Comentario sobre el neoconstitucionalismo

Fabián Pozo Neira

En los últimos tiempos, con los cambios políticos y jurídicos ocurridos en el país, ha tomado mucha
importancia el llamado “neoconstitucionalismo”, como una alternativa interesante para aproximarnos al
estudio del Estado Constitucional. Dentro del paraguas del neoconstitucionalismo, se encuentra a
autores predominantemente iusnaturalistas, como Dworkin, y a otros de tendencia más bien positivista,
como Prieto Sanchís o el mismo Ferrajoli. También se habla de que constituye un punto de encuentro
entre dos modelos constitucionales históricos: el modelo americano y el modelo europeo,
constituyendo una nueva teoría del derecho, una nueva metodología, y una nueva ideología jurídica.

A breves rasgos, se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría constitucional que

surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitución Italiana (1947) y Alemania
(1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución
Brasileña de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un
conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una forma de
organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una serie
de fines sustantivos. Una aproximación teórica al neoconstitucionalismo, nos ofrece el Profesor
Aldunate Lizana, quien establece las siguientes características del Neoconstitucionalismo:

a) cambio del estado legislativo de derecho al estado constitucional de derecho (paso al

constitucionalismo rígido), entendido éste como un estado de constitución rígida y control de
constitucionalidad de leyes ordinarias (o bien: constitución rígida y su garantía jurisdiccional);

b) constituciones con alta densidad normativa o alto contenido normativo, dado esencialmente por la
inclusión del catálogo de derechos fundamentales y de principios rectores de la organización política,
social y económica;

c) constituciones con fuerza normativa vinculante y aplicación directa en el sistema de fuentes, con el
consiguiente resultado de irradiación (de la constitución hacia las demás fuentes) y de
“constitucionalización” del derecho, cuando los tribunales asumen ambos postulados;

d) consideración de los derechos fundamentales y eventualmente de otras partes del texto

constitucional como “valores” en la argumentación fundante de decisiones jurisdiccionales, en especial,
pero no exclusivamente, a nivel de la jurisdicción constitucional;

e) introducción del “método” de ponderación para la solución de conflictos entre derechos

fundamentales o entre derechos fundamentales y otros principios constitucionales (en general,
proposición de la ponderación como forma de solucionar la colisión entre valores). Al igual que en el
literal precedente, en especial, pero no exclusivamente, a nivel de la jurisdicción constitucional;

f) específicamente en el ámbito europeo, el proceso hacia una mayor complejidad del sistema de
fuentes y la relativización del rol de la constitución y el proceso político nacional frente al derecho
europeo y el proceso de integración europea (como ya se ha señalado, este rasgo presenta
características propias que ameritan su separación del grupo bajo estudio).
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Fabián Pozo Neira

Por su parte, según el profesor Juan Antonio García Amado, las Características de los modelos
neoconstitucionalistas, cumplidas siempre en un mayor o menor grado, son las siguientes, debe
entenderse que mientras más de éstas se verifiquen, más radical será el modelo:

1. La mención como novedad muy relevante y determinante de una nueva y revolucionaria

manera de concebir el sistema jurídico, de la existencia en las Constituciones contemporáneas
de cláusulas de derechos fundamentales y mecanismos para su efectiva vigencia, así como de
cláusulas de carácter valorativo cuya estructura y forma de obligar es distinta a la de las reglas.
Es decir, el componente MATERIAL axiológico de las constituciones.
2. La muy importante presencia de este tipo de normas que conforman la CONSTITUCION
MATERIAL O AXIOLOGICA, implica que las Constituciones tienen su PILAR BASICO en un
determinado ORDEN DE VALORES DE CARÁCTER OBJETIVO.
3. Así entendida la Constitución refleja un ORDEN SOCIAL NECESARIO, con un grado preestablecido
de realización de este modelo constitucionalmente prefigurado y de los correspondientes
derechos.
4. Ese orden de valores o esa moral constitucional (izada) poseen una fuerza resolutiva tal como
para obtener respuesta cierta o aproximada para cualquier caso en el que se vean implicados
derechos, principios o valores constitucionales. Tal respuesta será una única respuesta correcta
o parte de las respuestas correctas posibles. La pauta de corrección es una pauta directamente
material sin mediaciones formales ni semánticas.
5. Esa PREDETERMINACION de las respuestas constitucionalmente posibles y correctas lleva a que
deba existir un órgano que vele por su efectiva plasmación para cada caso, y tal labor pertenece
a los jueces en general, y a los Tribunales Constitucionales en particular, ya sea declarando
inconstitucionales normas legisladas, ya sea excepcionando, en nombre de la Constitución y sus
valores y derechos, la aplicación de la ley constitucional al caso concreto, o ya sea resolviendo
con objetividad y precisión conflictos entre derechos y/o principios constitucionales en el caso
concreto.
6. Puesto que en el orden axiológico de la constitución quedan predeterminadas las soluciones
para todos los casos posibles con relevancia constitucional, el juez que resuelve esos casos no
ejerce DISCRECIONALIDAD NINGUNA (Dworkin) o la ejerce solo en casos puntuales en los que, a
la luz de las circunstancias del caso y de las normas aplicables, haya un empate entre los
derechos y/o principios constitucionales concurrentes (Alexy)
7. En consecuencia, y dado que las respuestas para esos casos con relevancia constitucional están
PREFIJADAS en la parte axiológica de la Constitución, el aplicador de la misma ha de poseer la
capacidad y el método adecuado para captar tales soluciones objetivamente impuestas por la
constitución para los casos con relevancia constitucional, tal método es la PONDERACIÓN
8. La combinación de la CONSTITUCION AXIOLOGICA, confianza en la PREFIGURACIÓN
CONSTITUCIONAL-en esa parte axiológica- de la única respuesta correcta, la NEGACION DE LA
DISCRECIONALIDAD, y el METODO PONDERATIVO, llevan a las Cortes Constitucionales a
convertirse en SUPRAINSTANCIAS judiciales de revisión, pero al mismo tiempo, les proporcional
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la excusa teórica para negar ese desbordamiento de sus funciones ya que justifican su
intromisión revisora aludiendo a su cometido de comprobar que en el caso los “jueces
inferiores” han respetado o no el contenido que constitucionalmente corresponde con
necesidad a cada derecho
9. Puesto que los fundamentos de ese neoconstitucionalismo, por las razones expuestas en los
puntos anteriores, son METAFISICOS y se apoyan en una doctrina de corte OBJETIVISTA Y
COGNITIVISTA, en las decisiones correspondientes de los tribunales hay un fuerte
DESPLAZAMIENTO DE LA ARGUMENTACIÓN Y SUS REGLAS. Dicha argumentación adquiere tintes
pretendidamente demostrativos, puestoo que no se trata de justificar opciones discrecionales
sino de MOSTRAR que se plasma en la decisión la respuesta que la Constitución Axiológica
prescribe para el caso. Con ello la argumentación constitucional se tiñe de metafísica y toma
visos fuertemente esotéricos.
10. En consecuencia, el neoconstitucionalismo posee 3 componentes filosóficos muy rotundos. En lo
ONTOLÓGICO, el OBJETIVISMO, derivado de afirmar que por debajo de los puros enunciados
constitucionales, con sus márgenes de indeterminación semántica, sintáctica y hasta
pragmática, existe un ORDEN CONSTITUCIONAL DE VALORES, una MORAL CONSTITUCIONAL
BIEN PRECISA Y DIRIMENTE. En lo EPISTEMOLÓGICO, el COGNITIVISMO resultante de afirmar
que las soluciones precisas y necesarias que de ese orden axiológico constitucional se
desprenden pueden ser CONOCIDAS Y APLICADAS por los jueces. En lo POLITICO Y SOCIAL, el
ELITISMO, de pensar que solo los jueces o prioritariamente los jueces –en especial los tribunales
constitucionales- están plenamente capacitados para captar ese orden axiológico constitucional
y lo que exactamente dicta para cada caso, razón por la que poseen los jueces el privilegio
político de poder enmendar al legislador, excepcionando la ley y justificando en el caso concreto
la decisión CONTRA LEGEM, que sea la decisión PRO CONSTITUTIONE por cuanto esa decisión es
basada en algún valor constitucional.

En consecuencia de lo anterior, la pregunta que inmediatamente surge es ¿Qué valores? ¿Qué Orden
Axiológico? ¿Qué Moral? Es la que ilumina este efecto irradiación de la Constitución? Y junto con esta,
¿Cómo garantizar que las interpretaciones judiciales traduzcan objetivamente el alcance de estos
principios constitucionales sin mancharse de subjetivismos e intereses políticos o gremiales?

Es obvio que la respuesta de la segunda depende o está muy relacionada con la que se dé a la primera,
pues si, como dice el Profesor García Amado, el neoconstitucionalismo se convierte en un instrumento
de positivización de una determinada moral, una determinada filosofía, a la luz de la cual se determinan
los limites y pesos de los derechos, es como haber puesto un manto de un color determinado sobre la
lámpara que ilumina nuestro orden jurídico, siendo siempre el resultado la verdad según dicho color,
por esto, cada vez se vuelve más política la administración de justicia, siendo la designación de los más
altos magistrados el nuevo cuadrilátero del poder político.

En efecto, la lucha política giraría, directa o indirectamente, pública o secretamente, sobre el control del
poder jurisdiccional.
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Fabián Pozo Neira

Sin embargo, es necesario hacer hincapié en la parte positiva del neoconstitucionalismo, que es su
inclinación por los derechos fundamentales, aun cuando se pueda argumentar que su aspecto negativo
sea el excesivo poder entregado a los jueces constitucionales. Es necesario decir que, la crítica respecto
a este tema no es nueva, ya Kelsen hablaría sobre este particular diciendo que «Podrían interpretarse las
disposiciones de la Constitución que invitan al legislador a someterse a la justicia, la equidad, la
igualdad, la libertad, la moralidad, etc., como directivas relativas al contenido de las leyes. Esta
interpretación sería evidentemente equivocada... Y no es imposible que un Tribunal Constitucional
llamado decidir sobre la constitucionalidad de una ley la anule por el motivo de ser injusta, siendo la
justicia un principio constitucional que el Tribunal debe consiguientemente aplicar. Pero, en ese caso, el
poder del Tribunal sería tal que habría que considerarlo simplemente insoportable. La concepción de la
justicia de la mayoría de los jueces de ese tribunal podría ser completamente opuesta a la de la mayoría
de la población y lo sería, evidentemente, a la de la mayoría del Parlamento»

Pues bien, justamente aquello que temía Kelsen representa hoy la seña de identidad del nuevo
constitucionalismo; éste no sólo gira en torno a los derechos o, si se quiere también, a los valores y
principios, sino que su aplicación se encuentra encomendada a los jueces, a todos los jueces y no sólo, ni
principalmente, a un especialísimo Tribunal Constitucional.

Tampoco es nueva la objeción respecto a esta invasión de los derechos y principios constitucionales
hacia el resto del ordenamiento jurídico, al decirse que si la Constitución de los derechos tiene
respuestas para todo, entonces se convierte en una especie de gran huevo jurídico del que todo puede
obtenerse y que todo lo predetermina, petrificando el ordenamiento en función de la Constitución.

Al respecto, Prieto Sanchís refuta estas objeciones considerando que parten de dos presupuestos
discutibles, el primero, se refiere al carácter o fisonomía de las normas sustantivas de la Constitución, al
pretender concebir los textos constitucionales como si de leyes se tratase: si la Constitución parece
decirle demasiado al legislador es porque sus preceptos son considerados como reglas del mismo tipo
que las leyes. El segundo, desde la teoría de la interpretación, pues no se puede aplicar los mismos
métodos para normas cuya estructura es esencialmente distinta de las tradicionales.

No es motivo de este análisis el segundo punto, las ventajas y desventajas de los métodos ponderativos,
el principio de proporcionalidad, los tests de proporcionalidad, idoneidad, necesidad, etc. Que la
doctrina y la jurisprudencia han desarrollado como métodos de interpretación constitucional. Eso es
otro tema, muy extenso por cierto.

En cuanto a la nueva naturaleza de los principios constitucionales y los derechos establecidos por la
misma, su grado de materialización en el Constitucionalismo moderno, su vocación protectiva, con su
estructura diferente y su interpretación también diferente. Es necesario reflexionar sobre el origen
mismo del Estado Constitucional y del lugar que éste ocupa en la historia de lo jurídico. Como bien dice
Prieto Sanchís, El Estado Constitucional no es una cuestión de sí o no, de todo o nada, sino más bien una
cuestión de grados, del cual el llamado “constitucionalismo de los derechos” viene a ser su más alta
expresión.
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Fabián Pozo Neira

El verdadero Estado Constitucional se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropológico
cultural, por la soberanía popular y la división de poderes, por los derechos fundamentales y la
tolerancia, por la pluralidad de pensamiento y la independencia de los tribunales. El Estado
constitucional, para el constitucionalismo republicano y libertario, no aparece por el simple hecho de
que exista un documento llamado Constitución. También los Estados Totalitarios tienen constituciones y
no son en estricto Estados Constitucionales. El auténtico Estado Constitucional es aquel que ofrece
seguridad jurídica a los ciudadanos sobre el ejercicio de sus derechos y libertades, no en el mero papel
sino en la práctica social. Es una conquista cultural que tiene por finalidad preservar la dignidad humana,
es una conquista que se halla en un nivel más avanzado que el Estado Legislativo de Derecho, con
garantías materialmente efectivas para los derechos de los ciudadanos frente a los abusos de la
administración, la omnipotencia del legislador y la arbitrariedad de los jueces. La distinción entre el
derecho y la ley, la law y la legislation según Hayek, es fundamental para entender el papel del Estado
Constitucional.

La law o el derecho, entendido como una institución social espontanea, proveniente de un proceso de
evolución de prueba y error, producto del desarrollo histórico de la sociedades, vida humana objetivada
como diría Recasens Siches, es distinto de la ley o legislation que por su parte son normas, leyes y actos
del legislador, que pueden cambiar de un momento a otro. El Estado se coloca contra el derecho
cuando a través de la legislación interviene en las instituciones de la sociedad, de la Law, los derechos
fundamentales de sus administrados.

Precisamente esa es la misión del Estado Constitucional: proteger al ciudadano de los abusos del poder,
limitar su intervención en la sociedad. Y esta limitación se da reconociendo al Estado sus funciones
esenciales que son el orden, seguridad, educación, salud, justicia, desarrollo económico; y entendiendo
que la sociedad es un hecho natural, anterior al Estado. Así, la Constitución no se justifica en ella misma,
sino que encuentra justificación en los principios y derechos que protege, garantizando el marco mínimo
en el que se dispone la organización del poder político y la relación entre el Estado y los individuos. Es
entonces característica fundamental del verdadero constitucionalismo su vocación por la limitación del
poder.

De esto se infiere que la Constitución y el derecho, y por tanto el Estado, posteriores al hecho social,
deben garantizar la libertad de pensamiento y el libre juego de las libertades de los individuos, que son
en última instancia las creadoras de los principios, el método creativo de la sociedades.

Aquí hay que darle la razón a Zagrebelsky: la Constitución pluralista no es ni un mandato legal ni un
contrato; no hay voluntad constituyente que pueda ser tratada como intención del legislador, ni siquiera
como intención de partes contrapuestas que alcanzan un acuerdo. Lo que hay son “principios
universales, uno junto a otro según las pretensiones de cada parte, pero faltando la regulación de su
compatibilidad, la solución de las "colisiones" y la fijación de los puntos de equilibrio”. Ademas,
siguiendo al mismo autor, “los principios establecidos en las Constituciones no son, desde luego,
derecho natural. Tales principios representan por el contrario, el mayor rasgo de orgullo del derecho
positivo, por cuanto constituyen el intento de positivar lo que durante siglos se había considerado
prerrogativa del derecho natural, a saber, la determinación de la justicia y de los derechos humanos”
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Fabián Pozo Neira

En efecto, el constitucionalismo verdadero y democrático debe encargarse de proteger los derechos de

los individuos cuando el Estado interviene en ellos o sus actos los afectan, cuando las instituciones o
principios que conforman el “ derecho” (la “law” de Hayek) son afectados por la “legislation”, o los actos
de poder e incluso judiciales que afecten estos principios mínimos e universales. El constitucionalismo
de los derechos extiende también esta protección o delimitación de lo indecidible hacia relaciones de
carácter no estatal en las que exista subordinación mediante el efecto irradiación también llamado
Austrahlungswirkung y el efecto horizontal o frente a terceros de los derechos fundamentales
constitucionalmente reconocidos también llamado drittwirkung. Los cuales permiten que, en el caso del
drittwirkung, los derechos fundamentales sean aplicables frente a terceros limitando lo que se puede
hacer y lo que no en esas relaciones, y ; en el caso del Austrahlungswirkung que su eficacia pueda
extenderse hacia relaciones de derecho privado, como una luz que ilumina al caso a fin de satisfacer o
proteger un derecho fundamental. Ambas instituciones originarias de la jurisprudencia alemana
encabezada por Dürig, desde los años 60, permiten una mayor tutela sobre la realización efectiva de los
derechos fundamentales en los casos concretos, incluso sobre materias clásicamente privadas.
Obviamente, limitados por los principios “in dubio pro legislatore” en la dimensión vertical y en el
control de constitucionalidad de la ley, y el principio el de “indubio pro libertate” en las relaciones
jurídico-privadas, debido a los problemas que representa que una decisión legitimada
democráticamente por el carácter representativo del poder legislativo sea anulada por una decisión
judicial, que encuentra justificación en el derecho.

Sin embargo, es de vital importancia recordar que los principios constitucionales y los derechos
fundamentales constitucionalmente reconocidos, son un producto de la evolución jurídica de la
sociedad, y no un proyecto de una moral social determinada. Cuando esto se produce, existe una falta
de correspondencia entre los principios y valores que se busca proteger, y los efectivamente
reconocidos por la sociedad sobre la cual rigen, en consecuencia de la cual, se pretende la imposición de
una moral determinada que no se corresponde con los principios de la sociedad.

Por esto, la Constitución y las leyes no deben pretender imponer UNA moral, UNA cosmovisión, Un
proyecto, a riesgo de socavar las bases mismas de la sociedad a la que deben servir. Las Constituciones
hacen referencia a la justicia como valor, pero no señalan cual es el contenido material de la misma,
como tampoco determinan que solo una cosmovisión la realice. La justicia y la igualdad no son
propiedad de una determinada ideología, sino mas bien, el constitucionalismo verdadero debe servir,
como lo ha dicho Habermas, para fungir como cause para garantizar las condiciones del intercambio
político o la esfera pública de discusión; o como lo ha dicho Sartori, para regular los procedimientos que
mantengan el pluralismo político, procurando que la mayoría que ocupa en un determinado momento el
gobierno no pueda obstruir el paso a las minorías que lo podrán ocupar en el futuro.