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“Lo que hoy existe no es comunidad: es, simplemente, rebaño. Los hombres se
unen porque tienen miedo unos de otros, y cada uno se refugia entre los suyos”.
I. Introducción.
* Estudiante de Derecho (UBA); ayudante alumno de Contratos civiles y comerciales, cátedra del Dr. Luis F. P. Leiva
Fernández; redactor de la revista jurídica Lecciones y Ensayos del departamento de publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires; corresponsal argentino del Global sales law, investigación sobre
compraventa internacional a cargo de la Prof. Dra. Ingeborg Schwenzer, LL. M. de la Universidad de Basilea (Suiza);
procurador del estudio jurídico Kors Noviks, especializado en propiedad industrial/intelectual. Agradezco las correcciones
de la Trad. Pub. Dra. María Soledad Manín. Quiero dedicar este trabajo a la memoria del ex presidente de la República
Argentina Dr. Néstor Carlos Kirchner, un incansable luchador por la unión latinoamericana. Cualquier duda, crítica o
comentario es siempre bienvenido: <cgaraventa@live.com.ar>.
1 ARENDT, HANNAH, La condición humana, Buenos Aires, Paidós, 2009, pp. 13/15.
1
análisis de la obra de la discípula de Heidegger y Husserl no es casual que la cite,
toda vez que dicha autora ha sido la mayor estudiosa del fenómeno del
totalitarismo, y aquí nos podemos plantear la pregunta: ¿es la integración un
totalitarismo o la desarticulación de éste? Pregunta ciertamente difícil de contestar
(al menos hoy en día donde la experiencia fáctica de la integración es escasa) sin
embargo intentaré dar algunas advertencias sobre este fenómeno potencialmente
peligroso pero a la vez necesario; justamente por eso es que propondré al finalizar
este trabajo una forma de integración más segura que evite correr el riesgo de que
surja un nuevo fascismo.
Para realizar esto comenzaré por demostrar que a diferencia de lo que sostienen
los integracionistas clásicos, la teoría contractualista es aplicable a esta disciplina,
al tener la integración una naturaleza contractual. Posteriormente analizaré cómo
funciona el Derecho de la integración con relación al Derecho interno de los
Estados tomando como rata de laboratorio a los contratos administrativos de los
dos países más influyentes del Mercosur, Brasil y Argentina 2 y comparándolos bajo
la lupa de la normativa del Protocolo de contrataciones públicas del Mercosur,
aprobado en nuestro país por la Ley 26.443, que establece un sistema unificado
para las contrataciones administrativas al que los Estados parte deberían ajustar
su ordenamiento interno. Finalmente, a la luz de las dificultades que, tal como
pretendo mostrar, tiene la integración, daré algunos apuntes para una forma
distinta de llevarla a cabo en Latinoamérica, que difiera del modelo europeo que
los integracionistas clásicos imitan.
2 Conf. CZAR DE ZALDUENDO, SUSANA, “Panorama actual del Mercosur: ¿meseta o pendiente abajo?”, en: NEGRO,
SANDRA y otros, La Unión Europea y el Mercosur: a 50 años de la firma de los Tratados de Roma, Buenos Aires, La Ley -
Facultad de Derecho (UBA), 2008, p. 21. Según el Informe Mercosur Nro. 11 del INTAL citado por la autora: Brasil y
Argentina son las claras potencias económicas del Mercosur, siendo prácticamente ínfima la participación de Uruguay y
Paraguay.
2
económicos-, mejorar sus relaciones recíprocas y fortalecer su posición conjunta
frente a los Estados ajenos al grupo formado”3. Sin embargo, considero esta
definición es, en parte, errada, toda vez que Pizzolo hace referencia a un proceso
de cooperación y la integración se trata de asociación; como afirma Raúl Granillo
Ocampo: “[la integración] consiste en transformar unidades previamente
separadas en partes componentes de un sistema coherente que tiene como
característica esencial la interdependencia, de manera que lo que ocurra en
cualquiera de sus componentes o unidades produzca un cambio predecible en la
otra u otras”4. Vemos entonces como la integración propone la unión de Estados
con una finalidad común mientras la cooperación se basa sólo en el trabajo
conjunto para que cada Estado logre sus fines particulares 5. Finalmente, es
menester que haga una advertencia al lector -tal como lo hace el autor
previamente citado-: los términos Derecho de la integración y Derecho
comunitario, en el presente trabajo, serán utilizados como sinónimos; mas debo
aclarar que, en realidad, en el ámbito estrictamente académico, estos se
encuentran en una relación de género (integración) a especie (comunitario)6.
3
Primero, para no aburrirlo demasiado, lector, y segundo, porque, como podemos
observar en la novena tesis sobre el concepto de la historia de Walter Benjamin8, a
veces es mejor no mirar demasiado atrás en la historia porque lo que allí
encontremos puede traumarnos al punto de no poder volver a ver hacia adelante.
No obstante, sí haré referencia a algunas cuestiones históricas aisladas y
particulares que nos ayudarán a comprender la génesis y raíz filosófica de la
integración.
8 BENJAMIN, WALTER, Tesis sobre la historia y otros fragmentos, México D. F., Editorial Contrahistorias, 2005, p. 592.
En su novena tesis sobre el concepto de la historia, este autor recuerda un cuadro llamado Angelus Novus que muestra la
imagen de un ángel del que resaltan sus ojos extremadamente abiertos como impresionado por ver algo que lo ha
horrorizado. El filósofo frankfurtiano otorga a esta obra el título de ángel de la historia, una figura celestial que avanza
constantemente hacía el progreso pero que en un momento se detiene, y al mirar lo que ha dejado por detrás no puede
evitar sentirse horrorizado.
9 CARNELUTTI, FRANCESCO, Cómo nace el Derecho, Bogotá, Editorial Temis, 2004, p. 17.
10 CARNELUTTI, FRANCESCO, op. cit., p. 9.
11 CARNELUTTI, FRANCESCO, op. cit., p. 10/11.
12 HOBBES, THOMAS, Leviatán, Buenos Aires, Losada, 2004, p. 109.
4
existe un poder común que obligue a todos al respeto”13; éste es el reinado del tú
que establece el Derecho según Carnelutti, al que (en Hobbes) se llega con la
firma del contrato social. Vemos entonces que este autor “niega la idea de
asociación natural de los hombres (y, como veremos luego, de los Estados) y
sostiene que ésta se produce por la búsqueda de beneficios, no por el amor al
prójimo sino por el amor a nosotros mismos y, por sobretodo, por el miedo mutuo
existente en el estado de naturaleza”14.
5
esta década se ocurre la primera gran crisis del capitalismo en Europa y las
válvulas de escape de ésta son la expansión colonial/imperial en África, Asia y
Oceanía y la emigración hacia América18. En este último continente no se optó por
el colonialismo y esto se debió, fundamentalmente, a la influencia estadounidense
(país que ya se perfilaba como gran potencia mundial al igual que ocurre hoy en
día con China) y la doctrina “América para los americanos” que debe ser leída
como “América para los norteamericanos”, que permitió a estos países continuar
con el comercio libre tanto con los Estados Unidos como con Europa. En igual
sentido el ex Ministro de Asuntos Exteriores de Inglaterra, George Canning, en
época de la Revolución de Mayo, apoyó los movimientos independentistas luego
de los dos fracasos de invasión por parte de su país en el Virreinato del Río de La
Plata, afirmando que se debía colonizar con el mercado y no con las armas (algo
similar a lo que hicieron los romanos con los peregrinos).
2006, p. 8.
18 ORTIZ, TULIO y LESCANO GALARDI, VERÓNICA, op.cit. p. 14.
6
consume una mayor cantidad de un bien”19; entonces, cuando se produce por
encima de la utilidad que el producto brinda al consumidor, se deja de demandar
generando una superproducción de éstos, con la consecuente depresión de los
precios por el exceso de oferta y escasez de demanda. Este comportamiento del
mercado fue lo que originó la crisis económica de la década de 1880 (y en cierta
forma, también de la de 1930, con algunos agravantes originados en el mercado
financiero), toda vez que, para que esta superproducción de armamento no
generara un nuevo estancamiento mundial de la economía, se hizo necesario que
ese producto abundante fuera consumido y ahí jugó un papel fundamental la
guerra.
7
ceden soberanía, y en la Comunidad Económica Europea sí; lo cual ayudó a que
se atenúen los nacionalismos -exceptuando lo ocurrido en la Comunidad durante
la presidencia de De Gaulle en la V República Francesa- y evitar una nueva gran
guerra.
21 MASTAGLIA, GABRIELA, “Derechos humanos y Mercosur”, en: NEGRO, SANDRA y otros, op. cit., p. 70.
22 PIZZOLO, CALOGERO, Globalización e integración, op. cit., p. 90.
23 PIZZOLO, CALOGERO, op. cit., p. 87.
24 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, op. cit., p. 50.
8
fundamentos verdaderos y naturales de la sociedad son las necesidades y el
temor de los individuos. No podemos creer, según afirman algunos teóricos, que
hubiera un tiempo en que no existiese nada semejante a una sociedad, y que, por
impulso de la razón y a través de la conciencia de sus necesidades y flaquezas,
los individuos, reunidos en una vasta llanura, otorgaban un contrato originario y
eligiesen al más fuerte de ellos como su jefe. Esta noción del estado de naturaleza
inconexo y existente en la realidad es demasiado fantástica para ser seriamente
admitida”25. Sin embargo, se contradice cuando, con posterioridad en su obra,
afirma que existe un “estado perfecto de naturaleza” entre los Estados, citando por
ejemplo a los reyes de Francia y España26.
25 BENTHAM, JEREMY, Fragmento sobre el gobierno, Madrid, Sarpe, 1985, pp. 77/78.
26BENTHAM, JEREMY, op. cit. p. 90.
27 BENTHAM, JEREMY, op. cit. p. 82.
28 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, op. cit., p. 164.
9
III. Contrataciones públicas en el Mercosur.
10
esto es que adopto la jerarquización de normas de normas que hace Badeni,
poniéndolos por debajo de la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos, y por encima del resto de los tratados internacionales y las Leyes
nacionales35.
35 BADENI, GREGORIO, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2006, t. I, p. 286.
36 WEGBRAIT, PABLO, “La responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por violación al derecho de
autor”, en: Revista jurídica La Ley. Tomo F, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 1143.
11
Según Balbín, el contrato administrativo es “todo acuerdo celebrado por el
Estado con terceros sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar
sus derechos”37, tomando la definición del artículo 1137 del Código Civil que dice:
“Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración
de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”, y fundamentando la
distinción entre contratos públicos y privados por el elemento subjetivo. Es decir,
que los contratos en que sea parte el Estado serán contratos administrativos38. La
doctrina brasileña es coincidente con esta concepción sobre los contratos
administrativos, toda vez que afirma que la diferencia entre contratos privados y
públicos se debe más a una cuestión procedimental (para elegir el co-contratante)
que de fondo39, consecuencia de que en estos últimos es parte la Administración
Pública40. Pero, antes de continuar con nuestro análisis, es importante señalar la
crítica que la doctrina civilista hace al artículo 1137 del Código tomado literalmente
de Friedrich Karl von Savigny41, ya que los contratos no están dedicados a reglar
todo tipo de derechos sino sólo los patrimoniales porque, de lo contrario, como
señala el maestro Guillermo Borda, confundiríamos los contratos con la
convención jurídica, que incluye las convenciones extrapatrimoniales tales como
las relacionadas al Derecho de familia, distinguiéndolas incluso de la convención
simple o no jurídica, que es aquella que no posee efectos jurídicos por no tener un
carácter coactivo en cuanto a su cumplimiento42. Esclarecido esto es conveniente
que corrija la definición de Carlos Balbín diciendo que es contrato administrativo
todo acuerdo celebrado por el Estado con terceros sobre una declaración de
voluntad común destinada a reglar sus derechos patrimoniales.
37 BALBÍN, CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, p. 179.
38 BALBÍN, CARLOS, op.cit., p. 171.
39 ENTERÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS, Curso de direito administrativo, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1991,
pp. 598/599.
40 ESTORNINHO, MARIA JOÃO, Réquiem pelo contrato administrativo, Coimbra, Almedina, 1990, p. 36.
41 SAVIGNY, FRIEDRICH, Sistema del Derecho Romano actual, Madrid, Góngora, 1879, p. 314.
42 BORDA, GUILLERMO, Manual de Contratos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2004, p. 7.
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Balbín, “en los contratos estatales el principio no es la igualdad entre las partes
contratantes porque el Estado está ubicado en un escalón por encima de la otra
parte. ¿En qué consiste ese plano de desigualdad, más allá de su validez o
invalidez constitucional? Su contenido es el poder exorbitante que ejerce el Estado
en el proceso de formación, ejecución y extinción contractual y que está
reconocido concretamente por medio de las cláusulas llamadas por traslación
cláusulas exorbitantes”43. Estas cláusulas reconocen poderes al Estado que los
particulares no tienen en sus contrataciones privadas, así es que “el Estado
puede: a) Interpretar y modificar unilateralmente el contrato, b) prorrogar el
contrato y c) revocar el contrato por su propio interés”44.
Otra diferencia normativa que se presenta en los contratos públicos con respecto
a los privados se da en la elección de del co-contratante. Mientras en el ámbito
privado los particulares elijen libremente con quién contratar, el Estado debe
realizar un proceso de selección del co-contratante diferente que en nuestro país
puede ser: a) la licitación o concurso público que son mecanismos de ofrecimiento
múltiple a la generalidad de los particulares para que aquellos que aspiran a
encargarse de ejecutar las obras, proveer los bienes o prestar los servicios,
compitan entre sí, a fin de que el Estado elija la propuesta más ventajosa 45; b)
licitación o concurso abreviado (o privado) que es similar a la licitación o concurso
público pero, en este caso, el llamado está dirigido a particulares determinados
inscriptos en la base de datos de la Oficina de Contrataciones Públicas y siempre
que el monto de la contratación no supere el que fije la reglamentación 46; c)
subasta pública que es un método público de venta o compra de bienes y se hace
al mejor postor, la subasta pública procede para la compraventa de bienes
inmuebles, muebles o semovientes por parte del Estado47; y d) contratación
directa que es un método por el cual el Estado elije directamente al co-contratante
sin atravesar ninguno de los procesos de contratación anteriormente
mencionados, ésta procede en casos determinados que no voy a analizar
43 BALBÍN, CARLOS, op.cit., t. II, p. 184.
44 BALBÍN, CARLOS, op.cit, p. 185.
45 BALBÍN, CARLOS, op.cit, p. 226.
46 BALBÍN, CARLOS, op.cit, pp. 229/230.
47BALBÍN, CARLOS, op.cit, p. 231.
13
exhaustivamente aquí por una cuestión de extensión del presente, sino que
simplemente me remito a la fuente bibliográfica origen de esta enunciación de
formas de contratación pública48. Antes de pasar a comentar el sistema de
contrataciones públicas en Brasil considero pertinente realizar una última mención
respecto del nuestro: por aplicación del artículo primero de la Constitución
Nacional, nuestro país es un Estado federal, por lo que podemos afirmar que el
Derecho administrativo es Derecho local49 y tenemos diferentes Derechos
administrativos a nivel del Estado federal, los Estados provinciales y los municipios
que, como señala Alberto Biglieri, son la unidad administrativa más simple y podría
considerárselos como la célula del Estado50. En consecuencia no tenemos en
nuestro país una única directriz en materia de contrataciones públicas sino que
cada unidad administrativa podrá reglamentar el procedimiento por el cual regular
su forma de contratar. A contrario sensu de lo que ocurre en nuestro país, la
República Federativa del Brasil tiene su sistema de contrataciones públicas
unificado51.
14
dedicaron a destruir el modelo económico de industrialización sino que prepararon
a la nación para que fuera una potencia económica; esto es lo que llevó al Brasil a
expandirse en el mercado internacional e impulsar un modelo de integración
económica para Latinoamérica con el objetivo ,entre otros, de ganar
competitividad ante la Unión Europea53.
53 FERNÁNDEZ, WILSON, “La inserción internacional del Mercosur. Apuntes sobre el comercio exterior (1988-2006)”,
en: NEGRO, SANDRA y otros, op. cit., p. 190.
54 BIGLIERI, ALBERTO, op.cit., p. 74.
55 DROMI, ROBERTO, Licitación pública, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1995, pp. 847/848.
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a vender en Brasil sistemas de contrataciones administrativas para los distintos
Estados.
Hasta aquí hemos visto, a grandes rasgos, cómo funcionan las contrataciones
públicas en las dos grandes potencias del Mercosur. Ahora es momento de
mostrar a qué deberían adaptarse para ser consecuentes con el Protocolo de
contrataciones públicas del Mercosur, ya que éste, en su artículo 10, establece
que la legislación interna de los Estados deberá estar en conformidad con las
disposiciones del Protocolo; con las excepciones del artículo 12 (seguridad y
defensa nacional; la moral, el orden y la seguridad pública; la vida o la salud
humana, animal o vegetal, siempre que no sean utilizadas de forma abusiva como
un medio de discriminación arbitraria o injustificable). El Protocolo de
contrataciones públicas del Mercosur establece su ámbito de aplicación en su
artículo segundo para las contrataciones públicas de bienes y servicios por parte
de las “entidades de todos los niveles de gobierno federales y subfederales” 56 de
los Estados firmantes; y está destinado a unificar el procedimiento de preselección
de los contratantes con el Estado57. A tal fin establece en su artículo quinto, inciso
segundo, que “ningún Estado parte podrá: a) discriminar a un proveedor o
prestador establecido en cualquiera de los Estados partes por motivo de una
afiliación o propiedad extranjera o, b) discriminar a un proveedor o prestador
establecido en su territorio en razón de que los bienes o servicios u obras públicas
ofrecidos por ese proveedor o prestador, para una contratación en particular, sean
de otro Estado parte”. En sentido coincidente, el Protocolo de Colonia para la
promoción de inversiones en el Mercosur establece un trato no discriminatorio
para los distintos inversores en los Estados parte, y establece, en su artículo
cuarto, una fuerte limitación a las políticas públicas de los Estados en cuanto a
que prohíbe las “medidas de nacionalización o expropiación” de las inversiones
excepto por razones de utilidad pública58; retomaré está disposición en el próximo
apartado, cuyo objeto será advertir sobre el advenimiento de un posible fascismo
56 Esto último se incluyó especialmente para nuestro país que, como vimos, tiene un sistema de Derecho administrativo
eminentemente local.
57 BIGLIERI, ALBERTO, op.cit., p. 158.
58 Esto es aplicable a la concesión de servicios públicos que, como ya vimos, se llevan a cabo por medio de un contrato
administrativo.
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comunitario y proponer las bases para una integración diferente. Pero
concluyamos ahora con el procedimiento de selección del co-contratante en las
contrataciones públicas en el Mercosur: el protocolo referido a esta materia
dispone, en su artículo 16, que el método a emplear es el de la licitación pública o
la contratación directa. La licitación pública es la regla y la contratación directa es
la excepción, estando regulados los casos en que ésta procede en el artículo 18,
inciso segundo del Protocolo: “a) en ausencia de ofertas en respuesta a una
convocatoria de licitación pública o cuando las ofertas presentadas hayan
resultado inadmisibles y/o no se ajusten a los requisitos esenciales del pliego de
licitación, cuando justificadamente la licitación no pueda ser repetida sin perjuicio
para la entidad contratante y siempre que en el contrato adjudicado no se
modifiquen las condiciones preestablecidas; b) cuando, por tratarse de obras de
arte, o por razones relacionadas con la protección de derechos exclusivos, o
cuando por razones técnicas no haya competencia, los bienes, servicios u obras
sólo puedan suministrarse por un proveedor de bienes o un prestador de servicios
u obras determinado sin que existan otras alternativas o sustitutos razonables; c)
hasta donde sea estrictamente necesario, cuando, por razones de extrema
urgencia o emergencia debidas a acontecimientos que la entidad no pueda prever
o evitar, no fuera posible obtener los bienes o servicios u obras a tiempo mediante
licitaciones públicas o su realización perjudicaría seriamente las actividades de la
entidad contratante y solamente para los bienes necesarios a atender la situación
urgente y fracciones de obras y servicios que puedan ser concluidos en el plazo
máximo de 180 (ciento ochenta) días seguidos e ininterrumpidos, contados a partir
del acto administrativo a través del cual se declare la necesidad de realizar una
contratación directa, siendo vedada la prórroga de los respectivos contratos; d)
para al adquisición de componentes o piezas de origen nacional o extranjero,
necesarios para el mantenimiento de equipos durante el período de garantía
técnica, al proveedor original de esos equipos cuando tal condición de
exclusividad fuese indispensable para la vigencia de la garantía; e) cuando se
trate de contrataciones adicionales del proveedor inicial de bienes o del prestador
inicial de servicios ya sea como partes de repuesto o servicios continuos para
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materiales, servicios o instalaciones existentes, o como ampliación de materiales,
servicios o instalaciones existentes, cuando un cambio de proveedor de bienes o
prestador de servicios obligaría a la entidad a adquirir equipo o servicios que no se
ajustaran al requisito de ser intercambiables con el equipo o los servicios ya
existentes; f) cuando en el curso y para la ejecución de un determinado contrato
de investigación, experimentación, estudio o fabricación original, surja la
necesidad de adquirir un prototipo o un primer bien o servicio. Una vez que se
hayan cumplido los contratos de esa clase, la compra de bienes o servicios que se
efectúen como consecuencia como consecuencia de ellos se ajustarán a los
procedimientos de licitación; g) en contratos con profesionales o entidades
considerados, en su campo de actuación, de notoria especialización, derivada del
desempeño previo, estudios, experiencia, publicaciones, organización, equipos,
personal técnico o de otros requisitos relacionados con sus actividades, que
permitan inferir que su trabajo es esencial e indiscutiblemente el más adecuado
para la plena satisfacción del contrato; h) cuando una entidad requiera servicios de
consultoría relacionados con aspectos de naturaleza confidencial del sector
público, cause perturbaciones económicas serias o, de forma similar, sea contraria
al interés público; y i) en los casos en que la legislación del Estado parte prevea la
contratación directa de entidades integrantes o controladoras por la
Administración, de instituciones sin fines lucrativos dedicadas a la asistencia
social, a la enseñanza, a la investigación y al desarrollo institucional, y para la
contratación con recursos de dichas instituciones siempre que sean utilizados
exclusivamente para la investigación científica y tecnológica”. Antes de pasar al
próximo apartado, quiero señalar lo que define a este protocolo como un tratado
de integración: en el artículo 30, inciso tercero, se establece que “el Consejo del
Mercado Común podrá aprobar […] disposiciones complementarias relativas a la
aplicación del presente Protocolo”. En efecto, no caben dudas de que este artículo
está estableciendo una delegación de competencia por parte de los Estados parte
a un organismo del bloque integrado que, en este caso, es el Consejo del
Mercado Común.
18
Al comenzar este ensayo quise instalar en el lector la duda de si puede un
proceso de integración degenerar en fascismo. Desarrollar esta corriente política
con la profundidad que merece excede ampliamente los objetivos de este trabajo,
por lo tanto me limitaré a definirlo a grandes rasgos: entiendo por fascismo una
forma de sometimiento del hombre por el hombre (generalmente llamada
gobierno) que emana de la exacerbación de las ideas antidemocráticas que
surgen con posterioridad a la Revolución francesa producto del movimiento
conservador que reacciona ante el avance de la izquierda. Dicho esto, podemos
afirmar que el fascismo es un rasgo característico de las ideologías políticas de
derecha, y por ello, antes de continuar, es menester aclarar qué entendemos por
Derecha e izquierda, título de la obra de Norberto Bobbio de la que extraigo tales
conceptos. Este autor distingue ambas corrientes políticas en función al respeto de
uno de los tres pilares de la Revolución, la igualdad. Mientras la izquierda afirma la
igualdad entre los hombres la derecha sostiene lo contrario59; ello se fundamenta
filosóficamente en que para que una persona vea reafirmada su condición de
humano necesita de otras personas “inferiores” como sostuvo el profesor José
Luis Gargarella en la charla-debate Pasado, presente y futuro del pensamiento de
derecha organizada por la revista Lecciones y Ensayos el primero de julio de 2009
en la Facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires. Quiero hacer un
pequeño excursus en este punto, Gargarella toma la definición de Derecha e
izquierda de Bobbio y a partir de ahí presume que el comunismo no es fascista,
sino que el fascismo de mediados del siglo XX nace como una reacción al
comunismo, idea que es compartida por diversos autores debo señalar, como por
ejemplo François Furet y Ernst Nolte60. No coincido con que el comunismo sea
encuadrado dentro de la izquierda ni con la idea de que regímenes como el de la
Unión Soviética no fueron fascistas. Sin embargo, este tema no será desarrollado
aquí ya que, como dije, éste es un pequeño excurso en el trabajo61.
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la integración, es un valioso aporte al tema el que hace el prestigioso
integracionista Raúl Granillo Ocampo. Mostrando su preocupación por el déficit
democrático de la Unión Europea, el autor afirma que ésta “no ha podido todavía
superar un proceso de permanente distanciamiento físico entre las instituciones a
las que se han asignado las responsabilidades máximas de gobierno y el pueblo al
que se destinan las decisiones tomadas por estas instituciones. Ello produce la
sensación de que una burocracia, lejana y distante de los sentimientos y
aspiraciones populares, gobierna las áreas más sensibles de políticas públicas
aplicadas dentro del esquema de integración”62; incluso, posteriormente, señala
que esto ni siquiera se ha podido superar con la elección de los parlamentarios
europeos en forma directa por el pueblo63. Ello puede ser observado, por ejemplo,
en la desproporción representativa que tienen los distintos Estados, así es que,
para citar algunos, Alemania tiene noventa y nueve parlamentarios, Grecia
veintidós y Lituania doce64; lo que evidencia una clara desigualdad representativa
en el parlamento que, se traduce en la imposibilidad de tener peso político para
aquellos países que tienen poca representación y trae, como consecuencia, un
fuerte déficit democrático. Es cierto que un déficit democrático no es lo mismo que
un gobierno antidemocrático, pero considero que éste es un “buen inicio” y que si
no ha degenerado en fascismo aún es porque no se ha dado en el plano de lo real
esa etapa de la integración llamada integración total en donde el bloque regional
tendría a su disposición algo que es fundamental para el establecimiento de un
régimen totalitario: las fuerzas armadas -militares, debo aclarar, ya que no
podemos dejar de lado a la EUROPOL-. Sin embargo, en la faz económica puede
vislumbrarse el totalitarismo europeo a partir de la crisis económica que golpeó
fuertemente a Grecia y que, por efecto de la propia integración ya que ésta
presupone que un cambio en uno de sus componentes provoca un efecto en el
resto, afectó a España. La primera orden que se impartió al Estado español desde
la Unión (también, por supuesto, desde órganos ajenos a ella, como el Fondo
Monetario Internacional y el Banco Mundial) fue que se redujera el gasto público.
62 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, op. cit , pp. 161/162.
63 GRANILLO OCAMPO, RAÚL, op. cit, p. 163.
64http://www.europarl.europa.eu/members/expert/groupAndCountry.do;jsessionid=27F00A259D33EA1A4F317C044BF
FFBD6.node2?language=ES
20
Sin adentrarme demasiado en cuestiones de macroeconomía, diré simplemente
que esto implica que el Estado no debe interferir activamente en el mercado para
estimularlo, como planteó John Maynard Keynes como medio de salida de la crisis
mundial de la década de 1930. Esta fuerte limitación a la autonomía del gobierno
español, al no permitirle fijar su política económica, implica un acto de gobierno
totalitario contra este Estado; de la misma forma que la prohibición de las
nacionalizaciones y expropiaciones que señalé con respecto al Protocolo de
Colonia para la promoción de inversiones en el Mercosur en el apartado anterior.
Ya sea que hablemos de un déficit democrático o de un gobierno antidemocrático,
lo cierto es que siempre el Estado lleva implícito el fascismo, tal como lo señala el
profesor Aníbal D‘Auria “por más democráticas que sean las instituciones de un
país, mientras exista el Estado siempre es una minoría la que gobierna. […] la
existencia de un gobierno genera siempre desigualdad y opresión porque el hábito
de mandar distorsiona la perspectiva del gobernante, lo torna vanidoso y
autoritario y le hace creer que es imprescindible”65. Bajo esta hipótesis se
circunscribe la crítica a la integración, o mejor dicho, al modelo de integración que
el Mercosur sigue actualmente, ya que, como señala Granillo Ocampo: si bien la
Unión Europea (modelo de integración que el Mercosur sigue) no es stricto sensu
un Estado, en los hechos, actúa como uno66.
21
por lo tanto, debe ser excluido de la sociedad67. Ésta es, hoy por hoy, la peor de
las sanciones para un Estado porque implica dejarlo fuera del mercado; basta con
ver el ejemplo cubano para comprender las devastadoras consecuencias de la
política de la exclusión mundial. Esto se produce porque la integración no es otra
cosa que una válvula de escape al proceso de colonización que comenzó en la
década de 1880 -como vimos en el apartado II de este ensayo-; esta expansión
imperial que devino en dos guerras mundiales fue reemplazada por una expansión
comercial, generando un proceso de neo-colonialismo al que podemos llamar
“Auto-colonización” en palabras de Zizek, que es producto de la
multinacionalización de los capitales en el capitalismo global68. A partir de aquí es
que podemos decir, parafraseando a Lenin, que la integración es la fase superior
del imperialismo. Hasta aquí llega el grueso de la crítica al súper-Estado y es
preciso comenzar con la propuesta alternativa para lograr una mejor69 integración.
22
integración diferente. Me circunscribo a esta doctrina porque es la que afirma que
toda estructura jerárquica de gobierno contiene el germen del totalitarismo y
genera, como señala D‘Auria, una suerte de dialéctica del Estado y el totalitarismo,
en donde las formas autoritarias de gobierno (tesis) tienden a democratizarse
(antítesis) para luego autocratizarse (síntesis)71. Veámoslo fácticamente: con la
evolución del estado Alemán: tenemos primero el principado prusiano (tesis), el
Estado moderno alemán que alcanza el grado máximo de democratización
durante al República de Weimar (antítesis), para luego degenerar en el Tercer
Reich (síntesis). Esta dialéctica ya había sido anticipada por Platón cuando dice
que el origen de toda tiranía es la democracia, porque a partir del desorden propio
de la desbocada libertad en la democracia se presenta en los hombres la
necesidad de la tiranía que reestablezca el orden perdido72, como ocurrió en
Francia con de la época del terror y el asenso al poder de Napoleón Bonaparte. En
efecto, el caso francés es otro ejemplo fáctico de esta dialéctica: tenemos primero
el gobierno autoritario monárquico (tesis), con la Revolución Francesa, el
avenimiento de la democracia que genera la época del terror (antítesis) y la
llegada al poder de la tiranía de Napoleón (síntesis). Puede reprochárseme que
siempre se ha podido salir de estos regímenes, pero replicaré que ello ha sido
posible con un derramamiento inmensurable de sangre, y el objetivo político de
este trabajo73 es, justamente, impedir que esto vuelva a suceder. La integración
surgió con un alto déficit democrático, tan alto que la podríamos calificar de
autoritaria (tesis), para luego democratizarse en forma lenta y paulatina con la
elección de los Eurodiputados directamente por el pueblo (antítesis); la síntesis tal
vez esté por venir. Podemos ver una raíz de esto último con el desprecio a los
latinoamericanos inmigrantes en Europa, en donde se rechaza a los recién
llegados y deporta a los que allí se encuentran; incluso, en las últimas campañas
electorales, han aumentado increíblemente las propuestas políticas anti-
inmigración-latinoamericana74. Posteriormente, volveremos sobre este punto, pero
71 D‘AURIA, ANÍBAL, “Introducción al ideario anarquista”, en: D‘AURIA, ANÍBAL y otros, op. cit., p. 28.
72 PLATÓN, La República, Buenos Aires, Centro editor de cultura, 2007, pp. 118/119.
73 Si bien este ensayo parece, por momentos, un panfleto político, esto se debe sólo a mi forma particular de escribir. El
presente no deja en ningún momento de ser un trabajo académico, excepto en este punto que sí es una propuesta
puramente política.
74 Un claro ejemplo de esto son los afiches utilizados por la Liga del Norte en Italia, dirigida por Umberto Bossi, que
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por ahora dejémoslo aquí y pasemos a articular una propuesta alternativa para
una integración resistente al fascismo.
muestra el dibujo de un cacique indio con la leyenda “loro hanno súbito l´immigrazione, ora vivono melle riserve!” (Ellos
padecieron la inmigración, ¡ahora viven en una reserva!).
75 Puede consultarse un artículo periodístico sobre mi exposición en las Jornadas publicado en United Press International
(UPI), disponible en: http://espanol.upi.com/Noticias-destacadas/2009/11/05/Universidad-de-Buenos-Aires-El-hombre-
no-es-bueno-ni-malo/UPI-60111257423267/
76 GARAVENTA, CARLOS, “Anarquismo, ¿contra el Derecho?”, en revista Diálogos de Derecho y Política. Año 1,
número 3, Medellín, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, 2010, p. 8.
77 IBARRA, ELINA, “El anarko contractualismo”, en: D‘AURIA, ANÍBAL y otros, op. cit., p. 69.
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igualdad perdida con el Estado Civil78, es decir, conducir a la sociedad a la
anarquía. El contrato social libertario se caracteriza por ser: a) sinalagmático, las
partes se obligan unas a otras recíprocamente; b) conmutativos, las obligaciones
contraídas son equivalentes en valor de manera que no se afecta la igualdad; c)
rescindibles, no hay obligación permanente, los convenios son libres y duran
mientras las partes lo consientan, por lo tanto, no hay sanciones punitivas por
incumplimiento, más que la restitución a la situación anterior o su equivalente; d)
parciales, no puede haber obligaciones generales no específicas, cada contratante
conserva siempre más de lo que cede79. Podemos concluir, entonces, que el
contrato social anarquista no es un contrato en sentido jurídico estricto, sino que
se asemeja al contrato-promesa del que habla Arendt, un contrato que sirve a los
fines de dar certeza y previsibilidad a las conductas humanas en un mundo de
hombres libres e iguales que los hace imprevisibles, pero salvando la diferencia de
que para Arendt este contrato-promesa no se da en un ambiente de fraternidad
sino de desconfianza mutua entre las personas80.
78 D‘AURIA, ANÍBAL, Rousseau: su crítica social y su propuesta política (una lectura actual y libertaria), Buenos Aires,
La Ley - Facultad de Derecho (UBA), 2007, pp. 25/26.
79 IBARRA, ELINA, op. cit., pp. 72/73.
80 ARENDT, HANNAH, op. cit., p. 263.
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de forma unánime a través de la negociación y la argumentación inteligente, en
lugar del capricho o la corrupción mayoritaria. Cómo el anarquismo se basa en un
contractualismo rescindible, aquel que no logre compartir las políticas de la
comuna es libre de retirarse a otra. Esto logra algo fundamental para la
integración, que es la desarticulación de las identidades. En el apartado II cité a
Jürgen Habermas diciendo que la desarticulación de la identidad nacional se
produjo después de que el mundo vio las catastróficas consecuencias de un
nacionalismo exagerado; Habermas pone en lugar de la identidad nacional a la
posnacional, y hace un análisis partiendo de la identidad individual (tradicional)
que se transforma en identidad nacional y luego en posnacional81. Visto desde la
teoría clásica del contractualismo (fundamento de la integración clásica) el
individuo tiene su propia identidad, el yo, que choca contra la del otro individuo y
entran en estado de guerra. A partir de esta situación, surge el contrato social
clásico y el nuevo yo es el Estado, religión, raza, etnia, grupo social, etcétera;
éstos entran nuevamente en guerra con otros y ante ese nuevo estado de
naturaleza surge el súper-Estado que es el nuevo yo con una identidad
posnacional. Tarde o temprano, los súper-Estados encontrarán su otro, de hecho,
como ya señalé, en Europa se está gestando muy de a poco un profundo odio a
los latinoamericanos; y no hace falta mucho pensar para encontrar posibles
campos de batalla. Hoy en día, existe un continente repleto de recursos
económicos no explotados (sin contar la mayor reserva de agua del mundo) en
donde ninguna nación tiene soberanía: la Antártida será seguramente cuna de
conflictos bélicos, por más que el Tratado Antártico establezca desde su primer
artículo que este continente será utilizado con fines pacíficos y prohíbe la irrupción
militar en él; y estos conflictos se darán probablemente, entre los integrantes del
Mercosur y los de la Unión Europea. Ya que existen disputas por la soberanía
tanto de naciones sudamericanas como europeas, no deberán parecernos
extrañas estas alianzas militares, más todavía si esos bloques regionales llegan al
estado de integración total y establecen una fuerza militar común. El anarquismo,
al establecer la libre circulación y asociación de personas elimina el problema de
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la identidad, ya no hay un yo y otro sino un “nos-otros”82.
82 CONNO, DIEGO, “Política, comunidad y vida. El pensamiento biopolítico de Roberto Esposito”, en revista Derecho y
Barbarie. Año 1, número 2, Buenos Aires, 2009, p. 38.
83 BAKUNIN, MIJAIL, Escritos de filosofía política (compilación de G. P. Maximoff), Madrid, Alianza, 1978, t. II, p. 20.
84 BAKUNIN, MIJAIL op. cit., pp. 22/23.
85 Vg. CHOMSKY, NOAM, Escritos libertarios. Esperanza en el porvenir, Buenos Aires, Capital Intelectual, 2009, pp.
9/10.
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existentes entre sus respectivas fuerzas. 3) El ejemplo de la extinguida
Confederación Germánica prueba de una manera perentoria que una
confederación de monarquías es una burla, que es impotente para garantizar la
paz y la libertad a sus poblaciones. 4) Un Estado centralizado, burocrático y militar,
aunque, se denomine a sí mismo republicano, no puede seria ni sinceramente
entrar en una confederación internacional. Por su constitución, que será siempre
una negación de la libertad en el interior del Estado, de forma abierta o
enmascarada, será necesariamente una permanente declaración de guerra, una
latente amenaza a la existencia de los vecinos. Basado esencialmente sobre un
acto previo de fuerza, sobre la conquista o sobre lo que en la vida privada se llama
robo con alevosía -un acto bendecido por la iglesia, consagrado por le tiempo, y
por tanto transformado en un derecho histórico, que se basa en esta consagración
divina de la violencia triunfante como derecho exclusivo y supremo-, todo Estado
centralizado se constituye como una negación absoluta de los derechos de todos
los demás Estados, a los que reconoce en los tratados que firma sólo en vista de
algún interés político o debido a su propia impotencia”86.
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cometieron crímenes fueron tan inhumanos que ni siquiera los nazis fueron
capaces de cometer, tales como el robo de bebés que ocurrió en nuestro país.
Creo que los latinoamericanos debemos tomar esta horrible experiencia histórica
como un dinamizador para fortalecer nuestra integración, sin imitar a la europea, y
lograr, al fin, la desarticulación del Estado para que no tengamos que lamentar
hechos como los ocurridos recientemente en la nación hermana de Ecuador.
V. [In]conclusión.
A fines del Siglo XV, los europeos descubrieron el nuevo mundo, por más que en
aquel momento exacto creían haber llegado a la India. Desde ese momento, las
carabelas no dejaron de llegar con la intención de convertir a este nuevo mundo
en la vieja Europa como nos muestra la película de Walt Disney, Pocahontas87,
frivolizando la conquista y la sangre derramada a causa del viejo imperialismo; o
como también evidencia el artículo 67, inciso 15 de la Constitución Nacional de
1853 que versa: “Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato
pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo”, poniendo
de manifiesto la idea de la ‘civilización’ europea de moldear al nativo del ‘nuevo
mundo’ a su imagen y semejanza (de la misma forma, vale la pena mencionar, que
el catolicismo dice que Dios hizo al hombre)88 imponiendo su homicida cultura y
apócrifa religión por medio de una ficción jurídica89.
87 Si bien algunos pueden considerar la cita de una película (y más aún de una película infantil) como poco académico,
adhiero a las palabras de quien fue uno de mis profesores de Derecho Constitucional (Lucas Arrimada) en la cátedra del
maestro (en el mejor sentido de la palabra) Roberto Gargarella: “El cine nos aleja de la ficción diaria y nos eyecta sin
paracaídas a la realidad. Nos despierta de la alienación, es terremoto del habitual estado de somnolencia. Es raro que una
clase de cualquier facultad de derecho nos produzca esa sensación.. Entramos y salimos igual de dormidos, igual de
apáticos, igual de insensibles. Nunca uno se retira con la sensación de indignación, conmoción, de necesidad de cambiar
las cosas, con ganas de construir algo diferente y sobre todo con herramientas para hacerlo, con el músculo cerebral
estimulado, listos para el desafío de la praxis vivificante. Y eso sucede, extrañamente, en los cursos, en las materias, en los
que hay más necesidad de trabajo, de construcción, de concreción o de protección de derechos de llevarlos a la práctica.
Los profesores repiten ficciones que ni siquiera ellos se toman en serio, que ni ellos completamente entienden, ni
pretenden entender. En el peor de los casos, castigan a quienes los critican, temen de forma patética el pensamiento
diferente, silencian el debate, monologan en el sinsentido, censuran los diálogos y reaccionan premiando la obediencia, el
respeto a una tradición de estudio memorístico, repetitivo. Esto consolida una tendencia, impuesta por la inercia histórica,
de pasividad, silencio y complicidad con el status quo y refuerza los incentivos que generan esas prácticas. A veces, en el
‘mejor’ de los casos, se generan ‘diálogos’, falsos diálogos, que no se comunican sino con sus dobles, como espejos
atrapados en sus reflejos, formulando preguntas que incluyen respuestas, como jugando con datos marcados, donde
sabemos qué número saldrán”. (ARRIMADA, LUCAS, “Sus ojos en tus ojos. Notas introductorias sobre cine y derecho”, en
revista Derecho y Barbarie. Año 1, número 2, Buenos Aires, 2009, pp. 60/61).
88 Santa Biblia, Libro primero de Moisés: Génesis, 1, 26/27.
89 Toda investigación en Derecho debe comenzar por la pregunta “¿qué es el Derecho?”, no he articulado aquí una
respuesta, lo que no significa que no la tenga, es sólo que excede ampliamente el objetivo de una breve monografía (como
pretende ser este trabajo). A fin de simplificar esta cuestión diré que considero al Derecho, a grandes rasgos, como una
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Si vemos a qué aspira el Mercosur, rápidamente afirmaremos que los europeos
hicieron su trabajo de forma impecable: han convertido esta tierra en su eterna
colonia, siempre mirando al otro lado del Atlántico, queriendo ser la ‘pequeña’
Europa. Así como el mediocre argentino que admira a Ricardo Fort por su riqueza
y su extravagante estilo de vida, que no proviene de otro lado más que de la
explotación, y expropiación de la riqueza de los trabajadores; como el Estado que
llena sus arcas hurtando el trabajo del pueblo mediante los tributos; o la ‘madre’
Europa que formó su riqueza a partir del saqueo de estas tierras, y del robo y
genocidio de sus legítimos ocupantes.
Pero para lograr esto debemos dejar de creer en la ficción del Estado, en el
apartado III, por ejemplo, no nos preguntamos ¿por qué los contratos
administrativos se rigen por un régimen exorbitante del Derecho privado?; ¿es
legítimo que el Estado tenga un trato preferencial al de los particulares? Autores
como Jorge Luis Salomoni se plantean este tipo de interrogantes al hablar de la
crisis del Derecho administrativo, y la respuesta que a priori me surge es que los
administrativistas han mentido tanto que se han creído sus propias mentiras, han
herramienta de producción y reproducción de un determinado sistema social -cualquier sistema social-; el Derecho
positivo, en este orden de ideas, es una ficción creada por el hombre a fin de cumplir con los objetivos antedichos.
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creado una ficción (Derecho administrativo) para reglamentar otra ficción (Estado),
fundándose en argumentos falaces como el “bienestar general” del utilitarismo, un
argumento que no posee ningún sustento fáctico toda vez que no ha habido un
sólo Estado en la historia que haya asegurado el bienestar general de todos sus
ciudadanos. Al mismo tiempo que los administrativistas regulan la actividad del
príncipe, éste legitima su ‘ciencia’; por eso el Derecho administrativo es una
mentira, porque lo que lo legitima es una ficción, matar al príncipe implica ver morir
a este Derecho.
No en vano las dos críticas jurídicas más lógicas al contrato social clásico son
producto del Derecho civil, una es al de Pierre Joseph Proudhon que declara la
nulidad del contrato social fundándola en que en este contrato lo que se cede es la
libertad, y como la libertad es irrenunciable se trata de un contrato nulo per se
porque su objeto es prohibido90. La otra es una creación puramente propia y me
limitaré aquí a enunciarla, dejando esta [in]conclusión como punto de partida para
algún trabajo posterior -sea mío o de algún otro que decida tomar la posta-. La
teoría de la frustración del fin del contrato, que se originó en el Derecho inglés con
el fallo “Krell vs. Henry”91 de la Court of Appeal [de Inglaterra] del 11 de agosto de
1903, establece que si el contrato pierde el motivo determinante para el que las
partes lo celebraron desaparece su razón de ser y, por lo tanto, debe ser resuelto.
El contrato social clásico tiene por finalidad eliminar la guerra y asegurar la
seguridad a los contratantes; ésta es la función del Estado, mas nuestra propia
CSJN ha dicho que es imposible que el Estado cumpla con tal cometido en el fallo
“Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires, provincia de (Policía bonaerense) y otros
s/Daños y perjuicios”92 del 6 de marzo de 2007. En donde desligó de
responsabilidad al Estado por las daños sufridos por el actor, chofer de los
camarógrafos del diario Clarín, en ocasión de un accidente sufrido en las
inmediaciones de la sede del Club Atlético Lanús, producto del impacto de un
proyectil eyectado desde una de las tribunas del estadio, mientras este equipo
disputaba un partido de fútbol con Independiente. La Corte argumentó que el
90 PROUDHON, PIERRE, ¿Qué es la propiedad?, Buenos Aires, Utopía Libertaria - Anarres, 2007, p. 84.
91 [1903] 2 K. B. 740.
92 http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/ver_fallos.jsp
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Estado había cumplido con sus obligaciones al disponer la presencia de oficiales
de policía para brindar seguridad en las inmediaciones de la sede del club, pero
que garantizar efectivamente la seguridad de las personas y asegurarles que no
sufrirán ningún daño resulta imposible. Es decir que la Corte encuadra a la
obligación de seguridad del Leviatán como obligación de medios, no de resultado,
por lo que el Estado no está obligado a brindar seguridad sino a asegurar los
medios necesarios para esto, algo que es totalmente contrario a lo que, conforme
al contrato social clásico se debería garantizar. De los dichos de la propia CSJN es
que podemos concluir que la finalidad del contrato social clásico está frustrada, y
que corresponde su resolución con efectos ex tunc volviendo las cosas a la
situación de libertad, igualdad y fraternidad de origen, previa a la irrupción del
Estado y la corrupción de la sociedad.
Bibliografía.
ARRIMADA, LUCAS, “Sus ojos en tus ojos. Notas introductorias sobre cine y
derecho”, en revista Derecho y Barbarie. Año 1, número 2, Buenos Aires, 2009.
32
BENTHAM, JEREMY, Fragmento sobre el gobierno, Madrid, Sarpe, 1985.
33
GARAVENTA, CARLOS, “Anarquismo, ¿contra el Derecho?”, en revista Diálogos de
Derecho y Política. Año 1, número 3, Medellín, Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Antioquia, 2010.
LOCKE, JOHN, Ensayo sobre el gobierno civil, Buenos Aires, Gradifco, 2007.
SAVIGNY, FRIEDRICH, Sistema del Derecho Romano actual, Madrid, Góngora, 1879.
34
WEGBRAIT, PABLO, “La responsabilidad de los proveedores de servicios de
Internet por violación al derecho de autor”, en: Revista jurídica La Ley. Tomo F,
Buenos Aires, La Ley, 2000.
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