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COMUNICACIONES
MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ¿UN RABO O UNA PATA?
Lynn D. Wardle 13
JURISPRUDENCIA
MATRIMONIO: EL DERECHO A CASARSE Y EL “DERECHO A DIVORCIARSE” SEGÚN LAS LEYES
Clara Minieri 16
PATRIA POTESTAD: NEGATIVA DE LOS PADRES A VACUNAR A UN BEBÉ
Natalia I. Comito y Soledad Montecino 19
INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL
TUTELA LEGAL Y TUTELA DATIVA
Elaborado por Vanesa Romina Langle – Nicolás Fiorito
Supervisado por María Elisa Petrelli 21
TUTOR ESPECIAL – TUTOR “AD LITEM”
Elaborado por Vanesa Romina Langle – Nicolás Fiorito
Supervisado por María Elisa Petrelli 24
CRITERIOS PARA LA DESIGNACIÓN DEL CURADOR
Elaborado por Federico González Mendonça – Ignacio Grandoli
Supervisado por María Elisa Petrelli 28
JURISPRUDENCIA ONLINE
29
DOCTRINA ONLINE
31
CONTINUIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA PARA EL
BLOQUE TEMÁTICO
HIJO QUE CURSA UNA CARRERA UNIVERSITARIA:
ALIMENTOS COMUNICACIONES
UN TEMA QUE LA LEY 26.579 EVITÓ CONTEMPLAR
Claudio A. Belluscio 1
La permanencia de la cuota alimentaria que se venía de una cuota de alimentos a favor del hijo mayor de 21
percibiendo durante la minoría de edad, una vez que el años que se encuentra cursando estudios universitarios
hijo cumplió los 21 años y continúa cursando estudios y reclama esa cuota para solventar los gastos que tal acti-
universitarios, es un tema que se viene planteando en los vidad le irroga, siempre que el beneficiario acredite que
estrados judiciales desde hace varios años. esa actividad académica se cursa en forma regular.
Al respecto, la jurisprudencia adopta dos posturas Asimismo, se ha determinado3 (con anterioridad a la
opuestas. ley 26.579) la continuidad de la cuota que se venía abo-
nando pese a que el hijo había alcanzado la mayoría de
edad (por ese entonces, a los 21 años), si éste necesita
1. Postura jurisprudencial que admite dicha asistencia material para concluir sus estudios.
la continuidad de la cuota alimentaria Si bien, para conceder la continuación del deber ali-
establecida, por cursar estudios universitarios mentario, también esta resolución judicial impuso como
condición que la beneficiaria prosiguiera sus estudios en
En tal sentido, un precedente jurisprudencial2 de hace forma regular, y que la cuota regiría durante el tiempo
algunos años hizo lugar a la continuidad solicitada de la previsto para el desarrollo normal de la carrera elegida.
cuota alimentaria que se venía percibiendo durante la Con el mismo criterio, otro fallo4 –también en el
minoría de edad, al entender que el concepto de alimen- ámbito provincial– estableció que si el hijo ha iniciado
tos no sólo comprende los recursos indispensables para estudios universitarios alentado por sus progenitores,
la subsistencia de una persona, sino también los medios ello presupone que ese aporte habrá de continuar hasta
que le permiten un desarrollo íntegro. el momento en que regularmente finalice –o deba fina-
Por lo tanto, agrega este fallo, la obligación alimen- lizar– tales estudios.
taria de los padres hacia su prole subsiste hasta el fin de En similar ámbito judicial5, se aceptó la continuidad
su educación, es decir, hasta el momento en que su for- de la cuota, cuando el hijo mayor de edad se encontraba
mación le permita afrontar por sus propios medios sus cursando estudios universitarios.
necesidades. Para fundamentar tal decisorio, este fallo dijo que
Concluye estableciendo que las prescripciones conte- “una solución adversa devendría en instalar una marca-
nidas en el art. 265 del cód. civil no tienen un correlato da e inexcusable desigualdad entre los hijos convivien-
con la realidad actual, ya que la presunción que se deriva
tes con los padres bien avenidos, que jamás cuestiona-
de esa norma legal, en cuanto a que el hijo una vez al-
rán esfuerzos económicos para solventar sus estudios,
canzada la mayoría de edad no necesita de la ayuda de
y aquellos que tienen sus padres separados”. Agrega que
sus progenitores, no se compadece con el tiempo que
en el concepto de alimentos quedan comprendidos los
irroga la prosecución de los estudios universitarios y la
medios tendientes al desarrollo integral del alimenta-
dificultad del ingreso al mercado de trabajo.
do, englobando su preparación para incorporarse a un
Por ende, este fallo (muy anterior a la sanción de la
mercado laboral altamente competitivo.
ley 26.579) determinó que resulta procedente la fijación
En tanto, el Superior Tribunal de Justicia de Entre
Ríos6 (con anterioridad a la ley 26.579) decretó que “co-
1
Abogado (Universidad del Salvador). Especialista en Dere- rresponde establecer una cuota alimentaria a favor de
cho de Familia (Universidad Nacional de Rosario). Docente de la
Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires). Docente de la Ac-
tualización de Postgrado en Derecho de Familia, Infancia y Adoles- 3
Tribunal de Familia de Formosa, 20/5/99, LL, 2000-C-894 y
cencia (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires). LL Litoral, 2000-102.
Docente en la Carrera de Postgrado de Especialización en Derecho 4
C2ªCC Paraná, sala II, 25/8/00, Zeus, 85-321, Sec. Jurispru-
de Familia (Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La dencia.
Plata). Socio Honorario del Círculo de Abogados, Funcionarios 5
CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, 22/11/04, LL No-
e Investigadores del Derecho de Familia de la ciudad de Rosario. roeste, 2005-458.
Miembro del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Público 6
STJ Entre Ríos, Sala Civil y Comercial, 6/7/07, Derecho de Fa-
de Abogados de la Capital Federal. milia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Bue-
2
Tribunal de Familia de Formosa , 2/10/96, DJ, 1997-3-512. nos Aires, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 2008, nº 2008-1, pág. 109.
7
Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 81, Capital
Federal, 25/9/98, publicado en Derecho de Familia. Revista Inter-
12
CNCiv., sala M, 27/9/00, JA, 2002-III-síntesis, sum. 24.
disciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo-
13
CApel.CC Mar del Plata, sala II, 19/3/98, JA, 2001-IV-síntesis,
Perrot, 1999, nº 14, pág. 263. sum. 20.
8
Juzgado Civil y Comercial Nº 1, Jujuy, 10/3/09, LL Noroeste, 14
CNCiv., sala A, 13/12/88, ED, 133-341.
200-571. 15
CNCiv., sala J, 14/2/05, ED, 215-117.
9
CNCiv., sala C, 2/11/82, Rep. ED, 17-125, sum. 309. 16
CCiv., Com. y Minería General Roca, 16/9/03, LL Patagonia,
10
CNCiv., sala C, 2/11/82, LL, 1984-C-638 (caso 5247) y Rep. 2004-163.
LL, 1984-147, sum. 109. 17
CCiv., Com., Trab. y Minas 1ª Nom. Catamarca, 20/9/05, LL
11
CNCiv., sala G, 29/8/02, JA, 2003-III-síntesis, sum. 3. Noroeste, 2005-1309.
COMUNICACIONES
sólo sería posible acceder al pedido de extender la obli- tado la continuidad de la cuota alimentaria con motivo
gación alimentaria de los hijos luego de alcanzados los de los estudios universitarios del hijo22 evidentemente
21 años, en el caso de acreditarse los extremos que auto- han fallado contra legem.
rizan la fijación de la cuota entre los parientes mayores Lo mismo sucederá con futuros fallos que acojan esa
de edad (art. 370 del cód. civil)19. pretensión, dado que la nueva legislación extiende sólo
Cabe destacar que, hasta el momento en que nos la cuota alimentaria hasta los 21 años (cuando se estarán
encontramos escribiendo estas líneas, ésta es la postura promediando estos estudios).
adoptada por todas las Salas de la Cámara Nacional en Por el contrario, aquellos tribunales que –en este
lo Civil, sin excepción alguna. supuesto– se apeguen a la legislación vigente, emitirán
fallos correctos desde el punto de vista legal, pero las
más de las veces incorrectos desde el ámbito dikelógi-
3. La falta de tratamiento de esta circunstancia, co (como ha sucedido, en uno de los últimos fallos que
por parte de la ley 26.579 abordó la cuestión con anterioridad a la sanción de la ley
que venimos citando23).
Si bien alguna jurisprudencia (anterior a la sanción de Quienes se encuentran en tal posición, han dicho que
la ley 26.579) se ha pronunciado a favor de extender la el hijo que arribó a los 21 años podrá solicitar una cuo-
cuota alimentaria correspondiente a la minoría de edad ta de alimentos para concluir con esos estudios, pero se
cuando el hijo ha llegado a los 21 años, cabe señalar que deberá acreditar los requisitos establecidos en el art. 370
nuestro país no contemplaba en su ordenamiento legal del cód. civil (es decir, la necesidad de los alimentos y
tal posibilidad (a pesar de que había sido propiciada en que el hijo no puede proveérselos por sí mismo).
los proyectos de unificación legislativa de 1993 y 1998). Pero siguiendo tal criterio de sujeción estricta a la
Tampoco la contempla, en la actualidad, la modifica- letra de lo que determina nuestra legislación actual, la
ción introducida –en materia de alimentos debidos a los extensión de la prestación tampoco debería apartarse de
hijos– por la ley 26.579. lo que señala el art. 372 del Código precitado, en cuanto
Por el contrario, esta posibilidad ha sido adoptada éste contempla los gastos necesarios para la subsistencia,
–desde hace varios años– por diversas legislaciones ibe- habitación, vestuario y lo necesario para la asistencia en
roamericanas20, si bien bajo ciertas condiciones. las enfermedades.
Pese a que la ley 26.579 permite que la cuota que se Es decir que su aplicación en forma rigurosa exclui-
venía percibiendo cuando el hijo era menor de edad, ría el rubro educación.
se deba seguir abonando aunque éste haya llegado a la En consecuencia, se debería denegar, en sede judicial,
mayoría de edad (salvo que se acredite que el beneficia- un pedido de alimentos –por parte del hijo que ha cum-
rio cuenta con medios propios para cubrir la extensión plido los 21 años de edad– si aquél los requiere para la
alimentaria que describe el art. 267 del cód. civil), el lí- continuidad de sus estudios universitarios.
En forma coincidente, un fallo provincial24 para fun-
mite de tal prestación se encuentra en el hecho de haber
damentar el rechazo de la continuidad de la cuota, ha
cumplido 21 años.
dicho que “la obligación alimentaria entre parientes que
Por lo tanto, el legislador perdió una nueva oportuni-
el Código contempla no comprende la contribución a
dad21 de contemplar la posibilidad de que la cuota conti-
los estudios universitarios, único sustento del reclamo
núe hasta una edad en que se supone que deben culmi- de la apelante”.
nar los estudios universitarios, siempre que se acredite Por ello, esta problemática ha quedado sin resolución
que dichos estudios se cursan de forma regular y que la por parte de la ley 26.579 y, en consecuencia, serán los
cursada (con motivo de la carga horaria) no permite de- jueces o tribunales quienes tendrán que seguir resol-
sarrollar una tarea remunerada con la cual solventarlos. viendo al respecto, como ha sucedido con el fallo que
motivó el presente trabajo25.
18
CNCiv., sala B, 23/12/88, ED, 135-456.
19
CNCiv., sala G, 29/8/02, JA, 2003-III-síntesis, sum. 4. VOCES: ALIMENTOS – PATRIA POTESTAD – educación
20
Dentro de hispanoamérica: Código Civil de España (art. 142),
Código de Familia de Cataluña, España (art. 259), Código de Fa-
milia de Honduras (art. 217), Ley de Alimentos de Nicaragua (art. 22
Tribunal de Familia de Formosa, 2/10/96, DJ, 1997-3-512;
8°), Código de Familia de Panamá (art. 377), Código de Familia de ídem, 20/5/99, LL, 2000-C-894, y LL Litoral, 2000-102; C2ªCC Para-
Costa Rica (art. 173), Código Civil de Perú (arts. 424 y 473, confor- ná, sala II, 25/8/00, Zeus, 85-321, Sec. Jurisprudencia; CCiv. y Com.
me la reforma implementada por la ley 27.646), Ley Orgánica para 1ª Nom. Santiago del Estero, 22/11/04, LL Noroeste, 2005-458; Juz-
la Protección del Niño y del Adolescente de Venezuela (art. 383), gado Nacional en lo Civil Nº 81, Capital Federal, 25/9/98, Derecho
Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (art. 128), y Código de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
de Familia de El Salvador (art. 211). Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, nº 14, pág. 263.
21
Con anterioridad, se podría haber implementado al elaborar 23
CCiv., Com. y Lab., Rafaela, 29/4/08, LL Litoral, 2008-920.
la ley 26.061, que nada dice en materia de alimentos (salvo la res- 24
CApel.CC Mercedes, sala I, 28/11/06, ED, 221-504.
ponsabilidad subsidiaria que le incumbe al Estado de proporcionar 25
CApel.CC, Dolores, 8/7/10, “M. C. c. M. R. H. s/alimentos”,
los alimentos para la embarazada). causa nº 89.564.
CNCiv. Sala G, 23-11-2009, Civil 92 fijó $ 1.800. Sala G Sueldos por $ 5.767 y trabaja 3 hijos. Uno concurre a
“S., M. M. Y OTROS C/D. T., aumenta a $ 2.500. Madre además como técnico de PC colegio privado, otro trabaja
F. A. S/ALIMENTOS”. e hijos ocupan vivienda sin ingresos acreditados. con la madre.
ganancial.
CApel CC Azul, Sala II, $4.500 + obra social, Empresario 3 hijos. Vivienda ganancial
28-12-2009, “Z., B. E. C/D., educación, deportes, ocupada por la madre y los
M. J. S/ALIMENTOS” e impuestos, seguros y hijos. Cuota de $ 3000 para
alarma de la vivienda. la madre.
CNCiv., sala E, 16-09-2009, Reduce la cuota de $ 2240 Ingenierio. Desvinculado de 1 hija (17 años).
“S., J. E. c. C., M. S. a $ 1520 su trabajo anterior, se
s/Reducción de cuota”. acreditan ingresos
esporádicos por $ 600
CNCiv., Sala H, 08-06-2010, $ 1.300 + cobertura médica. Gerente de administradora de 1 hijo (5 años).
“D., P. A. y OTRO c/ C., A. O. consorcios.
s/ ALIMENTOS”.
CNCiv., Sala H, 13-08-2010, 30% de haberes por todo Agente del Poder Judicial 2 hijos (12 y 4 años).
“C. K. A. y OTROS c/ Q. C. concepto, netos de los Educación privada, ingles,
M. s/ ALIMENTOS”. descuentos de ley. tenis y natación
CNCiv., Sala H, Aumenta de $ 2.500 (fijados Médico. Ingresos declarados 2 hijas. Colegio privado
23-04-2010, “S. A. B. c/ en 2004) a $ 5000. Ocupan por $ 6.700 universidad pública.
K. P. S. s/ AUMENTO DE Inmueble ganancial.
CUOTA ALIMENTARIA”.
VOCES: ALIMENTOS
COMUNICACIONES
DE 18 ¿CANCELA LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
ACORDADA PARA SER PAGADA A LA MADRE
DURANTE LA MINORIDAD DEL HIJO?
Le hemos pedido a varios autores que en un solo párrafo nos respondieran esta breve
pregunta.
En mi opinión llegado el hijo a los 18 años, cesa las reglas del mandato tácito (Borda, G.A., Contratos,
toda facultad del progenitor que ostenta la guarda de p. 635, ed. Lexis Nexis, 2004). También agregué que
percibir la cuota alimentaria. El hijo de 18 años es un el silencio del hijo podía incluirse en una excepción al
mayor de edad que en nada se diferencia con el adul- art. 919 del C.Civil (v. parte final, obligación de expli-
to de 40 años, por tanto nadie puede percibir importe carse por las relaciones de familia).
alguno por él, salvo mandato expreso o tácito –esto úl-
Dr. Luis A. Ugarte
timo en las condiciones habituales de cualquier man-
(Profesor Adjunto de Derecho de Familia y Sucesiones, UBA).
dato tácito– dado por quién debe percibir el pago. El
progenitor que debe pagar, debe pagarle a quién debe
percibir la cuota y si no lo hace así, como toda perso-
Si. La ley 26.579, en total consonancia con la CDN
na que paga mal, pagará dos veces. Sin perjuicio de lo
en su carácter de instrumento internacional de dere-
expuesto entiendo que, si existe un convenio previo a
chos humanos de jerarquía constitucional dedicado a
la llegada del menor a la mayoría de edad, en el que
regular específicamente los derechos de niños, niñas y
se pactó que la cuota se pagaría mediante depósito en
adolescentes, disminuyó la edad en la que se adquiere
determinada cuenta bancaria, el progenitor que sigue
la plena capacidad civil a los 18 años de edad. Sólo
depositando en esa cuenta, sin importar quién sea el
de manera excepcional (conf. 5 de la ley 26.579), ex-
titular, se libera, ya que para que se modifique la for-
tiende determinados derechos hasta los 21 años como
ma de pago es precisa una manifestación expresa de
lo es la obligación alimentaria (conf. art. 3 del mismo
voluntad.
cuerpo legal). De este modo, la obligación de los pa-
Pedro Di Lella dres y el derecho de los hijos a percibir alimentos lo es
(Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones; Docente hasta los 21 años. Esto es claro en la reforma, como así
del posgrado de especialización en derecho de familia, UBA). también –reitero– que el joven es plenamente capaz
por doble mandato legal-constitucional. En este mar-
co, uno de los efectos jurídicos ineludibles es la extin-
Las cuotas de alimentos, a partir de los 18 años, en ción de la figura de la representación legal y la con-
principio, serán pagadas al hijo mayor de edad, legiti- secuente imposibilidad de que la madre o cualquier
mado directo al cobro. tercero puedan percibir los alimentos en su nombre,
No obstante ello, en la práctica profesional en un salvo mandato expreso. De este modo, el alimentante
caso en que el hijo (entre 18 y 21 años) vive con la cumple o cancela su obligación sólo si abona la cuota
madre en el mismo inmueble, acudí al mandato tácito alimentaria a su hijo y éste firma y extiende el corres-
para sostener que es la madre la habilitada para conti- pondiente recibo de pago. ¿Cuál sería el fundamento
nuar una demanda iniciada durante la minoridad, de legal para que la madre pudiera seguir percibiendo la
acuerdo con las circunstancias del caso. cuota alimentaria de su hijo ya mayor de edad es de-
Más allá de la plena capacidad adquirida por el hijo, cir, plenamente capaz? Ninguno ¿Y si el hijo en vez de
en la vida y en cuanto a las necesidades de este grupo vivir con la madre lo hiciera con su abuela, también se
familiar, en los hechos nada cambió antes y después del defendería la idea de que si el padre abona la cuota a
dictado de la ley 26.579. El Tribunal pidió la citación ésta cancela su obligación? Si el alimentado es mayor
del hijo, que guardó silencio, por lo que expresé que de edad como acontece cuando cumple los 18 años, ni
esa inacción u omisión del mandante, al no impedir, la madre ni la abuela ni nadie lo sustituye a través de
pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro está ha- la figura de la representación como una de las tantas
ciendo en su nombre (su madre) habilitaban a aplicar ficciones legales donde se considera que ciertas perso-
BLOQUE TEMÁTICO
aquellas que abrevan en el parentesco y en la patria dieciocho (18) años, excepto en materia de previsión y
COMUNICACIONES
potestad. Así el deber alimentario de los padres res- seguridad social en que dichos beneficios se extienden
pecto de sus hijos menores deriva de la patria potes- hasta los veintiún (21) años, salvo que las leyes vigen-
tad y respecto de los mayores de 21 años encuentra tes establezcan una edad distinta.”
sustento en la obligación reciproca entre padres e El legislador al tiempo de efectuar excepciones
hijos con fuente en el parentesco. La nueva franja lo hizo expresamente, al poner en cabeza del padre e
del deber alimentario de los padres respecto de sus incluso del propio hijo la posibilidad de demostrar la
hijos se extiende desde la mayoría de edad, hoy a los existencia de recursos suficientes, de manera tal de que
18 años, y hasta que aquellos cumplan los 21 años. cesen o se reduzcan los aportes alimentarios. Por otro
Los alcances y diferencias entre el fundamento de lado la mayoría de edad produce el inmediato cese de
una y otra obligación alimentaria exceden el marco la representación necesaria y legal de los padres de
del interrogante que encabeza este comentario. Pero acuerdo a lo dispuesto por la normativa de los arts.
no podemos dejar de mencionar que por primera 306, inc. 3º del Código Civil y 57, inc. 2º del Código
vez en nuestra legislación se incorpora la obligación Procesal. Por lo tanto la suscripción en su oportunidad
alimentaría de los padres respecto de sus hijos ma- de un convenio alimentario por la madre en represen-
yores de edad con una fuente legal y distinta de la tación de su hijo en nada cambia esta solución, pues
que impone el art. 367 inc 1º de Código Civil. la representación cesara en el convenio y será asumida
Esta nueva legislación tiene los típicos inconve- por derecho propio y con plena capacidad por el hijo
nientes de toda reforma parcial, esto es, la adapta- mayor de edad quien administrará en forma personal
ción a los plexos normativos que fueron dictados a los fondos recibidos.
la luz de otra realidad y que se mantiene vigentes. Lo expuesto no implica desconocer que en la
Sin perjuicio de lo expuesto lo cierto es que a la hora práctica esta situación traerá aparejados innumera-
de responder el interrogante planteado y del texto bles inconvenientes, particularmente cuando el hijo
expreso de la norma no se infiere, a mi modo de ver, continúe conviviendo con uno de los progenitores,
otra respuesta que la afirmativa. Observemos que la situación que no fue debidamente contemplada por
mayoría de edad alcanzada por el hijo lo transforma el legislador, como si ocurre en la legislación com-
en una persona plenamente capaz, sin restricciones parada. También resulta complejo dilucidar con cla-
ni incapacidades generadas por la nueva normativa. ridad la legitimación activa para reclamar las cuotas
Consecuentemente no podemos imponer limitacio- devengadas durante la menor edad una vez alcanza-
nes o incapacidades por vía interpretativa cuando le da la mayoría de edad del hijo. Los autores de dere-
ley no las hace, en consecuencia la cuota alimenta- cho procesal que se expresaron en ese sentido hasta
ria a devengarse a partir de los 18 años del hijo será ahora lo han hecho en forma diversa.
percibida y administrada por este como toda per- Como ocurre en estos casos y ante la carencia
sona capaz. En esta línea de pensamiento también de una norma expresa que resuelva los potenciales
podemos agregar que si el mayor de 18 años tiene conflictos serán los jueces los que en cada caso y en
plena legitimación para continuar un juicio alimen- uso de las facultades ordenatorias e instructorias
tario ya iniciado o promover uno nuevo, producto del art. 36 del Código de Procedimientos, intenta-
del cese ipso iure de la incapacidad procesal de he- ran resolver la multiplicidad de controversias, que
cho que tenia hasta ese momento, debemos recono- como dijimos al inicio, presentan siempre las refor-
cerle igualmente la misma legitimación para recibir mas parciales.
los pagos alimentarios efectuados por el progenitor
obligado y con los correspondientes efectos cance-
latorios. Idéntica respuesta damos en el supuesto de Roberto Daniel Campos
Profesor adjunto a la cátedra de Derecho de Familia y Sucesio-
que el padre obligado deposite el importe de la cuo-
nes de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y de la Universidad
ta alimentaria en una cuenta cuyo titular es el hijo
Argentina de la Empresa (UADE). Autor del libro “Alimentos entre
mayor de 18 años, teniendo éste la libre administra-
cónyuges y para los hijos menores”, Ed. Hammurabi. 2009.
ción y disposición de los fondos depositados, por ser
mayor de edad. Entiendo que del texto de la nueva
norma y los efectos del cese de la patria potestad y la
mayoría de edad alcanzada no surge otra posible in-
terpretación. Recordemos que el art. 5 de la referida
ley, como cláusula general y destinada a superar po- VOCES: ALIMENTOS – CAPACIDAD
A partir del plenario –“Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños
y perjuicios” 20/04/09– que fijó la aplicación de la tasa activa las distintas salas de la Cámara Civil fueron
perfilando distintas interpretaciones del plenario. En este sentido, algunas Salas aplicaron la tasa activa con
retroactividad a la demanda mientras que otras aplican la tasa activa desde la fijación de la cuota alimentaria
entendiendo que la misma habría sido fijada a valores actuales, aplicando una tasa moderada durante el
juicio. El siguiente cuadro sintetiza las distintas posiciones.
Sala A, 07-10-2010, “O., C. c/M. M., 8% hasta fijación de cuota a valor actual. Luego Tasa Activa.
O. D. s/Ejecución de alimentos”.
Sala B, 29-04-2010, “W., C. V. c/ Tasa activa. No corresponde solicitar la aplicación de plenarios anteriores con funda-
O., M. L. s/ ejecución de alimen- mento en que se hallaban vigentes al momento en que el deudor se constituyó en mora
tos incidente”. o en los efectos de la cosa juzgada que describe el Código Procesal, pues esa doctrina
ha quedado sin efecto.
Sala D, 30-09-2009, “C., C.V. c/ Desde que los fallos plenarios son de aplicación obligatoria para la cámara y los jueces
F., A.J. s/ Ejecución de alimentos de primera instancia respecto de los cuales aquella es tribunal de alzada, corresponderá
intereses”. establecer que los importes adeudados en autos desde que cada uno de ellos es debido
devengarán la tasa de interés pasiva que informa el BCRA como lo establecía los fallos
plenarios Vázquez, 2-08-93, y Alaniz, 23-03-04, hasta el 20 de abril de 2009 y desde esa
fecha en adelante la activa general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del
Banco Nación. Una solución contraria importaría una alteración sustancial de la prest-
ación debida e importaría un enriquecimiento indebido.
Sala H, 11-05-2010, “M. M. L. c/ Tasa activa. Sólo a título excepcional se ha habilitado al juzgador a apartarse de tal crite-
A. J. M. A. s/Aumento de cuota rio (
) el real contenido económico de la sentencia quedó delimitado por la cuota fijada,
alimentaria”. la retroactividad establecida y el interés que rige en la especie por virtud del plenario
“Samudio”. Una solución que se aparte de ello importa un desconocimiento de aquella
pauta, y, por vía interpretativa, una modificación del real contenido económico de la
sentencia que no debe ser admitido.
Sala I, 03-07-2009, “M., L.M. v. P., En principio es aplicable la indicada tasa activa; pero solo en principio, ya que cabe
J.C. s/Alimentos”. hacer excepción a ello durante el período comprendido entre la mora y el dictado de
la sentencia cuando dicha aplicación implique una alteración del significado económico
del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Se impone 6% hasta
sentencia, luego tasa activa.
COMUNICACIONES
Los problemas que afectan al derecho alimentario de los niños parecen relegados en nuestro congreso na-
cional. Las iniciativas legislativas que demuestran preocupación por este tema son escasas. A continuación
analizamos los proyectos con trámite parlamentario vigente.
Ficha Bibliográfica
Úrsula C. Basset
COMUNICACIONES
COMUNICACIONES
¿UN RABO O UNA PATA? 1
Lynn D. Wardle 2
El matrimonio que une un hombre y una mujer De la misma forma, la Declaración de El Cairo
es ubicuo y se trata de una institución naturalmente de Derechos Humanos en el Islam, adoptada en
existente (en el sentido antropológico y en el sen- 1990 por las 45 naciones que pertenecen a la Orga-
tido histórico)3. Esto es, el matrimonio que integra nización de la Conferencia Islámica (quienes no se
los géneros ha existido de alguna manera en todas sentían cómodos con algunos aspectos de la Decla-
las sociedades conocidas, y precede la existencia del ración Universal de los Derechos Humanos, por su
Estado y del sistema legal4. Se trata de un hecho es- dominancia cultural occidental), también dispone
tablecido y reconocido en el derecho internacional. que: “La familia es el fundamento de la sociedad, y
Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos el matrimonio es la base de su formación. Hombres
Humanos de 1948, el documento fundacional de los y mujeres tienen el derecho a casarse…”7.
derechos humanos modernos positivos, se refiere a Estos principios ampliamente respetados en el
la familia como “el grupo natural y fundamental de derecho internacional, reconocen la preexistencia y
la sociedad”5, y expresamente protege la equidad de esencialidad del matrimonio y la familia, reconocen
género de “hombres y mujeres” al formar la institu- que los hombres y las mujeres son diferentes unos
ción del matrimonio (y una vez formado éste, en su de otros, y reconocen que ambos géneros, mascu-
seno), como un valor central y esencial de los dere- lino y femenino, hacen contribuciones esenciales y
chos humanos en los sistemas legales modernos (al complementarias a las instituciones sociales crucia-
menos los occidentales)6. les del matrimonio y la familia. Así como hombres y
mujeres son inherentemente y categóricamente dife-
rentes (iguales pero diferentes), así también la unión
de un hombre y una mujer es fundamentalmente di-
1
Traducción por Ursula C. Basset, sobre la base del original ferente de la unión de dos personas del mismo sexo
enviado por el Dr. Lynn D. Wardle y que se encuentra disponible en
la consulta online de la página web de El Derecho. (dos hombres o dos mujeres). En consecuencia, el
2
Bruce C. Hafen Professor of Law, J. Reuben Clark Law School, matrimonio, como unión heterosexual, de dos gé-
Brigham Young University, Provo, UT 84602. This paper repeats neros, integradora de géneros, es fundamentalmente
and builds upon some ideas published previously in Lynn D. War-
dle, Same-sex Marriage and the Limits of Legal Pluralism, in The diferente de las uniones de personas del mismo sexo
Changing Family 381 (Oxford, Hart Publishing, 1998), and Lynn (uniones civiles, “domestic parterships” u otras)
D. Wardle, Legal Claims for Same Sex Marriage: Efforts to Legitimate porque hombres y mujeres son fundamentalmente
a Retreat from Marriage by Redefining Marriage, 39 So. Tex. L. Rev.
735 (1998). diferentes.
3
G. Robina Quale, A History of Marriage Systems 2 (1988) El matrimonio es único. No existe otra relación
(“[m]arriage, as the socially recognized linking of a specific man to de acompañamiento que provea la enorme poten-
a specific woman and her offspring, can be found in all societies”),
cited in William C. Duncan, Marriage on Trial, 12 J. Gender, Race &
cialidad de beneficiar a los individuos y a la so-
Justice 493, 494 n. 1 (2009). ciedad como el consorcio de toda la vida entre un
4
Id., Duncan, at 494 n. 1, citing Norval D. Glenn, Why Marria- hombre y una mujer. Ésta es la razón por la que sólo
ge Matters: Twenty-One Conclusions from the Social Sciences, Am.
Experiment Q., Spring 2002, at 34, 37 (“[a]t least since the begin-
uniones heterosexuales comprometidas reciben el
ning of recorded history, in all the flourishing varieties of human estatus legal de matrimonio. No es un certificado de
cultures documented by anthropologists, marriage has been a uni- matrimonio, una etiqueta, un nombre o un estatuto
versal human institution”).
5
Universal Declaration of Human Rights, G.A. Res. 217A, at
71, U.N. GAOR, 3d Sess, 1st plen. mtg., U.N. Doc A/810 (Dec. 12,
1948), art. 16(3).
6
Id., art. 16(1) (“Men and women of full age . . . have the right 7
Cairo Declaration of Human Rights in Islam, Aug. 5, 1990,
to marry and to found a family. They are entitled to equal rights as Art. 5, in Annex to G.A. Res. No. 49/19-P in A/Conf.157/PC/62/
to marriage, during marriage and at its dissolution.”). Add.18 (9 June 1993); See also id. at Art. 6 (equality).
8
Ethan J. Leib, Friendship and the Law, 54 U.C.L.A. L. Rev. 631, 11
Jeremy Waldron, Review Essay, On the Objectivity of Mo-
647 (2007) (reviewing Aristotle on friendship and noting Socra- rals: Thoughts on Gilbert=s Democratic Individuality, 80 Calif.
tes, Plato, Montaigne, Emerson and others). L. Rev. 1361, 1376 (1992) (Moral relativism is self-alienating; a
9
Compare id. at 653-684 (advocating that the law should to moral relativist is “a person who could not take his own side in an
more to recognize and promote friendships), with Richard Stith, argument”).
Keep Friendship Unregulated, 18 Notre Dame J. L. Ethics & 12
See generally id. at 1381. The relativistic thesis offers no so-
Pub. Pol’y 263 (2004) (state regulation of friendships would be lution for a world of multiple cultures. Id. See also Blumenson,
detrimental to them). supra note 6 at 550 (“[T]he relativist idea of local truth makes
10
The nations giving marriage-equivalent status and benefits little theoretical or practical sense. The practical problem is that
to same-sex couples include Denmark, Finland, France, Germany, the relativist alternative lacks the resources to provide anything
Luxembourg, Slovenia, Andorra, Switzerland, UK, New Zealand, more than the baseless choice of procedural dogmas”).
and Austria. Those that provide some status and benefits but not 13
Anna Christensen, Polycentricity and Normative Patterns,
equivalent to marriage include Columbia, Croatia, Czech Repu- in Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism in
blic, Hungary, Israel, Uruguay, and Ecuador. See Lynn D. Wardle, Law 235, 239 (Hanne Petersen & Henrik Zahle eds. 1995).
The Federal Architecture of DOMA and Comparative Marriage Re- 14
Id. at 236. Shared normative values are “the basic element in
cognition, 41 Cal. W. L. Rev. __ (forthcoming Dec. 2010). what we call society”. Id.
COMUNICACIONES
de la sociedad. Pero regular es bien diferente a crear. te con los principios básicos y fundacionales de los
La tierra, el agua y los niños, también son regulados documentos internacionales de derechos humanos.
por el Estado, pero no son creados por el Estado. La Todo ello sugiere que, con el paso del tiempo, las
noción de que el Estado puede transformar el aire en once naciones que han legalizado el matrimonio
tierra, por llamarlo “tierra”, o el fuego en agua, por descubrirán que las consecuencias de su redefini-
llamarlo “agua”, o animales domésticos en niños, por ción de matrimonio son deletéreas para la sociedad,
llamarlos niños, es absurda. Así sucede con la no- especialmente para los verdaderos matrimonios.
ción de que el Estado, por mero positivismo puede, Comprenderán también que han desvirtuado la in-
por decreto legal, transformar las relaciones entre terpretación de la ley, lo cual tal vez derive en in-
personas del mismo sexo en “matrimonios” por lla- cidencias legales. Los matrimonios entre personas
marlas matrimonios. Dicha alquimia por definición del mismo sexo pueden ser tratados de facto en la
se asemeja a las pretensiones de los alquimistas me- práctica legal (y deberían ser tratados de iure en el
dievales quienes pretendían ser capaces de transfor- derecho de familia) como pactos de convivencia do-
mar hierro o carbón en oro por su magia. Creer en méstica o uniones civiles, porque llamar rabo a una
la alquimia positivista del matrimonio no es menos pata, no lo hace pata.
supersticioso que creer en la magia creadora del oro
de aquellas edades remotas.
Los abogados del matrimonio entre personas del
mismo sexo cometen el error fatal de creer que ellos
pueden obtener la etiqueta de “matrimonio” para
Para leer más
sus relaciones gays y lesbianas, y que a través del
nombre accederán mágicamente a las características Roma: cuna de una sentencia ejemplar
sociales e individuales asociadas con el matrimo- Mazzinghi, Jorge A.
nio por milenios. Se trata de un pensamiento muy ED, [238] - (16/07/2010, nro 12.545) [Publicado en 2010]
extraño. Abraham Lincoln una vez satirizó el des- Unión homosexual: un reciente fallo del Tribunal Europeo de
vío de este pensamiento con un pequeño cuento: el Derechos Humanos (1)
preguntó cuántas patas tendría un perro si se con- Sánchez, Alberto M.
tara su rabo como una pata. A la respuesta “cinco ED, [238] - (06/07/2010, nro 12.538) [Publicado en 2010]
patas”, Lincoln repuso: “No, llamar al rabo pata, no El matrimonio entre personas del mismo sexo. Considera-
lo transforma en pata”15. ciones constitucionales
De mismo modo, la cuestión del matrimonio en- Abalos, Maria Gabriela
tre personas del mismo sexo se reduce a preguntarse EDCO, [2010] - (12/07/2010, nro 12.541) [Publicado en 2010]
si un rabo puede ser transformado de rabo a pata La tensión entre ley natural y ley positiva en el año del
por meramente llamarlo pata; vale decir si denomi- bicentenario
nando las uniones entre personas del mismo sexo Budano Roig, Antonio R.
“matrimonios” triunfará en hacer de ellos verdade- ED, [238] - (06/07/2010, nro 12.538) [Publicado en 2010]
ros matrimonios. Desde que la legislación interna-
Matrimonio, sexo y ley (*)
cional de derechos humanos afirma que la limita- Méndez, Julio Raúl (Pbro.)
ción del matrimonio a las uniones heterosexuales no ED, [238] - (23/06/2010, nro 12.529) [Publicado en 2010]
se trata de una mera restricción de definición, sino
más bien que la unión del hombre y la mujer es parte Algunas reflexiones sobre el “gaymonio”
Sanz, Carlos Raúl
de la auténtica naturaleza y realidad del matrimo-
ED, [238] - (23/06/2010, nro 12.529) [Publicado en 2010]
nio, cambiar meramente la etiqueta no transformará
El pretenso matrimonio homosexual y su influencia en la
educación
Franck, Ines
ED, [238] - (13/07/2010, nro 12.542) [Publicado en 2010]
15
See generally Col. Alexander K. McClure, Lincoln=s
Yarns and Stories 323 (1980); John Bartlett, Familiar Quo-
tations 542b (13th ed. 1955); 1 Carl Sandburg, Abraham Lin-
coln: The War Years 570 (1939). VOCES: MATRIMONIO
Y EL “DERECHO A DIVORCIARSE”
SEGÚN LAS LEYES” 1
por Clara Minieri 2
Fallo
Hace lugar a la demanda planteando con fundamento en que la
libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales
de excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa elección o
adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la prosecu-
ción individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de
virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en
el caso de tal persecución.
JURISPRUDENCIA
tas, el derecho de familia, que incluye la regulación del ciertas normas establecidas por el legislador que bus-
matrimonio, es fundamentalmente de orden público. ca, de cierta manera, seguir protegiendo a la familia, y
De ahí que la autonomía de la voluntad no pueda ir en que las decisiones de romper y destruirla no se tomen
contra de lo estipulado por el legislador4. apresuradamente y a la ligera9.
El tribunal parece olvidar que, cuando de matrimo- La existencia de un tiempo de espera contado des-
nio se trata, existe la necesidad de considerar dos mo- de la celebración del matrimonio para poder solicitar
mentos. Por un lado, en el momento de celebración un divorcio por presentación conjunta se relaciona,
del matrimonio la voluntad es trascendental y necesa- justamente, con la idea de que las decisiones no se to-
ria5, y en esta instancia podemos hablar de matrimo- men livianamente y de que se proteja a este vínculo
nio como acto jurídico. Pero, por otro lado, los cónyu- que los cónyuges han elegido10. Como dijimos, ellos
ges cuando prestan su consentimiento lo que hacen es tuvieron plena libertad para elegir quedar unidos en
elegir entrar a una relación jurídica y quedar emplaza- matrimonio; una vez celebrado, deben someterse a las
reglas que rigen dicha institución; reglas que existen
dos dentro de una institución que ya está fundada. No
por el bien del matrimonio en general y de los cónyu-
son ellos quienes la instituyen ni son quienes crean los
ges en particular. Se busca que los recién casados no
derechos y obligaciones que les corresponden en su
abandonen lo que emprendieron juntos ante los pri-
calidad de cónyuges6.
meros conflictos de la convivencia, que no se desalien-
Ahora bien, la familia es de vital importancia para
ten y bajen los brazos. Por el contrario, el legislador
la humanidad entera porque en su seno protector e
consideró necesario, por lo menos, durante tres años,
íntimo es donde nacen y se crían los hijos7, que apren-
den del ejemplo de sus mayores, que tienen el derecho
y el deber de educarlos. Es de interés del Estado pro-
teger la intimidad de la familia y concederle un espa- 8
“Lo que ocurre es que las acciones privadas no forman parte del
cio en que pueda desarrollarse en paz, que entra en el bien común político, que es el fin del Estado y delimita su ámbito apro-
piado de competencia. Ese bien común es limitado y no alcanza, por
tanto, todos los aspectos del bien común simpliciter. La razón de ser de
esta limitación es, por un lado, el principio de subsidiariedad. Compe-
te al propio individuo y a las familias educar la moralidad pública. Si se
entrometiera allí, el Estado se comportaría como un elefante en un ba-
zar. Por otro lado, (…) la finalidad de la comunidad política es menos
En un reciente artículo, Daniel Herrera, al hablar de los riesgos del ambiciosas que la de otras organizaciones menores (…)”. (Legarre,
“nuevo paradigma del Estado de derecho constitucional”, señala “la S., Ensayo de delimitación de las “acciones privadas de los hombres”, LL,
expansión del derecho constitucional sobre las otras ramas o discipli- 1999-B-1279/1280).
nas del derecho, tanto público, como privado, invadiendo sus ámbitos 9
Está clarísimo que con sólo cumplir las normas positivas no
específicos, mediante la aplicación de las normas constitucional ope- alcanza para ser una persona virtuosa y, consecuentemente, feliz. La
rativas por encima de las normas legales que regulan su ejercicio” y “el gloria y el límite tanto de la ley humana positiva como de la organi-
peligro de caer de un positivismo judicial mediante una interpretación zación política residen en el hecho de que no pueden hacer morales a
‘libre’ de los derechos o principios contenidos en la Constitución”. Este los hombres, pero sientan las bases necesarias para que ellos sí puedan
fallo no hace más que corroborar esta tesis (Herrera, D., ¿Hay un alcanzarlo. De ahí que el bien común público sea limitado y modesto
nuevo derecho?, EDFA, Agosto 2010, nro. 9, pág. 3). en comparación al bien buscado por comunidades más chicas. El Esta-
4
¿Puede hablarse de acciones privadas cuando, en muchos ca- do debe identificar ciertos valores, ciertas condiciones mínimas, para
sos, la acción –el divorcio– destruye a una familia? ¿Puede hablarse que el hombre pueda desarrollarse. En el cumplimiento de esta tarea
de acciones privadas cuando lo que se está buscando con este fallo no debe proceder con ceguera moral, porque lo que late detrás de esa
es dejar al matrimonio como un instituto vacío, al cual los cónyu- supuesta indiferencia ética es la decisión arbitraria de quien tiene el
ges pueden entrar y salir ad gustum? Por último, tampoco hay que poder. Por ello, debe haber un debate propicio con suficiente informa-
olvidar que todos “los derechos se ejercen conforme a las leyes que ción que manifiesta lo que se tiene en cuenta a la hora de dictaminar
reglamentan su ejercicio”. Al respecto, véase también la nota 11. cualquier medida, para que sea juzgada según parámetros objetivos
5
A tal punto es necesaria la voluntad que el consentimiento y no solamente porque es lo que quiso la mayoría, el tirano, o en este
debe provenir de una persona mayor de edad en pleno uso de sus caso… ¡los jueces! (cfr. Legarre, S., op. cit., pág. 1266).
10
En el fondo, estamos frente a una “slippery slope”. Permitido el
facultades y debe estar libre de vicios; en caso contrario, el matrimo-
divorcio y olvidada la indisolubilidad del matrimonio (cuyas bonda-
nio es anulable.
des están tan bien explicadas en Mazzinghi, op. cit., t. I, págs. 125-
6
“El hombre y la mujer que concurren a formar una familia
130), ¿cuál es el claro límite a los divorcios, si el matrimonio ha pasado
no son, una vez producida la fundación, los dueños absolutos de
ser un vínculo débil y desprotegido? Permitido un mal moral por la
su destino. En su logro están interesados los eventuales hijos que ley positiva, es cada vez más difícil encontrar argumentos para decir
nazcan de la unión y la sociedad entera, cuya solidez, es ya un lugar “hasta acá llegamos”. Reconozco que el plazo de tres años para solici-
común repetir, está condicionada por la solidez de las familias. De la tar el divorcio, tal como lo requieren los arts. 214 y 215 del cód. civil,
necesidad de proteger celosamente ese conjunto de intereses, surge son una arbitrariedad del legislador que intenta todavía proteger “en
el sistema de normas que encuadra rigurosamente el matrimonio, algo” al matrimonio. Pero no deja de ser cierto que “el matrimonio se
que restringe la libertad de quienes lo contraen para manejarlo a ha transformado en un contrato individual entre dos adultos, regido
su arbitrio, y regula con precisión sus relaciones recíprocas” (Ma- por la autonomía de la voluntad. Sin embargo, es el menos protegido
zzinghi, J. A., Derecho de familia, Buenos Aires, Ábaco, 1995, t. I, de todos los contratos: queda excluido de la órbita protectoria de los
pág. 111). principios de conservación del contrato (seguridad jurídica) y de la
7
Las dos funciones indelegables de la familia son la transmi- palabra empeñada” (Basset, U. C., Supremo bienestar del niño y “dere-
sión de la vida y la cultura (Mazzinghi, op. cit., t. I, págs. 44-48). cho” al divorcio. Es necesario sincerarse, ED, 227-829).
JURISPRUDENCIA
A VACUNAR A UN BEBÉ
por Natalia I. Comito y Soledad Montecino
FALLO
“El perfil obligatorio de la inmunización dispuesta en el régimen
mencionado no colisiona con el ámbito de la autonomía de la volun-
tad que ha de reconocerse a los particulares respecto de las decisiones
que atañen a su propia salud (…) pues el carácter imperativo de aquel
régimen desplaza a su respecto (aunque sólo con estricta relación a las
prácticas de vacunación al que refiere) la exigencia del mentado con-
sentimiento informado al que aluden los arts. 5º y siguientes de la ley
26.529, no constituyendo entonces la aceptación del destinatario una
condicionante de su aplicación”.
2
Di Lella, Pedro, La representación del menor bajo patria po-
testad, Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, nº 13. 5
Highton, Elena I. - Wierzba, Sandra M., La relación médico-
3
Comito, Natalia I., Responsabilidad parental y derecho de los paciente: el consentimiento informado, Ad-Hoc, 1991.
niños al cuidado de su propio cuerpo: cuando la protección judicial no 6
Cit. por D’Antonio, Daniel H., en Responsabilidad de los pa-
puede hacerse esperar, Revista de Derecho de Familia, 2009-III-94. dres, tutores y guardadores, Rubinzal Culzoni, 1998.
4
Bidart Campos, Germán , La objeción de conciencia de los 7
Gorvein, Nilda S. y Polakiewicz, Marta, El derecho del niño
padres y el derecho a la vida de su hija recién nacida, ED, 125-540. a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo, ED, 165-1283.
Conclusión Conclusión
La Cámara le otorga un valor significativo al factor El Tribunal le otorga un valor preponderante al fac-
afectivo, y trata de no alterar el ambiente familiar de tor afectivo, tratando de no modificar el “status quo”
las niñas. del menor.
BLOQUE TEMÁTICO
PROTECCIÓN INFANTO JUVENIL COMUNICACIONES
Administrativo de Río Cuarto, Córdoba, 19/12/2005
Hechos: Los niños cursaban sus estudios en Huinca Renancó, Tutela Legal - Guarda
lugar donde nacieron; vivían en la casa de quien fuera esposa de
su padre junto a sus seis medio hermanos; que viven allí desde
el fallecimiento de su madre permaneciendo siempre en la órbita Tribunal: Cámara Federal de San Martín, sala I, 22/06/1995, “In-
de la familia paterna; el Sr. M. no registra antecedentes penales ni cidente tutelar de A. C. s/dato”.
contravencionales; la vida de los menores se ha desarrollado con Hechos: Este incidente se presentó a estudio de la Cámara en
normalidad formando un fuerte vínculo y que la viuda de su padre virtud de los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la
los ha integrado a su núcleo familiar. querella respecto del auto interlocutorio mediante el cual la señora
magistrado interviniente revocó la guarda de la menor A., otorgada
Fallo a B., su abuela paterna y la concedió a la Sra. C., disponiendo el
egreso del hogar.
Primera Instancia
El magistrado de esta instancia resolvió designar tu- Resolución
tor legal de los cuatro menores (hermanos) a su medio
La Cámara termina rechazando la nulidad articulada
hermano, tras haberlo considerado más idóneo.
y confirma el auto interlocutorio apelado.
- En cuanto a la nulidad impetrada el Tribunal ex-
Segunda Instancia presó que aunque en la instancia de origen no se diera
La Cámara se inclina por confirmar la resolución re- intervención al Asesor de Menores previa o posterior-
currida, manteniendo la designación del medio herma- mente al dictado de la resolución apelada, por la que se
no como tutor legal de los pequeños. Existen, por línea revocó la guarda de la menor otorgada y la concedió a
materna una abuela, quien no ha recurrido la resolución otra persona, cabe considerar subsanado tal defecto con
en pugna, y un tío, quien se alzó contra la decisión to- la presentación del memorial del Asesor de Menores
mada, en tanto que, por línea paterna existen 6 medios ante la Cámara, máxime cuando una nulidad en tal sen-
hermanos, el mayor de los cuales, el Sr. M. ha solicitado tido afectaría la garantía de otorgar la necesaria protec-
y obtenido la designación de tutor. ción al menor y el retroceso de la causa le originaría un
El tío de los niños reprocha que el a quo no haya te- grave perjuicio.
nido en cuenta el orden de prelación que establece el art. - Respecto del cambio de guarda compartió los moti-
390 del CC, expidiéndose sobre la situación que aquéllos vos tenidos en cuenta por el a quo.
tendrían con su abuela materna, por lo demás, pone en
tela de juicio el grado de convicción que debe asignarse
a las convicciones de los menores, decepcionadas en la
Valoración
audiencia. Se tuvo en consideración la continuidad de los estu-
En primer lugar, el Tribunal destaca que es su tío dios cursados por ésta, el deseo de cursar la carrera de
quien recurrió la designación en cuestión, no su abuela, abogacía en el país, así como la firmeza de carácter, la
ésta sólo solicitó un régimen de visitas aduciendo una claridad de aspiraciones y la solvencia en la búsqueda de
situación de privación de contacto con los menores. concreción de sus objetivos, conjugadas con la edad de
En segundo lugar, estableció, de conformidad con la 17 años que brinda un grado suficiente de maduración.
doctrina mayoritaria que cita, que el orden fijado por la Ello sumado a las profundas y reiteradas desavenencias
ley (art. 390 del CC) es simplemente relativo, sometido mantenidas con su abuela paterna y su tío, que obligaron
a la apreciación judicial, debiendo preferirse, sin ningu- a suspender la convivencia al poco tiempo de serle otor-
na duda, al más idóneo, éste es el principal parámetro a gada su guarda, además de su intención de reencontrar-
tener en cuenta. se con la Sra. C., por último, el hecho de haber obtenido
Por último, recordó que la designación de tutor, tie- empleo rápidamente, lo que entendió la Cámara como
ne que ver con los intereses de los menores antes que un signo demostrativo de su voluntad de remover el
con los eventuales derechos de los distintos aspirantes, y último escollo para poder convivir con C.
remarcó que, siendo que no hay un derecho personal a
la tutela, el juez debe conferirla a quien se muestre más
idóneo, debiendo consultarse siempre el interés del me- Conclusión
nor, pues este instituto, al igual que la patria potestad, ha
sido creado principalmente para su protección. En este caso, la Cámara le otorga un valor funda-
mental a la opinión de la menor adulta y a las mejoras
que se produjeron en su estilo de vida producto, según
Conclusión entendió, del cambio de hogar.
La Cámara le otorga un valor significativo al factor
afectivo procurando evitar cambios bruscos o injustifi- VOCES: TUTELA – PATRIA POTESTAD
COMUNICACIONES
reses contrapuestos con los de su representante legal,
la madre, que es quien ejercía legalmente la tenencia Defensa judicial negligente
y guarda de los niños. Ello teniendo en cuenta que
los pequeños debieron ser ayudados a recomponer la Tribunal: CNCiv., sala D, 28/11/2003
relación con su padre y la madre nada de ello quiso,
ni tomó medida alguna para que sus hijos realicen te- Hechos: El Ministerio de Menores toma primeramente interven-
rapia, encontrándose comprometido el interés de los ción el 27/12/2001, oportunidad en la que se manifiesta a favor
menores, quienes gozan del derecho de mantener con de la venta privada del bien inmueble objeto de la ejecución
su padre una relación afectuosa, cultivando una recí- hipotecaria, a cuyo efecto la madre de la niña se comprometió
proca y sincera comunicación. a presentar dos tasaciones detalladas del inmueble en un plazo.
Luego de un año, la Defensora de Menores solicitó la designa-
ción del Tutor Público Oficial, como tutor especial de la menor en
Filiación no acreditada razón de incumplimiento del compromiso asumido.
e internación psiquiátrica
Fallo
Tribunal: CNCiv., sala M, 18/02/2003.
Hechos: En el caso una menor de 20 años fue internada en una Primera Instancia
clínica psiquiátrica en virtud de sus afecciones. Decide designar tutor “ad litem” de la menor en la
ejecución hipotecaria al Tutor Público Oficial.
COMUNICACIONES
tado uno de sus progenitores y así ponerle un freno a compatible con los estándares acordados a edades
la consolidación de una relación parental perniciosa. cronológicas, pues a través de ellos no se ignora la
Citaron en apoyo, que la ley 26.061 no atribuye evolución en la madurez de los niños, sino que la
a los menores la facultad de designar un abogado recoge en categorías fijas para brindar seguridad ju-
de su confianza sino que la fórmula que se utiliza rídica a las relaciones jurídicas.
es “ser asistido por un letrado” con lo cual se bus-
ca mantener la autonomía de los hijos respecto de
los abogados contratados por sus padres. Tampoco
el Decreto 415/2006 alude a que la designación del
Interés contrapuesto:
abogado debe provenir del niño sino que se refiere
autorización para abortar
a servicios jurídicos, colegios de abogados o uni-
versidades, lo que da la idea de que en todo caso se Tribunal: CApel. Criminal de Bariloche, Río Negro,
debería hacer una propuesta de una lista y no una 14/04/2010.
designación antojadiza de los padres. Hechos: El juez de primera instancia dio autorización a una
mujer normal a interrumpir su embarazo al existir un proceso
por el delito de violación que se encontraba en pleno trámite,
Intereses contrapuestos y respecto del cual no se había dictado prisión preventiva a los
imputados que se encontraban detenidos. Ante esta situación,
Tribunal: CNCiv., sala I, 04/03/2009,“L., R. c. M. Q., M. G. s/ la Defensora de Menores interpuso recurso de apelación, adu-
tenencia de hijos” ciendo que la decisión era nula porque no se le había dado
intervención alguna, no se había designado un tutor especial
para la persona por nacer debido a la existencia de intereses
Fallo contrapuestos entre la madre y el feto. El juez de instrucción
era incompetente para resolver la cuestión porque aquélla
Ante la existencia de intereses contrapuestos con correspondía a la justicia de Familia.
sus padres se termina designando un tutor “ad li-
tem” para los menores
Fallo
Motivo por el cual el juez lo consideró idóneo: Motivo por el cual el juez lo consideró idóneo:
Las razones por las cuales el señor juez designó al Sin perjuicio de que el Código no prevé en el orden
curador zonal fueron porque el denunciado, al mo- de prelación a los hermanos, es conveniente privilegiar
mento del dictado de la resolución, se encontraba en a quienes tienen lazos cercanos de parentesco (con fun-
una situación económica precaria. Sumado a ello, el damento en Busso, Eduardo B., Código Civil anotado,
juzgador entendió que el régimen de representación Buenos Aires, Ediar, 1945, t. II, pág. 1103; CNCiv., sala
ante la falta de familia u otras formas de apoyo, debe G, R. 317.496, “S., G. K. s/insania”, del 3/12/01). Pues son
ser ejercido subsidiariamente por el Estado a través de ellos quienes se encuentran ab initio en mejores condi-
la curaduría zonal. ciones para cumplir el mandato previsto por el art. 481
Sin embargo, cabe mencionar que la medida fue dis- del C.P.
puesta en ausencia de una declaración de incapacidad Establece, a su vez, que en los únicos casos en que
(controversia sobre la cual orbitó el proceso), por lo que dicho precepto puede ser dejado de lado, son aquellos
la representación oficial se limitó a los actos patrimonia- en los que medien causales graves que inhabiliten a los
les que el denunciado no pudiese realizar por sí mismo. parientes.
Ello, pues se consideró que la aplicación del art. 141 del
cód. civil, para el caso concreto, resultaría inconstitucio- 3. Datos del fallo:
nal (con fundamento en los arts. 75, inc. 22 de la Cons-
titución Nacional, Convención de Derechos Humanos, CNCiv., Sala C, 15-04-2008.
Pacto de Derechos Civiles y Políticos, arts. 12 y 36 de la Se rechaza la pretensión del cónyuge respecto de ser designado
Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, ley 26.378, art. curador definitivo, y se designa a la hija.
27 de la Convención de Viena 19.865, Convención de las
Personas con Discapacidad, normas internacionales de Motivo por el cual el juez lo consideró idóneo:
protección al enfermo mental, Declaración de la ONU,
Res. 119/46 y concs., arts 141, 468 y concs. del cód. civil, El orden de preferencia previsto en el art. 476 del
arts. 163, 80, 83, 633, 827, 838 y concs. del CPCC, por cód. civil debe ser dejado de lado, siempre que me-
contravenir preceptos constitucionales de personalidad die separación de hecho anterior a la enfermedad, y
jurídica, reconocimiento de la capacidad jurídica, prin- cuando dicha separación no haya sido causada por la
cipio constitucional pro debilis, pro homine, igualdad incapacidad –en estos casos, la cuestión debe quedar
ante la ley, principio de legalidad, contenidos en los arts. librada al arbitrio del juez–.
3º, 8º, y 25 de la Convención Americana de Derechos En el caso, el cónyuge pretensioso había entablado
Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 27 una relación sentimental con otra mujer, con la que
de la Convención de Viena, art. 75, inc. 22 de la Cons- cohabitaba en la sede del hogar conyugal. Paralela-
titución Nacional y art. 9º y 12 de la Convención de los mente, los hijos de la causante, siendo ambos mayores
Derechos de las Personas con Discapacidad). de edad, se opusieron a la designación del cónyuge.
Con relación al hijo varón, el juez sostuvo que no logró
Así las cosas, ante la falta de apoyo legal para aplicar
demostrar un verdadero interés en ser designado curador.
de forma efectiva las disposiciones de la Convención de
Por lo tanto, se revocó la designación del cónyuge,
los Derechos de las Personas con Discapacidad en nues-
y se mantuvo como único curador definitivo a la hija.
tro derecho interno, el juez trajo a colación las previsio-
nes del art. 1869 del cód. civil, que, en el caso, resulta
analógica. VOCES: INSANIA – discapacitados – tratados y convenios
COMUNICACIONES
Divorcio: Prueba: valoración; prueba testimonial; amistad o parentesco; causales; in-
jurias graves; hechos constitutivos; valoración; adulterio; separación de hecho; ausencia
de regulación legal; subsistencia del deber de fidelidad.
CNCiv., Sala M, 15/03/2010. - D., M. F c. P., R. G. s/divorcio
Considera culpables del divorcio a ambos cónyuges. Al marido por malos tratos y actitudes
descalificadoras hacia su esposa, y a ésta por su actitud de celos como así también por conside-
rar injuriosa la actitud de la mujer que se fastidia con frecuencia contra el marido, manifestando
en público que no se siente cómoda junto a él y lo revela ostensiblemente ante terceros, y en fin
expresa su continua disconformidad con las actividades de su consorte.
Menores: Interés superior del niño: situación de desamparo; informes; actitud de los
progenitores; art. 3° del Convenio sobre los Derechos del Niño; art. 75, inc. 22, de la
CN; informes médicos forenses; estado de adoptabilidad; procedencia.
CS, 31/08/2010. - A. M., M. A. y A. M., C. s/protección especial
El 26/12/02, el defensor de menores pidió la protección especial a raíz de la denuncia efec-
tuada por el Hospital “Ricardo Gutiérrez” con relación al posible maltrato infantil que sufriría
la niña M. A. M., de 10 meses de edad, quien había ingresado con fractura de tibia en la pierna
izquierda y diversos hematomas corporales. Meses después la niña y su hermana menor fueron
ingresadas al programa de Amas Externas con la conformidad de su madre A. M.. Esta última
demostró una actitud con sus hijas, pero descuido en su atención, por lo que se convino –con los
interesados y profesionales intervinientes en el caso– el ingreso de la joven y sus niñas al Hogar
Amparo Maternal a fin de realizar el aprendizaje para el desempeño del rol materno. Los informes
posteriores pusieron en evidencia los reiterados incumplimientos de A. con las rutinas diarias de
alimentación, higiene y cuidados de salud, como así también de su lentitud y dispersión por estar
centrada en sus intereses personales que interferían en los intercambios propios del maternaje. El
23/05/2005, en que se concretó el ingreso de las niñas al seno de la familia R. C. M. en el marco del
Programa Acogimiento Familiar Transitorio de 2da. Infancia y Adolescencia. Las constantes idas
y vueltas de la pareja (que retomaba y cortaba su vínculo), las ausencias reiteradas de uno u otro
familiar (madre, padre, abuela o tía) en el marco del régimen de visitas pautado, las promesas de
salidas y egreso, la falta de cumplimiento de los horarios y los mensajes contradictorios generaban
en las niñas confusión, ansiedad y desconcierto, por lo que el 21 de febrero de 2007 se resolvió
suspender con carácter cautelar los encuentros vinculatorios hasta tanto se diera cumplimiento a
los psicodiagnósticos pendientes. Ante la apelación la corte expresa que frente a las escasas posi-
bilidades de brindar sostén y contención adecuada, las actitudes bien intencionadas de la progeni-
tora y su entorno no resultan suficientes para responder a las necesidades psicoemocionales de las
niñas que han sufrido carencias afectivas desde temprana edad; por ende, cabe considerar que el
interés primordial de las menores se encuentra debidamente ponderado en el fallo que declaró a
las menores en situación de desamparo, ya que no se encuentra argumento decisivo para invalidar
un pronunciamiento que, en este aspecto, no presenta defectos de motivación o razonamiento que
justifiquen su descalificación por la vía intentada.
Sucesión: proceso sucesorio; realización de bienes, cobro de acreencias, deber del juez
de velar por los derechos de los acreedores.
CNCiv., Sala J, 21/09/2010. - Senderey, Israel s/Sucesión Ab-Intestato.
El juez de primera instancia ordena agregar certificado de libre inhibiciones como paso
previo a liberar los fondos previsionales dejados por el causante a sus herederos. La cámara
revoca con fundamento en que la ANSeS no ha informado que pesen sobre los mismos em-
bargo, inhibición u otra medida cautelar que impida u obstaculice su transmisión.
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