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DEL REVES
AL DERECHO
LA CONDICION JURIDICA DE LA
INFANCIA EN AMERICA LATINA
Bases para una reforma legislativa
Editorial Galerna
Las opiniones contenidas en este libro son de responsabilidad exclusiva de los
autores, no reflejando necesariamente el punto de vista de las instituciones que
apoyan la publicación.
I.S.B.N.: 9550-556-291-8
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PRESENTACIÓN
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Con la incorporación de UNICEF (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia),
Se sumaron esfuerzos para la difusión continental de un trabajo que ofrece
instrumentos preciosos para las reformas legislativas en curso en la región.
Por todas las razones señaladas estamos convencidos que, Del Revés al
Derecho, justifica largamente este esfuerzo conjunto.
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EL DERECHO DE "MENORES"
COMO DERECHO MAYOR
Sin embargo, como tendencia general durante la década del 70, la existencia
de gobiernos autoritarios en la región, tuyo la ulterior consecuencia perversa de
que machos intelectuales subordinaran, muchas veces en forma abiertamente
mecánica, la posibilidad de realizar cambios en la esfera de lo jurídico a
transformaciones radicales en el plano político y más particularmente en el
económico. Nadie expresó mejor este dilema que un estudioso de los problemas
latinoamericanos al afirmar "el estudio del Estado queda subordinado al Estado
que estudio".1
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términos de análisis y producción legislativa, comienzan a ser percibidos hoy con
mayor claridad. Para decirlo sin rodeos, la lucha por consolidar y extender la
democracia, se convirtió también en la lucha por extender el status de ciudadanía
a todos los habitantes de un país. En este sentido, conviene recordar aquí, que
este «programa ciudadano» se encontraba de alguna manera ya inscrito en todas
las Constituciones liberales de nuestra región. Programa, que nunca fue
considerado seriamente, ni por los detentadores del poder, ni paradójicamente,
por aquellos que sufrían las consecuencias del antiguo código de relación regido
por el "se acata pero no se cumple". Víctimas y verdugos permanecieron por
siglos en América Latina, entrañablemente unidos en la subestimación y
desprecio del derecho como elemento sustancial para la construcción de formas
democráticas de la vida social.
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investigación dividido en dos etapas. La primera abarcando cinco países
latinoamericanos (Argentina, Colombia, Costa Rica, Uruguay y Venezuela), debía
dar respuesta al interrogante relativo a la cultura y mecanismos del control socio-
penal de la infancia, desde donde fuera posible obtener información, punto
temporal que en casi todos los trabajos se ubicó en los primeros períodos del
Con la incorporación de un nuevo equipo, Brasil, seis fueron los países objeto de
investigación en la segunda fase, que se propuso analizar la creación y evolución
de la legislación nacional desde la primera ley específica, hasta la ley actualmente
vigente. Un énfasis particular fue dado en esta segunda fase para confrontar la
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legislación en vigor, en especial, con la “Convención Internacional de los
Derechos del Niño" y los otros instrumentos de la llamada "Doctrina de las
Del Revés al Derecho pretende ser, entonces, un ajuste de cuentas con las
legislaciones “minoristas” latinoamericanas. Un ajuste de cuentas crítico, que
ofrece al mismo tiempo argumentos y propuestas concretas destinados a apoyar
los procesos de reformas legislativas en curso en la región.
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Este fenómeno remite sin dudas a la asombrosa persistencia de uno de los
mayores mitos pseudo-jurídicos que imperan en América Latina: la llamada
doctrina de la “situación irregular”.
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Sobre la actualidad y persistencia de este problema, una investigación
patrocinada por lLANUD, recogiendo información de los sistemas de justicia de
menores de dieciocho países de la región (Carranza, Elías (1989). La prevención
y tratamiento de la delincuencia juvenil y la participación de la comunidad, en
Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, Cali, Colombia, págs.
205/237), corroboró que la clientela de estos tribunales pertenece a un sector
social y económico bien específico, que es tempranamente crirninalizado en
forma diferenciada (sería innecesario extendernos aquí sobre las investigaciones
sobre cifra negra que verifican la comisión de delitos por personas pertenecientes
a los diversos estratos sociales y grupos etarios), y que, en un alto porcentaje,
continuará siendo criminalizado luego de su mayoría de edad.
10
de cinco categorías, el 89% de los casos sancionados por la justicia juvenil se
distribuye entre las dos categorías de menor ingreso perteneciendo muchos de
ellos al 40-60% de la población regional que se encuentra en los niveles de
pobreza o de pobreza extrema según a definición que de éstas da el Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
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En el resto de los países latinoamericanos hasta hoy, la ideología
”proteccionista" ha literalmente arrasado con cualquier vestigio del garantismo
jurídico, incluso a nivel del discurso de esta área del derecho. La introducción
explícita, de los conceptos más aberrantes del peligrosismo social, rechazados
largamente por un derecho penal liberal democrático. imperan hoy, en
contradicción con la Convención Internacional, en casi todas las legislaciones
“minoristas" latinoamericanas. 7
Pero ¿por qué caracterizar como ideológica la cultura “proteccionista” que está
en la base de la doctrina de la situación irregular? Esta afirmación se apoya en la
comprobación paradójica del hecho que dicha doctrina se sustenta en el principio
de no verificación consecuente de todas y cada una de sus funciones declaradas.
Resulta por lo menos curioso, que frente a las condiciones dramáticas de los
“menores”, latinoamericanos, los esfuerzos por adecuar sustancialmente las
legislaciones nacionales introduciendo la serie de garantías jurídicas - previstas
explícitamente por la Convención Internacional - sean contestados desde la
óptica de la situación irregular, aduciéndose el falso argumento que de este modo
se introducirían subrepticiamente los principios del derecho penal de adultos. Este
argumento adquiere un carácter más patético aún, si se considera el hecho que
muchas veces resulta esgrimido justamente por aquellos que, explícita o
implícitamente, propician una disminución ulterior del mínimo de la inimputabilidad
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penal, pretendiendo situarla en la línea de los 16 años.
En la medida en que los eufemismos constituyen la base estructural de la
hipocresía, la internación para designar a la simple privación de libertad y las
medidas de seguridad corno sucedáneo “soft" de las penas de carácter
indeterminado, han exacerbado ulteriormente el carácter omnipotente y
discrecional del funcionamiento del sistema judicial de “menores". Por todo esto,
nos parece audaz, aunque no desprovisto de sentido, trazar un cierto paralelismo
entre la doctrina de la situación irregular y algunos de los mitos – jamás
realizados- que se encuentran en la base de la doctrina del llamado socialismo
real (piénsese especialmente en los países del Este europeo).
continente. 9
En tercer lugar, no caben dudas de que son los eufemismos y los “corno si”, y
en definitiva el desentenderse de las consecuencias reales de su aplicación, las
bases que ayudan a entender la asombrosa sobreviviencia de la doctrina de la
situación irregular, a pesar del carácter estructural y fisiológico del fracaso de sus
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objetivos declarados: protección y resocialización.
En cuarto lagar, conviene preguntarse, si no son otros objetivos, que aquellos
declarados, los que ayudan a mantener una doctrina que la conciencia socio-
jurídica nacional y particularmente internacional, ha contribuido decisivamente en
los últimos tiempos a colocar en situación extremadamente irregular.
Sin excepción, cada uno de los excelentes trabajos que componen este
volumen, permite entender y profundizar que el análisis de las funciones reales de
la doctrina de la situación irregular, remite a las vicisitudes de las políticas sociales
básicas de los últimos setenta anos en el contexto latinoamericano. Sin excepción
cada uno de los análisis nacionales permite poner en evidencia que la esencia de
esta doctrina se resume en la creación de un marco jurídico que legitime una
intervención estatal djscrecional y omnipotente sobre esta suerte de producto
residual de la categoría infancia constituida por el mundo de los “menores". La
indistinción entre abandonados y delincuentes constituye la piedra angular de esta
construcción pseudo-jurídica.
Por ello es que puede afirmarse que la extensión del uso de la doctrina de la
situación irregular, resulta inversamente proporcional a la extensión y calidad de
las políticas sociales básicas.
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Una retornada de las políticas sociales básicas, consecuencia de las
políticas distribucionistas ensayadas con mayor o menor intensidad a partir de la
década del 50, se reflejé positivamente en el campo de las políticas para la
infancia El número de los “menores" disminuyó en América Latina y con ello la
incidencia de la aplicación de la doctrina de la situación irregular. Estas
modificaciones sin embargo, permanecieron en un plano cuantitativo sin alterar la
esencia de la cultura de las intervenciones. La prueba está que el panorama
legislativo permanece sustancialmente inmodificado, corno lo demuestran
exhaustivamente todos los trabajos de este volumen.
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modernidad sociológica de las tecnologías institucionales. Basándose siempre
sobre la omnimoda competencia penal-tutelar, punto central de la doctrina de la
situación irregular, las políticas distribucionistas de los años 50 y sus efectos que
se extienden hasta bien entrada la década del 60, permiten al nuevo-viejo
derecho de menores desarrollarse más intensamente en su faz penal. Los
desajustes emocionales, los desvíos respecto de una familia ideal y abstracta y
las novedosas teorías de las subculturas criminales, sustituyen a las
concepciones antropológico-positivistas de degeneración de las razas basadas en
factores hereditarios. Inmodificadas permanecen en cambio las antiguas prácticas
de institucionalización-segregación despojadas del menor esbozo de garantías.
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las políticas públicas. La esencia de la doctrina de la situación irregular se resume
en operaciones de alquimia jurídica lideradas por grupos de “expertos” que
manipulan hacia abajo o hacia arriba los dudosos criterios de la imputabilidad-
inimputabflidad.
una isla rodeada de omisiones,10 por todos aquellos que de una u otra forma
poseen alguna responsabilidad institucional al respecto, ayuda mejor a entender
las vicisitudes de la doctrina de la situación irregular. Su fracaso y crisis definitiva
no impiden, sin embargo, que ésta se manifieste como un castillo de naipes que
estallando en mil pedazos vuelve á reconstruirse cada vez, apoyada en omisiones
más flagrantes y eufemismos más frágiles. Las disposiciones jurídicas de la
intervención policial para realizar el trabajo sudo de las (no) políticas sociales
constituye la más patética de las evidencias. la propiedad de ave Phoenix de la
doctrina de la situación irregular, reapareciendo en. cuerpos legislativos
latinoamericanos de reciente aprobación e imbuidos incluso de las mejores
intenciones, requiere un análisis y explicación.
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Pero no todo huele a podrido en Dinamarca. En los últimos años, una
inversión radical de paradigma comienza a instalarse en la conciencia jurídica y
social. La Convención Internacional de los Derechos del Niño constituye al mismo
tiempo la evidencia y el motor de estas transformaciones.
Las necesidades de nuestra infancia son de vieja data, los derechos "nacen
Brasilia,
San José de Costa Rica,
abril de 1992
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NOTAS
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6. Un análisis detallado del proceso de construcción de ésa ley,
se encuentra en los trabajos del equipo de Brasil contenidos en este
volumen.
7. Sólo a modo do ejemplo, considérese el art. 32 de la ley de
menores chilena 16.618 de 1966 (actualmente vigente), “Antes de
aplicarse al menor de 18 años alguna de las medidas contempladas
en la presente ley, por un hecho que cometido por un mayor,
constituiría delito, el juez deberá establecer la circunstancia de
haberse cometido tal hecho y la participación que en él ha cabido al
menor.
“Sin embargo, aunque se llegue a la conclusión de que el hecho
no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participación
ninguna en él, el juez podrá aplicarle las medidas de protección que
contempla esta ley, siempre que el menor se encontrare en peligro
material o moral”.
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9. El Código del Niño de Uruguay, de 1933, constituye el ejemplo
más frecuentemente utilizado en esta línea falaz de argumentación.
Para una crítica detallada y sistemática de este razonamiento,
remitirnos a la excelente contribución do todo el equipo uruguayo
contenida en este volumen.
11. Bobbio, Norberto (1990). L’etá dei diritti, Einaudi, Torino. XV.
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ÍNDICE
PRESENTACION
Luis Rivera (UNICEF), Ugo Leone (UNICRi) y Eugenio Raúl Zaffaroni (ILANUD)
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4. Otros proyectos
5. El Consejo Nacional del Menor
6. El Consejo Nacional de Protección de Menores
7. La Subsecretaría del Menor y la Familia
8. La provincia de Buenos Aires
v. LA LEGISLACIÓN A PARTIR DE LA LEY 10.903
1. La regulación en el Código Penal
2. Las Tribunales de Menores.
2.1 La provincia de Buenos Aires
2.2. La reforma
2.3. Los Tribunales de Menores en otras Provincias
3. La ley 14.894
4. Retorna parcial: ley 21.838
5. Ley 22.278
6. Ley 22.803
VI. LAS CONTRAVENCIONES
VII. LA REALIDAD DEL SISTEMA Y LA “DISIPOSICIÓN” A CAMBIAR
VIII. ALGUNAS ESTADÍSTICAS
IX. ADECUACIÓN DE LAS NORMAS A LOS INSTRUMENTOS
INTERNCAIONALES
1. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección los Menores Privados
de Libertad.
2. Reglas Mínimas para la Justicia de Menores
3 3. Convención Internacional de los Derechos del Niño.
4. Convención Americana sobe Derechos Humanos.
X. LA SÍNTESIS DE UNA HISTORIA
XI. BIBLIOGRAFÍA
1. Libros
2. Revistas
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EVOLUCION DEL DERECHO BRASILEÑO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
Edson Seda
I. INTRODUCCIÓN
II. LA CONSOLIDACIÓN DE LAS LEYES PARA “MENORES”
III. LA CONSOLIDACIÓN DE LA DICOTOMÍA “MENOR”/”NIÑO-ADOLESCENTE”
IV. LA IMPASSE DEL DERECHO FRENTE A LAS CIENCIAS HUMANAS Y
SOCIALES
V. EL IMPACTO DE LA MINORIDAD EN DETRIMIENTO DE LA INFANCIA
VI. LA CONSOLIDACIÓN DE LA MINORIDAD SOBRE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENICA
VII. LA ASIMILACIÓN DE INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA POR EL DERECHO
POSITIVO BRASILEÑO
VIII. EL ESTATUTO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
I. INTRODUCCIÓN
II. ANTECEDENTES
1. Consideraciones generales
2.La prehistoria de la política social brasileña: hasta 1900
3. las primeras iniciativas: 1900-1980
4. La implementación: 1930-1945.
5. Expansión conflictiva: 1945-1964
6. La reversión autoritaria: 1964-1980.
7. Democratización y crisis
III. OCHENTA: UNA DÉCADA DE CAMBIOS
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1. Procurando un camino: 1980-1982.
2. Aprendiendo con quien lo hace: 1982- 1984
3. Ganando fuerza: 1984-1986
4. Entrando en la lucha: 1986-1988
5. Recogiendo la victoria
IV. RESULTADOS.
1. En el panorama legal
2. En el reordenamiento institucional
3. En la mejora de la atención directa
V. EL IMPACTO DE UNA DÉCADA DE LUCHA Y TRABAJO
1. Impacto sobre la política de atención a los derechos del niño y del
adolescente en Brasil
2. Impacto sobre los movimientos y entidades no gubernamentales
3. Impacto sobre las políticas públicas
4. Impacto sobre el comportamiento de la sociedad en relación a los
derechos del niño y del adolescente
5. Impacto sobre el mundo empresarial
VI. CONCLUSIONES
I. INTRODUCCIÓN
II. ASPECTOS NORMATIVOS
1. Primera ley específica de menores
2. Breve evolución as la legislación de menores
3. La normativa vigente en materia de menores. Decreto 2787 del 27
de noviembre de 1989, conocido como Código del Menor.
3.1. Presentación esquemática del actual Código del Menor
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3.2. Sus antecedentes
3.2.1. El proyecto de ley de facultades extraordinarias (ley 56 del
28 de noviembre de 1988)
3.2.2. La Comisión Redactora del Código del Menor
3.3. Los principios
3.3.1. Objeto (finalidad) del Código del Menor
3.3.2. Derechos del Menor
3.3.3. Principios rectores
3.4. Menores en situación irregular
3.4.1. Menor abandonado o en peligro
3.4.2. Menor autor o partícipe de una infracción
penal
4. Tribunales de Menores: existencia o inexistencia
5. Penas y medidas de seguridad
6. La Convención Internacional de los Derechos del Niño
7. Reglas de Beijing y el O6digo del Menor
8. La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José
III. LA REALIDAD
1. La realidad normativa
2. La realidad empírica
IV. CONCUISIONES
V. RECOMENDACIONES
I.INTRODUCCIÓN
II. LAS GARANTÍAS DE FONDO, PROCESALES Y DE EJECUCION EN LOS
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INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
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del 21 de diciembre de 1963)
1.1. Sujetos
1.2. Garantías sustantivas
1.2.1. Culpabilidad
1.2.2. Legalidad
1.2.3. Humanidad
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Rodolfo Sckurmann Pacheco
I. INTRODUCCIÓN
1. Objeto de estudio
2. Efectividad, eficacia y eficiencia de un sistema penal
de menores
3. El pensamiento político democrático universal.
Su evolución
II. LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
(PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA)
1. La Convención corno ley nacional
2. Vigencia interna respecto al sistema de menores
3. Conflicto de leyes
4. Inclusión genérica de otros instrumentos
5. Correlación de instrumentos convencionales. Cuadros referentes a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la Convención
Internacional de los Derechos del Niño
III. APRECIACIÓN FINAL
1. Eficiencia del sistema penal minoril uruguayo
2. Efectividad y eficacia
3. Validez del sistema penal
4. Imperfección e ilegitimidad del sistema interno en relación
a los distintos módulos de control social
4.1. Módulo policial
4.2. Módulo judicial
4.3. Módulo de ejecución penal
5. Conclusiones
IV. BIBLIOGRAFÍA
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I. INTRODUCCIÓN
II. EL MARCO NORMATIVO
1. El Uruguay de 1984
2. La constitución de 1934
2.1. Antecedentes
2.2. Contenido en orden a la infancia y a la adolescencia
2.3. Las garantías constitucionales y los menores
3. Código Penal de 1934
3.1. Antecedentes
3.2. Contenido en orden a la infancia y adolescencia
4. El Código del Niño de 1984
4.1. Etiología multifactorial
4.2. La desorganización familiar
4.3. La protección intelectual y moral
4.4. El trabajo
4.5. El abandono moral y la sanción a los padres
III. LOS TRIBUNALES DE MENORES
1. Organización de los Tribunales de Menores
1.1. El informe de la Comisión Redactora del Código del Niño
1.2. La creación del Juzgado de Menores
1.3. Las reformas posteriores
2. El procedimiento
2.1. La dicotomía menores infractores y abandonados
22. La detención y el sometimiento a proceso
2.3. El proceso
2.4. La sentencia
2.5. Los recursos
2.6. Una creación jurisprudencial: “las medidas de seguridad”
3. Las medidas aplicables
3.1. El rigor jurídico: un caso de 1986
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3.2. La defensa social y la sentencia indeterminada: un caso de
1941
3.3. El conflicto entre la recepción do los pactos internacionales y
la prednrn1.nancia de la alarma social: un caso de 1988 (inédito)
3.4 Las medidas do aseguramiento físico
3.5. Un trabajo de campo en el interior del país
IV. EL DISCURSO DOCTRINARIO
1. Carlos Salvagno Campos (1955)
2. José Pedro Achard (1968)
3. Los técnicos del Instituto Nacional del Menor (1988)
3.1. Un psiquiatra: .Dr. Abel Rodríguez Buda
3.2. El abandono
4. Elsa Viña de Prigue (1987)
5. Adela Reta (1990)
6. Jacinta Balbela de Delgue (1990)
7. Rodolfo Schurmann Pacheco (1990)
V. LAS REFORMAS PROYECTADAS
1. “Auge de la “criminalidad" y proyectos
2. Proyectos de la década del '50
3. Proyectos de los 80’.
VI. EL URUGUAY DE LOS 90’
1. Algunas cifras
2. El discurso político económico
VII. BIBLIOGRAFÍA
I. EL ESTATUTO DE MENORES
1. Consideraciones generales
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2. Menores en situación irregular. Categorías de abandono y de
peligro
3. Régimen y/o procedimiento. Menores en abandono y en peligro
4. Medidas
5. Tribunales de Menores
6. Ministerio Público de Menores
Il. EL ESTATUTO DE MENORES Y EL CONSEJO VENEZOLANO DEL
NIÑO: SU VIGENCIA Y LOGROS
1. El Estatuto de Menores y el Consejo Venezolano del Niño durante
el período de Martas Pérez Jiménez (1952-1958)
2. La protección legal e institucional de la niñez en el transcurso de la
democracia
2.1. El gobierno de Rafael Caldera (1969-1974)
2.2. Del Estado providente en la administración
gubernamental de Carlos Andrés Pérez
2.3. Conversión del Consejo Venezolano del Niño en instituto
Nacional del Menor. Razones y críticas (1978)
2.3.1. Razones alegadas p(r los miembros del Consejo
Venezolano del Niño para reestructurar la institución
2.3.2. Condiciones do algunas instituciones
2.3.3. Problemas de los jueces
2.3.4. Apoyo arquitectónico
2.3.5. Instituciones privadas
2.3.6. Maltrato
2.4. La ley y su discusión
III. LA CONSTITUCIÓN DE 1961 Y OTRAS LEYES SOBRE LOS DERECHOS
DEL MENOR
IV. LEY TUTELAR DE MENORES
1. Consideraciones generales
2. Las categorías de menores: abandono, peligro e infractores
2.1. Definiciones
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2.2. Régimen y/o procedimiento
2.2.1. Abandono
2.2.2. Peligro e infractores
3. Tribunales de Menores
4. Ministerio Público de Menores
V. LA NIÑEZ, LA JUVENTUD Y SU PROBLEMÁTICA EN LA DÉCADA DE LOS
’80. DEL GOBIERNO DE LUIS HERRERA CAMPINS (1979-1984) AL GOBIERNO
DE JAIME LUSINCHI (1984-1989).
1. Introducción
2. Población menor de 18 años y situación de abandono
3. Población menor de 18 anos y situación de peligro e infractores
VI. LE LEGISLACIÓN VIGENTE Y LOS DERECHOS HUMANOS
CONTENIDOS EN ALGUNOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
1. Convención Americana sobre Derechos Humanos (O Pacto de San
José de Costa Rica)
2. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de
los Menores Privados de Libertad
VII. BIBLIOGRAFÍA
I. ANTECEDENTES
II. EL NIÑO IMPURO (1916-1935)
1. Introducción
2. El niño ideal
3. El niño real
4. La eugenesia
5. Los temas de la pureza racial
6. Elogio de la leche materna
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7. Tuberculosis y otras enfermedades
8. El Estado paternalista
9. Madres y niños obreros
10. La necesidad de codificar
11. Educando a la raza
12. El mito legitimador y sus sombras
13. El espejo social/los actores
14. La misión
15. Conclusiones del primer ciclo
16. Vocabulario
III. EL NIÑO PELIGROSO (1942-1968)
1. Introducción
2. El peligro antisocial
3. La necesidad de los datos
4. La familia
5. La necesidad de controlar
6. Mundo rural/mundo indígena
7. Crecimiento urbano/flujos migratorios
8. Los actores
9. Valores supremos
10. Conclusiones del segundo ciclo
11. Vocabulario
IV. EL NIÑO Y EL MURO (19731977-1984)
1. Introducción
2. Tres abordajes en la evolución del eje temático
2.1. 1973. Santiago de Chile
2.2. 1977. Montevideo
2.2.1. Alcohol y drogas
2.3. 1984 Washington
2.3.1. Familia y comunidad
3. los actores y la expertología
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4. Conclusiones del tercer ciclo
5. Vocabulario
V. GUÍA DE LOS CONGRESOS PANAMERICANOS DEL NIÑO
VI. BIBLIOGRAFÍA
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