Año del Bicentenario – Poder Judicial de la Nación

TS06D 62436 13-10-10

SALA VI

EXPEDIENTE N° 23.362/2007 JUZGADO N° 64

AUTOS: “GARNCARZ PABLO DAMIAN C/ TELEFONICA MOVILES ARGENTINA

S.A. Y OTRO S/ DESPIDO”

Buenos Aires, de de 2010.

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

1.- Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda -

USO OFICIAL

casi en su totalidad-, se agravian los codemandados Suple Servicio Empresario S.A.

y Telefónica Móviles Argentina S.A. según los escritos de fs.450/453 y fs.457/461,
como así también la parte actora a fs.466/469vta; cuyas réplicas lucen a
fs.478/480, fs.482/484 y fs.486/492.

2.- Por razones de método trataré en forma conjunta el agravio de los

codemandados Suple Servicio Empresario S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A.
La Sra. Juez “a quo” enmarcó la relación entre las partes en el primer y
segundo párrafo del art.29 de la L.C.T., al entender que el verdadero empleador era
Telefónica Móviles Argentina S.A. Sostuvo al respecto que las tareas prestadas por
el actor formaban parte del giro normal y habitual de esta última, por lo que
consideró que Suple Servicio Empresario S.A. era responsable solidario en virtud de
su intermediación fraudulenta.
Fundó su decisión en el hecho de que las codemandadas no han descripto
adecuadamente en qué consistían los supuestos servicios eventuales y campañas
que habrían provocado las necesidades extraordinarias denunciadas, y por ende
tampoco consideró acreditadas en autos las razones que podrían haber justificado la
contratación del accionante a través de Suple Servicio Empresario S.A.
La apelación de la codemandada Telefónica Móviles Argentina S.A. no
constituye agravio en los términos del art.116 L.O., ya que el recurrente se limitó a
disentir genéricamente con la decisión judicial sin aportar elementos objetivos que
permitan apartarse de lo allí resuelto. En efecto, el recurrente se limita a sostener
que las tareas prestadas por el actor no formaban parte de la actividad de
Telefónica Móviles Argentina S.A., afirmación que ha quedado sobradamente
controvertida por la prueba producida en autos y valorada en la sentencia de
primera instancia.
Por similares fundamentos en mi opinión no puede tener andamiento el
recurso intentado por Suple Servicio Empresario S.A. ello en tanto ha quedado
demostrado que las tareas que desarrollaba el actor formaban parte de la actividad
normal y específica de Telefónica Móviles Argentina S.A., quedando encuadrado el
vínculo en las previsiones del art. 29 de la L.C.T., argumentos que no han sido
refutados adecuadamente en la presentación recursiva en análisis (conf. art. 116
L.O.).
Por ello, en este aspecto he de proponer rechazar los recursos intentados y
confirmar lo decidido en primera instancia.
En segundo lugar se agravian los codemandados porque en la sentencia de
grado se hizo lugar a las multas previstas en los arts.8 y 15 de la Ley de Empleo.
Sobre este punto ha recaído fallo plenario N° 323 en los autos “Vasquez
María Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro” de fecha 30/06/2010, que ha
sentado doctrina adversa a la pretensión de las demandadas, y por ello he de
proponer que se confirme la condena impuesta en primera instancia.
El codemandado Suple Servicio Empresario S.A. se agravia porque se ha
incluido en el capital de condena el incremento indemnizatorio previsto en el art.16
de la ley 25.561. Sostiene que no resulta procedente ya que de los términos de la
pericia contable se advierte que ha existido un aumento en la plantilla de
trabajadores conforme los términos del decreto 2639/02, lo que –en definitiva-
exceptuaría su aplicación.
Estimo que la queja no puede prosperar ya que en el caso era la empleadora
principal Telefónica Móviles Argentina S.A. quien debía cumplir con los requisitos
previstos en el decreto 2639/02, lo que no surge probado en autos.
Las demandadas apelan la decisión adoptada en torno a las certificaciones
previstas en el art. 80 LCT, pero estos puntos los trataré más adelante, al
expedirme sobre el agravio que también respecto de esa norma ha introducido la
parte actora.

3.- Analizaré seguidamente el recurso deducido por la parte actora quien en

primer lugar se agravia porque se rechazó su reclamo fundado en lo que en su
opinión ha sido una conducta discriminatoria en perjuicio del accionante. Sostiene,
en lo que interesa, que la Sra. Juez “a quo” no ha valorado debidamente la
conducta de la demandada que motivó su decisión de considerarse despedido,
como tampoco las pruebas producidas en autos que en su criterio permiten tener
por acreditado el trato discriminatorio denunciado en el escrito de inicio.
Analizadas las constancias de autos adelanto que en mi opinión en este
aspecto el recurso debe ser atendido favorablemente.
El actor denunció en la demanda que los problemas laborales que terminaron
conduciendo al despido indirecto comenzaron a producirse a partir de su decisión de
usar la kipá, que afirma es una gorra pequeña para cubrir la parte superior de su
cabeza, cuyo uso se vincula con un precepto religioso de la ley judía. Sitúa en
agosto o septiembre de 2006 el momento en que habrían comenzado esos
problemas en su perjuicio.
Sobre este aspecto de la demanda Telefónica Móviles Argentina S.A. se limitó
a efectuar negativas de rigor, y a sostener que en el caso de existir dichos
incumplimientos los mismos estarían comprendidos en las indemnizaciones tarifadas
propias del sistema laboral (fs. 115 punto V-7).
La co demandada Suple Servicio Empresario S.A. se limita a negar que el
despido haya sido discriminatorio y que el actor hubiera puesto en conocimiento de
sus superiores la necesidad de usar la kipá (fs. 126vta.).
Ahora bien, de las declaraciones de testigos que obran en autos se
desprende que efectivamente existieron problemas en el ámbito laboral debido a la
decisión del actor de usa la kipá.
De ello da cuenta la testigo Daniela Teixido (fs. 330), quien relata que en
una oportunidad el actor salió de la oficina de la jefa, a quien identifica como Ana
María Ramírez, y que salió llorando, con los ojos muy rojos. Afirma que fue a ver
qué le pasaba y que en ese momento el actor le manifestó que era por la kipá, que
no querían que la usara. Agrega también la testigo que tanto Ramírez como los
líderes sostenían que la kipá no pertenecía a la indumentaria, que era como ir con
una camiseta de Boca o con un traje de Hare Krishna.
En el mismo sentido se ha expresado la testigo Gallego Arjiz (fs. 326), quien
afirma que en una oportunidad la gerente Ramírez le hizo una referencia sobre el
uniforme, y le manifestó a la testigo que procuraran cumplir estándares con el
uniforme “ya que estoy llamando la atención a ciertas personas”. La deponente
explicó que ante esa afirmación todos entendían que se refería al actor y al
problema con la kipá.
El testigo Djansezian (fs. 348) también dio cuenta de un diálogo que dijo
haber mantenido con Ramírez, en el que esta última le manifestó al testigo que el
actor no podía usar la kipá, a lo que agrega que luego les mandaron un mail
alegando que no se podían llevar distintivos como los de la religión judía.
Creo importante señalar que la impugnación de fs. 356/357 en nada
cuestiona las afirmaciones del deponente sobre dicho diálogo.
 Frente a ello, la co demandada Telefónica Móviles Argentina S.A. no ha
ofrecido prueba testimonial ni otra prueba conducente para demostrar la
inexistencia de conductas discriminatorias, a pesar de que lo relatado en la
demanda habría tenido lugar en sus instalaciones.
Los dichos de los testigos a los que me he referido en los párrafos
precedentes son suficientes en mi opinión para tener por acreditado que en los
meses de agosto ó septiembre de 2006 el actor comenzó a ser objeto de presiones
por parte de sus superiores, estando las mismas relacionadas con la decisión de
aquél de comenzar a usar la kipá.
Ahora bien, según lo resuelto en primera instancia cuya confirmatoria he
propuesto más arriba, el actor se desempeñó desde su ingreso en enero de 2004
como empleado de Telefónica Móviles Argentina S.A.
La testigo Gallego Arjiz afirmó que cuando ella ingresó en noviembre de
2006, el actor era de los pocos que atendían clientes VIP, ya que no todos atendían
esa clase de clientes.
Esa afirmación, sumada a la antigüedad del accionante, revelan que era un
buen empleado, en tanto llevaba a cabo todas las tareas que cumplía el resto, y
además atendía a los clientes VIP (ver declaración de fs. 326).
Ese desempeño laboral no refutado por otras pruebas en autos, no explica
por qué razón en abril de 2007 el actor se estaba enfrentando a una negativa de
tareas por parte de Telefónica Móviles Argentina S.A., y a la respuesta de Suple
USO OFICIAL

Servicio Empresario S.A. que afirmó en el responde que “intentó conseguirle un

nuevo puesto de trabajo”, como si realmente se hubiera tratado de un contrato
eventual con más de tres años de duración consecutiva.
Ante la intimación cursada por el accionante denunciando conductas
discriminatorias, en mi opinión la actitud asumida por las aquí demandadas resulta
absolutamente insuficiente, en tanto se han limitado a efectuar negativas genéricas,
y en el caso de la empleadora Telefónica Móviles Argentina S.A., -cuyos
dependientes jerárquicos serían los responsables de la conducta imputada- se
limitó a invocar la indemnización tarifada como comprensiva de cualquier daño, sin
haber siquiera ofrecido prueba testimonial u otra conducente para acreditar la
inexistencia de los abusos referidos.
En el marco de lo analizado hasta aquí, en mi opinión corresponde tener por
acreditado que el actor fue objeto de presiones por parte de sus superiores en
virtud de haber decidido usar la kipá, y en tanto continuó haciéndolo, la situación
derivó en la negativa de tareas de la que quedó probado fue objeto por parte de
Telefónica Móviles Argentina S.A., sin que la decisión de esta última de incumplir
con el art. 78 LCT haya estado fundado en causa alguna alegada o probada en
autos.
Por el contrario, lo que sí se ha probado es que ambas co demandadas
insistieron en mantener el fraude en la intermediación como si el contrato del
accionante correspondiera a tareas eventuales, lo que fue desvirtuado por la prueba
producida.
Siendo ello así, y teniendo en cuenta que el sistema legal vigente autoriza al
empleador a producir un despido sin tener causa justificada para ello, pero en modo
alguno lo autoriza a incurrir en discriminación en el momento de despedir; en tanto
en este caso Telefónica Móviles Argentina S.A. en su carácter de empleador incurrió
en negativa de tareas violando el art. 78 LCT sin haber alegado ni mucho menos
probado la existencia de causa alguna; considero que corresponde tener por cierto
que la negativa de tareas que condujo al actor a colocarse en situación de despido
estuvo motivada por la decisión de este último de continuar usando la kipá, y por
ello, en mi opinión el despido debe ser encuadrado como discriminatorio (conf. art.
1° Ley 23.592, art. 17 y concs. LCT).
En consecuencia, he de proponer hacer lugar en este punto a la demanda y
atento lo expresamente reclamado en el escrito de inicio, derivar a condena la suma
de $ 4.000 en concepto de reparación del daño causado, en tanto el mismo excede
largamente el contemplado dentro de las indemnizaciones tarifadas del sistema
legal vigente.
Se agravia asimismo la parte actora porque la Sra. Juez “a quo” desestimó
su reclamo por horas extras. Sostiene al respecto que ha quedado debidamente
probado que trabajaba en exceso de la jornada legal, esto es una hora extra
semanal conforme los términos del escrito de demanda (cfr. fs.10/16).
En este sentido los testigos Bouchard, Arjiz, Teixido y Asis corroboran la
jornada de trabajo denunciada por el actor, resultando coincidentes entre sí
respecto a los horarios que se cumplían en la empresa; declaraciones que resultan
relevantes si tenemos en cuenta que los dicentes fueron compañeros de trabajo de
Garncarz por lo que tienen conocimiento directo de sus dichos (cfr. fs.223, fs.326,
fs.330 y fs.348).
En consecuencia, probado en el caso el trabajo en horas suplementarias era
obligación de la demandada llevar el registro especial establecido por el art.6 de la
Ley 11.544, pero de lo informado por el experto se desprende que la entonces
empleadora no exhibió el mismo (fs.380/393).
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el art.52 incs. g) y h) y por el art.55
L.C.T., corresponde tener por ciertas las horas extras denunciadas en la demanda.
A tal efecto, y conforme los términos del escrito de fs. 10/16 cabe señalar que el
actor denunció que trabajaba una hora y media extra por semana (seis mensuales),
desde enero de 2007 hasta abril de 2007 (fecha del despido), por lo que – en
definitiva – corresponde calcular dicho rubro en función de 24 hs. extras mensuales
al 50%.
El agravio de la parte actora en relación con la procedencia del reclamo
fundado en el art.132bis. L.C.T. no tendrá favorable recepción.
Cabe señalar al respecto que, más allá de los esfuerzos realizados en el
escrito de fs.469, lo cierto es que la intimación remitida por el actor a tal efecto
carece de la precisión necesaria como para considerarla eficaz a los fines que prevé
el art.132 de la L.C.T.
Dicha situación se repite en el escrito de demanda, ya que carece de las
precisiones exigibles al no poderse establecer cuál era el monto de las retenciones
no efectuadas, habiéndose limitado el actor a pedir provisoriamente la multa que
prevé la norma citada (cfr. fs.10/16). Cabe agregar al respecto que la prueba
producida no basta para suplir las omisiones mencionadas.
Por lo expuesto, propongo confirmar lo decidido en relación con este tema.
Se agravia asimismo la parte actora porque –a su entender- se ha tomado
una errónea base de cálculo, al no haber incluido en la misma el monto que percibía
en concepto de tickets canasta.
Al respecto cabe señalar que el planteo expuesto resulta extemporáneo ya
que el mismo no ha formado parte de la litis (cfr. fs.10/16). En efecto, en la
demanda ni siquiera se ha hecho referencia a la percepción de tickets canasta, ni
mucho menos se incluyeron en la base de cálculo, por lo que corresponde
desestimar el planteo efectuado al respecto.
Trataré seguidamente los planteos efectuados por los codemandados y por la
parte actora en relación con la certificación prevista en el art.80, L.C.T.
La parte actora se agravia porque no se hizo lugar al reclamo de multa
fundado en el art. 80 LCT.
Al respecto, cabe señalar que el actor ha intimado la entrega de las
certificaciones, sin que el demandado haya cumplido en el plazo legal en tanto la
fecha cierta de las acompañadas en autos es de octubre de 2007 (cfr. fs.78 y
fs.123). Por ello, corresponde hacer lugar a la multa peticionada, incluyendo dicho
rubro en el capital de condena.
A su vez, se agravian los codemandados Telefónica Móviles Argentina S.A. y
Suple Servicio Empresario S.A. porque fueron condenados a entregar los
certificados previstos en el art.80, L.C.T.
Al respecto cabe señalar que sin perjuicio de las constancias adjuntadas a fs.
123, lo cierto es que no figura la real remuneración percibida por el actor, por lo
que entiendo que ambas codemandadas deben ser condenadas a la entrega del
certificado de trabajo con los requisitos de ley; aclarando a su vez que en el caso
del codemandado Telefónica Móviles Argentina S.A. deberá constar que las tareas
fueron prestadas en su beneficio.
El agravio del codemandado Suple Servicio Empresario S.A. en relación con
el monto de condena fijado por la Sra. Juez “a quo”, resulta procedente. En efecto,
de los términos de la sentencia de primera instancia surge que, a efectos de
 establecer el capital de condena, se ha fijado un monto global remitiéndose – en
definitiva – a los datos que surgían de la pericia contable de fs. 392.
Tal como lo sostiene el recurrente de dicho informe se advierten no sólo
errores en cálculos de algunos rubros (art. 16 de la ley 25.561) sino también la
inclusión de rubros que habían sido desestimados; por lo que propongo efectuar una
nueva liquidación.
A tal efecto, y conforme lo decidido en relación con las horas extras, y su
incidencia en la remuneración, tomaré en cuenta la suma de $1.597,71 ($1.528,95
-cfr. pericia contable de fs. 392vta.- + 68,76 x 6 horas extras al 50%).
Así el actor resultará acreedor a los siguientes rubros y montos: 1-
indemnización por antigüedad, $6.390,84; 2- preaviso c/ SAC, $1.730,85; 3-
integración mes despido c/ SAC, $173,08; 4- días de abril (27), $ $1.437,93; 5-
vacaciones 2007 c/ SAC, $311,54; 6- SAC prop. 2007, $532,57; 7- horas extras
al 50%, $275,04; 8- art. 2 ley 25.323, $4.147,38; 9- art. 8 ley 24.013,
$15.577,67; 10- art. 15 ley 24.013, $8.294,77; 11- art. 45 ley 25.345,
$44.793,13; 12- art. 16 ley 25.561, $3.195,42 (50% de $6.390,84); 13- art. 1 ley
23.592, $4.000; lo que asciende a un total de $50.860,22.
Al respecto cabe señalar que no resulta procedente la pretensión del
codemandado Suple de descontar de la liquidación final la suma de $1.559 ya que,
más allá de lo informado por el perito contador lo cierto es que no se han adjuntado
el recibo que acredite dicho pago, resultando llamativo –a su vez- que dicha
USO OFICIAL

pretensión no haya formado parte de la defensa de dicha codemandada (cfr. fs.

126/129).
En relación con la tasa de interés se agravia el codemandado Suple Servicio
Empresario S.A. y la parte actora, quienes sostienen que de la sentencia de grado
no se advierte claramente cuál era la tasa aplicable.
Al respecto, corresponde establecer que al capital nominal de condena
deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el
efectivo pago, aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en
sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civi. y Acta CNAT N° 2357).
El principio general en materia de costas es que las mismas deben estar a
cargo de la parte vencida, no encontrando en el caso elementos que permitan
apartarme del mismo, ya que los codemandados fueron vencidos en lo sustancial
del proceso (art.68, C.P.C.C.N.); por lo que propongo confirmar lo decidido en la
instancia anterior.
En atención a la extensión e importancia del trabajo realizado, valor
económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación estimo que los honorarios
regulados a los profesionales intervinientes se ajustan a derecho, por lo que
propongo que sean confirmados (art.38, ley 18.345 y normas concordantes).
Conforme lo resuelto, considero que las costas de alzada deben ser
soportadas por las codemandadas vencidas (art.68, C.P.C.C.N.), a cuyo efecto
propongo regular los honorarios de los letrados intervinientes en un 25% de lo que
les corresponda percibir por su labor en la anterior etapa (conf. art. 14 Ley 21.839).

Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar la sentencia

de primera instancia fijando el capital nominal de condena en la suma de
$50.860,22 (Pesos cincuenta mil ochocientos sesenta con 22/100), sobre la cual
deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el
efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en
sus operaciones de préstamos. 2) Confirmar la condena recaída sobre ambas
codemandadas de entregar al actor dentro del quinto día de notificada en la ocasión
del art. 132, L.O. un certificado de trabajo según lo estipulado en el art. 80, L.C.T.,
dejando debida constancia que los servicios fueron prestados para Telefónica
Móviles Argentina S.A., bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en
caso de retraso injustificado. 3) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo
restante que decide y fuera materia de recurso. 4) Imponer las costas de Alzada a
cargo de las codemandadas. 5) Regular los honorarios de los letrados intervinientes
en esta instancia en el 25% de lo que les corresponde percibir por su labor en la
anterior etapa.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo

dispuesto en el art. 125, 2do. párrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1)
Modificar la sentencia de primera instancia fijando el capital nominal de condena en
la suma de $50.860,22 (Pesos cincuenta mil ochocientos sesenta con 22/100),
sobre la cual deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y
hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación
Argentina en sus operaciones de préstamos. 2) Confirmar la condena recaída sobre
ambas codemandadas de entregar al actor dentro del quinto día de notificada en la
ocasión del art. 132, L.O. un certificado de trabajo según lo estipulado en el art. 80,
L.C.T., dejando debida constancia que los servicios fueron prestados para Telefónica
Móviles Argentina S.A., bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en
caso de retraso injustificado. 3) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo
restante que decide y fuera materia de recurso. 4) Imponer las costas de Alzada a
cargo de las codemandadas. 5) Regular los honorarios de los letrados intervinientes
en esta instancia en el 25% de lo que les corresponde percibir por su labor en la
anterior etapa.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

Alf.