesto por la normativa de los arts.
no podemos dejar de mencionar que por primera 306, inc. 3º del Código Civil y 57, inc. 2º del Código
vez en nuestra legislación se incorpora la obligación Procesal. Por lo tanto la suscripción en su oportunidad
alimentaría de los padres respecto de sus hijos ma- de un convenio alimentario por la madre en represen-
yores de edad con una fuente legal y distinta de la tación de su hijo en nada cambia esta solución, pues
que impone el art. 367 inc 1º de Código Civil. la representación cesara en el convenio y será asumida
Esta nueva legislación tiene los típicos inconve- por derecho propio y con plena capacidad por el hijo
nientes de toda reforma parcial, esto es, la adapta- mayor de edad quien administrará en forma personal
ción a los plexos normativos que fueron dictados a los fondos recibidos.
la luz de otra realidad y que se mantiene vigentes. Lo expuesto no implica desconocer que en la
Sin perjuicio de lo expuesto lo cierto es que a la hora práctica esta situación traerá aparejados innumera-
de responder el interrogante planteado y del texto bles inconvenientes, particularmente cuando el hijo
expreso de la norma no se infiere, a mi modo de ver, continúe conviviendo con uno de los progenitores,
otra respuesta que la afirmativa. Observemos que la situación que no fue debidamente contemplada por
mayoría de edad alcanzada por el hijo lo transforma el legislador, como si ocurre en la legislación com-
en una persona plenamente capaz, sin restricciones parada. También resulta complejo dilucidar con cla-
ni incapacidades generadas por la nueva normativa. ridad la legitimación activa para reclamar las cuotas
Consecuentemente no podemos imponer limitacio- devengadas durante la menor edad una vez alcanza-
nes o incapacidades por vía interpretativa cuando le da la mayoría de edad del hijo. Los autores de dere-
ley no las hace, en consecuencia la cuota alimenta- cho procesal que se expresaron en ese sentido hasta
ria a devengarse a partir de los 18 años del hijo será ahora lo han hecho en forma diversa.
percibida y administrada por este como toda per- Como ocurre en estos casos y ante la carencia
sona capaz. En esta línea de pensamiento también de una norma expresa que resuelva los potenciales
podemos agregar que si el mayor de 18 años tiene conflictos serán los jueces los que en cada caso y en
plena legitimación para continuar un juicio alimen- uso de las facultades ordenatorias e instructorias
tario ya iniciado o promover uno nuevo, producto del art. 36 del Código de Procedimientos, intenta-
del cese ipso iure de la incapacidad procesal de he- ran resolver la multiplicidad de controversias, que
cho que tenia hasta ese momento, debemos recono- como dijimos al inicio, presentan siempre las refor-
cerle igualmente la misma legitimación para recibir mas parciales.
los pagos alimentarios efectuados por el progenitor
obligado y con los correspondientes efectos cance-
latorios. Idéntica respuesta damos en el supuesto de Roberto Daniel Campos
Profesor adjunto a la cátedra de Derecho de Familia y Sucesio-
que el padre obligado deposite el importe de la cuo-
nes de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y de la Universidad
ta alimentaria en una cuenta cuyo titular es el hijo
Argentina de la Empresa (UADE). Autor del libro “Alimentos entre
mayor de 18 años, teniendo éste la libre administra-
cónyuges y para los hijos menores”, Ed. Hammurabi. 2009.
ción y disposición de los fondos depositados, por ser
mayor de edad. Entiendo que del texto de la nueva
norma y los efectos del cese de la patria potestad y la
mayoría de edad alcanzada no surge otra posible in-
terpretación. Recordemos que el art. 5 de la referida
ley, como cláusula general y destinada a superar po- VOCES: ALIMENTOS – CAPACIDAD

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 9


LA APLICACIÓN DEL PLENARIO SAMUDIO
EN ALIMENTOS

A partir del plenario –“Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños
y perjuicios” 20/04/09– que fijó la aplicación de la tasa activa las distintas salas de la Cámara Civil fueron
perfilando distintas interpretaciones del plenario. En este sentido, algunas Salas aplicaron la tasa activa con
retroactividad a la demanda mientras que otras aplican la tasa activa desde la fijación de la cuota alimentaria
entendiendo que la misma habría sido fijada a valores actuales, aplicando una tasa moderada durante el
juicio. El siguiente cuadro sintetiza las distintas posiciones.

TRIBUNAL CRITERIO CON QUE APLICA EL PLENARIO

Sala A, 07-10-2010, “O., C. c/M. M., 8% hasta fijación de cuota a valor actual. Luego Tasa Activa.
O. D. s/Ejecución de alimentos”.

Sala B, 29-04-2010, “W., C. V. c/ Tasa activa. No corresponde solicitar la aplicación de plenarios anteriores con funda-
O., M. L. s/ ejecución de alimen- mento en que se hallaban vigentes al momento en que el deudor se constituyó en mora
tos incidente”. o en los efectos de la cosa juzgada que describe el Código Procesal, pues esa doctrina
ha quedado sin efecto.

Sala D, 30-09-2009, “C., C.V. c/ Desde que los fallos plenarios son de aplicación obligatoria para la cámara y los jueces
F., A.J. s/ Ejecución de alimentos de primera instancia respecto de los cuales aquella es tribunal de alzada, corresponderá
intereses”. establecer que los importes adeudados en autos desde que cada uno de ellos es debido
devengarán la tasa de interés pasiva que informa el BCRA como lo establecía los fallos
plenarios Vázquez, 2-08-93, y Alaniz, 23-03-04, hasta el 20 de abril de 2009 y desde esa
fecha en adelante la activa general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del
Banco Nación. Una solución contraria importaría una alteración sustancial de la prest-
ación debida e importaría un enriquecimiento indebido.

Sala G, 18-05-2009, “R., C.R. c/ S., Tasa Activa.


J.R. s/Ejecución de alimentos”.

Sala H, 11-05-2010, “M. M. L. c/ Tasa activa. Sólo a título excepcional se ha habilitado al juzgador a apartarse de tal crite-
A. J. M. A. s/Aumento de cuota rio (…) el real contenido económico de la sentencia quedó delimitado por la cuota fijada,
alimentaria”. la retroactividad establecida y el interés que rige en la especie por virtud del plenario
“Samudio”. Una solución que se aparte de ello importa un desconocimiento de aquella
pauta, y, por vía interpretativa, una modificación del real contenido económico de la
sentencia que no debe ser admitido.

Sala I, 03-07-2009, “M., L.M. v. P., En principio es aplicable la indicada tasa activa; pero solo en principio, ya que cabe
J.C. s/Alimentos”. hacer excepción a ello durante el período comprendido entre la mora y el dictado de
la sentencia cuando dicha aplicación implique una alteración del significado económico
del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Se impone 6% hasta
sentencia, luego tasa activa.

Sala K, 10-05-2010. - H., D. P. c. Tasa Activa.


C., F. R. s/ejecución de alimentos-
Incidente

VOCES: ALIMENTOS – INTERESES

10 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


TENDENCIAS LEGISLATIVAS
EN MATERIA DE ALIMENTOS

COMUNICACIONES
Los problemas que afectan al derecho alimentario de los niños parecen relegados en nuestro congreso na-
cional. Las iniciativas legislativas que demuestran preocupación por este tema son escasas. A continuación
analizamos los proyectos con trámite parlamentario vigente.

Registro nacional de deudores alimentarios Finalmente, se prevé un deber de retención a


cargo de los tribunales con relación a las libranzas
El proyecto de ley que tramita bajo el expediente judiciales.
nro. 159/10 ha tenido media sanción de la Cámara Con similares características existe un proyecto
de Senadores. El mismo contempla la creación de un de la Diputada Stella Maris Córdoba (6339-D-2010).
registro nacional de deudores alimentarios morosos Este proyecto presenta una reglamentación más mi-
para operar en todas las jurisdicciones del país. El nuciosa que bien podría incorporarse por normas
registro, accesible vía internet, expediría certificado reglamentarias al proyecto que ya goza de media
de libre deuda sin los cuales no se podrán aprobar so- sanción de senadores.
licitudes de apertura de cuentas bancarias y de otor-
gamiento o renovación de tarjetas de crédito, como
también cualquier otro tipo de operaciones banca- Ejecución del bien de familia
rias o bursátiles que la reglamentación determine; por deudas alimentarias
expedir o renovar pasaportes; conceder permisos o
licitaciones; expedir o renovar licencias de conducir Valoramos positivamente el proyecto de la Sena-
salvo que la misma sea absolutamente necesaria para dora Liliana T. Negre de Alonso (S-3138/10) ten-
el uso de movilidades de trabajo y que con ello se sos- diente a reformar el art. 38 de la ley 14.394 de ma-
tenga alimentariamente a los acreedores alimentarios; nera tal de permitir la ejecución del bien de familia
obtener habilitaciones para aperturas de comercios o por obligaciones alimentarias. El proyecto contem-
industrias; desempeñar cargos públicos, en cualquie- pla también que ante la ejecución del bien de familia
ra de los poderes, indistintamente del origen de los
el saldo se pueda destinar a un nuevo bien de familia
mismos; postularse para cargos partidarios o electi-
constituido con efecto retroactivo al día de la consti-
vos; postularse como magistrados o funcionarios del
tución del primer bien de familia. Las tendencias ju-
Poder Judicial; asumir al frente de sedes diplomáticas
risprudenciales ya han recogido estas reformas que
en el extranjero; o inscribirse en el Registro Único de
deberían verse reflejadas en el texto de la ley.
Aspirantes a la Guarda con fines de Adopción.
Asimismo, el proyecto contempla que todo contra-
tista, proveedor o acreedor de honorarios del Estado
deberá acreditar su situación ante el Registro Nacional
Fondo de garantía para deudas alimentarias
de Deudores Alimentarios Morosos. En caso de deuda
alimentaria se procedería a depositar el importe a la El proyecto 0301-D-2010 busca crear un “fondo
orden del Juzgado de la causa interviniente. Cuando de garantía al pago de alimentos a los hijos/as meno-
se tratare de personas jurídicas la exigencia recaerá res”. El fondo busca beneficiar a los hijos que tienen
sobre la totalidad de sus directivos y representantes un derecho alimentario reconocido judicialmente e
legales. impago y que no cuenten con otra fuente de ingreso
Un trámite similar se ha previsto como previo a la regular o suficiente para satisfacer las necesidades
instrumentación de actos de disposición de derechos básicas. El beneficio se obtendría mediante orden
reales sobre bienes inmuebles o muebles registrables, judicial por un plazo máximo de 18 meses, por un
ya que no se podrá instrumentar la escritura públi- valor no mayor al de la canasta básica familiar. El
ca hasta tanto se haya regularizado la situación, que fondo tendrá acción para repetir los importes con-
además será comunicada al tribunal para adoptar tra aquellos a quienes haya subrogado en el cumpli-
medidas cautelares. miento total o parcial de sus obligaciones.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 11


Telegrama Alimentario Lamentamos que no existan más iniciativas ten-
dientes a resguardar el derecho alimentario de los
Bajo el Nº de Expediente 7314-D-2010 se pro- niños y en este sentido lamentamos que haya per-
mueve la incorporación de un régimen de telegrama y dido estado parlamentario el proyecto suscripto por
carta documento para peticionar el cumplimiento de Jacobo A. Abrameto buscando reformar el art. 369
las obligaciones alimentarias. Con el mismo se per- del Cód. Civil de manera tal de reglamentar la ac-
mitiría cursar intimaciones por deudas alimentarias ción alimentaria hacia los abuelos en forma simul-
a cargo del Ministerio de Desarrollo Social. Extraña- tánea y con acción de regreso contra el padre. En
mente el proyecto se presta a que cualquier correspon- otra oportunidad tuvimos ocasión de denunciar1 la
dencia sea enviada bajo esta modalidad gratuita para
diversidad de criterios jurisprudenciales que existen
quien reclama alimentos, imponiendo al alimentante
en nuestro medio sobre este tema.
el reembolso de los gastos, sea que el reclamo hubiera
sido ajustado a derecho o no.

Caducidad sobre la retroactividad del reclamo VOCES: ALIMENTOS – PODER LEGISLATIVO

El último proyecto con trámite parlamentario


(S-0206/10) busca reformar el art. 375 del Código Ci-
vil buscando impedir que la retroactividad de los ali-
mentos pueda prolongarse más allá de los 6 meses de 1
Sojo, Lorenzo Agustín “La obligación alimentaria de los
la fecha de interposición de la demanda de alimentos. abuelos, ¿subsidiaria o simultánea?” ED, 234-336.

Ficha Bibliográfica

Ejecución de la cuota alimentaria


Belluscio, Claudio A.,
c/ CD rom, 1ª ed., 208 págs., septiembre 2010, ISBN: 978-987-9488-84-3

Claudio A. Belluscio acaba de publicar una obra dedicada exclusivamente a la ejecución


de los alimentos. En esta ocasión, la obra dedica 40 páginas a modelos de escritos y trae
además un CD rom. Vale decir, que está pensada toda ella como una herramienta práctica
para el abogado que ejerce la profesión, y para el Juez, que tiene que seguir el procedimiento
en sus diversas etapas.
Es una obra más que aporta el autor al acervo del derecho de familia nacional. De familia,
es desde su misma dedicatoria, que expresa implícitamente a una personalidad comprome-
tida con los valores familiares. De derecho, descuente el lector el rigor habitual, arraigado ya
después de tanta experiencia doctrinal.
La obra se divide en cuatro segmentos: la particularidad de la ejecución de la sentencia
alimentaria, el trámite de ejecución, el controvertido asunto de los intereses –que es anali-
zado minuciosamente– y las medidas que pueden servir para asegurar el cobro. A lo que se
suman los modelos de escritos que ya mencionamos más arriba.
Contiene todas las últimas reformas legislativas y la jurisprudencia más relevante y la
última. Una obra clara, actualizada, útil. Celebramos su publicación.

Úrsula C. Basset

voces: alimentos – procesos de ejecuciÓn

12 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


MATRIMONIO ENTRE PERSONAS
DEL MISMO SEXO

COMUNICACIONES
COMUNICACIONES
¿UN RABO O UNA PATA? 1
Lynn D. Wardle 2

El matrimonio que une un hombre y una mujer De la misma forma, la Declaración de El Cairo
es ubicuo y se trata de una institución naturalmente de Derechos Humanos en el Islam, adoptada en
existente (en el sentido antropológico y en el sen- 1990 por las 45 naciones que pertenecen a la Orga-
tido histórico)3. Esto es, el matrimonio que integra nización de la Conferencia Islámica (quienes no se
los géneros ha existido de alguna manera en todas sentían cómodos con algunos aspectos de la Decla-
las sociedades conocidas, y precede la existencia del ración Universal de los Derechos Humanos, por su
Estado y del sistema legal4. Se trata de un hecho es- dominancia cultural occidental), también dispone
tablecido y reconocido en el derecho internacional. que: “La familia es el fundamento de la sociedad, y
Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos el matrimonio es la base de su formación. Hombres
Humanos de 1948, el documento fundacional de los y mujeres tienen el derecho a casarse…”7.
derechos humanos modernos positivos, se refiere a Estos principios ampliamente respetados en el
la familia como “el grupo natural y fundamental de derecho internacional, reconocen la preexistencia y
la sociedad”5, y expresamente protege la equidad de esencialidad del matrimonio y la familia, reconocen
género de “hombres y mujeres” al formar la institu- que los hombres y las mujeres son diferentes unos
ción del matrimonio (y una vez formado éste, en su de otros, y reconocen que ambos géneros, mascu-
seno), como un valor central y esencial de los dere- lino y femenino, hacen contribuciones esenciales y
chos humanos en los sistemas legales modernos (al complementarias a las instituciones sociales crucia-
menos los occidentales)6. les del matrimonio y la familia. Así como hombres y
mujeres son inherentemente y categóricamente dife-
rentes (iguales pero diferentes), así también la unión
de un hombre y una mujer es fundamentalmente di-
1
Traducción por Ursula C. Basset, sobre la base del original ferente de la unión de dos personas del mismo sexo
enviado por el Dr. Lynn D. Wardle y que se encuentra disponible en
la consulta online de la página web de El Derecho. (dos hombres o dos mujeres). En consecuencia, el
2
Bruce C. Hafen Professor of Law, J. Reuben Clark Law School, matrimonio, como unión heterosexual, de dos gé-
Brigham Young University, Provo, UT 84602. This paper repeats neros, integradora de géneros, es fundamentalmente
and builds upon some ideas published previously in Lynn D. War-
dle, Same-sex Marriage and the Limits of Legal Pluralism, in The diferente de las uniones de personas del mismo sexo
Changing Family 381 (Oxford, Hart Publishing, 1998), and Lynn (uniones civiles, “domestic parterships” u otras)
D. Wardle, Legal Claims for Same Sex Marriage: Efforts to Legitimate porque hombres y mujeres son fundamentalmente
a Retreat from Marriage by Redefining Marriage, 39 So. Tex. L. Rev.
735 (1998). diferentes.
3
G. Robina Quale, A History of Marriage Systems 2 (1988) El matrimonio es único. No existe otra relación
(“[m]arriage, as the socially recognized linking of a specific man to de acompañamiento que provea la enorme poten-
a specific woman and her offspring, can be found in all societies”),
cited in William C. Duncan, Marriage on Trial, 12 J. Gender, Race &
cialidad de beneficiar a los individuos y a la so-
Justice 493, 494 n. 1 (2009). ciedad como el consorcio de toda la vida entre un
4
Id., Duncan, at 494 n. 1, citing Norval D. Glenn, Why Marria- hombre y una mujer. Ésta es la razón por la que sólo
ge Matters: Twenty-One Conclusions from the Social Sciences, Am.
Experiment Q., Spring 2002, at 34, 37 (“[a]t least since the begin-
uniones heterosexuales comprometidas reciben el
ning of recorded history, in all the flourishing varieties of human estatus legal de matrimonio. No es un certificado de
cultures documented by anthropologists, marriage has been a uni- matrimonio, una etiqueta, un nombre o un estatuto
versal human institution”).
5
Universal Declaration of Human Rights, G.A. Res. 217A, at
71, U.N. GAOR, 3d Sess, 1st plen. mtg., U.N. Doc A/810 (Dec. 12,
1948), art. 16(3).
6
Id., art. 16(1) (“Men and women of full age . . . have the right 7
Cairo Declaration of Human Rights in Islam, Aug. 5, 1990,
to marry and to found a family. They are entitled to equal rights as Art. 5, in Annex to G.A. Res. No. 49/19-P in A/Conf.157/PC/62/
to marriage, during marriage and at its dissolution.”). Add.18 (9 June 1993); See also id. at Art. 6 (equality).

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 13


legal lo que hace que la unión marital heterosexual apoyarse recíprocamente, detentar la titularidad y
sea única en los beneficios que reporta a los indi- heredarse, el Estado puede crear regímenes legales
viduos y a la sociedad. Se trata más bien de que la que protejan dichas relaciones, sin alterar la institu-
naturaleza de las relaciones en sí mismas lo que las ción única del matrimonio.
COMUNICACIONES
hace valiosas, y ésa es la razón por la cual dichas Hoy, sin embargo, algunos afirman que el Estado
uniones reciben el estatuto legal preferencial (y en debería redefinir el matrimonio para dar este estatu-
consecuencia el nombre) de matrimonio. El interés to legal y una serie de derechos denominados como
público por el que el matrimonio ha sido creado, es matrimonio a las parejas del mismo sexo. La base
logrado óptimamente por uniones de dos géneros, esencial para este reclamo es el argumento del posi-
integrativas de ambos géneros. Las uniones de per- tivismo jurídico que sostiene que el Estado “crea” un
sonas del mismo sexo no alcanzan a brindar las mis- matrimonio legal, y por lo tanto puede redefinirlo
mas contribuciones a la sociedad, que en cambio sí como le plazca. Tales argumentos relativistas para
brinda el matrimonio heterosexual. el matrimonio entre personas del mismo sexo, sim-
Esto no devalúa o denigra las uniones de perso- plemente alienantes11, están basados en la asunción
nas del mismo sexo. Las amistades asistenciales (n. de la equivalencia relacional. Una noción simplis-
t. la palabra en inglés es “supportive”, que expresa ta que falla al no reconocer que la contribución de
mucho más que asistencia) no maritales han sido la dualidad de género a la relación marital es más
honradas celebradas y respetadas (al menos desde grande que la mera suma de las partes deconstrui-
los días de Sócrates, Platón y Aristóteles), sin que das; a saber, que: “está sucediendo algo más comple-
sean denominadas “matrimonios”8. Los doctrina- jo [n. tr. en el matrimonio entre varón y mujer] de lo
rios acuerdan en que el estado podría hacer más que que puede explicarse” al decir simplemente que “mi
regular amistades no maritales (aunque no acuerdan preferencia sexual es tan buena como su preferencia
en torno a si sería bueno para la sociedad o para di- sexual”12.
chas uniones que el Estado decidiera regular dichas Los argumentos a favor del matrimonio entre
amistades)9. Globalmente, en torno a una docena de personas del mismo sexo ignoran los límites con-
naciones han sancionado leyes que ofrecen recono- ceptuales del positivismo legal. Ellos (como lo seña-
cimiento legal y que extienden la mayoría de los pri- la Anna Christensen) están atrapados en un sueño
vilegios y beneficios del matrimonio a las parejas de kelseniano, en el que erróneamente creen que pue-
personas del mismo sexo, y otras naciones incluso den crear un orden social a partir del orden moral
prevén alguna forma de registro y/o paquete legal simplemente sancionando leyes positivas13.
de beneficios para las parejas de personas del mismo Quienes abogan por el matrimonio entre perso-
sexo10. Sin embargo, reconocer y preservar en la ley nas del mismo sexo, abrazan el mito del “hacedor
la unicidad de la relación marital conyugal de hom- de la ley” y del “sistema legal”, que está basado sobre
bre y mujer no implica que la ley no pueda además una impresión errónea acerca del origen, contenido
respetar y reconocer otros tipos de relaciones. No y estructura de la ley… Esconde el hecho de que los
se trata de un juego de resta cero. Si dos personas elementos centrales de un orden legal no pueden ser
se aman, y desean comprometerse para disfrutar inventados por un hacedor de la ley, sino que deben
recíprocamente unos de otros, asumir la responsa- estar enraizados en una práctica normativa14.
bilidad recíproca de cada uno, vivir conjuntamente,

8
Ethan J. Leib, Friendship and the Law, 54 U.C.L.A. L. Rev. 631, 11
Jeremy Waldron, Review Essay, On the Objectivity of Mo-
647 (2007) (reviewing Aristotle on friendship and noting Socra- rals: Thoughts on Gilbert=s Democratic Individuality, 80 Calif.
tes, Plato, Montaigne, Emerson and others). L. Rev. 1361, 1376 (1992) (Moral relativism is self-alienating; a
9
Compare id. at 653-684 (advocating that the law should to moral relativist is “a person who could not take his own side in an
more to recognize and promote friendships), with Richard Stith, argument”).
Keep Friendship Unregulated, 18 Notre Dame J. L. Ethics & 12
See generally id. at 1381. The relativistic thesis offers no so-
Pub. Pol’y 263 (2004) (state regulation of friendships would be lution for a world of multiple cultures. Id. See also Blumenson,
detrimental to them). supra note 6 at 550 (“[T]he relativist idea of local truth makes
10
The nations giving marriage-equivalent status and benefits little theoretical or practical sense. The practical problem is that
to same-sex couples include Denmark, Finland, France, Germany, the relativist alternative lacks the resources to provide anything
Luxembourg, Slovenia, Andorra, Switzerland, UK, New Zealand, more than the baseless choice of procedural dogmas”).
and Austria. Those that provide some status and benefits but not 13
Anna Christensen, Polycentricity and Normative Patterns,
equivalent to marriage include Columbia, Croatia, Czech Repu- in Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism in
blic, Hungary, Israel, Uruguay, and Ecuador. See Lynn D. Wardle, Law 235, 239 (Hanne Petersen & Henrik Zahle eds. 1995).
The Federal Architecture of DOMA and Comparative Marriage Re- 14
Id. at 236. Shared normative values are “the basic element in
cognition, 41 Cal. W. L. Rev. __ (forthcoming Dec. 2010). what we call society”. Id.

14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


Es innegable que el matrimonio es una institu- la realidad, aunque sí puede, en cambio, dañar a la
ción social preexistente, que antecede al Estado y sus célula fundamental de la sociedad.
sistemas legales. El Estado encontró al matrimonio Por lo cual, al menos, la legalización del matri-
y la familia, y lo reguló a través de la ley para el bien monio entre personas del mismo sexo es discordan-

COMUNICACIONES
de la sociedad. Pero regular es bien diferente a crear. te con los principios básicos y fundacionales de los
La tierra, el agua y los niños, también son regulados documentos internacionales de derechos humanos.
por el Estado, pero no son creados por el Estado. La Todo ello sugiere que, con el paso del tiempo, las
noción de que el Estado puede transformar el aire en once naciones que han legalizado el matrimonio
tierra, por llamarlo “tierra”, o el fuego en agua, por descubrirán que las consecuencias de su redefini-
llamarlo “agua”, o animales domésticos en niños, por ción de matrimonio son deletéreas para la sociedad,
llamarlos niños, es absurda. Así sucede con la no- especialmente para los verdaderos matrimonios.
ción de que el Estado, por mero positivismo puede, Comprenderán también que han desvirtuado la in-
por decreto legal, transformar las relaciones entre terpretación de la ley, lo cual tal vez derive en in-
personas del mismo sexo en “matrimonios” por lla- cidencias legales. Los matrimonios entre personas
marlas matrimonios. Dicha alquimia por definición del mismo sexo pueden ser tratados de facto en la
se asemeja a las pretensiones de los alquimistas me- práctica legal (y deberían ser tratados de iure en el
dievales quienes pretendían ser capaces de transfor- derecho de familia) como pactos de convivencia do-
mar hierro o carbón en oro por su magia. Creer en méstica o uniones civiles, porque llamar rabo a una
la alquimia positivista del matrimonio no es menos pata, no lo hace pata.
supersticioso que creer en la magia creadora del oro
de aquellas edades remotas.
Los abogados del matrimonio entre personas del
mismo sexo cometen el error fatal de creer que ellos
pueden obtener la etiqueta de “matrimonio” para
Para leer más
sus relaciones gays y lesbianas, y que a través del
nombre accederán mágicamente a las características Roma: cuna de una sentencia ejemplar
sociales e individuales asociadas con el matrimo- Mazzinghi, Jorge A.
nio por milenios. Se trata de un pensamiento muy ED, [238] - (16/07/2010, nro 12.545) [Publicado en 2010]
extraño. Abraham Lincoln una vez satirizó el des- Unión homosexual: un reciente fallo del Tribunal Europeo de
vío de este pensamiento con un pequeño cuento: el Derechos Humanos (1)
preguntó cuántas patas tendría un perro si se con- Sánchez, Alberto M.
tara su rabo como una pata. A la respuesta “cinco ED, [238] - (06/07/2010, nro 12.538) [Publicado en 2010]
patas”, Lincoln repuso: “No, llamar al rabo pata, no El matrimonio entre personas del mismo sexo. Considera-
lo transforma en pata”15. ciones constitucionales
De mismo modo, la cuestión del matrimonio en- Abalos, Maria Gabriela
tre personas del mismo sexo se reduce a preguntarse EDCO, [2010] - (12/07/2010, nro 12.541) [Publicado en 2010]
si un rabo puede ser transformado de rabo a pata La tensión entre ley natural y ley positiva en el año del
por meramente llamarlo pata; vale decir si denomi- bicentenario
nando las uniones entre personas del mismo sexo Budano Roig, Antonio R.
“matrimonios” triunfará en hacer de ellos verdade- ED, [238] - (06/07/2010, nro 12.538) [Publicado en 2010]
ros matrimonios. Desde que la legislación interna-
Matrimonio, sexo y ley (*)
cional de derechos humanos afirma que la limita- Méndez, Julio Raúl (Pbro.)
ción del matrimonio a las uniones heterosexuales no ED, [238] - (23/06/2010, nro 12.529) [Publicado en 2010]
se trata de una mera restricción de definición, sino
más bien que la unión del hombre y la mujer es parte Algunas reflexiones sobre el “gaymonio”
Sanz, Carlos Raúl
de la auténtica naturaleza y realidad del matrimo-
ED, [238] - (23/06/2010, nro 12.529) [Publicado en 2010]
nio, cambiar meramente la etiqueta no transformará
El pretenso matrimonio homosexual y su influencia en la
educación
Franck, Ines
ED, [238] - (13/07/2010, nro 12.542) [Publicado en 2010]
15
See generally Col. Alexander K. McClure, Lincoln=s
Yarns and Stories 323 (1980); John Bartlett, Familiar Quo-
tations 542b (13th ed. 1955); 1 Carl Sandburg, Abraham Lin-
coln: The War Years 570 (1939). VOCES: MATRIMONIO

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 15


MATRIMONIO
EL DERECHO A CASARSE
JURISPRUDENCIA

Y EL “DERECHO A DIVORCIARSE”
SEGÚN LAS LEYES” 1
por Clara Minieri 2

Tribunal: de Familia Nro. 2, La Plata, 16-07-2010.


Hechos: Ambas partes solicitan se deje sin efecto la fijación de audiencias, planteando
para ello la inconstitucionalidad del régimen previsto en torno al tiempo de espera para
invocar rectamente el divorcio vincular como el procedimiento fijado respecto de las au-
diencias previstas, solicitando que se disponga en forma inmediata el divorcio vincular.

Fallo
Hace lugar a la demanda planteando con fundamento en que la
libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales
de excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa elección o
adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la prosecu-
ción individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de
virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en
el caso de tal persecución.

Nota divorcio, por entender que viola el principio constitu-


cional de reserva (art. 19, CN) 3.
En un reciente fallo, el Tribunal Colegiado de Ins-
tancia Única del Fuero de Familia N° 2 de La Plata
declaró la inconstitucionalidad del régimen previsto 3
Esta sentencia es un ejemplo más de casos cada vez más fre-
cuentes en nuestro país en donde los representantes del Poder Judicial
en torno al tiempo de espera –tres años desde la ce- se arrogan facultades del Poder Legislativo. El art. 20 de la Constitu-
lebración del matrimonio– para solicitar un divorcio ción Nacional establece el “derecho a casarse según las leyes”, que si
por presentación conjunta, como así también de las bien parece consignarse sólo respecto a los extranjeros, en verdad es
dos audiencias judiciales de conciliación que prevé la un principio general, aplicable a todos los habitantes. Como bien ex-
plica el Dr. Sagüés, los constituyentes dejaron en manos del legislador
ley antes de que el juez pueda proceder a decretar el (y no del juez) la regulación del matrimonio, y también está en manos
del legislador la prohibición o permisión y consecuente regulación del
divorcio. Tal como lo explica Sagüés, no es accidental que los constitu-
yentes no hayan dejado un texto expreso sobre el divorcio en nuestra
Carta Magna (véase Sagüés, N., Constitución, matrimonio indisoluble
y divorcio vincular, LL, 1987-A-796). La tarea del juez es, primordial-
1
El porqué del entrecomillado está en la nota 11. mente, aplicar la ley al caso concreto. Vale la pena recalcar que la de-
2
Agradece especialmente a Ursula C. Basset, Santiago Legarre claración de inconstitucionalidad de una norma es un último recurso
y Agustín Sojo. y la incompatibilidad de ésta con la Carta Magna debe ser manifiesta.

16 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


Ahora bien, la autonomía de la voluntad y la reser- ámbito de las “acciones privadas”8. Así lo reconocen
va legal tienen un límite clarísimo, proclamado por la nuestra Constitución y tratados de jerarquía constitu-
misma Constitución: no están protegidas las acciones cional. Sin embargo, es también de interés del Estado
privadas que ofenden a la moral y al orden público y que las familias no se disuelvan por el mero arbitrio
las que perjudican a terceros. En otro orden de cuen- de quienes la componen. Es necesario cumplir con

JURISPRUDENCIA
tas, el derecho de familia, que incluye la regulación del ciertas normas establecidas por el legislador que bus-
matrimonio, es fundamentalmente de orden público. ca, de cierta manera, seguir protegiendo a la familia, y
De ahí que la autonomía de la voluntad no pueda ir en que las decisiones de romper y destruirla no se tomen
contra de lo estipulado por el legislador4. apresuradamente y a la ligera9.
El tribunal parece olvidar que, cuando de matrimo- La existencia de un tiempo de espera contado des-
nio se trata, existe la necesidad de considerar dos mo- de la celebración del matrimonio para poder solicitar
mentos. Por un lado, en el momento de celebración un divorcio por presentación conjunta se relaciona,
del matrimonio la voluntad es trascendental y necesa- justamente, con la idea de que las decisiones no se to-
ria5, y en esta instancia podemos hablar de matrimo- men livianamente y de que se proteja a este vínculo
nio como acto jurídico. Pero, por otro lado, los cónyu- que los cónyuges han elegido10. Como dijimos, ellos
ges cuando prestan su consentimiento lo que hacen es tuvieron plena libertad para elegir quedar unidos en
elegir entrar a una relación jurídica y quedar emplaza- matrimonio; una vez celebrado, deben someterse a las
reglas que rigen dicha institución; reglas que existen
dos dentro de una institución que ya está fundada. No
por el bien del matrimonio en general y de los cónyu-
son ellos quienes la instituyen ni son quienes crean los
ges en particular. Se busca que los recién casados no
derechos y obligaciones que les corresponden en su
abandonen lo que emprendieron juntos ante los pri-
calidad de cónyuges6.
meros conflictos de la convivencia, que no se desalien-
Ahora bien, la familia es de vital importancia para
ten y bajen los brazos. Por el contrario, el legislador
la humanidad entera porque en su seno protector e
consideró necesario, por lo menos, durante tres años,
íntimo es donde nacen y se crían los hijos7, que apren-
den del ejemplo de sus mayores, que tienen el derecho
y el deber de educarlos. Es de interés del Estado pro-
teger la intimidad de la familia y concederle un espa- 8
“Lo que ocurre es que las acciones privadas no forman parte del
cio en que pueda desarrollarse en paz, que entra en el bien común político, que es el fin del Estado y delimita su ámbito apro-
piado de competencia. Ese bien común es limitado y no alcanza, por
tanto, todos los aspectos del bien común simpliciter. La razón de ser de
esta limitación es, por un lado, el principio de subsidiariedad. Compe-
te al propio individuo y a las familias educar la moralidad pública. Si se
entrometiera allí, el Estado se comportaría como un elefante en un ba-
zar. Por otro lado, (…) la finalidad de la comunidad política es menos
En un reciente artículo, Daniel Herrera, al hablar de los riesgos del ambiciosas que la de otras organizaciones menores (…)”. (Legarre,
“nuevo paradigma del Estado de derecho constitucional”, señala “la S., Ensayo de delimitación de las “acciones privadas de los hombres”, LL,
expansión del derecho constitucional sobre las otras ramas o discipli- 1999-B-1279/1280).
nas del derecho, tanto público, como privado, invadiendo sus ámbitos 9
Está clarísimo que con sólo cumplir las normas positivas no
específicos, mediante la aplicación de las normas constitucional ope- alcanza para ser una persona virtuosa y, consecuentemente, feliz. La
rativas por encima de las normas legales que regulan su ejercicio” y “el gloria y el límite tanto de la ley humana positiva como de la organi-
peligro de caer de un positivismo judicial mediante una interpretación zación política residen en el hecho de que no pueden hacer morales a
‘libre’ de los derechos o principios contenidos en la Constitución”. Este los hombres, pero sientan las bases necesarias para que ellos sí puedan
fallo no hace más que corroborar esta tesis (Herrera, D., ¿Hay un alcanzarlo. De ahí que el bien común público sea limitado y modesto
nuevo derecho?, EDFA, Agosto 2010, nro. 9, pág. 3). en comparación al bien buscado por comunidades más chicas. El Esta-
4
¿Puede hablarse de acciones privadas cuando, en muchos ca- do debe identificar ciertos valores, ciertas condiciones mínimas, para
sos, la acción –el divorcio– destruye a una familia? ¿Puede hablarse que el hombre pueda desarrollarse. En el cumplimiento de esta tarea
de acciones privadas cuando lo que se está buscando con este fallo no debe proceder con ceguera moral, porque lo que late detrás de esa
es dejar al matrimonio como un instituto vacío, al cual los cónyu- supuesta indiferencia ética es la decisión arbitraria de quien tiene el
ges pueden entrar y salir ad gustum? Por último, tampoco hay que poder. Por ello, debe haber un debate propicio con suficiente informa-
olvidar que todos “los derechos se ejercen conforme a las leyes que ción que manifiesta lo que se tiene en cuenta a la hora de dictaminar
reglamentan su ejercicio”. Al respecto, véase también la nota 11. cualquier medida, para que sea juzgada según parámetros objetivos
5
A tal punto es necesaria la voluntad que el consentimiento y no solamente porque es lo que quiso la mayoría, el tirano, o en este
debe provenir de una persona mayor de edad en pleno uso de sus caso… ¡los jueces! (cfr. Legarre, S., op. cit., pág. 1266).
10
En el fondo, estamos frente a una “slippery slope”. Permitido el
facultades y debe estar libre de vicios; en caso contrario, el matrimo-
divorcio y olvidada la indisolubilidad del matrimonio (cuyas bonda-
nio es anulable.
des están tan bien explicadas en Mazzinghi, op. cit., t. I, págs. 125-
6
“El hombre y la mujer que concurren a formar una familia
130), ¿cuál es el claro límite a los divorcios, si el matrimonio ha pasado
no son, una vez producida la fundación, los dueños absolutos de
ser un vínculo débil y desprotegido? Permitido un mal moral por la
su destino. En su logro están interesados los eventuales hijos que ley positiva, es cada vez más difícil encontrar argumentos para decir
nazcan de la unión y la sociedad entera, cuya solidez, es ya un lugar “hasta acá llegamos”. Reconozco que el plazo de tres años para solici-
común repetir, está condicionada por la solidez de las familias. De la tar el divorcio, tal como lo requieren los arts. 214 y 215 del cód. civil,
necesidad de proteger celosamente ese conjunto de intereses, surge son una arbitrariedad del legislador que intenta todavía proteger “en
el sistema de normas que encuadra rigurosamente el matrimonio, algo” al matrimonio. Pero no deja de ser cierto que “el matrimonio se
que restringe la libertad de quienes lo contraen para manejarlo a ha transformado en un contrato individual entre dos adultos, regido
su arbitrio, y regula con precisión sus relaciones recíprocas” (Ma- por la autonomía de la voluntad. Sin embargo, es el menos protegido
zzinghi, J. A., Derecho de familia, Buenos Aires, Ábaco, 1995, t. I, de todos los contratos: queda excluido de la órbita protectoria de los
pág. 111). principios de conservación del contrato (seguridad jurídica) y de la
7
Las dos funciones indelegables de la familia son la transmi- palabra empeñada” (Basset, U. C., Supremo bienestar del niño y “dere-
sión de la vida y la cultura (Mazzinghi, op. cit., t. I, págs. 44-48). cho” al divorcio. Es necesario sincerarse, ED, 227-829).

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 17


adaptarse al otro y a sus necesidades, e intentar hacer práctica esto muchas veces se aparente, y su resultado
funcionar el vínculo que libremente eligieron11 . es el abuso de una parte a costa de la otra17.
El fallo proclama una nueva –mal llamada– liber- El proceso previsto por el legislador consta de dos
tad12: “la de cortar el vínculo cuando el amor se acaba” audiencias. La primera existe para que inicialmente,
JURISPRUDENCIA
(considerando IV). Vale la pena resaltar aquí que, pese el juez intente conciliar a las partes y, en caso de que
a ser contraria a las concepciones más románticas, el esto no sea posible, tener un espacio en el cual las par-
amor no es un fin del matrimonio. No entra en su tes puedan manifestar ante el juez las causas graves que
definición, porque el objeto de la ciencia del derecho hacen moralmente imposible la vida en común. En ese
siempre son las acciones externas13. El fin del matri- último caso, el juez convoca a una segunda audiencia
monio es la unión de los sexos y la procreación14. Por en un plazo no menor de dos menos ni mayor de tres
añadidura, el considerando IV antes citado plantea un meses. Como bien explica Mazzinghi, “el plazo míni-
serio problema de prueba (por no decir de ciencia y mo tiende, obviamente, a permitir que las tentativas de
seriedad procesal) ¿cómo se lleva el amor –o el des- acercamiento y sugestivas conciliatorias realizadas por
amor, en este caso– a un expediente judicial?15. el juez en primera audiencia decanten en el ánimo de
Otro error en que incurre el fallo es creer que el los interesados. El plazo máximo, a evitar que el proce-
divorcio por presentación conjunta es un divorcio de so se prolongue más de lo prudente”18. En esa segunda
audiencia, las partes deben manifestar personalmente o
mutuo consentimiento. Se trata de un verdadero pro-
por apoderado, si han arribado a un reconciliación. En
ceso litigioso.. El juez va a dictar sentencia de divor-
caso contrario, el juez podrá dictar el divorcio vincular
cio únicamente “cuando los motivos aducidos por las
en el caso mencionado ut supra, es decir, cuando los
partes sean suficientemente graves”16 como para hacer motivos sean suficientemente graves.
imposible la convivencia. De ahí que se necesiten abo- En definitiva, el matrimonio, una vez celebrado, no
gados distintos y domicilios distintos, aunque en la puede depender de la autonomía de los cónyuges sin
perder la solidez que es necesaria que tenga por ser la
piedra angular de la familia. El matrimonio civil existe
11
En nuestro orden público existe un derecho inalienable al di- para rodear de seguridad jurídica, mediante leyes po-
vorcio. Hoy no hay derecho a la indisolubilidad (Fallos: 321:92 y, sitivas y jueces que hagan cumplir esas leyes, una ins-
también en este sentido, el art. 230 del cód. civil: “[e]s nula toda titución preexistente al Estado, porque, si no va a estar
renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la se-
paración personal o el divorcio vincular”. Ahora bien, los “derechos”
protegido, ¿cuál es entonces el sentido de celebrarlo19?
(como prerrogativas subjetivas) se ejercen conforme a las leyes que El derecho a casarse implica elegir (o no) quedar em-
reglamentan su ejercicio (art. 14, Constitución Nacional). Y digo plazado en una institución –institución que se traduce
“derechos” entre comillas, porque desde una postura aristotélica- al mundo jurídico como un conjunto de derechos y
tomista, nunca podría hablarse de un derecho al divorcio. Es cier- obligaciones– conforme a las leyes que regulan su ejer-
to, tal como dice el fallo, el derecho (en el sentido de conjunto de
normas) debe recoger datos de la realidad, pero olvida el tribunal
cicio. Eso es lo que quieren los contrayentes, sino no se
que el derecho nunca debe dejar de ser justo, porque “lo suyo de casarían: adquirir derechos establecidos por la ley (y en,
cada uno” no puede ser un derecho-facultad a crear reglas propias y consecuencia, contraer obligaciones legales).
subjetivistas, sin tener en mira el bien común, para regir el instituto En el mundo del derecho de familia, como en todos
del matrimonio. Pero pese al mito popular que rige en las épocas de los otros campos del derecho, las obligaciones se asu-
decadencia moral, la libertad o el derecho-facultad no existe para
desatarse de las estructuras preexistentes y alejarse de todo aquello
men para ser cumplidas.
que pueda ceñir, porque de ese modo la persona sólo acaba siendo
como una hoja que vuela en el viento cambiante y turbulento de
las pasiones. La libertad verdadera y el uso correcto del derecho-
VOCES: FAMILIA – DIVORCIO – MATRIMONIO
facultad implica una entrega amorosa a la regla de actuar según la
razón. Debe encauzarse conforme a la ley (moral) para expresarse
verdaderamente; un río que no se canaliza y se desborda implica
una inundación: un fuego descontrolado, prendido fuera del hogar
17
Véase, en este sentido, el Dictamen de la Comisión de Ejercicio
significa un incendio. de la Profesión de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (ED, 26-
890). A su vez, dice Mazzinghi que “hay, sin embargo, una práctica
12
En realidad no es libertad, es libertinaje. Véase nota 11, in fine.
aún peor que la del patrocinio conjunto, y es la simulación de una di-
13
Suma Teológica, II-II, q. 58.
versidad de patrocinios mediante la actuación de letrados del mismo
14
Véase Mazzinghi, op. cit., t. I, págs. 113-119. Son fines un tanto
estudio, o la firma por complacencia de un colega, que no toma ningu-
olvidados entre nosotros después de que se aprobó el “matrimonio”
na participación real en la negociación previa ni el trámite del juicio.
homosexual.
La experiencia profesional nos ha enfrentado con casos de auténticos
15
Esto no quiere decir que no sean las mejores uniones aquellas abusos de una parte a expensas de la otra, consumados con la asisten-
donde existe amor. cia de abogados formalmente distintos, cuya actuación sirve para dar
16
Art. 236 del cód. civil: “… [E]n último término es el juez que una falsa apariencia de seriedad a situaciones inicuas” (Mazzinghi,
debe resolver si los motivos aducidos por las partes son suficiente- op. cit., t. III, págs. 228/9).
mente graves como para decretar la separación. El juez no solamente 18
Mazzinghi, op. cit., t. III, págs. 229-230.
puede, sino que en realidad debe rechazar la petición que las partes 19
Es interesante ver cómo, en nuestro país, a las relaciones de de-
hayan efectuado para que decrete su separación personal o divorcio” recho asumidas por los propios emplazados en tal situación, como es
(Sambrizzi, E., Separación personal y divorcio, Buenos Aires, Abele- el caso del matrimonio, cada vez se las protege menos y se les otorgan
do-Perrot, 1999, t. II, pág. 289). “La función del juez (…) no se limita menos obligaciones y, consecuentemente, menos derechos; y, a su vez,
a un mero contralor, sino que alcanza en plenitud su jerarquía por a las situaciones de hecho, como es el caso del concubinato, cada vez
cuanto es en base al conocimiento aprehendido como resultado de la que se le dan más derechos (como por ejemplo, la ley 23.570 de dere-
inmediación con lo cónyuges en las respectivas audiencias aducidas cho a pensión del conviviente en aparente matrimonio) cuando son
por las partes” (Méndez Costa, J. y D’Antonio, D., Derecho de fami- los mismos concubinos los que quisieron mantenerse al margen de la
lia, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2001, t. II, pág. 458). ley, porque, si no, hubieran contraído matrimonio.

18 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


PATRIA
NEGATIVA DE LOS PADRES POTESTAD

JURISPRUDENCIA
A VACUNAR A UN BEBÉ
por Natalia I. Comito y Soledad Montecino

Tribunal: SC Buenos Aires, 06/10/2010, “N. N. o U., V. Protección y guarda de personas”


Hechos: Una asesora de incapaces peticiona la internación de un menor en un hos-
pital público para que se le administre la vacunación impuesta por el Plan Obligatorio
Oficial, así como también vitamina K, ante la negativa de sus padres. El juez de familia
rechaza la internación pero insta a los progenitores para que suministren las vacunas y
medicación. Contra esa decisión, la asesora interpone recurso de consideración ante el
Tribunal de Familia, quien resuelve desestimar el recurso e intimar a los padres a que
adjunten un plan de cuidado de salud del niño que asegure su protección en grado
equivalente al que supone el suministro de vacunas. La Asesora interpone recurso ex-
traordinario de inaplicabilidad de la ley. La Suprema Corte de Buenos Aires hace lugar
y revoca la sentencia del Tribunal de Familia, intimando a los padres a que en el plazo
perentorio de dos días acrediten el cumplimiento del Plan de Vacunación Oficial, bajo
apercibimiento de proceder a la vacunación en forma compulsiva.

FALLO
“El perfil obligatorio de la inmunización dispuesta en el régimen
mencionado no colisiona con el ámbito de la autonomía de la volun-
tad que ha de reconocerse a los particulares respecto de las decisiones
que atañen a su propia salud (…) pues el carácter imperativo de aquel
régimen desplaza a su respecto (aunque sólo con estricta relación a las
prácticas de vacunación al que refiere) la exigencia del mentado con-
sentimiento informado al que aluden los arts. 5º y siguientes de la ley
26.529, no constituyendo entonces la aceptación del destinatario una
condicionante de su aplicación”.

NOTA tervenciones quirúrgicas, elección de tratamiento mé-


dico, etc.1, ya que la cura de la persona del menor es
El art. 264, 1ª parte, cód. civil, implanta en cabe- uno de los deberes atribuidos a quien ejerce la patria
za de los padres la decisión sobre los asuntos en que potestad o la tutela del menor.
estén involucrados sus hijos menores de edad. Todas Debiéndose ejercer la patria potestad en beneficio
las decisiones y actos cotidianos, deben ser dispues- de los hijos, para su protección y formación integral
tos por los progenitores que ejerzan la tenencia de los
menores. La doctrina incluye en este tipo de actos las 1
Lloveras, Nora, Patria potestad y filiación - Comentario ana-
decisiones sobre el cuerpo del menor, como ser las in- lítico de la ley 23.264, Depalma, 1986.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 19


(conf. art. 264, cód. civil), se presume que los padres El niño del fallo en análisis había nacido en el ho-
tomarán las decisiones más convenientes a fines de lo- gar. La diferencia entre nacer en un hospital o en
grar tal fin. Y es que los propios padres son el primer una casa de familia es primordial, puesto que en el
árbitro del interés del menor2. segundo caso hay mayores riesgos o complicaciones
JURISPRUDENCIA
Sin embargo, los poderes que emergen de la respon- para el nacimiento del bebé, sea por la falta de hi-
sabilidad parental no pueden ejercerse abusivamente, giene suficiente o por la falta de personal entrenado
siendo los intereses del menor los que determinarán la para el recibimiento del recién nacido.
medida de aquéllos3. A todo bebé que nace en un hospital se le reali-
Tenemos que preguntarnos entonces si puede tipifi-
zan varios procedimientos (ven si respira, el color
carse como abusiva la negativa arbitraria de los padres
de la piel, el tono muscular, se fijan si tienen ano
a otorgar el consentimiento para la vacunación per-
imperforado, o alguna obstrucción en las vías aéreas
tinente conforme el protocolo oficial de vacunación,
así como la dosis de vitamina K aconsejada en el caso. superiores, les colocan gotitas ópticas para prevenir
Creemos, sin duda, que la respuesta es afirmativa. una enfermedad infecciosa y además le colocan vita-
Los padres se oponen debido a su propia visión de mina K por vía intramuscular, para evitar una enfer-
la medicina, y de la elección que profesan por los pa- medad llamada enfermedad hemorrágica del recién
radigmas del “modelo homeopático” y, en especial, los nacido). La vitamina K es componente de algunos
“ayurvédicos”. En ese contexto, manifiestan haber op- factores de la coagulación, que permiten evitar la
tado por un modelo básico de inmunización basado hemorragia, formando coágulos de sangre. Por di-
en directrices nutricionales, sanitarias y de profilaxis cho motivo, es sabido que los niños que nacen fuera
que excluyen –preferentemente– los procedimientos de un hospital corren más riesgos de desarrollar este
médicos intrusivos. tipo de enfermedad.
Bidart Campos, refiriéndose al conflicto entre el Se ha señalado en doctrina que el consentimiento
derecho de los padres de otorgar (o no) el consen- informado “por otro” debe ser apreciado con criterio
timiento de los tratamientos médicos con relación a amplio, favorable a la realización del procedimien-
sus hijos menores de edad, y el derecho a la vida y a to pero solamente cuando fuere adecuado desde el
la salud de éstos, explicaba con claridad meridiana punto de vista terapéutico, y que la persona autori-
que debe privilegiarse el segundo ya que el derecho zada a consentir por otro debe actuar de buena fe y
de los padres a incorporar a sus hijos en una con- en el mejor interés del enfermo incapaz de otorgar el
fesión no debe anteponerse a la vida de los mismos consentimiento5. Se observa nítidamente cómo este
puesto que carecen de decisión propia para optar derecho a consentir o no consentir puede conside-
entre una fe y su vida4. En el mismo sentido, el Dr. rarse abusivo si no tiene en mira el interés superior
Genoud explica en su voto que “está fuera de debate del menor.
que reina la autonomía de la voluntad en la elección Vale destacar también que, tal como sostiene Pu-
del método de salud a seguir cuando se trata de adul- gliatti, es el interés jurídico del representado el que
tos capaces. No sucede lo mismo en este caso, que la domina6. Y en este sentido, los poderes del repre-
medicina preventiva pondría a un niño pequeño al sentante legal (el padre que ejerce la tenencia) sólo
resguardo de enfermedades hoy prácticamente erra- pueden justificarse por la finalidad curativa del tra-
dicadas… sólo con darle una vacuna”. tamiento7. Consecuentemente, consideramos que la
Las vacunas obligatorias para un recién nacido decisión tomada por la Corte es la que mejor am-
son dos: la BCG (para la tuberculosis), y la vacuna para los derechos del niño en cuestión, ya que de
anti HVB (virus de la hepatitis B). Las vacunas son no cumplir con el plan de vacunación tendría altas
sumamente importantes ya que generan anticuerpos chances de que se contagie con diversos gérmenes
para dichas enfermedades, que de otra manera no muy virulentos y se convertiría en un paciente de
los desarrollarían. Además, la tuberculosis o TBC, riesgo.
es enfermedad endémica en la Argentina y el virus
de la hepatitis B produce enfermedades y es causa de
un tipo de cáncer de hígado.
VOCES: PATRIA POTESTAD – constitución nacional –
ABUSO DEL DERECHO

2
Di Lella, Pedro, La representación del menor bajo patria po-
testad, Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, nº 13. 5
Highton, Elena I. - Wierzba, Sandra M., La relación médico-
3
Comito, Natalia I., Responsabilidad parental y derecho de los paciente: el consentimiento informado, Ad-Hoc, 1991.
niños al cuidado de su propio cuerpo: cuando la protección judicial no 6
Cit. por D’Antonio, Daniel H., en Responsabilidad de los pa-
puede hacerse esperar, Revista de Derecho de Familia, 2009-III-94. dres, tutores y guardadores, Rubinzal Culzoni, 1998.
4
Bidart Campos, Germán , La objeción de conciencia de los 7
Gorvein, Nilda S. y Polakiewicz, Marta, El derecho del niño
padres y el derecho a la vida de su hija recién nacida, ED, 125-540. a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo, ED, 165-1283.

20 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL
TUTELA LEGAL Y TUTELA DATIVA
Elaborado por Vanesa Romina Langle - Nicolás Fiorito
Supervisado por la Dra. María Elisa Petrelli

Tutela Legal mente con la firma ha dejado de habitar la vivienda. la


Alzada tomó en consideración otros factores. La abuela
fue la que más se dedicó a seguir la evolución de los
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Con- pequeños accidentados mientras éstos estuvieron en el
tencioso Administrativo de San Francisco, Santa Fe, 24/03/1998, hospital, asimismo no es cierto que aquélla no sea ca-
“H., A. A. y otro”. paz de manejar intereses económicos propios o ajenos
dado que es propietaria de una casa de la cual, expresó
Hechos: El abuelo paterno de dos menores de 3 años y 1 año y la asistente social que se encuentra en buen estado de
meses solicita que se le otorgue la tutela de aquéllos por haber mantenimiento, higiene y orden; que antes del acciden-
fallecido ambos padres en un accidente de tránsito. Asimismo, al te aquélla realizaba una pasantía rentada en la ANSeS,
día siguiente la abuela materna de los menores formuló idéntica colaborando con la economía familiar y únicamente
petición. dejó de hacerlo para atender a los nietos internados,
que durante más de un año los niños y los padres con-
vivieron en el hogar de la peticionante, que si bien la
Fallo abuela es ama de casa y no cuenta con ingresos propios
ello no es obstáculo para la designación del cargo de tu-
Primera Instancia tora, sostener lo contrario llevaría a que las mujeres que
se encontraran en idéntica situación se verían imposi-
Se le otorga la guarda de ambos menores a la abue- bilitadas de desempeñar el cargo. Consideró el Tribunal
la materna, pero en definitiva se designó al abuelo pa- que “...no es beneficioso alterar el ambiente familiar de
terno tutor de aquéllos, decisión que es apelada por los niños, salvo que fuera absolutamente necesario, y
la abuela materna. Se consideró más idóneo al abuelo para resguardarlos a ellos”, y que en cuanto a la posi-
paterno de los menores. Para ello tuvo en cuenta, que ble responsabilidad del tutor, amén de que en aquélla
la abuela no acreditó ingresos propios y sólo contaba época se encontraba en mejores condiciones la abuela,
con una casa en condominio como único patrimonio, se repara en que el capital de los menores está formado
que el abuelo contaba con ingresos mensuales de $ 3000 fundamentalmente por dinero en efectivo, depositado
más el producto de las hectáreas que arrendaba, que su en una cuenta de ahorro, de la que solamente se puede
situación impositiva está al día y por último, que el ma- retirar con autorización judicial.
rido de la solicitante y abuelo materno de los menores
era una persona afecta al juego y a la bebida. El juez a
quo consideró, en cuanto a la solvencia del tutor, que el
Conclusión
designado, en caso de mal desempeño de sus funciones,
La Cámara se inclina por la abuela materna otor-
pueda eventualmente responder económicamente para
gando un valor preponderante al factor afectivo.
resarcir el perjuicio ocasionado, y asimismo, verse lo
más alejado posible de la tentación de disponer inade-
cuadamente de los bienes cuya custodia se le confía.
Tutela Legal – Guarda
Segunda Instancia
Se hizo lugar al recurso de apelación impetrado por
la abuela materna y se revoca el fallo recurrido, desig- Tribunal: Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y
nando tutora legal de los menores a la abuela mater- de Paz Letrada de Curuzú Cuatiá, Corrientes, 3/10/2000, “E.,
na. Algunas de las circunstancias fácticas tenidas en J. C. y otra”.
cuenta por el juez a quo se vieron modificadas. La
abuela acredita que su marido ahora es empleado mu- Hechos: Un matrimonio solicitó la tutela de sus nietas, hijas de
nicipal permanente, que posee una camioneta con la su hija fallecida. Relatan que el padre de las niñas abandonó el
que vende leña y que dos de sus hijos aportan econó- hogar y que no intentó acercamiento alguno durante 9 años,
micamente al sostenimiento del hogar. Además hizo además que las menores se criaron con aquéllos. El padre se
saber que la propiedad que ocupa el abuelo paterno opuso a la tutela, pero no manifestó oposición en que las meno-
es propiedad de Arcor y que al desvincularse reciente- res continúen viviendo con sus abuelos.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 21


Fallo Tutela Legal – Tutela Dativa
Primera Instancia
El magistrado de esta instancia rechazó la solicitud Tribunal: Tribunal de Familia, Formosa, 16/12/2004,
de la tutela por considerar que la oposición del padre Hechos: La Sra. T. G. solicita la tutela de su “sobrino”, un menor
es un escollo para su concesión. Por estar vigente la de 9 años, expresando que el niño es hijo de su hermana falle-
patria potestad. cida y que desde aquél acontecimiento, el menor ha quedado a
su cargo y bajo su exclusiva responsabilidad
Segunda Instancia
La Cámara de Apelaciones mantiene la dene- Fallo
gatoria de la tutela, pero concede la guarda de las
menores a sus abuelos maternos. Los magistrados Pese a que la Sra. T. G. no pudo acreditar el vín-
de Cámara advierten en primer lugar que no se ha culo de parentesco, en forma fehaciente, el Tribunal
solicitado la pérdida de la patria potestad, sino so- le otorgó la tutela legal del menor. Expresó que si
lamente el discernimiento de la tutela. En segundo bien el orden legal es estricto, también le está per-
lugar, que las menores quedaron al cuidado de sus mitido al juez arbitrar lo que mejor resulte para el
abuelos maternos, quienes, luego del fallecimiento menor, teniendo como objetivo lo que conviniera a
de su hija (madre de las pequeñas) le dedicaron cui- los intereses de aquél. Se encuentra acreditado que
dado, atención y afecto de mucha valía. Y en tercer el Tribunal ordenó a la presentante que acreditase
fehacientemente el vínculo familiar invocado, lo que
lugar, que se encuentra un escollo legal que es el
la solicitante realiza en forma insuficiente por ser de
ejercicio de la patria potestad por parte del padre y
comunidad aborigen y sin documentación. Asimis-
su oposición.
mo, se ordena que denuncie la existencia de otros
El padre antes del nacimiento de la segunda hija, parientes del menor, lo cual afirmó desconocer. Sin
hizo abandono de su hogar sin causa alguna. Esta perjuicio de ello, el Tribunal desplegó una verdade-
circunstancia fue reconocida por el padre quien ex- ra actividad procesal de búsqueda para localizar a
presó que hizo abandono de su esposa e hijas, que otros parientes, lo que dio resultados negativos.
dejó de asistir material y espiritualmente a su fami- Posteriormente, se citó a prestar declaración tes-
lia y que formó otra pareja. timonial a los testigos propuestos, a efectos de de-
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal consideró mostrar el vínculo con el menor.
un obstáculo insalvable la circunstancia de que el pa- Ahora bien, del expediente surge que la madre del
dre aún ostentaba la patria potestad de las menores, menor fue criada conjuntamente con la presentante
que no se había solicitado la privación de aquélla, ni desde la primera infancia creándose un verdadero
se había demostrado que éste estuviese privado de vínculo fraternal, a tal punto que a la fecha del fa-
la misma, que no era posible ignorar la existencia llecimiento convivían en el mismo domicilio con el
de ello y otorgar la tutela directamente, “...pues apli- niño que pertenece a la comunidad Toba.
car el criterio judicial no significa ignorar la ley o el Los Jueces sustentan su decisión en el art. 79 de
orden natural de las cosas”, de ahí que entendió que la Constitución de la provincia de Formosa que re-
debía mantenerse el fallo recurrido. conoce al aborigen su identidad étnica y cultural, en
No obstante lo expresado hasta aquí, dio un vuel- consonancia con los arts. 391 y 392 del CC, en cuanto
dispone este último que cuando no existan parientes
co parcial a la resolución apelada, en efecto, enten-
llamados a ejercer la tutela, los jueces designarán un
dieron que en cuanto al destino de las menores el
tutor con las limitaciones del art. 393 del CC, y el
padre no había solicitado en ningún momento el
juego armónico de la Declaración de los Derechos
cambio de hogar, solamente requirió un régimen del Niño, que tiende a preconizar el interés superior
de visitas, existiendo referencias sobre su voluntad del menor como pauta de interpretación que debe
a que las niñas continúen en casa de sus abuelos, lo prevalecer frente a situaciones específicas.
que infirieron como una delegación de la guarda. Por lo demás, se evaluó particularmente los be-
Aunado a ello, consideraron la provisionalidad de la neficios que aportaría no innovar en este caso par-
medida en trato. ticular.

Conclusión Conclusión
La Cámara le otorga un valor significativo al factor El Tribunal le otorga un valor preponderante al fac-
afectivo, y trata de no alterar el ambiente familiar de tor afectivo, tratando de no modificar el “status quo”
las niñas. del menor.

22 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


cados, sobre todo en la niñez y adolescencia, estados es-
Tutela Legal tos que reclaman una estabilidad que opere como ancla
durante ese período.
Tribunal: Cámara Civil y Comercial, de Familia y Contencioso

BLOQUE TEMÁTICO
PROTECCIÓN INFANTO JUVENIL COMUNICACIONES
Administrativo de Río Cuarto, Córdoba, 19/12/2005
Hechos: Los niños cursaban sus estudios en Huinca Renancó, Tutela Legal - Guarda
lugar donde nacieron; vivían en la casa de quien fuera esposa de
su padre junto a sus seis medio hermanos; que viven allí desde
el fallecimiento de su madre permaneciendo siempre en la órbita Tribunal: Cámara Federal de San Martín, sala I, 22/06/1995, “In-
de la familia paterna; el Sr. M. no registra antecedentes penales ni cidente tutelar de A. C. s/dato”.
contravencionales; la vida de los menores se ha desarrollado con Hechos: Este incidente se presentó a estudio de la Cámara en
normalidad formando un fuerte vínculo y que la viuda de su padre virtud de los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la
los ha integrado a su núcleo familiar. querella respecto del auto interlocutorio mediante el cual la señora
magistrado interviniente revocó la guarda de la menor A., otorgada
Fallo a B., su abuela paterna y la concedió a la Sra. C., disponiendo el
egreso del hogar.
Primera Instancia
El magistrado de esta instancia resolvió designar tu- Resolución
tor legal de los cuatro menores (hermanos) a su medio
La Cámara termina rechazando la nulidad articulada
hermano, tras haberlo considerado más idóneo.
y confirma el auto interlocutorio apelado.
- En cuanto a la nulidad impetrada el Tribunal ex-
Segunda Instancia presó que aunque en la instancia de origen no se diera
La Cámara se inclina por confirmar la resolución re- intervención al Asesor de Menores previa o posterior-
currida, manteniendo la designación del medio herma- mente al dictado de la resolución apelada, por la que se
no como tutor legal de los pequeños. Existen, por línea revocó la guarda de la menor otorgada y la concedió a
materna una abuela, quien no ha recurrido la resolución otra persona, cabe considerar subsanado tal defecto con
en pugna, y un tío, quien se alzó contra la decisión to- la presentación del memorial del Asesor de Menores
mada, en tanto que, por línea paterna existen 6 medios ante la Cámara, máxime cuando una nulidad en tal sen-
hermanos, el mayor de los cuales, el Sr. M. ha solicitado tido afectaría la garantía de otorgar la necesaria protec-
y obtenido la designación de tutor. ción al menor y el retroceso de la causa le originaría un
El tío de los niños reprocha que el a quo no haya te- grave perjuicio.
nido en cuenta el orden de prelación que establece el art. - Respecto del cambio de guarda compartió los moti-
390 del CC, expidiéndose sobre la situación que aquéllos vos tenidos en cuenta por el a quo.
tendrían con su abuela materna, por lo demás, pone en
tela de juicio el grado de convicción que debe asignarse
a las convicciones de los menores, decepcionadas en la
Valoración
audiencia. Se tuvo en consideración la continuidad de los estu-
En primer lugar, el Tribunal destaca que es su tío dios cursados por ésta, el deseo de cursar la carrera de
quien recurrió la designación en cuestión, no su abuela, abogacía en el país, así como la firmeza de carácter, la
ésta sólo solicitó un régimen de visitas aduciendo una claridad de aspiraciones y la solvencia en la búsqueda de
situación de privación de contacto con los menores. concreción de sus objetivos, conjugadas con la edad de
En segundo lugar, estableció, de conformidad con la 17 años que brinda un grado suficiente de maduración.
doctrina mayoritaria que cita, que el orden fijado por la Ello sumado a las profundas y reiteradas desavenencias
ley (art. 390 del CC) es simplemente relativo, sometido mantenidas con su abuela paterna y su tío, que obligaron
a la apreciación judicial, debiendo preferirse, sin ningu- a suspender la convivencia al poco tiempo de serle otor-
na duda, al más idóneo, éste es el principal parámetro a gada su guarda, además de su intención de reencontrar-
tener en cuenta. se con la Sra. C., por último, el hecho de haber obtenido
Por último, recordó que la designación de tutor, tie- empleo rápidamente, lo que entendió la Cámara como
ne que ver con los intereses de los menores antes que un signo demostrativo de su voluntad de remover el
con los eventuales derechos de los distintos aspirantes, y último escollo para poder convivir con C.
remarcó que, siendo que no hay un derecho personal a
la tutela, el juez debe conferirla a quien se muestre más
idóneo, debiendo consultarse siempre el interés del me- Conclusión
nor, pues este instituto, al igual que la patria potestad, ha
sido creado principalmente para su protección. En este caso, la Cámara le otorga un valor funda-
mental a la opinión de la menor adulta y a las mejoras
que se produjeron en su estilo de vida producto, según
Conclusión entendió, del cambio de hogar.
La Cámara le otorga un valor significativo al factor
afectivo procurando evitar cambios bruscos o injustifi- VOCES: TUTELA – PATRIA POTESTAD

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 23


INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL
TUTOR ESPECIAL – TUTOR “AD LITEM”
Elaborado por Vanesa Romina Langle - Nicolás Fiorito
Supervisado por la Dra. María Elisa Petrelli

Interés contrapuesto Conclusión


Se observa que el Tribunal concede la autorización
Tribunal: Tribunal de Familia, Formosa, 7/07/1999 al menor y que no sólo tendrá un tutor “ad litem”
Hechos: Un joven de 19 años solicita autorización para iniciar que lo represente, sino que éste tutor fue elegido por
el juicio sucesorio de su padre, pidiendo el nombramiento de aquél, dado que se trata del mismo abogado con el
un tutor “ad litem” para que lo asista, supliendo su incapacidad, que inició la presente causa.
por entender que existen intereses contrapuestos con los de su
representante legal, la madre.
Visitas Conflictivas

Fallo Tribunal: CNCiv., sala K, 13/03/2000, C/Nº 51.228


El Tribunal resuelve autorizar al menor a iniciar Hechos: En 1996 el actor demandó a la madre de sus dos
y/o continuar con el proceso sucesorio de su padre, hijos menores por fijación de un régimen de visitas sostenien-
siendo asistido por el tutor especial propuesto. do que ésta no le permitía una razonable vinculación con los
El Tribunal encuadra este caso, por analogía, den- niños, quienes a esa fecha tenían 12 y 9 años. Del expediente
tro de las previsiones del art. 285 del CC –autoriza- surge que, pese a varios intentos, le fue imposible mediar
ción solicitada al juez por un menor para demandar tanto al juez, como a los distintos profesionales intervinien-
a sus padres– y no dentro del art. 264 quáter, inc. 5º tes (psicólogos del CMF, integrantes del equipo técnico del
del CC –autorización de demanda del menor con- CNMF).
tra terceros–. A su vez, expresó que basta participar
en un proceso sucesorio, en el que dos personas se
presenten como herederos, para que “per se” sea in- Fallo
discutible que haya intereses contrapuestos. Ello no
significa que en todos los procesos sucesorios los hi- La Cámara decidió, entre otras cuestiones, dispo-
jos –claro que menores adultos– deban su interven- ner que toda la familia sea puesta en terapia, y que a
ción autónoma. Apoya su postura no sólo en el Cód. los niños se les designe un tutor especial que los re-
Civil, sino además en los principios constitucionales presente en autos. Del dictamen que realiza el Ase-
de defensa de los derechos de los menores que im- sor de Menores se desprende que advierte la inefi-
ponen la aplicación al máximo de los recursos lega- cacia de la madre para gestionar adecuadamente los
les para que sean respetados y oídos, especialmente derechos de los hijos, que se encuentra acreditado
en los procesos judiciales art. 12, 2 de la Convención en autos que existen intereses de ellos que están en
de los Derechos del Niño. Destacó que, es deber del oposición con los de la madre. Señala que en estas
juez, sin ataduras a ápices ritualistas, oxigenar con circunstancias se da el supuesto previsto en el art.
flexibilidad el derecho procesal, siempre instrumen- 397 inc. 1º del CC, correspondiendo en consecuen-
tal, fiel y funcional acompañante del derecho mate- cia que se designe a los menores un tutor especial
rial. No puede perderse de vista en casos como el para que los represente y gestione para ellos lo que
presente el axioma del “mejor interés del menor” les corresponde por derecho en autos. Por último,
consagrado en el art. 3 de la Convención mencio- aconseja al Tribunal que la designación de un tutor
nada, y que se impone la visualización del derecho especial no sólo pueda recaer en un abogado, sino
de familia desde la CN y el derecho supranacional que estima más conveniente que lo sea un psicólogo,
que conforman el derecho positivo a aplicar. Por lo médico o asistente social, que con el debido asesora-
demás, la Asesora de Menores se inclina por la con- miento jurídico, encarrile junto con el Ministerio de
cesión de la autorización requerida. Menores, las medidas de tratamiento de estos niños.

24 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


Valoración rrespondía mantener la designación del curador ofi-
cial, con el carácter de tutor especial, hasta tanto los
La Cámara termina designando un tutor especial a padres tomaran la debida intervención en autos.
los menores, por entender que en el caso existían inte-

COMUNICACIONES
reses contrapuestos con los de su representante legal,
la madre, que es quien ejercía legalmente la tenencia Defensa judicial negligente
y guarda de los niños. Ello teniendo en cuenta que
los pequeños debieron ser ayudados a recomponer la Tribunal: CNCiv., sala D, 28/11/2003
relación con su padre y la madre nada de ello quiso,
ni tomó medida alguna para que sus hijos realicen te- Hechos: El Ministerio de Menores toma primeramente interven-
rapia, encontrándose comprometido el interés de los ción el 27/12/2001, oportunidad en la que se manifiesta a favor
menores, quienes gozan del derecho de mantener con de la venta privada del bien inmueble objeto de la ejecución
su padre una relación afectuosa, cultivando una recí- hipotecaria, a cuyo efecto la madre de la niña se comprometió
proca y sincera comunicación. a presentar dos tasaciones detalladas del inmueble en un plazo.
Luego de un año, la Defensora de Menores solicitó la designa-
ción del Tutor Público Oficial, como tutor especial de la menor en
Filiación no acreditada razón de incumplimiento del compromiso asumido.
e internación psiquiátrica
Fallo
Tribunal: CNCiv., sala M, 18/02/2003.
Hechos: En el caso una menor de 20 años fue internada en una Primera Instancia
clínica psiquiátrica en virtud de sus afecciones. Decide designar tutor “ad litem” de la menor en la
ejecución hipotecaria al Tutor Público Oficial.

Fallo Segunda Instancia


Primera Instancia Tras la apelación presentada por éste, la Cámara
resuelve desestimar los agravios expresados, y confir-
El juez a quo designó como defensor especial de la ma la designación del tutor. En autos el Tutor Público
menor al curador oficial, quien apela la designación. requiere que se deje sin efecto la designación suya de
tutor “ad litem”. Considera que no existe oposición de
Segunda Instancia intereses de la menor con los de la madre, ni ésta ha
La Cámara modifica parcialmente la resolución perdido la administración de los bienes de su hija.
apelada designándolo tutor especial. Lo primero que Sin embargo, la alzada entendió que el requeri-
advierte la Cámara es que no se encuentra acredita- miento efectuado por el Ministerio de Menores en
do en autos la identidad de la joven. Sostienen que la el sentido de la necesidad de designar en la especie
protección en la internación se la deben dar sus re- un tutor especial para la adecuada defensa del inte-
presentantes necesarios, en este caso, sus padres, sin rés de la menor resultaba acertado, dada la manifiesta
embargo no se pudo comprobar filiación alguna hasta indefensión en que aquélla se encontraba. Asimismo,
ese entonces. Sobre esta base fue que el a quo resol- consideró acertada que tal designación recayera en el
vió designarle un curador oficial a fin de que ejerza Tutor Público, en tanto que la designación de un abo-
la defensa de sus derechos, resolución que se sustentó gado de la matrícula se tornaría sumamente gravosa
en la urgencia del caso, entre otros motivos de menor para el interés de la menor, e incluso en muchos casos
relevancia. de imposible cumplimiento, en la medida que el pro-
Surge posteriormente que, la supuesta madre adop- ceso carezca de contenido patrimonial o se encontrare
tiva no puede hacerse cargo de la menor, que el padre el incapaz en una situación de pobreza que amerita
no ha tomado intervención en la causa, ni ha tenido el dicho temperamento. Estimó que, lo cierto era que
mínimo contacto con su hija, sumado a la situación de no obstante lo manifestado por el Tutor Público, no
abandono a la que fue expuesta, motivaron el pronun- pareciera que en la especie no exista conflicto algu-
ciamiento recurrido. no de intereses, dado la posibilidad cierta de afrontar
La Cámara termina expresando que, no puede des- la deuda hipotecaria en una forma menos gravosa en
conocerse el estado actual de salud de la menor que detrimento del patrimonio de la menor.
requiere mantener la situación de internación y la falta Se cita en apoyo de esta postura la ley orgánica del
de datos filiatorios concretos de la misma, todo lo cual Ministerio Público de la Nación (ley 24.946) que en su
torna dificultosa la pronta intervención de los padres art. 4 prevé en su composición y como integrantes del
o en el caso, el trámite de designación de un tutor es- Ministerio Público de la Defensa en calidad de funcio-
pecial. En consecuencia, y en virtud de las especiales narios a los Tutores y Curadores Públicos. Asimismo,
circunstancias que se presentaron, entendió que co- cita el art. 58 del mismo cuerpo normativo, que dispo-

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 25


ne que los jueces federales y nacionales de la Capital Fallo
Federal designarán en los procesos judiciales tutores
públicos de aquéllos menores que sean huérfanos o se Primera Instancia
encontraren abandonados.
El juez de grado designó tutor “ad litem” para re-
presentar a un menor en la sucesión de una madre,
Valoración apelando dicha resolución el padre de aquél.
En cuanto a la designación de tutor por existir inte-
reses contrapuestos, consideraron que no encuentran Segunda Instancia
motivo valedero que permita dar carácter taxativo a la La Cámara confirma el decisorio recurrido por
enunciación de los casos que contempla el art. 397. Asi- entender que la representación ejercida por el padre
mismo, en los autos de referencia resultó por demás evi- generaría un conflicto de intereses.
dente la necesidad de garantizar la adecuada defensa de En el caso, la niña de D.L.C, quien cumpliría diez
la menor, habida cuenta de la negligente actitud eviden- años próximamente es representada por su padre en
ciada por su progenitora, que en gran medida obedeció razón del fallecimiento de la madre de la nombrada
a la grave situación económica por la que atravesaba el y en virtud de lo establecido por el art. 264 del CC
núcleo familiar en esos momentos. por ejercer la tenencia de la misma. Su madre insti-
tuyó como única heredera a su hija menor por medio
de testamento, desheredando en aquél a su esposo y
padre de la niña, por encontrarse según sus manifes-
Negativa de la madre taciones separada de hecho y sin voluntad de unirse
a reclamar paternidad en el año 2002, designando albacea testamentario al
Sr. D.B.S.
Del expediente surge palmariamente la existencia
Tribunal: CNCiv., sala G, 4/03/2005,“G. G., L c. B., L. E. s/ de intereses contrapuestos, pues de hecho ambos son
impug. de paternidad”. en cierto modo aspirantes a la herencia. Sobre esta
base de lo expuesto se conduce indefectiblemente a la
necesidad de la designación de un tutor “ad litem”.
Fallo Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal dejó a sal-
vo que en la especie no se cuestiona el trato que el
La Cámara se termina inclinando por la proceden- recurrente le dispensa a su hija, como tampoco el
cia de la designación de un tutor “ad litem” que repre- amor que siente por ella porque la problemática aquí
sente al menor. planteada excede la relación paterno-filial, y es la
que motiva la designación de un tutor especial para
la menor, sin que ello importe un desplazamiento de
Conclusión de la Cámara la autoridad parental en los restantes ordenes de la
vida de relación.
Entendieron que si la progenitora en representa-
ción del menor promovió acción de impugnación de
paternidad sin denunciar al propio tiempo el nombre Designación del tutor
de quien sería el padre biológico del niño, dicha reti-
cencia es ciertamente reveladora de la incompatibili-
dad de intereses entre ambos, toda vez que más allá Tribunal: CNCiv., sala B, 19/03/2009, “K., M. y otro c. K., M.
D. s/autorización”.
de la suerte que corra la demanda debido a la actitud
adoptada por la madre, el menor podría quedarse sin
filiación paterna ni otra que la reemplace, en evidente
Fallo
desventaja con su situación actual. Tal circunstancia,
sumada las restantes constancias que surgen de la cau- La Cámara termina designando a los menores un
sa, autoriza a concluir en la procedencia de la designa- tutor especial y abogado sustituyendo al contratado
ción de un tutor “ad litem”. por su progenitor.

Interés contrapuesto: Sucesión de la Conclusión de la Cámara


madre separada de hecho del padre
El Tribunal estableció que no es una intromisión
estatal injustificada en la intimidad de las personas
Tribunal: CNCiv., sala D, 8/05/2007, “S., N. E. s/sucesión Su- que los magistrados designen en una doble función a
mario nº 17.385. un tutor especial y abogado para los menores. Se trata

26 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


de una oportuna intervención para mantener la inti- ticipación de los menores en los procesos judiciales
midad familiar en todos los niveles, de una medida que puedan afectarlos ni el derecho a ser escuchados
dirigida a la defensa real de la autonomía y privacidad ya sea directamente o a través de un representante.
de los menores al cambiar el letrado que había contra- El principio de la “capacidad progresiva” no es in-

COMUNICACIONES
tado uno de sus progenitores y así ponerle un freno a compatible con los estándares acordados a edades
la consolidación de una relación parental perniciosa. cronológicas, pues a través de ellos no se ignora la
Citaron en apoyo, que la ley 26.061 no atribuye evolución en la madurez de los niños, sino que la
a los menores la facultad de designar un abogado recoge en categorías fijas para brindar seguridad ju-
de su confianza sino que la fórmula que se utiliza rídica a las relaciones jurídicas.
es “ser asistido por un letrado” con lo cual se bus-
ca mantener la autonomía de los hijos respecto de
los abogados contratados por sus padres. Tampoco
el Decreto 415/2006 alude a que la designación del
Interés contrapuesto:
abogado debe provenir del niño sino que se refiere
autorización para abortar
a servicios jurídicos, colegios de abogados o uni-
versidades, lo que da la idea de que en todo caso se Tribunal: CApel. Criminal de Bariloche, Río Negro,
debería hacer una propuesta de una lista y no una 14/04/2010.
designación antojadiza de los padres. Hechos: El juez de primera instancia dio autorización a una
mujer normal a interrumpir su embarazo al existir un proceso
por el delito de violación que se encontraba en pleno trámite,
Intereses contrapuestos y respecto del cual no se había dictado prisión preventiva a los
imputados que se encontraban detenidos. Ante esta situación,
Tribunal: CNCiv., sala I, 04/03/2009,“L., R. c. M. Q., M. G. s/ la Defensora de Menores interpuso recurso de apelación, adu-
tenencia de hijos” ciendo que la decisión era nula porque no se le había dado
intervención alguna, no se había designado un tutor especial
para la persona por nacer debido a la existencia de intereses
Fallo contrapuestos entre la madre y el feto. El juez de instrucción
era incompetente para resolver la cuestión porque aquélla
Ante la existencia de intereses contrapuestos con correspondía a la justicia de Familia.
sus padres se termina designando un tutor “ad li-
tem” para los menores
Fallo

Conclusión de la Cámara Si bien el recurso interpuesto por la Defensora de


Menores, contra la resolución que autorizó la inte-
Así cuando existen intereses contrapuestos, los rrupción del embarazo solicitado por quien denun-
niños deben contar con asistencia letrada en forma ció haber sido víctima del delito de violación, se ha
separada del planteo de sus padres y de la represen- tornado abstracto atento a que el aborto ya se habría
tación del Ministerio Público. La Dra. Pérez Pardo producido, ello no empece empero a que la resolución
expresó que aun cuando sea necesario modificar el atacada no pueda ser fulminada de nulidad absoluta,
Cód. Civil en función de las disposiciones de la ley que puede y debe ser declarada de oficio por los jue-
26.061 cuando existe comunidad de intereses entre ces ante la comprobación de violaciones a garantías
los hermanos corresponde que tanto el menor adul- constitucionales, pues en el proceso se ha conculca-
to como el impúber compartan la asistencia letrada do la garantía de la defensa para la persona por nacer,
y no que tengan uno diverso en tanto coinciden sus- atento a que no se dio intervención a la defensoría de
tancialmente en su planteo. menores, ni se nombró a un tutor especial atento a la
Por su parte, el Dr. Ojea Quintana expuso que existencia de intereses contrapuestos entre la madre y
la facultad del menor de intervenir en juicio por su el feto. En el caso, se declaró la nulidad de la sentencia
propio derecho con patrocinio letrado (art. 27, inc. que hizo lugar a lo peticionado, al considerarse que se
C de la ley 26.061) debe interpretarse armónicamen- habían conculcado garantías constitucionales y pese a
te con lo que dispone el CC en materia de capacidad que la cuestión se había tornado abstracta, porque el
de menores impúberes, justamente porque este tipo aborto se había ya ejecutado, pues tal autorización es
de menores carece de capacidad para ejercer actos atribución del fuero de Familia.
procesales como designar y remover a su letrado
patrocinante, porque esta especie de actos jurídicos
requiere del discernimiento con el que no cuentan. VOCES: TUTELA – PATRIA POTESTAD – constitución
Ello no implica desconocer la importancia de la par- nacional

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 27


INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL
CRITERIOS PARA LA DESIGNACIÓN
DEL CURADOR
Elaborado por Federico González Mendonça e Ignacio Grandoli
Supervisado por la Dra. María Elisa Petrelli

1. Datos del fallo: 2. Datos del fallo:


Tribunal de Familia Nº 1 de Mar del Plata, 22-10-2009, “D., E. s/ CNCiv., Sala G, 8-05-2009.
insania y curatela”. Se designa como curadora definitiva a la hermana con quien el
Fue designado curador: curador zonal causante convive.

Motivo por el cual el juez lo consideró idóneo: Motivo por el cual el juez lo consideró idóneo:
Las razones por las cuales el señor juez designó al Sin perjuicio de que el Código no prevé en el orden
curador zonal fueron porque el denunciado, al mo- de prelación a los hermanos, es conveniente privilegiar
mento del dictado de la resolución, se encontraba en a quienes tienen lazos cercanos de parentesco (con fun-
una situación económica precaria. Sumado a ello, el damento en Busso, Eduardo B., Código Civil anotado,
juzgador entendió que el régimen de representación Buenos Aires, Ediar, 1945, t. II, pág. 1103; CNCiv., sala
ante la falta de familia u otras formas de apoyo, debe G, R. 317.496, “S., G. K. s/insania”, del 3/12/01). Pues son
ser ejercido subsidiariamente por el Estado a través de ellos quienes se encuentran ab initio en mejores condi-
la curaduría zonal. ciones para cumplir el mandato previsto por el art. 481
Sin embargo, cabe mencionar que la medida fue dis- del C.P.
puesta en ausencia de una declaración de incapacidad Establece, a su vez, que en los únicos casos en que
(controversia sobre la cual orbitó el proceso), por lo que dicho precepto puede ser dejado de lado, son aquellos
la representación oficial se limitó a los actos patrimonia- en los que medien causales graves que inhabiliten a los
les que el denunciado no pudiese realizar por sí mismo. parientes.
Ello, pues se consideró que la aplicación del art. 141 del
cód. civil, para el caso concreto, resultaría inconstitucio- 3. Datos del fallo:
nal (con fundamento en los arts. 75, inc. 22 de la Cons-
titución Nacional, Convención de Derechos Humanos, CNCiv., Sala C, 15-04-2008.
Pacto de Derechos Civiles y Políticos, arts. 12 y 36 de la Se rechaza la pretensión del cónyuge respecto de ser designado
Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, ley 26.378, art. curador definitivo, y se designa a la hija.
27 de la Convención de Viena 19.865, Convención de las
Personas con Discapacidad, normas internacionales de Motivo por el cual el juez lo consideró idóneo:
protección al enfermo mental, Declaración de la ONU,
Res. 119/46 y concs., arts 141, 468 y concs. del cód. civil, El orden de preferencia previsto en el art. 476 del
arts. 163, 80, 83, 633, 827, 838 y concs. del CPCC, por cód. civil debe ser dejado de lado, siempre que me-
contravenir preceptos constitucionales de personalidad die separación de hecho anterior a la enfermedad, y
jurídica, reconocimiento de la capacidad jurídica, prin- cuando dicha separación no haya sido causada por la
cipio constitucional pro debilis, pro homine, igualdad incapacidad –en estos casos, la cuestión debe quedar
ante la ley, principio de legalidad, contenidos en los arts. librada al arbitrio del juez–.
3º, 8º, y 25 de la Convención Americana de Derechos En el caso, el cónyuge pretensioso había entablado
Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 27 una relación sentimental con otra mujer, con la que
de la Convención de Viena, art. 75, inc. 22 de la Cons- cohabitaba en la sede del hogar conyugal. Paralela-
titución Nacional y art. 9º y 12 de la Convención de los mente, los hijos de la causante, siendo ambos mayores
Derechos de las Personas con Discapacidad). de edad, se opusieron a la designación del cónyuge.
Con relación al hijo varón, el juez sostuvo que no logró
Así las cosas, ante la falta de apoyo legal para aplicar
demostrar un verdadero interés en ser designado curador.
de forma efectiva las disposiciones de la Convención de
Por lo tanto, se revocó la designación del cónyuge,
los Derechos de las Personas con Discapacidad en nues-
y se mantuvo como único curador definitivo a la hija.
tro derecho interno, el juez trajo a colación las previsio-
nes del art. 1869 del cód. civil, que, en el caso, resulta
analógica. VOCES: INSANIA – discapacitados – tratados y convenios

28 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


JURISPRUDENCIA ONLINE
JURISPRUDENCIA ONLINE

COMUNICACIONES
Divorcio: Prueba: valoración; prueba testimonial; amistad o parentesco; causales; in-
jurias graves; hechos constitutivos; valoración; adulterio; separación de hecho; ausencia
de regulación legal; subsistencia del deber de fidelidad.
CNCiv., Sala M, 15/03/2010. - D., M. F c. P., R. G. s/divorcio
Considera culpables del divorcio a ambos cónyuges. Al marido por malos tratos y actitudes
descalificadoras hacia su esposa, y a ésta por su actitud de celos como así también por conside-
rar injuriosa la actitud de la mujer que se fastidia con frecuencia contra el marido, manifestando
en público que no se siente cómoda junto a él y lo revela ostensiblemente ante terceros, y en fin
expresa su continua disconformidad con las actividades de su consorte.

Menores: Interés superior del niño: situación de desamparo; informes; actitud de los
progenitores; art. 3° del Convenio sobre los Derechos del Niño; art. 75, inc. 22, de la
CN; informes médicos forenses; estado de adoptabilidad; procedencia.
CS, 31/08/2010. - A. M., M. A. y A. M., C. s/protección especial
El 26/12/02, el defensor de menores pidió la protección especial a raíz de la denuncia efec-
tuada por el Hospital “Ricardo Gutiérrez” con relación al posible maltrato infantil que sufriría
la niña M. A. M., de 10 meses de edad, quien había ingresado con fractura de tibia en la pierna
izquierda y diversos hematomas corporales. Meses después la niña y su hermana menor fueron
ingresadas al programa de Amas Externas con la conformidad de su madre A. M.. Esta última
demostró una actitud con sus hijas, pero descuido en su atención, por lo que se convino ­–con los
interesados y profesionales intervinientes en el caso– el ingreso de la joven y sus niñas al Hogar
Amparo Maternal a fin de realizar el aprendizaje para el desempeño del rol materno. Los informes
posteriores pusieron en evidencia los reiterados incumplimientos de A. con las rutinas diarias de
alimentación, higiene y cuidados de salud, como así también de su lentitud y dispersión por estar
centrada en sus intereses personales que interferían en los intercambios propios del maternaje. El
23/05/2005, en que se concretó el ingreso de las niñas al seno de la familia R. C. M. en el marco del
Programa Acogimiento Familiar Transitorio de 2da. Infancia y Adolescencia. Las constantes idas
y vueltas de la pareja (que retomaba y cortaba su vínculo), las ausencias reiteradas de uno u otro
familiar (madre, padre, abuela o tía) en el marco del régimen de visitas pautado, las promesas de
salidas y egreso, la falta de cumplimiento de los horarios y los mensajes contradictorios generaban
en las niñas confusión, ansiedad y desconcierto, por lo que el 21 de febrero de 2007 se resolvió
suspender con carácter cautelar los encuentros vinculatorios hasta tanto se diera cumplimiento a
los psicodiagnósticos pendientes. Ante la apelación la corte expresa que frente a las escasas posi-
bilidades de brindar sostén y contención adecuada, las actitudes bien intencionadas de la progeni-
tora y su entorno no resultan suficientes para responder a las necesidades psicoemocionales de las
niñas que han sufrido carencias afectivas desde temprana edad; por ende, cabe considerar que el
interés primordial de las menores se encuentra debidamente ponderado en el fallo que declaró a
las menores en situación de desamparo, ya que no se encuentra argumento decisivo para invalidar
un pronunciamiento que, en este aspecto, no presenta defectos de motivación o razonamiento que
justifiquen su descalificación por la vía intentada.

Menores: Guarda: demanda; rechazo in limine; improcedencia; ley 26.061; interpret-


ación; facultades judiciales; concepto de guarda; regulación legal.
CNCiv., Sala J, 03/06/2010. - R., A. B. y G., C. J. s/guarda.
La abuela paterna solicitó la guarda de sus dos nietos y el juzgado de primera instancia le
desestima el pedido haciéndole saber que debería ocurrir por la vía y forma que corresponda
ante el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires. La resolución es revocada por la Cámara recordando que ni la ley nacional 26.061
ni la ley 114 de la jurisdicción local han modificado las normas reguladoras de la patria potestad

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 29


JURISPRUDENCIA ONLINE contenidas en el Código Civil, ni las atribuciones conferidas al Ministerio Público Tutelar
tanto por el mismo código como por la ley 24.946 (Ley Orgánica del Ministerio Público).
Más aún, y pese a la intención de “desjudicializar”, no se ha escapado al legislador que la
adopción de medidas trascendentes por parte del organismo administrativo debe quedar
sujeta al control de legalidad del juez, quien sigue siendo el garante último de los derechos
de los niños.

Sucesión: proceso sucesorio; realización de bienes, cobro de acreencias, deber del juez
de velar por los derechos de los acreedores.
CNCiv., Sala J, 21/09/2010. - Senderey, Israel s/Sucesión Ab-Intestato.
El juez de primera instancia ordena agregar certificado de libre inhibiciones como paso
previo a liberar los fondos previsionales dejados por el causante a sus herederos. La cámara
revoca con fundamento en que la ANSeS no ha informado que pesen sobre los mismos em-
bargo, inhibición u otra medida cautelar que impida u obstaculice su transmisión.

Sucesión: renuncia a la herencia; forma; distinción entre acreedores y legatarios con


relación a herederos y coherederos; escritura pública.
CNCiv., Sala E, 12/02/2010. - P., M. S. s/sucesión ab-intestato.
Se establece que la escritura pública es la única forma válida de renunciar a la herencia.

Sucesión: Testamento ológrafo: solemnidades; omisión; nulidad; firma dubitada; pericia


caligráfica; extensión; realización.
CNCiv., Sala K, 12/05/2010. - V., M. C. c. V., H. Á. s/Sucesión y otros sobre Nulidad de acto jurídico.
Ordinario
Una sobrina del causante cuestiona el testamento ológrafo ya que el testador había sufri-
do antes de otorgar el testamento un accidente cerebrovascular que le provocó la parálisis
del lado derecho de su cuerpo. Cuestiona que aquel no podía firmar. La heredera testamen-
taria señala que luego del accidente comenzó a escribir con la mano izquierda y la pericia
caligráfica y dos testigos acreditan la autenticidad de la firma. En su apelación la actora
cuestiona que el testamento no era de puño y letra del testador lo que es rechazado en razón
de no haberse planteado la cuestiona al tiempo de la demanda ni producido prueba sobre
este aspecto.

Sucesión: Vocación hereditaria, pérdida, causales, art.3574 CC, aplicación. Matrimonio:


separación de hecho, bien ganancial, participación, pérdida, art.1306 CC, aplicación,
muerte de uno de los cónyuges, adquisición de bienes con dinero ganancial, principio de
subrogación, aplicación. Prueba: carga de la misma, separación de hecho, presunción,
esfuerzo en común.
CApel.CC Junín, 10/08/2010. - D. V., C. E. Y O. c. R. R. E. s/INCIDENTE DE EXCLUSION DE HERENCIA
Los hijos solicitan la exclusión de la vocación hereditaria de la viuda acreditando también
que ella había iniciado una nueva relación de pareja y tenido otros hijos. Ella argumenta que el
inmueble adquirido por el causante tres años después de la separación fue adquirido con fondos
gananciales. La Cámara de Junín señala que “con la separación de hecho ha desaparecido el
esfuerzo común, por lo que resulta lógico imponer la carga de la prueba de su inocencia a quien
pretende beneficiarse con el esfuerzo ajeno”. Considera que no fue demostrado en modo alguno
que el inmueble haya sido adquirido por el causante con dinero obtenido en momentos en que
el mismo convivía con la accionada. Con ello excluye a la viuda.

30 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA


DOCTRINA ONLINE

COMUNICACIONES
DOCTRINA ONLINE
Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar
los siguientes artículos:

Alimentos

El derecho del consumidor y el derecho de seguros


Autor/es: Por Bulló, Emilio H..
ED, [240] - (28/10/2010, nro 12.616) [Publicado en 2010]

Critica la sentencia de la Cámara de Dolores, que condenó al padre de una mujer de 22


años, a continuar por algún tiempo más con la obligación de satisfacerle una cuota alimentaria.
Entiende que la continuidad de la cuota ha sido fijada por encima de las previsiones tenidas en
cuenta por el legislador.

Bioética

Breves reflexiones sobre la clonación de seres humanos


Autor/es: Por Sambrizzi, Eduardo A..
ED, [240] - (25/10/2010, nro 12.614) [Publicado en 2010]

Analiza las distintas técnicas de clonación y critica la clonación humana como así también la
clonación de embriones para generar células madres para investigación y trasplantes.

CAPACIDAD

Legítima y discapacidad. Una relectura de los requisitos exigidos ex lege para el beneficio
de la especial protección o cualidad de legitimario asistencial. Breves acotaciones a tono
con el art. 12.5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad*
Autor/es: Por Pérez Gallardo, Leonardo B..
ED, [239] - (17/09/2010, nro 12.589) [Publicado en 2010]

La Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad impone a


los ordenamientos jurídicos internos la necesidad de atemperar sus normas a los principios
que ella evoca y desarrolla en su articulado. Se trata de pensar en clave jurídica con una
nueva dimensión social de la discapacidad. No deja de tener trascendencia la manera en que
se protege a este sensible sector de la población a través de una legítima sucesoria, con un
alcance asistencial que mira hacia la necesidad del individuo más que a la parentalidad y a
la conyugalidad por sí solas, como hasta ahora lo han hecho los ordenamientos jurídicos de
raíz latina.

La competencia judicial internacional y las personas incapaces*


Autor/es: Por Feuillade, Milton C..
ED, [239] - (08/10/2010, nro 12.604) [Publicado en 2010]

Se estudia la normas argentinas que determinan la competencia judicial para cuestiones re-
lacionadas con la patria potestad, la tutela, la curatela, la protección de menores, la adopción
de medidas provisionales y urgentes, los adultos incapaces y la ausencia con presunción de
fallecimiento.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 31


EDUCACIÓN
DOCTRINA ONLINE
El derecho de los padres a la educación de los hijos desde la perspectiva del bien común
político
Autor/es: Por Castaño, Sergio Raúl.
EDCO, [2010] - (13/10/2010, nro 12.606) [Publicado en 2010]

Analiza la primacía del derecho de los padres a educar a sus hijos frente a la intromisión del
Estado tendiente a imponer valores contradictorios con el bien humano objetivo.

IMPUESTOS

Tributación y familia
Autor/es: Por Casás, José Osvaldo.
ED, [239] - (01/10/2010, nro 12.599) [Publicado en 2010]

Luego de analizar a la familia en si misma y ciertas constitucionales el tributarista nos explica


sobre las distintas relaciones tributarias familiares. En este sentido trata el impacto del tributo
al consumo y las limitaciones que el mismo presenta frente a la unidad familiar. A continuación
se explaya sobre los impuestos patrimoniales, analizando en primer término el impuesto suce-
sorio y luego el impuesto a los bienes personales. Luego se explaya sobre las distintas formas
que existen para gravar la renta sea reconociéndola como un producto familiar o bien como un
producto personal. Nos presenta también las técnicas para atenuar los efectos de la tributación
conjunta y el rol de las cargas familiares en la imposición de la renta.

SUCESIÓN

Usucapión de inmuebles. Reflexiones suscitadas por el fallo*


Autor/es: Por Castro Hernández, Manuel Horacio.
ED, [239] - (14/09/2010, nro 12.586) [Publicado en 2010]

Se comenta un fallo en el cual se discute la eficacia que tiene la inscripción de la declaratoria


de herederos por parte de la hija de la titular registral para interrumpir el plazo de prescripción
adquisitiva.

La admisión de herederos (art. 701, cód. procesal civil y comercial de la Nación)


Autor/es: Por Chiappini, Julio.
ED, [239] - (10/09/2010, nro 12.584) [Publicado en 2010]

Se analiza el art. 701 del cód. procesal civil y comercial de la Nación según el cual los here-
deros mayores de edad que hubieren acreditado el vínculo conforme a derecho, podrán, por
unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen justificado, sin que ello importe reco-
nocimiento del estado de familia. Los herederos declarados podrán, en iguales condiciones,
reconocer acreedores del causante.

¿Formas o formulismo?
Autor/es: Por Cabrera, María del Luján Cecilia.
ED, [239] - (21/10/2010, nro 12.612) [Publicado en 2010]

En esta nota a fallo se comenta el fallo de la Sala E que exige la escritura pública como única
forma eficaz de renunciar a la herencia.

La cesión de derechos hereditarios bajo la formalidad ad solemnitatem


Autor/es: Por Álvarez, Osvaldo Onofre.
ED, [239] - (21/10/2010, nro 12.612) [Publicado en 2010]

Anota un fallo de Bahía Blanca analizando las formalidades que rigen el contrato de cesión
de derechos hereditarios.

32 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA